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2.ª EDICIÓN, ACTUALIZADA CON LAS MODIFICACIONES LEGALES HASTA EL 2 DE ENERO DE

2021, INCLUYENDO LA LEY 21.212, EN MATERIA DE TIPIFICACIÓN DEL FEMICIDIO

MANUAL DE DERECHO
Libros de texto para todas las especialidades de
Derecho, Criminología, Economía y Sociología.

Jean Pierre Matus Acuña

M.ª Cecilia Ramírez Guzmán
Una colección clásica en la literatura universita-

PENAL CHILENO
ria. Todos los títulos de la colección manuales
los encontrará en la página web de Tirant lo
Blanch, www.tirant.es

PARTE GENERAL

Jean Pierre Matus Acuña

M.ª Cecilia Ramírez Guzmán

MANUAL DE DERECHO PENAL CHILENO

PARTE GENERAL

978-84-1378-651-3
2.ª Edición

9 788413 786513 manuales

MANUAL DE DERECHO PENAL CHILENO
PARTE GENERAL
2.ª edición, actualizada con las modificaciones legales
hasta el 2 de enero de 2021, incluyendo la
Ley 21.212, en materia de tipificación del femicidio
 COMITÉ CIENTÍFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH
María José Añón Roig
Catedrática de Filosofía del Derecho
de la Universidad de Valencia
Ana Cañizares Laso
Catedrática de Derecho Civil
de la Universidad de Málaga
Jorge A. Cerdio Herrán
Catedrático de Teoría y Filosofía de Derecho.
Instituto Tecnológico Autónomo de México
José Ramón Cossío Díaz
Ministro en retiro de la Suprema
Corte de Justicia de la Nación y
miembro de El Colegio Nacional
Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot
Juez de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos
Investigador del Instituto de
Investigaciones Jurídicas de la UNAM
Owen Fiss
Catedrático emérito de Teoría del Derecho
de la Universidad de Yale (EEUU)
José Antonio García-Cruces González
Catedrático de Derecho
Mercantil de la UNED
Luis López Guerra
Catedrático de Derecho Constitucional
de la Universidad Carlos III de Madrid
Ángel M. López y López
Catedrático de Derecho Civil
de la Universidad de Sevilla
Marta Lorente Sariñena
Catedrática de Historia del Derecho
de la Universidad Autónoma de Madrid
Procedimiento de selección de originales, ver página web:
www.tirant.net/index.php/editorial/procedimiento-de-seleccion-de-originales
Javier de Lucas Martín
Catedrático de Filosofía del Derecho y
Filosofía Política de la Universidad de Valencia
Víctor Moreno Catena
Catedrático de Derecho Procesal
de la Universidad Carlos III de Madrid
Francisco Muñoz Conde
Catedrático de Derecho Penal de la
Universidad Pablo de Olavide de Sevilla
Angelika Nussberger
Catedrática de Derecho Constitucional
e Internacional en la Universidad
de Colonia (Alemania)
Miembro de la Comisión de Venecia
Héctor Olasolo Alonso
Catedrático de Derecho Internacional de la
Universidad del Rosario (Colombia) y
Presidente del Instituto Ibero-Americano
de La Haya (Holanda)
Luciano Parejo Alfonso
Catedrático de Derecho Administrativo
de la Universidad Carlos III de Madrid
Tomás Sala Franco
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la
Seguridad Social de la Universidad de Valencia
Ignacio Sancho Gargallo
Magistrado de la Sala Primera (Civil)
del Tribunal Supremo de España
Tomás S. Vives Antón
Catedrático de Derecho Penal
de la Universidad de Valencia
Ruth Zimmerling
Catedrática de Ciencia Política de la
Universidad de Mainz (Alemania)
MANUAL DE DERECHO
PENAL CHILENO
PARTE GENERAL

2.ª edición, actualizada con las modificaciones

legales hasta el 2 de enero de 2021,
incluyendo la Ley 21.212, en materia
de tipificación del femicidio

Dr. JEAN PIERRE MATUS ACUÑA

Profesor Titular de Derecho Penal de la Universidad de Chile
Ex Abogado Integrante de la Corte Suprema de Chile (2015-2019)

Mg. M.ª CECILIA RAMÍREZ GUZMÁN

Profesora de Derecho Penal de la Universidad Andrés Bello
Ex Abogada Integrante de la Corte de Apelaciones de Santiago (2015-2021)

tirant lo blanch
Valencia, 2021
 Copyright ® 2021

Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de este libro puede

reproducirse o transmitirse por ningún procedimiento electrónico o mecánico,
incluyendo fotocopia, grabación magnética, o cualquier almacenamiento de
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del editor.

En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicará la

pertinente corrección en la página web www.tirant.com.

© Jean Pierre Matus Acuña

M.ª Cecilia Ramírez Guzmán

© TIRANT LO BLANCH
EDITA: TIRANT LO BLANCH
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FAX: 96/369 41 51
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Índice

Abreviaturas............................................................................................................... 25
Bibliografía general.................................................................................................... 27
Nota de los autores a la 2.ª edición............................................................................ 31

PRIMERA PARTE
FUNDAMENTOS

Capítulo 1
ESQUEMA GENERAL................................................................................. 35

Capítulo 2
FUNDAMENTOS

§ 1. EL PROGRAMA PENAL DE LA CONSTITUCIÓN: PRINCIPIOS DE LEGA-

LIDAD, RESERVA Y DEBIDO PROCESO COMO ÚNICOS CRITERIOS DE
LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL..................................................... 52
§ 2. TEORÍAS DIVERGENTES DE FUNDAMENTACIÓN MATERIAL DEL DE-
RECHO PENAL O IUS PUNIENDI................................................................ 59
A. Teoría del bien jurídico................................................................................ 60
B. Teoría de las normas de cultura................................................................... 62
C. Teoría de la protección de los valores ético-sociales..................................... 62
D. Teoría de la garantía de la vigencia de la norma.......................................... 63
a) Derecho penal del ciudadano y del enemigo........................................... 66
E. Teoría del garantismo penal (“derecho penal mínimo”)............................... 67
F. Teoría del minimalismo radical.................................................................... 69
G. Teoría de la legitimación moral o ética del derecho penal............................ 70
a) Elitismo, populismo y republicanismo penales....................................... 72
§ 3. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y FUENTES DEL DERECHO PENAL DEMO-
CRÁTICO (NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE).................. 74
A. La ley, única fuente inmediata de creación de delitos y del derecho penal
nacional....................................................................................................... 74
a) Ley y normas penales............................................................................. 76
B. Concepto y clasificación legal del delito....................................................... 77
C. El derecho penal como conjunto de leyes penales........................................ 80
a) Derecho procesal penal y de ejecución penitenciaria.............................. 81
b) El derecho penal como parte del derecho público, limitado por las reglas
del sistema procesal acusatorio.............................................................. 82
D. Fuentes mediatas del derecho penal............................................................. 85
a) La jurisprudencia como fuente creadora del derecho en el caso concre-
to........................................................................................................... 85
b) La doctrina privada y jurisprudencial como fuente mediata................... 86
8 Índice

E. La costumbre. Defensa cultural basada en la costumbre de los pueblos ori-

ginarios....................................................................................................... 87
F. Derecho penal internacional, derecho internacional de los derechos humanos y
derecho internacional humanitario. Su influencia en el derecho penal local. 92
G. Derecho penal transnacional y derecho penal local...................................... 94
H. Derecho administrativo sancionador y derecho penal.................................. 95
a) El aspecto problemático de la distinción................................................ 95
b) Inexistencia, en principio, de bis in idem y reglas de coordinación......... 98
c) Efectos del derecho penal en el derecho administrativo.......................... 100
§ 4. PRINCIPIO DE LEGALIDAD COMO GARANTÍA......................................... 100
A. Principio de legalidad como garantía formal............................................... 102
a) Exclusión de los decretos con fuerza de ley como fuente legítima del
derecho penal......................................................................................... 102
b) Exclusión de la normatividad de facto: el problema de la aplicación de
los decretos leyes.................................................................................... 102
B. Principio de legalidad como garantía material (I): Principio de tipicidad..... 103
a) Inconstitucionalidad de las leyes penales que no describen expresamente
la conducta sancionada.......................................................................... 103
b) Ley penal en blanco propiamente tal...................................................... 106
c) Ley penal en blanco impropia................................................................ 107
d) Inconstitucionalidad de las leyes penales que contemplan elementos nor-
mativos que remiten a normas inferiores no comprendidas en decretos
supremos............................................................................................... 108
e) Inconstitucionalidad de las leyes penales en blanco al revés................... 108
C. Principio de legalidad como garantía material (II): Principio de conducta... 109
a) Inconstitucionalidad del derecho penal de autor.................................... 109
b) Inconstitucionalidad del castigo de los meros pensamientos. Principio de
exterioridad........................................................................................... 110
c) Principio de conducta y responsabilidad penal de las personas jurídi-
cas......................................................................................................... 111
D. Principio de legalidad como garantía material (III): Principio de culpabilidad
y prohibición del versari in re illicita........................................................... 112
§ 5. PRINCIPIO DE RESERVA Y TEST DE PROPORCIONALIDAD COMO CRI-
TERIOS DE LEGITIMACIÓN DEL DERECHO PENAL................................. 114
A. Principio de reserva..................................................................................... 114
B. Texto de proporcionalidad.......................................................................... 115
C. Proporcionalidad y non bis in idem material............................................... 118
D. Principios de reserva y de exclusiva protección de bienes jurídicos.............. 119
E. Principios de reserva y de ultima ratio......................................................... 124
F. Principio de reserva y libertades de expresión e información....................... 126
§ 6. FUNCIÓN DE LAS PENAS Y PREVENCIÓN ESPECIAL POSITIVA COMO
ÚNICA FINALIDAD CONSTITUCIONALMENTE RECONOCIDA DE LAS
PENAS PRIVATIVAS DE LIBERTAD................................................................ 128
A. Función normativa de las penas. La prevención especial positiva................. 128
B. Funciones empíricas de las penas privativas de libertad: prevención especial
negativa (aseguramiento), prevención general (disuasión) y cohesión social
(prevención general social). Su limitación por la finalidad de prevención
especial positiva........................................................................................... 132
 Índice 9

§ 7. TEORÍAS DIVERGENTES DE FUNDAMENTACIÓN MATERIAL DE LAS

FINALIDADES DE LA PENA........................................................................... 133
A. Teorías absolutas......................................................................................... 134
a) Idealismo alemán clásico........................................................................ 134
b) Merecimiento y retribucionismo expresivo............................................ 137
B. Teorías unitarias basadas en la retribución (culpabilidad)............................ 140
C. Teoría de la prevención general positiva (simbólica).................................... 140
D. La prevención general positiva en un Estado Social y Democrático de Dere-
cho.............................................................................................................. 141
§ 8. PRINCIPIO DE RESERVA Y LÍMITES CONSTITUCIONALES DE LAS
PENAS.............................................................................................................. 142
A. Prohibición de la tortura, apremios ilegítimos y tratos inhumanos y degra-
dantes.......................................................................................................... 142
B. Prohibición de tratamientos forzados.......................................................... 144
C. Derogación parcial de la pena de muerte..................................................... 145
D. Prohibición de la pena de pérdida de derechos previsionales y de la confis-
cación. Principio de personalidad de las penas............................................. 146
E. Prohibición de la prisión por deudas........................................................... 147
F. Prohibición de penas indeterminadas........................................................... 148
§ 9. DEBIDO PROCESO COMO FUNDAMENTO MATERIAL DE LA IMPOSI-
CIÓN DE PENAS............................................................................................. 149
A. Concepto y efectos de su infracción: exclusión de pruebas, nulidades y re-
querimiento ante la CIDH........................................................................... 149
B. Principales garantías del debido proceso en materia penal........................... 153
a) Juez natural e imparcialidad del tribunal............................................... 153
b) Non bis in idem procesal (cosa juzgada)................................................ 154
c) Derecho a la libertad y seguridad personales (legalidad de la deten-
ción)...................................................................................................... 155
d) Inviolabilidad de la morada y de las comunicaciones personales (legalidad
de diligencias intrusivas)........................................................................ 158
e) Derecho a guardar silencio (legalidad de la interrogación)..................... 159
f) Otras infracciones al debido proceso..................................................... 160
C. Límites de la defensa de infracción al debido proceso.................................. 162

Capítulo 3
MÉTODO

§ 1. LA DOGMÁTICA PENAL COMO DISCIPLINA ACADÉMICA..................... 170

§ 2. CONCEPTO, LÍMITES Y FUENTES DE LA INTERPRETACIÓN LEGAL
COMO MÉTODO DOGMÁTICO................................................................... 174
A. Concepto y límites....................................................................................... 174
B. Fuentes........................................................................................................ 176
§ 3. APLICACIÓN DE LA LEY E INTERPRETACIÓN DE LOS HECHOS (SUB-
SUNCIÓN)....................................................................................................... 177
§ 4. MÉTODO DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL................................ 178
A. Determinación del sentido literal posible de la ley penal: elementos gramatical
y lógico (sistemático)................................................................................... 178
10 Índice

a) Definiciones legales y accesoriedad normativa y conceptual del derecho

penal con las otras ramas del derecho.................................................... 180
b) El problema de la accesoriedad del derecho penal respecto de los actos
administrativos (no sancionadores)........................................................ 181
B. Especificación del sentido literal posible: elementos teleológico e histórico.. 181
C. Elección de una propuesta normativa: El espíritu general de la legislación,
principios e interpretación conforme a la Constitución y los Tratados Inter-
nacionales sobre Derechos Humanos. Rol de la retórica y la argumentación
jurídica........................................................................................................ 183
a) Principio non bis in idem sustantivo y prohibición de la doble valora-
ción........................................................................................................ 186
b) Principio de culpabilidad....................................................................... 187
c) Principio pro-reo o de favorabilidad...................................................... 187
d) Principio de lesividad. Rol del concepto de bien jurídico y defensa de
minimis.................................................................................................. 188
e) Principio de igualdad ante la ley y rol del precedente............................. 191
f) Otros tópicos jurídicos........................................................................... 192
D. El espíritu general de la legislación y el derecho comparado........................ 193
E. Prohibición de la analogía y de la interpretación extensiva in malam partem
(nullum crimen, nulla poena sine lege stricta).............................................. 194
§ 5. OTRAS DISCIPLINAS CIENTÍFICAS RELATIVAS AL DERECHO PENAL.... 196
A. Medicina legal y criminalística.................................................................... 196
B. Criminología y política criminal.................................................................. 197
a) Estado actual de la criminología en Chile.............................................. 197
b) Política criminal en el siglo XXI............................................................. 199

SEGUNDA PARTE
TEORÍA DE LA LEY PENAL
Capítulo 4
ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY Y DEFENSAS JURISDICCIONALES

§ 1. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EL TIEMPO............................................. 206

A. El principio de legalidad como prohibición de retroactividad de la ley penal
desfavorable (nullum crimen, nulla poena sine lege praevia)........................ 206
B. Retroactividad de la ley más favorable (lex mitior)...................................... 208
a) Determinación de la ley más favorable................................................... 209
b) Vigencia y promulgación: momento desde el cual se aplica la ley más
favorable................................................................................................ 210
c) Principio de retroactividad de la ley más favorable y declaración de
inconstitucionalidad por el TC............................................................... 211
C. Sucesión de leyes y aplicación ultractiva de leyes penales (favorables) for-
malmente derogadas.................................................................................... 212
a) Leyes intermedias................................................................................... 212
b) Leyes temporales y excepcionales........................................................... 212
c) Ultractividad de leyes favorables formalmente derogadas...................... 213
d) Efectos limitados de la declaración legal de ultractividad....................... 214
e) Anacronismo y derogación.................................................................... 215
 Índice 11

D. Limitaciones de los efectos de la defensa de ley más favorable..................... 215

a) Indemnizaciones pagadas e inhabilidades............................................... 215
b) Limitaciones derivadas del derecho internacional.................................. 216
c) Imposibilidad de aplicación de penas y sanciones aparentemente más
favorables por inexistencia de organismos e instituciones referidas. Li-
mitación parcial..................................................................................... 216
E. Momento de comisión del delito (tempus delicti)........................................ 217
§ 2. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN EL ESPACIO...................................... 219
A. Competencia territorial de los tribunales chilenos. Concepto de territorio... 219
a) Extensión limitada de la soberanía nacional a las zonas contigua y eco-
nómica exclusiva en el mar.................................................................... 220
B. Excepciones: casos de aplicación extraterritorial de la ley penal chilena...... 221
a) Principio de la bandera (territorio ficto)................................................. 221
b) Principio de nacionalidad o personalidad (activa y pasiva).................... 222
c) Principios del domicilio y de la sede....................................................... 222
d) Principio real o de defensa..................................................................... 223
e) Principio de universalidad: la piratería en alta mar................................ 224
f) Crímenes bajo el derecho penal internacional: principios de complemen-
tariedad y supremacía............................................................................ 225
g) Principio de representación.................................................................... 227
C. Lugar de comisión del delito y conflictos de jurisdicción............................. 228
a) Lugar de comisión del delito.................................................................. 228
b) Concurrencia de jurisdicciones............................................................... 229
c) Defensa de exclusión de jurisdicción en favor del Estado del pabellón... 230
d) Defensa de cosa juzgada basada en el principio non bis in idem............ 230
§ 3. LA COLABORACIÓN INTERNACIONAL COMO MECANISMO PARA LI-
MITAR LA DEFENSA DE FALTA DE JURISDICCIÓN. GENERALIDADES... 231
§ 4. EXTRADICIÓN PASIVA ORDINARIA........................................................... 233
A. Condiciones de fondo para la extradición pasiva ordinaria......................... 234
a) Falta de jurisdicción de los tribunales nacionales y la correlativa juris-
dicción del Estado requirente................................................................. 234
b) Doble incriminación.............................................................................. 235
c) Gravedad............................................................................................... 237
d) Prohibición de la extradición por delitos políticos................................. 237
e) Punibilidad............................................................................................ 238
f) La garantía de reciprocidad................................................................... 239
g) Existencia de antecedentes serios contra el extraditable......................... 240
B. Condiciones formales.................................................................................. 241
a) Detención previa y prisión preventiva.................................................... 241
C. Condiciones humanitarias, debido proceso y principio de no devolución.... 242
D. Entrega diferida........................................................................................... 243
§ 5. EXTRADICIÓN PASIVA SIMPLIFICADA....................................................... 243
A. Aceptación del extraditado.......................................................................... 243
B. Prohibición de ingreso y expulsión administrativa como mecanismos de
entrega de personas extranjeras................................................................... 244
§ 6. EXTRADICIÓN ACTIVA................................................................................. 244
A. Extradición activa para solicitar la entrega de personas que se encuentran
en el extranjero para ser enjuiciadas en Chile.............................................. 245
12 Índice

B. Extradición activa para solicitar la entrega de personas que se encuentran

en el extranjero a fin de que cumplan su condena en Chile.......................... 246
C. Solicitud de detención previa u otra medida cautelar durante o previo al
procedimiento de extradición activa............................................................ 246
§ 7. EFECTOS DE LA EXTRADICIÓN.................................................................. 247
A. Especialidad................................................................................................ 247
B. Cosa Juzgada............................................................................................... 247
§ 8. OTROS MECANISMOS DE COOPERACIÓN INTERNACIONAL................ 248
A. Reconocimiento general de las sentencias, resoluciones judiciales y adminis-
trativas extranjeras, para efectos de persecución penal................................ 248
B. Cumplimiento en Chile de penas dictadas por tribunales extranjeros.......... 248
§ 9. APLICACIÓN DE LA LEY PENAL EN LAS PERSONAS................................ 249
A. Inmunidad de jurisdicción personal basada en el derecho internacional...... 249
a) Delitos cometidos en Chile a bordo de naves y aeronaves extranjeras.... 249
b) Delitos cometidos en Chile dentro del perímetro de las operaciones
militares extranjeras autorizadas............................................................ 250
c) Delitos cometidos en Chile por representantes de un Estado extranjero:
Jefes de Estado, agentes diplomáticos y consulares................................ 250
B. Inmunidad de jurisdicción personal basada en el derecho interno................ 252
a) Inviolabilidad de los parlamentarios por sus opiniones.......................... 252
b) Inmunidad de los miembros de la Corte Suprema.................................. 253
c) Procedimientos especiales que no constituyen inmunidades................... 253
§ 10. FALTA DE LEGITIMACIÓN PARA EJERCER LA ACCIÓN PENAL CONTRA
UNA PERSONA DETERMINADA Y OTROS OBSTÁCULOS PROCESALES. 254

TERCERA PARTE
TEORÍA DEL DELITO
Capítulo 5
TEORÍA DEL DELITO Y PRESUPUESTOS DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL. VISIÓN GENERAL

§ 1. TEORÍA DEL DELITO COMO ESQUEMA ANALÍTICO............................... 260

§ 2. EL OBJETO DE LA TEORÍA: EL DELITO O HECHO PUNIBLE................... 266
§ 3. VISIÓN DE CONJUNTO................................................................................. 268
A. Tipicidad..................................................................................................... 269
B. Antijuridicidad............................................................................................ 270
C. Culpabilidad (responsabilidad personal)...................................................... 272

Capítulo 6
TIPICIDAD

§ 1. TIPICIDAD COMO OBJETO DE LA TEORÍA DEL CASO DE LA ACUSACIÓN.

SU PRUEBA...................................................................................................... 277
§ 2. ELEMENTOS DE LA DESCRIPCIÓN TÍPICA................................................. 279
A. Autor (sujeto activo). Clasificación.............................................................. 279
 Índice 13

B. Víctima (sujeto pasivo)................................................................................ 280

C. Conducta. Clasificación............................................................................... 282
a) La ausencia de conducta como defensa negativa limitada...................... 284
D. Objeto material. Distinción entre objeto material y objeto jurídico............. 285
E. Elementos subjetivos. Clasificación.............................................................. 287
F. Circunstancias, presupuestos y condiciones objetivas de punibilidad........... 288
§ 3. EL PROBLEMA DE LOS LLAMADOS ELEMENTOS NORMATIVOS DEL
TIPO................................................................................................................. 289
§ 4. TEORÍA DE LOS ELEMENTOS NEGATIVOS DEL TIPO.............................. 290
§ 5. TIPICIDAD EN LOS DELITOS DE RESULTADO. PRUEBA DEL NEXO CAU-
SAL. DEFENSAS BASADAS EN LA FALTA DE IMPUTACIÓN OBJETIVA..... 291
A. Causalidad natural como hecho. Necesidad de su prueba científica............. 291
a) El problema de la causalidad general..................................................... 293
B. Límites normativos de la causalidad natural. Diferencia entre causalidad
natural y responsabilidad penal................................................................... 295
C. Teoría de la imputación objetiva. Defensas que excluyen o modifican la
responsabilidad penal por la causación natural de resultados...................... 296
a) Concepto y alcance de la defensa........................................................... 296
b) Prohibición de regreso, auto responsabilidad, intervención de terceros y
principio de confianza............................................................................ 298
c) Concausalidad y resultados extraordinarios (causas desconocidas)........ 300
d) Resultado retardado.............................................................................. 302
e) Caso fortuito......................................................................................... 303
§ 6. TIPICIDAD EN LA OMISIÓN......................................................................... 304
A. Delitos de omisión propia............................................................................ 304
B. Delitos de omisión impropia........................................................................ 305

Capítulo 7
ANTIJURIDICIDAD

§ 1. GENERALIDADES........................................................................................... 315

§ 2. DEFENSAS BASADAS EN LA FALTA DE ANTIJURIDICIDAD MATERIAL.. 316
A. Ausencia de lesividad (de minimis).............................................................. 316
B. Principio de lesividad en los delitos de peligro............................................. 318
C. Consentimiento........................................................................................... 319
D. La actividad deportiva................................................................................. 320
E. ¿Acciones neutrales?.................................................................................... 321
§ 3. DEFENSAS BASADAS EN LA FALTA DE ANTIJURIDICIDAD FORMAL...... 323
A. Elementos subjetivos (intencionales) en las causales de justificación............ 323
B. Justificantes putativas y error sobre los presupuestos fácticos de una causal
de justificación............................................................................................. 324
C. La causa ilegítima........................................................................................ 327
§ 4. LEGÍTIMA DEFENSA...................................................................................... 329
A. Concepto y clasificación.............................................................................. 329
B. Derechos defendibles................................................................................... 329
C. Requisito esencial: agresión ilegítima........................................................... 330
a) Concepto............................................................................................... 330
b) Actualidad o inminencia de la agresión.................................................. 333
14 Índice

c) Exceso temporal: ataque ante una agresión agotada.............................. 334

d) Anticipación en el tiempo: las ofendicula............................................... 334
D. Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la agresión. 335
a) El exceso intensivo................................................................................. 337
E. Causa legítima............................................................................................. 337
a) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende................. 337
b) Falta de participación en la provocación del pariente que defiende........ 338
c) Falta de intervención en la provocación y de motivación ilegítima en la
legítima defensa de terceros................................................................... 339
F. Legítima defensa privilegiada...................................................................... 340
G. Uso de armas por la fuerza pública.............................................................. 341
H. El problema de la defensa de la mujer maltratada y la muerte del tirano
doméstico.................................................................................................... 343
§ 5. ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE..................................................... 345
A. Concepto y clasificación.............................................................................. 345
B. Bienes salvables........................................................................................... 347
C. Requisito esencial: la amenaza de un mal.................................................... 348
a) Clase del mal que se pretende evitar....................................................... 348
b) Realidad o peligro inminente del mal que se pretende evitar.................. 349
D. Racionalidad de la reacción del necesitado.................................................. 350
a) Proporcionalidad................................................................................... 350
b) Subsidiariedad....................................................................................... 353
E. Causa legítima............................................................................................. 354
§ 6. CUMPLIMIENTO DEL DEBER Y EJERCICIO LEGÍTIMO DE UN DERECHO,
AUTORIDAD, OFICIO O CARGO.................................................................. 355
A. Obrar en cumplimiento de un deber............................................................ 356
B. Obrar en ejercicio legítimo de un derecho................................................... 359
C. El ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo................................... 360
§ 7. PROBLEMAS ESPECIALES DEL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN MÉDICA. 361
A. Presupuestos del ejercicio legítimo de la medicina. Lex artis como deber
objetivo de cuidado..................................................................................... 361
B. El principio de confianza y el trabajo en equipo en la actividad médica....... 366
C. El problema de decidir la administración de medios de sobrevida artificial.. 367
§ 8. OMISIÓN POR CAUSA LEGÍTIMA................................................................ 369

Capítulo 8
CULPABILIDAD (RESPONSABILIDAD PERSONAL)

§ 1. GENERALIDADES........................................................................................... 377

A. Los elementos de la culpabilidad como fundamento de la responsabilidad
penal en la teoría del delito.......................................................................... 377
B. Otras funciones del principio de culpabilidad.............................................. 379
§ 2. IMPUTABILIDAD Y CAPACIDAD DE RESPONSABILIDAD COMO PRESU-
PUESTO DE LA RESPONSABILIDAD PENAL................................................ 381
§ 3. INIMPUTABILIDAD POR ENAJENACIÓN MENTAL.................................... 383
A. Noción: fórmula mixta................................................................................ 383
B. Trastornos mentales, del comportamiento o del desarrollo neurológico que
pueden servir de base para admitir la eximente de locura o demencia......... 385
 Índice 15

a) Esquizofrenia y otros trastornos psicóticos primarios............................ 385

b) Trastornos bipolares graves................................................................... 385
c) Trastornos severos y profundos del desarrollo intelectual...................... 386
d) Demencia severa.................................................................................... 386
C. Exclusiones.................................................................................................. 387
a) El intervalo lúcido.................................................................................. 387
b) Trastorno del comportamiento antisocial y personalidad psicopática.... 387
D. Régimen del enfermo mental exento de responsabilidad en la legislación
nacional....................................................................................................... 388
a) Tratamiento del trastornado o enajenado mental exento de responsabi-
lidad penal por locura o demencia......................................................... 389
b) Absolución por motivo distinto de la locura o demencia........................ 390
c) La enfermedad mental sobreviniente y otros aspectos procesales relevantes.
Remisión................................................................................................ 390
§ 4. PRIVACIÓN TOTAL DE RAZÓN................................................................... 390
A. Concepto..................................................................................................... 390
B. Exclusión: autointoxicación o acciones libres en su causa (actio liberae in
causa).......................................................................................................... 391
C. Adicciones que no constituyen eximente. Su necesario tratamiento diferen-
ciado y los Tribunales de Tratamiento de Drogas y/o Alcohol...................... 394
D. Alteración de la percepción y otras situaciones excepcionales...................... 395
§ 5. DOLO.............................................................................................................. 396
A. Concepto, elementos y clasificación............................................................. 396
B. El elemento cognoscitivo del dolo. Grados de conocimiento exigidos.......... 397
C. Elemento volitivo. Dolo directo y dolo eventual.......................................... 398
a) Dolo directo........................................................................................... 398
b) Dolo eventual........................................................................................ 399
c) Dolo en los delitos de omisión............................................................... 401
d) Formas especiales de subjetividad en determinados tipos penales........... 402
D. Prueba del dolo y dolo como adscripción.................................................... 403
E. Error de tipo como defensa basada en la falta involuntaria de conocimiento
de sus elementos.......................................................................................... 406
a) Concepto y efectos................................................................................. 406
b) Dolo de Weber....................................................................................... 407
c) Aberratio ictus o error en el golpe.......................................................... 407
d) Preterintención y dolo general................................................................ 408
F. Errores que no excluyen el dolo................................................................... 410
a) Error accidental..................................................................................... 410
b) Error en el curso causal.......................................................................... 410
c) Error en el objeto y en la persona.......................................................... 411
d) El error en la persona, según el CP......................................................... 411
G. Error de prohibición como defensa basada en el desconocimiento involuntario
de la ilicitud de la conducta......................................................................... 412
H. Ignorancia deliberada y culpable................................................................. 415
§ 6. CULPA.............................................................................................................. 417
A. Concepto, requisitos y clasificación............................................................. 417
a) Concepto y requisitos............................................................................ 417
b) Criterio para determinar la existencia de culpa en el agente................... 420
c) Carácter principalmente omisivo de la imprudencia............................... 422
16 Índice

d) Clasificación.......................................................................................... 422
B. El nexo causal y la defensa de falta de imputación objetiva en los cuasidelitos
de resultado. Intervención de la víctima y principio de confianza................. 423
C. Los cuasidelitos en el Código penal............................................................. 428
D. Cuasidelitos con resultados múltiples.......................................................... 431
§ 7. INEXIGIBILIDAD DE OTRA CONDUCTA..................................................... 432
A. Generalidades.............................................................................................. 432
B. Criterio para su aceptación.......................................................................... 433
C. Error involuntario sobre las causales de exculpación................................... 435
§ 8. FUERZA IRRESISTIBLE.................................................................................. 435
A. La regla general........................................................................................... 435
a) Alcance.................................................................................................. 435
b) Los deberes religiosos y la libertad (objeción) de conciencia como fuerza
moral..................................................................................................... 437
c) La defensa cultural como fuerza moral.................................................. 438
d) El amor filial y el afecto a los animales domésticos como fuerza moral.. 439
e) Motivaciones que no permiten alegar la fuerza moral............................ 439
§ 9. MIEDO INSUPERABLE................................................................................... 441
§ 10. ESTADO DE NECESIDAD EXCULPANTE...................................................... 443
A. Concepto..................................................................................................... 443
B. Requisitos.................................................................................................... 446
a) La situación de necesidad: el mal grave.................................................. 446
b) Proporcionalidad limitada..................................................................... 446
c) Subsidiariedad....................................................................................... 448
d) Exclusión por deber de soportar el mal.................................................. 448
C. Estado de necesidad y tortura...................................................................... 449
D. Estado de necesidad exculpante y el problema del “tirano doméstico”. Re-
misión......................................................................................................... 449
§ 11. OMISIÓN POR CAUSA INSUPERABLE.......................................................... 449
§ 12. ENCUBRIMIENTO DE PARIENTES Y OBSTRUCCIÓN A LA JUSTICIA EN
SU FAVOR........................................................................................................ 450
§ 13. OBEDIENCIA DEBIDA O JERÁRQUICA........................................................ 451
A. Generalidades.............................................................................................. 451
B. La exculpación por obediencia debida en el ordenamiento nacional: las reglas
de la justicia militar..................................................................................... 452
C. El problema del error acerca de la licitud de la orden.................................. 453
D. Inexistencia de la exculpación en el ordenamiento civil............................... 454

CUARTA PARTE
FORMAS ESPECIALES DE APARICIÓN DEL DELITO
Capítulo 9
ITER CRIMINIS O GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO

§ 1. GENERALIDADES........................................................................................... 460

A. La sanción de la tentativa y los actos preparatorios como extensiones de la
punibilidad.................................................................................................. 460
 Índice 17

B. El fundamento de la sanción de la tentativa y la frustración........................ 462

a) Teoría objetivo-formal........................................................................... 462
b) Teorías subjetivas................................................................................... 463
c) Teoría objetivo-material......................................................................... 464
§ 2. TENTATIVA..................................................................................................... 466
A. Tipicidad..................................................................................................... 466
a) Imputación objetiva en tentativa de delitos de resultado: impunidad de
la tentativa absolutamente inidónea y del delito putativo....................... 470
B. Culpabilidad................................................................................................ 471
§ 3. FRUSTRACIÓN............................................................................................... 473
§ 4. PROPOSICIÓN Y CONSPIRACIÓN PARA DELINQUIR............................... 475
A. Fundamento................................................................................................ 475
B. Proposición como conspiración frustrada.................................................... 476
C. Conspiración............................................................................................... 477
D. Entrapment (defensa contra la inducción o proposición de un agente encu-
bierto)......................................................................................................... 478
§ 5. DEFENSA COMÚN: EL DESISTIMIENTO..................................................... 479
A. Desistimiento como excusa legal absolutoria............................................... 479
B. Requisitos.................................................................................................... 480
a) El factor objetivo del desistimiento........................................................ 480
b) El factor subjetivo en el desistimiento: la voluntariedad......................... 482
c) Efectos del desistimiento........................................................................ 482
d) El desistimiento fracasado...................................................................... 483
§ 6. CARÁCTER SUBSIDIARIO DE LOS ARTS. 7 Y 8 CP..................................... 483
§ 7. CUADRO RESUMEN DE LOS GRADOS DE DESARROLLO DEL DELITO
EN LA LEY CHILENA..................................................................................... 484

Capítulo 10
AUTORÍA Y PARTICIPACIÓN

§ 1. GENERALIDADES........................................................................................... 488

A. Principio de intervención y tipos especiales de participación........................ 488
B. Intervención en hechos colectivos y ajenos.................................................. 492
a) Exigencias comunes............................................................................... 492
b) El problema de la participación en los delitos imprudentes.................... 495
C. La distinción entre autores y cómplices....................................................... 497
D. Dominio del hecho, infracción del deber, articulación lógico-semántica y
capacidad de afectación al bien jurídico como teorías alternativas.............. 498
E. Comunicabilidad e incomunicabilidad en los delitos especiales................... 502
§ 2. AUTOR INMEDIATO...................................................................................... 506
§ 3. AUTOR MEDIATO.......................................................................................... 506
A. Autoría mediata por medio de fuerza o coerción (violencia o intimidación) 508
B. Autoría mediata por medio de prevalimiento.............................................. 509
a) Prevalimiento de inimputables............................................................... 509
b) Prevalimiento de órdenes de servicio...................................................... 509
c) ¿Prevalimiento de otras situaciones de subordinación y dependencia?... 510
d) ¿Prevalimiento de un aparato organizado de poder?.............................. 511
18 Índice

C. Autor mediato por engaño.......................................................................... 513

a) El instrumento actúa bajo error de tipo................................................. 514
b) El instrumento realiza una conducta que cree lícita................................ 514
c) El instrumento actúa bajo error de prohibición...................................... 515
d) El instrumento realiza un hecho del que es personalmente responsable,
pero actúa motivado por un error irrelevante........................................ 515
D. ¿Autoría mediata en delitos de propia mano?.............................................. 516
§ 4. RESPONSABILIDAD DEL SUPERIOR............................................................. 516
§ 5. AUTORÍA FUNCIONAL.................................................................................. 518
§ 6. ACTUACIÓN EN LUGAR DE OTRO.............................................................. 519
§ 7. COAUTORÍA (ART. 15, N.º 1 Y 3).................................................................. 521
A. Fundamento: principio de imputación recíproca.......................................... 521
B. Coautoría derivada del hecho de tomar parte en la ejecución (art. 15 N.º
1)................................................................................................................. 524
C. Coautoría derivada del concierto para la ejecución (art. 15 N.º 3).............. 525
a) Facilitar los medios con que se comete el delito (art. 15 N.º 3, primera
parte)..................................................................................................... 525
b) Presenciar el hecho sin tomar parte directa en su ejecución (art. 15 N.º
3, segunda parte)................................................................................... 526
§ 8. PARTICIPACIÓN. PRINCIPIOS GENERALES................................................ 527
A. Exterioridad................................................................................................ 527
B. Accesoriedad............................................................................................... 527
C. Convergencia y culpabilidad........................................................................ 528
§ 9. INDUCCIÓN (ART. 15 N.º 2).......................................................................... 529
A. Concepto..................................................................................................... 529
B. Formas especiales de inducción................................................................... 531
a) La orden................................................................................................ 531
b) El acuerdo.............................................................................................. 532
c) El consejo.............................................................................................. 532
§ 10. COMPLICIDAD (ART. 16)............................................................................... 532
A. Concepto..................................................................................................... 532
B. Casos especiales de complicidad.................................................................. 533
a) Complicidad concertada........................................................................ 533
b) Complicidad no concertada................................................................... 534
c) Complicidad por omisión...................................................................... 535
d) Complicidad y acciones neutrales.......................................................... 535
§ 11. ENCUBRIMIENTO.......................................................................................... 535
A. Tipicidad..................................................................................................... 535
B. Culpabilidad en el encubrimiento................................................................ 537
C. Las formas de encubrimiento....................................................................... 538
a) Aprovechamiento................................................................................... 538
b) Favorecimiento real............................................................................... 539
c) Favorecimiento personal ocasional........................................................ 539
d) Favorecimiento personal habitual.......................................................... 539
§ 12. CONSPIRACIÓN Y ASOCIACIÓN ILÍCITA COMO FORMAS ESPECIALES
DE PARTICIPACIÓN EN UN HECHO COLECTIVO..................................... 540
§ 13. RESPONSABILIDAD PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS...................... 543
 Índice 19

A. Generalidades.............................................................................................. 543
B. Responsabilidad atribuida (art. 3 Ley 20.393)............................................. 546
C. Responsabilidad autónoma (art. 5 Ley 20.393)........................................... 547
D. Defensa de cumplimiento (compliance)....................................................... 548
§ 14. CUADRO RESUMEN DE LAS FORMAS DE RESPONSABILIDAD EN LA
LEY CHILENA................................................................................................. 550

Capítulo 11
CONCURSOS

§ 1. GENERALIDADES SOBRE LAS DEFENSAS CONCURSALES....................... 554

§ 2. REGLA GENERAL: CONCURSO REAL......................................................... 558
§ 3. UNIDAD DE DELITO...................................................................................... 558
A. Unidad natural de acción............................................................................. 558
B. Unidad jurídica de delito............................................................................. 559
§ 4. DELITO CONTINUADO................................................................................. 560
§ 5. CONCURSO APARENTE DE LEYES.............................................................. 561
A. Casos de especialidad.................................................................................. 563
B. Casos de subsidiariedad............................................................................... 564
C. Casos de consunción................................................................................... 565
D. El “resurgimiento” y los “efectos residuales” de la ley en principio despla-
zada............................................................................................................. 567
E. El problema de la alternatividad en el sistema procesal vigente................... 568
§ 6. CONCURSOS IDEAL Y MEDIAL.................................................................... 569
A. Concepto y casos......................................................................................... 569
B. Tratamiento penal....................................................................................... 570
§ 7. REITERACIÓN DE DELITOS.......................................................................... 571
A. Concepto..................................................................................................... 571
B. Tratamiento penal....................................................................................... 572
§ 8. UNIFICACIÓN DE PENAS.............................................................................. 573

QUINTA PARTE
TEORÍA DE LA PENA
Capítulo 12
DETERMINACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN DE LAS PENAS

§ 1. SISTEMA DE PENAS VIGENTE PARA PERSONAS NATURALES................. 582

A. Origen y clasificación general...................................................................... 582
B. Otras clasificaciones legales de importancia: penas temporales y penas aflic-
tivas............................................................................................................. 584
a) Penas temporales................................................................................... 584
b) Penas aflictivas....................................................................................... 585
C. Medidas de seguridad.................................................................................. 585
a) Medidas de seguridad para inimputables............................................... 586
b) Medidas de seguridad para imputables.................................................. 586
20 Índice

D. Críticas al sistema de penas chileno............................................................. 589

§ 2. NATURALEZA Y EFECTO DE ALGUNAS PENAS......................................... 590
A. Penas privativas de libertad......................................................................... 590
a) Inaplicabilidad de la distinción entre presidio y reclusión en la ejecución
de las penas............................................................................................ 590
b) El presidio perpetuo calificado, pena que tiende a la inocuización......... 591
B. Penas restrictivas de libertad........................................................................ 592
a) Extrañamiento y confinamiento............................................................. 592
b) Relegación y destierro............................................................................ 592
C. Multa y prestación de servicios en beneficio de la comunidad..................... 593
D. Penas privativas de derechos (inhabilitaciones y suspensiones como penas
principales).................................................................................................. 594
a) Inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos, derechos políticos
y profesiones titulares............................................................................ 594
b) Inhabilitación especial perpetua y temporal para algún cargo u oficio
público o profesión titular..................................................................... 595
c) Suspensión de cargo, oficio público o profesión titular.......................... 595
d) Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o profe-
siones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una relación
directa y habitual con personas menores de edad................................... 595
E. Inhabilitaciones y suspensiones como penas accesorias y otras sanciones de
igual naturaleza........................................................................................... 596
F. Penas accesorias y efectos de la condena por crimen o simple delito en el
derecho administrativo................................................................................ 597
G. Otras penas accesorias: Comiso, sujeción a la vigilancia de la autoridad y
caución........................................................................................................ 598
§ 3. DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA PARA PERSONAS NATURALES. 599
A. Diferenciación entre determinación legal e individualización judicial de la
pena............................................................................................................ 599
B. El punto de partida: la pena asignada por la ley al delito. Forma de hacer
las rebajas y aumentos que la ley manda..................................................... 600
C. Factores de alteración de la pena señalada por la ley al delito..................... 601
a) Circunstancias atenuantes o agravantes especiales................................. 601
b) Aplicación de reglas concursales y pena total para la sustitución........... 602
D. Forma de realizar los aumentos y rebajas en el marco penal........................ 603
E. Determinación legal de la pena, según los grados de desarrollo del delito.... 604
F. Determinación legal de la pena, según los grados de participación en el
delito........................................................................................................... 605
a) Encubrimiento por favorecimiento personal habitual............................. 605
G. Aplicación práctica de las reglas de determinación legal de la pena. Cuadro
demostrativo............................................................................................... 605
H. Determinación legal de la pena de multa..................................................... 606
§ 4. INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA PARA PERSONAS NATU-
RALES.............................................................................................................. 607
A. Generalidades.............................................................................................. 607
B. Requisitos de imputación de las circunstancias (comunicabilidad e incomu-
nicabilidad, art. 64)..................................................................................... 609
C. Error sobre la concurrencia de los supuestos fácticos de las circunstancias.. 611
D. Prohibición de la doble valoración de agravantes........................................ 612
 Índice 21

a) Cuando la agravante constituye por sí misma un delito especialmente

penado por la ley................................................................................... 612
b) Cuando la ley ha expresado una circunstancia agravante al describir y
penar un delito....................................................................................... 612
c) Cuando la circunstancia agravante es de tal manera inherente al delito,
que sin su concurrencia no puede cometerse, porque se encuentra implícita
en el tipo penal...................................................................................... 612
d) Cuando la circunstancia agravante es de tal manera inherente al delito,
que sin su concurrencia no pueda cometerse, por las circunstancias con-
cretas en las que se comete..................................................................... 613
E. Circunstancias atenuantes genéricas (art. 11)............................................... 613
a) Eximente incompleta (art. 11, 1.ª).......................................................... 614
b) Atenuantes pasionales (art. 11, 3.ª, 4.ª y 5.ª).......................................... 616
c) Irreprochable conducta anterior (art. 11, 6.ª)......................................... 618
d) Procurar con celo reparar el mal causado (art. 11, 7.ª)........................... 620
e) Colaboración con la justicia (art. 11, 8.ª y 9.ª)....................................... 621
f) Obrar por celo de la justicia (art. 11, 10.ª)............................................. 622
F. Atenuante especial de eximente incompleta privilegiada (art. 73)................ 623
G. Atenuante especial de media prescripción (art. 103).................................... 624
H. Circunstancias agravantes genéricas (art. 12)............................................... 625
I. Circunstancias agravantes personales.......................................................... 626
a) Alevosía (art. 12, 1.ª)............................................................................. 626
b) Precio, recompensa o promesa (art. 12, 2.ª)........................................... 628
c) Ensañamiento (art. 12, 4.ª).................................................................... 630
d) Premeditación (art. 12, 5.ª, primera parte)............................................. 631
e) Abuso de confianza y prevalimiento del carácter público (art. 12, 7.ª y
8.ª)......................................................................................................... 633
f) Añadir la ignominia (art. 12, 9.ª)........................................................... 633
g) Aprovechamiento de la nocturnidad o despoblado (art. 12, 12.ª)........... 634
h) Reincidencia (art. 12, 14.ª a 16.ª)........................................................... 634
i) Límites de la reincidencia....................................................................... 636
j) Desprecio a la autoridad y el lugar de culto (art. 12, 13.ª y 17.ª)........... 637
k) Desprecio al ofendido y discriminación (art. 12, 18.ª y 21.ª).................. 637
J. Circunstancias agravantes materiales........................................................... 638
a) Empleo de medios que causan estragos (art. 12, 3.ª).............................. 638
b) Astucia, fraude o disfraz (art. 12, 5.ª, segunda parte)............................. 639
c) Superioridad (art. 12, 6.ª, 11.ª y 20.ª).................................................... 640
d) Calamidad (art. 12, 10.ª)....................................................................... 642
e) Fractura (art. 12, 19.ª)........................................................................... 642
K. Agravante especial de prevalimiento de menores de edad (art. 72)............... 642
L. Circunstancia mixta del parentesco (art. 13)................................................ 643
M. Reglas que regulan el efecto de las circunstancias atenuantes y agravantes,
dependiendo de la naturaleza de la pena asignada por la ley a cada delito
(arts. 65 a 68 bis)......................................................................................... 643
a) Cuando la ley señala una sola pena indivisible (art. 65)......................... 643
b) Cuando la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles (art. 66).. 644
c) Cuando la ley señala como pena solo un grado de una pena divisible (art.
67)......................................................................................................... 644
d) En los demás casos (art. 68)................................................................... 645
e) El problema de la compensación racional.............................................. 646
22 Índice

f) Determinación del mínimum y el máximum dentro de cada grado........ 647

N. Regla sobre individualización exacta de la cuantía de la pena dentro del
grado (art. 69)............................................................................................. 647
O. Regla sobre individualización judicial de la pena de multa (art. 70)............. 649
a) Influencia de las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho en la
cuantía de la multa................................................................................ 650
b) Influencia, principalmente, del caudal o facultades del culpable, en la
cuantía de la multa................................................................................ 650
§ 5. APLICACIÓN PRÁCTICA DE LAS REGLAS ANTERIORES. TABLAS DE-
MOSTRATIVAS................................................................................................ 651
A. Aplicación práctica de las reglas de los arts. 65 a 68....................................
Tabla demostrativa general.......................................................................... 651
B. Aplicación práctica de las reglas del art. 67.................................................
Tabla demostrativa del mínimum y máximum de cada grado de las penas
divisibles...................................................................................................... 652
§ 6. REGÍMENES ESPECIALES DE DETERMINACIÓN E INDIVIDUALIZACIÓN
DE LA PENA.................................................................................................... 653
§ 7. SUSTITUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS O RESTRICTIVAS DE LIBER-
TAD PARA ADULTOS (LEY 18.216)............................................................... 655
A. Penas sustitutivas en general. Su función en el sistema penal (shaming y
exclusión).................................................................................................... 655
B. Carácter litigioso de la sustitución............................................................... 658
C. Condiciones generales para la sustitución.................................................... 659
D. Regla de exclusión general........................................................................... 659
E. Exclusiones especiales.................................................................................. 660
a) De los condenados por delitos de tráfico ilícito de estupefacientes......... 660
b) De los autores de delitos consumados de robo con violencia del art.
436........................................................................................................ 661
c) De los condenados por los delitos de los art. 196 Ley de Tránsito y 62
DL 211, de 1974.................................................................................... 661
F. Sustituciones posibles con relación a las penas privativas o restrictivas de
libertad impuestas....................................................................................... 661
a) Penas de hasta 300 días......................................................................... 661
b) Penas de 301 a 540 días......................................................................... 662
c) Penas de 541 días a dos años................................................................. 662
d) Penas de dos años y un día a tres años................................................... 663
e) Penas de tres años y un día a cinco........................................................ 663
f) Penas efectivas de hasta cinco años y un día.......................................... 664
G. Alcance de la sustitución............................................................................. 664
H. Reemplazo, incumplimiento y quebrantamiento.......................................... 665
§ 8. CUADRO RESUMEN DE LAS SUSTITUCIONES POSIBLES PARA NACIO-
NALES Y EXTRANJEROS CON RESIDENCIA LEGAL................................. 666
§ 9. CLASES DE PENAS VIGENTES PARA PERSONAS JURÍDICAS..................... 667
A. Penas principales......................................................................................... 667
a) Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurí-
dica........................................................................................................ 667
b) Prohibición de celebrar actos y contratos con organismos del Estado.... 667
 Índice 23

c) Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de

recepción por un período determinado.................................................. 668
d) Multa a beneficio fiscal.......................................................................... 668
B. Penas accesorias.......................................................................................... 668
a) Publicación de un extracto de la sentencia............................................. 669
b) Comiso.................................................................................................. 669
c) Entero en arcas fiscales.......................................................................... 669
§ 10. DETERMINACIÓN LEGAL DE LA PENA APLICABLE A LAS PERSONAS
JURÍDICAS....................................................................................................... 670
A. Penas de crímenes........................................................................................ 670
B. Penas de simples delitos............................................................................... 670
§ 11. INDIVIDUALIZACIÓN JUDICIAL DE LA PENA APLICABLE A LAS PERSO-
NAS JURÍDICAS.............................................................................................. 671
A. Circunstancias atenuantes........................................................................... 672
B. Circunstancia agravante.............................................................................. 672

Capítulo 13
EJECUCIÓN DE LAS PENAS PRIVATIVAS DE
LIBERTAD Y DEFENSAS PENITENCIARIAS

§ 1. RÉGIMEN DE PRISIONES.............................................................................. 674

A. Visión general y crítica................................................................................ 674
B. Los internos y su régimen de trabajo........................................................... 677
C. Clases de establecimientos penitenciarios.................................................... 678
D. La disciplina interna ¿Legalidad en la ejecución de la pena?........................ 678
E. Derechos humanos y régimen carcelario...................................................... 679
§ 2. CUMPLIMIENTO EN LIBERTAD DE LAS PENAS DE PRESIDIO Y RECLU-
SIÓN. EL RÉGIMEN DE LIBERTAD CONDICIONAL................................... 680
A. El proceso de reinserción social dentro de los establecimientos penitencia-
rios.............................................................................................................. 680
a) Los permisos de salidas.......................................................................... 680
B. Reducción de la condena por “comportamiento sobresaliente”................... 681
C. La libertad condicional................................................................................ 682
a) Concepto............................................................................................... 682
b) Requisitos.............................................................................................. 684
c) Condiciones a que quedan sujetos los reos libertos y revocación............ 686
§ 3. ELIMINACIÓN DE ANTECEDENTES PENALES Y SUPRESIÓN DEL PRON-
TUARIO........................................................................................................... 687
A. Régimen del DL 409, de 1932..................................................................... 687
B. Régimen de los condenados a penas sustitutivas de la Ley 18.216............... 688
C. Régimen del DS 64...................................................................................... 689
24 Índice

SEXTA PARTE
EXTINCIÓN Y EXCLUSIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
Capítulo 14
DEFENSAS NO EXCULPATORIAS
§ 1. GENERALIDADES. LA EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
COMO DEFENSA NO EXCULPATORIA........................................................ 694
§ 2. LA MUERTE.................................................................................................... 695
§ 3. CUMPLIMIENTO DE LA CONDENA............................................................ 696
A. Regla general............................................................................................... 696
B. Unificación de sentencia y abono heterogéneo de la privación de libertad en
procedimiento diverso como cumplimiento de condena anticipado (art. 164
COT)........................................................................................................... 696
§ 4. PERDÓN Y REPARACIÓN (JUSTICIA RESTAURATIVA Y CONSENSUA-
DA)................................................................................................................... 697
A. Amnistía...................................................................................................... 699
a) Límites a la amnistía.............................................................................. 700
B. Indulto........................................................................................................ 701
a) Concepto y alcance................................................................................ 701
b) Indulto y penas privativas de derechos................................................... 702
c) Requisitos para que el condenado indultado pueda reingresar a la Ad-
ministración........................................................................................... 703
C. Principio de oportunidad............................................................................. 703
D. Suspensión condicional del procedimiento................................................... 704
E. Suspensión de la imposición de la pena....................................................... 704
F. Perdón privado............................................................................................ 705
a) En delitos de acción privada.................................................................. 705
b) En delitos de acción privada previa instancia particular......................... 705
c) En delitos de acción pública (acuerdos reparatorios).............................. 706
§ 5. PRESCRIPCIÓN............................................................................................... 707
A. Concepto y alcance...................................................................................... 707
B. Límites de la prescripción............................................................................ 708
a) Delitos imprescriptibles.......................................................................... 708
b) Paralización del cómputo de la prescripción.......................................... 710
C. La prescripción de la acción penal............................................................... 710
a) Momento en que comienza a correr la prescripción en casos especiales. 711
b) Interrupción y suspensión de la prescripción.......................................... 712
D. Prescripción de la pena................................................................................ 714
a) Tiempo de la prescripción...................................................................... 714
b) Forma de contar el tiempo..................................................................... 714
c) Interrupción de la prescripción de la pena.............................................. 715
E. Disposiciones comunes a ambas clases de prescripción................................ 715
§ 6. EXCUSAS LEGALES ABSOLUTORIAS............................................................ 716
§ 7. ARREPENTIMIENTO EFICAZ....................................................................... 716
§ 8. PENA NATURAL............................................................................................. 717
§ 9. EXTINCIÓN Y TRANSMISIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL DE LA
PERSONA JURÍDICA....................................................................................... 718
Abreviaturas

art./arts. Artículo/artículos. Si no tienen otra indicación, corresponden al

Código Penal, salvo cuando aparezcan claramente referidos a
una ley especial o reglamento que se esté explicando
CADH Convención Americana de derechos Humanos
CA Corte de Apelaciones
CB Código de Bustamante (Código de Derecho Internacional Priva-
do)
CC Código Civil
CGR Contraloría General de la República
CIDH Corte Interamericana de derechos Humanos
CJM Código de Justicia Militar
COT Código Orgánico de Tribunales
CP Código Penal
CPC Código de Procedimiento Civil
CPP Código Procesal Penal
CPR Constitución Política de la República
CS Corte Suprema
DCGR Dictamen Contraloría General de la República
DFL Decreto con Fuerza de Ley
DL Decreto Ley
DS Decreto Supremo
DUDH Declaración Universal de derechos Humanos
DJP Revista Doctrina y Jurisprudencia Penal
EA Estatuto Administrativo
FM Fallos del Mes
GJ Gaceta Jurídica
o. o. otra opinión, en sentido contrario
PIDCP Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
R. Revista (de)
RChD Revista Chilena de Derecho
RChDCP Revista Chilena de Derecho y Ciencias Penales
RCP Revista de Ciencias Penales
26 Abreviaturas

RDJ Revista de Derecho y Jurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.

Si no se especifica, la cita corresponde a la Segunda Parte, Sección
4.ª
REJ Revista de Estudios de la Justicia
RLJ Matus, J. P. (Dir.), Repertorio de Legislación y Jurisprudencia
Chilenas. Código Penal y Leyes Complementarias, Santiago, 3.ª
Ed., 2016
RPC Revista Política Criminal
SCA/ SSCS, etc. Sentencia de la Corte de Apelaciones / Sentencias de la Corte Su-
prema, etc.
StGB Código Penal alemán
TC Tribunal Constitucional
TEDH Tribunal Europeo de Derechos Humanos
USSC Corte Suprema de los Estados Unidos de América
v. Ver, véase
ZStW Zeitschrift für die gesamte Strafrechtswissenschaft
Bibliografía general

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del Código Penal Chileno, Santiago: Imp. de la
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Trad. J. De las Casas, Madrid, 1764
Beccaria 250 Matus, J. P. (Coord.), Beccaria, 250 años después,
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General, Santiago, 2014
Bullemore/Mackinnon DP Bullemore, V. y Mackinnon, J., Curso de Derecho
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Bustos PG Bustos, J., Manual de Derecho Penal. Parte Gene-
ral, 3.ª ed., Barcelona, 1989
Bustos/Hormazábal, Sistema Bustos, J. y Hormazábal, H., Nuevo sistema de
Derecho Penal, Madrid, 2004
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un Apéndice, Bogotá, 1956-1967 (se cita por §)
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CP Comentado Couso, J. y Hernández, H. (Dirs.), Código Penal
comentado, Parte General, Santiago, 2011 (T. I) y
2019 (T. II)
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tiago, 1975, 1979 y 1992
Cury PG Cury, E., Derecho Penal. Parte General, 7.ª Ed.,
Santiago, 2007
Cury PG I Cury, E., Derecho Penal. Parte General, 11.ª Ed.,
revisada, actualizada y con notas de C. Feller, y
M.ª Elena Santibáñez, T. I, Santiago, 2020
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Etcheberry DP Etcheberry, A., Derecho Penal, T. I a IV, 3.ª Ed.,
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Etcheberry DPJ Etcheberry, A., El Derecho Penal en la Jurispru-
dencia, 2.ª Ed., T. I a IV, Santiago, 1987
Fuenzalida CP Fuenzalida, A., Concordancias y comentarios del
Código Penal chileno, 3 T., Lima, 1883 (por error,
en la portada figura el nombre “Fuensalida”)
Garrido DP Garrido, M., Derecho Penal, T. I a IV, Santiago,
2003-2010
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Ley. Se indica el N.º de la ley respectiva en cada
caso
Jakobs AT Jakobs, G., Strafrecht. Allgemeiner Teil. Die
Grundlage und die Zurechnungslehre, 2.ª Ed.,
Berlín, 1993
Jescheck/Weigend AT Jescheck, H.-H. y Weigend, T., Tratado de Dere-
cho Penal. Parte General, 5.ª Ed., Granada, 2002
Labatut/Zenteno DP Labatut, G. y Zenteno, J., Derecho Penal. 2 T., 7.ª
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Lima 2007
LH Cury van Weezel, A. (Ed.), Humanizar y renovar el
Derecho Penal. Estudios en memoria de Enrique
Cury, Santiago, 2013
LH Etcheberry Cárdenas, C. y Ferdman, J. (Coords.), El derecho
penal como teoría y como práctica. Libro en ho-
menaje a Alfredo Etcheberry Orthusteguy, Santia-
go, 2016
LH Hormazábal Carrasco, E. (Coord.), Libro homenaje al profesor
Hernán Hormazábal Malarée, Santiago, 2015
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penales. Hacia una racionalización del derecho
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Eduardo Novoa Monreal y Álvaro Bunster Brice-
ño, Santiago, 2008
LH Penalistas Schweitzer, M. (Coord.), Nullum crimen, nulla
poene sine lege. Homenaje a grandes penalistas
chilenos, Santiago, 2010
LH Profesores Mañalich, J. P. (Coord.), La ciencia penal en la
Universidad de Chile. Libro homenaje a los pro-
fesores del Departamento de Ciencias Penales de
la Facultad de derecho de la Universidad de Chile,
Santiago, 2013
LH Rivacoba Figueiredo, J. et al (Dirs.), El penalista liberal.
Controversias nacionales e internacionales en de-
recho Penal, Procesal Penal y Criminología. Libro
homenaje a Manuel de Rivacoba y de Rivacoba,
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LH Solari Rodríguez Collao, L. (Coord.), Delito, pena y pro-
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Tito Solari Peralta, Santiago, 2008
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Matus/Ramírez, Fundamentos Matus, J. P. y Ramírez, M.ª C., Lecciones de de-
recho penal chileno. Fundamentos y límites cons-
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Medina J. PG Medina J., G., Manual de Derecho Penal, Santia-
go, 2004
Modollel PG Modollel, J. L., Derecho penal. Teoría del Delito,
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Náquira PG Náquira, J., Derecho Penal. Parte General I, 2.ª
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Pacheco CP Pacheco, J., El Código Penal concordado y co-
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Rettig DP Rettig, M., Derecho Penal. Parte General. Funda-
mentos, T. I y II, Santiago, 2017-2019
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Tamarit, Casos Tamarit, J., La tragedia y la justicia penal. Casos
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Texto y Comentario Politoff, S., Ortiz Q., L. y Matus, J. P., Texto y
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2002.
Wessels/Beulke/Satzger AT Wessels, J., Beulke, W. y Satzger, H., Strafrecht.
Allgemeiner Teil. 44.ª ed., Múnich, 2014
Nota de los autores a la 2.ª edición

Este texto pretende servir como herramienta de estudio y trabajo para

alumnos, profesores, jueces, fiscales, querellantes y defensores, actualizado
con las reformas legales producidas hasta enero de 2021. Con esa finali-
dad, se ha reformulado la presentación de las materias, empleando ahora el
esquema usual en las universidades chilenas: fundamentos, teoría de la ley
penal, teoría del delito, formas especiales de aparición del delito, teoría de
la pena y extinción de la responsabilidad penal. Para destacar las caracte-
rísticas acusatorias de nuestro sistema procesal penal, hemos trasladado al
Cap. 1 la presentación del esquema general de la materia en relación con
las diferentes “teorías del caso” de los intervinientes, esto es, las alegaciones
y defensas sobre las que deben decidir los jueces. Además, se ha corregido
y ampliado la exposición de la mayor parte de los capítulos, procurando
asumir coherentemente las exigencias de los principios de legalidad, reser-
va y del debido proceso como fundamentos de la imposición de las penas,
incorporando referencias más amplias a la bibliografía y jurisprudencia na-
cionales que se ha podido revisar, lo que permite al lector hacerse una idea
del panorama actual de la discusión nacional en cada materia, donde una
nueva generación de profesores ha dado lugar a una abundante literatura
que permite profundizar prácticamente en todos los temas tratados. Las
obras propias que aparecen en la bibliografía de cada capítulo no se citan
en el texto sino salvo excepciones puntuales, en el entendido de que el lector
interesado puede recurrir a ellas teniendo presente que nuestra última opi-
nión en cada materia que se trate es la que aquí se expone.
Agradecemos a la abogada Srta. Josefa Bejarano, quien realizó una com-
pleta revisión formal de la primera versión de esta obra, y a nuestros estu-
diantes de los cursos de pre y posgrado que impartimos en las universidades
de Chile y Andrés Bello durante los años 2019 y 2020, quienes no solo han
debido lidiar con la exposición y discusión en clases de este nuevo texto,
sino también han aportado correcciones formales y material bibliográfico,
razón por la cual hemos escogido la denominación de esta obra, precisa-
mente, como un Curso de la materia del ramo.

Los autores
Santiago
 PRIMERA PARTE
FUNDAMENTOS
 Capítulo 1
Esquema general

Bibliografía
Bacigalupo, E., La técnica de resolución de casos penales, 2.ª Ed., Madrid, 1995; Del
Río, C. “Problemas de aplicación del derecho penal en el ordenamiento chileno”,
RChDCP 1, 2012; Eser, A., “Justification and Excuse: A Key Issue in the Concept
of Crime”, en Eser, A. y Fletcher, G., Rechtfertigung und Entschuldigung, T. I,
Freiburg i. Bgr., 1987; Fernández C., J., “Bases para una reconstrucción estructural
de los principios penales en el ámbito del control de constitucionalidad”, Problema.
Anuario de Filosofía y Teoría del derecho, N.º 13, 2019; González G., C., “Gestión,
gerencialismo y sistema penal, Montevideo, 2018; Guzmán D., “La adaptación de
la penalidad y sus factores”, LH Cury; Programa analítico de derecho penal co-
mún chileno, Valparaíso, 2004; Jakobs, G., “Schriftum: Oliver Stich, ‘Sachlogik als
Naturrecht? Zur Rechtsphilosophie Hans Welzel (1904-1977)’”, Goldtdammer’ s
Archiv 148, 2001; Jiménez de Asúa, L., La Ley y el Delito, Caracas, 1945; Matus,
J. P., “La justicia penal consensuada en el nuevo Código de Procedimiento Penal”,
R. Crea (Temuco) N.º 1, 2000; La transformación de la Teoría del Delito en el
derecho penal internacional, Barcelona, 2008; Evolución histórica de la doctrina
penal chilena desde 1874 hasta nuestros días, Santiago, 2011; ¿Hacia un nuevo
Código Penal? Evolución histórica de la legislación penal chilena desde 1810 hasta
nuestros días, Santiago, 2015; Moreno, L., Teoría del caso, Buenos Aires, 2012;
Novoa, E., Causalismo y finalismo en derecho penal (Aspectos de la enseñanza pe-
nal en Hispanoamérica), San José de Costa Rica, 1980; Oliver, G. “Reflexiones so-
bre los mecanismos de justicia penal negociada en Chile”, RChD 46, N.º 2, 2019;
Peña W., “La raíces histórico-culturales del derecho penal chileno”, R. Estudios
Histórico-Jurídicos (Valparaíso) 7, 1982; Politoff, S., Koopmans, F. y Ramírez, M.ª
C., IEL Criminal Law: Chile, Holanda, 2003; Rivacoba, M., “La reforma penal de
la ilustración”, Doctrinas GJ II; Robinson, P., “Criminal Law Defenses: A Systematic
Analysis”, Columbia Law Review 82, N.º 2, 1982; Vargas P., T., Manual de derecho
penal Práctico, 3.ª Ed., Santiago, 2013.

En este texto se presenta la parte general del derecho penal chileno or-
ganizada según el esquema tradicional de nuestra doctrina: fundamentos,
teoría de la ley penal, teoría del delito, formas especiales de aparición del
delito, determinación y ejecución de las penas y extinción de la responsa-
bilidad penal (defensas no exculpatorias). Solo se excluye el tratamiento de
su desarrollo histórico, que debiera ser parte de un programa completo de
la materia (Guzmán D., Programa), pero que ya no lo es —con el detalle
requerido— en los cursos actuales de la Universidad de Chile. Al respecto,
36 Manual de derecho penal chileno - Parte general

remitimos al lector interesado a nuestras obras de referencia que se en-

cuentran en la bibliografía de este capítulo (especialmente, Matus/Ramírez,
Fundamentos, Cap. 1. Para el desarrollo anterior a nuestra independencia,
v. Peña W., “Raíces”. Una aproximación histórico-filosófica de los orígenes
del derecho penal actual, en la ilustración del siglo XVIII, v. en Rivacoba,
“La reforma”).
Tampoco es posible comprender el funcionamiento de nuestro sistema
penal sin tener en consideración las peculiaridades del proceso penal apli-
cable, de carácter principalmente acusatorio. En efecto, el Código Procesal
Penal de 2000 modifica sustancialmente la aproximación al derecho penal,
antes centrada en la labor de jueces que debían investigar y producir prue-
bas por sí mismos de los hechos materia de su análisis jurídico posterior,
tanto en primera como en segunda instancia, así como determinar e indi-
vidualizar las penas. Nada de eso existe hoy en día en nuestro sistema, a
pesar de las críticas de algunos autores (Guzmán D., “Adaptación”, 355).
Es más, éste se caracteriza por un fuerte componente contradictorio, con su
correlativa dosis de justicia penal consensuada y los riesgos de overcharging
y undercharging subyacentes, ajenos a la verdad material y procesal que
sustentan las categorías jurídicas de la aplicación de la ley penal, pero con-
sistentes con los incentivos del sistema para lograr acuerdos entre fiscalía,
defensa y víctimas, sin intervención real de los tribunales para su control
(Oliver, “Reflexiones”, 469). Es más, incluso necesidades de pura gestión
administrativa determinan la oferta por parte del Ministerio Público de cier-
tas salidas alternativas, aún sin acuerdo previo de los intervinientes, pero al-
tamente convenientes para “el sistema” por su ahorro de tiempo y recursos,
como las suspensiones condicionales del procedimiento y los procedimien-
tos monitorios por faltas (sobre los demás efectos del “gerencialismo” en el
sistema penal, v., por todos, González G., Gestión). Luego, buena parte de
lo que aquí se dirá está pensado para los supuestos de contradicción real y
no necesariamente para las soluciones consensuadas o negociadas, aunque
es claro que una acusación bien fundada o una defensa adecuadamente
sostenida promoverán esa clase de soluciones, pero sin asegurar que la sa-
lida definitiva sea un pronunciamiento judicial, como sucede, p. ej., con las
suspensiones condicionales y la comunicación de la decisión de no perse-
verar (arts. 237 y 248 c) CPP), ni mucho menos que en casos de que tales
pronunciamientos se produzcan éstos digan relación exacta con los hechos
y las posiciones jurídicas en juego, sino más bien con el resultado de una
negociación de hechos, calificaciones y penas, tendencialmente apartadas de
la exigencia de legalidad y de la reserva de la facultad de decidir los asuntos
criminales entregada por el art. 76 CPR en exclusiva a los Tribunales de
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 37

Justicia, pero convenientes para todos los intervinientes, incluidos los jue-
ces, por el ahorro de tiempo y trabajo que tales acuerdos importan, como
sucede en la mayor parte de los procedimientos abreviados y simplificados
(Del Río, “Problemas”, 270). Pero, en lo que resta de los procesos verdade-
ramente contradictorios, las exigencias procesales de un sistema acusatorio
para el establecimiento de los hechos y la sentencia correspondiente han de
tenerse especialmente en cuenta y así se hará, aún dentro del esquema tra-
dicional de exposición de las materias, para adecuar sus contenidos a una
visión más cercana del funcionamiento real de nuestro sistema penal.
Desde el punto de vista de la fiscalía, en lo que respecta al contenido de
la acusación y lo que ésta debe probar para establecer la responsabilidad
penal del imputado, se ha procurado conciliar la exposición tradicional de
la teoría del delito con las exigencias de los arts. 259 y 340 CPP, que im-
ponen acreditar ante el tribunal, “más allá de toda duda razonable, la con-
vicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible objeto de la
acusación y que en él hubiere correspondido al acusado una participación
culpable y penada por la ley”. Antes, en cambio, no solíamos destacar este
relevante aspecto probatorio, privilegiando la exposición desde la perspec-
tiva del juez, con un método que consideraba niveles sucesivos de análisis:
en primer lugar, la determinación de la existencia de una acción u omisión
(conducta, circunstancias y su resultado); luego, la corroboración de su ade-
cuación a la descripción legal (tipicidad); enseguida, la afirmación de su ca-
rácter contrario al ordenamiento jurídico (antijuridicidad material y formal
por ausencia de causales de justificación, como la legítima defensa y otras);
y, finalmente, la comprobación de la responsabilidad personal del autor,
por su actuación dolosa o culposa y su capacidad de conducirse conforme a
derecho por ausencia de causales de exculpación (error, fuerza, miedo, etc.).
Por su parte, desde el punto de vista del imputado, en el texto se emplea
el término “defensas”, para referirnos a todas las alegaciones que permiten
eximir de la pena, mitigarla o sustituirla, antes o durante su cumplimien-
to. Estas defensas pueden clasificarse, en relación con sus fundamentos, en
constitucionales, jurisdiccionales, probatorias, justificantes, exculpantes,
concursales, penitenciarias y no exculpatorias; en atención a si pretende
excluir un elemento de la acusación o agregar un nuevo punto de debate
sin rebatir la prueba acusatoria, en negativas o positivas; y en atención
a su efecto excluyente de la condena o meramente de disminución de la
pena, en completas o incompletas, distinción equivalente a la anglosajona
entre defensas y mitigaciones (para el sistema norteamericano, v. Robinson,
“Defenses”).
38 Manual de derecho penal chileno - Parte general

En cuanto a la operatividad del sistema, lo más relevante es que, con

independencia del esquema analítico, la mayor parte de las defensas se pue-
den alegar en la oportunidad que el imputado estime conveniente, antes, du-
rante y después del juicio oral, ya que tiene derecho a solicitar en cualquier
momento su sobreseimiento por las mismas razones que podría solicitar su
absolución y algunas defensas pueden surgir como consecuencia del propio
juicio oral o su sentencia. Así, p. ej., si el imputado quiere alegar la prescrip-
ción, una defensa no exculpatoria basada en una causal de extinción de la
responsabilidad penal, lo puede hacer sin esperar el juicio (art. 250 d) CPP).
Pero tampoco necesita esperar el juicio si puede demostrar anticipadamente
su inocencia por inexistencia del delito o falta o insuficiencia probatoria de
alguno de los elementos del delito (art. 250 a) y b) CPP); o que se encuentra
exento de responsabilidad penal (p. ej., por concurrir una causal de justi-
ficación o exculpación, art. 250 c) CPP). Además, previa a la discusión de
fondo en los tribunales ordinarios, el imputado puede recurrir al TC para
solicitar la declaración de inaplicabilidad de la ley que establece el delito
por el que es perseguido, por producir efectos contrarios a la Constitución
y, particularmente, a los principios del derecho penal que en ella se consa-
gran (Fernández C., “Bases”). Y también puede el imputado recurrir a los
tribunales superiores de justicia por vía de amparo constitucional, sin dis-
cutir en la judicatura ordinaria su responsabilidad, en caso de violaciones
demasiado flagrantes del debido proceso o de la mínima legalidad en la
persecución penal, que priven, perturben o amenacen la libertad personal
del imputado (art. 21 CPR). Por otra parte, el imputado necesariamente
tendrá que negociar antes del juicio alguna forma de perdón oficial o sa-
lida alternativa al procedimiento (principio de oportunidad y suspensión
condicional, arts. 170 y 237 CPP), si está dispuesto a aceptarla y el fiscal a
ofrecerla. Y todavía el sistema permite, específicamente y durante la audien-
cia de preparación del juicio oral, oponer como excepciones de previo y es-
pecial pronunciamiento las defensas de cosa juzgada, falta de autorización
para proceder criminalmente, cuando la Constitución o la ley lo exigieren, y
extinción de la responsabilidad penal (art. 264 c), d) y e) CPP). La práctica
demuestra, además, que la resolución del caso sin juicio oral, por cualquie-
ra de las vías procesales disponibles, es la regla general en nuestro sistema.
Incluso, tratándose de sentencias condenatorias, su inmensa mayoría no
proviene de juicios orales, sino de la imposición de multas por hechos cons-
titutivos de faltas, que suelen resolverse sin audiencia (art. 392 CPP).
Esta aparente divergencia entre el esquema de exposición de las materias
y la operatividad del sistema penal real se explica porque el esquema es solo
una formulación de carácter analítica o “pedagógica” (Jakobs, “Schriftum”,
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 39

493; y, antes, Novoa, Causalismo, 144). En cambio, ante los casos concre-
tos, el “orden de tratamiento de los problemas y su solución” es, de hecho,
guiado “por consideraciones pragmáticas” y no por disputas sistemáticas
(Bacigalupo, Casos, 30).
Para conciliar estas diferencias, creemos necesario presentar, como guía
de estudio y trabajo, un esquema general de la materia que, partiendo del
orden tradicional, destaque las diversas funciones o posiciones que cumplen
la acusación y la defensa en un sistema acusatorio, esto es, sus diferentes y
posibles “teorías del caso” (Moreno, Teoría, 85; Vargas P., Manual, 317; an-
tes, Jiménez de Asúa, La ley, 259). Al mismo tiempo, ello permite aproximar
nuestra mirada continental a la del derecho anglosajón, donde la diferencia
entre las exigencias procesales de la acusación y la defensa son de primera
relevancia (así, en Alemania, Eser, “Justifications”, 52; y, entre nosotros,
Politoff, Koopmans y Ramírez).
Siguiendo la línea de los ejemplos citados, ofrecemos un esquema de
adaptación de las materias tradicionales de la Parte General a las exigencias
de la práctica, destacando el rol o “teoría del caso” de cada interviniente:
el acusador, probar más allá de toda duda razonable la existencia de los
hechos materia de la acusación y la responsabilidad culpable del imputado
(art. 340 CPP) u ofrecerle una salida alternativa; la defensa, negar tales
hechos y la responsabilidad, pero también aceptar o rechazar los ofreci-
mientos de la fiscalía, negar la validez constitucional de la ley que se trata de
aplicar, o alegar la existencia de impedimentos procesales para perseguirlo,
de causales que extinguen su responsabilidad, de circunstancias que permi-
tan mitigar la pena, etc. (aunque no necesariamente en ese orden). En este
esquema, el juez ya no controla la investigación ni puede, por tanto, reali-
zar por sí mismo averiguaciones para completar cada uno de los niveles de
análisis, sino que debe concentrarse en la labor de determinar en cada caso
cuál de las versiones de los hechos y las teorías jurídicas presentadas, la de
la acusación o la defensa, es la más verosímil a la luz de la prueba producida
y conforme con la ley aplicable. El esquema es el siguiente:
40 Manual de derecho penal chileno - Parte general
CONTENIDOS DE LA TEORÍA DEL CASO
PARTE GENERAL DE LA ACUSACIÓN
FUNDAMENTOS
Principios de Alegación de legitimación
legalidad y reserva -Proporcionalidad de la in-
tervención penal:
a) Fines legítimos de
protección,
b) Idoneidad, y
c) Proporcionalidad
TEORÍA DE LA
LEY PENAL
Aplicación de la ley
en el tiempo
Aplicación de la ley Alegaciones:
en el espacio -Territorio y principio
ubicuidad
-Supuestos de aplicación
extraterritorial de la ley
penal chilena (art. 6 COT;
art. 5 CJM)
-Extradición
Aplicación de la ley
en las personas
TEORÍA DEL DELITO
Tipicidad Alegación probatoria:
-Prueba de la existencia
del hecho punible (art. 340
CPP)
TEORÍA DEL CASO DE LA DEFENSA
DEFENSAS NEGATIVAS DEFENSAS POSITIVAS
Defensas constitucionales Defensas constitucionales
-Inaplicabilidad de la ley -Exclusión de prueba ilícita (art. 276
penal por infracción al CPP)
principio de legalidad (art. -Nulidad por infracción al debido
19 N.º 3 CPR); proceso (arts. 373 a) y 374 b) a f) CPP)
-Inaplicabilidad de la ley -Petición ante CIDH (art. 44 CADH)
penal por infracción al -Non bis in idem (cosa juzgada, arts.
principio de reserva o pro- 250 f), 264 c) y 374 g) CPP)
porcionalidad (art. 19 N.º 26
CPR, con relación a garan-
tías determinadas)
-Inaplicabilidad de la ley
penal por infracción a la
finalidad de prevención
especial positiva de las
penas (art. 5 CPR)
Defensa jurisdiccional: Defensa jurisdiccional:
-Irretroactividad desfavo- -Retroactividad favorable (arts. 19
rable (arts. 19 N.º 3 CPR y N.º 3 CPR y 18 CP)
18 CP)
Defensas jurisdiccionales:
-Falta de jurisdicción te-
rritorial (incompetencia
absoluta, arts. 5 CP, 374 a)
CPP)
-Falta requisitos
extradición
Defensa jurisdiccional: Defensas jurisdiccionales:
-Falta de legitimación o de -Inmunidades personales basadas
autorización para proce- en el derecho internacional (arts.
der (arts. 369 quinquies CP, 297 a 300 CB, 27 y 32 CONVEMAR, 4
y 53, 54, 171, 252, 264 d) y 416 Código Aeronáutico, Convenciones
a 430 CPP) de Viena Relaciones Diplomáticas y
Consulares)
-Inmunidades personales basadas
en el derecho Interno (art. 61 CPR,
324 COT)
Defensas probatorias:
-Insuficiencia probatoria
(exclusión de prueba)
-Falta de imputación
objetiva
-Falta de tipicidad del
hecho
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán
CONTENIDOS DE LA TEORÍA DEL CASO
PARTE GENERAL DE LA ACUSACIÓN
Antijuridicidad
Culpabilidad Alegación probatoria
-Prueba de la participa-
ción culpable (art. 340
CPP):
i) Dolo o culpa y
ii) Conocimiento de la
ilicitud
FORMAS ESPECIALES
DE APARICIÓN DEL
DELITO
Grados de desarrollo Alegación probatoria
(iter criminis) -Prueba del grado de
desarrollo (arts. 7 y 8 CP y
340 CPP)
Autoría y Alegación probatoria
participación -Prueba del grado de
participación o forma de
responsabilidad (arts. 14
CP y 340 CPP)
Concursos de delitos Alegaciones probatorias
-Prueba de los diferentes
hechos imputados (arts.
74 CP y 340 CPP)
TEORÍA DEL CASO DE LA DEFENSA
DEFENSAS NEGATIVAS
Defensa probatoria
-Falta de antijuridicidad
material (principio de
lesividad o defensa de
minimis)
Defensas probatorias
-Error de tipo (art. 1 CP)
-Inevitabilidad objetiva o
caso fortuito (art. 10 N.º
8 CP)
-Error de prohibición (art.
1 CP)
Defensa jurisdiccional
-Inexistencia del delito
culposo (art. 10 N.º 13 CP)
Defensa probatoria Excusa legal absolutoria
-Realización de actos -Desistimiento
preparatorios no punibles
-Inexistencia de puesta en
peligro de realización del
hecho (de minimis)
Defensas probatorias
-Falta de intervención
(alibi o coartada)
-Falta de contribución en
la forma prevista en los
arts. 15, 16 y 17
-Falta de concierto o
conocimiento
41
DEFENSAS POSITIVAS
Causales de justificación
-Legítima defensa (art. 10 N.º 4 a
6 CP)
-Estado de necesidad (agresivo y
defensivo, art. 10 N.º 7 CP)
-Ejercicio legítimo de un derecho,
cumplimiento del deber, etc. (art. 10
N.º 10 CP)
-Omisión por causa legítima (art. 10
N.º 12 CP)
Causales de exculpación
-Inimputabilidad (art. 10 N.º 1 y 3 CP)
-Fuerza irresistible (art. 10 N.º 9 CP)
-Defensa cultural (art. 373 a) CPP)
-Obediencia debida (CJM)
-Encubrimiento de parientes (arts.
17 y 269 bis)
-Miedo insuperable (art. 10 N.º 9 CP)
-Estado de necesidad exculpante
(art. 10 N.º 11 CP)
-Omisión por causa insuperable
(art. 10 N.º 12)
-Incomunicabilidad del título
Defensas concursales
-Unidad de delito y delito
continuado
-Concurso aparente de leyes
-Concurso ideal (art. 75 CP)
-Reiteración (arts. 351 CPP)
-Unificación de penas (art. 164 COT)
-Regla de la favorabilidad
42 Manual de derecho penal chileno - Parte general
CONTENIDOS DE LA TEORÍA DEL CASO
PARTE GENERAL DE LA ACUSACIÓN
TEORÍA DE LA PENA
Determinación de Alegaciones probatorias
la pena -Prueba de circunstancias
agravantes (art. 12 CP y
340 CPP)
Ejecución de la pena
EXTINCIÓN Y
EXCLUSIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD
PENAL
- Extinción de la Alegaciones
responsabilidad -Imprescriptibilidad e
penal imposibilidad de amnistiar
crímenes de lesa huma-
nidad (art. 250 inc. final
CPP);
-Excepción especial de
delitos cometidos contra
menores de edad (art. 94
bis CP)
-Paralización de la pres-
cripción en delitos funcio-
narios (art. 260 CP)
-Exclusión de la
responsabilidad
penal por razones de
política criminal
TEORÍA DEL CASO DE LA DEFENSA
DEFENSAS NEGATIVAS DEFENSAS POSITIVAS
Defensas generales
-Circunstancias atenuantes (art. 10
N.º 11 CP)
-Cumplimiento anticipado de la
pena (art. 20 CP)
-Sustitución de la pena (Ley 18.216
y Ley 20.084
Defensas penitenciarias Sali-
das al medio libre (Reglamento
Penitenciario)
- Reducción de la pena (Ley 19.856)
- Pena mixta art. 33 Ley 18.216
-Libertad condicional (DL 321)
-Supresión de antecedentes (DL
409, Ley 18.216 y DS 64)
-Indulto (art. 93 N.º 4)
Defensas no exculpatorias
-Perdón oficial: amnistía (art. 93 N.º
3 CP) y salidas alternativas (arts.
170, 237, 398 CPP)
-Perdón del ofendido (art. 93 N.º 5
CP y 241 y 402 CPP);
-Prescripción (art. 93 N.º 6 y 7 CP)
Defensas no exculpatorias
-Arrepentimiento eficaz (arts. 8 y
205 CP, 63 DL 211. Como defensa
incompleta: arts. 260 quáter, 411
sexies CP; 395 y 407 CPP; 22 Ley
20.000 y 33 Ley 19.913)
-Excusas legales absolutorias (arts.
129, 153, 233, 235 y 489 CP, art. 22 Ley
de Cuentas Corrientes)
-Pena natural
 Capítulo 2
Fundamentos

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44 Manual de derecho penal chileno - Parte general

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§ 1. El programa penal de la Constitución: principios

de legalidad, reserva y debido proceso como únicos
criterios de legitimación del derecho penal
Lo distintivo de las leyes que se consideran como penales o criminales en
los diversos ordenamientos jurídicos es que imponen un mal que recae so-
bre el cuerpo de una persona natural o consiste en la privación de derechos
o bienes de una persona natural o jurídica, sin que dicho mal o privación
de derechos o bienes esté condicionado a, o consista en la reparación de un
daño exigida por un particular; o esté condicionado a, o consista en pri-
vaciones y restricciones de derechos aplicadas temporalmente para forzar
el cumplimiento de una obligación determinada que cesa con su cumpli-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 53

miento (Matus/Ramírez, Fundamentos, 117). Y ese mal se impone en un

proceso público, donde el interés del Estado es preponderante a la hora de
institucionalizar los mecanismos de persecución, sanción y ejecución, en el
entendido que “cualquier delito, aunque privado, ofende a la sociedad” y
por ello el soberano tiene la “necesidad de defender el depósito de la salud
pública de las particulares usurpaciones” (Beccaria, 42 y 9).
Aceptada la existencia del derecho penal como entidad jurídica positiva,
es necesario tratar, siquiera someramente, el problema de su legitimidad
política: ¿Corresponde recurrir a esta clase de consecuencias jurídicas para
sancionar conductas que importan exclusivamente lesión a intereses perso-
nales?, ¿se debe limitar esta clase de sanciones a quien lesiona la libertad,
la propiedad o la existencia de las personas?, ¿se puede recurrir a ellas para
proteger la existencia de la sociedad y la forma del Estado?, ¿se admite que
el derecho penal proteja los intereses de una Iglesia o de ciertas doctrinas
morales, castigando el pecado y el vicio?, ¿es admisible para regular el com-
portamiento económico o conseguir una mejor distribución de la riqueza,
proteger determinadas industrias o una forma particular de organización
económica del Estado?, ¿se puede torturar al imponer un castigo o para
obtener una confesión?, ¿toda forma procedimental es legítima si está legi-
timada la amenaza de una pena?, etc.
La doctrina penal tradicional, cuyo desarrollo es anterior al de los
Estados constitucionales actuales y, además, no se preocupa mayormente
de los aspectos procesales, suele responder a estas preguntas afirmando que
existiría algún criterio de legitimación universal y abstracto, ajeno al dere-
cho positivo, que harían posible esbozar un juicio del estilo “la norma que
castiga el hecho X con la pena Y es legítima o ilegítima, porque ese hecho X
puede o no puede ser penalmente sancionado, y en caso afirmativo, puede o
no imponerse esa pena Y, según los criterios de legitimación W y Z adopta-
dos, respectivamente”. Entre dichos criterios se mencionan el de la protec-
ción de bienes jurídicos, normas de cultura, valores éticos sociales, la vigen-
cia de la norma social, o la promoción de ciertos valores políticos o morales.
De este modo, la pena aparece como respuesta “justa” o “necesaria” para
castigar o prevenir esas conductas, según los criterios de justificación que se
adopten. Esta es la llamada “presunción del castigo” (Lorca, “Presunción”,
179). Lamentablemente, como el desarrollo histórico demuestra, no sólo no
es claro que la pena sea la única respuesta ante tales conductas, sino que la
búsqueda o aceptación de los criterios que las definen como merecedoras
de penas, ajenos a la existencia de una sociedad democrática, no ha pasa-
do de ser una racionalización de las preferencias subjetivas de quienes los
afirman en un momento y lugar dados para sostener la legitimidad de un
54 Manual de derecho penal chileno - Parte general

ordenamiento concreto, incluyendo los de la dictadura nacionalsocialista en

Alemania, entre 1933 y 1945, las latinoamericanas de la década de 1970, el
derecho penal monárquico, el revolucionario, etc.
En esta obra se adopta, en cambio, un punto de partida normativo de
derecho positivo —en el sentido de basado en la Constitución como norma
fundamental y superior del derecho positivo vigente y las leyes dictadas en
su conformidad—, e históricamente condicionado a la existencia de nues-
tra actual sociedad democrática, inmersa en una comunidad de naciones
que acepta como único criterio legitimador del ejercicio de la soberanía
nacional el respeto de los derechos y garantías contemplados en los trata-
dos internacionales sobre derechos humanos vigentes. En dichos tratados
se contemplan disposiciones jurídicas que hacen inútil cuestionarse, a nivel
de derecho positivo, sobre la bondad o conveniencia política de su adop-
ción o sobre su compatibilidad o no con determinadas doctrinas morales o
políticas. En este cuerpo normativo las principales propuestas de Beccaria
—revolucionarias a fines del siglo XVIII— son parte de las bases jurídicas
de los Estados que adhieren a él y lo hacen parte de su ordenamiento cons-
titucional: el principio de legalidad, la finalidad preventiva de las penas, la
proporcionalidad entre delitos y penas, la reducción del empleo de la pena
de muerte y la prohibición de la tortura (Etcheberry, “Introducción”, 10). Y,
lo más relevante, desde el punto de vista normativo, para su interpretación
y aplicación en los tribunales locales, es “la imposibilidad de desconocer-
los o modificarlos unilateralmente”, según lo dispuesto en el art. 27 de la
Convención de Viena sobre el derecho de os Tratados (Fernández G., Nueva
justicia, 31).
Desde este punto de vista, se concibe al derecho penal como uno de los
instrumentos de que dispone el Estado para servir a las personas y pro-
mover el bien común, creando “las condiciones sociales que permitan a
todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor
realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos
y garantías” que la Constitución y los tratados internacionales ratificados
por Chile establecen (arts. 1 y 5 CPR). Luego, para nosotros, la legitimidad
o validez de una disposición penal y su aplicación al caso concreto provie-
ne exclusivamente de su conformidad con la Constitución en tres aspectos
fundamentales: i) debe ser establecida o estar reconocida democráticamen-
te, de conformidad con las exigencias formales y materiales que la propia
Constitución establece (principio de legalidad); ii) debe ser idónea para la
protección de bienes, derechos, garantías e instituciones constitucionalmen-
te reconocidas y la pena dispuesta orientada a la reintegración social del
condenado, de manera que pueda salvar la barrera del test de proporcio-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 55

nalidad constitucional, tanto en su formulación al limitar con la amenaza

penal otros derechos y garantías como en la naturaleza de las penas que
establece (principio de reserva); y iii) su aplicación a un caso concreto y la
consecuente imposición de una pena, solo será legítima si también el pro-
ceso en que materialmente se impone es conforme con las garantías y de-
rechos constitucionales (principio del debido proceso). Desde nuestra pers-
pectiva, además, estos requisitos de legitimidad no constituyen un conjunto
de principios más o menos abstractos para enarbolar como crítica externa
al derecho vigente, sino los fundamentos de las acciones constitucionales
existentes para su alegación en el derecho positivo: recursos de amparo (art.
21 CPR), nulidad (art. 373 a) CPP), inaplicabilidad e inconstitucionalidad
(art. 93 N.º 6 y 7 CPR).
El principio de legalidad legitima positiva y normativamente la forma
de creación y aplicación del derecho penal, subordinando las decisiones del
legislador democrático a los límites que establece el art. 19 N.º 3 incs. 7, 8
y 9 CPR: “La ley no podrá presumir de derecho la responsabilidad penal”;
“Ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una ley pro-
mulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva ley
favorezca al afectado” y “Ninguna ley podrá establecer penas sin que la
conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella” (nullum cri-
men, nulla poena sine lege). De allí se deriva el principio de legalidad, como
garantía formal, en el sentido de que solo por ley aprobada por el Congreso
Nacional se puede establecer delitos y a ella deben someterse los tribuna-
les, el Ministerio Público y la doctrina penal en una sociedad democrática,
respetuosa de la separación de poderes y ajena a las experiencias históricas
de manipulación del sistema legal en beneficio de una clase, doctrina moral,
política o ideología determinadas (Politoff, “Justicia y Fascismo”). Como
garantía material, el principio de legalidad exige que dichas leyes describan
expresamente las conductas que sancionan, no puedan tener efectos per-
judiciales retroactivamente, o sancionar estados personales o meros pen-
samientos no expresados, ni meros movimientos corporales o hechos sin
vinculación a la subjetividad del agente (principio de culpabilidad). Estos
principios permiten validar no solo la creación de las leyes penales, sino
también las propuestas de interpretación que de ellas se hagan, en la medida
que sean conformes a la Constitución y los principios que reconoce.
El principio de reserva legitima positivamente el poder de creación del
legislador y de interpretación aplicación de las leyes, subordinándolo a la
protección de bienes, derechos, garantías e instituciones constitucionalmen-
te reconocidas; y también, negativamente, al subordinarlo al respeto a los
derechos y garantías constitucionales y a las contempladas en los Tratados
56 Manual de derecho penal chileno - Parte general

de derechos Humanos vigentes, pues como señala el art. 19 N.º 26 CPR,

la Carta Magna garantiza a todas las personas, “la seguridad de que los
preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o comple-
menten las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos que
ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”. De allí
se derivan limitaciones fundadas en el principio de proporcionalidad y la
garantía de que las penas han de tener una finalidad de reintegración social
y las subsecuentes prohibiciones específicas de imponerlas como apremios
ilegítimos, tratamientos forzados, sobre la base de un mero incumplimiento
contractual y de la confiscación como pena que afecta a terceros.
Finalmente, la garantía del debido proceso se expresa en el art. 19 N.º
3 CPR, cuando establece el derecho a la defensa letrada (inc. 4), el del juez
natural (inc. 5) y la garantía de que toda sentencia “debe fundarse en un
proceso previo legalmente tramitado”, que cuente con “las garantías de un
procedimiento y una investigación racionales y justos”. Esas garantías, por
remisión del art. 5 inc. 2 CPR se encuentran explicitadas en los arts. 14
PIDCP y 8 CADH, y entre ellas se cuentan el derecho a conocer los cargos,
presentar pruebas de descargos, recurrir de los fallos desfavorables, etc. La
infracción de estas garantías puede acarrear la exclusión de pruebas (art.
276 CPP) o la nulidad del juicio (art. 373 a) CPP), con total independencia
de la responsabilidad que sobre los hechos que se trate tenga el imputado.
En la práctica, las garantías del debido proceso irradian otras, como la de la
libertad personal (art. 19 N.º 7 CPR) y la de la inviolabilidad de la morada
y las comunicaciones privadas (art. 19 N.º 5), cuya infracción también pue-
de producir el efecto de declarar ilegal una detención (art. 95 CPP) y excluir
los medios de pruebas que así se hayan obtenido (art. 276 CPP).
Esta vinculación positiva del derecho penal con la Constitución, que
legitima su formación o aceptación democrática, asignándole la función
material de garantizar los derechos, bienes e instituciones que en la ella se
establecen, con pleno respeto al debido proceso, se puede identificar con la
llamada orientación sustancial o teleológica sobre el rol de la Constitución
en el derecho penal o Escuela de Bolonia, originada en los aportes del pro-
fesor de dicha Universidad, Franco Bricola (Donini, “Bricola”, 47). Esta
aproximación permite reconocer la existencia de un “programa penal de
la Constitución” como derecho positivo vinculante y de carácter superior,
cuyos principios deben servir de guía o marco para determinar la validez,
interpretación y aplicación del derecho penal, particularmente en la selec-
ción de los bienes jurídicos a proteger (que se limitarían a los constitucio-
nalmente reconocidos), en contraposición a la restricción que ello supone a
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 57

la libertad personal, valor que se entiende como superior dentro del orde-
namiento jurídico (Arroyo, 97. Para una exposición completa y sintética del
conjunto de los postulados de esta Escuela, v. Durán, “Bologna”).
Entre nosotros, la vinculación positiva del derecho penal con los prin-
cipios de reserva y legalidad fue anticipada por E. Novoa, J. Mera y J. P.
Matus, y ahora es promovida con fuerza por J. A. Fernández y M. Durán
(Novoa, Cuestiones, 25; Mera, Derechos humanos; Matus, Interpretación
[1.ª Ed., 1992]; Fernández C., “Proporcionalidad”; y Durán “Constitución”
y “Propuesta”). La asunción de la Constitución como criterio de legitima-
ción del derecho penal, a través del respeto de los principios de legalidad,
reserva y debido proceso también se aprecia en parte de la doctrina tra-
dicional e incluso en algunos marcadamente funcionalistas, para quienes
el rol del sistema penal no se legitima únicamente con la afirmación de la
vigencia de la norma mediante la imposición de la pena, sino también por
su no imposición cuando ello se fundamenta en el cumplimiento de las ex-
pectativas que la sociedad ha puesto en el sistema penal, como garante de
la aplicación de los principios de “legalidad y sus derivados (legitimación
formal), proporcionalidad, humanidad, igualdad y protección exclusiva de
bienes jurídicos (legitimidad material)” (Piña, Rol social, 427. Para la doc-
trina tradicional, v. Etcheberry DP I, 65; y ahora, Cury PG I, 105, quien
aboga por la aplicación directa de la Constitución en la interpretación de
las leyes penales).
Pero, como en toda aproximación teórica, existen en esta corriente dife-
rentes matices y aproximaciones a los aspectos fundamentales que plantea.
Así, p. ej., hay quienes afirman que la única función legítima del derecho
penal es la protección de los derechos fundamentales, y preferentemente
los de carácter individual (Bricola, 16; G. Fernández D., 147, Escrivá, 175,
y González R.); mientras, otros aceptan su ampliación a otros valores o
intereses constitucionalmente reconocidos (Fiandaca, 65, Berdugo, 308,
Terradillos, 141, Rudolphi, 346, Rusconi, Sistema, 46 y Crespo, 69).
A este respecto, para nosotros no es posible restringir la función del de-
recho penal a la exclusiva protección del catálogo de derechos constitucio-
nalmente reconocidos, pues el texto de la Carta Fundamental lo desmien-
te categóricamente. Pero sí es posible afirmar que la legitimidad (validez),
interpretación y aplicación del derecho penal depende, positiva y negati-
vamente, de su correspondencia con los principios constitucionales de le-
galidad, reserva y debido proceso. Y sostener que por esa dependencia es
posible controlar la aplicación e interpretación de las leyes penales no solo
por los tribunales ordinarios, sino también por el TC, a pesar de las difi-
58 Manual de derecho penal chileno - Parte general

cultades, contradicciones y decepciones que ello ha supuesto en la práctica

(Díez-Ripollés, 253 y Fernández C., “Control”, 341).
Además, atendido que el art. 5 CPR limita la soberanía estatal obligan-
do a los órganos del Estado a respetar el contenido de los derechos esen-
ciales que emanan de la naturaleza humana, garantizados no solo por la
Constitución, sino también por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentran vigentes, las limitaciones de los principios de
legalidad, reserva y debido proceso deben entenderse referidas también al
contenido de dichos tratados. De particular importancia en este aspecto es
la CADH, a cuyo órgano jurisdiccional, la Corte Interamericana de dere-
chos Humanos, se le ha concedido la autoridad de interpretación obligato-
ria y sus decisiones se han estimado por nuestros tribunales de obligatorio
cumplimiento (SCS 3.10.2016, RCP 44, N.º 1, 87, con nota aprobatoria de
F. Gómez).
De este modo, el derecho penal no se presenta como una “restricción de
derechos”, cuya existencia absoluta sea anterior al derecho positivo, sino
como un instrumento legítimo para lograr los fines constitucionales, en la
medida que su empleo sea democráticamente acordado, con pleno respeto
de los principios de legalidad, reserva y debido proceso.
Ello no significa, sin embargo, que a partir de finalidad de protección
de derechos fundamentales se puedan derivar supuestas obligaciones de
establecer determinados delitos, de carácter absoluto y sin sujeción a la
deliberación democrática y a dichos principios de legalidad, reserva y del
debido proceso. Este parece ser el caso de las pretensiones de algunas orga-
nizaciones internacionales y locales que abogan por la protección penal de
determinados intereses que asocian al ejercicio o desarrollo de ciertos dere-
chos fundamentales, de manera absoluta y preferente. A nuestro juicio, no
hay razón lógica que justifique este predicamento, pues de la existencia de
finalidades constitucionales legítimas no se deriva que el único instrumento
para alcanzarlas sea el derecho penal, a menos que estemos ante regulacio-
nes internacionales y constitucionales expresas (como las que se refieren al
terrorismo y su sanción penal). La crítica liberal, según la cual este procedi-
miento supone una “inversión” de la función limitadora del derecho penal
que se atribuye a la Constitución tiene aquí razón (Bascuñán, “Derechos”,
51; y Mañalich, “Infraprotección”, 245. Más críticamente, Pastor caracteri-
za esta tendencia como “neopunitivismo” y le atribuye el “desprestigio” de
la noción de Derechos Humanos).
Pero también se incurre en una desviación de las finalidades y principios
constitucionalmente reconocidos cuando, por su sola necesidad de protec-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 59

ción se admite la legitimidad de disposiciones que infringen los principios

de legalidad, reserva o debido proceso. Esto es lo que, lamentablemente,
ocurrió entre nosotros cuando el TC enarboló principios tales como la se-
guridad de la paz social o el interés preferente del menor para declarar con-
formes a la Constitución el establecimiento del delito de hurto de energía
eléctrica por un DFL y no por una ley propiamente tal, así como el castigo
discriminatorio de la homosexualidad masculina en el delito de sodomía del
art. 365, infringiéndose los principios de legalidad y reserva, respectivamen-
te (Fernández C., “Principalismo”, 92).
No obstante, frente a estas dificultades, explicables sin duda por el carác-
ter político del debate sobre el contenido de la legislación y su control, ha-
brá que convenir en el hecho de que, aún así, la perspectiva constitucional,
mediante el empleo de las acciones constitucionales que existen en el dere-
cho positivo está en mejor pie para discutir la legitimidad y validez de cier-
tas actuaciones estatales en la creación y aplicación de las normas penales
que la perspectiva tradicional aquí criticada (o. o. Wilenmann, “Control”,
427, para quien ninguna de estas dos perspectivas puede superar la barrera
de la ineludible discusión política subyacente en la decisión de criminalizar
o no un determinado hecho).

§ 2. Teorías divergentes de fundamentación

material del derecho penal o ius puniendi
La doctrina penal dominante, básicamente debido a su tradición his-
tórica, previa y por tanto alejada del proceso de constitucionalización del
derecho en el cambio de siglo, ha procurado determinar la legitimidad del
derecho penal, entendido como ejercicio del poder punitivo o ius puniendi,
a partir de diferentes criterios, aparentemente ajenos al régimen político en
que se vive y con pretensión de universalidad, como veremos a continuación.
Con carácter general, sin embargo, estas doctrinas con pretensión de
validez universal y ajenas a los fundamentos constitucionales de una so-
ciedad democrática moderna deben rechazarse, pues como lo demuestra la
experiencia histórica en Alemania, ellas bien pueden llevar al extremo de
considerar materialmente legítimo el derecho penal de una dictadura tan
atroz como la nacionalsocialista (1933-1945), por compartir y considerar
válidos sus fundamentos ideológicos, como sostuvo la inmensa mayoría de
la doctrina penal alemana de la época (Rüping, 1009). Por otra parte, to-
das ellas comparten la idea ius naturalista de que es posible determinar la
existencia de hechos que deben calificarse como delito sin atención al pro-
60 Manual de derecho penal chileno - Parte general

ceso democrático (mala in se) y otros que, provenientes del mismo, deben
rechazarse por carecer de similar fundamento (mala quia prohibita), propia
del derecho común previo a la codificación y que, de manera relevante, sub-
siste en el common law y parece encontrarse en el fondo de las discusiones
que —provenientes de la tradición filosófica angloamericana— recurren a
ideas morales para fundamentar del derecho penal, sea a través del descu-
brimiento de una verdad universal o de alcanzar un consenso social que no
necesitaría ser expresado legalmente, sino, a lo sumo, declarado por la ley
(Wolfe).
En particular, las principales doctrinas de legitimación material del de-
recho penal, ajenas a los principios constitucionales de legalidad y reserva,
son las siguientes:

A. Teoría del bien jurídico

Conforme a esta doctrina, solo sería legítimo recurrir, por una parte, a
la conminación penal cuando fuese necesario para la protección de deter-
minados bienes jurídicos respecto de la cual el derecho común es ineficaz
(principio de ultima ratio); y por otra, a su aplicación en un caso concreto
cuando se produjese una efectiva afectación de dichos bienes (principio de
lesividad).
Sin embargo, sin una referencia al ordenamiento constitucional y la le-
galidad conforme al texto fundamental, la doctrina del bien jurídico tradi-
cional se enfrenta a serias dificultades para determinar cuáles serían esos
bienes jurídicos y cómo se obtendría su conceptualización autónoma del
derecho vigente. Así, mientras en su versión original se afirma que serían
los intereses cuya lesión “razonablemente puede ser considerada como pu-
nible en la sociedad civil” (Birnbaum, 39); otros sostienen que se trata de
los “intereses vitales del individuo y la sociedad” (von Liszt, Tratado II,
6); que su fundamento no se hallaría en la Constitución ni en el derecho
natural, sino en la vida, esto es, en dichos intereses vitales (Politoff DP I,
20); o que englobaría las “conductas calificadas ya de antijurídicas” por el
ordenamiento extrapenal (Grisolía, “Objeto jurídico”, 799). En la versión
dominante en la actualidad, se afirma que garantizar su protección sería
“la función del derecho penal” y ello supondría, además, “garantizar a sus
ciudadanos una convivencia libre y pacífica, al tiempo que asegura todos los
derechos fundamentales garantizados por la Constitución”, extrayéndose
de allí las siguientes consecuencias: que serían ilegítimas las disposiciones
penales arbitrarias, las ideológicamente motivadas, las contrarias a los dere-
chos fundamentales, las que solo pretenden conseguir fines estatales o evitar
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 61

el propio daño (como la prohibición del autoconsumo de drogas basada en

la pretensión de lograr una sociedad libre de drogas, o la mera prohibición
del tráfico de órganos), y las que castigan actos meramente inmorales, con-
trarios a las buenas costumbres, o a la propia dignidad (como las relaciones
sexuales con animales); aunque se admite que los “fuertes sentimientos”,
como el honor, las creencias religiosas, el cariño por los animales domésti-
cos o el respeto a los muertos puedan considerarse bienes jurídicos prote-
gidos penalmente de manera legítima, así como que pueda recurrirse a la
protección de bienes colectivos mediante delitos de peligro (incluyendo los
de peligro abstracto), lo mismo que se protegen los bienes individuales con
el castigo de la tentativa en todas sus formas (Roxin AT I, 16). Esta es la
formulación de la doctrina mayoritaria en Chile (Rettig DP I, 63).
Entre nosotros, Bustos desarrolló otro concepto de bien jurídico, enten-
diéndolo como “una relación social concreta, sintético-jurídica, dialéctica y
necesaria”, que “da fundamento y limita la intervención estatal”, insistien-
do en que se trata de un concepto independiente del ordenamiento jurídi-
co, derivado de las relaciones interpersonales y que no puede confundirse
con derechos fundamentales, en tanto se trata de una conceptualización
que recoge el carácter autónomo de los personas frente al Estado y su ca-
pacidad para resolver conflictos, con o sin la intervención estatal (Bustos/
Hormazábal, Sistema, 32). Su función, en esta perspectiva, no sería legiti-
mar el derecho penal, sino servir de “límite al ius puniendi” (Hormazábal,
“Bien jurídico”, 432). No obstante, quienes aceptan este concepto de bien
jurídico tienden a considerarlo también como uno que permite la legitima-
ción del derecho penal, sobre todo tratándose del nuevo que se crea para la
protección de los bienes jurídicos colectivos, definidos como complemen-
tarios de los individuales, en el sentido de una relación social basada en la
satisfacción de necesidades de cada uno de los miembros de la sociedad o de
un colectivo y en conformidad al funcionamiento del sistema social (Prado
y Durán, 277).
A nuestro juicio, sin embargo, ninguna de estas formulaciones logra su-
perar la objeción fundamental que deriva del hecho de que la Constitución
entrega la facultad de configurar las normas penales al legislador, como re-
presentante de la soberanía nacional, facultad que no está limitada por con-
ceptos sociológicos, dogmáticos o de cualquier origen externo a la propia
Constitución (Szczaranski V., “Evolución”, 442). Por eso, no es de extrañar
que un concepto donde se “entreveran elementos lógico-abstractos y valo-
rativos” carezca de un reconocimiento explícito en los ordenamientos po-
sitivos vigentes, al punto que uno de sus partidarios califica de “prudencia
política rayana en la pusilanimidad” el hecho de que las resoluciones de los
62 Manual de derecho penal chileno - Parte general

tribunales constitucionales de Italia y Alemania no lo hayan así reconocido

hasta ahora (Guzmán D., Figuras, 25 nota N.º 39).

B. Teoría de las normas de cultura

Según M. E. Mayer, normas de cultura son “la totalidad de aquellos
mandatos y prohibiciones que se dirigen al individuo como exigencias reli-
giosas, morales, convencionales, de tráfico y de profesión” que preforman,
delimitan y modelan “la eficacia normativa externa de las leyes”, que “se
funda, no en la naturaleza jurídica de las normas jurídicas, sino en la coin-
cidencia de éstas con las normas de cultura” (Mayer, 56 y 81).
Lo mismo que la teoría del bien jurídico, esta variante cultural de la
teoría de las normas tiene la ventaja de poner en cuestión la legitimidad de
las normas jurídicas positivas, enfrentándolas a las normas de cultura, que
se suponen serían empíricamente contrastables. Desde este punto de vista,
se sostiene que la teoría reseñada “hinca su núcleo con más hondura que
lo que solemos advertir y persiste, reanimada a la sordina, en la Dogmática
penal de la actualidad” (Guzmán D., Cultura, 15); y se ve en ella la forma
de subsanar los problemas que la teoría de las normas de Binding enfrenta
delitos, como el de traición de los arts. 106 y 107, que no tendrían reflejo en
normas de conducta independientes de la de sanción (Sanhueza, Nociones,
74).
Sin embargo, aunque la teoría de las normas de cultura parece alejarse
del fantasma del derecho natural en su formulación original, mantiene un
peligroso subjetivismo en la decisión acerca de qué ha de considerarse o no
una norma de cultura, pues ni Mayer ni sus seguidores han fundado sus
categóricas afirmaciones en estudios sociológicos que vayan más allá de su
propia intuición.

C. Teoría de la protección de los valores ético-sociales

Según Welzel, la “misión del derecho penal es proteger los valores ele-
mentales de la vida en comunidad” y no primariamente “la protección ac-
tual de bienes jurídicos”, ya que “al castigar el derecho la efectiva inobser-
vancia de los valores de la conciencia jurídica, protege al mismo tiempo los
bienes jurídicos a los que están referidos aquellos valores de acto”. “Así, por
ejemplo —continúa—, la fidelidad al Estado está referida al bien del Estado;
el respeto a la personalidad, a la vida, a la salud y al honor del prójimo; la
honradez, a la propiedad ajena, etc.” (Welzel, Derecho penal, 11).
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 63

La principal crítica que puede hacerse a esta teoría es que no solo se trata
de proponer una fundamentación de la legitimación material del derecho
penal basada en una teoría subjetiva de los valores del acto y final de la
acción, sino que ella tiene como consecuencia la negación del principio de
legalidad como criterio delimitador de la acción del Estado y la judicatura.
En efecto, para su autor, la “mera” formulación o formalidad legal no era
suficiente para captar esos valores y el modo en que se haría necesaria su
protección, y por eso aprobó categóricamente la introducción de la cláusula
de aplicación analógica del derecho penal por el régimen Nazi conforme “al
sano sentimiento del pueblo alemán”, pues ella permitiría aplicar el derecho
penal, sin limitaciones positivas, a quienes infringieran su “contenido mate-
rial”, esto es, “los valores de acto de la recta conciencia que se encuentran
detrás de las normas del derecho penal”, (Welzel, “Begriff”, 108). Con todo,
se debe dejar en claro que el caso de Welzel no es aislado en el panorama
de la dogmática alemana de la primera mitad del siglo pasado, pues casi la
totalidad de sus cultores en la época, incluyendo a Mezger, aparente rival
científico de Welzel, estuvieron de acuerdo en acomodar sus doctrinas al
régimen nazi, sin necesidad de cambios profundos o, a lo más, por medio de
su radicalización, lo que no deja de ser perturbador, atendida la continuidad
de las doctrinas defendidas por esos autores tras la caída de la dictadura
nacionalsocialista y su indiscutible influencia posterior en Latinoamérica
(Schumann, 65. Sobre la influencia de estas doctrinas en Latinoamérica, en
una versión “despolitizada”, v. Ambos, NS Strafrecht, 130).

D. Teoría de la garantía de la vigencia de la norma

Según la versión dominante de esta teoría, desarrollada por el Prof. G.
Jakobs, la legitimación material del derecho penal “reside en que las leyes
penales son necesarias para el mantenimiento de la forma de la sociedad
y del Estado”. La forma social se determina por las normas sociales, cuya
observancia, al recogerse en una disposición penal, constituirían “expecta-
tivas institucionalizadas de comportamiento”, esto es, actos comunicativos
que permitirían orientar las decisiones y conductas de todos los ciudadanos.
Luego, su “infracción” equivaldría a la “defraudación de la expectativa de
conducta”. Pero esta defraudación no se refiere al aspecto material de la con-
ducta que se trate, sino a su contenido comunicativo: en el ejemplo del delito
de homicidio, lo reprochable no sería “la causación de una muerte”, “sino la
oposición a la norma subyacente en el homicidio evitable”, pues “la norma
obliga a elegir la organización a la que no siguen daños, pero el autor se orga-
niza de modo que causa daño imputablemente: su proyecto de conformación
64 Manual de derecho penal chileno - Parte general

del mundo se opone al de la norma”. Por eso, la función que le atribuye al

derecho penal y su legitimación material no está dada por la evitación de
los daños que se siguen de tales conductas ni su simple castigo: “la garantía
consiste en que las expectativas imprescindibles para el funcionamiento de
la vida social, en la forma dada y en la exigida legalmente, no se den por
perdidas en caso de que resulten defraudadas”. En consecuencia, el derecho
penal actuaría significativamente, mediante una reacción ante esa “negación
del significado de la norma” por parte de quien defrauda la expectativa social,
reacción consistente en “el reforzamiento de perseverar en el significado de la
norma por medio de la reacción punitiva” (Jakobs AT, 35). La imposición de
una pena cumpliría así la función de comunicar a la sociedad que la expec-
tativa de comportamiento vigente es la que protege el derecho penal y no la
que pretende imponer el delincuente: “si la sociedad no reaccionara con un
comunicado de signo contrario al del hecho del autor, el quebrantamiento
de la norma se transformaría en pauta consentida, en forma posible de com-
portarse y se perdería, pues, la confianza de la generalidad en la norma como
modelo de orientación del contacto social” (Sancinetti 1, 48).
Una consecuencia de lo anterior es que aún si se limita la idea de norma
a una forma de expresar el contenido del derecho vigente, pero sin atención
a sus consecuencias jurídicas sino únicamente como normas de comporta-
miento, no será posible diferenciar la responsabilidad civil de la penal sino
únicamente por sus consecuencias (Krause, “Responsabilidad”, 26). Luego,
para evitar la confusión del derecho penal con el resto del ordenamiento ju-
rídico que también tiene pretensión de vigencia contra la defraudación indi-
vidual de una expectativa de conducta determinada por un sujeto responsa-
ble y establece sanciones para comunicar dicha pretensión (como en el caso,
p. ej., del cumplimiento forzado de los contratos), se sostiene la existencia
de defraudaciones a expectativas que “nunca puede[n] ser contravención,
sino solo una infracción penal”: “la infracción de las normas del ámbito
central o nuclear, por difusos que sean sus límites”, mencionando como
tales las relativas a los delitos contra la vida, la propiedad y el patrimonio, y
extrayendo de ello la conclusión que aún la bagatela en tales delitos “deba
pertenecer al ámbito central” (Jakobs AT, 48 y 55).
Sin embargo, un criterio que permita determinar cuáles son, fuera del
derecho penal, las normas centrales de una sociedad, queda entregado a
la subjetividad de cada cual y allí radica nuestra principal objeción a la
teoría expuesta. Esta crítica no se subsana con referencias sociológicas al
pensamiento de Luhmann (Piña, “Función”, 301), pues lo relevante aquí no
es la afirmación abstracta acerca de la supuesta existencia de tales normas
centrales, sino de determinar en concreto cuáles serían.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 65

En efecto, aún aceptando que existan “normas nucleares” fuera del de-
recho que sean objeto de protección del Derecho penal, se presenta el pro-
blema de identificar cuáles serían tales, si son algo diferente a otra forma de
expresar el contenido de la ley, lo que importa desplazar el método de in-
terpretación de la ley por uno de “descubrimiento” de las supuesta normas
(diferentes a ella) que protegería para, después, afirmar que la infracción
a tales normas sería lo que constituye el delito y no la realización de los
presupuestos de hecho del tipo penal como describe la ley, incurriéndose así
en el mismo problema que presenta la teoría del bien jurídico y, en general,
todas las teorías que procuran determinar la existencia de normas fuera
del Derecho: dar pie a la entrada del subjetivismo (“yo afirmo que tal es la
norma violada, no la que tú sostienes”) y el iusnaturalismo (“existe fuera
de la ley el verdadero Derecho, sus normas, al que la ley debe ajustarse”).
Un ejemplo de esta clase de disputa sobre la “verdadera” norma infringida
puede verse en la discusión planteada por uno de los seguidores en Chile de
Jakobs, a propósito de la introducción del delito de omisión de denuncia y
auxilio del art. 195 Ley de Tránsito (van Weezel, “Injerencia y solidaridad”).
Piña, consciente de las limitaciones de la idea de la “autolegitimidad” del
sistema penal que expresa su sola existencia como garantía de la vigencia
de las normas (y, en ese sentido, compartida por todo el sistema jurídico),
ofrece otra medida de legitimación “funcionalista”, en el sentido de asignar
al sistema penal funciones adicionales a la garantía de la vigencia de la
norma, que se habrían desarrollado evolutivamente y permitirían, al mismo
tiempo, su diferenciación del resto de los sistemas jurídicos y su legitima-
ción material: sujeción al principio de legalidad en la imposición y ejecución
de las penas, al debido proceso, a las propias estructuras dogmáticas y la
“autolimitación del sistema a la existencia de ‘bienes jurídicos’ que prote-
ger, la subsidiariedad, la fragmentariedad, la ‘humanidad de las penas’, la
proporcionalidad, la culpabilidad, etc.” (Piña, “Consideraciones”, 521). Sin
embargo, por una parte, con ello no se resuelve el problema de identificar
las elusivas “normas nucleares” y, por otra, se introducen principios que
no solo tienen fundamentos diferentes y efectos contradictorios a la idea
de garantizar la vigencia de la norma (¿siempre que protejan bienes jurídi-
cos?, ¿subsidiariamente?), sino difícil respaldo tanto en el derecho positivo
como en la sociología. Tampoco se resuelve recurriendo a la autorizada
voz de Beccaria (Piña, “Violencias”, 211), quien establecía la necesidad del
Derecho penal en la proporción exigida para mantener la seguridad y liber-
tad de los ciudadanos, concibiendo el delito como un atentado a la existen-
cia de la sociedad, en diversos grados, pues el ilustre milanés no estaba en
condiciones de informarnos sobre cuál sería el alcance para la sociedad ac-
66 Manual de derecho penal chileno - Parte general

tuar de tales deberes de protección y, sobre todo, no estaría en condiciones

de hacerlo respecto de una sociedad democrática, donde las valoraciones de
los grados de seguridad y libertad exigibles al Estado no dependen de un
soberano como el del siglo XVIII, sino del juego de las mayorías.
Finalmente, cabe señalar que la estricta normativización del derecho pe-
nal que derivaría de su sola función comunicativa ya no parece formar parte
del pensamiento de Jakobs, quien ahora reconoce en la pena una finalidad
ajena a la meramente significativa de afirmación de la vigencia de la norma,
planteando que también tendría que garantizar cognitivamente esa vigencia
en el mundo real (Jakobs, “Schuld”, 831). Este giro, aunque siempre con
base sociológica, se había anticipado cuando afirmaba que dicha función no
se cumpliría “cuando un esquema normativo, por muy justificado que esté,
no dirige la conducta de las personas, carece de realidad social. Dicho con
un ejemplo: mucho antes de la llamada liberalización de las distintas regu-
laciones respecto del aborto [en Alemania], estas rígidas prohibiciones ya
no eran verdadero derecho (y ello con total independencia de qué se piense
acerca de su posible justificación)” (Jakobs, “Prólogo”, 12).

a) Derecho penal del ciudadano y del enemigo

Como una consecuencia lógica de establecer a priori un ámbito exclusi-
vo del derecho penal (la protección de las normas “centrales”) y la finalidad
de reafirmación de su vigencia como exclusiva del derecho penal, Jakobs
considera que la protección de normas no centrales o de las normas cen-
trales por otras vías (aseguramiento del delincuente) constituyen una ma-
nifestación del “derecho penal del enemigo” que parece criticar, pero tam-
bién justificar como una necesidad de las sociedades modernas. Así, por una
parte, sostiene que existiendo un estatus de ciudadano constitucionalmente
reconocido que asegura, como en la Ley Fundamental alemana, “una esfera
privada que consta, por ejemplo, de vestido, contactos sociales reservados,
vivienda y propiedad (de dinero, herramientas, etc.)”, las comunicaciones
que se realicen dentro de esa “esfera civil interna”, no podrían ser consi-
deradas “perturbaciones” de las “normas centrales” del ordenamiento, a
menos que se considere al autor no como ciudadano, sino como una fuente
de peligro, un enemigo, por lo que, p. ej., la sanción de la conspiración y la
asociación ilícita como un simple un acuerdo a través de una comunicación
privada, sin la prueba de otra conducta que pueda interpretarse ex re como
perturbadora de la paz social (como en nuestros arts. 8 y 292) sería ma-
nifestación de un derecho penal de enemigos y no de ciudadanos (Jakobs,
Estudios, 293). Pero, por otra, afirma que el derecho penal del enemigo
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 67

tendría “en determinados ámbitos, su lugar legítimo”, como el terrorismo

y el tratamiento de los reincidentes, pues “hay que” recurrir a él “si no se
quiere sucumbir”: “Quien no presta una seguridad cognitiva suficiente de
un comportamiento personal, no solo no puede esperar ser tratado como
persona, sino que el Estado no debe tratarlo ya como persona, ya que de lo
contrario vulneraría el derecho a la seguridad de las demás personas. Por
lo tanto —concluye—, sería completamente erróneo demonizar aquello que
aquí se ha denominado derecho penal del enemigo; con ello no se puede
resolver el problema de cómo tratar a los individuos que no permiten su
inclusión en una constitución ciudadana” (Jakobs, “Enemigo”, 19).
Estas ideas han generado un extenso debate en el ámbito de la dogmática
penal (véanse solo los dos extensísimos tomos de la obra en su homenaje,
editados por Cancio). Críticamente, en la medida que se estime necesario
contar con un “derecho penal del enemigo” y se le identifique como “no
persona”, se afirma que se trata de propuestas basadas exclusivamente en
la supuesta “peligrosidad” de las no personas o enemigos, algo propio de
gobiernos autoritarios e, incluso, inconstitucional (Maldonado, “Derecho
penal excepcional”, 62; Niño, 1; y Núñez L., 374, respectivamente). No
obstante, desde otros puntos de vista, se acepta el valor descriptivo del con-
cepto, tanto para criticar la legislación vigente y su aplicación a situaciones
puntuales como la calificación de terrorista de los delitos cometidos en el
llamado “conflicto mapuche”, e incluso para ofrecer una alternativa de po-
lítica criminal contraria (Villegas, Enemigo, 92; y Aldunate, “Derecho penal
del amigo”, 373, respectivamente).

E. Teoría del garantismo penal (“derecho penal mínimo”)

Según L. Ferrajoli, el garantismo penal es “una doctrina no jurídica, sino
política, modelada en torno a criterios de política criminal”, que “significa
precisamente tutela de aquellos valores o derechos fundamentales cuya sa-
tisfacción, aun contra los intereses de la mayoría, es el fin justificador del
derecho penal: la inmunidad de los ciudadanos contra la arbitrariedad de
las prohibiciones y de los castigos, la defensa de los débiles mediante reglas
del juego iguales para todos, la dignidad del imputado y por consiguiente
la garantía de su libertad mediante el respeto también de la verdad”; lue-
go, “las únicas prohibiciones penales justificadas” serían las “prohibiciones
mínimas necesarias, esto es, las establecidas para impedir comportamientos
lesivos que, añadidos a la reacción informal que comportan, supondrían
una mayor violencia y una más grave lesión de derechos que las generadas
institucionalmente por el derecho penal”. De allí se seguirían las siguientes
68 Manual de derecho penal chileno - Parte general

consecuencias: i) que los principales sino únicos bienes objeto de tutela pe-
nal sean los derechos fundamentales cuya lesión se concreta en un ataque
lesivo a personas de carne y hueso; ii) que dicha tutela reprimiese un daño
material o puesta en peligro verificable de los mismos, como entiende pre-
sente en los casos de tortura y los delitos ambientales; y iii) que el daño o
peligro que la amenaza penal pretende evitar no pudiese ser evitado por
otras medidas preventivas más eficaces, como las del derecho administra-
tivo. Por tanto, según este autor, no sería legítimo el establecimiento de los
delitos contra el Estado, los ultrajes y todos los delitos de opinión; el castigo
penal de la prostitución, los delitos contra natura, la tentativa de suicidio y,
en general, todos los actos contra uno mismo, desde la embriaguez al uso
personal de estupefacientes; el del aborto, el adulterio, el concubinato, la
mendicidad, la evasión de presos o la tóxico‑dependencia; el de ciertos deli-
tos patrimoniales, como el hurto o la estafa, los meros atentados, los delitos
de peligro abstracto o presunto, ni los delitos de asociación, conspiración,
instigación para ciertos delitos contra la seguridad interior del Estado, pro-
vocación, insurrección, guerra civil; el de los llamados delitos de bagatela
y los hechos castigados solo con multas o penas cortas de prisión; el de los
delitos culposos, y especialmente los accidentes automovilísticos o laborales
(Ferrajoli, 463. Entre nosotros, Künsemüller, Principios, 47, y Hermosilla,
89, adhieren a estos postulados, recordando el primero, además, que ellos
contemplan también la protección del infractor frente a las sanciones infor-
males que se seguirían de la ausencia del derecho penal en aquellos ámbitos
que debiera proteger).
Sin embargo, no es compatible con una sociedad democrática la pre-
tensión contra mayoritaria de Ferrajoli, no basada en limitaciones consti-
tucionales, sin perjuicio de sus buenas intenciones, pues una legislación no
legitimada por la regla de la mayoría o una constitución democrática es,
por definición, autoritaria. En efecto, de los derechos y garantías consti-
tucionalmente reconocidos no parecen deducirse lógica y categóricamente
las exclusiones que Ferrajoli propone: así, p. ej., sostener sin matices que
la prostitución no debe ser sancionada, por ser un acto contra uno mismo,
importa no considerar los escasos grados de libertad de algunas personas
que ejercen tal oficio, sometidas a explotadores o inmersas en redes más o
menos mafiosas que funcionan sobre la base de la extorsión, la amenaza y la
violencia continua. Por otra parte, someter el control de armas únicamente
al aparato administrativo parece ingenuo y poco realista, si se consideran
las clases de armas que hoy existen y el peligro concreto en que ellas ponen
a la comunidad. Tampoco se ve con claridad por qué se afirma la legiti-
midad del castigo de los delitos ambientales y al mismo tiempo se niega
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 69

la de los delitos de peligro abstracto, que es la fórmula como los delitos

ambientales se castigan en casi todo el mundo, dado que esperar el daño
efectivo puede significar la destrucción permanente de ecosistemas, modos
de vidas y especies animales o vegetales. Además, el rechazo al castigo de las
asociaciones y conspiraciones reniega de la constatación de que dos o más
personas reunidas para un fin potencian sus capacidades y ponen un peligro
diferente al del autor solitario (Aristóteles, Ética, 284). Finalmente, no deja
de perturbar que se afirme sin más que ciertos delitos y atentados contra la
seguridad interior del Estado sean en sí mismos hechos cuya punición resul-
te ilegítima, pues la experiencia histórica demuestra que la destrucción de
la democracia por medio de conspiraciones exitosas para cometer esa clase
de delitos no produce un mayor respeto a los derechos fundamentales, sino
al contrario.
Otras versiones de garantismo o minimalismo, que ponen especial acen-
to en el daño a bienes jurídicos y la protección de la autonomía individual
como fundamento y límites del derecho penal son las Escuelas de Frankfurt,
con la obra del profesor Hassemer a la cabeza; y de Salamanca, dirigida
por el profesor Berdugo Gómez de la Torre, de gran influencia en un grupo
de profesores latinoamericanos y, en Chile, en Villegas y Balmaceda (por
todos, v. Hassemer, “Derecho penal simbólico”; y Balmaceda, Problemas
actuales).

F. Teoría del minimalismo radical

Para esta aproximación, defendida desde Latinoamérica por el profesor
argentino R. Zaffaroni, “la función del derecho penal no es legitimar el
poder punitivo, sino contenerlo y reducirlo, elemento indispensable para
que el estado de derecho subsista, y no sea reemplazado brutalmente por un
estado totalitario”. En consecuencia, la primera labor del jurista en su inter-
vención en la vida política sería procurar limitar la criminalización prima-
ria, esto es, el establecimiento de delitos o el perfeccionamiento de las nor-
mas destinadas a su represión, pues “cuanto más poder punitivo autorice
un estado, más alejado estará del estado de derecho, porque mayor será el
poder arbitrario de selección criminalizante y de vigilancia que tendrán los
que mandan”. En este contexto, el derecho penal se presentaría como “la
rama del saber jurídico que, mediante la interpretación de las leyes penales,
propone a los jueces un sistema orientador de decisiones que contiene y re-
duce el poder punitivo, para impulsar el progreso del estado constitucional
de derecho”; y su enseñanza y difusión como “un programa de lucha por
70 Manual de derecho penal chileno - Parte general

el reforzamiento del poder jurídico de acotamiento o supresión del castigo

como hecho irracional de la política” (Zaffaroni, 3).
A pesar de la influencia que este planteamiento tiene en muchos juristas
de nuestro subcontinente, resulta difícil sostenerlo sin aceptar una concep-
ción que procure el retiro del Estado de todos los asuntos relevantes, mundo
en el cual sería deseable que no se sancionaran las actividades empresaria-
les peligrosas y dañinas para el medio ambiente, la libre competencia y la
seguridad de los productos. Sin embargo, no parece ser ese el parecer de
la doctrina que ve en esa impunidad una manifestación de la desigualdad
estructural de nuestras sociedades (Winter, “Impunidad”, 92). Por otra par-
te, el minimalismo radical supone —sin que exista prueba de ello— que al
restituir a las víctimas e infractores los conflictos que existan, unas y otros
no recurrirán a la violencia, el poder del dinero y su posición social para
favorecer sus intereses en perjuicio del público, al contrario de lo sucedido
en Chile en los años 1982-1983 por la previsible falta de reacción penal
ante los desfalcos en las instituciones bancarias que contribuyeron a acre-
centar el impacto local de la crisis de esa época (Guzmán D., “Debacle”,
154). También olvida que hay diferencias entre el Estado democrática-
mente organizado y los regímenes dictatoriales y totalitarios del siglo XX,
pues donde haya democracia y rijan directa o indirectamente los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos, no puede afirmarse al mismo
tiempo que hay un estado policial por el solo hecho de que exista derecho
penal y un sistema organizado que lo hace operativo, caso en el cual debería
sostenerse que el Estado de Derecho no existe siquiera en las más desarro-
lladas democracias occidentales, que se encontrarían, en este aspecto, casi
al mismo nivel que las dictaduras latinoamericanas de los años 1960-1990
y los regímenes nazi y bolchevique.

G. Teoría de la legitimación moral o ética del derecho penal

La adecuación entre las reglas positivas y una determinada concepción
moral es el más antiguo de los criterios de legitimación del derecho penal,
enraizado en el derecho natural. Ejemplo de ello es el concepto de “ley me-
ramente penal”, elaborado por la doctrina católica, que concibe la existen-
cia de leyes obligatorias como hechos de carácter temporal, pero que “no
sean moralmente vinculantes en la situación concreta” (Errázuriz, 181).
Modernizando en parte las ideas iusnaturalistas tradicionales, hoy, en el
mundo anglosajón y especialmente en un sector de la llamada teoría analí-
tica, se sostiene que la supuesta corrección moral de una disposición legal
debe ser el criterio para su legitimación. Así, se afirma que “aunque no toda
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 71

conducta calificada de inmoral por la mayoría debiera transformarse en

delito, ningún delito debiera crearse si la conducta que se sanciona no es
considerada inmoral” (Bazelon, 387), y subsiste la discusión acerca de qué
hechos pueden calificarse como mala in se y cuáles como mala prohibita
(Wolfe, 113).
Hoy en día, destaca en este planteamiento moralista del derecho penal la
propuesta de A. Duff, según la cual “un ciudadano no debe ver el derecho
penal como un conjunto de prohibiciones, establecidas por alguna autori-
dad para que obedezca, como un conjunto de requisitos que le impone un
poder externo, sino que debe ver el derecho penal como una expresión (o
un intento de expresión) de normas y valores que se le pide que reconoz-
ca y acepte como propios (los suyos como ciudadano); su conducta debe
estar guiada por esas normas, ya que puede interpretarlas honestamente
de buena fe” (Duff, Real, 2491). En síntesis, “en una sociedad decente” se
tratará de “normas que los ciudadanos deben reconocer como propias, o
hacer propias” (Duff, Sobre el castigo, 32. En Chile, esta teoría es adoptada
plenamente por Accatino, 51).
El punto fuerte de esta tradición radica en que es innegable que los jui-
cios morales y la subjetividad de cada cual intervienen, aún en las socie-
dades democráticas, en el proceso de formación de las leyes. Ello puede
verse con claridad en las discusiones sobre cuestiones jurídicas complejas
y actuales, como en los casos de conflictos de interés que se presentan al
fijar los límites de la eutanasia y el aborto punible, donde, p. ej., los cri-
terios tomistas del doble efecto y del mal menor permanecen subyacentes
en las discusiones, aunque varían sus usos y los puntos de partida para las
valoraciones acerca de si es aceptable o no que para ejercer un derecho o
conseguir un cierto fin o bien se cause un mal evitable o, en casos extremos,
si para evitar un mal mayor sea lícito causar otro menor. Sin embargo, una
cosa es que en ese proceso tales preferencias, como las políticas, se puedan
objetivar en la historia fidedigna de su establecimiento y, al ser compartidas
por la mayoría, adquieran un valor de reconocimiento intersubjetivo que no
puede desconocerse; y otra muy distinta que, una vez terminado el debate
democrático, se pretenda juzgar la decisión adoptada con la moral de cada
cual (Gallego, “Moralismo”, 194).
Desde una perspectiva semejante, se plantea la necesidad de racionalizar
la discusión política y la perspectiva de la ética discursiva. Así, se señala que
en la formación y legitimación del Derecho penal, se debe tomar en con-
sideración “el debate ético (Estado de Derecho), las consecuencias sociales
derivadas tanto de la disfunción social como del propio modelo penal (el
Estado social) y el debate articulado a través de procesos discursivos (el
72 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Estado democrático)”; contexto en el cual “el sistema bienestarista debería

intervenir en el derecho penal con dos clases de medidas”: “las primeras,
destinadas a mitigar los efectos discriminatorios estructurales del sistema
liberal penal, y las segundas, consignadas a eliminar aquellos otros efectos
discriminatorios que, desde los principios y posibilidades, el propio siste-
ma liberal está en condiciones de superar” (Fernández C., “Legitimación
social”, 234; y “Ética procedimental”, 174, respectivamente). Esta perspec-
tiva, sin embargo, adolece del mismo problema que la anterior: supone un
acuerdo intersubjetivo que no existe, de manera que se pueda excluir de la
discusión política decisiones que no estén legitimadas en el “reconocimien-
to” o en el “discurso”, en este último caso, de las propuestas socialdemó-
cratas, transformadas en la exigencia ética de la creación y mantención de
un Estado de bienestar.
No obstante, producto de ese debate democrático es posible encontrar
referencias a esa moral intersubjetivamente aceptada incluso en el propio
texto de la legislación positiva, como en la remisión a la fuerza moral irre-
sistible (art. 10 N.º 9), las ofensas al pudor o las buenas costumbres (art.
373 CP) y las obligaciones especiales de solidaridad que se establecen en
la falta de omisión de socorro del art. 494 N.º 13 y 14 CP, ahora elevada
a delito en el caso especial del art. 195 Ley de Tránsito. Las dificultades de
distinguir entre un daño objetivo y la moral intersubjetiva son todavía son
más evidentes en el tratamiento de los delitos contra la libertad e integridad
sexual, cuando la ley parece poner énfasis únicamente en ésta (como la in-
directa sanción de las relaciones entre adolescentes púberes y adultos en los
arts. 365 y 367, p. ej.). Pero también se presentan en delitos aparentemente
no vinculados a problemas morales, como las falsedades, cuando se debe
juzgar el tratamiento penal de la mentira frente a la estafa y el falso testimo-
nio, p. ej. (Bullemore, “Género”, 456).

a) Elitismo, populismo y republicanismo penales

La determinación del contenido del derecho penal a través de alguna
concepción moral previa de lo que debe o no debiera ser penado ha genera-
do entre quienes adhieren a esta doctrina discusiones predecibles, atendida
su subjetividad, sobre quién debiera estar en condiciones de proclamar esos
deberes y prohibiciones, generando tres respuestas básicas: elitismo, popu-
lismo y republicanismo penales.
El elitismo penal, en tanto doctrina normativa sobre lo que el sistema
penal debiera ser, podría caracterizarse críticamente como “una doctrina
que favorece entregar exclusivamente a expertos y profesionales la autori-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 73

dad para dar forma a la política criminal” (Shammas, 325). La cerrada de-
fensa que se hace del llamado “buen, viejo y decente derecho penal liberal”
(Künsemüller, “Crisis”, 65) y las propuestas de Duff pueden verse como un
ejemplo de esta clase de aproximación al derecho penal. Sin embargo, al
menos en las sociedades occidentales del hemisferio norte, parece que esta
aproximación y sus defensores no tendrían la influencia y poder de antaño
(Loader, 561).
Por su parte, el populismo penal es entendido como una forma de apro-
ximación al fenómeno y la legislación penal “en la cual se cree que crimina-
les y presos han sido favorecidos a expensas de sus víctimas, en particular, y
de quienes cumplen la ley, en general”, alimentado con “expresiones de ira,
distanciamiento y desilusión con el sistema de justicia criminal” y el rechazo
al conocimiento “experto” de los penalistas, jueces y criminólogos “libera-
les” o de “elite” (Pratt, Populism, 11). Ello tendría como consecuencia que
“el centro de la gravedad política se ha corrido y se ha formado un nuevo
consenso rígido en torno de medidas penales que se perciben como duras
y agradables por parte del público” (Garland, 50). Sin embargo, más allá
del alejamiento de estos planteamientos con los de la filosofía liberal de la
ilustración (Guzmán D., “Fraternidad”, 78), producto del “resentimiento
público con lo establecido”, la “reducción de la confianza en los políticos
y en los proceso políticos existentes”, la “globalización de la inseguridad”
y la irrupción de medios de comunicación desregulados y ávidos de avisaje
(Pratt, “Populismo”, 43), lo cierto es que el respaldo social de estas políticas
penales, al menos el que se manifiesta en ganancias electorales (Bottoms,
39), parece ser más real de lo que sus críticos quisieran creer (Larrauri,
“Populismo”, 21), como demuestran la propia actividad política y estudios
sociológicos respecto de las percepciones de la población general frente al
fenómeno del delito (Fuentealba et al, 251).
Finalmente, el “republicanismo penal” se presenta hoy en día como alter-
nativa al populismo y al elitismo, bajo los principios de la no-dominación,
el autogobierno y la democracia deliberativa; teoría que, en su versión fuer-
te, fomenta la activa participación de los ciudadanos en las deliberaciones
del proceso legislativo, en la revisión y control de las agencias del sistema
penal (policías, fiscalías, jueces y prisiones) y en la decisión judicial, a través
de sistemas de jurados (Martí, 123). En su versión débil, el republicanismo
penal preferiría, en cambio, evitar los peligros del populismo, restringiendo
la participación de los ciudadanos en la deliberación de los asuntos penales,
que quedaría entregada a una mesa predominantemente técnica, con parti-
cipación de grupos de víctimas, presos, criminólogos y expertos en derecho
penal, autónoma e independiente como los actuales Bancos Centrales, que
74 Manual de derecho penal chileno - Parte general

reportaría al Congreso y al Gobierno sus proposiciones en estas materias

(Pettit, 427). En todo caso, existen también entre los “republicanos” exigen-
cias morales cuyo carácter imperativo y no sujeto a discusión democrática
no siempre es distinguible del “elitismo”, a pesar de su diferente contenido.
Eso sucede, p. ej., cuando se afirma que no podría considerarse al excluido
por falta de educación, necesidad, discriminación, etc., como responsable de
un delito determinado, si las leyes que lo castigan le son, por su propia si-
tuación de exclusión, ajenas (Gargarella, “Derecho”, 37); que en un sistema
penal republicano las penas deben cumplir una función de “retribucionismo
democrático” (Ramsay, 95; y Mañalich, “Principialismo”, 68); o que para
realizar un programa político criminal “radicalmente democrático”, funda-
do en una “ética critica” contraria al “elitismo” y al “populismo”, son nece-
sarios cambios estructurales en la sociedad (Paredes, “Punitivismo”, 186).

§ 3. Principio de legalidad y fuentes del derecho penal

democrático (nullum crimen, nulla poena sine lege)
A. La ley, única fuente inmediata de creación de delitos y del derecho
penal nacional
El principio de legalidad, consagrado en el art. 19 N.º 3 incs. 8 y 9 CPR,
asegura a todas las personas que “ningún delito se castigará con otra pena
que la que le señala una ley promulgada con anterioridad a su perpetración,
a menos que una nueva ley favorezca al afectado” y que “ninguna ley podrá
establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente des-
crita en ella”. Por su parte, el art. 11.2 DUDH establece como obligación
de los Estados suscriptores, entre ellos Chile, que “nadie será condenado
por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos
según el derecho nacional o internacional”, obligación que consagran, en
casi idénticos términos, el art. 15.1 PIDCP y el art. 9 CADH. En nuestra
república democrática (art. 4 CPR), el principio de legalidad exige la forma-
ción democrática de la ley, con concurrencia de los dos poderes representan-
tes del pueblo soberano, el Presidente y el Congreso Nacional. Se entiende
que la aceptación del sistema normativo heredado, en la medida que no es
modificado expresamente por el legislador democrático ni contraviene los
mandatos de la Constitución, también puede considerarse legítimo, si las
normas que lo componen fueron elaboradas de conformidad con el ordena-
miento constitucional que regía en ese momento (Disposiciones transitorias
Primera a Sexta CPR).
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 75

Luego, en nuestro sistema constitucional solo una ley democráticamente

aprobada o aceptada, esto es, “una declaración de la voluntad soberana
que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe
o permite” (art. 1 CC), legitima la actuación del Estado en materias penales.
Como la ley se expresa en las palabras de los textos aprobados en la forma
prescrita por la Constitución, diremos que el principio de legalidad funda-
menta y limita la actuación legítima de los órganos del Estado y de la doc-
trina nacional dentro del marco del sentido literal posible de las palabras
empleadas en la ley por el legislador (art. 6 CPR: “Los preceptos de esta
Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos
como a toda persona, institución o grupo”).
Este principio limitador del derecho penal, consagrado en la mayor parte
de las democracias liberales modernas es, no obstante, fruto del acuerdo
político que les da forma, pues existen y han existido sistemas jurídicos
donde la creación de delitos y la imposición de penas se entrega a la ex-
clusiva autoridad del rey, del partido gobernante o del derecho común con
base judicial. Su formulación obedece a la idea de la separación de poderes
del programa político de la filosofía del pacto social, con su pretensión de
radicar la soberanía en el legislador, limitando al poder real (y de sus fun-
cionarios encargados de juzgar), siendo compatible con aquellos otros prin-
cipios que inspiraron la revolución francesa y el resto de las revoluciones
liberales de los siglos XVIII y XIX, incluyendo la de nuestra independencia:
imperio de la ley, división de los poderes, limitación del arbitrio judicial y
seguridad jurídica: “Solo las leyes pueden decretar las penas de los delitos;
y esta autoridad debe residir únicamente en el Legislador, que representa a
toda la Sociedad unida en el contrato social” (Beccaria, Delitos, 14). Así, la
Declaración de los derechos del Hombre y del Ciudadano de la Revolución
Francesa de 1789, en su art. 8 declara: “nul ne peut être puni qu’ en ver-
tu d’ une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement
appliquée”. Adicionalmente, se entendía que el empleo estricto de la ley
como única fuente del derecho penal permitiría hacerla conocida por todos
y así lograr que sus destinatarios pudiesen adecuar su conducta a ella; de
este modo, se consagraría también la pretensión política de transformar el
derecho penal en un instrumento útil para la conducción de la vida social: el
“motivo sensible” para la “cancelación del impulso sensual” de ejecutar una
conducta socialmente dañosa (Beccaria, Delitos, 8 y 14), o al menos una
“coacción psicológica” (Feuerbach, 15 y 20). Ello supone para el legislador
la necesidad de emplear una técnica legislativa con un lenguaje adecuado,
que reduzca los espacios de incertidumbre y, en lo posible, no los acreciente
con disposiciones contradictorias, cargadas de elementos normativos o tan
76 Manual de derecho penal chileno - Parte general

vagas que su interpretación permita que demasiadas propuestas normativas

puedan ser posibles y compatibles con el texto legal, creando inseguridad
jurídica (Muñoz, 739).

a) Ley y normas penales

Según Binding, sería posible distinguir entre la norma o imperativo y el
precepto o ley penal. El “imperativo”, encabezado por las palabras “debes
…” o “debéis …”, exigiría a los ciudadanos un comportamiento conforme
a derecho y como “norma” de conducta tendría una existencia propia e in-
dependiente de los preceptos penales, antecedente a ellos, constituyendo un
“precepto del derecho no estatuido”, al que el precepto penal se vincularía,
pues el delincuente no “viola” o “infringe” la ley sino “aquella regla que le
prescribe la pauta de su conducta” (Binding, Normen I, 6).
A partir de aquí, se afirma que en derecho penal existirían dos niveles o
clases de normas: en el nivel superior se encontrarían las normas primarias,
de conducta o de valoración, cuya infracción constituiría el injusto culpable
o lo objetivamente injusto, según se entienda esta norma superior como
una norma de conducta (imperativa, prescriptiva o directiva, según la teoría
que se trate) o como una norma de valoración más o menos objetiva del
hecho, que no haría referencia a las consecuencias jurídicas que acarrearía
la responsabilidad de una persona por esa infracción, cuestión que se de-
terminaría por las normas secundarias. Estas normas secundarias, ubicadas
en el nivel inferior, serían los preceptos penales legalmente establecidos o
normas de sanción, que impondrían a los jueces la obligación de imponer
penas determinadas por la infracción a las normas primarias (Molina, 640;
Mañalich, “Norma”, 171).
Sin embargo, aceptar la existencia de normas primarias, de conducta o
valoración como entidades independientes del acuerdo alcanzado por los
representantes de la soberanía en un Estado democrático expresado en los
signos lingüísticos inscritos en las leyes, disposiciones o “normas secunda-
rias” penales, implica graves peligros para la vigencia del principio de lega-
lidad: Por una parte, aceptar la posibilidad de traspasar al intérprete y al
juez la capacidad para construir el “contenido preceptivo” de las normas
“también en sentido general” equivale a sostener el carácter de fuente in-
mediata del derecho penal de la jurisprudencia, vinculado al paradigma de
un “derecho penal analógico y libre de legalidad” (Donini, “Método”, 61).
Y, por otra, considerar que existen normas de conductas diferenciadas de
las disposiciones de las leyes penales y que éstas solo sancionarían o refor-
zarían importa hacerse una pregunta sobre la legitimidad de tales normas
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 77

y, a reglón seguido, la de las leyes que reforzarían su vigencia, pero no

conforme a los criterios que legitiman la legislación positiva (principios de
legalidad y reserva), sino a otros ajenos al derecho vigente (morales, políti-
cos, sociológicos, etc.) y no sujetos a disposición por la soberanía nacional
ni verificación objetiva. Como esos criterios quedan entregados al acuerdo
subjetivo de quienes los admitan como tales, la teoría de las normas, llevada
a sus últimas consecuencias, se trataría no de un simple recurso analíti-
co o pedagógico, sino nada más ni nada menos que de una manifestación
del “derecho natural, en el peor sentido de la palabra” (Kelsen, Problemas,
243). Por eso, en este texto, la expresión norma penal se referirá únicamente
a las expresiones lingüísticas inscritas en los textos legales, sin atención a la
clasificación derivada de la propuesta de Binding.

B. Concepto y clasificación legal del delito

Al establecer el principio de legalidad, la Constitución acepta implícita-
mente un concepto normativo de delito que lo define como una “conducta”
“descrita expresamente” “en la ley” y “sancionada” con una “pena”. Este
concepto no es muy diferente del art. 1 que lo define como “toda acción u
omisión voluntaria penada por la ley”. Esta semejanza no es casual, pues
en su origen el texto constitucional se redactó teniendo como modelo la
disposición del art. 18 CP (Sesión 112 Comisión de Estudios de la Nueva
Constitución) y la pretensión de regular las llamadas leyes penales en blan-
co (Sesión 399 Comisión de Estudios de la Nueva Constitución), dentro de
un contexto normativo ya definido en la legislación común. Luego, en la
Constitución la expresión “conducta sancionada” no parece significar otra
cosa que una forma de economía lingüística para referirse a las “acciones u
omisiones penadas por la ley”, en el sentido del art. 1 CP, normativa que se
tenía como referente al momento de su redacción, sin atención a la discu-
sión acerca de si, conceptualmente, es posible tal reunión.
Según el Código, las acciones u omisiones penadas por la ley pueden ser
dolosas (delitos propiamente tales) o culposas (cuasidelitos, art. 2), casti-
gándose solo excepcionalmente las últimas (art. 10 N.º 13); ellas pueden
estar en grado de consumación, frustración o tentativa (art. 7); y de su co-
misión puede derivarse responsabilidad por la intervención en ellas a título
de autor, cómplice o encubridor (arts. 14 a 17). Además, excepcionalmente,
puede castigarse la proposición o conspiración para cometerlo (art. 8), y la
intervención en otras formas específicamente descritas en la ley (p. ej., art.
150-A CP, 99 Código Tributario o art. 35 Ley 20.357).
78 Manual de derecho penal chileno - Parte general

En cuanto a su clasificación, el art. 3 establece que “los delitos, atendida

su gravedad, se dividen en crímenes, simples delitos y faltas y se califican de
tales según la pena que les está asignada en la escala general del art. 21”.
Aunque es claro que con esta tripartición se ha querido indicar una escala
de gravedad de los delitos, no parecen existir a la fecha criterios materiales
para fundamentar esta distinción en los casos concretos, la que se sustenta
únicamente en la valoración del legislador histórico acerca de la gravedad
de los hechos punibles, valoración que el TC ha considerado una prerro-
gativa exclusiva del Congreso Nacional en la determinación de la política
criminal del Estado (SSTC 6.3.2008, Rol 825, y 8.8.2019, Rol 6673). Así,
el CP castiga como falta al que “no socorriere o auxiliare a una persona
que encontrare en despoblado herida, maltratada o en peligro de perecer,
cuando pudiere hacerlo sin detrimento propio” (art. 494 N.º 14), en tanto
que constituye simple delito la incitación a provocar o aceptar un duelo
(art. 407), para citar tan solo algunos ejemplos cuya valoración hoy pudiera
parecernos incomprensible.
Para los efectos de la clasificación precedente no se atiende a la pena que
se impone en concreto, sino a la pena asignada por la ley al delito que, de
conformidad con la literalidad del art. 50, corresponde a aquella con que la
ley amenaza en abstracto al autor del delito consumado en las figuras de la
parte especial, lo que refleja la valoración del legislador acerca de la grave-
dad del hecho. En los casos de tentativa y frustración, la ley se refiere a estos
grados de desarrollo de un “crimen o simple delito” (art. 7), por lo que no
es posible desatender el hecho de que el legislador presupone que primero
ha de establecerse la gravedad del hecho para luego atender a sus grados de
desarrollo; y respecto de la complicidad y el encubrimiento, estas formas de
participación recaen en un hecho consumado, frustrado o tentado cuya cali-
ficación, según su gravedad, ya está presupuesta. En caso de duda, por com-
prender los delitos de que se trata penas de diferente naturaleza, hay que
atenerse a la pena privativa de libertad (art. 94), y si no hay, a la más grave
que corresponda a la Escala del art. 21 o, si ello no es posible, a la mayor de
la escala que se encuentre en primer lugar en el art. 59. Si solo se imponen
multas, el art. 25 ofrece una escala de gravedad (las de faltas son inferiores a
4 UTM; las de simples delito, inferiores a 20 UTM, pero mayores que las de
multas; y las de crímenes, todas las superiores a 20 UTM), cuya aplicación
práctica puede conducir a inconsistencias, tales como calificar de pena aflic-
tiva un hecho que solo contempla una multa de más de 20 UTM, mientras
no lo sería uno que contemplase esa multa y, además, presidio menor en su
grado mínimo (Matus y van Weezel, “Comentario”, 376). Lo mismo ocurre
cuando se contemplan penas privativas de derechos como penas únicas. Sin
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 79

embargo, respecto de las penas de multa, parece posible suponer que el art.
61 N.º 5 permitiría calificarlas como de faltas, cuando se presentan como
penas únicas, por ubicarlas así al final de todas las escalas del art. 59, pero
no se podría emplear para unos casos la calificación del art. 25 y para otros
no, según la valoración del intérprete acerca de la “gravedad” del hecho
(Hernández B., “Comentario”, 129).
La distinción es relevante para determinar la prescripción de la acción
penal (art. 94), pero no opera respecto de la prescripción de la pena ni de la
sustitución de penas de la Ley 18.216, cuyos plazos y requisitos atienden ex-
clusivamente a la pena en concreto impuesta y no a la gravedad abstracta del
hecho. En términos generales, la sustitución completa de penas de presidio o
reclusión por otras de cumplimiento en libertad solo es posible para aquellos
delitos en que la impuesta no exceda de 5 años. Ello es posible para los con-
denados por simples delitos, siempre que su pena no se agrave por reiteración
o por otra condena simultánea; y también para los condenados por crímenes,
siempre que concurran atenuantes u otras circunstancias especiales que les
permitan una rebaja de pena de grados, suficiente para la imposición de una
inferior a 5 años. De allí que, en la práctica, la fijación del término de la pena
efectivamente a imponer reviste, por cierto, una importancia vital para el
condenado, más allá de la calificación del hecho como crimen o simple deli-
to. No obstante, cuando ciertas reglas de la propia Ley 18.216 u otras leyes
especiales hacen expresa referencia a la calificación de crimen o simple delito,
ha de estarse a su gravedad abstracta para establecerla.
Con todo, subsisten diferencias entre los crímenes y simples delitos y las
faltas, a saber: i) las faltas solo se castigan cuando están consumadas (art. 9),
lo que significa que no son punibles la falta frustrada ni la tentativa de falta,
salvo en el caso del hurto-falta del art. 494 bis; ii) no es punible el encubri-
miento de falta (art. 17); iii) el cómplice de falta no es castigado de acuerdo
con las reglas generales del art. 51, sino con arreglo al art. 498, que prevé para
él una pena que no exceda de la mitad de la que corresponda a los autores;
iv) la ley penal chilena no se aplica extraterritorialmente a las faltas perpe-
tradas fuera del territorio de la República (art. 6); v) el comiso de los efectos
e instrumentos del delito no es obligatorio en casos de faltas (art. 500); vi) la
comisión de una falta no interrumpe la prescripción de la acción penal o de
la pena (arts. 96 y 99); vii) la imposición de las penas por faltas pueden sus-
penderse condicionalmente, con arreglo al art. 398 CPP; viii) en caso de faltas
sancionadas solo con penas de multa, el procedimiento monitorio del art. 392
CPP permite su imposición sin audiencia del imputado; y ix) los adolescentes
no son responsables de las faltas que comenten, salvo los mayores de 16 años
y exclusivamente tratándose de aquellas relativas a la provocación de desór-
80 Manual de derecho penal chileno - Parte general

denes públicos, amenazas con arma blanca, lesiones leves, daños e incendios
de objetos por menos de 1 UTM, hurto de cosas cuyo valor no exceda de
media UTM, ocultación de identidad o domicilio y lanzamiento de objetos
peligrosos a la vía pública (art. 1, inc. 3 Ley 20.084). Estas diferencias, suma-
das al hecho de que, salvo el caso de las faltas de hurto del art. 494 bis y de
acoso sexual del art. 494 ter, todas las del L. III CP son sancionadas con pena
exclusiva de multa, permiten concordar con la observación de que, su gran
mayoría, las faltas se encuentran, en la práctica, “al margen de la persecución
penal” (Vivanco, “Faltas”, 33). Ello impone una revisión para determinar
cuáles debieran efectivamente subsistir como hechos punibles y transformar
todo el resto en simples infracciones administrativas, alivianando de paso la
carga del sistema punitivo jurisdiccional.

C. El derecho penal como conjunto de leyes penales

De lo antes dicho se desprende que, normativamente, el derecho penal
es el conjunto de expresiones lingüísticas inscritas en disposiciones o leyes
vigentes (Hernández M., 27), y que describen conductas cuyas consecuen-
cias jurídicas son algunas de las penas y medidas de seguridad indicadas en
el art. 21 (presidio, reclusión, prisión, destierro, relegación, extrañamiento,
confinamiento, inhabilitaciones para el ejercicio de cargos, profesiones o
derechos, comiso y multa) u otras especialmente establecidas, siempre que
su imposición sea competencia exclusiva de los tribunales de la jurisdicción
penal. Esta clase de normas se identifica en este texto con las expresiones
tipo, norma o ley penal, indistintamente
Un examen superficial del CP permite concluir que también pertenecen
al derecho penal las expresiones lingüísticas que extienden el ámbito de lo
punible mediante una generalización de las condiciones que ordenan impo-
ner penas en ciertos casos en los cuales las conductas no se presentan con
todas o algunas de las propiedades descritas en los tipos penales, como los
arts. 2, 7, 8 y 14 a 17.
Existen, además, disposiciones que generalizan las condiciones en que
no se debe imponer sanción penal, a pesar de que un caso pueda descri-
birse como una conducta que se sanciona penalmente. En nuestro CP, la
mayor parte de ellas se encuentran en su art. 10, que declara “exentos de
responsabilidad criminal” a quienes se encuentren en los casos que allí se
describen. Hay otras que se refieren a grupos de casos determinados, como
la del art. 9, en relación a la faltas; la del art. 17, inciso final, en relación con
el encubrimiento; la del inciso final del art. 269 bis, en relación con la obs-
trucción de la justicia; la del art. 159, en relación con los delitos cometidos
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 81

por empleados públicos; la del inciso final del art. 369, en relación con los
delitos de violación, estupro y otros atentados sexuales; y la del art. 489, en
relación con delitos contra la propiedad.
Otras contemplan definiciones que explicitan las propiedades de los ca-
sos comprendidos en las disposiciones a que hacen referencia, como las de
los arts. 361, 366 ter y 390 bis, que definen la violación, lo que se entiende
por acción sexual y el femicidio, respectivamente.
Por otra parte, existe una multiplicidad de disposiciones que regulan
exclusivamente el tipo, naturaleza y cuantía de las penas aplicables, (todo
el Tít. III L. I CP; su art. 449; la Ley 18.216, sobre Penas Sustitutivas a las
Penas Privativas de Libertad; la Ley 20.084 sobre Responsabilidad Penal
de los Adolescentes; y la Ley 20.393 sobre Responsabilidad Penal de las
Personas Jurídicas, entre otras), que también deben considerarse como par-
te del derecho penal y, por tanto, sujetas a sus garantías.

a) Derecho procesal penal y de ejecución penitenciaria

Un concepto amplio de derecho penal como el aquí esbozado incluye el
procesal penal y el de ejecución penitenciaria, atendido que sin las reglas del
procedimiento no existe posibilidad de imponer penas en un ordenamiento
constitucionalmente reglado, y que es en las regulaciones precisas de su eje-
cución donde se manifiesta su contenido.
En cuanto al primero de ellos, históricamente y durante un largo pe-
riodo, el derecho penal y el derecho procesal penal formaron un cuerpo
único (como en Las Siete Partidas y en La Carolina) pero, en los sistemas
continentales actuales, se encuentran en codificaciones independientes y, en
la tradición universitaria latina, incluso en cátedras separadas. Sin embargo,
la experiencia enseña que el estudio del derecho penal sustantivo sin refe-
rencia a las implicaciones y consecuencias procesales en el caso concreto
constituye una especie de álgebra abstracta, desconectada del mundo de la
vida real. Y, viceversa, un estudio del derecho procesal penal sin atender a
su relevancia en la materialización de los principios constitucionales como
límites para la determinación de la responsabilidad y la imposición defini-
tiva de penas no permite explicar adecuadamente el funcionamiento real
del sistema penal (Vera-Sánchez, 850; Del Río F., 256). De hecho, en esta
obra abordaremos algunas instituciones contempladas en disposiciones del
Código Procesal Penal que corresponden al derecho penal sustantivo, como
las reglas de reiteración de su art. 351 y las instituciones que permiten po-
ner término al proceso sin condena (principio de oportunidad, suspensión
82 Manual de derecho penal chileno - Parte general

condicional y acuerdos reparatorios, principalmente), además de explicar

las garantías básicas del debido proceso.
Esta proximidad entre ambas ramas del derecho penal se ha hecho evi-
dente también en el ámbito de los principios: así, donde antes se contrapo-
nía la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal a la aplicación
in actum de las normas procesales, hoy rige la prohibición de la retroactivi-
dad en perjuicio del inculpado también en el ámbito procesal, por expresa
disposición del art. 11 CPP; cuerpo legal que en su art. 5 inc. 2 también con-
templa, como en el derecho penal sustantivo, la prohibición de la analogía
para aplicar las disposiciones que autorizan la restricción de la libertad o de
otros derechos del imputado.
En cuanto al derecho de ejecución penitenciaria, su situación institucio-
nal en Chile no es alentadora: buena parte de la regulación aplicable es de
carácter meramente reglamentario (DS 518 Justicia, de 1998) y en ésta se
conceden amplias facultades a la administración penitenciaria, incluyendo
las disciplinarias y la posibilidad de imponer castigos en celdas solitarias,
sin posibilidades de revisión judicial. En la jurisprudencia, además, no pare-
ce clara la aplicación de los principios básicos del derecho penal a las esca-
sas disposiciones legales relativas al derecho de ejecución penitenciaria, por
la confusión existente en ellas de aspectos administrativos y penales, siendo
doctrina dominante su aplicación in actum, incluyendo las reglas del DL
321 sobre Libertad Condicional, lo que el TC ha confirmado, al considerar
compatible con la Constitución una disposición de la ley que modifica la li-
bertad condicional y hace aplicable sus reglas in actum (SCS 22.6.2017, Rol
30161-17; y‑STC 2.1.2019, Rol 5677). Mutatis mutandi, lo mismo debe
decirse de la Ley 19.856, que crea un Sistema de Reinserción Social de los
Condenados sobre la base de la Observación de Buena Conducta. Sin em-
bargo, no parece ser ésta la doctrina dominante en el derecho comparado,
donde el TEDH ha declarado que también es parte del derecho penal y es-
tán sujetas a sus garantías la regulación de los beneficios penitenciarios co-
mo la libertad condicional y otras salidas anticipadas (STEDH 21.10.2013,
Caso Del Río Prada v. España, RCP 41, N.º 1, 217. Sobre los efectos de esta
sentencia en el derecho español, v. Rodríguez H., “Retroactividad”, 237).

b) El derecho penal como parte del derecho público, limitado por las re-
glas del sistema procesal acusatorio
El carácter público del derecho penal se manifiesta en el aspecto oficial
que tiene la investigación de los hechos punibles, cuya dirección se entrega
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 83

exclusivamente al Ministerio Público a través de la actuación de sus fiscales

regionales y adjuntos, salvo en los escasos casos de delitos de acción penal
privada (art. 54 CPP). Ni los particulares ni otras autoridades, con excep-
ción de las policías bajo la dirección de los fiscales y autónomamente en
casos limitados, pueden asumir la investigación de los delitos (art. 83 CPP).
Su juzgamiento también es oficial, incluso en los casos de delitos de acción
penal privada, en el sentido que no puede ser sustraído de la autoridad de
los tribunales ordinarios fijados de antemano por la ley mediante cláusulas
compromisorias o con acuerdos particulares de prórroga jurisdiccional. Se
trata, por tanto, de un conjunto de normas que, en principio, no son dispo-
nibles por la autoridad, las víctimas ni los imputados.
Sin embargo, en nuestro sistema penal no solo la investigación de los he-
chos punibles se entrega exclusivamente al Ministerio Público, sino también
el ejercicio de la acción penal pública, que tiene como requisito fundamen-
tal la formalización de la acusación, audiencia en la cual el fiscal comunica
al imputado, en presencia del juez de garantía “que desarrolla actualmente
una investigación en su contra respecto de uno o más delitos determina-
dos” (art. 129 CPP). Antes de esa comunicación, el fiscal puede resolver
archivar provisionalmente la investigación, si no aparecen “antecedentes
que permitieren desarrollar actividades conducentes al esclarecimiento de
los hechos” (art. 167 CPP), ejercer la facultad de no iniciar la investigación,
si estima que los hechos denunciados no son constitutivos de delito o se
encuentra extinguida la responsabilidad penal del imputado (art. 168) o
incluso ejercer la facultad de perdonar al inculpado, siempre que el hecho
no tuviere pena de presidio o reclusión menor en su grado medio o superior
o no se trate de delitos funcionarios (“principio de oportunidad”, art. 170).
Aunque la facultad de no iniciar la investigación y de ejercer el principio de
oportunidad son controladas judicialmente, se trata de un control limitado
que, aún en el caso de hacerse efectivo, no obliga al fiscal a formalizar la
investigación y, por tanto, no lo obliga tampoco a acusar. El mismo efecto
produce la intervención anterior en la investigación del juez o la querella,
respecto del archivo provisional y el eventual control de la investigación por
parte del afectado (art. 186 CPP). Ello, por cuanto una vez terminada la in-
vestigación en el plazo máximo de 2 años o en el fijado judicialmente, si no
se ha formalizado la investigación, solo corresponde comunicar la decisión
de no perseverar en el procedimiento, del art. 248 c) CPP, facultad que impi-
de, a falta de formalización, que los querellantes pueden forzar la acusación
(STC 14.6.2015, Rol 2858, aunque con empate de votos). Todo lo anterior
es reforzado por el art. 232 inc. final CPP cuando establece recursos solo
84 Manual de derecho penal chileno - Parte general

ante el Fiscal Regional para reclamar por una formalización arbitraria y

solo en caso de que se produzca, pero no en caso de que no se formalice.
Tratándose de delitos de acción penal privada y pública previa instancia
particular, el aspecto dispositivo del ejercicio de la acción penal, sin control
judicial en el caso de que no se ejerza, es todavía más evidente, pues el mi-
nisterio público no está autorizado a sobrepasar el obstáculo procesal que
supone la inacción de quien debe presentar la denuncia o querella respecti-
va (SCA Santiago 6.5.2019, Rol 1923-19) y, tratándose de delitos de acción
privada, el perdón del ofendido —incluso posterior al ejercicio de la acción
penal— extingue la responsabilidad del inculpado (art. 94 N.º 5).
Con posterioridad a la formalización, todavía existen facultades dispo-
sitivas de los intervinientes de la mayor relevancia, con un mínimo con-
trol judicial. Así, entre fiscal y la defensa del imputado se puede acordar
la suspensión condicional del procedimiento (art. 237 CPP), la pena en los
procedimientos simplificado con admisión de responsabilidad y abreviado
con aceptación de hechos y antecedentes de la investigación (arts. 395 y 406
CPP), y la prueba a rendir en el juicio oral (art. 275 CPP). Y también existe
la posibilidad de que, en determinados casos, exista un arreglo entre víctima
e imputado (“acuerdos reparatorios”, art. 241).
Este conjunto de arreglos, y otros que pueden traducirse en formaliza-
ciones por hechos de menor entidad, acuerdos sobre las circunstancias ate-
nuantes y agravantes a ser apreciadas, dificultades prácticas por falta de
colaboración de las víctimas que habrían de ser testigos, etc., producen el
efecto de limitar las facultades jurisdiccionales y permiten afirmar que la
introducción del sistema acusatorio genera la posibilidad de una justicia
penal consensuada, de carácter dispositivo y con una evidente inclinación
a reducir el uso de las condenas privativas de libertad (principio pro reo)
como forma de término de los procesos, bien diferente al carácter oficial
de la persecución penal inquisitiva (o. o. Horvitz, “Seguridad”, 114, quien
desde una perspectiva retributiva condena por “eficientistas” esta clase de
negociaciones, que califica de “una ficción de reproche basada en una pseu-
doaceptación del imputado del contenido de las actas de investigación del
ministerio público, no sobre hechos probados cognoscitivamente, lo que
afecta la legitimación retrospectiva del proceso y de la pena exigida por el
principio de legalidad penal”).
A lo anterior se suman los criterios de actuación del Ministerio Público,
sintetizados en la Política Nacional de Persecución Penal de 2018, según la
cual se priorizarán los esfuerzos de investigación y enjuiciamiento en ciertos
delitos, favoreciéndose las salidas alternativas y términos consensuados en
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 85

el resto. Los delitos priorizados para su persecución a nivel nacional en son,

por ahora, los siguientes: i) delitos violentos contra la propiedad, incluyen-
do el robo en lugar habitado; ii) tráfico de drogas, delitos contemplados en
la ley de control de armas, lavado de activos y asociaciones ilícitas; iii) femi-
cidios, delitos sexuales que afecten a niños, niñas y adolescentes y personas
en situación de vulnerabilidad y delitos cometidos en contexto de violencia
intrafamiliar; iv) delitos de corrupción y delitos económicos que afecten el
funcionamiento del mercado; v) delitos de tortura y apremios ilegítimos,
trata de personas y tráfico ilícito de migrantes; vi) homicidio; y vii) manejo
en estado de ebriedad con resultado de muerte. Luego, en todos los delitos
contra la propiedad “no violentos” (hurtos y robos con fuerza) o por enga-
ño (estafas) y en todas las lesiones no cometidas en contexto de violencia
intrafamiliar, así como los cuasidelitos de cualquier naturaleza, se preferirán
las salidas consensuadas y los términos que no importen sentencias conde-
natorias privativas de libertad.

D. Fuentes mediatas del derecho penal

En nuestro sistema jurídico, de conformidad con la garantía constitu-
cional del principio de legalidad, no es posible fundamentar una acusación
penal sobre la base de la existencia de un hecho punible no contemplado
en la ley penal. A ello se refieren el art. 1 CP al definir legalmente el delito
como “acción u omisión voluntaria penada por la ley” y el art. 259 CPP al
exigir que la acusación contenga “la expresión de los preceptos aplicables”
para calificar jurídicamente el hecho, las circunstancias modificatorias de
la responsabilidad penal, el grado de participación del acusado y la pena
cuya aplicación se solicitare. En consecuencia, los tratados internacionales
no auto ejecutables, la costumbre, la jurisprudencia, y la doctrina penal solo
constituyen fuentes mediatas del derecho penal.

a) La jurisprudencia como fuente creadora del derecho en el caso concre-

to
Según el inc. 2 del art. 3 CC, “Las sentencias judiciales no tienen fuer-
za obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronun-
ciaren”. Esto significa que, aunque los fallos de cada tribunal obligan en
el caso concreto y, por tanto, constituyen normas del sistema jurídico re-
al, cuya creación, “para el caso concreto”, se encuentra autorizada por la
Constitución (Kelsen, Teoría, 349 y 354), no pueden invocarse como auto-
ridad con carácter obligatorio frente a otro tribunal en un caso diferente.
86 Manual de derecho penal chileno - Parte general

En nuestro sistema, “solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de

un modo generalmente obligatorio”, como dispone el inc. 1 de dicho art. 3
CC. No obstante, la interpretación del derecho que hace el juez en un caso
concreto o la que haga suya de entre las propuestas por la doctrina privada,
servirá para la concreta calificación de un hecho como delito o no y para
determinar la clase y medida de la pena a imponer, con efectos reales y no
meramente declarativos: una persona será encarcelada o no según el tenor
de esa decisión jurisprudencial, pues las Fuerzas de Orden y Seguridad se
encuentran obligadas a darle cumplimiento, sin cuestionar su mérito o fun-
damentos (art. 76 CPR). Este es el sentido perlocucionario de una formula-
ción lingüística (Austin, 101): la interpretación de la ley en el caso concreto
hecha por el tribunal competente produce efectos contrastables objetiva-
mente más allá de su expresión, declaración o comunicación: una persona
cumple condena o es liberada. En la medida que los tribunales superiores,
sobre todo la Corte Suprema, interpreten de manera constante y uniforme
ciertas disposiciones, resuelvan diferentes interpretaciones de las Cortes de
Apelaciones sobre un mismo punto de derecho (art. 373 b) CPP) y los tri-
bunales inferiores acepten estas propuestas, tales interpretaciones podrían
constituir también precedentes que permitan un tratamiento igualitario y
previsible de la ley. Sin perjuicio de ello, el art. 3 CC otorga a las senten-
cias judiciales un carácter relativo, que permite la necesaria evolución de la
jurisprudencia mediante las sucesivas diferenciaciones que deban hacerse
respecto del material fáctico y el derecho aplicable a través de tiempo, por
lo que, en ningún caso, puede considerarse la vinculación a los precedentes
como absoluta (Künsemüller, “Jurisprudencia”, 417).

b) La doctrina privada y jurisprudencial como fuente mediata

En el caso del dogmático o estudioso del derecho, su doctrina, de carác-
ter privado, puede considerarse una propuesta de reconstrucción del signi-
ficado semántico de una norma concreta y, por eso, es una fuente mediata y
no inmediata del derecho penal. Sin embargo, al contrario que la jurispru-
dencia de los tribunales, que al menos tiene efecto obligatorio en los casos
en que se pronuncia, la de los autores solo puede pretender convencer de la
corrección de sus propuestas a dichos tribunales, cuando son de lege lata, o
al legislador, tratándose de aquellas de lege ferenda.
Pero tanto la doctrina privada como la contenida en los fallos de los
tribunales, sobre todo los superiores cuando deciden la existencia o no de
errores de derecho en los fallos de los inferiores, tiene una pretensión que va
más allá de la simple declaración del sentido de la ley (sentido locucionario)
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 87

o de la aplicación de uno particular en un caso concreto (sentido perlocu-

cionario). Ambas tienen también un sentido pragmático, argumentativo o
ilocucionario, esto es, pretenden convencer al resto de la comunidad y, es-
pecialmente a quienes son competentes para adoptar decisiones vinculantes,
para adoptar como propio lo que se propone como sentido del texto de la
disposición interpretada y aplicarlo con efectos reales en la decisión de un
caso concreto (v., sobre las diferencias de estos sentidos del habla en la prác-
tica forense chilena, Coloma, “Mentiras”, 28. La distinción fue propuesta
originalmente por Austin, 101).
A esta capacidad de la doctrina privada y jurisprudencial para influir
argumentativamente en los fallos de los tribunales se refiere el 342 d) CPP,
cuando impone al sentenciador la obligación de exponer “las razones lega-
les o doctrinales que sirvieren para calificar jurídicamente cada uno de los
hechos y sus circunstancias y para fundamentar el fallo”. Dichas “razones
doctrinales” permiten fundamentar un fallo, pero solo en la medida que
contribuyen a la interpretación de la ley vigente y aplicable al caso concreto,
pues, como se ha dicho, ni la jurisprudencia ni los autores son fuentes de
normas de carácter general y obligatorio que puedan crear delitos, circuns-
tancias modificatorias o determinar la imposición de penas no contempla-
das en la ley.
No obstante, es discutible que la limitación que establece el principio de
legalidad a las fuentes mediatas del derecho penal para crear delitos y esta-
blecer penas se extienda también a las proposiciones normativas que permi-
ten establecer exenciones, limitaciones o atenuaciones a la punibilidad no
contempladas legalmente. Una interpretación del referido art. 342 d) CPP
que aparentemente no pugna con la garantía constitucional podría llevar a
esa conclusión, al suponer la consideración alternativa (no copulativa) de
las razones legales o doctrinales para la calificación de los hechos materia
de la acusación. Defensas como la del error de prohibición o falta de dolo,
no comprendidas expresamente en el art. 10, sino basadas en una interpre-
tación del art. 1, son aplicables por esta vía.

E. La costumbre. Defensa cultural basada en la costumbre de los pue-

blos originarios
Según el art. 2 CC, “la costumbre no constituye derecho sino en los
casos en que la ley se remite a ella”, lo que es concordante con la prohi-
bición constitucional de considerar otras fuentes diferentes a la ley en el
establecimiento de delitos y penas. No obstante, nada impide que los tér-
88 Manual de derecho penal chileno - Parte general

minos de la remisión legal permitan a la costumbre no solo integrarse en

la interpretación de la ley, como en el caso de las razones doctrinales a que
hace referencia el art. 342 d) CPP, sino también constituir fuente autónoma
de eximentes y atenuantes. Esta es la llamada “defensa cultural”, basada en
el reconocimiento legal y constitucional de la normatividad de los pueblos
originarios.
Originada en los arts. 13 y 14 Ley 16.641, que establecen un régimen
excepcional y más favorable de penalidad para la etnia Rapa Nui respec-
to de los delitos de carácter sexual y contra las personas y la forma de su
cumplimiento y en el art. 54 Ley 19.253, que reconoce la costumbre de
los pueblos originarios “cuando ello pudiere servir como antecedente para
la aplicación de una eximente o atenuante de responsabilidad”, su prin-
cipal fuente normativa actual es la ratificación por el Estado de Chile del
Convenio 169 de la OIT, que otorgó a la normatividad de los pueblos ori-
ginarios, reflejada en sus costumbres, un carácter constitucional autónomo,
que permite hacer excepción a la garantía de igual aplicación de la ley (art.
19 N.º 2) y afirmar una aplicación diferenciada de la ley que no se entiende
como arbitraria, sino manifestación del reconocimiento de ese pluralismo
normativo. Con ello, se reconoce incluso la posibilidad de la licitud de la
actuación sobre la base de una normatividad que, eventualmente, no coin-
cida con la aplicable a todo el resto de los ciudadanos dentro de un mismo
marco cultural (Couso, “Multiculturalismo”, 186. Con reservas, Carnevali,
“Multiculturalismo”, 24).
Con este reconocimiento, la costumbre de los pueblos originarios ya no
se emplea únicamente para establecer la eximente de ejercicio legítimo de un
derecho, una defensa basada en la creencia de que tal derecho existía (error
de prohibición) o interpretar la ley en aquellos casos que se deja un margen
suficiente para recurrir a principios regulativos, como cuando se habla de
la “necesidad racional” del medio empleado en defenderse, lo “irresistible”
de la fuerza moral que representan las costumbres ancestrales, el carácter
no significativamente superior del mal que se causa en comparación con el
evitado en estado de necesidad, o el obrar “por celo de la justicia”, entre
otras disposiciones más o menos abiertas a la valoración cultural de los arts.
10 y 11 (con referencias jurisprudenciales, v. Villegas, “Exculpación y jus-
tificación”, 194, donde se mencionan los casos de una absolución por una
supuesta usurpación donde se alegó el derecho ancestral como fuente del
de propiedad de los acusados el año 2008; el de un sacrificio para calmar el
mar tras el terremoto de 1960; y la muerte de una mujer acusada de bruja
en 1953). Para aceptar estas defensas, no es necesario atender a la mayor o
menor “integración” a la sociedad no indígena que se pueda predicar de los
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 89

miembros de los pueblos originarios, como se sugería antes por parte de la

doctrina (Modollel, “Consideraciones”, 285), sino únicamente al reconoci-
miento objetivo de la costumbre de los pueblos que se trate.
Hoy en día, además, es deber del Estado “al aplicar la legislación na-
cional a los pueblos interesados”, tomar “debidamente en consideración
sus costumbres o su derecho consuetudinario” y respetar “el derecho de
conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que éstas no sean
incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema ju-
rídico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconoci-
dos” (art. 8 Convenio 169). Particularmente, el art. 9.1 del Convenio seña-
la que “deberán respetarse los métodos a los que los pueblos interesados
recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por
sus miembros”, a condición de “ello sea compatible con el sistema jurídico
nacional y con los derechos humanos reconocidos”; que los tribunales y
demás autoridades deben tener en cuenta la costumbre indígena en materia
penal en sus pronunciamientos (art. 9.2); y que, al imponer penas, se tomen
también en cuenta las características económicas, sociales y culturales de
los miembros de los pueblos originarios (art. 10.1); dando “la preferencia a
tipos de sanción distintos del encarcelamiento” (art. 10.2).
Las defensas culturales más recurrentes e indiscutidas son aquellas en
que la forma de vida del imputado determina su comprensión de la realidad
fáctica o de la normatividad dominante, atendida su pertenencia a un pue-
blo originario determinado, la prueba de las costumbres de dicho pueblo
y, sobre todo, de las condiciones de vida del imputado, particularmente su
grado de aculturación o inmersión en la cultura dominante. Así, p. ej., la
creencia de ser heredero o dueño de un terreno, de que es legítimo el acceso
carnal a todas las jóvenes púberes que viven con él, de que el transporte de
mercancías ha de hacerse sin preguntar ni cuestionar sobre la naturaleza de
los objetos transportados en paquetes cerrados, de que es lícita la adquisi-
ción de fulminantes empleados en el trabajo, etc., parecen corresponder a
este concepto. También se han acogido, como defensas culturalmente fun-
dadas, aquellas en que se excluye el elemento volitivo del dolo, particular-
mente en delitos de usurpación, aduciendo que la ocupación de terrenos,
violenta o no, hecha con la finalidad de que las instituciones estatales reali-
cen las diligencias para traspasar los predios a las comunidades indígenas,
excluiría el dolo de apropiación; y también en casos de posesión de hojas de
coca para realización de tratamientos y rituales ancestrales (v. sobre ambos
tipos de defensas, con las respectivas referencias a los fallos, mayoritaria-
mente de instancia, Barrientos, “Uso”, 24).
90 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Además, es posible plantear como defensa cultural el principio de prefe-

rencia por la sanción no privativa de libertad si se trata de elegir entre una
pena de reclusión o multa, como en el caso de las lesiones menos graves del
art. 399 CP o de otorgar o no una pena sustitutiva de la Ley 18.216. Incluso
nuestra Corte Suprema ha estimado que no existe grave falta o abuso y es
una interpretación legítima del Convenio 169 la que permite aceptar los
acuerdos reparatorios en casos violencia intrafamiliar entre miembros de
la etnia mapuche, contra la expresa prohibición del art. 19 Ley 20.066
(SCS 4.01.2012, Rol 10635-11). La preferencia por acuerdos reparatorios
y negociaciones entre miembros de un grupo cultural también ha sido acep-
tada y promovida por nuestros tribunales tratándose de delimitación de
derechos de aguas, deslindes y daños en las propiedades comunes y de los
miembros del grupo (v. Barrientos, “Uso”, 33).
Sin embargo, la Corte Suprema estima también que la aplicación de
este Convenio no importa la obligatoriedad de esas consecuencias (SCS
26.12.2012, GJ 387, 171). Y se ha señalado también que para la alegación
de esta defensa cultural no es suficiente invocar la referencia patronímica
de los involucrados, sino que debe acreditarse que se encuentran inmersos
en la cultura del pueblo originario a que dichos apellidos hacen referencia
(SCA Santiago, Rol 61.2013, RChDCP 2, N.º 4, 283, con nota crítica de I.
Barrientos, aduciendo que la pertenencia a un grupo originario es parte de
la identidad personal, que no puede ser definida por criterios externos). A
la inversa, tampoco parece necesario ni suficiente para alegar una defensa
cultural, en los términos del Convenio 169, que el delito que se trate sea uno
“culturalmente motivado”, esto es, “aceptado como una conducta normal
y aprobado o, incluso, respaldado y promovido en determinada situación”
por un grupo cultural y en un momento determinado (v. Broeck, cit. por
Barrientos, “Uso”, 7), sino que ella debe referirse a la normatividad prexis-
tente del pueblo originario, sin confundirla con sus aspiraciones políticas o
de otra naturaleza, que no afectan la comprensión de la realidad fáctica y del
sistema normativo dominante en que el miembro del pueblo originario se
encuentra inserto. Otra cosa es que, como todo fenómeno cultural, la costum-
bre de los pueblos originarios pueda ir variando con el tiempo y que, en cada
caso, ha de referirse a la asentada en el momento de los hechos (Olguín, 52).
La resistencia a la consideración de esta defensa cultural en procesos na-
cionales ha sido reprochada por la doctrina y el Sistema Interamericano de
derechos Humanos (Royo, 379). Así, en el asunto Gabriela Blas (Solución
Amistosa, Informe CIDH N.º 155/18, 21.11.2018), pastora aimara con-
denada por la muerte de su hijo en el altiplano durante un arreo (SCA
Arica 30.8.2010, DJP 34, 85, con comentario crítico de B. Alarcón y V.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 91

Ruiz-Tagle), se impuso por el órgano supranacional la necesidad de dictar

un indulto y dar una declaración pública de disculpas por parte de nuestro
Ministro de Relaciones Exteriores, por no haberse considerado en el juicio
las diferencias culturales y de género que, desde la cosmovisión de la con-
denada, perteneciente a la etnia Aimara, la exculparían por el abandono de
la criatura fallecida.
Esta modificación al sistema legal se seguirá desarrollando en el futuro y
para el adecuado empleo de la defensa cultural que de allí se sigue será nece-
sario contar —más allá del Manual y la Guía elaboradas por la Defensoría
Penal Pública al respecto— con estudios actualizados sobre las costumbres
y sistemas normativos de nuestros pueblos originarios, labor que ya ha co-
menzado, al menos respecto de los sistemas aimara y mapuche o Az Mapu
(Villegas D., “Sistemas”, 222; y Villegas y Mella, 1390). Sin embargo, se
advierte que una cosa es la integración de la costumbre de los pueblos ori-
ginarios como fuente mediata del derecho nacional y otra, bien diferente, la
existencia de una justicia indígena “ancestral que presupone el control de
un territorio, autonomía y cosmovisión”, con tribunales autónomos cuya
competencia excluya la de los ordinarios y sujetos únicamente a la superin-
tendencia de la Corte Suprema (Villegas D., “Derecho propio”, 206). Más
allá, para la “liquidación” de raíz del problema de la compatibilidad entre
los sistemas jurídicos de los pueblos originarios y el dominante en nuestro
país, se propone no sólo en el reconocimiento de esa autonomía jurisdic-
cional de los pueblos originarios, sino también la exclusión personal de sus
miembros de la justicia ordinaria, salvo que su remisión a ésta sea conside-
rada por las propias instituciones indígenas como la respuesta adecuada al
hecho que se trate (Guzmán, D., “Minorías étnicas”, 114).
De todas maneras, cualquiera sea su desarrollo futuro, la defensa cultu-
ral se ve enfrentada a límites normativos expresados en las propias disposi-
ciones legales que la fundamentan: el respeto a los derechos fundamentales
consagrados en la Constitución y a los derechos humanos internacional-
mente reconocidos (art. 54 ley 19.253 y art. 9.1 Convenio OIT). Sobre
esta base, lo que actualmente es indiscutido es que la defensa cultural no
alcanza para avalar la comisión de delitos de homicidio, tortura y sujeción a
la esclavitud. Según el acuerdo del TC de 3.9.2020, al declarar inaplicables
los arts. 13 y 14 Ley 16.641, tampoco se permite su alegación para rebajar
la pena en casos de delitos de carácter sexual contra las mujeres. Tampoco
parece posible, en nuestro sistema constitucional, que el derecho de los
pueblos originarios pueda convertirse en fuente directa del derecho penal,
estableciendo sus propios delitos y sanciones (Olguín, 47. O. o., Villegas,
“Interculturalidad”, 68, trayendo a colación el ejemplo colombiano).
92 Manual de derecho penal chileno - Parte general

F. Derecho penal internacional, derecho internacional de los derechos

humanos y derecho internacional humanitario. Su influencia en el
derecho penal local
El derecho penal internacional es un sistema normativo sui generis, cuyo
objetivo es el juzgamiento y la imposición de penas a los principales respon-
sables de los más graves crímenes de genocidio, guerra y de lesa humanidad
por parte de la comunidad de naciones toda. Se trata, por tanto, de una
“parte del derecho internacional” (Ambos, Völkerstrafrecht, 41). Sus fuen-
tes son el conjunto de normas y decisiones jurisprudenciales internacionales
y nacionales que determinan cada uno de sus aspectos; y, en particular,
en lo que toca a sus “aspectos penales”, las convenciones internacionales,
la costumbre y los Principios Generales del Derecho derivados de los sis-
temas jurídicos del mundo (Bassiouni, Introducción, 51). La competencia
general para establecer tribunales destinados a juzgar tales hechos y los
estatutos que los rigen está entregada hoy en día al Consejo de Seguridad
de las Naciones Unidas, como garante de la paz y seguridad internacio-
nales (Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas). Además, tras un
tortuoso proceso interno, Chile ha ratificado el Estatuto de Roma sobre la
Corte Penal Internacional, que entrega convencionalmente a dicho tribunal
competencia para juzgar y conocer los crímenes de genocidio, de guerra y
de lesa humanidad que en dicho tratado se definen y sancionan (Carnevali,
“Conformación”, 27; Cárdenas, “Antecedentes”. Sobre las dificultades
para su ratificación e implementación, v. Guzmán, “Dificultades”. Y so-
bre las criticas actuales al funcionamiento y legitimidad de la Corte Penal
Internacional, v. Lorca, “Castigar sin Estado”).
Fuertemente relacionado con este sistema, cabe señalar que en el derecho
internacional existen dos cuerpos normativos que establecen limitaciones y
excepciones a la aplicación del derecho penal local: i) el derecho interna-
cional de los derechos humanos, al que hace referencia el art. 5 inc. 2 CPR
que, como limitación al derecho penal local, se expresa en el principio de
reserva; y ii) el derecho internacional humanitario (básicamente, Convenios
de Ginebra de 1949) que, como regulación de la guerra, admite con ciertos
límites el empleo de la fuerza letal contra combatientes sin necesidad de
justificar la legítima defensa o el estado de necesidad ordinario, sino única-
mente con base a las necesidades militares de imponerse al enemigo en un
conflicto armado, aún cuando ello importe daños colaterales a propiedades
y personas no combatientes.
El conjunto de estos tres órdenes de tratados puede considerarse dentro
de la referencia que el art. 5 inc. 2 CPR hace a los tratados sobre derechos
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 93

humanos como límites de la soberanía nacional. Y, en ese sentido, su con-

tenido, trabajos preparatorios, la jurisprudencia de los tribunales interna-
cionales y la doctrina de los organismos encargados de su aplicación, se
transforman no solo en fuente mediata para determinar su sentido y alcance
del derecho nacional que los implementa; sino que sirven también para
limitar la validez y alcance de las disposiciones locales que eventualmente
los contradicen.
Así, p. ej., respecto de las atrocidades cometidas por los agentes de la
Dictadura Militar de 1973-1989, su calificación como crímenes de guerra
o de lesa humanidad por nuestros tribunales nacionales habilita la exclu-
sión de las defensas de prescripción, amnistía y cosa juzgada fraudulenta,
según el derecho internacional reconocido por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y nuestra Corte Suprema (SCS 26.8.2015, RCP 43, N.º
4, 243, con nota favorable de R. González-Fuente; Parra, 9; y Fernández N.,
478). Se trata, por tanto, de hechos juzgados de conformidad con el derecho
penal nacional, pero que, por su calificación como delitos de lesa humani-
dad, están sujetos además a esas reglas especiales, derivadas del derecho in-
ternacional, como consecuencia de la obligatoriedad de estas disposiciones,
cuya superioridad normativa está reconocida expresamente en el art. 5 CPR
como límite de la soberanía nacional (Núñez D., 92). En la actualidad, cabe
destacar, además, la importancia que adquiere la aplicación de las reglas del
derecho internacional de los derechos humanos y del derecho internacional
humanitario en la llamada “guerra contra el terrorismo”, donde la califica-
ción de quienes intervienen en ella como “combatientes” o no es relevante
para su detención indefinida y eventual muerte selectiva (sobre la situación
en Guantánamo v. Ambos y Maleen; y sobre la muerte de Bin Laden, Lorca,
“Asesinatos selectivos”, y Cárdenas, “Bin Laden”, 134).
A veces, aparte de las normas que en dichos ámbitos del derecho inter-
nacional se comprenden y son indisponibles para los Estados (el llamado
ius cogens), muchos de los tratados internacionales sobre estas materias
requieren la implementación a nivel local de determinadas normas, sobre
todo cuando en ellos se establecen obligaciones de perseguir delitos en la
jurisdicción de los Estados Parte o crear ciertas instituciones u organismos
locales. Así, p. ej., dado que las reglas del Estatuto de Roma sobre la Corte
Penal Internacional solo son aplicables a los casos que no hayan podido ser
juzgados seriamente en los países donde tuvieron lugar (principio de com-
plementariedad, art. 17 Estatuto de Roma), la Ley 20.357 tipifica en Chile
también crímenes de lesa humanidad y genocidio y crímenes de guerra,
aplicables directamente como derecho nacional por nuestros tribunales de
justicia, sin perjuicio de que su interpretación ha de estar referida a la que
94 Manual de derecho penal chileno - Parte general

la jurisprudencia y doctrina internacionales hacen del mentado Estatuto de

Roma para cumplir con el requisito de persecución seria que impide el ejer-
cicio de la jurisdicción por parte de la Corte Penal Internacional (Cárdenas,
“Implementación”, 10). Ello, aunque los términos del Estatuto parecen solo
obligar a sus suscriptores a establecer especiales delitos de obstrucción a la
justicia internacional (Bascuñán, “Estatuto”, 114).
En la academia, la importancia de esta materia ha permitido la creación
de cursos especializados y de una amplia literatura en la que destacan, entre
nosotros, los aportes de C. Cárdenas, quien sucedió en la primera cátedra
de la materia creada en la U. de Chile a don A. Etcheberry —representante
nacional en la Conferencia de Roma donde se aprobó el texto del Estatuto
de la Corte Penal Internacional—; J. Couso (discípulo, como C. Cárdenas,
de Werle); F. Girão y J. L. Guzmán, ambos a través de su constante trabajo
en el Grupo de Estudios sobre la Corte Penal Internacional, actualmente
al alero del Centro de Estudios de Derecho Penal Latinoamericano, de la
Universidad de Gotinga, dirigido por el Prof. K. Ambos, el principal expo-
nente en la materia en el Derecho continental (Ambos, Treatise).

G. Derecho penal transnacional y derecho penal local

El derecho penal transnacional está compuesto por las disposiciones
contenidas en los tratados y convenciones internacionales que establecen
crímenes de trascendencia internacional o international crimes que no for-
man parte del derecho penal internacional (Werle, 92). Ellas obligan, con
diversos matices, a establecer ciertas conductas como delitos e imponer-
les penas, pero sus disposiciones no son autoejecutables ni existen tribu-
nales u organismos internacionales creados o que se puedan crear para su
aplicación directa por la comunidad internacional, sino que requieren de
implementación en cada Estado Parte, mediante la dictación de una ley,
formalmente diferenciada del tratado que se trate, que describa la conduc-
ta punible y señale la pena o medida de seguridad aplicable, como exigen
los arts. 19 N.º 3, 54 y 63 N.º 2 y 3 CPR (STC 3.11.2009, Rol 1504). No
obstante, su contenido normativo como fuente mediata para la determina-
ción del sentido y alcance de las leyes nacionales que los implementan es
innegable, particularmente en tanto la ley interna contiene referencias con-
ceptuales y normativas al tratado internacional que le dio origen (Cárdenas,
“Aplicabilidad”, 125. O. o. Navarro D., 109). Así, p. ej., la Ley de Caza, N.º
19.300, se remite directamente en sus arts. 30 y 31 al Convenio CITES para
determinar las especies en peligro de extinción cuya caza y tráfico ilícito se
sanciona.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 95

La importancia del derecho penal transnacional para la formación del

derecho penal local en el cambio de siglo ha sido fundamental y ha deter-
minada buena parte de las reformas a los delitos de tráfico ilícito de drogas
(Ley 20.000), lavado de activos (Ley 19.913), financiamiento del terroris-
mo (Ley 18.314), tráfico de animales en peligro de extinción (Ley 20.962),
pornografía infantil (art. 467), cohecho y otros delitos de corrupción de
empleados públicos y particulares (arts. 233 a 250), trata de personas y
tráfico de inmigrantes (arts. 411 bis a quinquies), entre otras materias. Esta
influencia de los tratados en la reforma del derecho penal local se extiende
también a su parte general, incorporándose para su implementación nue-
vas reglas que amplían las posibilidades de extradición y juzgamiento para
evitar los paraísos jurisdiccionales (art. 6 COT), y la importantísima modi-
ficación que establece la responsabilidad penal de las personas jurídicas por
la Ley 20.393 (para un panorama de la influencia de estos tratados en la
legislación nacional, v. Nilo, “Globalización”, 69).
En Europa, a partir de las regulaciones expresas del llamado Tercer Pilar
del Tratado de la Unión (reglas penales de protección del sistema de justicia
europeo) y la sucesión de Directivas y acuerdos de los Estados miembros en
materias penales se habla de un derecho penal supranacional, esto es, de un
derecho penal originario de la Unión, con sus propias sanciones y órganos
competentes de aplicación, diferenciado de los derechos locales (Carnevali,
Unión Europea). Sin embargo, estas disposiciones funcionan propiamente
como un sistema de derecho penal transnacional de carácter regional en
vez de uno supranacional, sin que se haya llegado a la constitución de tales
órganos independientes, razón por la cual más de un autor califica de “ilu-
sión” la supuesta existencia de un derecho penal comunitario (Bernardi,
1159. Las dificultades para la creación de un verdadero derecho penal su-
pranacional en un continente con diversas tradiciones jurídicas pueden ver-
se en Ambos, “Desarrollo”, 51; y Carnevali, “Armonización”).

H. Derecho administrativo sancionador y derecho penal

a) El aspecto problemático de la distinción
Toda norma que no emane del Poder legislativo está impedida de crear
delitos, sancionando penalmente conductas determinadas. Del mismo mo-
do, toda autoridad diferente del Poder Judicial está impedida de imponer
sanciones penales. Sin embargo, la mayor parte de las sanciones que el art.
21 identifica como penas pueden, materialmente, también ser impuestas por
las autoridades administrativas para el aseguramiento del orden y las finali-
96 Manual de derecho penal chileno - Parte general

dades de servicio y control del Estado. Ello ocurre particularmente las mul-
tas e inhabilidades para ejercer ciertos cargos, profesiones, oficios, derechos
o actividades determinadas. De allí que el art. 20 ha debido aclarar que no
se reputan penas, entre otras sanciones, las “correcciones que los superiores
impongan a sus subordinados y administrados en uso de su jurisdicción
disciplinal o atribuciones gubernativas”. El conjunto de normas que esta-
blecen estas sanciones se conoce como derecho administrativo sancionador,
que comprende las atribuciones gubernativas generales para imponer san-
ciones a todos los ciudadanos y el llamado derecho disciplinario, que solo
rige para quienes tienen una especial relación de subordinación y servicio
con el Estado, como los funcionarios públicos regidos por el EA y los de
las Fuerzas Armadas, en relación con sus ordenanzas de disciplina interna,
o los Diputados y Senadores respecto de las faltas contempladas en la Ley
Orgánica del Congreso Nacional, p. ej. Ocasionalmente, estas normas dis-
ciplinarias se extienden a terceros sujetos a la potestad de los órganos del
Estado, como sucede con las medidas disciplinarias que pueden adoptar los
Tribunales de Justicia respecto de quienes desempeñan funciones auxiliares
de la administración de justicia (abogados, notarios, conservadores, recep-
tores, relatores, etc.), se presentan a litigar ante ellos o en las audiencias que
celebren (art. 530 COT) o se encuentran detenidos, presos o condenados.
Por lo anterior, hay que convenir que, en términos normativos, la deli-
mitación entre el derecho penal y el administrativo sancionador es “entera-
mente formal: son penas o multas penales las impuestas por un tribunal con
competencia en materia penal y en el marco de un procedimiento penal”, y
el resto, no (Hernández B, “Comentario”, 446. O. o. Letelier, 672; Aracena,
113; Londoño, “Tipicidad”, 152; y van Weezel “Paradigma”, 1008, quie-
nes ven una diferencia material en las diferentes funciones que cumplirían
ambos ordenamientos).
Sin embargo, el TC ha señalado que sí existiría un límite material al de-
recho administrativo sancionador que permitiría diferenciarlo del derecho
penal, no en cuanto a sus funciones, pero sí referido a la naturaleza de las
sanciones a imponer: la imposibilidad de que la Administración imponga
sanciones privativas de libertad que no sean al menos revisables por un
tribunal con competencia en lo criminal (STC 21.10.2010, Rol 1518). Es
dudosa, por tanto, la constitucionalidad de las ordenanzas municipales que
imponen sanciones restrictivas de libertad o privaciones temporales de és-
tas, como la N.º 1756 de 2007, de la Municipalidad de Arica que impone
la sanción de trabajo en beneficio de la comunidad a sus infractores. Del
mismo modo, parecen contrarias al orden constitucional las disposiciones
de carácter local que pretenden interpretar con carácter general la ley penal
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 97

—labor reservada al legislador, art. 3 CC—, declarando que los grafitis o

rayados en muros constituyen el delito de daños del art. 484 del CP, como
el art. 8 Ordenanza Municipal de Coquimbo, de 8.10.2009, N.º 5927. En
cambio, los apremios o arrestos temporales para forzar el cumplimiento
de obligaciones determinadas no son penas y se admiten por regla general,
en la medida que respeten los principios de legalidad y proporcionalidad
(Fernández C. y Boutaud, 363).
Esta delimitación material entre las sanciones disponibles entre uno y
otro ordenamiento explicaría por qué la multa-pena si no es satisfecha por
el condenado, puede convertirse por vía de sustitución y apremio en pena de
reclusión, hasta un máximo de seis meses o de trabajo en beneficio de la co-
munidad (art. 49); mientras las multas administrativas no son convertibles
y el Estado solo podría cobrar el importe por la vía ejecutiva o propiamente
administrativa que la regulación particular establezca. Tampoco se hacen
constar en el registro de antecedentes del sancionado ni obstan la proce-
dencia de la circunstancia atenuante 6.ª del art. 11, sobre conducta anterior
irreprochable. Lo mismo se aplica a todas las otras sanciones administrati-
vas, como la clausura del establecimiento, la cancelación del permiso para
ejercer determinada actividad, la revocación de la personalidad jurídica, la
suspensión de actividades u obras, etc. No obstante, de manera excepcional,
nuestro sistema legal conoce la posibilidad de imponer privaciones adminis-
trativas de la libertad personal por exigencias sanitarias con posibilidad de
revisión judicial, en casos de enfermedades contagiosas o problemas graves
de salud mental, alcoholismo o dependencia a las drogas (arts. 22, 34 y 130
Código Sanitario; y SCS 12.9.2019, Rol 13279-19).
Por otra parte, cada vez se ha ido abandonando con más fuerza la idea
de que el derecho administrativo sancionador sería sustancialmente seme-
jante al derecho penal por ser ambos expresión de un mismo ius puniendi,
existiendo entre ellos solo una diferencia cuantitativa, debiendo aplicarse a
las sanciones administrativas las garantías mínimas de derecho penal, aun-
que “con matices” (DCGR 26202, de 2017; Cordero, 155). En efecto, la
aplicación “con matices” de las garantías penales al derecho administrativo
sancionador no parece más que una declaración retórica cuando dichos
matices se reducen a su mínima expresión, como sucede con la flexibilidad
aceptada para dar “aplicación” al principio de tipicidad en el derecho ad-
ministrativo (Krause, “Taxatividad”, 236). Ello explica el abandono de esta
propuesta por la actual jurisprudencia administrativa, que sostiene: “si bien
en épocas pretéritas parecía indispensable acudir al ordenamiento penal
para alcanzar la protección del ciudadano frente al ejercicio de la potestad
sancionatoria de la Administración, el estado actual de desarrollo del dere-
98 Manual de derecho penal chileno - Parte general

cho administrativo, tanto por la vía normativa como jurisprudencial, hacen

innecesaria esa operación”, por lo que “descartada la necesaria aplicación
de las normas y principios del derecho penal al ejercicio de la potestad san-
cionatoria de la Administración para alcanzar la finalidad garantista que la
justificaba, resulta menester entonces acudir al derecho común en aquellas
materias no reguladas por el derecho administrativo, el que en nuestro caso
corresponde al Código Civil” (DCGR 24731, de 12.9.2019).
No obstante, la jurisprudencia judicial parece mantener el criterio de la
aplicación “con matices” de las garantías del derecho penal al Administrativo
Sancionador, como si fuesen parte de un mismo sistema (STC 27.07.2006,
Rol 480 y SCS 30.10.2014, RCP 42, N.º 1, 141, con nota crítica de J. I.
Núñez). Esta tesis, según la doctrina administrativa, significaba que “los
principios de legalidad y tipicidad y, desde luego, todos aquellos que ga-
rantizan el derecho de las personas a la defensa jurídica y la protección de
sus derechos, en la aplicación del derecho penal, como el debido proceso,
el justo y racional procedimiento, proporcionalidad, razonabilidad, culpa-
bilidad, deben ser aplicables también al ámbito del ius puniendi ejercido
por el Estado Administrador (Navarro B., 243). Sin embargo, en la práctica
reciente de los tribunales superiores también se ha ido dejando de lado,
particularmente en relación con la aplicación de las reglas de la prescrip-
ción de las sanciones administrativas, que se remiten al derecho civil (SCS
23.10.2018, Rol 44510-17) y, sobre todo, a la habilitación de la imposición
de sanciones simultáneas o sucesivas por hechos sujetos a la jurisdicción
administrativa y a la penal (SCS 6.9.2019, Rol 14091-19).
Para una reforma futura, parece razonable la propuesta de diferenciar for-
mal y materialmente entre la imposición de sanciones privativas o restricti-
vas de libertad, a cargo del sistema penal, y las otras sanciones pecuniarias
y privativas de derechos, que podrían quedar a cargo de un sistema admi-
nistrativo, posibilitando así su aplicación conjunta, restando únicamente el
problema de coordinación de las penas a imponer a las personas jurídicas,
cuyas sanciones no pueden ser corporales, como las de las personas natura-
les (similar, pero distinguiendo dos subsistemas de sanciones privativas de
libertad, según el carácter atribuido de “prospectivo” y “perspectivo” —algo
que no corresponde a la naturaleza de la sanción, sino al observador o a la
intencionalidad de quien la impone—, v. en Wilenmann, “Imposición”, 59).

b) Inexistencia, en principio, de bis in idem y reglas de coordinación

El art. 20 establece la regla general de separación de jurisdicciones en
nuestro ordenamiento, de conformidad con la cual son independientes y
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 99

compatibles entre sí las sanciones y procesos penales, administrativos dis-

ciplinarios y administrativos sancionadores (gubernativos), que pueden im-
ponerse y desarrollarse simultáneamente (SCS 6.9.2019, Rol 14091-19, y
SCA Santiago 20.1.2017, RCP 44, N.º 2, 295, con nota aprobatoria de R.
Collado). Muchas leyes que imponen sanciones administrativas y penales
reiteran esta regla con frases de estilo que dejan a salvo la responsabili-
dad penal o declaran que las sanciones impuestas son “sin perjuicio” de
las establecidas por la ley penal, etc. (p. ej., arts. 174 Código Sanitario,
136 Ley General de Pesca y art. 63 Ley 18.045). Estas reglas no se oponen
a la Constitución, que nada dice al respecto, ni tampoco a los Tratados
Internacionales sobre Derechos Humanos, cuyas disposiciones solo limitan
la doble persecución penal (art. 8 N° 4 CADH y art. 14 N° 7 PIDCP), y así
lo han resuelto nuestros tribunales, con el argumento de que las diferentes
jurisdicciones cumplen distintas funciones (SCS 28.9.2020, Rol 21.054-
20; STC 26.11.2013, Rol 2402). Una regulación similar rige la separación
de jurisdicciones respecto de la responsabilidad civil extracontractual, que
puede perseguirse con total independencia del proceso penal, aún en casos
de dictarse sentencia absolutoria (arts. 67, 68, 170 CPP y 179 CPC). Esta
es la doctrina que se aplica, de antiguo, tratándose de hechos que constitu-
yen infracción de tránsito y delito de la Ley 18.290 (Villalobos, Figueroa y
Maggiolo, 32). En el extremo, la indemnización civil por el daño causado
por un delito incluso tiene su propio plazo de prescripción (4 años), que
corre con total independencia del de las acciones penales que se ejerzan, sin
perjuicio de su eventual suspensión por aplicación del art. 167 CPC (SSCS
12.8.2014, RCP 41, N.º 4, 147, con nota aprobatoria de R. González; y
12.9.2019, Rol 13143-18). La razón de fondo para admitir este cúmulo de
sanciones parece encontrarse en la respuesta a la siguiente pregunta: “¿Por
qué el legislador que puede disponer legítimamente la imposición simultá-
nea de varias penas no puede prever la imposición conjunta de penas y san-
ciones administrativas solo porque para ello deben actuar distintos órganos
competentes?” (Hernández B., “Actividad administrativa”, 571).
Sin embargo, la completa compatibilidad y duplicidad de sanciones no es
la única forma de coordinación entre estas jurisdicciones que la ley recono-
ce. Es posible emplear mecanismos de prevención de la acción penal, como
la acción pública previa instancia particular, para subordinar la sanción
penal a la decisión de un organismo especializado, como sucede respecto de
los delitos electorales, art. 27 quáter Ley 19.884, y los que atentan contra la
libre competencia, art. 64 DL 211 (Maldonado, “Delitos”, 701; y Gagliano
y Aracena, 144, respectivamente). Y también es posible emplear un sistema
de unificación de competencia, como lo dispone el art. 14 e) COT que hace
100 Manual de derecho penal chileno - Parte general

competentes a los Juzgados de Garantía para conocer y fallar “las faltas e

infracciones comprendidas en la Ley de Alcoholes”, de modo que nunca
se produciría una doble sanción impuesta por tribunales diferentes por los
hechos constitutivos de infracción y falta.

c) Efectos del derecho penal en el derecho administrativo

En los Títs. III y V L. II CP y en otras leyes especiales hay diversos delitos
que sancionan ciertos hechos que pueden constituir también infracciones de
deberes específicos de empleados públicos. Además, los efectos administra-
tivos de sufrir una sanción de carácter penal, con independencia del delito
de que se trate, no dejan de ser relevantes: de acuerdo a lo dispuesto en el
art. 125 c) EA, se castiga con la medida disciplinaria de destitución al fun-
cionario que ha sufrido una “condena por crimen o simple delito”, en tanto
que el art. 12 e) y f) del mismo cuerpo legal establece como requisitos para
ingresar a la Administración del Estado “no haber cesado en un cargo pú-
blico” “por medida disciplinaria” y “no hallarse condenado o acusado por
crimen o simple delito”. En consecuencia, la condena por cualquier crimen
o simple delito trae aparejada la privación del empleo o cargo público que
se desempeñe y la incapacidad para ejercerlo en el futuro, traducida en la
imposibilidad de ingresar nuevamente a la Administración Pública. A ello se
agrega que quien ha cumplido el tiempo de su condena y de las accesorias
correspondientes, para poder reingresar a la Administración Pública nece-
sita el transcurso de cinco años desde la fecha de la destitución (art. 12 e)
EA) y un decreto supremo de rehabilitación (art. 38 f) Ley Orgánica CGR).
La anterior doctrina de la Contraloría, según la cual las penas impuestas no
obligaban a la destitución si se suspendían por aplicación de la Ley 18.216
ha sido modificada, entendiéndose ahora que el cambio de los beneficios
originales de suspensión de penas en la Ley 18.216 por “penas sustitutivas”,
operado por la Ley 20.603, hace obligatoria la destitución, pues el conde-
nado no deja de sufrir la pena accesoria correspondiente ni de cumplir una
pena, aunque distinta, sin que su condena se encuentre suspendida como
antes (DCGR N.º 60385, 22.3.2018).

§ 4. Principio de legalidad como garantía

La garantía del principio de legalidad contemplada en el art. 19 N.º 3
CPR es complementada por las normas de distribución de competencias de
la propia Constitución, que dispone en su art. 63 N.º 2 y 3, que “solo son
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 101

materias de ley” “las que la Constitución exija que sean reguladas por una
ley” y “las que son objeto de codificación, sea civil, comercial, procesal,
penal u otra”, y en los art. 65 y 75 un proceso legislativo en que supone
el acuerdo entre el Congreso Nacional y el Presidente de la República en
la tramitación y formación de la ley, como autoridades políticas electas y
representantes de la soberanía nacional.
En consecuencia, puede que “un hecho especialmente refinado y social-
mente dañoso, claramente merecedor de pena, quede sin castigo, pero este
es el precio (no demasiado alto) que el legislador debe pagar para que los
ciudadanos estén a cubierto de la arbitrariedad y dispongan de la seguridad
jurídica (esto es, que sea previsible la intervención de la fuerza penal del
Estado)” (Roxin AT I, 140). Esto sucede, p. ej., cuando un hecho no está
contemplado en el sentido literal de una ley penal vigente o lo estuvo en una
que ha sido derogada.
En tales casos, el art. 21 CPR permite al imputado recurrir de amparo
directamente ante las Cortes de Apelaciones y la Corte Suprema, sin esperar
los resultados de la investigación y juicio criminal. Ante el Juez de Garantía
y, en apelación, ante la Corte respectiva, también se puede alegar la impro-
cedencia de una persecución criminal apartada de los límites del principio
de legalidad, por medio de la solicitud de sobreseimiento definitivo del art.
250 a) CPP (“cuando el hecho investigado no fuere constitutivo de delito”).
Y frente a condenas por hechos no constitutivos de delito, cabe el recurso de
nulidad por errónea aplicación del derecho del art. 373 b) CPP.
Pero más allá de los aspectos formales, el principio de legalidad tam-
bién tiene un aspecto material o positivo, al comprender los de tipicidad,
conducta y retroactividad favorable, cuya potencial infracción en un caso
concreto puede ser objeto tanto de un recurso de inaplicabilidad ante el TC
como uno de amparo o de simple nulidad por infracción de derecho ante
las Cortes respectivas. No está de más insistir que no se trata aquí de un sis-
tema de garantías que pueda derivarse de principios ajenos a su consagra-
ción constitucional, como proponen quienes ven en ellos manifestaciones de
principios inmanentes e independiente de toda organización política, como
la seguridad jurídica (Oliver, “Seguridad”, 196). Hay que insistir en que,
por más que pueda encontrarse en tales explicaciones coincidencias con
los resultados de una regla constitucional, lo cierto es que la historia de la
humanidad y su realidad actual demuestran que las garantías de que ahora
disfrutamos son resultado de una transformación política y contingente,
expresada en un ordenamiento positivo concreto y siempre en peligro frente
a una potencial regresión autoritaria.
102 Manual de derecho penal chileno - Parte general

A. Principio de legalidad como garantía formal

a) Exclusión de los decretos con fuerza de ley como fuente legítima del
derecho penal
El art. 64 CPR autoriza al Congreso para delegar facultades legislativas
en el Presidente de la República, siempre que no se extienda “a materias
comprendidas en las garantías constitucionales”. Luego, como el principio
de legalidad es una garantía constitucional, el Presidente de la República
está impedido de legislar delegadamente en materias penales, estableciendo
delitos o circunstancias que agravan la responsabilidad penal.
Sin embargo, el TC ha validado esta forma de legislación penal delegada,
en la medida que ella solo reformule o exprese el contenido de disposiciones
vigentes con anterioridad e incorporadas en “la conciencia jurídica del pue-
blo” (STC 19.05.2009, Rol 1191, con comentario crítico de Fernández C.,
“Conciencia”, 243). Con esta argumentación no solo se trae a la memoria
la fraseología del sistema penal nacionalsocialista, sino que se permite al
Presidente simplemente no aplicar la Constitución vigente cuando legisla
de manera delegada, traspasando todos los “límites impuestos, tanto por el
modelo procedimental, como del minimalista de control constitucional de
las leyes penales” (Fernández C., “Tribunal”, 195).

b) Exclusión de la normatividad de facto: el problema de la aplicación de

los decretos leyes
Los decretos leyes no son leyes, “carecen de existencia en cuanto nor-
mas y por consiguiente sus mandatos y prohibiciones dejan de surtir efecto
cuando desaparece la autoridad de facto que les otorgaba la coactividad en
que se basaba su imperio” (Cury PG I, 206).
Sin embargo, es inútil negar que antes de la dictadura de 1973‑1989 se
sostuvo la necesidad de asumir, por “razones prácticas” de diversa índole,
la vigencia de los decretos leyes dictados entre 1925‑1933 por los gobiernos
de facto de entonces (Novoa PG I, 127); y que, con posterioridad a 1989 la
revisión de los, literalmente, miles de decretos leyes y “leyes” dictadas por la
última Junta Militar resultó impracticable por evidentes razones políticas,
entre ellas, el hecho de mantenerse el General Pinochet como Comandante
en Jefe del Ejército, primero, y luego como Senador designado, durante
los primeros diez años de retorno a la democracia, sin contar con que la
Constitución vigente se promulgó también por decreto ley. En obedecimien-
to a esta situación de necesidad, la fórmula que de hecho se ha empleado
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 103

es suponer que el legislador democrático acepta tácitamente que dichas re-

gulaciones sean parte del ordenamiento jurídico mientras no las derogue.
Pero esta aceptación no importa más que una validación transitoria, por
razones de necesidad, que está siempre sujeta a revisión por el legislador
democrático y, en caso de no ser ello posible, por los propios tribunales,
como aconteció con el proceso que llevó a la inaplicabilidad del DL 2.191,
de auto amnistía, según veremos en el Cap. 14, § 2, A. Lo que ocurre aquí es
que la aceptación por razones de necesidad de los DL no importa su validez
(solo son válidas las leyes dictadas conforme a la Constitución) y, por tanto,
en casos extremos de incompatibilidad de tales disposiciones con el orde-
namiento democrático su desconocimiento es lícito, si mantener su vigencia
importa la no aplicación de normas superiores como la Constitución y los
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos (Gargarella, Castigar,
152). Ello ocurre con el citado DL 2.191 que, desde la perspectiva del de-
recho penal internacional penal puede verse como un acto de auto encu-
brimiento y, por tanto, “manifiestamente delictivo” al que no alcanzan las
razones de necesidad que imponen el mantenimiento del resto de los DL en
nuestro sistema (Bustos y Aldunate, 530. O. o., van Weezel, 763, para quien
la validez de ese DL y de las sentencias absolutorias y los sobreseimientos
dictados en su aplicación no es discutible, al menos, hasta la entrada en
vigor en Chile de la CADH, a partir de la cual solo podría considerarse
inaplicable y, eventualmente, inconstitucional, por el TC).

B. Principio de legalidad como garantía material (I): Principio de ti-

picidad
a) Inconstitucionalidad de las leyes penales que no describen expresamen-
te la conducta sancionada
El art. 19 N.º 3 inc. 9 prescribe que “ninguna ley podrá establecer penas
sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”.
Esta exigencia se conoce también como principio de tipicidad, recogido por
el TC aludiendo indirectamente a las ideas de Beccaria, para quien solo la
ley puede establecer delitos y debe hacerlo de manera clara y sencilla, de
manera que las personas puedan adecuar su conducta a ella y evitar come-
terlos (Ramírez G., “Vigencia”, 329). Así, se afirma que esta exigencia de
tipicidad se cumple cuando “la conducta que se sanciona esté claramente
descrita en la ley, pero no es necesario que sea de modo acabado, perfecto,
de tal manera llena que se baste a sí misma, incluso en todos su aspectos
no esenciales” (STC 4.12.1984, Rol 24); y su función sería asegurar a las
104 Manual de derecho penal chileno - Parte general

personas “la facultad de actuar en sociedad con pleno conocimiento de las

consecuencias jurídicas de sus actos” (STC 19.5.2009, Rol 1191).
En consecuencia, mientras “más precisa, pormenorizada sea la descrip-
ción directa e inmediata contenida en la norma” mejor cumple la ley penal
con la garantía del principio de legalidad, pero la ley “también puede con-
signar términos que a través de la función hermenéutica del juez, permitan
igualmente obtener la representación cabal de la conducta”, como cuando
la ley sanciona un hecho únicamente mencionando la conducta que se tra-
ta (STC 30.03.2007, Rol 549, que declaró conforme a la Constitución el
art. 434, en tanto sanciona los “actos de piratería”, dejando a la discusión
jurisprudencial su delimitación). De conformidad con esta doctrina, serían
también constitucionalmente admisibles los delitos en que solo se menciona
el verbo rector o el resultado (“el que mate a otro” del art. 391 N.º 2), si
ello habilita el conocimiento de la norma por el ciudadano, dejando para la
discusión doctrinal la fijación de los límites del alcance del delito (quién es
el otro, qué conductas pueden “matar”, cuándo se produce la muerte para
configurar el delito, etc.). Y también aquellos en que cualquier persona pue-
de comprender su contenido, como es el del art. 277, que sanciona el abrir
casas de juego de azar sin la competente autorización, que no constituiría ni
ley penal en blanco ni un tipo abierto (STC 10.9.2015, DJP 32, 121). Esta
doctrina es similar a la del TC Alemán cuando sostiene que “la exigencia de
precisión en la ley no debe ser exagerada, de otra forma, las leyes serían de-
masiado rígidas y casuísticas” y que las descripciones generales y remisiones
normativas son admisibles, si pueden concretizarse por la jurisprudencia
con la ayuda de los métodos tradicionales de interpretación, sobre todo
teniendo en cuenta los destinatarios de las normas, pues las disposiciones
referidas a ámbitos de actividad específicos y muy regulados admiten ma-
yor referencia a esa regulación (BVerG 48, 48, de 1978, Casos DPC, 9. En
sentido similar, la sentencia de 23.6.2010, BVerG 126, 170, enfatiza en que,
mediante la interpretación, es posible concluir que casos comprendidos en
la letra de la ley se estimen no punibles, pero no ampliar la penalidad a
casos no comprendidos en su sentido literal posible, lo que constituiría una
analogía prohibida).
En cambio, se ha estimado que producen un efecto contrario a la
Constitución aquellos supuestos en que la ley entrega al juez la decisión de
considerar como delito hechos no descritos siquiera someramente en ella,
como en el caso del art. 433 CJM (STC 28.1.2006, Rol 2773). También se
ha considerado contrario a la Constitución un proyecto de ley en que la des-
cripción del delito era, por su “vaguedad e imprecisión” tan “extraordina-
riamente genérica” que permitía “que cualquier conducta pueda ser califica-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 105

da como suficiente para configurar el delito” (STC 22.4.1999, Rol 286: Se

trataba de una disposición que pretendía sancionar penalmente al que “con-
tinuare entorpeciendo la investigación [de la Fiscalía Nacional Económica]
o se rehusare a proporcionar antecedentes que conozca o que obren en su
poder”). Este parece ser el mismo sentido en que la Corte Suprema de los
Estados Unidos entiende la “doctrina de la vaguedad”, afirmando que “una
ley vaga no es ley en absoluto”, transgrede el principio de separación de
poderes y la exigencia de que las leyes “le den a la gente común una adver-
tencia justa sobre lo que exige de ellos”, pues “transfiere la responsabilidad
de la legislatura de definir la conducta criminal a fiscales y jueces” “y deja
a la gente sin una manera segura de saber qué consecuencias tendrá su
conducta” (US v. Davis and Gloverd, 588 USSC, 2019. Antes, en similar
sentido Papachristou v. City of Jaksonville, 405 US 1972, negando la cons-
titucionalidad de la definición de vagancia como pasar “habitualmente” en
“lugares en los que se vendan o se sirvan bebidas alcohólicas” o vivir “de
los ingresos de sus esposas o hijos”, actividades en las que cualquiera podría
incurrir, como miembros de clubes exclusivos y cesantes, p. ej. En Casos
DPC, 9, se cita, en ese mismo sentido, una sentencia de la Corte Suprema de
Argentina de 12.2.1988).
Por su parte, el TC español admitió la existencia de cláusulas abiertas o
necesitadas de complementación judicial en la formulación de los tipos pe-
nales siempre y cuando, admitida la necesidad de su establecimiento (lo que
nosotros entendemos como “principio de reserva”), su concreción sea posi-
ble en virtud de criterios lógicos, técnicos o de experiencia y “no aboque a
una inseguridad jurídica insuperable con arreglo a los criterios normativos”
(SCT España 29.4.1989, Rol 69/1989).
Sin embargo, salvo casos excepcionales, las declaraciones de inaplicabi-
lidad por infringir la garantía de tipicidad en Chile son escasas, primando
el criterio de que la existencia de una posible interpretación conforme a
la Constitución es suficiente para rechazar los requerimientos, como en la
doctrina del TC Alemán. Este criterio ha sido criticado por permitir la sus-
titución de una garantía que se entiende formal (“la definición típica es su-
ficiente o no lo es” para describir la conducta punible) por una apreciación
subjetiva que dependería de la “benevolencia” de los tribunales en darle a
la ley en el caso concreto la interpretación conforme a la que el propio TC
propone (van Weezel, Tipicidad, 57).
A nuestro juicio, aunque el ideal de claridad y sencillez en las leyes pro-
puesto por Beccaria como expresión del principio de legalidad se enfrenta a
una imposibilidad lingüística (el lenguaje siempre es impreciso), la inconve-
niencia política (siempre es posible un acuerdo sobre términos vagos antes
106 Manual de derecho penal chileno - Parte general

que precisos) y su impracticable aplicación directa (la inevitable mediación

de doctrina y jurisprudencia en su interpretación y aplicación), no por ello
debe abandonarse si tales dificultades pueden subsanarse aceptando que “la
decisión penal fundamental provenga de quien está democráticamente legi-
timado para adoptarla”, procurando que la ley favorezca “la estabilidad en
las interpretaciones a través de la máxima taxatividad posible” (Ossandón,
“Oscuridad”, 83); y, sobre todo, ofreciendo interpretaciones acordes con
ese ideal, sometidas a las reglas legales que lo objetivan (arts. 19 a 24 CC) y,
en casos de enfrentarse a una absoluta indeterminación de los términos de
la ley o a la constatación de una irresoluble diferencia de interpretaciones
que produzca inseguridad jurídica, expresar con claridad esa problemática,
para habilitar a los jueces y abogados el empleo de los recursos constitucio-
nales y procesales disponibles para declarar el efecto contrario a la constitu-
ción que esas disposiciones legales producen (art. 93, N.º 5 CPR) o procurar
un pronunciamiento de la Corte Suprema que unifique las interpretaciones
divergentes (Art. 376 CPP).

b) Ley penal en blanco propiamente tal

Leyes penales en blanco propiamente tales son las que remiten la deter-
minación de la materia de la prohibición a una norma de rango inferior,
generalmente un reglamento u otra disposición normativa emanada de la
autoridad administrativa. Un ejemplo es la Ley 20.000, que sanciona el
tráfico ilícito de estupefacientes, cuyo art. 63 delega expresamente en el
Presidente de la República la facultad de reglamentar cuáles son las sustan-
cias y especies vegetales a las que se refieren sus arts. 1, 2, 5 y 8; y otro el
del art. 318 CP, que sanciona al que “pusiere en peligro la salud pública por
infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas
por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio”.
Según el TC, tales normas se ajustan al texto de la Constitución cuando
“el núcleo de la conducta que se sanciona está expresa y perfectamente
definido” en la ley propiamente tal, dejando a las normas de rango inferior
“la misión de pormenorizar” los conceptos legales (STC 4.12.1984, Rol
24). Pero no resultan admisibles cuando tal determinación se entrega úni-
camente al tribunal, como sucede en el caso del art. 299 N.º 3 en relación
con el art. 433 CJM, que radica en el juez militar decidir si una falta es o no
constitutiva de delito, sin referencia legal (STC 28.1.2016, RCP 43, N.º 3,
73, con nota crítica de J. Vásquez. Además, v. Ossandón, “Caso ‘Antuco’”,
20, con referencias a la evolución del TC en esta materia).
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 107

Además, según el TC, en los casos que es admisible la remisión, la norma

complementaria no debe contener expresiones vagas e imprecisas y debe
estar comprendida en un decreto supremo emanado de la potestad regla-
mentaria del Presidente y publicado en el Diario Oficial y no en otros actos
normativos de menor jerarquía (STC 27.9.2007, Rol 781. Esta exigencia
había sido anticipada ya en 1985 por Yáñez, “Ley penal en blanco”, 235).
Finalmente, debería tenerse en cuenta que la determinación de hasta qué
punto es admisible o no la remisión o lo precisado o no que debe estar el
“núcleo esencial de la conducta”, puede verse como un ejercicio de ponde-
ración entre el principio de legalidad y la necesidad práctica de la existencia
de esta clase de remisiones, por lo que, a falta de suficiente justificación de
esa necesidad, podría estimarse inconstitucional la remisión en sí misma,
con independencia del cumplimiento de las formalidades previstas al efecto
(Winter, “Legalidad”, 143).

c) Ley penal en blanco impropia

Leyes penales en blanco impropias son aquellas en que el complemento
de la conducta o la sanción se halla previsto en el mismo código o ley que
contiene el precepto en blanco o en otra ley, producto de lo que, con razón
se denomina “pereza legislativa” (Politoff DP, 81). Ejemplos de ese modo de
proceder son el art. 470, N.º 1 CP, que se remite, en cuanto a la penalidad,
a lo dispuesto en el art. 467 CP.
Puesto que en tales casos tanto la conducta como sus circunstancias,
así como la pena prevista para el delito, se encuentran comprendidas en
normas que revisten el carácter de ley en sentido estricto, no presenta pro-
blemas relativos al principio de legalidad, que no parece exigir una determi-
nada técnica legislativa. No obstante, cuando la determinación del ámbito
de lo punible y sus penas se haga extremadamente difícil para el ciudadano
común, por la multiplicidad eventual de remisiones o el recurso a dispo-
siciones de carácter civil o administrativo vagas e imprecisas, bien podría
enfrentarse también un problema de constitucionalidad (Cury PG I, 213).
Este podría ser el caso del art. 64 inc. 1 Ley 16.271, que remite la sanción
penal del fraude en el impuesto a las herencias al art. 97 N.º 4 del CT, cuyos
cuatro incisos contienen penas diversas. Aunque según el TC no existe un
vicio en esa remisión, no es menos cierto que la pena no se encuentra deter-
minada y debe hacerse un verdadero esfuerzo interpretativo para establecer
a cuál de los incisos se remite la disposición cuestionada (STC 14.3.2017,
RCP 44, N.º 4, con nota crítica de M. Schürmann).
108 Manual de derecho penal chileno - Parte general

d) Inconstitucionalidad de las leyes penales que contemplan elementos

normativos que remiten a normas inferiores no comprendidas en de-
cretos supremos
En la descripción de las conductas punibles no solo se recurre a elemen-
tos puramente descriptivos, que indican sus propiedades comprobables em-
píricamente (verbo rector, objeto material, resultado y circunstancias), sino
también a términos cuyo sentido solo es aprehensible por medio de valora-
ciones culturales (p. ej., las buenas costumbres del. art. 373), o propiamente
jurídicas (p. ej., la definición de empleado público del art. 260). Aquellos
son los llamados elementos normativos del tipo, cuya constitucionalidad no
es discutida (STC 13.8.2009, Rol 1281).
Pero cuando estos elementos normativos hacen referencia a valoraciones
jurídicas que debieran comprenderse en regulaciones legales o de rango in-
ferior que autorizan, prohíben o permiten ciertas conductas, se trataría de
un caso especial de ley penal en blanco sujeto también a las exigencias de
que la regulación complementaria se contenga en normas contempladas en
un decreto supremo, dictado en ejercicio de la potestad reglamentaria del
Presidente de la República y publicado en el Diario Oficial, afirmándose la
inconstitucionalidad de remisiones a otros cuerpos normativos de rango
inferior (STC 27.9.2007, Rol 781). Además, el TC no exige que esta clase
de remisiones normativas sea expresa, en el sentido que la ley penal debiese
indicar que sería complementada por una norma inferior, bastando que ello
se infiera de la existencia de un elemento normativo y se cumpla con el re-
quisito de que la norma de complemento esté contemplada al menos en un
DS (STC 3.11.2011, Rol 1973. O. o. Ortiz Q., “Leyes penales en blanco”,
159).

e) Inconstitucionalidad de las leyes penales en blanco al revés

Ley penal en blanco al revés es aquella en que la ley describe completa-
mente la conducta punible, pero entrega su sanción a una potestad norma-
tiva de jerarquía inferior. Un ejemplo se contiene en el art. 21, que remite
la determinación de la pena de “incomunicación con personas extrañas al
establecimiento penal” al Reglamento Carcelario, sin fijar ni su límite máxi-
mo ni las modalidades de su aplicación.
Esta clase de disposiciones son inconstitucionales pues, al contrario de
las situaciones recién analizadas, estamos ante una técnica legislativa cla-
ramente contraria al texto del art. 19, N.º 3 inc. 8 CPR, en esta disposi-
ción “no existe posibilidad de encomendar a otra instancia legislativa [in-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 109

ferior] la determinación de la punibilidad del hecho” (Cury, Ley penal, 43).

Afortunadamente, la disposición del art. 21 carece en el presente de aplica-
bilidad, al no contemplar el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios
la regulación a que hace referencia.

C. Principio de legalidad como garantía material (II): Principio de

conducta
El art. 19 N.º 3 inc. 8 CPR se refiere expresamente a la conducta sancio-
nada como objeto de la legislación penal. En su sentido natural y obvio, la
expresión conducta significa la “manera con que los hombres se compor-
tan en su vida y acciones”. Los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos especifican esas maneras refiriéndose precisamente a acciones u
omisiones.
La cuestión relevante es cómo se describen legalmente esas maneras de
comportarse o, en otros términos, cómo se definen las clases de comporta-
miento a los que se atribuye como consecuencia una pena. La forma usual
del lenguaje es recurrir a los verbos que en él existen. Por eso pueden con-
siderarse “conductas” casi todos los hechos de que dan cuenta los verbos
del lenguaje (“maneras de comportarse”), como dar muerte a otro, poseer
objetos ilícitos, ofrecer su venta, proponer negocios prohibidos, solicitar
favores sexuales a los litigantes, expender productos nocivos para la salud,
diseminar gérmenes patógenos, ejercer profesiones o actividades comercia-
les sin el título correspondiente o la competente autorización, etc. Luego,
es la configuración normativa de estas conductas, de acuerdo con el uso
del lenguaje empleado lo que les otorga tal carácter y no una idea filosófica
acerca del comportamiento humano, ajena al derecho positivo y únicamen-
te aceptable desde una determinada subjetividad, sin posibilidad de contras-
tación objetiva.

a) Inconstitucionalidad del derecho penal de autor

El Estagirita afirmaba que “aun al injusto y al intemperante al principio
les era posible no llegar a ser tales, y por eso lo son voluntariamente; mas
una vez que llegaron a serlo, ya no les es posible no serlo” (Aristóteles,
Ética, 96). De allí y otros pasajes que identifican la virtud y el vicio como
hábitos, objeto de estudio del Filósofo, se ha pretendido fundamentar la lla-
mada “culpabilidad por la forma de vida”, “por el carácter” o “de autor”,
conceptos que significan abandonar el principio básico de la culpabilidad
por el hecho en el derecho penal, reemplazándolo por uno propiamente de
110 Manual de derecho penal chileno - Parte general

autor que, sin describir conductas, considere punibles características, pensa-

mientos, sentimientos, estados o condiciones humanas: el llamado derecho
penal de la raza y la persecución penal por la sola pertenencia a una religión
o partido político son los ejemplos extremos del abandono del principio de
culpabilidad por el hecho y su reemplazo por la culpabilidad por el modo
de vida, o de autor. Esta especie de culpabilidad no existe en nuestro dere-
cho y es contraria al art. 19 N.º 3 inc. 8 CPR, que garantiza el castigo por
las conductas de que “somos dueños desde el principio hasta el fin si cono-
cemos las [circunstancias] particulares”, pero no de los hábitos, de los que
“somos dueños solo del principio” (Aristóteles, Ética, 99).
Sin embargo, parece aceptado que ciertas características personales aje-
nas al hecho punible, como la edad y la conducta anterior y posterior al
delito sean consideradas como factores decisivos en la clase y medida de pe-
na a imponer, como la demuestra la existencia de regímenes sancionatorios
diferenciados entre adultos y adolescentes (Ley 20.084) y el valor que se
otorga a reincidencia, como agravante (art. 12, 14.ª a 16.ª) y como requisito
negativo para la sustitución de las penas privativas de libertad (Ley 18.216).
Pero debe rechazarse la subsistencia de medidas de seguridad pre-delic-
tuales, es decir, impuestas en atención a la condición personal del autor sin
relación con la realización de una conducta punible, al menos en su aspec-
to objetivo, como la contemplada en el art. 197 bis de la Ley de Tránsito,
que permite por los jueces con competencia en lo criminal, “aunque no
medie condena por concurrir alguna circunstancia eximente de responsa-
bilidad penal, decretar la inhabilidad temporal o perpetua para conducir
vehículos motorizados, si las condiciones psíquicas y morales del autor lo
aconsejan”.

b) Inconstitucionalidad del castigo de los meros pensamientos. Principio

de exterioridad
La exigencia constitucional de la “perpetración de la conducta” como
fundamento de la responsabilidad penal implica que para condenar por un
delito deba probarse un comportamiento exterior, perceptible por los sen-
tidos, que pueda describirse como la realización material de la acción o la
omisión penada por la ley. En términos generales, en el caso de las acciones,
ello requiere probar al menos la realización de ciertos movimientos corpo-
rales (delitos formales) o de dichos movimientos, un resultado y la relación
causal entre ellos (delitos de resultado); en el de las omisiones, que se realizó
una conducta diferente a la esperada.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 111

Por lo tanto, rige el principio cogitationem poenam nemo patitur

(Ulpiano, D. 48, 19, 18: “Nadie sufre pena por su pensamiento”) o prin-
cipio de exterioridad, que excluye como hechos punibles los meros pen-
samientos, ideas, planes, deseos o intenciones no comunicados a terceros.
Luego, la exigencia mínima para la constitucionalidad de una sanción penal
es la comunicación a terceros de ciertas ideas, deseos, intenciones o planes o
expresión de ciertas palabras (delitos de expresión). Pero en tales casos, su
sanción se encuentra limitada por el ejercicio de la garantía constitucional
de emitir opinión e informar, sin censura previa y por cualquier medio (art.
19 N.º 12 CPR), que protege la expresión de ideas políticas, críticas e infor-
maciones de interés público.
En relación con los delitos en que se sanciona la aprehensión o un con-
junto de hechos equivalentes que denoten control sobre una cosa (delitos de
posesión o tenencia), donde la conducta se define como poseer o tener de-
terminados objetos que se consideran ilícitos, como las drogas (Ley 20.000)
o la pornografía infantil (art. 374 bis), la doctrina especializada, que re-
conoce en general la existencia de una conducta en la tenencia o posesión
(y así lo expresa el lenguaje natural, al considerar como verbos el tener y
el poseer), discute, no obstante, su legitimidad en aquellas situaciones en
que se establecen delitos “más allá de toda justificación”, como cuando se
confunde la peligrosidad del objeto con la de la persona que lo posee (Cox,
“Delitos de posesión”, 142).

c) Principio de conducta y responsabilidad penal de las personas jurídicas

Las reglas reseñadas en los apartados anteriores suponen que la conduc-
ta punible es realizada por seres humanos, por lo que algunos autores han
expresado que no sería posible el castigo penal de las personas jurídicas
(van Weezel, “Contra”, 114). Sin embargo, en la interpretación que se ha
hecho de la expresión con que se encabeza el art. 19 CPR (“la constitución
asegura a todas las personas”), se ha dado a entender que la expresión per-
sona incluye a los entes colectivos o personas jurídicas (STC 20.8.2013, Rol
2381). Por lo tanto, las garantías que la CPR asegura se extienden también
a las personas jurídicas. De allí que la expresión “conducta” y la exigencia
de la culpabilidad para la sanción de las personas naturales ha de tener
también un significado para dichos entes, que no actúan por sí mismos y
carecen de subjetividad. Y así lo ha reconocido el propio legislador, al esta-
blecer las condiciones y modo de hacer efectiva la responsabilidad penal de
las entidades colectivas en la Ley 20.393, donde la conducta punible de las
personas jurídicas se entiende como el hecho delictivo imputable a ella, por
112 Manual de derecho penal chileno - Parte general

no contar con una organización interna que contemple un sistema efectivo

de prevención de delitos.

D. Principio de legalidad como garantía material (III): Principio de

culpabilidad y prohibición del versari in re illicita
El art. 19 N.º 3 inc. 7 CPR prohíbe al legislador presumir de derecho
la culpabilidad. Esta prohibición se reconoce generalmente como el funda-
mento del principio de presunción de inocencia, de carácter procesal, que
se manifiesta en el art. 340 CPP según el cual “nadie podrá ser condenado
por delito sino cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de
toda duda razonable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el
hecho punible objeto de la acusación y que en él le hubiere correspondido
al acusado una participación culpable y penada por la ley”. Desde el punto
de vista probatorio, la regla constitucional prohíbe imputar la comisión de
un delito con la sola prueba de hechos indiciaros, pero diferentes a los que
constituyen el delito en sí, si no se ofrece la posibilidad de probar la inexis-
tencia del delito, directamente o mediante otros indicios. Por ello, nues-
tra jurisprudencia considera constitucionalmente válidas las llamadas pre-
sunciones legales, que pueden ser destruidas con pruebas contrarias (SCS
28.2.2013, GJ 393, 143).
Sin embargo, desde el punto de vista del derecho sustantivo, parece que
el Constituyente va más allá y reconoce el principio de culpabilidad, al me-
nos al dar por supuesta la exigencia de requisitos subjetivos de la responsa-
bilidad penal, como el conocimiento y la intención (la voluntariedad) que,
al momento de dictarse su texto se entendían como elementos del delito,
según el art. 1 CP (Rodríguez Collao y De la Fuente, 125; Künsemüller,
“Principio de culpabilidad”, 1097). Ese es el sentido que el Diccionario da
al término culpabilidad: “reproche que se hace a quien le es imputable una
actuación contraria a derecho, de manera deliberada o por negligencia, a
efectos de la exigencia de responsabilidad”.
Más delante (Cap. 12, § 4, N), se discutirá si el principio de culpabilidad
puede entenderse, además, como un límite a la medida de la pena, en el
sentido de exigir que ésta sea “proporcional” al delito, según propone una
parte de la doctrina dominante (Cárdenas, “Culpabilidad”, 69). Por otra
parte, desde un punto de vista “antropológico”, hay autores que remiten
al reconocimiento de la libertad y dignidad personal en el art. 1 CPR el del
principio de culpabilidad como “presupuesto normativo constitucional”,
extrayendo de allí incluso conclusiones sobre el supuestamente necesario
carácter retributivo de la pena (Náquira, “Constitución”, 192).
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 113

En el sentido que aquí estudiamos del principio de culpabilidad, esto es,

exigencia subjetiva de la responsabilidad penal, el CP la establece, en tér-
minos generales, como exigencia del dolo y la culpa (Rettig DP I, 185). Sin
embargo, la ley contempla también formas más complejas de imputación
subjetiva que las descritas en los arts. 1 y 2, agregando elementos como la
ignorancia específica de ciertos elementos del delito que “se debe o puede
conocer” en la receptación (art. 456 bis A); el conocimiento determinado
de otros (“el que conociendo las relaciones que lo ligan” del art. 490); la
voluntad directa de cometerlo (el actuar “con malicia”, del art. 396); y otras
intencionalidades adicionales, como el “propósito de impedir la promulga-
ción o la ejecución del las leyes” del art. 126, etc.
En consecuencia, la admisión del principio de culpabilidad supone el
rechazo por el constituyente de las doctrinas de la responsabilidad penal
objetiva, del versari in re illicita y de todas aquellas interpretaciones que no
exijan prueba de al menos una de las formas de subjetivad que la ley consi-
dera fundamento de la responsabilidad penal.
Por ello, cuando art. 10 N.º 8 exime de responsabilidad penal al que,
“con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligencia, causa un
mal por mero accidente” y el art. 71 remite las consecuencias de la corres-
pondiente eximente incompleta al art. 490, no debe entenderse que en caso
de ejecutarse un acto ilícito el azar o caso fortuito sean de todos modos
imputables al agente al menos a título culposo, como quiere la doctrina del
versari, sino de modo que la remisión del art. 71 exija la necesaria prueba
de la imprudencia o negligencia que constituyen los cuasidelitos a que hace
referencia (Náquira, “Comentario”, 146).
Además, la interpretación de aquellas disposiciones de la parte especial
que podrían aparentemente ser vistas también como reflejos del versari, los
llamados delitos calificados por el resultado, p. ej., el secuestro y la sustrac-
ción de menores con resultado de “daño grave” (arts. 141 inc. 3 y 142 N.º
1, respectivamente), y el delito de incendio “si a consecuencia de explosio-
nes… resultare la muerte o lesiones graves de personas que se hallaren a
cualquier distancia del lugar del siniestro” (art. 474, inc. final), etc., debe
entenderse limitada por la regla constitucional que hace punibles solo las
conductas, de donde siempre sería exigible una mínima subjetividad, negli-
gencia o incumplimiento de la obligación de conocer las consecuencias del
hecho en el momento de realizar una conducta (STC 17.6.2010, Rol 1584).
No obstante, es difícil a veces distinguir la responsabilidad por el versari
de la derivada de las formas admitidas de dolo o culpa, pues la previsibili-
dad de los resultados es una cuestión de hecho que ha de apreciarse en el
114 Manual de derecho penal chileno - Parte general

caso concreto, y por eso la doctrina tiende a afirmar que en la praxis de los
tribunales el versari sobrevive “residualmente” ya que el antecedente ilícito
se suele tomar en cuenta a la hora de acreditar la previsibilidad de sus con-
secuencias, a lo que contribuye no poco la presunción meramente legal de
voluntariedad del art. 1 (Politoff DP, 330). Lamentablemente, esa praxis no
solo parece propia de los tribunales sino también de buena parte de dog-
mática de origen alemán, empeñada en estas últimas décadas en eliminar la
prueba de la subjetividad en el proceso y reemplazarla por la apreciación
subjetiva del juez acerca del sentido objetivo de las conductas (Rusconi,
“Apostillas”, 142).

§ 5. Principio de reserva y test de proporcionalidad

como criterios de legitimación del derecho penal
A. Principio de reserva
No basta con que la ley penal sea formada democráticamente para que
sea legítima. Ella también debe respetar, en su contenido, el principio de
reserva. Este principio exige, positivamente, que la ley penal, como parte
de la actividad del Estado, debe estar orientada a garantizar los derechos,
garantías, bienes e instituciones constitucionalmente reconocidos; y, nega-
tivamente, que nadie puede ser sancionado por conductas que impliquen el
ejercicio legítimo de los derechos y garantías de las personas, de conformi-
dad con lo dispuesto en la Constitución y los tratados internacionales. Su
consagración se encuentra en los arts. 1, 5 y 19 N.º 26 CPR. El primero de
ellos dispone en sus incs. 4 y 5 que el Estado se encuentra “al servicio de
la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual
debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a
cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización
espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías
que esta Constitución establece”, agregando que es deber del Estado “dar
protección a la población” y “asegurar el derecho de las personas a par-
ticipar con igualdad de oportunidades en la vida nacional”. El segundo,
obliga al Estado y sus organismos a respetar y promover los derechos hu-
manos consagrados en los Tratados Internacionales vigentes. Y el tercero
asegura que los derechos y libertades que garantiza la Constitución nunca
podrán ser afectados en su esencia, ni imponer condiciones que impidan
su libre ejercicio. De allí se seguiría que, cuando la aplicación de una ley
penal determinada afecta en su esencia un derecho fundamental sin hacer
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 115

posible la realización en el caso concreto de una finalidad legítimamente

reconocida, debe considerarse inaplicable, por producir efectos contrarios a
la Constitución (art. 93 N.º 6 CPR); y si ello no es posible en caso alguno,
inconstitucional (art. 96 N.º 7 CPR).

B. Texto de proporcionalidad
Según el TC, para realizar ese control de legitimidad, debería recurrirse
al test de proporcionalidad, que haría operativo el principio homónimo
(también llamado prohibición de exceso, racionalidad o razonabilidad, pro-
porcionalidad de los medios, proporcionalidad del sacrificio o proporcio-
nalidad de la injerencia), en una forma aproximada a la desarrollada por el
Tribunal Constitucional Federal de Alemania.
Este test exige que las leyes penales: a) contribuyan a la realización de
una finalidad de protección de derechos y garantías, bienes o instituciones
constitucionalmente reconocidas; b) sean idóneas o necesarias al efecto; c)
no vulneren los límites precisos impuestos por la Constitución, como son la
prohibición de establecer apremios ilegítimos, sancionar con la confiscación
de bienes o la pérdida de derechos previsionales; y d) contemplen sanciones
que se “correspondan con la gravedad de las faltas cometidas y la respon-
sabilidad de los infractores en ellas” (STC 21.10.2010, Rol 1518), esto es,
proporcionales en sentido estricto (SSTC 4.9.2018, Rol 4660; 6.3.2008,
Roles 825 y 829; y 13.06.2007, Rol 786, respectivamente).
Respecto de los dos primeros criterios, tanto la elección de fines (la pro-
tección de derechos y garantías, bienes o instituciones constitucionalmente
reconocidas) como de medios (idoneidad para tal fin), permiten fijar ciertos
puntos de partida que dan sustento a la idea de limitar el uso del derecho
penal, excluyendo del mismo las llamadas “ilusiones legislativas”, esto es, la
creación de delitos que no protegen esos fines o que son incapaces de pro-
tegerlos por la imposibilidad de su aplicación práctica, imposibilidad com-
pensada por su efecto comunicacional o político, como reacción a determi-
nados hechos que conmocionan la opinión pública (Künsemüller, “Falsas
ideas”, 461). Sin embargo, no siempre será fácil apreciar estos defectos en
una ley concreta.
También existen graves dificultades, salvo en los casos de vulneración
de los límites precisos establecidos en la Constitución, para determinar la
idoneidad (necesidad) o proporcionalidad en sentido estricto de una dis-
posición o sanción penal. En la práctica del TC, esta proporcionalidad no
se refiere a su equivalencia matemática sino, únicamente, al hecho de no
116 Manual de derecho penal chileno - Parte general

aparecer tan desproporcionadas como para constituir una infracción a la

prohibición de establecer diferenciaciones arbitrarias del art. 19 N.º 2 CPR,
pues “hay penas distintas para cada delito e incluso puede haber penas más
altas para delitos que nos pueden parecer menos graves” y se estima que el
legislador incluso puede alterar en cada caso la regulación de la forma de su
determinación, como en los casos de los arts. 449 CP y 17 B Ley de Control
de Armas (SSTC 6.8.2009, Rol 1328; y 4.9.2018, Rol 4660 y 14.11.2017,
Rol 3399, respectivamente). Tampoco parece que pueda avanzarse mucho
más en este punto, salvo advertir que no son compatibles con este criterio
los sistemas de penas absolutamente indeterminadas, que dejan radicada
en la judicatura la naturaleza y medida de la pena a imponer sin limitación
legal alguna (Cury, “Proporción”, 90). Si se espera que las penas no digan
relación con la calidad de las personas ni con intereses particulares sino la
medida del daño social de cada delito, la determinación de la proporción
entre la pena y el daño social que se pretende evitar está entregada en pri-
mer lugar a los representantes democráticos y no a los jueces. Y en este
juego de ponderación de intereses (los del futuro condenado y de la socie-
dad), los criterios para determinar la medida de la pena que permita evitar
ese daño social no producen siempre respuestas uniformes. Así, p. ej., en el
pensamiento ilustrado con base económica, aunque se insiste en imponer la
mínima pena posible para la necesidad de evitar nuevos delitos, se afirma al
mismo tiempo que la dulzura de las penas depende de factores contingentes,
como su prontitud y la inflexibilidad de los magistrados (“no es la crueldad
de las penas uno de los más grandes frenos de los delitos, sino la infalibili-
dad de ellas”) y que “si se destina una pena igual a dos delitos, que ofenden
desigualmente la sociedad, los hombres no encontrarán estorbo muy fuerte
para cometer el mayor, cuando hallen en él unida mayor ventaja” (Beccaria,
Delitos, 35 y 134). Y aunque Becker, desde la moderna teoría económica
del delito de corte neoclásico, procuró modelar matemáticamente estos cri-
terios; su carácter contingente se enfrenta a la crítica retribucionista, que
estima no hay en esos criterios limitación interna alguna y propone, en cam-
bio, una proporcionalidad que podría derivarse de versiones moderadas de
la ley del talión, como el merecimiento, retribución o proporción entre la
culpabilidad del autor y la pena (Horvitz, “Dulzura”, 321).
Además, la relación de proporcionalidad entre derechos, garantías, fines
y principios constitucionalmente reconocidos, se hace todavía más comple-
ja cuando ellos no se presentan como reglas, en el sentido de normas bina-
rias cuya aplicación depende de la constatación o no de sus presupuestos
de hecho, sino, en términos de principios, esto es, normas por medio de las
cuales se establecen deberes de optimización aplicables prima facie y en
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 117

varios grados, según las posibilidades normativas (dependen de los otros

principios y reglas que a ellos se contraponen) y fácticas (la forma cómo
optimizar el deber es solo determinable ante los hechos concretos), sujetos
a ponderación, según su peso y efecto relativo, caso a caso (Alexy, 20).
Como, por otra parte, no existe en la Constitución ni en los principales
Tratados sobre Derechos Humanos una consagración positiva de este prin-
cipio de proporcionalidad ni de su test operativo (Lopera, 113), su apli-
cación ha conducido a una dispersión de fundamentaciones, exigencias y
efectos con riesgos de subjetivismo y de una cierta dosis de irracionalidad
(Arnold, Martínez y Zúñiga, 85; y Fernández C., “Proporcionalidad”, 51,
respectivamente).
En Chile, ello ha quedado en evidencia con el cambio de criterio del TC
en los casos relativos a los requerimientos de inaplicabilidad del art. 196 ter
Ley de Tránsito, en cuanto ordena cumplir en forma efectiva la pena pri-
vativa de libertad por al menos un año, suspendiendo en ese lapso el efecto
de las penas sustitutivas de la Ley 18.216 (“Ley Emilia”). Estos recursos
eran acogidos consistentemente hasta mediados del año 2019, declarando
la inaplicabilidad de dicha disposición por considerar desproporcionada y
contraria al principio de igualdad ante la ley esa regla especial de sustitu-
ción de penas (SSTC 23.6.2018, Rol 3612 y 13.12.2016, RCP 44, N.º 1, 51,
con notas de M. Reyes L. y C. Ramos. En contra de las fundamentaciones
de estas sentencias, v. Grez y Wilenmann, “Desarrollo”). Sin embargo, co-
mo nunca se logró el quórum necesario para declarar su inconstituciona-
lidad y la norma permaneció vigente, al modificarse la integración del TC,
los recursos interpuestos comenzaron a rechazarse con el argumento de que
la limitación “parcial” o “temporal” del acceso a las penas sustitutivas de la
Ley 18.216 solo “da lugar a un tratamiento desproporcionado, mas no de
forma manifiesta, sustancial o excesiva” (STC 20.8.2019, Rol 5414).
En cambio, se ha estimado sin variaciones que resulta desproporcionada
la exclusión del beneficio de sustitución de penas de la Ley 18.216 para
los simples delitos de porte y tenencia ilegal de armas y cartuchos (SSTC
4.9.2018, Rol 4660; y 27.3.2017, RCP 44, N.º 2, 109, con nota crítica de
G. Silva).
En otro caso, se discutió la constitucionalidad de la sanción penal que
subsiste en el art. 365 para el varón que accede carnalmente a un menor
de 18 y mayor de 14 años, donde parece que la protección del desarrollo
del menor entra en conflicto con su propia libertad sexual y con la prohi-
bición de la discriminación en atención a la edad, sexo, raza, origen social
o nacional del sujeto activo, dado que no se castiga ni la homosexualidad
118 Manual de derecho penal chileno - Parte general

femenina ni el acceso carnal de un varón menor de 18 años a un adulto (pa-

ra una extensa fundamentación de esta inconstitucionalidad, v. Bascuñán et
al, “Informe”). Sin embargo, el TC estableció —contra lo previsible según la
anterior jurisprudencia sobre discriminación por sexo (STC 06.03.2008, Rol
829)— que el delito de sodomía se encontraría ajustado a la Constitución,
pues entendió que la finalidad de la legislación impugnada (salvaguardar el
“interés superior del menor”) sería constitucionalmente lícita y las diferen-
ciaciones planteadas no arbitrarias o irrazonables, dado el “impacto que
produce la penetración anal en el desarrollo psicosocial del menor varón,
lo que no podría predicarse, en los mismos términos, de una relación entre
mujeres en las mismas condiciones” (STC 4.1.2011, Rol 1683).
Estas dificultades para establecer límites a la legislación basados en el
principio de reserva han llevado a la doctrina a sugerir modificaciones en
la forma de integración del TC (Fernández C, “Incumplimiento”, 242); e,
incluso, reemplazar el test de proporcionalidad por un análisis de la corres-
pondencia entre normas e instituciones, “como armonía de los conceptos
jurídicos” (Guzmán D., “Proporción”, 1255). No es claro, en todo caso,
que estas propuestas puedan mejorar la situación denunciada.

C. Proporcionalidad y non bis in idem material

La entidad de las penas a aplicar y su diferente naturaleza podrían llevar a
afirmar que, aún siendo legítima la intervención penal, sus consecuencias no
lo serían por exceso en la reacción, con infracción al non bis in idem material.
En cierto sentido, la cuestión que aquí se plantea es la cara inversa de la
discusión sobre la compatibilidad entre sanciones penales y administrativas,
pero también presenta un cariz autónomo, cuando se habla de la imposi-
ción de diversas sanciones por un mismo hecho en una misma jurisdicción,
aunque sea en diferentes procesos. Así, p. ej., se estableció en relación con
el art. 207 b) Ley del Tránsito, que importa necesariamente que el afectado
sea sancionado, nuevamente en la misma sede, por hechos que en su debida
oportunidad fueron objeto de castigo (STC 10.1.2017, Rol 3000). No obs-
tante, la jurisprudencia constitucional en esta materia es “vacilante”, pues
existen fallos anteriores en sentido contrario y no se ha alcanzado mayoría
para declarar la inconstitucionalidad de esta norma (Ossandón, “Non bis
in idem”, 88). Ello facilita, además, que su aplicabilidad o no a los casos
concretos quede entregada a la composición del TC al momento de verse
los recursos que se interpongan (Henríquez, 34), por lo que no es posible
“responder con cierto grado de certeza cuándo, en qué casos y bajo qué
exigencias podrá ser aplicado por la autoridad llamada a imponer la san-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 119

ción” (Gómez, 135). También, en una suerte de asimilación algo impropia

de la jurisdicción militar disciplinaria con la de los Tribunales Militares, se
ha sostenido que es contraria al principio non bis in idem la imposición de
una sanción administrativa y de una pena por el delito de infracción a los
deberes militares del art. 433 CJM (STC 28.1.2016, DJP 32, 126).
Este problema no se soluciona, sino que se agrava, cuando se funda-
menta la aplicación o no del principio non bis in idem exclusivamente “en
la prohibición de exceso que se deriva del principio de proporcionalidad”
(Mañalich, “Superposición”, 548), pues no parece existir una medida de la
proporcionalidad de las penas que sea intersubjetivamente aceptada más
allá de las formulaciones legales.
El tema de la duplicación de sanciones en el sistema penal puede verse
agravado con la entrada en vigor de la Ley 20.393, que estableció la respon-
sabilidad penal de las personas jurídicas para los delitos que indica, que ha
hecho más difusa la diferenciación de sanciones, ya difícilmente practicable
respecto de las inhabilidades y las multas administrativas de cuantías muy
superiores a las 4 UTM (art. 501 CP), tanto para personas naturales como
jurídicas. En estos casos sí es posible imaginar la imposición de penas y
sanciones administrativas idénticas o muy similares y hasta más graves que
las penales en su cuantía y duración, por un mismo hecho y a los mismos
imputados, sean personas naturales o jurídicas, donde la separación formal
de jurisdicciones no parece una razonable justificación para tal duplicidad.
Esta triple identidad de imputados, hechos punibles y graves sanciones de
la misma naturaleza justifican en estos casos el reclamo de la doctrina con-
tra “el cúmulo de responsabilidad administrativa y penal” que aquí sí se
produce con infracción al non bis in idem (Ortiz/Arévalo, Consecuencias,
105). Esta es la razón de fondo por la que el TEDH acogió el recurso en el
caso Grande Stevens, estimándose que las multas administrativas impues-
tas a los recurrentes por infracciones a la libre competencia tenían carácter
penal, atendida su enorme cuantía; por lo que su imposición a las mismas
personas por los mismos hechos, pero en sede criminal, constituía una vio-
lación al derecho a un juicio justo del art. 6.1. de la Convención Europea
de derechos Humanos, idéntico en lo sustancial al art. 8.1 CADH (STEDH
4.3.2014, caso Grande Stevens v. Italia, N.º 18640/10; con detalle, v. las
implicancias de este fallo en Viganó, “Ne bis in idem”, 21).

D. Principios de reserva y de exclusiva protección de bienes jurídicos

Si se acepta que la aplicación del test de proporcionalidad como método
para hacer operativo el principio de reserva impone la exigencia de que ca-
120 Manual de derecho penal chileno - Parte general

da ley penal persiga la protección de derechos, bienes e instituciones que el

Texto Fundamental reconoce, entonces el principio de exclusiva protección
de bienes jurídicos ha de entenderse como la constitucionalización de que la
finalidad de la ley penal, reconocible en ella o en su historia fidedigna (art.
19 inc. 2 CC), no puede ser otra que la protección de esos derechos, bienes
e instituciones constitucionalmente reconocidos. Se abandona así la idea de
identificar los bienes jurídicos con intereses vitales ajenos al ordenamiento
jurídico y todas las variaciones que sobre el concepto existen, sin referencia
a las finalidades constitucionalmente reconocidas.
Desde este punto de vista, y en términos generales, es posible considerar
que buena parte de nuestra legislación penal puede sobrepasar el primer
requisito del test de proporcionalidad. Así, siguiendo el orden de la
Constitución, podemos observar que el derecho a la vida y a la integridad
física y psíquica de las personas (art. 19 N.º 1 CPR) encuentra protección
penal en los delitos de homicidio, lesiones y las figuras de peligro para la
vida y la salud; mientras la protección que la ley penal dispensa al que está
por nacer se traduce en los delitos de aborto. Por otra parte, la prohibición
constitucional de aplicar apremios ilegítimos y la internacionalmente reco-
nocida prohibición de la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degra-
dantes encuentra su implementación penal en los delitos de apremios ilegí-
timos y torturas de los arts. 150 ss. Los delitos contra la integridad y libertad
sexuales, del Tít. VII L. II CP, también pueden verse como protección frente
a una afectación a la garantía del respeto a la integridad física y psíquica de
las personas, desde el momento que muchos de ellos suponen la cosificación
y el abuso de las víctimas cuyas decisiones en materia de sexualidad no son
tomadas en cuenta por los agresores. Por su parte, la garantía de igualdad
ante la ley (art. 19 N.º 2 CPR) encuentra protección penal directamente en
el delito de incitación al odio a través de medios de comunicación masiva
del art. 31 Ley 19.733, e indirectamente en la agravante de discriminación
del art. 12, 21.ª, agregada por la Ley 20.609 (Ley Zamudio). En lo que res-
pecta a las garantías de igual protección ante la ley, debido proceso y lega-
lidad de los delitos y las penas (art. 19 N.º 3 CPR), se establecen para su
protección los delitos de imposición arbitraria de penas por parte de em-
pleados públicos que se arrogasen facultades judiciales (arts. 152, 153 y
154), y prevaricación (arts. 223 a 225). La garantía de respeto y protección
a la vida privada y honra de la persona (art. 19 N.º 4 CPR) encuentra par-
cialmente protección penal en los arts. 161-A y 161-B, que establecen los
delitos de grabación y difusión ilegales de comunicaciones habidas en luga-
res privados; en los arts. 412 a 431, que imponen penas por los delitos de
calumnias e injurias; y en la Ley 19.733, que regula las sanciones a imponer
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 121

en los casos que estos delitos se cometan a través de un medio de comuni-

cación social. La garantía de la inviolabilidad del hogar y de toda forma de
comunicación privada (art. 19 N.º 5 CPR) se protege penalmente a través
de los delitos de violación de domicilio, apertura y registro de correspon-
dencia, allanamiento ilegal, interceptación y apertura de correspondencia
por parte de empleados públicos, divulgación no autorizada de telegramas,
no entrega de los mismos y falsedad en su transcripción (arts. 144, 146,
155, 156, 193 y 195). Indirectamente, los arts. 161-A y 161-B, también
hacen referencia a esta garantía, en cuanto protegen las comunicaciones
privadas en lugares privados. Además, el art. 36 B c) Ley 18.168, General
de Telecomunicaciones, sanciona penalmente la interceptación y captación
de señales emitidas a través de un servicio público de telecomunicaciones.
La libertad de conciencia y culto (art. 19 N.º 6 CPR), regulada en la Ley
19.638, está protegida penalmente en los delitos de los arts. 138 a 140, que
sancionan a quienes con violencia o intimidación impiden el ejercicio de un
culto, lo interrumpen con tumulto o desorden, ultrajan los objetos que en él
se emplean o a su ministro; y también en el art. 155, allanamiento irregular
de un templo. La libertad y seguridad individual (art. 19 N.º 7 CPR), se
encuentran especialmente reguladas en el único Título del Código que hace
expresa referencia a la Constitución, el Tít. III L. II: “De los crímenes y sim-
ples delitos que afectan los derechos garantidos en la Constitución”. Allí se
protege la libertad ambulatoria y la seguridad personal a través de los deli-
tos de secuestro, sustracción de menores, detención arbitraria o ilegal, im-
pedimento ilegal de permanecer en un punto de la República, trasladarse de
un lugar a otro o salir o entrar del país, el atropello a las garantías que re-
gulan el encarcelamiento, la incomunicación ilegal, la detención arbitraria
en lugares no destinados al efecto y la formación de causa y arresto de un
senador o diputado, violando sus prerrogativas (arts. 141 a 151, y 158 N.º
4). Fuera de ese Título, la libertad y la seguridad personales son protegidas
en términos generales, como atentados contra la autonomía personal por la
falta de coacciones y el delito de amenazas de los arts. 494 N.º 16 y 296 a
298, respectivamente (Lorca, “Libertad personal”, 100); y específicamente,
en lo que toca a la libertad de desplazamiento y la seguridad personal, por
el delito de trata de personas (arts. 411 ter y quáter). El derecho a vivir en
un ambiente libre de contaminación (art. 19 N.º 8), no regulado en la
Constitución de 1833 no podía ser tratado especialmente por el Código
hecho bajo su égida, pero ello no impide que en el mismo se encuentren al-
gunas disposiciones aisladas que lo protegen, siquiera indirectamente, como
los delitos de propagación de enfermedades animales, plagas vegetales u
otros elementos contaminantes “que por su naturaleza sean susceptibles de
poner en peligro la salud animal o vegetal”, así como el envenenamiento y
122 Manual de derecho penal chileno - Parte general

usurpación de aguas y las faltas consistentes en la infracción de las reglas de

policía en la elaboración de objetos fétidos o insalubres o en arrojarlos a las
calles, no entregar basuras o desperdicios oportunamente a la policía de
aseo y construcción de hornos, chimeneas o estufas contra los reglamentos
(arts. 289, 290, 291, 315, 459 y 496 N.º 20, 22 y 29). En las leyes especiales
se encuentran también figuras que protegen el medio ambiente, en sus diver-
sas manifestaciones y elementos. Así, p. ej., respecto a la flora, el art. 38 Ley
17.288, de Monumentos Nacionales, castiga el causar daño o modificar la
integridad de un Santuario de la Naturaleza; y los arts. 17, 18 y 21 a 22ter
de Ley de Bosques, la tala, roce a fuego y quema ilegales de bosques, dispo-
siciones complementadas por el art. 476 N.º 3 CP. Los suelos son protegi-
dos ahora del depósito de residuos peligrosos por el art. 44 Ley 20.920, que
sanciona el tráfico no autorizado de residuos peligrosos o prohibidos, con
una especial agravante en caso de que dicho tráfico genere algún tipo de
impacto ambiental. Por su parte, en cuanto a la fauna, los arts. 30 y 31 Ley
de Caza sancionan el comercio, la caza y captura ilegales de especies prote-
gidas; y los arts. 136 a 140 Ley General de Pesca, la contaminación de aguas
y la pesca y captura ilegales de especies vedadas o protegidas o con artes
prohibidas, así como el procesamiento de especies vedadas. La libertad de
emitir opinión y de informar sin censura previa se encuentra regulada pe-
nalmente, de conformidad con la remisión que hace el art. 137, en la ya
mencionada Ley 19.733, por dos vías: en primer lugar, de manera negativa,
al declararse en su art. 29 que “no constituyen injurias las apreciaciones
personales que se formulen en comentarios especializados de crítica políti-
ca, literaria, histórica, artística, científica, técnica y deportiva, salvo que su
tenor pusiere de manifiesto el propósito de injuriar, además del de criticar”;
y, en segundo término, de manera positiva al castigar en su art. 36 al que,
“fuera de los casos previstos por la Constitución o la ley, y en el ejercicio de
funciones públicas, obstaculizare o impidiere la libre difusión de opiniones
o informaciones a través de cualquier medio de comunicación social”. En lo
que respecta a los derechos de reunión, petición y asociación (art. 19 N.º 13,
14 y 15 CPR), el art. 158 N.º 3 y 4 contempla sancionar al empleado públi-
co que “prohibiere o impidiere una reunión o manifestación pacífica y legal
o la mandare disolver o suspender”, y al que impidiere a un habitante de la
República “concurrir a una reunión o manifestación pacífica y legal; formar
parte de cualquier asociación lícita, o hacer uso del derecho de petición que
le garantizan las leyes”. De conformidad con los límites constitucionales de
estas garantías, el art. 292 sanciona “toda asociación formada con el objeto
de atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las
personas o las propiedades”, existiendo disposiciones especiales para casti-
gar las asociaciones ilícitas destinadas a la comisión de delitos específicos,
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 123

tales como los de tráfico ilícito de estupefacientes, lavado de dinero y terro-

rismo (arts. 16 Ley 20.000, 28 Ley 19.913 y 2 N.º 5 Ley 18.314). La liber-
tad del trabajo y su protección (art. 19 N.º 16 CPR) son el bien jurídico en
los delitos que sancionan la “imposición ilegal de servicios personales” e
impedir ejercer un trabajo legítimo, tanto por parte de particulares como de
empleados públicos (arts. 147, 157 y 158 N.º 2). Por su parte, en cuanto a
la “seguridad del trabajo”, el art. 171 Ley 16.464 sanciona a “los emplea-
dores o patrones que, sin justa causa de error, paguen a sus empleados u
obreros un sueldo o salario inferior al fijado por la autoridad competente”,
lo que actualmente solo puede referirse al salario o sueldo mínimo, único
regulado legalmente; mientras el art. 12 Ley 12.927, de Seguridad del
Estado, sanciona a los “empresarios o patrones que declaren el lock out” o
que estuvieren comprometidos en una paralización ilegal. El castigo de las
paralizaciones ilegales, que responde en cierto modo a su prohibición cons-
titucional, se encuentra en el art. 11 Ley 12.927, donde se pena “toda inte-
rrupción o suspensión colectiva, paro o huelga de los servicios públicos o de
utilidad pública, o en las actividades de producción, del transporte o del
comercio, producido sin sujeción a las leyes y que produzcan alteraciones
del orden público o perturbaciones en los servicios de utilidad pública o de
funcionamiento legal obligatorio o daño a cualesquiera de las industrias
vitales”. El derecho a la seguridad social (art. 19 N.º 18), que no existía en
1874, se ampara penalmente en las diversas disposiciones que protegen el
pago regular de las cotizaciones previsionales a las entidades encargadas de
su administración, comprendidas en leyes posteriores y especiales, a saber,
los arts. 12 a 14 Ley 17.322, 19 DL 3.500 y 186 DFL 1 (2006) de Salud. En
lo que respecta a la protección del derecho de propiedad, consagrado con
especial detalle en el art. 19 N.º 24 CPR, el Tít. III L. II CP contempla dos
delitos que hacen referencia a su privación ilegítima sin ánimo de lucro: las
exacciones y la expropiación ilegales (arts. 147, 157 y 158 N.º 6); aparte del
Tít. IX L. II, que castiga en los arts. 432 a 489 los robos, hurtos, usurpacio-
nes, estafas y daños. También la propiedad intelectual e industrial son pro-
tegidas penalmente por las disposiciones pertinentes de las Leyes 19.039,
17.336 y 19.342, así como por los delitos de privación ilegal de la propie-
dad industrial y violación de secretos industriales (arts. 158 N.º 5 y 284).
Indirectamente, el derecho a la protección de la salud recibe protección en
todas las figuras que regulan los llamados delitos contra la salud pública y,
especialmente, en los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes de la Ley
20.000. Además, la Constitución reconoce otros intereses dignos de protec-
ción jurídica y, especialmente, penal, como aparece claramente en sus arts.
9, 52 y 79, donde se hace referencia a ciertos delitos que, aunque “graves”,
no se pueden vincular de modo directo a la necesidad de protección de al-
124 Manual de derecho penal chileno - Parte general

gunos de los derechos constitucionalmente reconocidos. En efecto, aunque

el terrorismo, mencionado en el art. 9 CPR pueda vincularse a la protección
de las personas, es difícil encontrar una vinculación similar en los delitos de
traición, concusión, malversación de fondos públicos y soborno, menciona-
dos en su art. 52, o en los de prevaricación, cohecho, falta de observancia
en materia sustancial de las leyes que reglan el procedimiento, denegación y
torcida administración de justicia, que se señalan en su art. 79. Estos grupos
de delitos, reconocidos constitucionalmente, están destinados a proteger la
institucionalidad que permite nuestra vida organizada a través de reglas
jurídicas antes que derechos y libertades individuales.
La exposición detallada de esos delitos y su vinculación con los dere-
chos, bienes e instituciones constitucionalmente reconocidas es materia de
la Parte Especial. Aquí solo añadiremos que el hecho de que exista un va-
lor constitucional o derecho fundamental no obliga necesariamente a su
protección por la vía penal, decisión que queda entregada al ámbito de la
discreción política. Así, en Chile, no reciben una protección penal especial
los derechos a la educación, la libertad de enseñanza, a ser admitido a todas
las funciones y empleos públicos, la libertad sindical, la igual repartición de
los tributos, el derecho a desarrollar cualquier actividad económica lícita,
la no discriminación arbitraria en el trato económico, ni la libertad para
adquirir el dominio de las cosas (art. 19 N.º 10, 12, 17, y 19 a 23 CPR,
respectivamente).

E. Principios de reserva y de ultima ratio

El principio de reserva y el test de proporcionalidad pueden fundamentar
también la idea político criminal de concebir el derecho penal como ultima
ratio, siempre que ella se precise en la afirmación de que no es necesaria o le-
gítima la legislación penal que no proteja una finalidad constitucionalmente
reconocida y que sería preferible no recurrir a ella en los casos en que el fin
constitucionalmente reconocido pueda alcanzarse por otras vías (Politoff,
“Mesura”, 95). Se trata de una consideración sujeta a criterios de evalua-
ción pragmática, dado su fundamento utilitarista: conseguir un “mayor
bienestar con un menor costo social” (Carnevali, “Ultima ratio”, 15). Sin
embargo, como la idoneidad o no del derecho penal para la consecución de
esa finalidad constitucionalmente reconocida no es excluyente de otras he-
rramientas legales, no parece que la exigencia de la proporcionalidad puede
llevar más allá de lo dicho ni fundamentar un criterio de subsidiariedad es-
tricta del derecho penal respecto de otras ramas del ordenamiento jurídico
para regular la misma materia. Luego, la presencia o no del derecho penal
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 125

en un ámbito determinado de relaciones sociales no se encuentra vedada

a priori por conceptos ajenos al principio de reserva constitucionalmente
reconocido: la exigencia de una respuesta penal que ofrezca a los miembros
de la comunidad la seguridad de que podrán ejercer sus derechos libres de
violencia y temor es también parte de la lucha por la ampliación de la de-
mocracia y por el desarrollo de un Estado de Derecho material.
Por tanto, se rechaza la crítica genérica contra una supuesta “inflación
penal” y su “expansión” a nuevas áreas, como el derecho penal ambiental o
económico, basada en ideas preconcebidas acerca del contenido mínimo o
nuclear del derecho penal, seguida de la propuesta de concebir una subsidia-
riedad en la creación y aplicación del derecho penal que deje para una “se-
gunda” y “tercera” velocidades la protección de los bienes supraindividua-
les y la reacción ante los peligros del terrorismo y la delincuencia habitual,
respectivamente (Silva S., Expansión. En Chile, Carnevali, “Reflexiones”,
135 y Feller, “Riesgo”, 51). Estas ideas olvidan, por una parte, que la legis-
lación también debe pretender dar protección a amplias capas de la pobla-
ción cuyas garantías constitucionales a la libertad y seguridad personales se
ven amagadas por la permanente amenaza de la violencia y la pérdida de su
vida, salud, libertad y bienes (Carrasco, 79). Y, por otra, pueden conducir
a la descriminalización de facto o de iure de conductas que los poderosos
no tienen intención de perseguir, por lo que provocarían, “probablemente,
un vibrante aplauso en una asamblea de dirigentes industriales de todos los
países, felices de evitar los riesgos de la cárcel” (Marinucci y Dolcini, 162).
De hecho, eso ocurrió en Chile cuando en el año 2003 se despenalizaron
las conductas monopólicas, penalización que hubo de reponerse en 2016
tras varios escándalos de acuerdos de precios y cuotas de mercado en las
áreas farmacéutica, alimenticia y de papel sanitario. Por eso, desde un pun-
to de vista político, estas ideas contra la modernización del derecho penal
se estiman propias de una posición “alejada de toda ‘voluntad de saber’, a
la que normalmente acompaña una ideología conservadora u reaccionaria”
(Gracia, 102).
Luego, quizás la mesura que puede pedirse al empleo del derecho penal
sobre la base del principio de reserva se oriente no a una reacción más bien
atávica y contraria a su aplicación a nuevas realidades sino a su utilización
como instrumento para “el sometimiento del impulso de la violencia reac-
tiva”, sujeto a “un proceso de deliberación y persuasión”, donde la pena se
origina “como una práctica distinta de la venganza”, tal cual en la tragedia
de “Las Euménides” retrata Esquilo la transformación de la Furias (Lorca,
251). La disyuntiva entre modernización y expansión del derecho penal es,
por tanto, “falsa” (Cardozo, “Encrucijada”, 44): lo único relevante es que
126 Manual de derecho penal chileno - Parte general

las nuevas y viejas tipificaciones y, sobre todo, la imposición de las penas

asociadas, respeten las garantías de legalidad, reserva y debido proceso,
teniendo claro que, p. ej., la protección del medio ambiente y del normal
desarrollo de la economía son fines constitucionalmente reconocidos (art.
19 N.º 8 y 23 CPR), tanto como la protección de la vida y la propiedad
(art. 19 N.º 1 y 24 CPR). Y siempre recordando los consejos que diera en su
oportunidad don Quijote a Sancho, investido de Gobernador en la Ínsula
de Barataria: “No hagas muchas pragmáticas, y si las hicieres, procura que
sean buenas, y sobre todo que se guarden y se cumplan, que las pragmáti-
cas que no se guardan lo mismo es que si no lo fuesen” (Cervantes, M., El
ingenioso hidalgo don Quijote de la Mancha. Segunda parte, Cap. LI. La
advertencia termina evocando la Fábula XXII de Esopo, recordando que
leyes que no se cumplen son como el madero, Príncipe de las Ranas, a quien
nadie respeta).

F. Principio de reserva y libertades de expresión e información

El art. 13.1 CADH establece que “toda persona tiene derecho a la li-
bertad de pensamiento y de expresión”, el que “comprende la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consi-
deración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o
artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección”. En esta última
disposición se establece, sin embargo, que el ejercicio del derecho a la liber-
tad de pensamiento y expresión que allí se contempla puede limitarse “por
la ley” “para asegurar” “el respeto a los derechos o la reputación de los de-
más” o “la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o
moral públicas”. En similares términos el art. 19.3 PIDCP permite limitar el
derecho a la libertad de expresión de su art. 19.2. Por su parte, el art. 19 N.º
12 CPR reconoce que el ejercicio de la “libertad de emitir opinión” y “de
informar”, puede acarrear sanciones posteriores respecto de “los delitos y
abusos que se cometan”.
La regulación específica respecto de la comunicación de opiniones e in-
formaciones a personas indeterminadas por medios de comunicación social
se encuentra en la Ley 19.733, en cuyo art. 29 inc. 2, se establece, además,
la garantía legal de que en tales casos, “no constituyen injurias las aprecia-
ciones personales que se formulen en comentarios especializados de crítica
política, literaria, histórica, artística, científica, técnica y deportiva, salvo
que su tenor pusiere de manifiesto el propósito de injuriar, además del de
criticar”. Esta garantía se ve complementada con la posibilidad de invocar
la exceptio veritatis, esto es, la prueba de la verdad de los hechos imputados
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 127

que sean de interés público y cometidos por funcionarios, reconocida por el

art. 30 de dicha ley.
Un punto de vista más amplio es el que ha adoptado la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, sosteniendo que: “las leyes que pe-
nalizan la expresión de ideas que no incitan a la violencia anárquica son
incompatibles con la libertad de expresión y pensamiento consagrada en
el art. 13 y con el propósito fundamental de la Convención Americana de
proteger y garantizar la forma pluralista y democrática de vida” (Informe
Sobre la Compatibilidad entre las Leyes de Desacato y la Convención
Americana sobre derechos Humanos de la Comisión Interamericana de
derechos Humanos, N.º 22 de 1994, Cap. V, Sección IV). Por ello, se con-
sideraron incompatibles con los términos del art. 13 CADH, las leyes que
penalizaban en Chile “la expresión que ofende, insulta o amenaza a un
funcionario público en el desempeño de sus funciones oficiales”, como su-
cedía en los hoy derogados arts. 263 y 265 CP y en el todavía vigente art.
284 CJM (Informe del Relator Especial de la OEA para la Libertad de
Expresión de 1999, 32 y 47).
Tratándose de comunicaciones entre personas determinadas, la necesi-
dad de conservar la forma pluralista y democrática de vida se traduce en
la de sancionar cierta clase de comunicaciones que “sea en sí misma, por la
manera en que tiene lugar y por el contexto social en que acontece, cons-
titutiva de un peligro cierto y grave para un bien jurídico digno de tutela
penal” (Politoff DP, 36). Este es el fundamento del castigo de los llamados
delitos de expresión, como sucede, entre otros, en la proposición y cons-
piración y en los delitos de falso testimonio, solicitud indebida de favores
sexuales, propuesta de negocios ilícitos entre funcionarios públicos y parti-
culares y amenazas (arts. 8, 206 a 210., 223 N.º 3, 248 a 250, y 296 a 298,
respectivamente). En todos ellos existe un acto comunicativo entre personas
determinadas que puede describirse como un fenómeno del mundo exterior
susceptible de prueba y que, según los casos, puede provocar modificacio-
nes en ese mundo exterior más allá del acto de emitir y recibir un mensaje
lingüístico (temor en las personas amenazadas o solicitadas; adquirir una
motivación para actuar indebidamente, en los casos de cohecho; u ofrecer
el fundamento fáctico para una sentencia injusta, en los casos de falso tes-
timonio, etc.).
Pero, tratándose de injurias y calumnias (arts. 412 a 420), para man-
tener nuestra sociedad democrática es preciso un margen de tolerancia a
las expresiones que pudieran parecer ofensivas, si son verdaderas y existe
un interés público para su difusión. Por ello, el derecho común reconoce
la exceptio veritatis en casos de calumnias y de injurias dirigidas contra
128 Manual de derecho penal chileno - Parte general

empleados públicos sobre hechos concernientes al ejercicio de su cargo

(arts. 415 y 420). Además, esa tolerancia ha de incluir la posibilidad de
emitir opiniones y afirmaciones de hecho equivocadas pero que se creen
verdaderas o, al menos, respecto de cuya correspondencia con la reali-
dad se ha realizado un esfuerzo mínimo de verificación o “un cierto nivel
de diligencia en la búsqueda de la verdad”, particularmente tratándose
de informaciones difundidas por los medios de prensa (A. Fernández D.,
“Desafuero”, 211). En este sentido, la Corte Suprema ha establecido “co-
mo principio general”, que “aquel que atribuye públicamente por razones
de interés social un hecho que razonablemente cree cierto, no incurre en
delito, aunque esté equivocado, porque su creencia en la verdad de lo que
sostiene, excluye el dolo inherente a estas figuras penales” (SCS [Pleno]
5.7.1999, FM 488, 158). Por lo anterior, parece razonable fijar el límite de
la libertad de expresión en la emisión de falsedades deliberadas, esto es,
conscientemente no correspondientes a la verdad, según la información
verificada o disponible por el que la emite y que provoca daños en perso-
nas e instituciones (Covarrubias, 54).
El interés público que reviste la difusión de comportamientos ilícitos
motiva también, en resguardo de la libertad de información, la jurispruden-
cia de la Corte Suprema que estima lícitas las grabaciones subrepticias y su
posterior difusión, cuando recaen en conversaciones en que se manifiestan
ilícitos, como las condiciones para otorgar una licencia médica falsa, exclu-
yendo la aplicación a tales grabaciones del tipo penal del art. 161-A (SCS
21.8.2013, RChDCP 2, N.º 4, 243, con nota crítica de C. Suazo, recordan-
do el fallo en sentido completamente contrario de la SCS 9.8.2007, Rol
3005-6, con comentario crítico de Bascuñán, “Grabaciones”, 61. Ambos
enfatizan en que la grabación subrepticia debe ser sancionada siempre, con
independencia de su contenido y del tratamiento de su difusión).

§ 6. Función de las penas y prevención especial

positiva como única finalidad constitucionalmente
reconocida de las penas privativas de libertad
A. Función normativa de las penas. La prevención especial positiva
En sentido estrictamente normativo una pena es la “consecuencia jurídi-
ca que se impone a una persona que ha cometido un delito” (Ortiz/Arévalo,
17). Por tanto, la primera función de las penas es calificar un hecho determi-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 129

nado como delito, pues solo los delitos las contemplan como consecuencias
jurídicas.
En consecuencia, como los delitos, solo son legítimas las penas estable-
cidas con estricta sujeción al principio de legalidad, respetando el principio
de reserva y el debido proceso.
En cuanto a su naturaleza, la Constitución y los tratados internaciona-
les reconocen diferentes clases de penas, cuya imposición resulta, por ello,
legítima en principio: i) inhabilidades para ejercer cargos públicos; la en-
señanza; explotar o dirigir medios de comunicación y ser dirigente de or-
ganizaciones políticas o gremiales (art. 9 CPR, en relación con los delitos
terroristas); ii) pérdida de la nacionalidad, en caso de prestación de servicios
durante una guerra exterior a enemigos de Chile o de sus aliados (art. 11,
N.º 2 CPR); iii) pérdida de la calidad de ciudadano, en casos de delitos
castigados con penas aflictivas, esto es, privativas de libertad de más de tres
años de duración (art. 17 N.º 3 CPR); iv) pena de muerte, en caso de apro-
barse por ley de quórum calificado (art. 19 N.º 1 inc. 3); e) restricción de la
libertad personal (art. 19 N.º 7 b) CPR); v) privación de libertad personal
en lugares públicos (art. 19 N.º 7 b) y d) CPR); vi) incomunicación con
personas ajenas al establecimiento (art. 19 N.º 7 d) CPR); h) comiso (art.
19 N.º 7 g) CPR); vii) confiscación de bienes de sociedades ilícitas (art. 19
N.º 7 g) CPR); viii) pérdida de derechos patrimoniales (multas), excepto la
de los derechos previsionales (art. 19 N.º 7 h) CPR); y ix) trabajos forzados
acompañados de prisión (art. 8.3 b) PIDCP y 6.3 a) CAHD). En el sistema
penal de adultos, las penas que se pueden imponer se encuentran precisa-
das, con carácter general, en el art. 21 CP y en la Ley 18.216, sobre penas
sustitutivas. Además, para los adolescentes y las personas jurídicas existen
sistemas sancionatorios específicos, contemplados en las Leyes 20.084 y
20.393, respectivamente.
Sin embargo, la privación de derechos y la imposición de multas tam-
bién pueden ser consecuencias jurídicas previstas por la legislación para ser
impuestas por los órganos de la administración del Estado y no como con-
secuencia jurídica de un delito. Por ello es preciso destacar que cuando ha-
blamos de derecho penal, hoy en día hablamos principalmente de leyes que
amenazan con penas privativas de libertad, las que “constituyen prácticas
ampliamente aceptadas como legítimas por la comunidad internacional”
y son “un elemento común a casi todos los sistemas penales” (Rodley, 6).
Ello es coincidente con lo expresado por nuestro TC en el sentido de que lo
propiamente penal son las privaciones de libertad con carácter sancionato-
rio, esto es, las que no están destinadas al cumplimiento de una obligación
que requiere la presencia del privado de libertad, como los apremios para
130 Manual de derecho penal chileno - Parte general

comparecer en juicio, de manera que solo una disposición legal de carácter

penal podría imponer penas privativas de libertad (STC 21.10.2010, Rol
1518).
Pero no basta que las penas estén establecidas legalmente para ser cons-
titucionalmente legítimas: los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos obligan a orientar su ejecución hacia la prevención especial po-
sitiva. Así, mientras el art. 10.3 PIDCP establece que “el régimen peniten-
ciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y
la readaptación social de los penados”, el art. 5.6 CADH dispone que “las
penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y
la readaptación social de los condenados”. Ello no solo importa la necesi-
dad de proveer sustituciones de las penas privativas de libertad por otras
sanciones que favorezcan la reintegración social (Ley 18.216), sino también
contar con régimen penitenciario que prepare al condenado para la libertad
mediante una “acción educativa necesaria para la reinserción social” (art. 1
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios), contemple la reducción de
condenas por buena conducta y un régimen progresivo de salidas previas
hasta su libertad condicional (DL 321), excluyendo del sistema aquellas
penas que pudieran producir por sí mismas efectos desintegradores o difi-
cultaren gravemente la reinserción social.
Luego, en nuestro sistema constitucional, para ser legítima toda pena
privativa de libertad ha de tener como finalidad la prevención especial posi-
tiva, esto es, ofrecer tratamientos de reintegración social a los condenados,
que permitan disminuir los efectos desocializadores de la privación de liber-
tad y faciliten su reinserción al término de la condena, reduciendo la proba-
bilidad de reincidencia. Se trata de una orientación en que la resocialización
no se entiende “como imposición de un determinado esquema de valores
u orden social, sino como la creación de las bases para la autorrealización
o autodesarrollo libre del individuo o, al menos, como la remoción de las
condiciones que impidan que el sujeto vea empeorado, a consecuencia de la
intervención penal, su estado de socialización” (Durán, “Prevención espe-
cial [2015]”, 298).
Contra esta constatación normativa de orden superior no vale el argu-
mento de que la función resocializadora no sería posible frente a “los delin-
cuentes de cuello blanco, quienes se alzan en armas contra el gobierno legí-
timo sin conseguir su propósito de derrocarle, o el sujeto de una infidelidad
diplomática o el juez que en un tribunal supremo admite una dádiva”, que
no requerirían resocialización (Rivacoba, Función, 143). En efecto, tales
personas, si bien no se encuentran limitadas psicológica o socialmente, sí
pueden presentar rasgos de personalidad, hábitos, destrezas, cargos, profe-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 131

siones y relaciones que hagan más probable su reincidencia y a los cuales

deba apuntar un programa de reintegración social para evitarla. Esta fun-
ción de resocialización de las penas concretamente impuestas, entendida
como oferta de oportunidades para la autorrealización fuera del delito, es
incluso aceptada como legítima por alguna parte de la doctrina que de-
fiende ideas más bien retribucionista sobre la legitimidad de su imposición
(así, p. ej., Valenzuela, “Penitencia secular”, 266, afirma “que las reglas que
determinen el destino de los penados en el sistema chileno deben tener por
sentido posibilitar el aprendizaje o la opción moral de los penados de ale-
jarse de una carrera criminal”).
Siendo la resocialización la finalidad legítima de las penas privativas de
libertad, su sustitución por otras restrictivas de libertad y derechos, como
las contempladas en la Ley 18.216 (probation), es también legítima, en la
medida que dicha sustitución se encuentre orientada a la reintegración so-
cial del condenado. Lo mismo vale para las salidas al exterior y otros be-
neficios durante la ejecución de la pena privativa de libertad, la reducción
de la duración y su cumplimiento en libertad (parole). Pero el principio de
resocialización exige también “la adopción de medidas que van más allá de
la ejecución de la pena, por ejemplo, el término del sistema de antecedentes
penales y otros que impliquen efectos estigmatizantes y discriminadores”
(Durán, “Prevención especial [2008]”, 71).
Otra consecuencia de la exigencia normativa de que las penas privativas
de libertad tengan como finalidad la reintegración social del condenado, es
que las penas perpetuas que no contemplen mecanismos de libertad con-
dicional o similares que permitan su revisión, deben considerarse inconsti-
tucionales. En Alemania y España, donde también rige el PIDCP, así lo ha
declarado su jurisprudencia constitucional (STC Alemania 21.6.1977, Rol
14/76, y STC España 30.3.2000, Rol 91/2000). Entre nosotros, las penas
privativas de libertad perpetuas, aún en su forma más grave (presidio perpe-
tuo calificado, art. 32 bis), al permitir ciertas formas de revisión jurisdiccio-
nal para conceder la libertad condicional del condenado parecen encontrar-
se en el límite de lo admisible, aunque son discutibles las limitaciones sobre
la base de un tiempo fijo de cumplimiento de pena (20 o 40 años, según los
casos) o la naturaleza de los delitos cometidos (Cúneo, 2). De lege feren-
da, la doctrina nacional rechaza de plano las penas perpetuas, estimando
alrededor de 15 años el tiempo máximo de privación de libertad para que
pueda cumplirse la función resocializadora (Etcheberry, “Cambios”, 113 y
121).
No obstante, siendo la orientación a la prevención especial positiva o
reintegración social una finalidad material y normativamente reconocida
132 Manual de derecho penal chileno - Parte general

de las penas privativas de libertad, no es exigible en cuanto a sus resultados

sino en su establecimiento, imposición y formas de ejecución, pues lograr la
efectiva reintegración de un condenado, esto es, conseguir su retraimiento
de la actividad criminal tras el cumplimiento de la pena, depende de muchos
factores sociales e individuales que los encargados del sistema penitencia-
rio no están en condiciones de controlar o modificar. Con todo, se debe
dejar constancia del avance de las ciencias conductuales en esta materia,
que ha dejado de lado el pesimismo de los años 1970 (el “nothing works”
de Martinson, 22), para dar paso a un moderado optimismo en las posibi-
lidades de la reintegración social mediante tratamientos y modificaciones
conductuales voluntarias y efectivas (Dropelmann, 3;). Entre ellos se en-
cuentran, p. ej., experiencias de rehabilitación y reducción efectivas de la
reincidencia mediante programas de meditación trascendental, cuya eficacia
ha sido demostrada incluso en internos de cárceles de alta seguridad, como
el penal de Folsom en Estados Unidos (Rainforth, Alexander y Cavanaugh,
181; una visión comparada de estos efectos positivos de la meditación tras-
cendental, incluyendo experiencias nacionales, puede verse en Marín, 145).
Otros programas respaldados con la evidencia son los tribunales de trata-
miento de drogas, los basados en el paradigma riesgo-necesidad-respuesta
que propone adoptar nuestro Reglamento Penitenciario, los de distancia-
miento y reinserción al momento del egreso, etc. (Cullen, 299).

B. Funciones empíricas de las penas privativas de libertad: prevención

especial negativa (aseguramiento), prevención general (disuasión)
y cohesión social (prevención general social). Su limitación por la
finalidad de prevención especial positiva
Cuando los tratados y la Constitución admiten como legítimas las penas
privativas de libertad orientadas hacia la reintegración social de los conde-
nados, admiten también los eventuales efectos empíricamente contrastables
de dicha privación de libertad: el aseguramiento del condenado (prevención
especial negativa) y la disuasión de terceros (prevención general). El asegu-
ramiento, que puede fundamentarse filosóficamente en el argumento de la
persistencia de los estados de las cosas mientras no se produzca un cambio
real (Descartes, Meditaciones, 9), es la exclusión de los condenados de la
vida social por un tiempo determinado, impidiéndoles o dificultándoles la
reiteración delictiva (Levitt, “Overcrowding”, 319). Y la disuasión de terce-
ros es el resultado de la combinación de las probabilidades de aprehensión
y condena y la gravedad de las penas en el comportamiento general de la
población (Becker, 204).
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 133

Por otra parte, los estudios conductuales han demostrado que la im-
posición de penas privativas de libertad apropiadas no solo disuade, sino
también mantiene el comportamiento cooperativo (Balliet, Mulder y Lange,
600). Esta constatación empírica ha llevado incluso a la formulación de un
criterio de legitimación del sistema penal diferente a los tradicionales: la
prevención general social (Rodríguez H., Comportamiento, 62).
Sin embargo, todas las consecuencias empíricas de las sanciones son
eventuales, pues su efectiva imposición y la forma concreta en que ello se
hace depende de los recursos destinados tanto al sistema de persecución cri-
minal como al penitenciario. Un sistema penitenciario cuya organización no
evite la comisión de delitos al o desde el interior de los recintos carcelarios,
no solo impide la reintegración social, sino que genera un efecto menor de
aseguramiento y una mayor desintegración, al incorporar a los internos a
redes y organizaciones criminales, como sucede en buena parte de las cár-
celes latinoamericanas (Dudley y Bergent, 4). Y un sistema de persecución
penal con una baja probabilidad de condena por los delitos que conoce (o
que asegura una pena desproporcionadamente baja en comparación con
la ganancia que reporta el delito) no disuade y puede hasta considerarse
un factor que induce a la actividad criminal (Bentham, 26). Finalmente,
un sistema que permite a muchos free riders salir permanentemente con la
suya, produce desazón social y la pérdida de respeto por la ley, a pesar de
que algunos pocos sean efectivamente sancionados (Shiller y Akerlof, 906).
Por otra parte, el aseguramiento, la disuasión y la integración social co-
mo efectos empíricos de la imposición de penas privativas de libertad, no
se legitiman por sí mismos, sino que su legitimidad proviene de la de éstas:
una pena que solo asegure al condenado sin ofrecer tratamientos o formas
de ejecución orientadas a su resocialización o que consista en su asegura-
miento a través de su incapacitación corporal, no será legítima. Y tampoco
será legítima la disuasión o la cohesión social intentadas sancionando con
penas que no estén orientadas a la reintegración social.

§ 7. Teorías divergentes de fundamentación

material de las finalidades de la pena
Traspasado el umbral de la constatación de las funciones normativas y
empíricas de las penas, y particularmente de las privativas de libertad, la
discusión acerca de otras finalidades y funciones que puedan cumplir es de
política criminal, cuyas pretensiones basadas en teorizaciones filosóficas de
134 Manual de derecho penal chileno - Parte general

diferente origen no constituyen argumentos para la discusión empírica ni

normativa acerca de los límites de la soberanía democrática en la materia.
Y aunque es indesmentible que el Código de 1874, por la data de su pro-
mulgación, se enmarca entre aquellos derivados de la Escuela Clásica y de
corte retribucionista, y que buena parte de la jurisprudencia sigue aferrada a
esta doctrina a la hora de determinar en concreto las penas aplicables, bajo
conceptos tales como “castigo proporcional”, “razones de justicia”, “pena
proporcionalmente retributiva al ilícito cometido” y/o “sanción condigna al
hecho reprobado” (Durán, “Justificación”, 276); también es cierto que tales
conceptos no superan el umbral de la mera afirmación de subjetividades
acerca de lo que cada quién estima proporcional, justo, digno o adecuado
a la medida de la culpabilidad. De hecho, la sola idea de la existencia de un
derecho a castigar o ius puniendi que fundamente la idea de la retribución
es una afirmación que “no tiene sustento en el derecho, sino que constituye
un postulado ideológico” (Novoa, Cuestiones, 74). Por otra parte, se afirma
que la idea de que exista un fundamento para legitimar la pena fuera del
orden político en que está inserto el derecho penal que se trate produce la
paradoja de legitimar de entrada ese orden político, lo que “no solo es insu-
ficiente sino que además conduce a un conformismo político peligroso con
lo cual el potencial crítico de estas teorías es muy reducido” (Wilenmann,
“Legitimación”, 363).

A. Teorías absolutas
a) Idealismo alemán clásico
Según Kant el establecimiento de los delitos y sus penas —y, en parti-
cular, de la pena de muerte— no dependería del cumplimiento de ninguna
finalidad normativa o empírica, sino que estaría determinado por una razón
metafísica, a saber, el cumplimiento del “imperativo categórico” o abso-
luto de aplicar la “justicia” correspondiente a cada caso, “pues cuando la
justicia perece, entonces ya no tiene más valor la vida del hombre sobre la
tierra”: “el derecho penal es el derecho que tiene quien detenta el mando
con respecto a un súbdito, de imponerle un sufrimiento por haber come-
tido un delito”, pues la pena “nunca puede ser utilizada como un simple
medio para producir un bien distinto, ni para el delincuente mismo, ni para
la sociedad civil, sino que siempre debe serle a él impuesta, porque él ha
delinquido”. En consecuencia, siendo “la justicia” la razón y medida de la
pena, no podría tener otra función que la retribución o ius talionis: “quien
ha asesinado, debe morir”, pues “no existe ningún otro subrogado para la
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 135

satisfacción de la justicia”, de donde se seguiría que “incluso si la sociedad

civil se disolviese con el acuerdo de todos sus miembros (p. ej., si la pobla-
ción de una isla decide separarse y diseminarse por todo el mundo), primero
debiera ser colgado el último asesino que se encuentra en la cárcel, para
que así todos experimentasen el valor de sus actos, y la culpa de la sangre
no se derrame sobre el pueblo que no ha impuesto el castigo, pues por ello
podría ser tratado como partícipe en la ofensa pública de la justicia” (Kant,
331. Sobre las implicancias de este argumento para la justificación de la
pena de muerte, v. Solari A., 21). Con todo, debe señalarse que existen es-
fuerzos aislados por sostener que este rigorismo metafísico de Kant no sería
propiamente kantiano o que, incluso, Kant ofrecería, en realidad una pers-
pectiva de prevención general (entre nosotros, Mañalich, “Metafísica”). Sin
embargo, tales esfuerzos no han tenido acogida en la doctrina dominante,
atendida la claridad con que Kant expresa sus pensamientos.
Por su parte, Hegel sostenía que la pena no se trataría de un asunto de
“males” o “bienes” cuya influencia en el comportamiento humano deba
evaluarse, sino “únicamente de injusto y de justicia”, pues si el hombre, en
tanto ser vivo, puede ser forzado, esto es, “su expresión exterior puede ser
conducida bajo la coerción de otro”, esa coerción o violencia anulan la li-
bertad y son “por tanto, abstractamente considerada [s], lo injusto”. Luego,
no solo sería “justo”, sino “necesario”, que esa “coerción”, “sea anulada a
través de la coerción”, esto es, que exista una “segunda coerción que sea la
anulación de una primera coerción”. El delito sería, por tanto, “la primera
coerción ejercida como violencia de la libertad” de otro, una “proposición
negativa y sin fin en todo sentido” dirigida contra la existencia de la volun-
tad en un sentido concreto, que por lo tanto “lesiona al derecho en tanto de-
recho”, pero que “en sí misma es nada”, pues conduce necesariamente a la
realización del derecho como su anulación. La lesión al derecho solo se pro-
duce en la medida que se considera “la voluntad particular del delincuente”
como una proposición que “debiera valer”, si no es anulada por el derecho.
Por lo tanto, la necesaria anulación de la voluntad particular del delincuen-
te por medio de la pena (la segunda lesión) sería solo externamente algo
“negativo”, pero no materialmente, ya que mediante ella se obtendría “el
restablecimiento del derecho”. En consecuencia, si “la pena es vista como
continente de su propio derecho [el del delincuente], con su imposición el
delincuente es honrado como ser racional” y “no es tratado solo como un
animal peligroso” o teniendo en cuenta intimidar a los demás (Hegel, 90).
En un sentido similar, pero partiendo de la idea de la “retribución jurídi-
ca”, Rivacoba afirmaba que la imposición de una pena, “más que de infligir
dolor y provocar sufrimiento a nadie por el delito que haya ejecutado, se
136 Manual de derecho penal chileno - Parte general

trata de desaprobarlo y significar y dar realidad a semejante desaprobación

en la pena. Frente a la negación que el delito representa de los valores con-
sagrados por una comunidad y a cuya preservación considera ésta ligadas
su razón de ser y su organización y acción política y jurídica, el derecho pe-
nal los reafirma mediante la reprobación y el reproche de los actos que los
niegan, expresando y concretando tal reafirmación en su punición, es decir,
denotando de manera simbólica con ella la permanencia, en la sociedad, de
sus aspiraciones valorativas y sus ideales de vida” (Rivacoba, Retribución,
63. Para un acabado estudio de estas ideas, v. Guzmán D., “Rivacoba”).
Incluso se ha llegado a afirmar, contra toda experiencia histórica de los sis-
temas penales basados en esta idea —donde suelen predominar la pena de
muerte y severos castigos corporales—, que sería “en el espíritu retributivo
y su preocupación por la integridad moral del hombre, donde adquieren
pleno sentido los requerimientos contemporáneos de descriminalizar, des-
penalizar y desjudicializar” (Clavería, 841).
Las aporías de estas formas de pensamiento —que se extienden a todas
las formas de retribución, merecimiento y prevención general positiva— se
pueden resumir en que no se trata más que de “formas del habla”, “pro-
clamaciones” o “artículos de fe” que carecen de respaldo lógico o empírico
(Klug, “Abschied”, 36; y Schünemann, “Aporías”, 5). En efecto, en primer
lugar, es imposible deducir lógicamente de un hecho que afecte la libertad
de otro o de la infracción a una norma jurídica la absoluta necesidad —
abstracta y fuera del ámbito de la discusión política— de su sanción con
una pena determinada por la naturaleza del hecho o de la norma que se
trate. Además, si ello fuera posible, supondría que todo el derecho debiera
ser derecho penal, a menos que se contase con otro criterio diferenciador,
que no puede deducirse de las premisas iniciales. Pero, por otra parte, esas
penas determinadas por la naturaleza del delito o de la culpabilidad no se
conocen en los sistemas penales modernos donde predominan las sanciones
privativas de libertad y las pecuniarias; ni tampoco su absoluta necesidad es
compatible con la existencia en estos sistemas de penas sustitutivas, libertad
condicional y las otras salidas alternativas al proceso y la pena.
Con todo, la explicación de su subsistencia y renacimiento puede encon-
trarse en el interés de limitar los excesos de las penas indeterminadas y cier-
tos tratamientos supuestamente resocializadores aplicados sin las garan-
tías y limitaciones constitucionales que aquí se plantean (como el “Método
Ludovico” del filme La Naranja Mecánica, de S. Kubrick, 1971). En sus
nuevas presentaciones, la retribución se explica como consecuencia de la
consagración constitucional del principio de culpabilidad o como una regla
de merecimiento, prevención positiva general o una necesidad jurídica, se-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 137

gún veremos a continuación. Sin embargo, estas reformulaciones de la retri-

bución no suponen realmente nuevos fundamentos, “sino más de lo mismo
pero con otro lenguaje y conceptos”, por lo que les son aplicables todas las
consideraciones críticas antes expuestas y, sobre todo, la de proponer la idea
concebir la pena como un mal, sin justificar si este mal favorece a alguien; al
condenado, a la sociedad o a la víctima” (Durán, “Teorías absolutas”, 43).
Por ahora, diremos que de la premisa de que el principio de culpabilidad
pueda ser inferido de los textos constitucionales no se deduce lógicamente que
la retribución sea una finalidad legítima de las penas, como se ha planteado
por algunos autores que, precisamente, rescatan el valor de las garantías y lími-
tes constitucionales en la aplicación e interpretación de la ley penal (Rusconi,
Sistema, 162). En efecto, el alcance aceptado del principio de culpabilidad es
la limitación a la imposición de penas por hechos que carecen de una vincu-
lación subjetiva con el responsable, vinculación de la que no se puede inferir
la naturaleza y cuantía de la pena a imponer, ni mucho menos negar que éstas
deban tener una finalidad reintegradora, contradiciendo lo dispuesto en los
arts. 5.6 CADH y 10.3 PIDCP. Lo mismo cabe decir de la idea de la propor-
cionalidad, a la que también se le atribuye consagración constitucional. Ello
explica porqué todas estas teorías terminan por buscar en criterios ajenos al
ordenamiento constitucional los principios o fundamentos que les permitan
justificar la clase y cuantía de las penas que proponen, vinculando de una u
otra forma el derecho con exigencias morales o filosóficas, lo que no es otra
cosa que presentar, en odres modernos, las viejas ideas del derecho natural.

b) Merecimiento y retribucionismo expresivo

En paralelo a las trasformaciones de la sociedad del cambio de siglo
hacia el predominio del sistema capitalista y liberal, las críticas al funcio-
namiento del Estado como proveedor de rehabilitación y el rechazo a la
indeterminación y arbitrariedad judiciales reinantes en la imposición de las
penas las décadas de 1960 y 1970, surgió un reencantamiento con el re-
tribucionismo en parte del mundo anglosajón, transformado en lo que ha
venido en denominarse teoría del merecimiento o just deserts, donde no
siempre de manera consciente se reactualizan los planteamientos de Hegel y
Kant para justificar un castigo penal que, se afirma, no puede estar basado
en la persecución del “ideal fracasado” de la resocialización ni en el mero
utilitarismo del Estado de Bienestar, sino en la retribución y la justicia (me-
recimiento y proporcionalidad).
Así, se afirma por unos que “castigar a alguien consiste en imponerle
una privación (un sufrimiento), porque supuestamente ha realizado un da-
138 Manual de derecho penal chileno - Parte general

ño, en una forma tal que [ese castigo] exprese desaprobación de la persona
[castigada] por su comportamiento”. De este modo, el castigo considera
a quien ha causado el daño como agente moral autónomo al que se hace
una censura sin pretender “cambiar [sus] actitudes morales”, pues de otro
modo se le estaría tratando como “a los tigres de circo”, “seres que deben
ser refrenados, intimidados o condicionados para cumplir, porque son inca-
paces de entender que morder a la gente (o a otros tigres) está mal”. Desde
este punto de vista, “un sistema de penas no debiera ser diseñado como
algo que ‘nosotros’ hacemos para prevenir que ‘ellos’ delincan”, sino más
bien, “debiera ser algo que los ciudadanos libres diseñan para regular su
propia conducta”. Y ese castigo merecido ha de ser proporcional al daño
causado, por ofrecer este principio una guía “éticamente plausible” pues
“la justicia importa” y, además, es más o menos practicable en cuanto a las
penas a imponer a ciertos hechos (que deben ser “graduadas de acuerdo a la
gravedad de los delitos”), existiendo la posibilidad de administrar castigos
“benignos” sin “presuponer unos determinados fines de la pena”, pues “los
castigos dañan a aquellos que los sufren” y “una sociedad decente debiera
intentar mantener en el mínimo la imposición deliberada de sufrimiento”
(Hirsch, 28-37).
En otra variante de esta teoría, admitiendo la idea general del mereci-
miento, pero en contra de su establecimiento especulativo o deontológico,
se presenta el planteamiento del llamado “merecimiento empírico”. Según
esta aproximación, todas las teorías tradicionales de la pena llevan a su
justificación, por lo que correspondería averiguar cuáles serían los criterios
más apropiados para su distribución, esto es, para resolver la cuestión de
“¿quién debe ser sancionado y en qué medida?”. Estas respuestas no se
encontrarían en “los análisis filosóficos” de los defensores del merecimiento
deontológico, donde no existe acuerdo entre los autores sobre cuestiones
básicas, como la relevancia del resultado para determinar la pena “mereci-
da”, p. ej.; sino en “las intuiciones de justicia en la comunidad”, las cuales
podrían ser formalizadas y generalizadas recurriendo “a la investigación
empírica de los factores que impulsan las intuiciones de las personas acer-
ca de la culpabilidad”, mediante encuestas en que se hace a las personas
“‘imponer penas’ en una variedad de casos cuidadosamente diseñados para
ver qué factores influyen de hecho en sus juicios sobre la pena” (Robinson,
Principios, 31 y 163).
Sin perjuicio de que la determinación de las penas a imponer sobre la
base de encuestas es un método poco fiable al reemplazar el estudio de de-
cisiones reales que se toman al elegir representantes o resolver casos concre-
tos en un contexto de responsabilidad controlado por otras declaradas y sin
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 139

control externo; los estudios conductuales sobre las decisiones de castigo

tienden más a reconocer la existencia de una propensión al castigo del free
rider con sanciones indiferenciadas respecto a su magnitud y siempre que
su comportamiento antisocial no esté lo suficientemente extendido para que
sea más conveniente adoptarlo que castigarlo (cooperación condicional),
de modo que se encuentran allí presentes consideraciones utilitaristas bien
diferentes a la idea de un castigo “justo” (Gätcher, 53). Por otra parte, el
hecho de que la sociedad privilegie las salidas alternativas y las sanciones
con cumplimiento en libertad frente a las penas de encierro previstas en
el Código parece también desvirtuar la propuesta de Robinson, al menos
como descripción del sistema de penas chileno (según el Boletín Estadístico
del Ministerio Público, solo un 11,7% del total de los términos de causas
con imputados conocidos del año 2018 corresponde a sentencias judiciales
que imponen penas privativas de libertad). Esta constatación permite des-
virtuar la idea de encontrar un fundamento antropológico que explique una
supuesta necesidad o principio retributivo en las sanciones penales, basado
en las ideas de sentimiento de culpa, sufrimiento y expiación (Guzmán V.,
1434).
En Chile, J. P. Mañalich defiende una variante de la teoría del mereci-
miento, tributaria de los planteamientos de U. Kindhäuser y J. Feinberg,
que califica como “una versión refinada de una teoría retribucionista de la
justificación de la pena” (Mañalich, “Retribución”, 135). En esta variante,
se afirma que la pena es la expresión de un reproche por un comportamien-
to culpable contrario a la norma y, en este sentido, cumple una función
expresiva, declarativa o comunicativa de la pena como reconocimiento:
“retribucionismo expresivo”. Para esta teoría, la imputación de un hecho
es en sí misma un “reproche de culpabilidad” que entiende como un “re-
sentimiento”, “una actitud reactiva que forma parte de nuestra experiencia
moral cotidiana y que así presupone la participación en relaciones interper-
sonales con otros como un participante en la comunicación”, pues solo “la
adopción de una actitud reactiva, así como la irrogación de un mal como
consecuencia” “presupone que el sujeto sigue siendo visto como miembro
de la comunidad”, de modo que la pena se deja entender como una “re-
acción simbólica frente a la defraudación producida por la deslealtad de
su comportamiento” (Mañalich, “Pena”, 69). Lo anterior puede verse tam-
bién como una “institucionalización del principio de retribución”, donde
las ideas de Hegel dominan la explicación: “La equivalencia entre delito y
pena se encuentra, por ende, en su correspondiente valor declarativo como
contradicción del derecho y como restablecimiento del derecho a través de
la contradicción del derecho, respectivamente” (Mañalich, “Justicia”, 173.
140 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Decididamente hegeliano, en “Coacción punitiva”, 49; y comprometido

con una versión de Beling, en “Retribucionismo consecuencialista”, 11).
Con planteamientos similares, otros proponen que la función de la ley
penal sería declarar que “quien cometa un injusto debe comprender que ha
dado lugar a una situación que por sí misma reclama (como jus) sanción-
retribución” (Londoño, “Orientación”, 115). E incluso hay quienes sos-
tienen que esta concepción comunicativa permite entender los principios
ilustrados (legalidad, pena pública, mínima necesaria en relación con el la
el daño social de delito) desde una “percepción retributiva” (Soto P., “Fin”,
133), contra la expresa función de prevención que en sus orígenes se pro-
ponía para ellos: “impedir al reo causar nuevos daños a su ciudadanos, y
retraer a los demás de la comisión de otros iguales” (Beccaria, Delitos, 60).

B. Teorías unitarias basadas en la retribución (culpabilidad)

Según la teoría unitaria, dominante en el siglo XX, las penas son en su
esencia retribución por el mal causado, que se identificaría con la idea de
la culpabilidad del agente, y, al mismo tiempo, cumplen finalidades preven-
tivas, sea en su establecimiento (prevención general) como en su ejecución
(prevención especial, negativa y positiva). Se trata de una teoría que combi-
na las disputas acerca de las funciones que históricamente se les atribuyeron
a las penas estatales, sobre todo en la discusión de fines del siglo XVIII y
principios del XIX, pero teniendo como punto de partida la retribución por
la culpabilidad del agente, por lo que adolece de los mismos problemas de
justificación que las teorías absolutas.
En su versión más extendida “la pena sirve a las finalidades de la pre-
vención especial y general”, pero “debe ser limitada en su máximo por el
principio de culpabilidad”, aunque puede imponerse una pena menor a ese
máximo (y aún prescindirse de ella), “si así lo exigen necesidades de pre-
vención especial y a ello no se oponen exigencias mínimas de prevención
general” (Roxin AT I, 85). Esta es, con los matices personales de cada caso,
la teoría dominante entre nosotros (por todos, v. Cury PG I, 68; Sanhueza,
Nociones, 36; y Ortiz/Arévalo, Consecuencias, 55).

C. Teoría de la prevención general positiva (simbólica)

En sus diferentes variantes, esta teoría sostiene que la función del dere-
cho penal es comunicar, expresar, significar o de otro modo simbólico (no
contrastable empíricamente), reprochar o retribuir al autor por el hecho
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 141

ilícito, demostrando, reforzando o garantizando a la comunidad por esta

vía la vigencia o el restablecimiento del ordenamiento jurídico por sobre la
voluntad o deslealtad del infractor.
Desde este punto de vista, la única función de la pena es la prevención
general positiva, entendida como “prevención general a través de la prác-
tica del reconocimiento de [la validez de] la norma”, reconocimiento que
se produce solo a nivel comunicativo, con la condena penal como comuni-
cación de sentido contraria a la pretensión normativa del delincuente, que
se agota en sí misma (Jakobs AT, 13. En Chile, en el mismo sentido, Piña
Fundamentos, 42, y Reyes V., Derecho penal, 15).
Entre nosotros, con total independencia del desarrollo dogmático ale-
mán, Etcheberry veía ya en la década de 1960 que la imposición de las
penas tenía efectos puramente normativos, al afirmar que “la finalidad pri-
maria y esencial del derecho penal es la prevención general”, pero no en
sentido empírico, sino “estrictamente jurídico”: “si la orden de la norma
tiene un carácter imperativo, y ella prohíbe determinadas conductas, parece
hasta tautológico afirmar que ella desea que no se produzcan. Luego, la
pena, que es la consecuencia jurídica de la trasgresión, ha sido establecida
para reforzar el mandato de la norma, para evitar, en general, que se come-
tan delitos”, pero no para suprimirlos, lo que conduciría a una elevación
sin término de las penas (Etcheberry DP I, 34). No obstante, respecto de
las penas privativas de libertad este autor ahora es partidario de reducir su
finalidad a “la protección de los bienes jurídicos y procurar la reincorpo-
ración adecuada del condenado a la vida en sociedad”, insistiendo en que
incluso se debiera hacer una “declaración de principios” en la propia ley
“que descarte todo carácter meramente punitivo o retributivo de la pena”
(Etcheberry, “Cambios”, 113).

D. La prevención general positiva en un Estado Social y Democrático

de Derecho
Para S. Mir Puig, “la retribución, la prevención general y la prevención
especial no constituyen opciones ahistóricas, sino diversos cometidos que
distintas concepciones del Estado han asignado en diferentes momentos al
derecho penal”. Luego, en el Estado Social y Democrático de Derecho, na-
cido en Europa al término de la II Guerra Mundial, el derecho penal cum-
pliría también una función históricamente determinada. En consecuencia,
los fines de la pena en un Estado Social y Democrático de derecho se entre-
lazarían de la siguiente manera: “en el momento de la conminación legal no
142 Manual de derecho penal chileno - Parte general

puede buscarse la prevención especial frente al delincuente que todavía no

puede existir; luego, procederá entonces la función de prevención general”
que “tiende a evitar ataques a bienes jurídicos en la medida de su gravedad
y de su peligrosidad”; función que se mantendría en las “fases de aplicación
judicial y ejecución de la pena” donde, además, en la fase judicial “puede
intervenir la prevención especial, junto con la idea de la proporcionalidad”,
“dentro del marco, estrecho, que permiten los márgenes penales fijados por
la ley a cada delito”, incluyendo la posibilidad de otorgar una suspensión
de la pena (libertad condicional, según la legislación española); mientras
en la de ejecución, “la Constitución” “impone expresamente la función de
prevención especial, como resocialización” (Mir, Derecho penal, 93).
Entre nosotros, Garrido ha adoptado esta teoría afirmando que de la
concepción del Estado Social y Democrático de derecho “se desprenden
los principios que restringen el ejercicio del ius puniendi, los que en con-
junto constituyen un todo inseparable”: “El Estado de derecho supone
el principio de legalidad o de reserva; el Estado social, el de intervención
mínima y el de protección de bienes jurídicos; el Estado democrático, los
principios de humanidad, culpabilidad, proporcionalidad y resocializa-
ción” (Garrido DP I, 30. Adoptan también esta concepción, de lege lata,
Feller, “Consideraciones”, y Rettig DP I, 109; y de lege ferenda, Durán,
“Prevención General”, 291, aunque dejando a salvo la función de preven-
ción especial positiva como la única constitucionalmente aceptable al mo-
mento de la imposición de las penas).

§ 8. Principio de reserva y límites constitucionales de las penas

A. Prohibición de la tortura, apremios ilegítimos y tratos inhumanos
y degradantes
El art. 19 N.º 1 inc. 4 CPR “prohíbe la aplicación de todo apremio ilegí-
timo”, también en caso de que se cometa como manifestación de una forma
irregular de dar cumplimiento a una orden legítima de la autoridad (STC
21.10.2010, Rol 1518). Se recoge así, en la forma que en el momento de re-
dactarse pareció adecuada a la tradición nacional, la prohibición universal
de la tortura y los tratos crueles inhumanos y degradantes, establecida en el
art. 7 PIDCP y en el art. 5 N.º 2 CADH (Ortiz/Arévalo, Consecuencias, 73).
Específicamente, el art. 1 de la Convención contra la Tortura y otros Tratos
Crueles, Inhumanos o Degradantes prohíbe “todo acto por el cual se inflija
intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 143

físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información

o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche
que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por
cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos
dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra
persona en el ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su
consentimiento o aquiescencia” y no se trate de “dolores o sufrimientos que
sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes
o incidentales a éstas”.
La imposición de tales apremios ilegítimos durante el proceso penal debe
traducirse en una defensa de ilicitud de los actos en que dichos apremios tie-
nen lugar (generalmente, la detención) y de las pruebas que de ellos se derivan
(informaciones y las evidencias que dichas informaciones permiten recabar),
lo que probablemente conducirá al ejercicio de la facultad de no perseve-
rar por parte del fiscal, el sobreseimiento o absolución por falta de pruebas.
Cuando tales apremios se imponen con posterioridad a la condena, se traduce
en la presentación de recursos de amparo con el propósito de regularizar o
cambiar el régimen penitenciario. En el derecho comparado, estas infraccio-
nes han dado origen a una defensa penitenciaria específica de reducción de la
pena o su sustitución por una forma cumplimiento en libertad por la vía juris-
prudencial, basada en la necesidad de poner término a los apremios ilegítimos
a que las condiciones del encierro en particular han dado lugar.
La CIDH ha declarado que constituyen tratos inhumanos y degradan-
tes los castigos que se ejecutan en el cuerpo del condenado, como las fla-
gelaciones, latigazos, azotes, lapidación y mutilaciones; la incomunicación
prolongada y el encierro en “celda oscura” o “hueco”; y mantener a una
persona presa en condiciones de hacinamiento, con falta de ventilación y
luz natural, sin cama para su reposo ni condiciones adecuadas de higie-
ne, en aislamiento e incomunicación o con restricciones indebidas al régi-
men de visitas (SSCIDH 11.3.2005, Caso Caesar vs. Trinidad y Tobago;
25.11.2006, Caso del Penal Miguel Castro vs. Perú; y 7.9.2004, Caso Tibi
vs. Ecuador, respectivamente). Por su parte, el TEDH consideró como una
forma de trato inhumano y degradante la aplicación de penas privativas de
libertad en celdas colectivas con hasta menos de 3 metros cuadrados por
preso, aunque rechazó que fuesen también formas de tratos inhumanos la
falta de tiempo al aire libre y de oportunidades de trabajar en la prisión; y
que el aislamiento en celdas solitarias con privación sensorial y por tiempos
prolongados (“celdas negras”) constituye un castigo inhumano, aunque en
sí mismo el aislamiento no se estima que sea una pena cruel o inhumana,
si es limitado en el tiempo y no concurren otras circunstancias como la
144 Manual de derecho penal chileno - Parte general

privación sensorial o de alimentos (SSTEDH 16.7.2009, Sulejmanovic v.

Italia; 4.2.2003, Van der Ven v. Holanda, respectivamente). Por su parte,
la Corte Suprema de los Estados Unidos considera que superar el 130%
de la capacidad de un establecimiento penal puede ser la causa primaria
de que sus internos no reciban el suficiente cuidado médico, especialmente
aquellos con serios problemas mentales y de salud, lo cual viola la octava
enmienda de su Constitución, constituyendo una pena inusitada y cruel, por
lo que ordenó a la administración la reducción del hacinamiento mediante
la liberación del número suficiente de presos para lograrlo, sea a través de
reducciones de condena o de anticipos de la libertad condicional (Brown et
al. v. Plata et al., 563 USSC, 2011).
Tratándose de medidas de detención preventiva a la espera de juicio, la
CIDH ha señalado que estos estándares han de ser todavía más “rigurosos”,
incluyendo, entre otros: i) celdas ventiladas y con acceso a luz natural; ii) ac-
ceso a sanitarios y duchas limpias y con suficiente privacidad; iii) alimentación
de buena calidad; y iv) atención de salud necesaria, digna, adecuada y oportu-
na (SCIDH 26.6.2012, Caso Díaz Peña vs. Venezuela, RChDCP 1, 393).
En Chile, desconocemos una litigación que ponga en cuestión las con-
diciones generales de encierro, salvo la esporádica a través de recursos de
amparo acogidos por condiciones particulares de falta de seguridad personal
o castigos puntuales a reclusos (SSCS 3.4.2017, Rol 10437-17; 30.5.2018,
Rol 10834-18). Con todo, al menos institucionalmente, desde el año 1949 no
existe la pena de azotes y el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios
establece en su art. 6 que ningún “interno será sometido a torturas, a tratos
crueles, inhumanos o degradantes, de palabra o de obra, ni será objeto de un
rigor innecesario en la aplicación de las normas del presente Reglamento”,
limitando la sanción disciplinaria de aislamiento en celda solitaria a una ex-
tensión máxima de 4 fines de semana o 10 días (art. 81 i), j) y k)).
Nótese que la consideración como tortura de la imposición de dolores
o sufrimientos graves intencionales con el solo propósito de castigar al que
los padece parece también indicar que ese no puede ser el propósito de las
penas y que el sufrimiento que causan las privativas de libertad impuestas
legítimamente solo se admite como condición necesaria para ofrecer posibi-
lidades de reintegración social, y no como mera retribución.

B. Prohibición de tratamientos forzados

La prohibición de las penas crueles, inhumanas y degradantes establecida
en términos generales en los arts. 5.2 CADH y en el art. 7 PIDCP, significa,
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 145

entre otras cosas y como ya se dijo, que las penas no pueden exigir presta-
ciones corporales y, por tanto, tampoco consistir en formas de tratamientos
conductuales, físicos, médicos o psicológicos forzados. Entre nosotros, el
art. 14 Ley 20.584, establece como principio básico para realizar cualquier
acción de salud el consentimiento informado del paciente. En consecuencia,
para no transformarse en apremios ilegítimos, las ofertas de tratamiento de
resocialización o reeducación de los condenados solo pueden implementar-
se con su consentimiento, es decir, deben tratarse de ofertas de actividades
voluntarias. Ello es, por lo demás, coherente con las mínimas exigencias de
las ciencias de la conducta que requieren adherencia voluntaria a los trata-
mientos como punto de partida para su éxito en el mundo del ser (Gallego,
100). Por su parte, el Comité de Derechos del Niño de Naciones Unidas
recomienda que las sanciones alternativas a la prisión (probation) que su-
pongan la remisión de la pena para efectuar tratamientos conductuales se
impongan solo si se cuenta con el consentimiento informado del afectado:
“El niño debe dar libre y voluntariamente su consentimiento por escrito
a la remisión del caso, y el consentimiento deberá basarse en información
adecuada y específica sobre la naturaleza, el contenido y la duración de la
medida, y también sobre las consecuencias si no coopera en la ejecución de
ésta” (CRC/C/GC/10, 25.4.2007, párr. 27).
De este modo, la exigencia de voluntariedad limita la función resociali-
zadora de las penas privativas de libertad prescrita en esos mismos Tratados
Internacionales, en el sentido de que su cumplimiento ha de entenderse co-
mo un esfuerzo permanente para reducir y evitar la desocialización que pro-
duce la imposición de penas privativas de libertad, ofreciendo tratamientos
y actividades consentidas durante su ejecución para facilitar la reintegra-
ción social a su término.
Pero para que este consentimiento sea realmente voluntario, la falta de
participación en los programas de tratamiento no puede acarrear agrava-
mientos ni consecuencias desfavorables en la ejecución de las penas ni, a
la inversa, ventajas o consecuencias favorables para quienes participan en
ellos distintas a los objetivos del tratamiento (Mapelli, 26).

C. Derogación parcial de la pena de muerte

La supresión de la pena de muerte del art. 21 CP por la Ley 19.734, sus-
tituyéndola por la de presidio perpetuo calificado, significó un gran avance
en esta materia, aunque dicha sanción subsiste en el Código de Justicia
Militar en un número no menor de infracciones, entre ella la no entrega de
suministros a las tropas, el amotinamiento, sedición, deserción, rendición
146 Manual de derecho penal chileno - Parte general

injustificada, abandono del mando y la desobediencia frente al enemigo

y otras conductas de similar gravedad y peligro para las tropas y buques
nacionales en tiempos de guerra (arts. 347, 270, 272, 287, 288, 303, art.
304 N.º 1, art. 327, 336 N.º 1, 337 N.º 1, 379, 383 N.º 1, 384, 385, 391 y
392), pero también la traición a la patria cometida por militares (art. 244)
y el maltrato de obra a un superior causándole la muerte o lesiones graves
(art. 339).
No obstante, el art. 4 CADH parece asegurar que, al menos tratándose
de delitos comunes, dicha pena no podrá ser reinstaurada entre nosotros.
Más allá del fundamento normativo de esta limitación, es claro que ella
es fruto de la continua desacralización y crítica de esta pena iniciada por
Beccaria, 141, al calificarla de “inútil prodigalidad de suplicios, que nunca
ha conseguido hacer mejores a los hombres”, críticas que hoy encuentran
eco con distinto fundamento incluso en autores de tendencia retribucionis-
ta, que ven en ella la destrucción “de un presupuesto esencial de la oferta
de entendimiento normativo que se traduce en el reproche de culpabilidad:
la continuidad de la personalidad del condenado como centro de agencia
racional” (Mañalich, “Pena de muerte”, 343).

D. Prohibición de la pena de pérdida de derechos previsionales y de la

confiscación. Principio de personalidad de las penas
El art. 19 N.º 7 e) CPR dispone que “no podrá aplicarse como sanción
la pérdida de los derechos previsionales”, expresando de esta manera la
necesidad de conservar un espacio de reintegración a la vida en común a
través de las instituciones de seguridad social, incluso para los condenados.
Por su parte, la confiscación, entendida como la privación total de los
bienes de una persona natural, se encuentra prohibida en el art. 19 N.º 7 g)
CPR, que dispone: “No podrá imponerse la pena de confiscación de bienes,
sin perjuicio del comiso en los casos establecidos por las leyes, pero dicha
pena será procedente respecto de las asociaciones ilícitas”.
Aunque desde antiguo se reprocha la inconveniencia política de un sis-
tema de confiscaciones arbitrario, por conducir generalmente a rebeliones
(Aristóteles, Política, 254); su prohibición actual es resultado de las criticas
liberales al sistema monárquico, donde la confiscación se empleaba como
pena recurrente para los suicidas, los acusados de traición y otros atenta-
dos, dejando a las familias de los condenados en la miseria (Robespierre,
115, y Voltaire, 150), y por eso se encuentra fuertemente vinculada al
principio de personalidad de las penas, como explícitamente aparece en el
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 147

art. 5.3 CADH, donde se dispone que “la pena no puede trascender de la
persona del delincuente”, permitiéndose únicamente el comiso de bienes
determinados.
Luego, es legítima la pena que consiste en la privación de bienes de-
terminados, como el comiso del art. 31, que consiste en la pérdida de los
efectos del delito y de los instrumentos con que se ejecutó. Las dificultades
surgen, sin embargo, en los casos de los delitos contemplados en las Leyes
19.913 y 20.000, que sancionan el lavado de activos y el tráfico ilícito
de estupefacientes, respectivamente, estableciendo lo que se denomina el
comiso ampliado, el cual alcanza a todos los bienes provenientes de la ac-
tividad ilícita, incluyendo las sustancias traficadas, armas, dineros y bienes
muebles e inmuebles y sus frutos pendientes (Suárez, 483). Sin embargo,
mientras el comiso no se extienda a bienes adquiridos legítimamente antes
de comenzar la actividad criminal o con fondos no procedentes de ella, su
mayor o menor amplitud dependerá, en los hechos, de la mayor o menor
amplitud de la actividad criminal de base y su mayor o menor exten-
sión será responsabilidad del condenado, sin infracción a la prohibición
constitucional.

E. Prohibición de la prisión por deudas

El art. 11 PIDCP dispone que “nadie será encarcelado por el solo hecho
de no poder cumplir una obligación contractual”. Por su parte, el art. 7.7
CADH establece que “nadie será detenido por deudas”, frase seguida de
la declaración de que “este principio no limita los mandatos de autoridad
judicial competente dictados por incumplimiento de deberes alimentarios”.
La cuestión relevante es determinar a qué clase de deudas y obligaciones se
refieren estas reglas.
Nuestro TC ha declarado que el arresto y la reclusión nocturna pre-
vistas como formas de apremio para el cumplimiento de las obligaciones
que tienen su origen en la ley no infringirían dichos preceptos, ya que no
tendrían una fuente contractual, como sucedería en las decretadas por in-
cumplimiento del pago de las cuotas de la compensación económica (art.
66 Ley 19.947); incumplimiento de pago de cotizaciones previsionales (arts.
12 y 14 Ley 17.322); no pago de las obligaciones tributarias (arts. 93 a
95 Código Tributario); e incumplimiento de la obligación de reincorpo-
rar al trabajador despedido por prácticas antisindicales, entre otras (SSTC
16.08.2018, Rol 4465; 21.11.2013, Rol 2265; 27.09.2012, Rol 2102; y
13.12.2011, Rol 1971).
148 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Pero tratándose de delitos de carácter patrimonial o económico, es a

veces difícil trazar una frontera entre un mero incumplimiento contractual
y un delito. El ejemplo más claro de ello son los delitos de fraudes en la en-
trega, de los arts. 467 y 469 N.º 1 y 2 y de apropiación indebida del art. 470
N.º 1: se trata de situaciones donde un contrato civil válidamente otorgado
obliga a hacer entrega o restitución de cosas de una determinada calidad y
cantidad, pero donde su incumplimiento deriva de un engaño, en el caso del
fraude en la entrega, o del abuso de confianza, en el caso de la apropiación
indebida. Lo mismo sucede con el delito de giro doloso de cheques del art.
22 Ley sobre Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques, que puede verse
como un engaño formalizado mediante la emisión de un documento con
aparente poder liberatorio, no teniendo fondos para cubrirlo o retirando
después dichos fondos para no hacerlo (SCS 18.6.2008, Rol 2054-8). Así
también lo ha resuelto el TC en general, respecto de “las diversas figuras
penales de defraudación, que importan una infracción de ley” y, en particu-
lar respecto del giro doloso de cheques por su carácter de fraude especial,
salvo en aquellos casos en que dichos instrumentos aparecen claramente
como garantía del incumplimiento de una obligación contractual (SSTC
27.9.2012, Rol 2102; 27.9.2017, Rol 3381; y 21.11.2014, Rol 2744).

F. Prohibición de penas indeterminadas

El TC ha estimado, en un asunto atingente a la cuantía de una sanción
gubernativa, que la imposición de una sanción basada en una norma que no
entrega parámetros o baremos objetivos para determinar cómo, porqué y
en qué cuantía se aplica no supera el test de proporcionalidad si esas cuan-
tías pueden variar muy significativamente produciría un efecto contrario a
la Constitución (STC 29.9.2016, RCP 44, N.º 1, 67, con nota crítica de R.
Collado).
La aplicación estricta de este criterio a las sanciones penales parece pug-
nar con las normas de los arts. 65 a 69 CP, que permiten, según los casos,
recorrer al juez la pena en toda su extensión, objeción que puede salvarse
entendiendo que la limitación propuesta por el TC se refiere a los casos en
que la extensión de la pena a determinar judicialmente sea de tal magnitud
que recorrerla libremente pudiera significar no solo una desproporción por
la cuantía impuesta, sino una infracción al principio de igualdad, al no po-
der distinguirse las razones por las cuales se determinan las cuantías de las
penas en los casos concretos.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 149

§ 9. Debido proceso como fundamento

material de la imposición de penas
A. Concepto y efectos de su infracción: exclusión de pruebas, nulida-
des y requerimiento ante la CIDH
La garantía del debido proceso legal, reconocida en el art. 19 N.º 3 inc.
6 CPR, que asegura a todas las personas un “justo y racional procedimiento
e investigación”, consiste en “un sistema de garantías que condicionan el
ejercicio del ius puniendi del Estado y que buscan asegurar que el inculpado
o imputado no sea sometido a decisiones arbitrarias” (SCIDH 23.11.2012,
Caso Mohamed Vs. Argentina, RChDCP 2, N.º 1, con nota de H. Alarcón).
Está constituido por “un conjunto de garantías que la Constitución Política
de la República, los tratados internacionales ratificados por Chile, actual-
mente en vigor, y las leyes, le entregan a las partes de la relación procesal,
por medio de las cuales se procura que todos puedan hacer valer sus pre-
tensiones ante los tribunales, que sean escuchados, que puedan protestar
cuando no están conformes, que se respeten los procedimientos fijados en la
ley, que las sentencias sean debidamente motivadas y fundadas, entre otros”
(SCS 31.5.2010, Rol 1618-10). Su centralidad en un sistema democrático es
tal que sin su consagración no parece que un sistema político actual pueda
considerarse material o estructuralmente como una democracia constitu-
cional (Navarro D., Derecho Procesal, 399).
En sentido estricto, sus principales fuentes se encuentran, por remisión
del art. 5 CPR, en los arts. 8 CADH y 14 PIDCP. Allí se mencionan las ga-
rantías mínimas de presunción de inocencia, juez imparcial y natural, plazo
razonable, publicidad del juicio, derecho a conocer el contenido de la acu-
sación, contar con defensa letrada, no declarar contra sí mismo, presentar
pruebas, contrainterrogar testigos y recurrir contra la sentencia condenato-
ria. En sentido amplio, importa el respeto de esas y las restantes garantías
constitucionales, particularmente las relativas a la prohibición de la tortura
como método para obtener informaciones útiles a un proceso penal (art. 19
N.º 1 CPR), la protección de la inviolabilidad del hogar y de toda forma
de comunicación privada (art. 19 N.º 5 CPR) y la garantía de la libertad
y seguridad personales (art. 19 N.º 7 CPR), que delimitan la actividad de
investigación de policías y fiscales.
Positivamente, esta garantía, a través de la presunción de inocencia, im-
porta la necesidad de que la existencia del hecho punible y la participación
en él sean probadas en juicio antes de imponer una pena, según dispone el
art. 14.2 PIDCP: “Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se
150 Manual de derecho penal chileno - Parte general

presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la

ley”, lo que el art. 340 CPP traduce en la exigencia de que la convicción más
allá de toda duda razonable acerca de la existencia del hecho punible y la
participación culpable del condenado, sea adquirida por el tribunal “sobre
la base de la prueba producida durante el juicio”. Esto significa que ni las
convicciones personales, ni las atribuciones puramente normativas o las ale-
gaciones de las partes son suficientes para determinar la existencia del hecho
punible y la participación culpable del acusado: se requiere que cada hecho
imputado, atribución normativa o alegación de las partes que constituya un
elemento del hecho punible o de la participación culpable sean probados en
juicio (sobre la discusión acerca del alcance de la exigencia de la prueba más
allá de una duda razonable, que parece oscilar entre la íntima convicción
y la certeza objetiva, v. Báez, “¿Estándar”?, 869, quien la equipara a una
“certeza jurídica motivada en razones justificatorias” basadas en la valora-
ción de la prueba conforme a la “sana crítica” y la “teoría de la argumen-
tación jurídica”). Mientras esa prueba y su adecuada valoración en juicio
no acontezca y se traduzca en una sentencia condenatoria, la Constitución
impone considerar a cada imputado en un “estado de inocencia” y “como
tal debe ser tratado” (Pozo, “Presunción”, 704). La exigencia de probar la
responsabilidad penal no solo es relevante como garantía procesal, sino que
debería ponernos a resguardo de teorías penales que tiendan a hacerla in-
necesaria, como las atribuciones causales basadas en teorías “normativas”
del riesgo que no exigen prueba material de su aumento ni de la causalidad
subyacente, o “normativas” del dolo, que se conforman con su “atribución”
“potencial” (Rusconi, Sistema, 50).
Negativamente, la garantía del debido proceso importa que esas pruebas
no se pueden obtener de cualquier modo, sino legítimamente, esto es, con
pleno respeto a los derechos y garantías constitucionalmente reconocidos,
de modo que infracciones materiales de las garantías del debido proceso
y de otras garantías constitucionales, como la inviolabilidad de la mora-
da o de las comunicaciones privadas (art. 19 N.º 5 CPR), y la libertad y
seguridad personales (art. 19 N.º 7 CPR), cometidas con ocasión de una
investigación criminal, importen la exclusión del juicio o de su valoración
como tales de los medios de prueba así obtenidos, pues “de no verificarse
la exclusión de la prueba obtenida con inobservancia de tales garantías
fundamentales el Estado estaría usando como fundamento de una eventual
condena el resultado de una vulneración constitucional” (Hernández B.,
“Prueba ilícita”, 66).
Por ello, las defensas basadas en la infracción a las garantías del debido
proceso pueden conducir a la declaración de ilegalidad o nulidad de otras
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 151

actuaciones, la exclusión de pruebas diferentes a las obtenidas con infrac-

ción de garantías y la nulidad del juicio o de la sentencia, según el momento
procesal en que se esgriman y la trascendencia de la infracción respecto de
las actuaciones consecutivas que de ella dependan o emanen, de conformi-
dad con la doctrina del “fruto del árbol envenenado”, expresada, respecto a
la nulidad procesal, en el art. 160 CPP. Pero la exclusión de la prueba deri-
vada de una obtenida con ilicitud exige para su operatividad que “la prueba
se haya obtenido verdaderamente gracias a la prueba contaminada y no a
resultas de otros procedimientos investigativos” (Zapata, 29). De allí que
los efectos de esta defensa no son siempre idénticos: es evidente que las más
completas defensas en esta materia son aquellas que permiten la exclusión
de medios probatorios y la nulidad de la sentencia, con sentencia de reem-
plazo absolutoria por falta de pruebas, pero incluso las infracciones a la
sola ritualidad procesal, fácticamente pueden producir similares resultados
si en la repetición de la actuación anulada o del juicio no se producen o pre-
sentan pruebas suficientes para acreditar la responsabilidad del imputado
(arts. 276, 385, 159 y 374 CPP).
Si de la exclusión probatoria efectivamente practicada no restan otras
pruebas que permitan al tribunal adquirir la convicción, más allá de toda
duda razonable, de la existencia del delito y de la participación culpable del
acusado en su ejecución, el tribunal estará obligado a absolverlo (art. 340
CPP), del mismo modo que debe hacerlo en caso de que se acreditase una
de las eximentes del art. 10 CP, por lo que se trata de un grupo de defensas
de la mayor relevancia en el ejercicio diario de la profesión.
Lo mismo sucede si en la audiencia de preparación del juicio oral se
excluyen pruebas lícitas, pero que el tribunal estima impertinentes o redun-
dantes, según el art. 276 CPP, si las aceptadas resultan insuficientes para
probar la responsabilidad del acusado. La doctrina plantea, además, que
similares efectos debe producir la prohibición de valorar pruebas obtenidas
con infracción de garantías, tanto en etapa de investigación como de juicio,
con independencia de su formal nulidad o exclusión (Correa, “Exclusión”,
163).
Respecto a las formas de presentar esta defensa, hay que distinguir: el
conocimiento de las infracciones producidas durante la etapa de investiga-
ción recae en el Juez de Garantía (arts. 95, 132, 159 y 276 CPP). El juez
puede declarar ilegal una detención, anular actuaciones judiciales y excluir
pruebas que hubieren sido realizadas u obtenidas con inobservancia de ga-
rantías fundamentales, respectivamente, pudiendo incluso decretar el sobre-
seimiento temporal de una causa en caso de que no sea de otro modo posi-
ble asegurar el respeto de los derechos del imputado (art. 10 CPP). Durante
152 Manual de derecho penal chileno - Parte general

el juicio oral, si bien el tribunal no puede formalmente excluir pruebas,

materialmente puede no valorarlas si se comprueba su origen ilícito y no
formarse una convicción a partir de ellas, evitando la eventual nulidad que
correspondería en caso de fallar teniéndolas como fundamento de una con-
dena (Hernández, “Prueba ilícita”, 90. O. o. Moreno, “Límites”, 87, para
quien, siguiendo a J. López, el tribunal de juicio oral debiera valorar explí-
citamente la prueba ilícita para facilitar la declaración de nulidad del fallo).
Tratándose de sentencias definitivas, el art. 373 a) CPP entrega com-
petencia a la Corte Suprema para declarar la nulidad de la sentencia y, en
su caso, del juicio, cuando, en cualquier etapa del procedimiento, se hu-
bieren infringido sustancialmente derechos o garantías asegurados por la
Constitución o por los tratados internacionales ratificados por Chile que se
encuentren vigentes. Y el juicio y la sentencia serán siempre anulados, en los
casos que la infracción al debido proceso consista precisamente en alguno
de los casos del art. 374 CPP, cuyo conocimiento es entregado por la ley, en
primer lugar, a las Cortes de Apelaciones.
Además, nuestra Corte Suprema ha admitido la posibilidad de recurrir
de amparo constitucional del art. 21 CPR como medida preventiva para
evitar o impugnar la realización de diligencias probatorias ilegales que ame-
nacen o perturben la libertad personal (SCS 11.11.2014, RCP 42, N.º 1,
211, con nota aprobatoria de F. García M.).
Extraordinariamente, y aun tras haberse rechazado un recurso de nu-
lidad, la falla del deber del Estado en la protección de las garantías fun-
damentales reconocidas en los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos dentro de un proceso penal puede ser “remediada” mediante un
requerimiento ante la Comisión Interamericana de derechos Humanos se-
gún los arts. 43 y 44 CADH (“control de convencionalidad”, Nash y Núñez
D., 72). Ello puede derivar en condenadas a nivel internacional al Estado
de Chile y en formas extraordinarias de dejar sin efecto las penas impuestas
por delitos o procesos que se estiman incompatibles con los derechos y ga-
rantías consagrados en la CADH (SCS 16.5.2019, Rol AD 1384-14, que da
cumplimiento a la SCIDH 29.5.2014, Caso Norín Catrimán y otros contra
Chile). Para estos casos, puesto que la CIDH más de alguna vez ha recu-
rrido a la jurisprudencia europea en la materia, tanto de la Corte Europea
de Derechos Humanos como de tribunales nacionales, conviene tener un
panorama de la situación en el Viejo Continente al momento de hacer las
alegaciones respectivas (v. Correa, “Jurisprudencia”, 79).
Un problema particular se presenta respecto de la obtención de prue-
bas ilícitas por parte de la defensa y el querellante. No siendo órganos del
Estado, parece que sus actuaciones no tienen las limitaciones de la fiscalía y
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 153

las policías. Sin embargo, durante la investigación la aportación de pruebas

debe hacerse por el proceso regular (art. 183 CPP), de donde las pruebas
generadas por esa vía han de ser sin infracción a las garantías fundamenta-
les de terceros o del imputado. El art. 276 CPP no distingue al respecto. No
obstante, es cierto que en determinadas ocasiones el imputado, la víctima,
el denunciante o el querellante podrían obtener objetos, documentos o gra-
baciones que acrediten su inocencia o alguna de las defensas o alegaciones
planteadas, con infracción de derechos de terceros y hasta, eventualmente,
constitutivas de delito. No obstante, según nuestra jurisprudencia, en tales
casos, no existe infracción de garantías que generen nulidad y la obligación
de exclusión de prueba, pues “falta la actuación a nombre del Estado”,
como en el caso de los guardias de seguridad que, en el contexto de una
denuncia por delito flagrante de hurto o robo, registran la cartera de la im-
putada hallando los instrumentos y efectos del delito en su interior, con su
consentimiento voluntario (SSCS 18.10.2017, Rol 37972-17 y 1.12.2006,
RCP 44, N.º 1, 208, con nota crítica de D. Becerra. Para una justificación
general de la no exclusión de estas pruebas, sobre la base de la idea de la
existencia de un “estado de necesidad defensivo”, v. Echeverría D., Prueba
ilícita).

B. Principales garantías del debido proceso en materia penal

a) Juez natural e imparcialidad del tribunal
Los arts. 8.1. CADH y 14.1 PIDCP establecen el derecho a ser oído por
un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, legalmente esta-
blecido. Respecto de la legalidad del tribunal y su imparcialidad formal, el
art. 374 CPP precisa como causales de nulidad absoluta del juicio y la sen-
tencia, la incompetencia o irregular constitución del tribunal —incluyendo
la presencia de jueces inhábiles o recusados—, la realización del juicio sin la
presencia del defensor del acusado, y haber impedido al defensor ejercer las
facultades que la ley le otorga.
Respecto de la independencia e imparcialidad del tribunal en su actua-
ción como tal, su infracción ha sido alegada por la vía del art. 373 a) CPP,
afirmándose que ésta debe reflejarse en su pasividad al momento de recibir
pruebas, sin que pueda producirla por sí mismo mediante interrogatorios
y contrainterrogatorios que sustituyan la labor de las partes, más allá de
lo permitido por el art. 329 CPP, para aclarar los dichos de un testigo o
perito. Así, se ha estimado que infringe esta garantía el juez que a través de
preguntas al acusado desarrolla su propia “teoría de caso” sobre la cual de-
154 Manual de derecho penal chileno - Parte general

cide la condena, sustituye la declaración de la víctima que se desiste por su

propias impresiones y recuerdos de otras audiencias en que ella compareció
visiblemente golpeada, o emite una valoración anticipada de pruebas, de-
nunciando por falso el testimonio a un testigo al término de su declaración
y antes de dictarse sentencia (SSCS 19.6.2014, RCP 41, N.º 3, 211, con nota
de C. Scheechler; 7.4.2016, RCP 43, N.º 3, 133, con nota aprobatoria de
F. Abbott; y 2.7.2018, Rol 10637-18, respectivamente). La imparcialidad
como garantía material también parece ser el fundamento de la anulación
de una sentencia en que el tribunal sencillamente no consideró en su va-
loración probatoria las presentadas por la defensa ni se hizo cargo de sus
alegaciones (SCS 3.6.2013, RChDCP 2, N.º 3, 207, con nota en el sentido
aquí expuesto de G. Echeverría).
En el caso de que la parcialidad del tribunal se manifieste solo en los
considerandos de la sentencia que dan por probados o no los hechos en un
sentido u otro, su errónea fundamentación puede también ser recurrida de
nulidad, según el art. 373 f) CPP, en relación con lo dispuesto en los arts.
342 c) y 297 del mismo cuerpo legal, por contradecir los principios de la
lógica, las máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente
afianzados.

b) Non bis in idem procesal (cosa juzgada)

Una de las garantías procesales más antiguas es la prohibición de doble
persecución penal por el mismo hecho o non bis in idem procesal, cuya
formulación originaria se atribuye a Gayo (Bona fides non patitur, ut bis
idem exigatur, D. 50, 17, 57), y ahora expresa el art. 14.7. PIDCP con las
siguientes palabras: “nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito
por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme”.
Este carácter procesal del principio es reconocido en forma unánime por la
doctrina y jurisprudencia (Ossandón, “Non bis in idem”, 88).
Su materialización como defensa procesal se establece en el art. 264 CPP
que contempla la posibilidad de enervar el procedimiento oponiendo como
excepción de previo y especial pronunciamiento la de cosa juzgada; y en el
art. 250 f) CPP, que considera causal de sobreseimiento definitivo que “el
hecho de que se tratare hubiere sido materia de un procedimiento penal
en el que hubiere recaído sentencia firme respecto del imputado”; y el art.
374 g) CPP que estima como causal absoluta de nulidad de la sentencia y
del juicio fallarlo en oposición a otra pasada en autoridad de cosa juzgada.
Lo determinante para la cosa juzgada en materia penal es exclusivamente
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 155

la identidad del imputado y de los hechos materia de la imputación, no su

calificación jurídica (Letelier L., “Imputación”, 134).
Es importante destacar que en nuestro sistema no se requiere un pronun-
ciamiento de fondo expresado en una sentencia absolutoria o condenatoria
para que opere la garantía indicada, pues también es posible enervar una
nueva persecución por un hecho antes sobreseído definitivamente por cual-
quier razón: cumplimiento de las condiciones de una suspensión condicio-
nal o un acuerdo reparatorio (arts. 240 y 242 CPP); o como consecuencia
de la falta de cierre de la investigación o acusación oportuna y formalmente
bien presentada (arts. 247 y 270 CPP); del cumplimiento de las condicio-
nes para suspender la condena en un procedimiento simplificado (art. 398
CPP); del desistimiento de la querella o su abandono en los delitos de acción
privada (arts. 401 y 402 CPP); del rechazo de una solicitud de desafuero
contra un diputado o senador (art. 421 CPP) o de una querella de capítu-
los (art. 427 CPP); o de una declaración de enajenación mental incurable,
aunque sea posterior al hecho juzgado (art. 465 CPP). Aunque la ley no lo
señala expresamente, el mismo efecto ha de producir la aprobación de la
decisión de no investigar, “cuando los hechos relatados en la denuncia no
fueren constitutivos de delito o cuando los antecedentes y datos suministra-
dos permitieren establecer que se encuentra extinguida la responsabilidad
penal del imputado” (art. 168 CPP) o de aplicar el principio de oportuni-
dad, que la ley procesal considera una forma especial de “extinción de la
acción penal” (art. 170 CPP).
Salvo que el sobreseimiento se dicte en virtud del art. 250 a) CPP, por
no ser los hechos constitutivos de delito, en el sentido de no estar descritos
como tales en la ley (ausencia de tipicidad), éste tiene un carácter personal,
pues aun cuando sea total, solo puede referirse a todos los hechos e im-
putados identificados en la causa y no a quienes no han sido previamente
imputados, especialmente caso de fundarse en la concurrencia de alguna de
las exenciones de responsabilidad del art. 10 o de su extinción del art. 93,
que tienen también un carácter personal.

c) Derecho a la libertad y seguridad personales (legalidad de la detención)

El art. 19, N.º 7 CPR garantiza el derecho a la libertad personal y a
la seguridad individual, disponiendo en su letra c) que “nadie puede ser
arrestado o detenido sino por orden de funcionario público expresamente
facultado por la ley y después de que dicha orden le sea intimada en forma
legal. Sin embargo, podrá ser detenido el que fuere sorprendido en delito
flagrante, con el solo objeto de ser puesto a disposición del juez competente
156 Manual de derecho penal chileno - Parte general

dentro de las veinticuatro horas siguientes”. Según la Constitución, cuando

la autoridad lleva a efecto la detención, el plazo para poner al detenido a
disposición del tribunal es de 48 hrs, prorrogables por resolución judicial
hasta por 5 días o hasta por 10, en caso de delito terrorista. La Constitución
chilena precisa así en dos supuestos: la orden del funcionario legalmente
facultado y la flagrancia, los casos en que la detención no se considerará
“arbitraria”, en los términos de los arts. 7.3 CADH y 9.1 PCIDCP. Luego, la
defensa constitucional en este caso consiste en afirmar que la detención ha
tenido lugar por un funcionario sin facultades para ello o fuera de los casos
de flagrancia. Y de allí se sigue que las pruebas emanadas de esta detención
han de ser excluida por ilícitas, lo que incluye, generalmente, los objetos
incautados que el detenido portaba en sus ropas, vehículo o domicilio o que
son obtenidos gracias a sus declaraciones y las de terceros que las oyen, así
como las de quienes lo reconocen estando ilícitamente detenido. Tratándose
de las actuaciones policiales autónomas, una detención es ilegal cuando no
concurren los presupuestos del control de identidad o flagrancia de los arts.
85 y 130 CPP.
Así, se ha resuelto que, por regla general, una denuncia anónima tele-
fónica no es “algún indicio” suficiente para proceder a un control de iden-
tidad del art. 85 CPP, por lo que debe excluirse como prueba el hallazgo
de un arma en el consiguiente registro de vestimentas (SCS 28.5.2018, Rol
7345-18); pero sí lo es una efectuada personalmente (SSCS 7.5.2018, Rol
5353-18, y 11.6.2015, RCP 42, N.º 3, 349, con nota aprobatoria de R.
Contreras) o la acompañada de una relación detallada de otros indicios
(SCS 25.7.2016, RCP 43, N.º 4, con nota crítica de J. P. Donoso). Y que
los resultados de una interceptación telefónica debidamente autorizada son
también indicios suficientes para proceder a la detención en flagrancia del
delito cuya futura comisión se descubre por esa vía, aun cuando el delito
se cometa por persona distinta a quien cuyas comunicaciones se autori-
zó interceptar (SCS 5.9.2016, RCP 43, N.º 4, 223, con nota crítica de M.
Schürmann).
También se ha afirmado que el solo hecho de huir ante la presencia po-
licial no es indicio para realizar un control de identidad, pero sí lo es el
“descargarse” o desprenderse de objetos ante ella, de cuyo examen resulta
que son ilícitos (SSCS 24.2.2020, Rol 36168-19; 22.12.2016, RCP 44, N.º
1, 179, con nota crítica de C. Gallardo, y 1.10.2015, RCP 43, I, N.º 1, 177,
con nota reprobatoria de M. Reyes, quien no ve flagrancia ni indicio de ésta
en esos hechos, dado que el descubrimiento de la ilicitud del objeto es pos-
terior o simultáneo a la detención). Del mismo modo, se estima suficiente
indicio para practicar un control de identidad e incautar las drogas que
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 157

se porten el hecho de entrar y salir de un lugar que ha sido previamente

denunciado como de venta de sustancias prohibidas (SCS 2.11.2015, RCP
43, N.º 1, 187, con nota aprobatoria de J. Winter). Pero el solo hecho de
ir encapuchado no parece ser indicio suficiente para la detención si no va
acompañado de otros hechos, como el alejamiento súbito frente a la presen-
cia policial (SCS 26.9.2016, RCP 43, N.º 4, 200, con nota aprobatoria de
D. Lema). Y se ha terminado por decantar la doctrina según la cual la sola
comisión de una infracción a la Ley del Tránsito, Alcoholes o cualquiera de
carácter meramente administrativo no es suficiente indicio para realizar un
control de identidad y revisión del vehículo que se conduce (SCS 22.5.2020,
Rol 41221-19. Antes, en contra, la SCS 1.6.2016, RCP 43, N.º 3, 249, con
comentario reprobatorio de G. Silva. Para un panorama completo sobre la
materia, hasta el año 2019, v. Rodríguez, “Jurisprudencia”). Pero si al reali-
zar los procedimientos derivados de la notificación de la infracción surge un
indicio de gravedad suficiente —un fuerte olor a marihuana, la exhibición
involuntaria de un arma prohibida, p. ej.—, puede realizarse el control de
identidad legítimamente (SCS 30.4.2020, Rol 20936-20).
Finalmente, se ha fallado que si el imputado entregase un arma que man-
tenía oculta durante la ejecución de una orden judicial de registro por otro
delito, no puede considerarse el hecho como descubrimiento de delito fla-
grante del art. 130 CPP y, por tanto, la detención sería ilegal y con ella, debe
excluirse la prueba del arma así encontrada (SCS 19.2.2018, Rol 358-18).
Pero sí es flagrante, en el sentido de la ley nacional, la detención del im-
putado tras su reconocimiento por la víctima que acompaña a la policía
en ronda inmediatamente posterior al delito denunciado (SCS 20.12.2012,
RChDCP 2, N.º 1, 325, con nota de P. Vial). Con todo, no se admite que los
particulares, en una detención flagrante lícita, registren la ropa o pertenen-
cias del detenido, actividad que se estima sólo pueden realiza legítimamen-
te la policía, cuando la ley la autoriza (SCS 21.2.2020, Rol 33352-19). Y
tampoco que lo haga la policía, aduciendo el nerviosismo que aprecian en
el imputado en un control de identidad preventivo del art. 12 Ley 19.231,
circunstancia que se estima una apreciación subjetiva que no constituye
indicio suficiente para el registro autorizado por los arts. 83 y 85 CPP (SCS
17.2.2020, Rol 309-20).
No obstante, tratándose de registros de identidad y corporales de las
visitas a un recinto penitenciario, se estimo que la seguridad de los recintos
justificaba su realización, aunque no existiese ley ni orden judicial habilitan-
tes (SCA Santiago 22.6.2012, RChDCP 1, 375, con nota aprobatoria de O.
Pino quien, de todos modos, hace énfasis en la necesidad, de lege ferenda, de
regular legalmente esta clase de limitaciones a los derechos personales. O. o.
158 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Zelaya, 224, para quien las limitaciones a los registros de pertenencias es-
tablecidas por la Corte Suprema desconocen el rol preventivo que cumplen
estas actividades, como se aprecia en aeropuertos y en los propios tribu-
nales y en las oficinas del Ministerio Público y la Defensoría Penal Pública
donde se practican tales controles y registros, generalmente por guardias
privados).
En cuanto a los seguimientos de personas en la vía pública, se ha esti-
mado que son lícitos mientras no importen una detención, la que será lícita
o no, según las circunstancias concretas, pero no por el hecho de haber
sido o no precedidas de un seguimiento, como el que se realiza en un lugar
de venta frecuente de drogas a un tercero que, en definitiva, resulta ser un
comprador que, al adquirir las sustancias prohibidas en la vía pública en
presencia de agentes policiales, habilita a éstos a detener a la vendedora, por
constituir tal acto un indicio suficiente para ello, en los términos de los arts.
83 y 85 CPP (SCS 6.1.2020, Rol 29063-19).

d) Inviolabilidad de la morada y de las comunicaciones personales (lega-

lidad de diligencias intrusivas)
El art. 19 N.º 5 CPR garantiza la inviolabilidad del hogar y de toda for-
ma de comunicación privada, precisando que “el hogar solo puede allanarse
y las comunicaciones y documentos privados interceptarse o registrarse en
los casos y formas determinados por la ley”, de donde los registros e incau-
taciones fuera de las normas de los arts. 205, 206 y 215 CPP pueden consi-
derarse inconstitucionales y habilitan la exclusión de pruebas recogidas en
tales circunstancias.
Sobre esta base, se ha resuelto que la orden de detención de una persona
con facultades de allanamiento del domicilio de otra no permite considerar
legítimo el registro del domicilio indicado para buscar prueba de otro delito
del que sería responsable el dueño de casa y no la persona cuya detención
se había ordenado, en la especie, cultivo de marihuana (SCS 20.11.2017,
Rol 40698-17). Además, se ha dicho que la persecución de sujetos sobre
la base a una denuncia anónima no habilita registrar el domicilio donde se
detienen, por lo que el hallazgo de un arma en tales condiciones es ilícito
(SCS 6.12.2016, Rol 82306-16). E incluso, que la autorización voluntaria
de un responsable para el registro no es válida si no se está en los casos
del art. 206 CPP y no hay una orden previa específica dada por el fiscal
(SCS 27.8.2015, RCP 42, N.º 4, 249, con nota crítica de C. Correa). Por
el contrario, se estima que aun sin orden judicial, autorización de un fiscal
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 159

ni consentimiento del propietario es posible el ingreso a un lugar cerra-

do si desde fuera se puede identificar una especie sustraída, lo que consti-
tuiría un delito flagrante de receptación (SSCS 17.4.2017, Rol 6783-17, y
15.12.2015, RCP 43, N.º 1, 355, con nota reprobatoria de R. Collado). Y
que el consentimiento de un adulto encargado del lugar valida la diligencia
aún contra la voluntad del resto de los residentes, adolescentes y adultos
(SCS 26.12.2016, Rol 88852-16).
Indirectamente, esta garantía ha servido de respaldo para considerar ilí-
citas las pruebas obtenidas aún en casos de entrada y registro por delitos
flagrantes, si ello ha derivado de una investigación policial autónoma (vigi-
lancia), no comunicada al fiscal ni autorizada por un juez de garantía (SCS
13.7.2016, RCP 43, N.º 4, 106, con nota aprobatoria de C. Ramos). Lo
mismo ocurre cuando la actividad policial se dirige a establecer una infrac-
ción administrativa, como el funcionamiento regular de un establecimiento
de comercio o industrial y, sin autorización del fiscal o del tribunal, realizan
actividades de investigación dentro del local, incautando objetos ilícitos cu-
ya posesión es constitutiva de delito (SCS 16.12.2015, RCP 43, N.º 1, 367,
con nota de J. Valenzuela).
Pero el registro del celular de la víctima que el imputado deja caer en su
huida y la entrada con autorización del dueño en casos flagrantes y sin orden
del fiscal, se estiman lícitos (SCS 25.7.2016, RCP 43, N.º 4, 172, con nota
crítica de F. Gómez). Tampoco se considera que los detenidos en flagrancia
puedan tener una expectativa razonable de privacidad sobre el uso de los ce-
lulares ajenos que se les incautan, que pueden ser respondidos por la policía
(SCS 4.11.2015, RCP 43, N.º 1, 203, con nota aprobatoria de F. Abbott).
Además, se ha considerado que la grabación subrepticia por un particu-
lar de una conversación en que interviene y en la que otro comete un delito
de expresión puede ser presentado como prueba lícita, si se hace para com-
probar la existencia de un delito en marcha o ya anticipado por expresiones
similares del acusado (SCS 2.1.2014, RCP 41, N.º 2, 129, con nota crítica
de M. Schürmann).
Tampoco se considera infracción a este derecho la obtención de foto-
grafías de las vestimentas del imputado al momento de su detención (SCA
Santiago 3.5.2013, GJ 395, 154).

e) Derecho a guardar silencio (legalidad de la interrogación)

El art. 19 N.º 7 f) CPR garantiza que, “en las causas criminales no se
podrá obligar al imputado o acusado a que declare bajo juramento sobre
160 Manual de derecho penal chileno - Parte general

hecho propio”, garantía de menor intensidad que la recogida por los arts.
8.2 g) CADH y 14.23 g) PIDCP, que establecen categóricamente el derecho
a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni declararse culpable. Los
arts. 194 a 197 y 326 CPP desarrollan este derecho, a nivel legal, a través de
las exigencias impuestas para obtener la declaración del imputado durante
la investigación y en el juicio oral.
Respecto de los adolescentes responsables de delitos, el art. 31 Ley
20.084 impone la exigencia de que su declaración, para ser válida, sea pres-
tada frente a un abogado, de donde la falta de asesoría letrada se convierte
en fuente recurrente de ilegalidad (SCS 1.4.2015, Rol 2304-15).
Tratándose de adultos, los problemas se suscitan en torno a la valora-
ción los testimonios de las policías sobre las expresiones de los inculpados,
antes o durante la investigación. Así, se ha estimado ilegal el de agentes
reveladores o informantes que no están autorizados en la carpeta de inves-
tigación (SCS 12.1.2016, Rol 26838-15); pero conforme a derecho el de los
agentes encubiertos, informantes y provocadores, debidamente autoriza-
dos, aunque den cuenta de declaraciones inculpatorias realizadas fuera del
proceso penal y provocadas por la policía (SCS 27.2.2018, Rol 45630-17).
Finalmente, dado que el art. 302 CPP considera como derecho del testigo
—y no del imputado— el de no declarar en causas de parientes cercanos,
no se admite la exclusión de estas declaraciones, aunque refieran de oídas
el reconocimiento del imputado acerca de los hechos de la acusación (SCS
23.12.2013, RCP 41, N.º 1, 189, con nota aprobatoria de C. Correa).
Por otra parte, la inexistencia de una regulación legal específica sobre la
forma de efectuar los reconocimientos a que debe exponerse el imputado o
sus registros fotográficos, ha suscitado, entre nosotros, más de una dificul-
tad a la hora de su valoración probatoria (SCS 21.7.2016, RCP 43, N.º 4,
132, con nota aprobatoria de M. Reyes). El riesgo de condenas a inocentes
por reconocimientos errados a que conduce esta omisión legal solo puede
subsanarse por posteriores recursos de revisión (SCS 14.1.2014, RCP 41,
N.º 2, 149, con nota crítica de M. Araya).

f) Otras infracciones al debido proceso

La infracción al derecho a contar con defensa letrada (art. 19 N.º 3 inc.
4 CPR) es de tal relevancia que incluso se han acogido recursos de nulidad
fuera de todo plazo legal, con el argumento de que no es posible mantener
la validez de una condena una vez acreditado que el defensor del condenado
carecía del título de abogado (SSCS 13.7.2012, RChDCP 1, 339, con nota
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 161

de H. Alarcón, quien destaca que no basta la nulidad del juicio si, durante la
investigación, intervino fingiendo ser abogado una persona que no era tal;
y 16.10.2013, RCP 41, N.º 1, 165, con nota de G. Echeverría R., quien ad-
vierte la necesidad de profundizar en esta garantía para el caso en que, con-
tándose con abogado, su actuación sea tan deficiente que sea equivalente a
la ausencia de una defensa letrada. En la misma línea, véase el comentario a
esta última sentencia de J. P. Astudillo, en DJP 35, 43).
Por otra parte, se ha resuelto que impedir la declaración de un testigo
de la defensa que se encontraba formalmente mal identificado en el auto de
apertura infringe el debido proceso y produce la nulidad del juicio conde-
natorio, por infracción al derecho a “obtener la comparecencia de testigos”
del art. 8.2. f) CADH (SCS 16.6.2015, RCP 42, N.º 3, 395, con nota favo-
rable de D. Lama); y que escuchar privadamente una prueba aportada solo
por la fiscalía contraviene el derecho a conocer y refutar las pruebas (SCS
28.1.2013, RChDCP 2, N.º 2, 139, con nota aprobatoria de O. Pino).
En cuanto a los llamados “testigos sin rostro”, la CIDH estimó que la
valoración contra los acusados de las declaraciones de testigos con reserva
de identidad sin control judicial suficiente era contraria a la garantía del
debido proceso en el sentido del derecho a interrogar a los testigos de cargo
(SCIDH 29.5.2014, Caso Norín Catrimán y otros contra Chile, razona-
miento que Meza-Lopehandía y Collado, 374, aprueban; pero Guzmán D.,
“Norín Catrimán”, 457, critica por estimar que todo testigo anónimo debe
ser proscrito, al existir otros medios de preservar su seguridad). Luego, apli-
cando dicha jurisprudencia, no habría prueba ilícita si las medidas de pro-
tección del testigo del art. 308 CPP permiten que su identidad sea conocida
por el tribunal, que éste presencie su declaración, que la defensa pueda con-
trainterrogar y siempre que su declaración no sea la única prueba de cargo
(SCS 16.4.2020, Rol 147771-20. V., sobre la legitimidad de los llamados
testigos sin rostro, en términos generales, con referencia a la jurisprudencia
del sistema interamericano, Oliver, “Acusaciones secretas”).
También se ha considerado una infracción al debido proceso, en el sen-
tido del derecho a interrogar los testigos de cargo, la lectura de testimo-
nios incorporados a un proceso civil que se presenta como “documento” en
juicio (SCS 26.9.2006, DJP Especial II, 739, con comentario aprobatorio
de F. Wünsch). Pero la Corte Suprema ha estimado que no constituye una
infracción sustancial al debido proceso que el tribunal impida la lectura de
declaraciones para aclarar contradicciones durante el interrogatorio a un
testigo, contra lo dispuesto en el art. 332 CPP (SCS 7.1.2014, RCP 41, N.º
2, 2014, 139, con comentario aprobatorio de C. Correa); ni que, excepcio-
nalmente se incorporen pruebas de cargo al juicio oral, no disponibles al
162 Manual de derecho penal chileno - Parte general

momento de dictarse su auto de apertura (SCS 27.6.2012, RChDCP 1, 327,

con nota crítica de M. Schürmann). Tampoco se ha estimado que infrinja el
derecho a la defensa impedir al acusado declarar en otro momento diferente
al del inicio de la audiencia probatoria en el juicio oral (SCS 11.12.2012,
RChDCP 2, N.º 1, 303, con nota crítica de G. Echeverría, quien destaca que
este razonamiento no considera que la defensa ante las acusaciones debe
hacerse una vez escuchadas éstas y no antes, por lo que lo más apropiado
es que el acusado declare, como medio de defensa y si así lo estima, al final
y no al comienzo del juicio).
Finalmente, tratándose del pronunciamiento de las sentencias, se ha es-
tablecido que darlas a conocer por escrito, íntegramente, es una garantía
esencial que asegura el derecho a recurrir y cuya infracción importa la nu-
lidad de la condena que se pronuncie verbalmente o de la cual solo se deje
un registro de audio o en cualquier otra forma diferente a darla a conocer
por escrito, en los términos del art. 396 CPP, tanto en juicios orales como en
procedimientos simplificados (SCS 3.3.2020, Rol 40952-19).

C. Límites de la defensa de infracción al debido proceso

Nuestra Corte Suprema ha establecido tres límites a la aceptación de
la infracción a las garantías del debido proceso como causales de nulidad
de una sentencia o un juicio: Primero, se afirma que dicha infracción debe
existir como tal. P. ej., no existiría vulneración de garantías del imputado si,
en el marco de un procedimiento lícito de detención por flagrancia, la po-
licía registra y manipula un celular que le es incautado, pero pertenece a la
víctima del delito (SCS 23. 5.2016, RCP 43, N.º 3, 177, con nota crítica de
C. Ramos). Del mismo modo, no se admite como infracción de garantía la
sola constatación de contradicciones entre las declaraciones de los testigos
en la etapa de investigación y en el juicio oral, pues la garantía de la con-
tradicción y el derecho a interrogar a los testigos se ejerce, precisamente, en
el juicio donde se valora la prueba producida (SCS 7.4.2016, RCP 43, N.º
3, 143, con nota aprobatoria de J. Arévalo). Tampoco habría infracción al
debido proceso en la presentación de documentos que deban ser exhibidos,
leídos, reconocidos o explicados en el juicio oral ni de testigos de cuyas
declaraciones no se tenga registro previo (SCA Santiago 3.5.2013, GJ 395,
154).
En segundo lugar, se sostiene que la infracción de garantías establecida
respecto de una actuación determinada, para producir el efecto anulatorio
debe influir en la decisión de condena, esto es, ser trascendente o sustancial
en lo dispositivo del fallo (art. 375 CPP). Así, aun cuando en un juicio se
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 163

reciba una prueba estimada ilícita, su efecto no será la nulidad del juicio si
ella no ha sido valorada o tenida en cuenta para fundamentar la condena
(SCS 14.02.2019, Rol 151-19); ni tampoco en el caso de que, suprimiendo
hipotéticamente la prueba ilícita, el resto de las pruebas producidas fuera
suficiente para acreditar el hecho o la participación del responsable (SCS
20.12.2018, Rol 16687-18). Tampoco es trascendente una simple desvia-
ción procedimental que no se vincula con la infracción de una garantía:
cuando se autoriza en casos urgentes una entrada y registro no es necesaria
la motivación exigida para una resolución dictada en situaciones normales
y la garantía no se infringe si el allanamiento ha sido autorizado por el tri-
bunal, que es lo exigido por la Constitución (SCS 19.5.2016, RCP 43, N.º
3, 193, con nota aprobatoria de D. Lema). Del mismo modo, la compare-
cencia de testigos protegidos, en la forma legalmente autorizada, aunque
de facto colisiona con el derecho a interrogarlo, por las limitaciones que
supone desconocer su identidad, se ha entendido no trascendente, en la me-
dida que no sea su testimonio la única prueba de cargo contra el condenado
(SCS 21.12.2015, RCP 43, N.º 1, 383, con nota crítica de F. Gómez). Por
otra parte, no será trascendente una infracción reglamentaria que no afecta
la cadena de custodia, como la tardanza en entregar las especies decomi-
sadas a la oficina encargada de su resguardo por encontrarse cerrada en
fines de semana y festivos, ni tampoco diferencias irrelevantes en el peso o
descripción de los objetos que hacen los funcionarios en la documentación
de respaldo de dicha cadena (SCS 10.3.2020, Rol 14749-20).
Y, finalmente, se afirma que, tratándose del efecto de la infracción res-
pecto de los actos consecutivos, ella solo implica su nulidad o carácter ilí-
cito en caso de que efectivamente “dependan” o “emanen” de aquél en que
se produjo la infracción material de la garantía involucrada, esto es, que
exista entre una y otra una relación de causalidad, por lo que a falta de tal
vinculación no existiría prueba ilícita (Correa, “Relación causal”, 198). Los
principales casos en que esta desvinculación se acepta son los siguientes:
i) Hallazgo casual: Se entiende que es lícito el hallazgo en un lugar ce-
rrado de evidencias de un delito diferente al que se investiga, si se produce
en el marco de una entrada y registro legítimos, sea por flagrancia u orden
judicial, excepción regulada en el art. 215 CPP, cuya actual redacción, dada
por la Ley 20.931, resolviendo la discusión jurisprudencial antes existente
(SCS 9.12.2014, RCP 42, N.º 1, 277, con nota de R. Contreras). La doctri-
na del hallazgo causal se extiende a la escucha de comunicaciones privadas
que dan cuenta de la comisión de un delito distinto de aquél para el cual
se autorizó judicialmente la interceptación telefónica si una vez escuchada
esa información, es comunicada al Fiscal para iniciar una investigación di-
164 Manual de derecho penal chileno - Parte general

ferente, regulada por el art. 223 CPP (SCS 6.4.2016, RCP 43, N.º 3, 153,
con nota crítica de C. Cabezas. V. también Núñez et al, 175. La perspectiva
del Ministerio Público puede consultarse en Marcazzolo, “Hallazgos casua-
les”). Se advierte, no obstante, que la doctrina plantea la necesidad de limi-
tar la validez del hallazgo casual en la interceptación de comunicaciones,
excluyendo los que se refieran a crímenes cometidos por terceros no involu-
crados con las personas cuyas comunicaciones se interceptan y, en general,
todos los que se refieran a la comisión de simples delitos (Núñez, Beltrán y
Santander, “Hallazgos casuales”, 170).
ii) Hallazgo inevitable o necesario (fuente independiente): Es válido el
hallazgo de una evidencia si no emana ni depende de una actuación ilíci-
ta que también conduciría a su descubrimiento Así, se ha declarado que,
aunque se constate que se ha tomado una declaración de manera ilegal a
un adolescente, por no estar presente su abogado, si el declarante señala
el lugar donde se encuentra el cuerpo de la víctima, el descubrimiento del
cadáver no se encontraría contaminado con la ilicitud de la declaración si
se acredita que su hallazgo sería inevitable o necesario en el desarrollo de
actividades de investigación previas e independientes que conducirían al
mismo resultado (SCS 3.11.2015, RCP 43, N.º 1, 159, con nota aprobatoria
de C. Correa). De la misma manera, en un procedimiento de drogas se es-
timó que, con independencia de las irregularidades que pudieran atribuirse
a la designación de los agentes encubiertos y reveladores que intervinieron,
la existencia de información proporcionada por un informante o fuente in-
dependiente validaba la actuación (SCS 25.5.2010, favorablemente comen-
tada, desde la perspectiva del Ministerio Público, por Marcazzolo, “Ilicitud
de la prueba”).
iii) Reconocimiento espontáneo: Es lícito el reconocimiento de una per-
sona por un testigo o víctima, aunque no se realice en rueda o por identifica-
ción fotográfica, si no ha sido inducido por la policía, aun cuando el impu-
tado se encuentre ilegalmente detenido. Así, si el detenido (ilegalmente) por
un delito es reconocido en la comisaría por la víctima de un delito diferente
y por el cual en definitiva se le condena, sin que se practicase una diligencia
de reconocimiento propiamente tal, dicho “reconocimiento casual y espon-
táneo” es válido (SCS 5.1.2017, Rol 92880-16);
iv) Declaración espontánea: Es lícito el testimonio de los funcionarios
aprehensores de un imputado que reconoce espontáneamente y a viva voz
su participación en el hecho, sin esperar la presencia de un abogado y fue-
ra del contexto de un interrogatorio (SCS 10.2.2020, Rol 29950-19). Así,
se estimó que en el caso de un adolescente que reconoce a viva voz su
participación, por requerimiento de su madre y en presencia policial, los
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 165

policías podían referir dicho conocimiento en juicio, aunque no se trate de

una declaración propiamente tal, que solo es lícita, en caso de adolescentes,
frente a un fiscal y su abogado defensor (SCS 3.3.2016, Rol 38069-15).
También se estimó lícito referir una declaración espontánea hecha frente
a la madre (pero no a su requerimiento), durante un empadronamiento de
testigos (SCS 23.6.2015, RCP 42, N.º 3, 409, con nota aprobatoria de C.
Suazo). Tratándose de adultos, se consideró, asimismo, lícita la declaración
y confesión voluntaria de un imputado en un cuartel policial, sin presencia
de abogado y sin previa delegación del fiscal, conocida por el Tribunal Oral
a través de la declaración de los policías que la recibieron como testigos de
oídas (SCS 27.4.2004, Rol 922-4, con comentario crítico de Poblete, 247;
SCS 20.2.2014, RCP 41, N.º 2, 157, con nota crítica de M. Reyes);
v) Examen corporal voluntario: Es discutible la ilicitud de tomar exáme-
nes corporales voluntarios a quienes así lo autorizan, aunque se presenten
en calidad de testigos, si no ha mediado engaño o coerción por parte de los
investigadores (SCS 7.4.2015, RCP 42, N.º 3, 425, con voto en contra de J.
P. Matus y nota reprobatoria del fallo de mayoría de M. Schürmann). Ello,
por cuanto no parece posible la aplicación de las garantías del imputado
ni que es voluntario su consentimiento si no se le informa esa calidad (SCS
30.12.2014, RCP 42, N.º 1, 231, con nota aprobatoria de C. Correa); y
vi) Vínculo atenuado o saneamiento posterior: Según esta doctrina, si
la dependencia de una actuación con la infracción anterior de garantías es
tan débil que no puede afirmarse la relación causal denunciada, entonces la
actuación consecuente no puede considerarse ilícita. Así, la mera omisión
de dar aviso al fiscal de la práctica de un registro de un vehículo robado
autorizada por quien aparece, al mismo tiempo, como encargada del lugar
y denunciante de otro delito, no puede considerarse per se ilícita, si puede
acreditarse la existencia de la denuncia previa de la sustracción del vehículo
que se trata (SCS 28.6.2018, Rol 8332-2918). También se afirma la existen-
cia de un vínculo atenuado si la infracción comprobada no tiene vincula-
ción con un delito posterior que gracias a ella se descubre, como en el caso
de un control de identidad irregular del que se sigue un delito de cohecho
por ofrecer el detenido dinero a los aprehensores para no seguir las pesqui-
sas (SCS 29.12.2016, RCP 44, N.º 1, 237). Un supuesto común de vínculo
atenuado es la reiteración de una declaración prestada originalmente como
testigo y luego ratificada como imputado, con todas las garantías corres-
pondientes (SCS 31.12.2013, RCP 41, N.º 1, 195; aquí la Corte también
estimó que existía la excepción de “buena fe” en la primera declaración, lo
que es criticado con razón en la nota de M. Schürmann). En la jurispruden-
cia norteamericana se estima también que una nueva declaración voluntaria
166 Manual de derecho penal chileno - Parte general

y sin vicio alguno de un testigo o imputado, hecha un tiempo después de

la viciada, puede ser también valorada por la atenuación del vínculo cau-
sal (Won Sun v. U.S., 371 USSC, 1963). Este criterio es preferible al de la
“ponderación de intereses” que acepta considerar lícitas y valorar pruebas
de dudosa legitimidad en casos de “criminalidad grave” (SCS 23.12.2013,
RCP 41, N.º 1, 189, con nota aprobatoria de C. Correa).
Tampoco se acepta que la existencia de un vicio sobre un procedimiento
determinado, p. ej., una detención declarada ilegal, sea suficiente para im-
pedir la imputación y condena por hechos posteriores, como un delito de
maltrato de obra a carabineros, cometido minutos después de la detención
declarada ilegal (SCS 22.1.2020, Rol 29160-19).
Sin embargo, no se acepta entre nosotros la excepción de “buena fe”,
desarrollada por la jurisprudencia norteamericana, con el argumento de
que una actuación ilegítima no deja de ser tal ni de afectar los derechos
del imputado por la posición subjetiva del agente policial, la que ha de ser
considerada al enjuiciar su responsabilidad por la infracción, pero no al
determinar la existencia o no de tal infracción, como en el caso del cara-
binero que toma la declaración de un imputado formalmente en el marco
del cumplimiento de una orden amplia de investigar, pero sin previa dele-
gación expresa del fiscal y sin presencia de un abogado defensor (Moreno,
“Manifestaciones”, 23, analizando positivamente la SCS 12.4.2010).
 Capítulo 3
Método

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§ 1. La dogmática penal como disciplina académica

En un sentido muy amplio, la dogmática o doctrina privada de los auto-
res puede definirse como la actividad de los profesores de derecho penal y
de quienes escriben textos de estudios y artículos sobre la materia consisten-
te en la publicación de proposiciones de lege lata sobre el alcance y sentido
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 171

del derecho vigente (“dogmas”) y de lege ferenda sobre su reforma. En ese

sentido, es una disciplina práctica que pretende influir en las decisiones que
los fiscales, defensores, jueces y legisladores adoptan para resolver casos
concretos o establecer regulaciones abstractas. Sujeta al reconocimiento,
aprobación y aplicación de sus propuestas por los operadores del sistema
jurídico real, parece encontrarse permanentemente en crisis, cuya magni-
tud sería directamente proporcional a su real influencia en la vida práctica
del derecho (Piña, “Dogmática”, 468). Entre nosotros, ese distanciamiento
se explica, en parte, por la no poco frecuente costumbre de trasponer de
manera acrítica al sistema nacional la doctrina de los autores de países
extranjeros —basada en su propia legislación y costumbres—, otorgándole
una especie de autoridad supra legal que no necesitaría contrastarse con la
realidad normativa nacional ni nuestra jurisprudencia, sino que exige más
bien nuestra adaptación a ellas, pasando del predominio de la tradición
española y francesa de fines del siglo XIX a la italiana hasta mediados del
siglo XX, siendo hoy dominante la alemana (sobre la influencia de cada una
de estas tradiciones, v. Matus, “Comentaristas”; Carnevali, “Italia”; y van
Weezel, “Alemanes”, respectivamente).
A nuestro juicio, la mejor manera de reducir la distancia entre la práctica
y la dogmática es realizar propuestas de lege lata y lege ferenda que posibi-
liten una discusión a partir de los únicos aspectos objetivables del trabajo
dogmático: la interpretación de las expresiones lingüísticas inscritas en los
textos legales (“dogmas”), mediante un método contrastable (aquí, el ofre-
cido por los arts. 19 a 24 CC), ofreciendo proposiciones de lege lata para
determinar su validez de conformidad con las limitaciones constitucionales
y, dentro del límite de su sentido literal posible, las que permitan determinar
su sentido y alcance en un sistema en que todas ellas guarden la debida co-
rrespondencia y armonía, con el objetivo de facilitar su segura y previsible
aplicación, dando soluciones semejantes a casos parecidos. La determina-
ción de la política criminal del legislador concreto, reducida a su telos o
finalidad subyacente de protección (bien jurídico), reflejada en la historia fi-
dedigna del establecimiento de las leyes (art. 19 CC) y no en ideas propias o
preconcebidas de cómo debiera ser esa política criminal es también parte de
la labor dogmática. Además, atendido que las decisiones de los tribunales
de justicia son normas particulares de nuestro sistema de derecho positivo,
aplicables a la solución de casos concretos, la dogmática no solo debe dar
cuenta de la ley y las opiniones de los autores sobre ella, sino también de la
doctrina regular de los tribunales de justicia y de sus irregularidades, para
facilitar el trabajo de superarlas y hacer más previsible sus decisiones.
172 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Solo sobre la base de todos estos antecedentes objetivables tendrán sen-

tido las propuestas de lege ferenda que promuevan las reformas legales ne-
cesarias para superar esas irregularidades y las contradicciones, lagunas e
imprecisiones subsistentes. En este cometido, el recurso al derecho compara-
do, como fuente de soluciones diferenciadas a problemas de regulación co-
munes, apreciándolo con un espíritu constructivo y crítico a la vez, permite
ofrecer propuestas a nivel local que recojan la experiencia extranjera, pero
sin llegar a la simple trasposición acrítica de ideas, normas y soluciones que
se reciben como verdades a priori o como si su origen en un ordenamiento
determinado supusiera una autoridad per se, superior a otras alternativas
existentes y practicables.
En esta perspectiva se excluye también la pretensión de ofrecer propues-
tas normativas basada en puntos de partidas apriorísticos, filosóficos o so-
ciológicos, ajenos al derecho positivo, como la imposible derivación de to-
das las instituciones del derecho penal de una teoría de la pena (Wilenmann,
“Prácticas argumentativas”, 773).
Luego, estimamos que para tener pretensiones de validez en el derecho
chileno toda proposición sistemática ha de ser coherente con la ley nacio-
nal, cuyo sentido y alcance se determina a través de su interpretación. Y
esa interpretación tiene que ser susceptible de verificación por terceros,
siguiendo un método que permita la reproducción del razonamiento del
intérprete, su contraste objetivo con las fuentes invocadas, su correspon-
dencia y armonía con el resto del ordenamiento jurídico y su coherencia
con las restantes explicaciones y sistematización que se ofrecen, pero no
con teorías o fundamentos de cualquier naturaleza extrajurídicos o de
carácter subjetivo. En Chile, ese método es el que establecen los arts. 19
a 24 CC, como normas básicas, y que permite contrastar las propuestas
de interpretación con datos objetivos o al menos intersubjetivamente ve-
rificables, como son, principalmente, el significado de las palabras según
el Diccionario o una ciencia o arte determinado, su finalidad expresada
en la historia de su establecimiento y sus relaciones lógicas con el resto
de las disposiciones del ordenamiento. La aplicación sistemática de este
método nos permitirá reconocer y evitar, en la medida de lo posible, los
sesgos propios del juicio humano derivados de las heurísticas que acortan
los caminos de la decisión y hacen que anticipemos conclusiones erradas,
motivados inconscientemente por el afán de confirmar prejuicios o ideas
preconcebidas (Tversky y Kahneman, 1130). Solo así es posible, a nues-
tro juicio, la promesa de lograr “una aplicación segura y calculable del
derecho penal”, sustrayéndole a “la irracionalidad, a la arbitrariedad y
a la improvisación” (Gimbernat, “Futuro”, 126). Para ello es necesario
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 173

no solo una aproximación objetiva o científica a la materia (Schürmann,

“Dogmática”), sino también evitar el colonialismo, esto es, la simple tras-
posición a la ley nacional de formulaciones basadas en legislación extran-
jera, y el subjetivismo subyacente en las ideas y prejuicios propios o adop-
tados (Novoa, Cuestiones, 275). La crítica que al método aquí propuesto
se hace como de un “intransigente formalismo” (Castillo, 41), olvida que
su aplicación no excluye el “diálogo” con otras ciencias (criminología,
sociología y política jurídica), sino solo pide a los participantes una apro-
ximación objetiva y no una adhesión subjetiva, moral o emocional.
El método de interpretación y reconstrucción dogmática que aquí se
propone no obsta a que la sistemática externa de este texto se base en el
modelo alemán, dominante entre nosotros, siempre que ello se entienda
como un recurso pedagógico, del mismo modo que lo es la pretensión de
dar cuenta en los diversos apartados de la importancia de la distinción
entre la explicación de los presupuestos de la punibilidad y las defensas,
según el modelo del common law. Mal que mal, lo importante no es la
ubicación sistemática, denominación ni presentación de los problemas,
sino la concordancia de las propuestas para resolverlos con el derecho
vigente y comprender las diferencias y similitudes entre ellas y las que
se ofrecen en otros ordenamientos, más allá de las barreras idiomáticas
y culturales (Chiesa, 187). De lo que se trata es de comprender “que los
grandes sistemas extranjeros contienen bases estructurales valiosísimas”,
pero que por ello “no debemos renunciar al análisis minucioso de cada
una de ellas, sometiéndolas a prueba en la continua comparación con
nuestros preceptos legales positivos y rechazándolas sin vacilación, por
perfectas, simétricas o estéticas que parezcan, tan pronto lleguemos a la
convicción de que no son aceptadas por la ley o carecen de fundamento
en ella” (Cury, “Reflexiones”, 1109).
Y, aunque se prefiere hacer referencia a la literatura actual y de nuestro
ámbito cultural, se tiene presente que “no está escrito en ninguna parte
que un libro de 1989 tenga que aportar mejores soluciones y razonamien-
tos más convincentes que otro de 1919, de 1931 o de 1969” (Gimbernat,
“Concurso”, 833), como tampoco que los autores anglosajones, latinoame-
ricanos, italianos, franceses o chilenos no están completamente huérfanos
de soluciones y razonamientos propios y convincentes, atendida su capaci-
dad explicativa del funcionamiento de nuestro sistema penal y no su lugar
o momento de origen.
174 Manual de derecho penal chileno - Parte general

§ 2. Concepto, límites y fuentes de la interpretación

legal como método dogmático
A. Concepto y límites
Interpretar la ley es ofrecer proposiciones de lege lata acerca de su sen-
tido y alcance en un sistema en que ella guarde la debida correspondencia
y armonía con el resto de la legislación vigente, con el objetivo de facilitar
su segura y previsible aplicación, dando soluciones semejantes a casos pa-
recidos, siguiendo un método prestablecido y contrastable. Se trata de una
labor ineludible para los jueces, intervinientes y estudiosos del sistema de
justicia criminal, pues no es posible la aplicación del derecho sin su interpre-
tación. La pretensión política del principio de legalidad como garantía, esto
es, que los ciudadanos sean juzgados por la ley y no por la opinión parti-
cular de los jueces, que debieran ser “la boca que pronuncia las palabras de
la ley: seres inanimados que no le pueden moderar ni la fuerza ni el rigor”
(Montesquieu, 327), alcanza solo para asegurar que su interpretación se
circunscriba a los límites impuestos por las palabras con que la ley se expre-
sa en el idioma oficial de la República, cuyo conocimiento y comprensión
se entienden como presupuestos de la comunicación entre el Estado y los
ciudadanos. Ello tiene como consecuencia inevitable que las limitaciones
de ese lenguaje natural se transfieran a las palabras de la ley: ¿Qué es un
aborto?, ¿Es aplicable el art. 432 a la apropiación de restos humanos o vale
para ese caso únicamente la norma que castiga la exhumación ilegal de art.
322?, ¿Puede tomarse en cuenta la circunstancia agravante de cometerse el
delito de noche (art. 12, 12.ª) si el lugar estaba iluminado y concurrido o si,
por su índole (p. ej., falsificación de documento) el hecho de la nocturnidad
es indiferente?, ¿Cabe subsumir en la figura legal del art. 314, que castiga
al que “expendiera substancias peligrosas para la salud”, al que venda le-
che mezclada con agua, inocua en sí, pero cuyo valor alimenticio aparece
afectado?, etc.
En efecto, la ley expresada en el lenguaje natural de una comunidad
compartirá sus características de vaguedad, recursividad y textura abierta
y, por ello, será relativamente indeterminada. Además, por su carácter ge-
neral y abstracto, todas las descripciones de los supuestos de hecho o tipos
penales son, por definición, incapaces de reflejar las múltiples formas que
pueden adoptar las conductas en la vida real, siendo ello inevitable ante
la imposible alternativa de hacer un catálogo de todas las manifestaciones
concretas de la conducta humana. La ambigüedad y vaguedad del lenguaje
natural se presenta incluso respecto de expresiones aparentemente simples y
fáciles de comprender, como el uso de los conectores “o” e “y”, la expresión
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 175

“habitualmente”; la extensión de la cláusula “imposibilidad de valerse por

sí mismo o de ejecutar funciones naturales que antes ejecutaba” (art. 396);
y el entendimiento del hecho de “matar a otro” (art. 391), que cuenta con
amplios campos de imprecisión, desde el clásico cuestionamiento sobre la
idoneidad de los medios comisivos hasta la determinación de quién es la
víctima del hecho, por las dificultades para fijar, en los casos límite, el co-
mienzo y fin de la vida humana (Coloma, 47).
Sin embargo, lo anterior no es impedimento para que, dentro de la inde-
terminación relativa a que conduce el uso del lenguaje natural, pueda seguir
sosteniéndose que permite limitar el ámbito de aplicación de la ley que lo
emplea. En efecto, el art. 391 CP no se refiere a matar moscas, el art. 396
no aplica a los casos en que no se producen lesiones, lo habitual no ocurre
una sola vez, y las conjunciones “o” e “y” no significan “en ningún caso”.
Ello por cuanto, a pesar de la imperfección del lenguaje y la comunicación
humana, dentro de la literalidad del texto legal existe la posibilidad de reco-
nocer significados compartidos intersubjetivamente, esto es la existencia de
significados semánticos objetivos que habilitan el uso del lenguaje natural
como medio de comunicación social e interpersonal, pues “si bien las pala-
bras no son como cristales tampoco son como baúles de viaje, no podemos
poner en ellas todo lo que queramos” (Radin, 866).
En el extremo, por cierto, una cláusula absolutamente indeterminada,
que deje en manos del juez la completa determinación del contenido de lo
punible producirá un efecto contrario a la Constitución y frente a su exis-
tencia cabrán los recursos que ésta franquea para declarar su inconstitucio-
nalidad o, al menos, su inaplicabilidad en el caso concreto.
Por eso, aun teniendo en cuenta la indeterminación relativa del lenguaje,
todavía es posible afirmar que las garantías de los principios de legalidad
y reserva (arts. 19 N.º 3 inc. 8 y N.º 26) limitan no solo al legislador si no
también la actividad del intérprete en dos sentidos objetivos: por una parte,
la interpretación está enmarcada dentro de las posibilidades lingüísticas que
ofrece el sentido literal posible de la ley; y por otra, las proposiciones inter-
pretativas que se ofrezcan no pueden suponer hacer absolutamente imposi-
ble el ejercicio de los derechos fundamentales ni contradecir prohibiciones
y limitaciones expresas de la Constitución y de los Tratados Internacionales
sobre Derechos Humanos vigentes (también expresados lingüísticamente),
respectivamente. Así, el producto de la interpretación de una disposición
legal es una proposición normativa acerca de su sentido basada en la re-
construcción de los significados semánticos de las palabras que emplea, sus
relaciones con otras disposiciones legales y los límites constitucionales vi-
gentes (v., para distinguir entre reconstrucción limitada por el sentido se-
176 Manual de derecho penal chileno - Parte general

mántico, como limitación emanada del principio de legalidad, de la simple

estipulación de significados a voluntad, Ávila, Principios, 32).
Sin embargo, la existencia del principio de legalidad en el art. 19 N.º 3
inc. 8 CPR no garantiza su materialización en el foro y la academia. Es alta-
mente probable que los abogados, en defensa de los intereses de sus clientes,
pretendan imponer sus convicciones personales sobre la voluntad del legisla-
dor democrático, desvinculándose de la obligatoriedad de la ley. O peor, que
escudándose en consideraciones “metodológicas” supuestamente novedosas
se pretenda superar las limitaciones del lenguaje natural empleado por las
leyes, al que modestamente debiera someterse la dogmática en un Estado de
derecho (Cox, “Hampty Dumpty”, 193); o a través de ciertas “teorías de la
argumentación” se pretenda la búsqueda de su “verdadero” espíritu, función
social o finalidad, olvidando la idea de la garantía de la tipicidad, dejando “es-
capar por la ventana lo que tanto costó introducir por la puerta” (Lascuraín,
57). Ello, sin contar con que todas estas variantes metodológicas se expresan
también en el lenguaje natural y, por tanto, comparten las limitaciones estruc-
turales de vaguedad, recursividad y textura abierta del lenguaje empleado por
las leyes, con el agravante que al no reconocer un texto autoritativo (como el
Diccionario de la Lengua Española, p. ej.), las propuestas de “interpretación”
así realizadas no pasan de ser propuestas subjetivas, imposibles de contrastar
objetivamente. Por eso, desde nuestro punto de vista, la forma de resguardar
la garantía del principio de legalidad no es su abandono o reemplazo por al-
guna propuesta de metodología argumentativa (Gandulfo, 292), sino la suje-
ción del intérprete al método establecido en las reglas de los arts. 19 a 24 CC
que también puede verse como una concreción de la garantía del principio
de legalidad, en la medida que su observancia permite evaluar la corrección o
no de las propuestas interpretativas en juego dentro del sentido literal posible
de la norma interpretada con un método que puede ser compartido inter-
subjetivamente, teniendo en cuenta las limitaciones del lenguaje común y el
carácter retórico de la argumentación jurídica. Esta garantía supone concebir
la interpretación como la determinación del sentido y alcance del texto de la
ley, esto es, de las expresiones lingüísticas inscritas en ella, de modo que los
restantes elementos de la interpretación y el método previsto en la ley han
de servir para delimitar ese sentido literal y no para establecer uno diferente.

B. Fuentes
En cuanto a sus fuentes, se distingue entre interpretación auténtica (rea-
lizada por el propio legislador), oficial (realizada por los jueces al momento
de aplicar el derecho), y privada (realizada por los estudiosos del derecho
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 177

y los abogados ante los tribunales de justicia). En los sistemas acusatorios,

la interpretación de fiscales y policías también puede considerarse como
oficial cuando supone no dar curso a una investigación o acusación por
entender que los hechos no son constitutivos de delito o que el imputado
no es responsable de los mismos, y dicha decisión no está sujeta a revisión
judicial.
La interpretación auténtica o legal puede realizarse de dos modos: a
través de una ley interpretativa posterior o mediante alguna definición o
limitación del alcance de una ley o norma dictada simultáneamente (p. ej.,
el art. 12, 1.ª, que define la alevosía; el art. 260, que señala a quiénes debe
considerarse empleados públicos; el art. 275 que define las loterías; o el art.
440 N.º 1, que dice cuándo hay escalamiento en los delitos de robo). En
ambos casos, se encuentra sometida a las limitaciones constitucionales que
imponen restringir su efecto retroactivo solo cuando dicha interpretación
sea más favorable al afectado, con independencia del efecto que se le quiera
dar en el texto legal (Ducci, 50). Luego, la ficción del art. 9 inc. 2 CC no rige
en materia penal (Sanhueza, Nociones, 144).

§ 3. Aplicación de la ley e interpretación de los hechos (subsunción)

Una de las principales funciones de los jueces del fondo, derivadas de su
inmediación en el conocimiento de la causa que se trata, es la determinación
de los hechos (“en tal día, a tal hora y en tal lugar Pedro realizó tal conduc-
ta”), cuya correspondencia o no se establecerá respecto del grupo de casos
comprendido en la disposición penal que se invoca como aplicable antes
del proceso de subsunción. En este ámbito del arte forense, la labor del
abogado consiste en presentar al juez las pruebas necesarias que le lleven a
convencerse de que los hechos ocurrieron de una forma o de otra y que esos
hechos corresponden o no a los grupos de casos designados en la ley.
En los sistemas acusatorios, la importancia de esta actividad es superla-
tiva y no debe desdeñarse por pretensiones teóricas: las acusaciones penales
deben acreditarse por los fiscales más allá de toda duda razonable y ello
exige no solo una mínima actividad probatoria, sino que ésta sea pertinente
y recaiga sobre los hechos de la acusación de modo que los jueces puedan
darle un sentido fáctico que permita comprenderla dentro de los casos san-
cionados por la disposición penal fundante de la acusación. Por su parte,
corresponde a los defensores probar y a los fiscales desvirtuar las defensas
fácticas, como la coartada o alibi (“no estuve en tal lugar a tal hora y en tal
fecha”) y la falta de realización empírica de los presupuestos de hecho del
178 Manual de derecho penal chileno - Parte general

tipo penal (“no ejecuté la conducta que se me imputa sino otra”, “la con-
ducta que ejecuté no produjo el resultado que se le atribuye sino otro”, etc.).
La responsabilidad penal también depende en estos sistemas de la licitud de
los procedimientos para establecerla y defensas y acusadores han de probar
o desacreditar las alegaciones de exclusión de pruebas por infracción de
garantías constitucionales relativas al debido proceso y falta de idoneidad,
pertinencia o reiteración, que pueden llevar a decidir en un sentido u otro
los juicios concretos.
Solo una vez determinados los hechos de relevancia jurídica por los me-
dios probatorios admisibles es posible pasar a la operación de aplicación de
la ley o subsunción, “operación lógica que consiste en determinar que un
hecho jurídico reproduce la hipótesis contenida en una norma general”, se-
gún la definición del Diccionario de Español Jurídico de la RAE. La norma
general es, en este caso, la ley penal que se estima aplicable, cuyo sentido y
alcance ha sido determinado mediante su interpretación, según el método
jurídico que pasamos a exponer.

§ 4. Método de interpretación de la ley penal

A. Determinación del sentido literal posible de la ley penal: elementos
gramatical y lógico (sistemático)
Según el art. 19 CC, “cuando el sentido de la ley es claro, no se desaten-
derá su tenor literal so pretexto de consultar su espíritu”. Luego, la deter-
minación del sentido literal posible ha de tener preeminencia sobre los res-
tantes elementos o recursos interpretativos y es su punto de partida y límite.
Pero como los significados de las expresiones lingüísticas empleadas por la
ley no son siempre unívocos, el CC ha dispuesto reglas para su delimitación:
i) La regla general es interpretar las palabras de la ley en su sentido na-
tural y obvio, esto es, “según el uso general de las mismas palabras” (art. 20
CC). Ese uso, según la opinión dominante en la jurisprudencia, se recoge en
el Diccionario de la Lengua Española Academia Española (Etcheberry DPJ
I, 14). Aunque ello no siempre es satisfactorio por las diferentes acepciones
que muchas voces tienen (muchas de ellas inaplicables al contexto de la ley
que se trata), es la única fuente objetiva disponible y contrastable no solo
por los juristas sino también por el público destinatario de las normas;
ii) El art. 20 CC impone sobre ese sentido natural y obvio el que les ha
dado a las palabras el legislador cuando “las haya definido expresamente
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 179

para ciertas materias”, regla de la que se deriva la idea de accesoriedad

conceptual y que tiene su origen en el llamado carácter ficticio del derecho
(Harari, 499);
iii) Tampoco se considerará el sentido del Diccionario o natural, tratán-
dose de “las palabras técnicas de toda ciencia o arte”, las que “se tomarán
en el sentido que les den los que profesan la misma ciencia o arte; a menos
que aparezca claramente que se han tomado en sentido diverso” (art. 21
CC). En la práctica, se acepta también que se recurra a la doctrina de los au-
tores y la jurisprudencia para la interpretación de los términos jurídicos que
carecen de definición legal o sentido natural, asimilando la doctrina asen-
tada a una especie de ciencia o arte (van Weezel, Tipicidad, 77; Cárdenas,
“Aplicabilidad”, 130). Esa es la función de la doctrina y la jurisprudencia
como fuente mediata del derecho y uno de los sentidos a la referencia a las
“razones doctrinales” para fundar una sentencia del art. 342 d) CPP. Y ese
es también el sentido que parece haberle dado el TC a la doctrina de los
autores y la jurisprudencia, al admitir la constitucionalidad de expresiones
que pueden tener sentidos diversos, en la medida que exista una “cultura
jurídica” que los delimite o una “precedente interpretación judicial y doctri-
naria” que entregue “suficiente contenido al concepto como para ser aplica-
do por el tribunal de fondo”, como en el caso de la expresión “conviviente”
en el art. 390 (SSTC 30.3.2007, Rol 549; y 5.8.2010, Rol 1432); y
iv) Para decidir cuál es el más probable significado natural y obvio, téc-
nico o legal de una expresión lingüística en un texto legal, se ha de tener
presente el contexto en que se enuncia, el que “servirá para ilustrar el sen-
tido de cada una de sus partes, de manera que haya entre todas ellas la
debida correspondencia y armonía” (art. 22 CC). Esta regla se denomina
elemento sistemático o lógico, pues exige aplicar las premisas de esta forma
de pensamiento al descubrimiento de las relaciones internas y externas de
las disposiciones interpretadas (Carrasco, “La relación”, 155). Ello importa
que se respeten al menos los principios lógicos de identidad (algo no puede
ser y no ser la mismo tiempo: si A es A, A es A y no otra cosa); transitividad
(si A es B, y B es C, entonces A es C); no contradicción (es imposible que un
atributo pertenezca y no pertenezca al mismo tiempo a un sujeto: si A es B,
A no es lo contrario de B); y tercero excluido (dos proposiciones contradic-
torias no pueden ser verdaderas al mismo tiempo: no es posible que A sea B
y no sea B al mismo tiempo). Del principio lógico de identidad se deriva el
jurídico de vigencia o utilidad, según el cual “el sentido en que la ley puede
producir algún efecto debe prevalecer sobre aquel según el cual no produce
efecto alguno” (Etcheberry DP I, 107), tal como expresa el art. 1562 CC
respecto de la interpretación de los contratos; y del de tercero excluido,
180 Manual de derecho penal chileno - Parte general

el de especialidad (“las disposiciones de ley relativas a cosas o negocios

particulares prevalecerán sobre las disposiciones generales de la misma ley,
cuando entre las unas y las otras hubiere oposición”, art. 13 CC).

a) Definiciones legales y accesoriedad normativa y conceptual del derecho

penal con las otras ramas del derecho
Las definiciones legales, como los conceptos de armas del art. 132, de
pornografía infantil del art. 366 quinquies o de intimidación del art. 439,
delimitan la interpretación de las disposiciones a que se refieren, precisando
nominalmente su sentido y alcance para otorgar mayor seguridad en su
aplicación (Ossandón, “Técnica”, 290). Esa preferencia por la definición
del legislador se impone en derecho penal según lo dispuesto en el art. 20
CC y el principio de legalidad. Pero el derecho penal es una parte integrante
del ordenamiento jurídico. Por lo tanto, en la interpretación de sus disposi-
ciones también ha de guardarse la debida correspondencia y armonía con
el conjunto del ordenamiento y las definiciones que en ellas se contemplan,
“para ciertas materias”. En consecuencia, a menos que exista una defini-
ción para efectos penales (como la de empleado público del art. 260) o que
aparezca que una expresión o definición legal ha sido empleada únicamente
para una materia específica que no se extiende al derecho penal (como su-
cede con los llamados inmuebles por destinación del art. 570 CC, que para
el derecho penal son siempre cosas muebles), los conceptos y definiciones
del resto del ordenamiento jurídico han de prevalecer en la interpretación
de la ley penal: Quien es miembro del Congreso Nacional para el derecho
Constitucional lo es también para aplicar lo dispuesto en el art. 267 CP; las
referencias a grados de parentesco del art. 390 CP, la prueba del depósito
a que hace referencia el inciso segundo del art. 470 N.º 1 CP, y la cuantía
de las indemnizaciones por el daño producido al cometerse un delito deben
remitirse a las disposiciones del Código Civil; qué sea un seguro, según el
N.º 10 del art. 470 CP es materia regulada por el Código de Comercio,
etc. Este es el principio de accesoriedad conceptual. Esta accesoriedad se
extiende a los conceptos del derecho internacional cuando la ley o la his-
toria de su establecimiento hacen expresa remisión a ellos como fuente del
derecho interno, como sucede paradigmáticamente en los casos en que las
leyes locales se dictan para implementar disposiciones contenidas en trata-
dos internacionales.
Lo anterior vale también para los casos legítimos de legislación delegada,
accesoriedad normativa o leyes penales en blanco, cuyo contenido se com-
plementa con normas de carácter reglamentario, como sucede con la Ley
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 181

20.000, que entrega la precisión de la determinación de las drogas prohibi-

das a un reglamento (DS 867 de 2007).
Además, en la parte general también juega la accesoriedad normativa y
conceptual un rol relevante en la delimitación del ámbito del riesgo permiti-
do y el prohibido a efectos de imputación objetiva, como filtro de la atribu-
ción de responsabilidad penal por el resultado, según veremos al explicar la
relación de causalidad; las fuentes formales de la posición de garante en los
delitos de omisión impropia; y los límites del debido cuidado en la impru-
dencia (Rojas A., “Accesoriedad”, 103, aunque entendiendo la legislación
extra penal como fuente de las “normas de conducta” que la penal sancio-
naría, conforme a la teoría de las normas que aquí se rechaza).

b) El problema de la accesoriedad del derecho penal respecto de los actos

administrativos (no sancionadores)
Los actos de los funcionarios de la Administración, que otorgan autori-
zaciones e imponen ciertas condiciones a los particulares para el ejercicio de
determinadas actividades, no son parte de la legislación y reglamentación
vinculante para los tribunales en lo penal, aunque muchas veces son parte
del supuesto de hecho de las leyes penales, bajo la fórmula “el que sin la
competente autorización etc.” (art. 1 Ley 20.000, p. ej.).
En estos casos, quien realiza la conducta punible sin la autorización
exigida al momento de su perpetración, comete el delito que se trate, con
independencia de si materialmente cumplía o no con los requisitos para
obtenerla. Y, al contrario, quien realiza una conducta autorizada no come-
tería el delito, aunque tal autorización se hubiese otorgado por error de la
Administración, salvo que haya sido obtenida fraudulentamente (por cohe-
cho o engaño). El incumplimiento de las condiciones especiales impuestas
por una autorización no es, sin embargo, equivalente a actuar sin ella, a
menos que la propia ley así lo establezca, como sucede en el art. 136 Ley
General de Pesca.

B. Especificación del sentido literal posible: elementos teleológico e

histórico
Conforme al art. 19 CC, “bien se puede, para interpretar una expresión
obscura de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente manifes-
tados en ella misma o en la historia fidedigna de su establecimiento”. En
consecuencia, la intención o espíritu de la ley jugará un rol decisivo en la
182 Manual de derecho penal chileno - Parte general

interpretación solo cuando el sentido literal de la misma sea oscuro, esto

es, según el Diccionario, “confuso, falto de claridad, poco inteligible”, lo
que usualmente ocurrirá en la disputa entre dos interpretaciones dentro del
marco del sentido literal posible o las palabras empleadas se conviertan en
anacrónicas o padezcan de impropiedades técnicas o lingüísticas. Este es el
elemento teleológico de la interpretación.
Este elemento puede identificarse como la intención inmanente o subya-
cente de las disposiciones penales en orden a proteger de ciertos intereses
particulares o sociales que pueden ser lesionados con las conductas sancio-
nadas (bienes jurídicos en sentido sistemático). Para su determinación, el
intérprete contaría con dos vías: intentar desentrañar la intención o espíritu
de la ley en ella misma manifestado (sentido objetivo) o recurrir a la in-
tención o voluntad del legislador (sentido subjetivo). Sin embargo, nuestra
ley se decanta por un sistema de interpretación de marcado corte objetivo,
donde la voluntad de la ley actualizada al momento de su aplicación predo-
mina (interpretación teleológica) y la voluntad del legislador se subordina
a ese propósito: descubrir la “intención o espíritu de la ley”. Aquí cobra
especial importancia la vinculación de la finalidad de la ley penal con las
finalidades de protección constitucionalmente admisibles, pues toda legisla-
ción que restrinja la libertad y la propiedad, como hacen las leyes penales,
ha de sobrepasar el test de proporcionalidad constitucional, esto es, que su
establecimiento se encuentre justificado por una finalidad constitucional-
mente aceptada.
En la búsqueda objetiva del sentido de la ley el intérprete puede recurrir
nuevamente al elemento contextual, en la forma expresada en el citado inc.
2° del art. 22 CC, esto es, ilustrando el texto a interpretar mediante otras le-
yes que versan sobre el mismo asunto, y también al análisis de los epígrafes
y títulos de la ley que, aunque imprecisos en general y sin carácter disposi-
tivo (STC 31.08.2012, Rol 2253), ayudan a dar cuenta del objetivo general
de ésta, como sucede particularmente con los epígrafes y denominaciones
de los primeros nueve títulos L. II CP, donde se describen y sancionan críme-
nes y simples delitos “contra la seguridad exterior y soberanía del Estado”,
“contra la seguridad interior del Estado”, que “afectan los derechos garan-
tidos por la Constitución”, “contra la fe pública”, etc.
La historia fidedigna del establecimiento de nuestra legislación penal se
contempla tanto en las Actas de la Comisión Redactora del Código Penal
(1874), como en las del proceso legislativo de sus sucesivas modificaciones y
de las leyes especiales posteriores, así como en los materiales preparatorios
y en la opinión de los autores consultados, donde generalmente se explici-
tan los fundamentos de las modificaciones legales, recurso ineludible por la
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 183

ventaja de contar con una fuente de autoridad objetiva y contrastable por

otros intérpretes, más allá de las preferencias personales de cada cual. En
atención a su carácter contrastable, para fijar su telos o ratio legis y aclarar
pasajes oscuros y precisar incertidumbres, pareciera preferible atender a ella
y no a una especulación propia, mientras no se sobrepongan las intenciones
declaradas del legislador histórico con el texto aprobado de la propia la ley
(Cousiño, “Interpretación”, 1035).

C. Elección de una propuesta normativa: El espíritu general de la le-

gislación, principios e interpretación conforme a la Constitución
y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos. Rol de la
retórica y la argumentación jurídica
El art. 24 CC dispone que, “en los casos a que no pudieren aplicarse las
reglas de interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes obscuros o
contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de
la legislación y a la equidad natural”. Sin embargo, a pesar del aspecto apa-
rentemente excepcional de esta disposición, el espíritu general de la legisla-
ción hoy en día, manifestado en las normas y principios que contemplan la
Constitución y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos vi-
gentes en Chile, por su carácter normativo superior, impone considerar co-
mo parte del derecho penal nacional los principios que en ellas se expresan,
de modo que su interpretación resulte, en todos los casos, conforme con la
Constitución, excluyendo las propuestas de interpretación que no lo sean,
según sostiene la STC 31.12.2009, Rol 1584 (Palacios, 45 y, con detalle,
Fernández C., “Interpretación”, 154. O. o., proponiendo la inaplicabilidad
de disposiciones no unívocas, Chia, 360). De allí se sigue que, por aplica-
ción del art. 1 CADH, la interpretación y aplicación de cualquier disposi-
ción nacional debe ser, también, conforme a dicha Convención, el llamado
control de convencionalidad (críticamente, Silva A., 717), aplicable incluso
a la interpretación de la propia Constitución (Galdámez, Impunidad, 170).
Pero aún superada la barrera de la legitimidad constitucional de una
norma, los principios de la legislación, su espíritu general, también impreg-
nan la elección de las diferentes alternativas de interpretación conformes
a la Constitución dentro del sentido literal posible. Este es la lectura tra-
dicional del art. 24 CC a nivel interno, y, en la normativa internacional,
del art. 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia. En este nivel,
se ha de reconocer que no solo en los textos fundamentales se encuentran
normas que no responden al carácter binario de las reglas de la legislación
184 Manual de derecho penal chileno - Parte general

ordinaria, sino que de éstas pueden extraerse también ciertos principios,

que explican su existencia y permiten su interpretación. Sin embargo, estos
principios no se encuentran en un nivel constitucional superior al de las
reglas propiamente tales y, por lo mismo, no tienen carácter preminente
sobre ellas, sino que cumplen la función de entregar razones para adoptar
una decisión cuando no es posible con la aplicación automática de las reglas
(por su vaguedad, imprecisión, las contradicciones con otras reglas, etc.),
como propone Dworkin, 38.
Estas razones para adoptar una decisión se presentan en el derecho penal
generalmente como principios regulativos, donde la línea que separa lo per-
mitido de lo prohibido solo está indicada por el legislador, no señalándose
el contenido preciso de la decisión “pero sí el camino que lleva a ella”, que-
dando al intérprete su determinación en cada caso particular (Henkel, 73).
Un ejemplo evidente es la regla del art. 10 N.º 9, donde, por muy claramente
que la ley exima de responsabilidad penal al que actúa motivado por una
fuerza “irresistible” o un miedo “insuperable” (art. 10 N.º 9), la decisión de
cuán irresistible o insuperable han de ser una u otro para eximir de la res-
ponsabilidad penal en un caso concreto no puede determinarse mediante la
simple enunciación del sentido natural y obvio de dichas expresiones. Aquí,
cuál sea el límite de lo superable o lo irresistible dependerá de cómo aplicar
al caso concreto el principio regulativo de la culpabilidad como inexigibili-
dad de otra conducta. Por eso, se afirma que el espíritu general de la legis-
lación se manifiesta en “determinados principios muy generales, y con toda
certeza formalistas, esto es, a ciertas valoraciones sociales que inspiran los
fundamentos de nuestra organización jurídica”, donde la equidad natural
es solo un elemento “ético-valorativo” más (Etcheberry DP I, 106).
Según la doctrina dominante, entre estos principios regulativos se con-
tarían, “además del de legalidad, el principio de intervención mínima, el
principio de ‘última ratio’, el principio de protección de bienes jurídicos, el
principio de lesividad u ofensividad social de la conducta, el principio de
culpabilidad, el principio de proporcionalidad de la pena, el principio de
humanidad en la sanción” (Künsemüller, Derecho penal, 199). A ellos se
agregarían los de protección de bienes jurídicos, resocialización, humani-
dad de las penas, etc. (Garrido DP I, 29; Sanhueza, Nociones; Rettig PG I,
199; Náquira et al, 3-27. Sobre el principio de humanidad, en específico, v.
Guzmán D., “Humanidad”).
En nuestra opinión, entre los principios regulativos derivados del espíri-
tu general de la legislación deben encontrarse no solo los que se desprenden
de la legislación común y la tradición jurídica a que apunta la doctrina
dominante, sino también los que se comprenden en las convenciones y tra-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 185

tados internacionales que han servido de fundamento para el establecimien-

to de ciertas regulaciones específicas o su modificación y, por cierto, en la
Constitución y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que
limitan la soberanía nacional.
De este modo, la interpretación jurídica no solo es un método que per-
mite afirmaciones intersubjetivamente compartidas acerca del sentido y al-
cance posible de una disposición legal, de conformidad con su tenor literal
posible, las reglas de la lógica y la finalidad expresada en ella y en la historia
fidedigna de su establecimiento, sino también, en el límite, el producto de
un razonamiento práctico que debiera fundarse en razones (principios) y ar-
gumentos acerca de su peso y aplicación en el caso concreto (ponderación).
Y aquí cobra pleno vigor la advertencia del Estagirita acerca de que, en el
ámbito forense, la necesidad del pensamiento lógico no es suficiente para
decidir sobre el sentido de una disposición legal discutible, pues aquí “de-
liberamos sobre lo que parece resolverse de dos modos” o, en general, “de
un modo diferente” (Aristóteles, Retórica, 49). A nuestro juicio, la mejor
forma de reducir esta incertidumbre no es su negación, sino la aceptación
de este espacio para el “renacimiento del saber clásico” (Tamarit, Casos,
23). Pero ello, como se ha insistido, dentro del marco delimitado por la su-
jeción a reglas intersubjetivas de interpretación contempladas en el CC, que
implican una labor de concreción del alcance de la ley dentro del límite del
sentido literal posible, hasta cierto punto metódicamente contrastable. Las
argumentaciones que se refieren a lo probable o lo posible, aunque no de
modo absoluto, son parte del arsenal retórico tradicional, cuyo concurso es
inevitable allí donde dos o más posibilidades se presentan dentro del marco
fijado por el sentido literal de la ley, tomando ahora en consideración para
su aplicación la vigencia de los principios constitucionalmente reconocidos.
Entre ellos podemos mencionar como los más relevantes los argumentos
a contrario sensu, a fortiori (quien puede lo más, puede lo menos); a co-
herentia (la corrección de una propuesta depende de su coherencia con la
sistematización doctrinaria de la ley de conformidad con algún punto de
partida ordenador que se haya elegido al efecto); apagógico o ad absurdum
(reducción al absurdo de determinadas propuestas contrarias); y normati-
vista (no se puede desprender de un hecho natural la existencia una norma
jurídica y viceversa). A ellos se pueden agregar otros argumentos (Rettig DP
I, 278), como los de autoridad de la jurisprudencia y los autores más reco-
nocidos; no redundancia (es preferible dar un significado a las palabras de
una ley antes que decir que son una repetición de otras); y pragmático o de
vigencia (es preferible dar a las palabras de la ley una interpretación que sea
útil a otra que las convierta en letra muerta). Incluso, atendida la necesidad
186 Manual de derecho penal chileno - Parte general

judicial de fijar hechos sobre los cuales aplicar el derecho, esto es, decidir
acerca del sustrato fáctico de la norma a aplicar, la argumentación como
mecanismo para inferir de lo conocido algo desconocido es también parte
fundamental del razonamiento judicial y de los intervinientes en el proceso,
quienes a través de la exposición de los medios de prueba deben convencer
al tribunal acerca de las inferencias fácticas que de ellos extraen, para apli-
car a ellas una nueva argumentación sobre el significado jurídico de tales
hechos y su subsunción en una norma cuyo sentido también se determina
argumentativamente (Pozo, 253).
Diferente es, sin embargo, el empleo que la SCS 19.7.2006, Rol 1990-5,
ha hecho del concepto de “cláusula regulativa”, especialmente en la deter-
minación del concepto de “pequeña cantidad” de droga traficada para efec-
tos de aplicar o no la pena atenuada del art. 4 de la Ley 20.000, afirmando
que tales expresiones producirían el efecto de liberar la interpretación de
un juicio acerca de su corrección o no, de modo que ella y su consecuencia
penal quedarían entregadas únicamente a la valoración, en el caso concre-
to, del juez de instancia, sin posibilidad de control de legalidad, ni siquiera
sobre la base de la adecuación o no de la decisión respecto del “principio”
en que se sustenta (Ruiz D., 414).
A nuestro juicio, como principios regulativos, cardinales o limitadores
que permiten precisar la proposición normativa derivada de una interpre-
tación y que se desprenden del espíritu general de nuestra legislación y no
de preferencias subjetivas, podemos mencionar, entre los principales, los
siguientes:

a) Principio non bis in idem sustantivo y prohibición de la doble valora-

ción
Según una idea generalmente admitida, el principio non bis in idem se
remonta a la sentencia de Gayo: Bona fides non patitur, ut bis idem exi-
guatur (D. 50, 17, 57 [la buena fe no consiente que se exija dos veces la
misma cosa]); y tendría manifestaciones tanto en el ámbito procesal, en la
excepción la cosa juzgada y la prohibición del doble juzgamiento; como en
el sustantivo, donde justificará la preferencia que normalmente se otorga a
una sola disposición cuando dos o más concurren en la regulación de un ca-
so determinado, evitando tomar en cuenta contra el reo dos o más veces un
mismo elemento jurídico penalmente relevante y común (STC 10.1.2017,
Rol 3000; y SCA Concepción 24.7.2014, RCP 41, N.º 4, 219).
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 187

En nuestro sistema, este principio se reconoce con efectos precisos en la

prohibición de la doble valoración de circunstancias agravantes del art. 63
CP, según la cual se impide tomar en cuenta para la agravación de un delito
una circunstancia que es en sí misma constitutiva de delito o se contempla
para describirlo o sancionarlo. Esta regla refleja el mismo principio sub-
yacente a la especialidad del art. 13 CC, aplicable a los casos de concurso
aparente de leyes: no se pueden imponer sanciones penales provenientes de
diferentes leyes aplicables a un hecho cuya sanción comprende la de otro,
debiendo preferirse la más especial.
Es discutible, sin embargo, que el principio alcance a una supuesta limi-
tación del legislador en orden a la tipificación de las conductas o las clases
de sanciones a imponer como propone Ossandón, “Ne bis in idem”, 975
(ni que todos los problemas que de allí surgen deban resolverse acudiendo
al principio proporcionalidad), como sugiere (Mañalich, “Ne bis in idem”,
558).

b) Principio de culpabilidad
Según este principio, en la interpretación de las normas penales, debe
existir siempre la exigencia de un aspecto subjetivo que vincule a la persona
responsable con el hecho que se le imputa, prohibiéndose las interpretacio-
nes que conduzcan a la afirmación de una responsabilidad objetiva en esta
materia. Este principio se desprendería de las reglas de los arts. 1, 2, 10 N.º
13, 64 CP, y aún del art. 42 CPP (Künsemüller, Culpabilidad, 34), y de lo
dispuesto en el art. 19 N.º 3 inc. 7 CPR, que prohíbe presumir de derecho
la culpabilidad en materias penales, asumiendo como requisito de la res-
ponsabilidad en este ámbito dicha exigencia (STC 31.12.2009, Rol 1584).

c) Principio pro-reo o de favorabilidad

El principio pro-reo ha sido discutido por gran parte de la doctrina na-
cional, sosteniendo que solo tiene aplicación procesal, pero no material
(Garrido DP I, 103). Ello, por cuanto, en lo relativo a la interpretación de
la ley se aplicaría lo dispuesto en el art. 23 CC, según el cual “lo favorable u
odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir
su interpretación”. En cambio, en materia procesal regiría el art. 340 CPP,
que establece el sistema de convicción más allá de una duda razonable para
fundamentar la existencia probada de los hechos que supongan la existen-
cia del delito y la participación punible en el mismo del condenado.
188 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Sin embargo, aunque no puede admitirse la validez de una proposición

normativa resultado de la interpretación prejuiciada a favor de su absoluta
restricción, lo cierto es que el proceso de interpretación supone una pro-
gresiva delimitación o restricción del alcance y sentido de la ley, a partir de
su sentido literal posible, según el mandato del principio de legalidad. En
consecuencia, mientras la prohibición de la interpretación extensiva del art.
23 CC debe entenderse consecuencia del principio de legalidad, el límite a
la interpretación restrictiva ha de entenderse en el sentido que no se admite
como razón para proponer una determinada interpretación la sola voluntad
del intérprete, basada en un argumento más o menos emotivo (“lo favora-
ble” o “lo odioso”).
En cambio, el principio pro-reo no está basado en un argumento emoti-
vo, sino en la constatación de que nuestro sistema jurídico, en su conjunto,
lo asume cuando se trata de decidir sobre la aplicación entre diferentes
normas, unas más graves que otras y así lo reconoce habitualmente la ju-
risprudencia: en las disposiciones constitucionales y las contenidas en el
art. 18, relativas a la retroactividad de la ley más favorable al reo; en las
establecidas en el art. 74 COT, respecto del efecto a favor del reo de los
empates en las votaciones del tribunales colegiados; en las reglas del error
de los arts. 1 y 64; en las de prohibición de doble valoración (non bis in
idem) del art. 63; en el diferente efecto de la concurrencia de circunstancias
atenuantes y agravantes en la determinación de la pena (arts. 65 a 68 bis); y
en los efectos benignos que se atribuyen a las reglas concursales de los arts.
75 CP (concurso ideal) y 351 CPP (reiteración). Su reconocimiento emana
también de la no despreciable autoridad de A. Bello para quien “en las leyes
penales se adopta siempre la interpretación restrictiva, si falta la razón de la
ley, no se aplica la pena, aunque el caso esté comprendido en la letra de la
disposición” (Bello, Obras, xIii). Y esta es, por cierto, la opinión dominante
en nuestra jurisprudencia tradicional: “en caso de duda sobre el significado
y alcance del texto legal, este deberá interpretarse en el sentido más favora-
ble al reo” (Etcheberry DPJ I, 22 y IV, 6).

d) Principio de lesividad. Rol del concepto de bien jurídico y defensa de

minimis
La consideración del daño social o la lesión del bien jurídico sistemático
causado por cada hecho punible en particular no solo puede considerar-
se una regla que permita delimitar la interpretación de la ley para excluir
aquellas propuestas que consideran delito hechos que no afectan en modo
alguno el bien jurídico protegido en cada caso, sino también para establecer
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 189

los márgenes precisos de su aplicación y, sobre todo, de la determinación de

la pena aplicable en cada caso (principio de proporcionalidad, en sentido
estricto). Este principio regulativo de la penalidad se encuentra expresa-
mente recogido en nuestra legislación, cuando, por regla general, los arts.
50 a 55 imponen penas menores a los delitos frustrados y tentados frente
a los consumados y a los cómplices y encubridores frente a los autores, se
limitan los casos de imposición de penas por la conspiración y proposición
para delinquir (art. 8) y se imponen penas diferenciadas por la cuantía de
las lesiones causadas (arts. 395 a 399), el monto de lo hurtado (art. 444) o
de los defraudado (art. 467).
Por lo anterior, la determinación del bien jurídico protegido, en sentido
sistemático, como equivalente a la de la finalidad de protección constitucio-
nalmente reconocida de la norma en cuestión (elemento teleológico), vuelve
a jugar en la elección de la propuesta definitiva un rol relevante: permitir la
adopción, de entre las distintas posibilidades de interpretación, solo aque-
llas de las que resulta la protección del bien jurídico específico que la ley
quiere amparar. Así, no podrá comprenderse dentro del delito de bigamia,
del art. 382 CP, la “renovación” formal de un matrimonio contraído por
dos menores de edad sin autorización de sus padres, pues en tal caso, a la
luz del bien jurídico tutelado —que es el matrimonio monogámico (una
de las formas de “familia” a que se refiere el art. 1 inc. 2 CPR) y que no
ha sido afectado por el doble matrimonio entre las mismas personas—,
debe el intérprete concluir que el hecho no es materialmente antijurídico. A
veces, desatender el bien jurídico protegido en cada norma puede llevar a
interpretaciones equivocadas que atribuyan a figuras penales funciones de
protección que no tienen, como ocurre en la delimitación del alcance del art.
285 como un delito contra la libre concurrencia en los mercados o la libre
competencia, frente a las figuras penales que sí la protegen, contempladas
en el DL 211 (la libertad de empresa y la libre competencia son bienes reco-
nocidos en el art. 19 N.º 22 y 23 CPR).
Luego, el llamado principio de lesividad o insignificancia se transforma
en la determinación de los límites interpretativos de cada disposición pe-
nal en particular, es decir, de su tipicidad. En efecto, determinado el bien
jurídico que cada ley penal protege en particular y su forma de afectación,
es posible afirmar que, de no comprobarse dicha afectación en un proceso
concreto, no puede afirmarse la existencia del delito, esto es, su tipicidad.
Nuestra Corte Suprema ha tenido más de una oportunidad de pronunciarse
sobre este aspecto, particularmente en torno al delito de tráfico ilícito de
drogas, donde a pesar de los fallos contradictorios en cuanto a la forma de
probar la naturaleza y cantidad de las sustancias que se tratan (si se requiere
190 Manual de derecho penal chileno - Parte general

o no el protocolo de análisis del Servicio de Salud a que hace referencia el

art. 43 Ley 20.000), el principio de que su carácter de droga nociva debe ser
probado no se altera (Künsemüller, “Relevancia”, 85. V., por todas la SSCS
19.2.2018, Rol 362-18, que no exige el protocolo; 26.5.2014, RCP 41, N.º
3, 221, y 28.1.2013, RChDCP 2, N.º 2, 169, ambas exigiendo el protocolo y
con notas aprobatorias de L. Cisternas y M. Schürmann, respectivamente).
En el caso de la posesión de armas y municiones, este es el mismo criterio
que guía la jurisprudencia que excluye del ámbito de lo punible la posesión
de tales elementos que no están en condiciones de disparar o ser disparados,
por no poner de ninguna manera en peligro el bien jurídico protegido (SCA
Concepción 23.9.2016, RCP 43, N.º 4, 248, con nota crítica de A. Rojas,
pues en el caso concreto las municiones sí eran aptas para el disparo, aun-
que no en el arma que se portaba).
En Estados Unidos, la función del principio de lesividad se expresa en
la llamada defensa de minimis, formalizada en el art. 2.12 del Model Penal
Code, según la cual el tribunal puede desestimar una acusación si la con-
ducta no causó ni amenazó con causar el daño o mal que se pretendía evitar
por la ley o lo hizo solo de manera muy trivial (Husak, 363). La defensa en
el common law se aplica también a la exención de la responsabilidad por
la intervención irrelevante o de minimis en el daño causado (Dressler CL,
7986). Por ello se clasifica también junto a las defensas de tentativa impo-
sible, desistimiento e insuficiencia probatoria como offense modification,
esto es, como una defensa que apunta a afirmar la falta de tipicidad del
hecho, derivada de la interpretación de la ley (Robinson, “Defenses”, 210).
Llevada a nuestra realidad normativa, esta defensa permitiría materializar
el principio de lesividad, restringiendo el alcance de la ley al excluir aquellos
supuestos que no dañan el bien jurídico protegido, en el sentido sistemático,
afectando a la exigencia de antijuridicidad material en cada delito. Sin em-
bargo, salvo en el caso del desistimiento en la tentativa y en la frustración
(art. 7) —que nosotros tratamos como una excusa legal absolutoria—, ella
no se encuentra expresamente establecida. Formalmente, una regla similar
solo parece contemplarse en la regulación del principio de oportunidad del
art. 170 CPP, pero solo referida a hechos de menor gravedad y entregada
exclusivamente a la iniciativa del ministerio público. No obstante, la facul-
tad de sobreseer las causas por no ser los hechos constitutivos de delito (art.
250 a) CPP) puede, materialmente, cumplir idéntica función si la fiscalía
decide perseverar en la persecución de hechos que no lesionan ni ponen en
peligro alguno el bien jurídico que la ley pretende proteger, lo que supon-
dría la aplicación de una ley incompatible con su interpretación conforme
a la Constitución (STC 21.8.2007, Rol 739. En el extremo, Cabezas, 109,
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 191

estima todos los delitos de peligro derechamente contrarios a los principios

de protección del bien jurídico y lesividad).
Por contra, no está permitido, en el afán de dar protección a ciertos
intereses o bienes jurídicos, extender la interpretación de la ley a casos no
comprendidos en su sentido literal posible. En esto consiste precisamente
la garantía del principio de legalidad y la prohibición de la analogía: que
a pesar de enfrentarse el juez y el operador jurídicos a supuestos reproba-
bles incluso desde el punto de vista de la finalidad de la ley expresada en la
sanción de otros hechos similares, esa finalidad no puede emplearse como
fundamento para imponer sanciones penales a casos no comprendidos en la
literalidad de la ley, aunque también dañen o perjudiquen el mismo bien ju-
rídico o interés cuya lesión se encuentra castigada por otra disposición legal,
pero limitada a una forma de comisión especial, a un medio determinado,
a la producción de ciertos resultados, a consideraciones acerca de las cuali-
dades personales de la víctima o del autor, o a cualquier otra circunstancia
de tiempo, modo o lugar que el legislador haya expresado para sancionar el
hecho efectivamente penado y no otro. Es por eso que nosotros sostenemos
que el delito de violación del art. 361 CP no puede leerse tanto como la des-
cripción del delito que comete “el que accede carnalmente” como la de un
delito consistente en “ser accedido carnalmente”, por mucho que en ambos
casos se lesione la integridad o libertad sexual (o. o. Carnevali, “La mujer”,
25); o que no es posible castigar con las penas del art. 397 la no evitación
por omisión de los resultados de lesiones que allí se describen, pues la ley en
ese caso expresamente indica que éstas han de cometerse hiriendo, maltra-
tando o golpeando a otro “de obra” (o. o. Garrido DP III, 157).

e) Principio de igualdad ante la ley y rol del precedente

El principio de igualdad ante la ley fundamentaría la pretensión de la
obligatoriedad del precedente o uniforme interpretación de Corte Suprema,
pues ante un mismo o similar supuesto fáctico, el ciudadano tendría el de-
recho a esperar un igual trato ante la ley (art. 19 N.º 2 CPR), reflejado en
una misma o similar sentencia. Según esta idea, la doctrina que expresa el
Máximo Tribunal cuando interpreta la ley debiera ser obligatoria para los
tribunales inferiores, a menos que se produzca un cambio en las circuns-
tancias del hecho que la origina que permita apartarse de ella. El tribunal
de instancia podría así fundamentar la interpretación de la ley que aplica
en sus fallos recurriendo a la autoridad de la doctrina de la Corte Suprema
(art. 342 d) CPP). Lo mismo debiera aplicarse a la jurisprudencia del TC.
El topos que aquí se encierra es el de la semejanza, expresado jurídicamente
192 Manual de derecho penal chileno - Parte general

en el aforismo según el cual “donde existe la misma razón, debe existir la

misma disposición”; pero también la exigencia de la igual aplicación de la
ley según la entienden los tribunales superiores está en la base misma del
razonamiento dialéctico, que consiste en suponer que en los asuntos discu-
tibles, es más plausible lo que parece “bien a todos, o a la mayoría, o a los
sabios, y, entre estos últimos, a todos, o a la mayoría, o a los más conocidos
y reputados” (Aristóteles, Órganon, 1208 y 1968. Es discutible, sin embar-
go, que la doctrina y los precedentes de los tribunales superiores puedan
considerarse en sí mismos fuentes de topoi [Beltrán, Tópica, 602]).
Sin embargo, nuestros tribunales han tenido dificultades en hacer reali-
dad este principio, tanto desde el punto de vista vertical, esto es, la vincula-
ción de los tribunales inferiores al contenido doctrinal de los fallos de la CS
y del TC; como horizontal, referido a la vinculación de la Corte Suprema a
sus fallos anteriores en casos similares (Couso, “Rol”, 148). Ello suele justi-
ficarse recurriendo al llamado efecto relativo de las sentencias, contemplado
en el art. 3 inc. 2 CC, según el cual “las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronuncia-
ren”. Sin embargo, dicha disposición no se opone a una igual aplicación de
la ley por parte de la jurisprudencia, porque el hecho de fallar cada caso
según sus circunstancias probadas y respecto de las partes concurrentes al
pleito, no es incompatible con aplicar en tales casos de manera igualitaria
la ley, respetando la doctrina sobre su sentido y alcance fijada por los tri-
bunales superiores (Echeverría R., Garantía, 66). Ello solo se justifica, en
términos generales, cuando “no existe la misma razón”, esto es, cuando el
topos de la semejanza no puede encontrarse en el origen del razonamiento
en el caso concreto.

f) Otros tópicos jurídicos

Al momento de interpretar la ley, el espíritu general de la legislación y
la equidad natural, como recursos retóricos, se manifiestan también a tra-
vés de los llamados tópicos jurídicos, generalmente presentados como en-
timemas en las formulaciones retóricas de los intervinientes. Estos tópicos
provienen en buena parte de las máximas y principios generales del derecho
contenidos en el Digesto (50, 17, De diversis regulis iuris antiqui) y del de-
sarrollo del derecho moderno, y se expresan en máximas, adagios, bocardos
o proverbios del derecho, que deben ser considerados como tales y no como
reglas jurídicas y ni siquiera como principios, dado su carácter incompleto,
incierto e impreciso, producto de su origen en la experiencia y tradición
milenarias, ajenas a la codificación moderna (Perelman, 117 y 123). Por lo
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 193

mismo, su empleo ha de ser cuidadoso, procurando siempre llegar a propo-

siciones dentro del sentido literal posible de la norma que se trate, respetan-
do su intención o espíritu y los principios generales de la legislación. Entre
esos tópicos, están los que afirman que donde la ley no distingue, no cabe al
intérprete distinguir; que donde existe la misma razón debe aplicarse igual
disposición; que la ley, cuando quiso decir, dijo y cuando no quiso, calló;
que el derecho favorece lo legitimo o que no debe ceder ante su violación;
que las excepciones son de interpretación estricta; que lo necesario está per-
mitido; que lo insoportable no puede ser derecho; que a lo imposible nadie
está obligado; que la negligencia no excusa la responsabilidad; que importa
lo que se ha querido y no lo que se hubiere deseado, etc.

D. El espíritu general de la legislación y el derecho comparado

Aunque el espíritu al que se refiere el Código de Bello es el de la legisla-
ción nacional, la creciente globalización económica y cultual, la influencia
de los tratados internacionales en la legislación local y la impresionante
producción bibliográfica de la doctrinas alemana, italiana, anglosajona y
española, así como ciertas vinculaciones y preferencias personales hacen
que, entre nosotros, sea frecuente el recurso al derecho comparado, y par-
ticularmente a las opiniones de autores alemanes y de quienes siguen sus
postulados, para la determinación del fundamento y hasta del sentido y
alcance de precisas disposiciones locales, especialmente las que regulan los
presupuestos de la responsabilidad penal. Este Manual es ejemplo también
del recurso a las proposiciones de los profesores alemanes como fuente para
la argumentación en la determinación del sentido y alcance de las normas
que regulan la responsabilidad penal.
Sin embargo, se rechaza aquí aquella parte del método dogmático ale-
mán que consiste en la deducción del fundamento y hasta del alcance y sen-
tido de tales normas a partir de la elección subjetiva de un punto de partida,
una idea de la sociedad, del hombre o del derecho apriorística, no sujeta a
contrastación empírica ni, mucho menos, a refutación por las reglas exis-
tentes en el ordenamiento jurídico positivo. Y, sobre todo, se rechaza la cita
de un autor extranjero como argumento de autoridad para fundamentar
una interpretación de disposiciones legales nacionales que, muchas veces,
carecen de relación semántica con aquellas interpretados por la doctrina
que se pretende trasponer.
A nuestro juicio, como ya se ha anunciado, el recurso al derecho com-
parado no debe entenderse como la participación en la discusión de la
consistencia interna de las teorías explicativas del derecho extranjero, ni
194 Manual de derecho penal chileno - Parte general

mucho menos en su acrítica trasposición a nuestra realidad normativa, si-

no como una búsqueda honesta de aproximaciones a problemas similares,
con clara consciencia de las diferencias normativas, históricas y culturales
que fundamentan cada solución propuesta, de manera que ellas nos sirvan
como una mirada ajena que permita un mejor entendimiento de nuestro
sistema normativo y de las necesidades de su perfeccionamiento. Se trata
más bien de “un espíritu, un enfoque, una actitud, más que una disciplina
formal” donde “cualquier comparación entre jurisdicciones, nacionales o
extranjeras, internas o externas, promete una nueva perspectiva” (Dubber,
“Comparative”, 436). Luego, que las teorías y proposiciones normativas
utilizadas en la comparación tengan origen alemán, norteamericano o ar-
gentino es, para estos efectos, irrelevante, si fundamentan la formulación
de teorías y proposiciones normativas que permitan explicar y predecir
adecuadamente el funcionamiento de nuestro sistema penal en general y
en particular, respecto a determinados problemas más o menos concretos,
según su alcance. En materia penal, el recurso al derecho comparado es,
también, obligatorio cuando se trata de resolver problemas relativos a la
extradición pasiva, particularmente la delimitación del requisito de la doble
incriminación del hecho (Cesano, 71).

E. Prohibición de la analogía y de la interpretación extensiva in ma-

lam partem (nullum crimen, nulla poena sine lege stricta)
La exigencia del art. 19 N.º 3 inc. 8 CPR, en el sentido que la conducta
sancionada se encuentre expresamente descrita en una ley previa a la per-
petración del hecho que se juzga impone la prohibición de la analogía y la
interpretación extensiva como métodos de interpretación e integración de
la ley en que “las consideraciones pragmáticas se traducen en la aplicación
de la regla a situaciones que, contempladas a la luz del sentido lingüístico
natural, se encuentran claramente fuera de su campo de referencia” (Ross,
144). Esto expresa el art. 23 CC, en cuanto determina que “lo favorable u
odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir
su interpretación” y que “la extensión que deba darse a toda ley se determi-
nará por su genuino sentido”.
Sin embargo, como hemos visto, la restricción de una norma penal,
cuando existe duda acerca de su alcance dentro de su sentido literal posible
responde a los principios pro-reo y de favorabilidad, considerados princi-
pios generales de nuestro derecho, no condicionados emotivamente, único
condicionamiento que el Código de Bello prohíbe.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 195

No obstante, en un desafortunado juego de palabras, la SCT 14.8.2009,

Rol 1281, al mismo tiempo que afirma la prohibición constitucional de la
analogía, pues implica transferir “una regla de un caso normado, a uno que
no lo está, argumentando la semejanza existente”, sostiene que “no existe
un criterio restrictivo de interpretación en materia penal que el intérprete
deba seguir” y que “la interpretación extensiva de la ley es perfectamente lí-
cita”. Por fortuna, el TC emplea en este fallo un concepto de interpretación
extensiva diferente al del art. 23 CC, pues se sostiene que ella se debe hacer
“respetando” el “límite” del “sentido literal posible” para determinar “el
caso” que “está comprendido en la ley, pese a las deficiencias del lenguaje”,
sin aplicarla nunca a un caso de que “no está contemplado” pero “se ase-
meja” o “es muy similar”; esto es, sin hacer analogía o verdadera interpre-
tación extensiva, que vaya más allá del sentido literal posible del texto legal.
Luego, la única forma de interpretación analógica permitida es aquella
que la propia ley habilita, contemplando en la descripción del hecho puni-
ble algunos ejemplos junto con expresiones tales como “otros casos seme-
jantes” o “análogos”. Aquí no se integran a la ley otros casos no previstos
en ella, sino los que están comprendidos en su tenor literal, pero que la ley
no ha podido o querido nombrar explícitamente. Ejemplos de esta inter-
pretación analógica permitida se encuentran en los arts. 203 (falsificación
de certificados), 227 N.º 3 (prevaricación por compromisarios, peritos o
quienes ejerzan funciones análogas), 440 N.º 2, 442 N.º 3 y 443 (instrumen-
tos aptos para ingresar al lugar del robo), 468 y 473 del CP (engaños para
defraudar). En el límite entre integración e interpretación analógica, nuestra
jurisprudencia, con buen criterio, ha rechazado la interpretación analógica
extensiva (Etcheberry DPJ I, 25).
La eventual y probable existencia de lagunas de punibilidad que la apli-
cación estricta de estos criterios importa se convierte así en un problema de
lege ferenda, pero no de interpretación, pues en este punto, el principio de
reserva legal significa una opción del constituyente en orden a favorecer “la
seguridad y tranquilidad actuales que a los ciudadanos ofrece la certeza de
conocer, de antemano, las únicas acciones que merecerán castigo y su pena”
frente a la “la injusticia, futura y eventual, que puede significar no sancionar
una conducta que lo merece”, pero que no está comprendida en el sentido
literal posible del texto legal (Sepúlveda O., “Lagunas”, 97).
Aunque se discute, es dominante la idea de que esta prohibición se ex-
tienda al establecimiento de circunstancias que eximen de responsabilidad
penal o la atenúan en casos no comprendidos en la literalidad de las existen-
tes en la legislación, pero semejantes, tanto por razones puramente legales
(no existe disposición que así lo autorice) como relativas a la división de
196 Manual de derecho penal chileno - Parte general

poderes entre juez y legislador: cuando el legislador ha otorgado facultades

a los jueces para extender el sentido y alcance de las eximentes y atenuantes
lo ha hecho expresamente, como en el caso del art. 54 Ley Sobre Pueblos
Originarios. Otra cosa es que, dentro del sentido literal posible de los textos
que el juez debe aplicar, y conforme a la apreciación de los hechos de la cau-
sa, no se logre convencer más allá de una duda razonable que una persona
es responsable del hecho que se le imputa o llegue al convencimiento que
existe una eximente o atenuante legalmente establecida “si existen motivos
para afirmar que la voluntad extraída del contexto normativo es la de no
castigar o conceder una morigeración de la pena en la situación de que se
trata” (Cury PG I, 252). Aquí podría encontrarse el fundamento de la defen-
sa no exculpatoria de la “pena natural”, que no está contemplada en la le-
gislación, y que podría servir tanto para eximir de la pena prevista en la ley
como para ofrecer a quien la padece una salida alternativa (Cap. 14, § 8).

§ 5. Otras disciplinas científicas relativas al derecho penal

A. Medicina legal y criminalística
La determinación de los presupuestos de la responsabilidad criminal en
un sistema acusatorio, donde en caso de juicio no se cuenta con la confesión
del imputado para probar los hechos de la acusación, requiere la existencia
de pruebas o evidencias capaces de generar en el tribunal la convicción de
que esos hechos ocurrieron de la manera que los presenta la acusación o
sostiene, en su caso, el acusado. Las ciencias desarrolladas en torno a esta
exigencia son la medicina legal y la criminalística.
La medicina legal o forense se ocupa de los hechos médicos que puedan
tener relevancia jurídica, como la identificación de las personas, sus con-
diciones mentales y físicas, las causas del fallecimiento de una persona, las
características de las lesiones corporales, relaciones sexuales, etc. (Teke).
Por ello tiene especial vinculación con la justicia penal, pero es también de
utilidad en otros ámbitos de la actividad judicial: informes en decisiones
sobre curatela, determinación de edad, etc., labores todas que desarrolla
oficialmente el Servicio Médico Legal. Entre nosotros, principalmente de-
bido a la necesidad de valorar la credibilidad de los testimonios prestados
en juicios orales, a partir del cambio de siglo también se ha desarrollado
con fuerza la psicología jurídica (Marcurán; Maffioletti; Pavez), e incluso la
medicina legal de carácter privado (González W.).
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 197

La criminalística, por su parte, no es una ciencia autónoma sino la apli-

cación del conocimiento científico a la reconstrucción de los hechos mate-
ria del juicio criminal y la determinación de sus responsables. Para ello se
recurre a diferentes técnicas científicas, como la que permite el registro de
huellas dactiloscópicas y de ADN, las investigaciones químicas, físicas, bio-
lógicas, contables, financieras, etc.

B. Criminología y política criminal

a) Estado actual de la criminología en Chile
La criminología es una ciencia fáctica, que trabaja con los métodos de
las ciencias naturales y sociales. Su objetivo es alcanzar un grado razonable
de control de la criminalidad a través del conocimiento empírico de sus
manifestaciones y los factores que la determinan. Cuando a partir de tales
conocimientos se propone la implementación de políticas públicas destina-
das a su prevención y tratamiento, se habla de política criminal, disciplina
inicialmente desarrollada Beccaria con sus propuestas de mecanismos de
control de la actividad criminal basados en la intervención del Estado no
solo mediante la efectiva aplicación de la ley penal, sino también la ilumina-
ción de calles, la reducción de la pobreza y la educación (Beccaria, Delitos,
55, 237 y 248).
En estas labores conviven diferentes aproximaciones teóricas, desde las
perspectivas etiológicas o descriptivas propias del desarrollo de la socio-
logía positivista y el análisis económico de la Escuela de Chicago hasta
las propuestas sociológicas “criticas” basadas en la teoría del discurso y la
“sociología del control” (Levitt, “Understanding”; Foucault; Garland, res-
pectivamente). Más a la izquierda, si se quiere, se encuentran la “crimino-
logía crítica” de orientación marxista y contracultural de los años 1960 y
1970, la Criminología del Sur y el radical abolicionismo nórdico (Baratta,
Criminología crítica, y Larrauri, “Herencia”; Carrington, Hogg y Sozzo;
Hulsman y Bernat, respectivamente. Una visión crítica, v. Aebi). Y a la de-
recha, desde otra perspectiva positivista, la sicología conductual (Winden y
Ash, “Behavioral Economics”).
En Chile, perspectivas vinculadas al discurso sociológico de D. Garland
y de la criminología critica pueden verse Lorca, “Pobreza” y Cúneo,
“Encarcelamiento masivo”; y en la perspectiva de la criminología crítica
Jiménez, Goycolea y Santos, “Secciones juveniles”, Quinteros et al, y tam-
bién, en el ámbito dogmático, la obra de J. Bustos (v. Morales P., “Huellas”).
198 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Por otra parte, investigaciones más cercanas al positivismo anglosajón

y el análisis económico, incluyendo la producción de estadísticas, se en-
cuentran, entre otras, en las desarrolladas en las Facultades de Economía e
Ingeniería de la Universidad de Chile (Cadena y Letelier), en la U. de Talca
(Cea et al, donde se encontrará una bibliografía detallada al respecto, y
Ruiz et al, ambos bajo la dirección de J. P. Matus) y en las publicaciones de
la actual Subsecretaría para la Prevención del Delito (Martorell).
Muy relevante entre nosotros ha sido la perspectiva positivista de corte
británico que, sin abandonar la perspectiva crítica, lo hace basándose en
las evidencias, según el planteamiento desarrollado a la vuelta del siglo por
el equipo de la Fundación Paz Ciudadana, con impacto real en los cam-
bios legislativos y, sobre todo, en la reforma a la Ley 18.216 por la 20.603
(Morales P., “Política criminal”; Morales P. y Welsh). Ello no es de extrañar,
pues fue la criminología positiva, aunque de corte tradicional, la inspiradora
de la gran expansión de las medidas alternativas a la privación de libertad
en 1982, consagrada en la versión original de la Ley 18.216 (González B.).
Esta aproximación empírica también ha impactado en otras áreas, como las
salidas alternativas en el proceso penal y el original sistema de sanciones de
la justicia penal adolescente de la Ley 20.084 (Roldán; Berríos)
La perspectiva positivista tradicional se manifiesta también en los traba-
jos que se publican regularmente en la Revista de Estudios Criminológicos
y Penitenciarios, a cargo de Gendarmería de Chile y en nuevas aproxima-
ciones a la identificación de las características de la población criminal
(Salinero, “Crimen organizado”). También, de manera incipiente, hay es-
tudios de género y de criminología feminista propiamente tales (Antony,
Mujeres confinadas y “Violencia intrafamiliar”; Ariza e Iturralde, quienes
incorporan la variable de género en su análisis de la población penitencia-
ria; y, últimamente, Sordo).
Incluso la llamada víctimología ha sido foco de atención de nuestra doc-
trina, descartando el enfoque positivista tradicional (y sus consecuencias en
materia de atribuir responsabilidad a la víctima por los hechos punibles a
que se expone “responsablemente”), y propiciando uno que la reintegre a
la consideración del sistema penal, especialmente en las salidas alternativas
(Bustos, “Victimología”, 34). Estas propuestas se reflejaron en la estructura
del CPP 2000, que, devolviendo en parte los conflictos a la sociedad, da un
mayor protagonismo a las víctimas, reconociéndolas como tales integrán-
dolas como intervinientes al proceso penal (arts. 108 y 109 CPP) y aún
permite, en ciertos casos, prescindir del proceso por delitos de acción penal
pública en casos de llegar a un “acuerdo reparatorio” con el imputado (art.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 199

241 CPP), aunque sin llegar a establecerse procesos formales de mediación

(Carnevali, “Políticas”, 31).

b) Política criminal en el siglo XXI

La política criminal, concebida como política legislativa, ha sido campo
de un extenso debate acerca de la legitimidad y eficacia del derecho penal
en el cambio de siglo, tanto desde perspectivas liberales como socialdemó-
cratas y hasta marxistas. Desde un punto de vista sociológico, se puede
entender como el “poder de definir los procesos criminales de la sociedad y,
por tanto, de dirigir, y organizar el sistema social en relación a la cuestión
criminal” (Bustos, “Política criminal”, 708). Ese poder se expresa material-
mente en la profusa legislación que en la materia se ha dictado en esta época
(v. Nilo, “Normativa”, 253). Desde el punto de vista liberal se critica esta
objetiva proliferación de normas punitivas como expresión de una expan-
sión no justificada del Derecho penal con base a una sobrevaloración de la
víctima, presiones de grupos de interés moralizantes y un inadecuado em-
pleo de vías administrativas o sanciones no privativas de libertad (Silva S.,
Expansión); una especie de “huida hacia el derecho penal” en una sociedad
de riesgos que se aleja del ideal propuesto por la Escuela de Frankfurt, en
orden a que solo los derechos fundamentales individuales deben ser objeto
de protección penal (Carnevali, “Ultima ratio”, 17; y “Política criminal”,
63). En particular, pero agregando la defensa de los derechos humanos co-
mo “barrera infranqueable de la política criminal”, se critica, p. ej., la evo-
lución de los delitos relativos a la seguridad vial, reflejados en la llamada
Ley Emilia (Cardozo, “Bases”, 67). Por su parte, sobre la base de la idea
de preservar los principios del liberalismo ilustrado decimonónico, se ca-
lifica de “autoritarismo penal” la actual situación legislativa en la mate-
ria, presentada como respuesta a las demandas de “seguridad ciudadana”
(Guzmán D., “Autoritarismo”). Y, entre los socialdemócratas, se aborda el
problema desde la teoría del discurso y se afirma la existencia de una dispu-
ta acerca de la selección de “qué conflictos sociales ameritan una protección
penal y decidir cómo deben protegerse”, donde los medios de comunicación
parecen jugar un rol preponderante (Fernández C., “Nuevo Código”, 4, y
“Discurso”). Desde esta perspectiva se afirma que nuestra política criminal
se caracteriza por “la deficiente implementación de las leyes”, “la prolifera-
ción y abuso de leyes especiales, con los consiguientes déficit de seguridad
jurídica y de calidad técnica legislativa”, y, sobre todo, por la “supravalo-
ración securitaria, paradigma bajo el cual se produce un notable aumento
penológico como respuesta a la delincuencia clásica y a ciertas figuras delic-
200 Manual de derecho penal chileno - Parte general

tivas que se amplían a nuevos ámbitos, junto con un uso extensivo e intensi-
vo de la pena de prisión” (Díez-Ripollés, “Política legislativa”, 1), lo que se
propone enfrentar con un “discurso de la resistencia” por la racionalización
de la labor legislativa (Dufraix, “Reflexiones”, 93. Así, p, ej., respecto de
la criminalización de la posesión de la pornografía infantil, con relación
a la criminalidad común y habitual contra la propiedad, pueden verse los
trabajos de Oxman, “Aspectos”, 253, y Maldonado, “Anticipación”, 99,
respectivamente). La disputa acerca de la clase de sociedad en que se quie-
re vivir también se expresa a la hora de valorar y proponer soluciones al
problema carcelario, como puede verse en las críticas al sistema de cárceles
concesionadas a privados y otras próximas a tendencias marxistas propia-
mente tales (v., entre nosotros, Arriagada, “Cárceles”, 211; y, en España,
Paredes, “Medios”).
No obstante, con independencia de los distintos puntos de partida críti-
cos, parece ser cierto que la política criminal de la sociedad chilena ha man-
tenido desde 1874 una constante preocupación por sancionar gravemente
las diferentes manifestaciones del robo violento, el cuatrerismo, el pillaje y
la rapiña (¡incluyendo el restablecimiento de la pena de azotes para ciertos
robos en 1876, derogada recién en 1949!) con medidas siempre urgentes
y que parecen desvinculadas de los ideales de un sistema penal “liberal”
(T. Ramírez H., 192). En este fenómeno, es posible constatar la pérdida de
influencia del derecho penal tradicional en el diseño de la política criminal,
desplazado por “la idea de rendimiento y de gestión (gerencialista)”, que
habría provocado un reemplazo en las disciplinas y sujetos preocupados
por el fenómeno delictual, donde la “coyunturalidad política” “ha provo-
cado que la política criminal se centre en brindar soluciones concretas para
problemas delictuales específicos”, sin atención a un diseño político crimi-
nal global (González C., “Política criminal”, 210).
Una concepción diferente de política criminal, vinculada a la tradición
germánica, la define como la correcta determinación de las penas y medidas
de seguridad aplicables a los condenados para evitar o reducir la comisión
de delitos en el futuro, según sus condiciones personales (von Liszt, Fin,
115). Por ello se sostiene su tarea consiste en diseñar un sistema de penas y
medidas de seguridad que permita dar cumplimiento a los fines de “protec-
ción de los bienes jurídicos y procurar la reincorporación adecuada del con-
denado a la vida en sociedad” (Etcheberry, “Política criminal”, 240). Esta
fue la idea dominante en el siglo XX entre los penalistas iberoamericanos.
No obstante, desde los años 1970, C. Roxin promueve en Alemania otra
idea de política criminal, que aspira a “dejar penetrar las decisiones valora-
tivas político‑criminales en el sistema del derecho penal”, particularmente
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 201

a la hora de enjuiciar la “creación y realización de riesgos que son inso-

portables para la convivencia segura de las personas” y en la determina-
ción de “las soluciones socialmente más flexibles y justas de las situaciones
conflictivas”, pues “la vinculación al derecho y la utilidad político‑criminal
no pueden contradecirse, sino que tienen que compaginarse en una sínte-
sis” (Roxin, Política Criminal, 8. En Chile, Cardozo, “Política criminal”,
82, acepta sin matices esta forma en entendimiento de la política criminal:
“dentro de la idea de un ‘sistema penal’ el Derecho penal será reflejo de la
política criminal y esta, a su vez, manifestación de la forma de Estado”; de
lo que “se sigue como esencial, y no solo como potencial, que la política cri-
minal no se base solo en criterios de ‘eficacia’ sino que han de considerarse,
de la misma manera, las garantías formales y materiales propias del Estado
Social y Democrático de Derecho” y ello se lograría, precisamente, asumien-
do el rol de la política criminal desde las bases del sistema”). Sin embargo, a
pesar de la innegable influencia de esta doctrina en el último cuarto del siglo
XX, sobre todo en la doctrina española, no deja de ser cierto que ello se
explica por su deliberada confusión entre aspectos empíricos y normativos,
que hace perder a la política criminal su carácter científico y a la dogmática
su carácter objetivo, transformándose en otra forma de expresar propuestas
políticas subjetivas que se pueden compartir o no, según las preferencias de
cada cual, pero cuyo lugar natural parece ser la arena política y no la inter-
pretación de la ley (salvo en cuanto las decisiones previas de política crimi-
nal o legislativa deben ser expresadas como parte de la historia fidedigna de
su establecimiento y pueda, por tanto, emplearse para dilucidar sus pasajes
oscuros y contradictorios).
Por todo lo anterior, aunque parece existir un “paralelismo irreductible”
entre criminología y política criminal como ciencias sociales y el derecho
como ciencia normativa (Cury, “Criminología”, 1365), es posible afirmar
que en más de una ocasión ese paralelismo se transforma en líneas secantes
y tangentes, sobre todo a la hora de discutirse la formulación y evalua-
ción de reformas legales en materia de penas, incluso bajo la pretensión de
ofrecer solo propuestas técnicas que, en la medida que inciden en la for-
mulación de delitos y sanciones, inevitablemente se mezclan con las ideas
acerca del mundo que se quiere vivir, esto es, de la propia política criminal,
en el primer sentido expuesto (v., p. ej., Ossandón, Formulación, 23-43 y,
especialmente, 425-486, donde introduce como límites a la formulación de
tipos penales los criterios político criminales de subsidiariedad, igualdad y
proporcionalidad).
 SEGUNDA PARTE
TEORÍA DE LA LEY PENAL
 Capítulo 4
Ámbito de aplicación de la ley y
defensas jurisdiccionales

Bibliografía
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206 Manual de derecho penal chileno - Parte general

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2013.

§ 1. Aplicación de la ley penal el tiempo

A. El principio de legalidad como prohibición de retroactividad de la
ley penal desfavorable (nullum crimen, nulla poena sine lege prae-
via)
El art. 19, N.º 3 inc. 8 CPR (“ningún delito se castigará con otra pena
que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración”)
establece como consecuencia del principio de legalidad la garantía de la
irretroactividad de la ley penal, esto es, que una persona solo podrá ser
juzgada con las leyes vigentes al momento de la comisión del hecho e im-
ponérseles las penas allí previamente establecidas, a menos que la nueva ley
sea más favorable. Contenido, entre otros textos internacionales, en los arts.
15 PIDCP y 9 CADH, su fundamento es principalmente político, pues se
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 207

reconoce aquí el carácter contingente de la ley penal: su creación y vigencia

depende de las valoraciones presentes de los representantes de la voluntad
popular manifestada a través de la ley (o. o. Oliver, “Fundamento”, 107,
quien ve su fundamento en la idea abstracta de “seguridad jurídica”, lo que
difícilmente explica las excepciones a la irretroactividad que, precisamente,
tanto en el ámbito civil como penal se sobreponen a dicha idea).
Esta garantía o principio de irretroactividad se aplica a todas las con-
secuencias jurídicas del derecho penal material, incluyendo las medidas de
seguridad, medidas y sanciones para menores de edad y las penas sustituti-
vas, pues conforme al art. 18, “ningún delito se castigará con otra pena que
la que le señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración”.
Luego, la ley vigente al momento de la comisión del delito determina si una
persona debe ser castigada y en tal caso cuál habría de ser la pena o medida
de seguridad que deba imponérsele, a menos que una nueva ley sea más fa-
vorable al reo. Por esta razón, la garantía se extiende también a las modifi-
caciones de las reglas que establecen los presupuestos de la responsabilidad
penal, la determinación legal y la individualización judicial de las penas,
así como las que regulan la extinción de la responsabilidad penal y de la
pena, incluyendo la prescripción. Pero se ha rechazado que una sentencia
impuesta válidamente en un momento anterior no deba tomarse en cuenta
si en el futuro se alteran las reglas de la reincidencia o sus efectos por una
ley posterior (SCA Valparaíso 8.10.2012, GJ 388, 203).
También se aplica esta garantía a las modificaciones posteriores de las
normas complementarias extrapenales, p. ej., leyes penales en blanco y, en
general, todas aquellas que establezcan requisitos o condiciones de aplica-
ción de las penales. Si son desfavorables, no tienen efecto retroactivo; pero
sí las favorables, en la medida que importen eximir el hecho de toda pena
al declarar la licitud de la conducta, p. ej., si posteriormente a la detención
del acusado por porte de drogas, se suprime de la lista de drogas prohibidas
la que poseía o se rebaja la edad para contraer matrimonio sin autorización
paterna (RLJ 126); o que “signifique una disminución efectiva, obligatoria,
y no meramente facultativa, del marco penal” (Baldomino, 138).
En cuanto a las reglas procesales, el art. 11 CPP establece que “Las leyes
procesales penales serán aplicables a los procedimientos ya iniciados, salvo
cuando, a juicio del tribunal, la ley anterior contuviere disposiciones más fa-
vorables al imputado”. Por tanto, a nivel legal, también en nuestro sistema
procesal rige el principio de la irretroactividad de las leyes perjudiciales al
reo y de la ultractividad de las favorables, incluyendo las que eliminan obs-
táculos procesales o transforman en delitos de acción pública los que antes
eran de acción privada o previa instancia particular. Esta disposición hace
208 Manual de derecho penal chileno - Parte general

irrelevante la discusión acerca de si ciertas reglas, como la prescripción, tie-

nen o no el carácter de penales o procesales: cualquiera sea su calificación, si
producen un efecto desfavorable al reo no pueden tener efectos retroactivos
(Oliver, “Prescripción”, 263).
En el caso de las reglas relativas a la ejecución de las penas, particu-
larmente las referidas a concesión de beneficios penitenciarios y libertad
condicional, la mayoría de la Sala Penal de nuestra Corte Suprema ha man-
tenido el principio de su vigencia in actum, entendiendo que no forman
parte del derecho penal material y no les es aplicable el art. 18 CP, por no
modificar la pena impuesta (SCS 21.12.2017, Rol 44660-17. O. o. Couso,
“Comentario”, 429).
Tratándose de los cambios jurisprudenciales desfavorables, también se
ha estimado que no deberían tener efecto retroactivo, incluso si recaen en
materias relativas ejecución penitenciaria (Oliver, “Irretroactividad”, 355).
En el derecho comparado así se ha establecido respecto de la jurisprudencia
en el common law, por su concepción como fuente inmediata de derecho
(Casos DPC, 20); pero también respecto de la jurisprudencia en sistemas
del civil law (STEDH 21.10.2013, Caso Del Río Prada v. España, RCP 41,
N.º 1, 217, con el comentario de Rodríguez H., “Retroactividad”, 232. Es
interesante anotar, además, que esta sentencia se refería a la jurisprudencia
respecto de beneficios penitenciarios). Con todo, la irretroactividad de los
cambios jurisprudenciales no es admitida por la doctrina alemana domi-
nante, por entender que no afecta a la ley que vincula a los ciudadanos, sino
solo a su interpretación (Casos DPC, 31).

B. Retroactividad de la ley más favorable (lex mitior)

El art. 19 N.º 3 inc. 8 CPR, junto con consagrar el principio de irretroac-
tividad de la ley penal desfavorable, agrega el de retroactividad de la más
favorable o lex mitior con la frase “a menos que una nueva ley favorezca al
afectado”, principio que se entiende obligatorio para los tribunales y el le-
gislador. Se trata de una decisión de política criminal que traslada a hechos
del pasado las valoraciones sociales presentes, cuyo fundamento se encuen-
tra en el Art. 5 CADH (“si con posterioridad a la comisión del delito la ley
dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de
ello”), aunque algunos autores ven en ella también una manifestación del
principio de proporcionalidad (Oliver, “Modificaciones”, 70). El desarrollo
legal de este principio se encuentra en el art. 18 CP, donde se especifica que
“Si después de cometido el delito y antes de que se pronuncie sentencia de
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 209

término, se promulgare otra ley que exima tal hecho de toda pena o le apli-
que una menos rigorosa, deberá arreglarse a ella su juzgamiento”.
Según dicha disposición, si la ley más favorable se promulga “después de
ejecutoriada la sentencia, sea que se haya cumplido o no la condena impues-
ta, el tribunal que hubiere pronunciado dicha sentencia, en primera o única
instancia, deberá modificarla de oficio o a petición de parte”. En la práctica,
la revisión de oficio solo parece exigible en los casos que los condenados
se encuentren cumpliendo pena. No obstante, los tribunales se encontrarán
obligados a revisar fallos ejecutoriados y con penas cumplidas si una ley
posterior exime al hecho de toda pena y esa declaración es la que pretende
el condenado, para efectos, p. ej., de la reincidencia.

a) Determinación de la ley más favorable

Según la jurisprudencia, una ley posterior es más favorable cuando de-
roga la anterior, establece nuevas eximentes o atenuantes de responsabili-
dad criminal aplicables al caso concreto, suaviza las penas antes vigentes
reduciendo su duración temporal o agrega facultades para rebajar su grado
mínimo, las sustituye por otras menos gravosas, limita temporalmente las
fórmulas de conversión de penas pecuniarias en prisión, modifica los tipos
penales agregando circunstancias que antes no se contemplaban o altera las
circunstancias relativas a la tipicidad, contenidas o no en una ley penal y,
en definitiva, “la que resulte para el procesado como menos rigurosa” (RLJ
126).
No obstante, salvo el caso de modificar una pena privativa de libertad
por una de multa, parece problemático resolver situaciones en que la nue-
va ley contempla penas de distinta naturaleza, p. ej., si se cambia una pe-
na corta de prisión por un período mayor de reclusión nocturna (Krause,
“Control de armas”, 25): en tales casos, el sistema procesal contradictorio
permite que la opinión del condenado sirva de referencia inmediata, pues
ella es exigida en toda audiencia que recaiga sobre este asunto.
La doctrina dominante afirma que el modo de determinar la existencia
o no de una ley más favorable es juzgando, caso a caso, el hecho concreto
completamente y con todas sus circunstancias, considerando separadamen-
te los efectos de aplicar las dos leyes en juego, sin que esté permitido al juez
“combinar los aspectos más favorables de ambas para aplicarlas simultá-
neamente” (Novoa PG I, 187). Sin embargo, la práctica jurisprudencial del
cambio de siglo admite combinar disposiciones de una y otra ley, si su apli-
cación conjunta produce un efecto más beneficioso, como aplicar la pena
210 Manual de derecho penal chileno - Parte general

de una ley antigua con una atenuante contemplada en la nueva ley y un

beneficio (p. ej., libertad vigilada) de la antigua (SSCS 31.12.96, en GJ 198,
98; y 13.12.2016, RCP 44, N.º 1, 202, con nota crítica de T. Ramírez H. V.
también Bascuñán, “Lex tertia”, 184). Lo fundamental es que la aplicación
del ordenamiento jurídico en su conjunto a la misma situación de hecho
produzca en el momento presente una solución más favorable al reo que lo
resuelto con anterioridad. Por ello, será irrelevante que al hecho ahora san-
cionado más levemente se le otorgue una nueva ubicación en la legislación o
una nueva denominación, como sucedió al crearse la figura de microtráfico
del art. 4 Ley 20.000, que redujo significativamente las penas del tráfico de
estupefacientes en pequeñas cantidades (Fernández C., “Retroactividad”,
252).
La prevalencia en este ámbito del principio de favorabilidad o pro-reo,
hace también necesario admitir la posibilidad de introducción de pruebas
con posterioridad a la sentencia condenatoria, si ello permite acreditar los
presupuestos de la ley posterior favorable sin modificar los hechos del jui-
cio, como en el caso de introducirse nuevas circunstancias atenuantes, para
lo cual la existencia del procedimiento contradictorio en la ejecución pe-
nitenciaria abre un espacio de discusión antes inexistente (arts. 466 y 467
CPP).

b) Vigencia y promulgación: momento desde el cual se aplica la ley más

favorable
Tanto el art. 19 N.º 3 inc. 8 CPR como el 18 CP se refieren expresamente
a la ley penal más favorable que hubiere sido promulgada, sin mencionar
la fecha de su publicación en el Diario Oficial o de entrada en vigor. Luego,
las diferencias establecidas en los arts. 6 y 7 CC entre promulgación, publi-
cación y vigencia solo tienen efecto en materia penal tratándose de disposi-
ciones que crean nuevos delitos o agravan las penas de los existentes. Pero
tratándose de leyes penales más favorables, su aplicación procede desde el
momento de su promulgación, no importando que su vigencia se encuentre
diferida (RLJ 125). Una ley ha de entenderse promulgada cuando lo decre-
te el Presidente de la República o cuando, habiendo transcurrido el plazo
constitucional para ello, así lo declare el TC en su lugar (arts. 72 a 75 y 93
N.º 8 CPR).
En consecuencia, debe descartarse la doctrina minoritaria que afirma la
exigencia de vigencia formal de la ley penal para su aplicación, tanto si es
desfavorable como favorable, basada en la identificación de las expresiones
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 211

“vigente” y “promulgada”, que no tiene asidero en el texto constitucional

ni en el Código Civil: “la ley es ley y obliga como tal, desde su promulga-
ción, incluso en aquella parte que posterga la vigencia de sus disposiciones
sustantivas, pues el legislador no es competente, según la Constitución, para
limitar el momento de aplicación de una disposición penal más favorable a
los ciudadanos: ella empieza a ser aplicable, en lo favorable, desde su pro-
mulgación” (Etcheberry DP I, 149).

c) Principio de retroactividad de la ley más favorable y declaración de

inconstitucionalidad por el TC
El art. 94 inc. 3 CPR establece que, una vez declarado inconstitucional
un precepto legal, “se entenderá derogado desde la publicación en el Diario
Oficial de la sentencia que acoja el reclamo, la que no producirá efecto re-
troactivo”. Esta disposición plantea el problema de saber si, una vez dero-
gada por esta vía una ley penal, es posible o no recurrir a los tribunales de
conformidad con el art. 18 CP, pues, por una parte, la sentencia del tribunal
constitucional no es una “nueva ley”, aunque evidentemente su efecto de-
rogatorio puede favorecer al imputado o condenado, como sería en el caso
más obvio de declararse inconstitucional una ley que estableciese una figura
agravada, como el parricidio respecto del homicidio; y, por otra, aunque se
admitiese que la sentencia del TC que declara la inconstitucionalidad de un
precepto legal pueda considerarse un equivalente funcional a una ley dero-
gatoria propiamente tal, ella “no producirá efecto retroactivo”.
Al respecto, lo primero que debe afirmarse es que, en nuestro sistema
jurídico, no hay duda de que la sentencia del TC que declara inconstitu-
cional una norma produce su derogación. Se restablece así la conformidad
del derecho con la Constitución y la ley derogada deja de producir efectos
obligatorios para los tribunales y demás operadores del sistema jurídico.
Luego, aunque no es una ley formalmente, su efecto es constitucional y
funcionalmente equivalente al de una ley derogatoria: expulsa del sistema
jurídico una norma, que deja de estar vigente para fundamentar una conde-
na o sentencia más grave.
Y, en segundo término, que la retroactividad favorable, como principio
consagrado a nivel constitucional y en los tratados internacionales no es
incompatible con negar efecto retroactivo a una sentencia dictada en una
causa particular que, por esa razón, no puede tener per se efecto retroactivo
para alterar situaciones jurídicas consolidadas, como las derivadas de las
sentencias anteriores pasadas en autoridad de cosa juzgada. Sin embargo,
212 Manual de derecho penal chileno - Parte general

ello no significa que, respecto de las sentencias que no se han dictado el

juez esté habilitado para imponer una pena en virtud de una ley derogada
de conformidad con un procedimiento constitucional. Y tampoco, que no
pueda modificarse una sentencia si, en el caso concreto, se estima que la no
aplicación de la ley derogada es más beneficiosa para el condenado. No obs-
tante, es discutible que el procedimiento a seguir para este último caso sea
el de un recurso de revisión del art. 473 d) CPP (Caballero, “Efectos”, 181),
pues asumido el carácter funcionalmente equivalente de la sentencia de in-
constitucionalidad con una ley derogatoria, no existe ninguna razón para
que no se resuelva en audiencia ante el Juez de Garantía competente para
la ejecución de la pena, de conformidad con lo dispuesto en el art. 18 CP.

C. Sucesión de leyes y aplicación ultractiva de leyes penales (favora-

bles) formalmente derogadas
a) Leyes intermedias
Se llama ley intermedia aquella promulgada después que el hecho se eje-
cuta, pero que es derogada o modificada antes de que se pronuncie senten-
cia de término. La opinión mayoritaria en la doctrina y jurisprudencia con-
sidera desde antiguo que la ley intermedia más favorable, debe ser aplicada,
aun cuando tuviere plazo de vigencia diferido, pues el cambio de valoración
política del hecho se produce con la aprobación de la ley intermedia, que
pasa a ser la más favorable. Nada dicen en contrario la Constitución o el
art. 18 CP, y no podría perjudicarse al reo solo por la lentitud en la tramita-
ción de los procesos judiciales (RLJ 128; Etcheberry DPJ I, 95; y Novoa PG
I, 192. O. o., R. Mera, 200; Bascuñán, “¿Aplicación?”, 18; y Oliver, “Ley
intermedia”, 320, todos por diferentes razones).

b) Leyes temporales y excepcionales

En el muy excepcional caso de que una ley fije el término para su vigen-
cia en un día determinado del calendario, no parece ser discutible que las
disposiciones penales desfavorables que contemple dejarán de tener efecto a
su término y, al contrario, las favorables para los hechos cometidos durante
su vigencia surtirán los efectos ultractivos que la Constitución prevé.
Una situación diferente, que suele aparecer confundida con el caso an-
terior, es el de las leyes que no tienen plazo de vigencia, pero disponen san-
ciones o agravaciones de darse ciertas condiciones que no son permanentes
en el tiempo, conocidas como leyes excepcionales. Esto sucede, p. ej., con el
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 213

art. 5 Ley 16.282, que contempla los delitos de negativa infundada de venta
al público de elementos de primera necesidad y venta de bienes a ser dis-
tribuidos gratuitamente, así como una especial agravación para los delitos
contra las personas o las propiedades cometidos en zonas afectadas por un
sismo o catástrofe, zona que se determina por decreto de la autoridad co-
rrespondiente dentro de un plazo determinado. Como al término de dicho
plazo la ley sigue vigente y sin modificaciones, esto es, no se ha promulgado
formalmente una ley más favorable, la doctrina mayoritaria sostiene su ul-
tractividad, con el argumento adicional de que, en estos casos, al término de
las condiciones de excepción, no se produce “una revaloración del hecho”
que conduzca a “desincriminarlo o tratarlo en forma más benigna” (Cury
PG I, 294).
Lo anterior no significa, sin embargo, validar sentencias dictadas en
estados de excepción irregulares, como el “Estado de Guerra” declarado
por la Junta Militar en el DL 5, de 1973, con el solo propósito de hacer
aplicable a personeros de la Unidad Popular y opositores a la recién ins-
talada Dictadura Militar las drásticas disposiciones procesales y sustanti-
vas del Código de Justicia Militar entonces vigente, que incluían proce-
sos en Consejos de Guerra sin garantía alguna y con la posibilidad, cierta
en muchos lamentables casos, de imponer penas de muerte (Informe de la
Comisión de Verdad y Reconciliación, de 8 de febrero de 1991, T. I, 75).

c) Ultractividad de leyes favorables formalmente derogadas

Según la doctrina y la jurisprudencia dominantes, sin perjuicio de lo
dispuesto en los arts. 52 y 53 CC, la derogación expresa o tácita de una
ley que contiene disposiciones penales no importa necesariamente la de di-
chas disposiciones, si ellas se contemplan en la ley derogatoria, pero con
consecuencias penales diferentes, efecto se conoce como ultractividad de la
ley penal derogada (Couso, “Comentario”, 442). Lo mismo sucedería si la
nueva ley sustituye el texto de las disposiciones anteriormente vigentes por
otras nuevas. En ambos casos, lo decisivo sería la comparación de las conse-
cuencias del hecho punible: si el mismo hecho es regulado por dos leyes que
se suceden en el tiempo sin solución de continuidad, siempre sería aplicable
aquella que conduzca a la pena más favorable al condenado, sea que deba
aplicarse ultractiva o retroactivamente.
Sin embargo, no siempre es posible discernir con toda certeza y en todos
los casos si se ha producido una derogación tácita (en principio, las leyes
penales no son “incompatibles” entre sí, pues la imposición de diversas pe-
nas a un mismo hecho es algo que desde siempre se ha contemplado) y, en
214 Manual de derecho penal chileno - Parte general

tal caso, cuál de las normas, la derogada o la nueva, puede considerarse

ultractiva o retroactiva (Echeverría R., “Ultractividad”).
Para afirmar la aplicación de la ley más favorable a pesar de su deroga-
ción expresa o tácita, la jurisprudencia del siglo pasado exigía que los textos
de las leyes sucesivas fuesen “enteramente semejantes o idénticos”, de modo
que, faltando dicha identidad, se entendía que la ley anterior había sido for-
mal y materialmente derogada, por lo que el hecho no podía ser perseguido
penalmente ni por dicha ley ni por la posterior (SCS 17.6.1991, FM 391,
219). Sin embargo, para la jurisprudencia más reciente lo decisivo no es la
identidad literal de los textos de las leyes sucesivas, sino que el hecho como
tal sea subsumible en ambas (SCS 24.3.2008, Rol 3662-7. Al mismo resul-
tado, pero con otro fundamento, llega Bascuñán, “Preteractividad”, 200).
Sin embargo, cuando la nueva ley exime al hecho de toda pena o contem-
pla una solución de continuidad que hace imposible su persecución penal,
como si lo trasformase en una falta administrativa o hiciese depender su
persecución de la decisión de una autoridad o de la denuncia o querella de
un particular, no es posible la ultractividad de la ley anterior, que en ningún
caso será más favorable (por suponer la punibilidad de un hecho ya no
punible o no perseguible con acción pública), ni mucho menos su resurgi-
miento en caso de que la nueva ley deje de regir con posterioridad, pues una
ley formal y materialmente derogada no puede revivir sin decisión del le-
gislador (SCA Santiago 29.12.2015, Rol 1339-15). En ese caso, estaríamos
ante una nueva ley que solo operaría hacia el futuro.

d) Efectos limitados de la declaración legal de ultractividad

En ciertas ocasiones, el legislador intenta dar expresamente efecto ul-
tractivo a las disposiciones legales que deroga, sustituye o modifica pro-
fundamente, declarándolo así en disposiciones transitorias como los arts. 9
transitorio Ley 19.738, 12 transitorio Ley 20.720 y transitorio Ley 21.121.
Pro, en la medida que con esta clase de declaraciones se procure mante-
ner la vigencia de leyes potencialmente desfavorables, se producirían efectos
contrarios a la Constitución (Oliver, Retroactividad, 325). Para evitarlo,
es necesaria una interpretación de dichas normas que sea conforme con
la Carta Magna, entendiéndolas en el sentido de que solo reiteran la regla
de la ultractividad de las leyes más favorables que se derogan o modifican,
pues la ley no puede alterar la garantía constitucional que niega ese efecto
a las perjudiciales (SSTC 1.10.2015, Rol 2673 y 24.1.2017, Rol 2957. En
la doctrina, v. Horvitz, “Problemas”, 123. O. o., Bascuñán, “Lex mitior”,
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 215

63, y “Derecho intertemporal”, 195, para quien la regla constitucional

no prohibiría darle efecto ultractivo, “preteractivo” en sus términos, a las
desfavorables).

e) Anacronismo y derogación
El paso del tiempo, las necesidades de cada momento histórico y las
limitaciones del proceso legislativo van dejando subsistentes en la ley dis-
posiciones que, desde el punto de vista de las valoraciones dominantes en
la actualidad, pueden considerarse anacrónicas (involutivas o arcaicas, en
la clasificación de Guzmán D., “Aborto”, 210). Este es el caso, p. ej., del
privilegio que supone para la celebración de un duelo regular la regulación
del Código, inalterada desde 1874, sobre todo si se compara con los delitos
comunes de lesiones y homicidio. Parece cierto que ninguno de los intere-
ses que dicha regulación pretende tutelar representaría alguno que pudiese
considerarse de valor en las sociedades actuales, por lo que esas disposicio-
nes están a la espera de la inevitable decisión del legislador de suprimirlas
del catálogo de delitos, de un momento a otro. Sin embargo, mientras tal
decisión no se adopte, no puede privarse a los imputados de la defensa con-
sistente en alegar la existencia de un duelo regular para reducir su posible
condena.
Otra cosa sería que la contraposición valórica supusiese una infracción
al principio de reserva constitucional, razón válida para rechazar la aplica-
ción de cualquier figura penal, independiente de la época de su promulga-
ción. Probablemente este será el camino de la regulación del aborto causado
o consentido por la mujer embarazada, como demuestra su progresiva des-
penalización a partir de la Ley 21.030, de 2017.

D. Limitaciones de los efectos de la defensa de ley más favorable

a) Indemnizaciones pagadas e inhabilidades
En el inciso final del art. 18 CP se advierte que, tras la aplicación de las
reglas de la ley más favorable, “en ningún caso” se “modificará las conse-
cuencias de la sentencia primitiva en lo que diga relación con las indemni-
zaciones pagadas o cumplidas o las inhabilidades”.
La existencia de derechos adquiridos por terceros hace razonable la li-
mitación del efecto retroactivo de la ley favorable respecto de las indem-
216 Manual de derecho penal chileno - Parte general

nizaciones pagadas. Y lo mismo puede decirse de las costas personales y

procesales causadas en juicio (Etcheberry DP I, 147).
Pero la mantención de las inhabilidades impuestas, en cuanto penas ac-
cesorias, parece de muy discutible constitucionalidad, sobre todo si se pien-
sa en supuestos que ya han dejado de ser delito completamente. Otra cosa
es que no exista la obligación de restituir al condenado primitivamente al
cargo o función que se desempeñaba con anterioridad a la condena que se
levanta, pues ello alteraría no solo la buena marcha de la administración,
sino sobre todo eventuales derechos de terceros que estén ocupando dichos
cargos o funciones en su reemplazo.

b) Limitaciones derivadas del derecho internacional

El PIDCP, luego de consagrar el principio de la retroactividad, añade
en su art. 15.2: “Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio
o a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento
de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho
reconocidos por la comunidad internacional”. Parcialmente, esta limitación
es recogida por el art. 250 inc. 2 CPP, al prohibir que se decrete el sobresei-
miento por prescripción en tales casos.
La jurisprudencia internacional y, particularmente, la de los Tribunales
de Núremberg, dejó claramente establecido que respecto de los graves crí-
menes de guerra y contra la humanidad no era admisible una defensa basa-
da en una supuesta aplicación retroactiva de la ley penal, según el derecho
interno, y debían los hechos juzgarse de conformidad con el derecho inter-
nacional. Por su parte, tanto la CIDH como nuestra jurisprudencia afirman
que, de ser los hechos juzgados susceptibles de calificarse como crímenes de
lesa humanidad (desapariciones forzadas y torturas) o crímenes de guerra
(ejecución ilegal de prisioneros), no les son aplicables los plazos de prescrip-
ción ordinarios vigentes al momento de su comisión, debiendo considerarse
imprescriptibles (SCIDH 26.9.2006, Caso Almonacid Arellano y otros vs.
Chile, y SCS 18.6.2012, Rol 12566-211).

c) Imposibilidad de aplicación de penas y sanciones aparentemente más

favorables por inexistencia de organismos e instituciones referidas. Li-
mitación parcial
La accesoriedad normativa del derecho penal y, en particular, del de-
recho penal penitenciario, respecto de ciertas instituciones reguladas por
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 217

el derecho administrativo, como son los organismos del Estado encarga-

dos de ejecutar las penas, puede hacer depender la aplicación de una regla
más favorable de la existencia legal de las instituciones y organismos del
Estado que debieran permitir su aplicación. En tanto la actuación de esos
organismos del Estado se debe sujetar también al principio de legalidad del
art. 6 CPR que los tribunales no pueden desconocer, es posible que no pue-
da ordenarse ejecutar sanciones especiales por organismos o instituciones
inexistentes legalmente o que carecen de competencia legal o los medios
materiales precisos indicados por la ley para ello, aunque sean más favora-
bles al condenado (SCA San Miguel 18.10.2012, GJ 388, 191).
No obstante, aún a pesar de esas limitaciones, la jurisprudencia más re-
ciente propone que, en tales casos, ha de adaptarse la ejecución de la pena
más favorable a las condiciones y recursos disponibles. Así, p. ej., se falló
que, a falta de sistema de control telemático, podrían emplearse rondas
aleatorias de Carabineros (SCA Antofagasta 2.4.2014, RCP 41, N.º 3, 247,
con nota aprobatoria de F. García).

E. Momento de comisión del delito (tempus delicti)

La aplicación del principio de irretroactividad de la ley desfavorable y de
la retroactividad y ultractividad de la favorable supone el conocimiento del
momento en que se ha perpetrado el delito que determina la ley aplicable.
Según las formas de la conducta punible, se han desarrollado los siguientes
criterios:
i) En los delitos formales, el momento de su comisión es aquél en que se
ejecuta la acción prohibida, o en el que el agente debía ejecutar la acción
debida, tratándose de omisiones.
ii) En los delitos materiales o de resultado, la opinión dominante con-
sidera que hay que atender al momento de la acción o de la omisión, aun
cuando sea otro el tiempo del resultado (Cury PG I, 298). Ello puede con-
ducir, sin embargo, a que el tiempo de la prescripción ya haya transcurrido
antes de producirse el resultado, lo que es absurdo, ya que permitiría la
planificación de delitos con tiempo retardado mediante dispositivos tecno-
lógicos, delitos que podrían estar prescritos al momento de su consumación.
La ocurrencia de terremotos en nuestro país ha demostrado, además, que
tal alegato no resulta admisible cuando se trata de juzgar el cumplimiento
de las normas de construcción algunos años antes de los derrumbes que
demuestran lo contrario (SCS 4.4.2014, Rol 185-14). En consecuencia, en
los delitos de resultado ha de entenderse la voz “perpetración” del texto
218 Manual de derecho penal chileno - Parte general

constitucional como “consumación”, esto es, realización del resultado que

se trate (Novoa PG I, 193). No obstante, se debe admitir que, para los efec-
tos de la irretroactividad de la ley desfavorable, el tiempo de comisión del
delito debe fijarse en el momento de realización de la conducta, dado que
esa era la única ley cognoscible por el agente y cuya observancia le era exi-
gible, aplicándosele en todo caso si resulta más favorable que las posteriores
(Couso, “Comentario”, 427; y Mañalich, “Principio de ejecución”, 214).
iii) En los delitos permanentes, es decir, aquellos en que el delito crea un
estado antijurídico que se hace subsistir por el agente sin interrupción en el
tiempo (p.ej.: el secuestro de personas, art. 141), el delito se comete desde que
el autor crea el estado antijurídico hasta su terminación. Esta misma regla
debiera aplicarse a los delitos de emprendimiento, donde el agente participa
una y otra vez en una actividad ilícita, iniciada o no por él, que la ley castiga
como una unidad (los delitos tráfico de objetos ilícitos y de lavado de dinero,
p. ej. Sobre este último delito, v. Szczaranski y Muñoz, 1000, con crítica a la
SCS 20.5.1999, que lo estimó como un delito de actividad única).
iv) Si se admite la calificación de los hechos como delito continuado,
por tratarse de la reunión de pluralidad de actos individuales (cada uno de
los cuales tendría carácter delictivo autónomo, si se considera por separa-
do) que constituirían un solo hecho por la homogeneidad de las formas de
comisión y del propósito único, así como la existencia de un mismo bien
jurídico afectado (p.ej.: la malversación de caudales públicos, art. 233), el
delito se cometería desde el primer acto parcial y hasta el término de la se-
rie. En este caso, la ley aplicable sería la más favorable de entre las que han
estado vigentes durante la realización de la serie.
v) En los delitos habituales, es decir, aquellos en que la conducta antiju-
rídica se vuelve delictiva por su repetición, de manera que la acción aislada
no es típica (p. ej.: el encubrimiento del art. 17 N.º 4), rige la misma regla
que en el caso anterior.
vi) Si durante el tiempo de comisión de un delito permanente, continua-
do o habitual se produce una sucesión de leyes penales, según la doctrina
mayoritaria, debe considerarse la más favorable de todas ellas como la vi-
gente al momento de su comisión, solución discutible dado que el estado
antijurídico como tal sí ha sido regido por la ultima ley, aunque no sea la
mas favorable.
vii) Tratándose de partícipes que colaboran con anterioridad a la ejecu-
ción material del delito (instigadores, autores y cómplices de los arts. 15 N.º
2, 15 N.º 3 y 16), la ley aplicable es la del momento de su actividad, por
regla general, o del resultado del hecho, si se trata de un delito material con
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 219

resultado retardado. En casos de autoría mediata, valen las mismas reglas

anteriores, salvo que el instrumento por cualquier razón no lleve a cabo el
delito, caso en el cual la tentativa punible del autor mediato queda fijada al
momento de su actuación sobre aquél.

§ 2. Aplicación de la ley penal en el espacio

El derecho internacional reconoce los principios básicos de igualdad so-
berana de los Estados y de no injerencia en sus asuntos propios. Desde el
punto de vista jurisdiccional, dichos principios se traducen en el de par in
parem non habet imperium, en virtud del cual ningún Estado tiene sobe-
ranía sobre otro en cuanto tal (STEDH 21.11.2001, Al‑Adsani v. Reino
Unido, N.º 35763/97). Por tanto, los tribunales locales son competentes
para conocer de los delitos cometidos en el territorio nacional y son ab-
solutamente incompetentes para conocer y juzgar delitos cometidos en el
extranjero, salvo los casos excepcionales que autoriza el derecho interna-
cional, sobre la base de determinados “puntos de anclaje” o “principios” de
reconocida “razonabilidad” (Fuentes T., 130).
En Chile, esta materia se encuentra regulada en los arts. 5 y 6 CP, 6 COT,
en el Código Aeronáutico, el Código de Derecho Internacional Privado de
1928 (Código de Bustamante), y en la Convención de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar de 1982 (CONVEMAR).
Además, dado que la aplicación de estas reglas excepcionales no impide
que en muchos casos un delincuente se fugue de un país a otro cuyos tribu-
nales carecen de competencia para juzgarlo, los Estados han suscrito tratados
y convenciones de extradición que permiten solicitar la entrega de esas per-
sonas para procesarlas o hacerles cumplir una pena impuesta. Ello ha dado
lugar, además, a la formación de un cuerpo de normas consuetudinarias que
permite incluso solicitar y conceder la extradición entre Estados que no son
parte de dichos tratados y convenciones, lo que limita considerablemente el
efecto de la defensa de falta de jurisdicción o incompetencia absoluta.

A. Competencia territorial de los tribunales chilenos. Concepto de te-

rritorio
Los tribunales chilenos son competentes para conocer de todos los de-
litos cometidos en el territorio de Chile, su mar territorial o adyacente y el
espacio aéreo bajo su soberanía, incluso por extranjeros.
220 Manual de derecho penal chileno - Parte general

El territorio de Chile es el espacio de tierra, mar y aire sujeto a la sobe-

ranía del Estado, según el derecho internacional. El espacio físico o terrestre
se encuentra delimitado por las fronteras con Perú, Bolivia y Argentina y
por nuestro mar territorial. Puede añadirse todavía al ámbito del territorio
físico aquel que, siendo por su naturaleza extranjero, se encuentre ocupado
por fuerzas armadas chilenas. En tales casos rige la ley nacional, pero solo
para los delitos de jurisdicción militar, según el art. 3 N.º 1 CJM (Garrido
DP I, 135).
El mar territorial o adyacente es el que baña nuestras costas “hasta la
distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas líneas de
base”, que se fijan a partir de “la línea de bajamar a lo largo de la costa”
(arts. 593 CC y 3 CONVEMAR). Todas las aguas situadas en el interior de
la línea de base del mar territorial forman parte de las aguas interiores del
Estado y deben entenderse dentro del concepto de territorio o espacio físico
de Chile.
El espacio aéreo sobre el cual Chile ejerce soberanía es la columna de
aire en forma de cono que se eleva sobre el territorio nacional y su mar
territorial y que se extiende hasta el espacio ultraterrestre. La costumbre
internacional ha terminado por fijar esa distancia en alrededor de unos 90
a 100 km sobre el nivel del mar, lo que es más o menos coincidente con la
órbita de los satélites artificiales (Velásquez, 583).

a) Extensión limitada de la soberanía nacional a las zonas contigua y eco-

nómica exclusiva en el mar
En cuanto a la zona marítima contigua, esto es, la que se extiende desde
el mar territorial y hasta las veinticuatro millas marinas contadas desde la
línea de base, no es territorio nacional y solo pueden ejercerse en ella actos
de fiscalización “concernientes a la prevención y sanción de las infracciones
de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios”,
según los arts. 593 CC y 33 CONVEMAR (Palma G., 273).
Respecto de la denominada zona económica exclusiva (las restantes 176
millas siguientes a la zona contigua hasta alcanzar el máximo de 200 millas
contadas desde las líneas de base que configuran mar adyacente), el art.
596 CC remite al derecho internacional para establecer los límites de la
jurisdicción nacional. Según el art. 56 CONVEMAR esta jurisdicción se
limita a: “i) El establecimiento y la utilización de islas artificiales, instala-
ciones y estructuras; ii) La investigación científica marina; iii) La protección
y preservación del medio marino”. Y su art. 73.3 agrega que “las sanciones
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 221

establecidas por el Estado ribereño por violaciones de las leyes y los regla-
mentos de pesca en la zona económica exclusiva no podrán incluir penas
privativas de libertad, salvo acuerdo en contrario entre los Estados intere-
sados, ni ninguna otra forma de castigo corporal”.

B. Excepciones: casos de aplicación extraterritorial de la ley penal

chilena
El derecho internacional reconoce la práctica de los Estados que ha-
ce posible extender, excepcionalmente, la jurisdicción nacional más allá
del territorio de cada uno, sobre la base de ciertos principios o “puntos
de conexión”, como la bandera, nacionalidad o universalidad (Ambos,
Internationales, 26). En estos casos no tiene lugar la defensa de incompeten-
cia absoluta, sin perjuicio de los eventuales conflictos de jurisdicción que se
susciten entre los Estados, al perseguirse hechos que eventualmente podrían
estar sujetos a doble soberanía, lo que podrían originar una defensa incom-
pleta, al buscar el inculpado la jurisdicción más favorable a la nacionali-
dad, como sucede en el derecho interno con los conflictos de jurisdicción
relacionados con el fuero militar (Ley 20.477). Los tribunales competentes
para conocer de estos hechos son los de Garantía y Juicio Oral de la Corte
de Apelaciones de Santiago, según el turno fijado al efecto (art. 167 COT).

a) Principio de la bandera (territorio ficto)

Según este principio, los tribunales chilenos tienen jurisdicción respecto
de los delitos cometidos fuera de su territorio por los pasajeros, miembros
de la tripulación, visitantes ocasionales, etc., cualquiera que sea su nacio-
nalidad: i) a bordo de un buque mercante chileno en alta mar (art. 6 N.º 4
COT); ii) a bordo de un buque mercante o artefacto naval chileno en aguas
sometidas a otra jurisdicción, “cuando pudieren quedar sin sanción” (art.
3 DL 2.222); o iii) a bordo de un buque de guerra chileno en alta mar o
surto en aguas de otra potencia (art. 6 N.º 4 COT). Buque de guerra o nave
pública es aquél al mando de un oficial de la Armada chilena, aunque no
pertenezca a ella (art. 428 CJM).
Tratándose de aeronaves, la jurisdicción nacional se extiende a ellas en
los siguientes casos: i) tratándose de aeronaves civiles chilenas, cuando se
encuentren en vuelo, aunque lo hagan sobre “espacio aéreo sujeto a la sobe-
ranía de un Estado extranjero”, pero solo “respecto de los delitos cometidos
a bordo de ellas que no hubieren sido juzgados en otro país”; y ii) tratándo-
222 Manual de derecho penal chileno - Parte general

se de aeronaves militares chilenas, siempre, “cualquiera sea el lugar en que

se encuentren” (arts. 2 y 5 Código Aeronáutico).

b) Principio de nacionalidad o personalidad (activa y pasiva)

Este principio, de muy amplia aplicación en diversos sistemas legisla-
tivos, tiene su origen en la protección jurisdiccional que algunos Estados
otorgan a sus nacionales, impidiendo su extradición y, en consecuencia,
obligándose a su persecución y sanción por sus propios tribunales, en una
especie de subrogación jurisdiccional. En Chile no existe limitación para
conceder la extradición de nacionales y, además se admite su juzgamiento
en caso de negarse por otra razón (art. 345 CB), por lo que el efecto de la
aplicación de este principio como defensa es más bien restringido.
Lo anterior explica también el restringido alcance de este principio en
la ampliación de nuestra jurisdicción que solo opera conjuntamente con
el principio de personalidad pasiva, esto es, extendiendo la competencia a
ciertos delitos cometidos por chilenos, siempre que la víctima sea también
un nacional, a saber: i) de crímenes y simples delitos “cometidos por chi-
lenos contra chilenos si el culpable regresa a Chile sin haber sido juzgado
por la autoridad del país en que delinquió” (art. 6 N.º 6 COT); y ii) de los
delitos “sancionados en los artículos 366 quinquies, 367 y 367 bis N.º 1,
del Código Penal [producción de pornografía infantil y promoción de la
prostitución de menores de edad], cuando pusieren en peligro o lesionaren
la indemnidad o la libertad sexual de algún chileno o fueren cometidos por
un chileno o por una persona que tuviere residencia habitual en Chile; y el
contemplado en el artículo 374 bis, inciso primero [almacenamiento de por-
nografía infantil], del mismo cuerpo legal, cuando el material pornográfico
objeto de la conducta hubiere sido elaborado utilizando chilenos menores
de dieciocho años y los delitos se cometieran por un chileno” (art. 6 N.º 10
COT).

c) Principios del domicilio y de la sede

Adicionalmente, la jurisdicción nacional puede extenderse sobre la base
de un criterio que no exige la nacionalidad del imputado, sino únicamente
que se encuentre domiciliado en el país que la reclama o tenga en él residen-
cia habitual (principio del domicilio). Este es el caso que prevé el art. V.2 de
la Convención Interamericana Contra la Corrupción de 1999, que permite
extender la jurisdicción de los países suscriptores “cuando el delito sea co-
metido por uno de sus nacionales o por una persona que tenga residencia
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 223

habitual en su territorio”, lo que nuestra legislación recoge en el art. 6 N.º

2 COT, respecto de los delitos de “cohecho a funcionarios públicos extran-
jeros, cuando sea cometido por un chileno o por una persona que tenga
residencia habitual en Chile”. También se recoge, mezclado con el princi-
pio de personalidad pasiva en el ya citado art. 6 N.º 10 COT. Finalmente,
y solo respecto a materias impositivas, el art. 3 Ley Sobre Impuesto a la
Renta extiende la jurisdicción por los delitos de evasión tributaria y demás
contemplados en el art. 97 del Código Tributario a hechos realizados en el
extranjero por contribuyentes obligados a declarar y tributar en Chile, sean
nacionales o extranjeros residentes.
Tratándose de personas jurídicas, el equivalente funcional a los princi-
pios de nacionalidad y domicilio es el de la sede o casa matriz, entendiéndo-
se que el Estado donde ella se encuentre es competente para conocer de los
delitos cometidos en el extranjero en su nombre o beneficio. La Ley 20.393,
que establece en Chile la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en
ciertos delitos limita su aplicación “a las personas jurídicas de derecho pri-
vado y a las empresas del Estado” (art. 2), de donde se desprendería que las
empresas extranjeras que operen acá no serían, en principio, responsables
bajo esta ley en Chile, mientras no se constituyan formalmente, quedando
sujetas a la legislación de su sede o casa matriz. Pero, si se constituyen en
Chile, pasan a ser regidas por la ley nacional, aunque solo respecto de los
delitos cometidos en nuestro territorio.

d) Principio real o de defensa

En estos casos, no interesa la nacionalidad de los delincuentes ni el lugar
en que el hecho se cometió, ya que están en juego intereses o valores que
el Estado considera de primordial importancia, como su seguridad e inte-
gridad, y por eso se denomina también principio de protección. Por ello,
el Código de Bustamante permite a los Estados parte ejercer jurisdicción
respecto de quienes cometieren un delito contra su seguridad interna o ex-
terna, su independencia o crédito público, sea cual fuere la nacionalidad o
el domicilio del delincuente (arts. 305 y 306 CB).
La legislación chilena contempla un importante número de casos de apli-
cación de este principio, a saber: i) los crímenes y simples delitos “cometi-
dos por un agente diplomático o consular de la República en el ejercicio de
sus funciones” o por “militares en el ejercicio de sus funciones o en comi-
siones del servicio” (art. 6 N.º 1 COT y 3 N.º 2 CJM); ii) “la malversación
de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, la infidelidad en la cus-
todia de documentos, la violación de secretos, el cohecho cometidos por
224 Manual de derecho penal chileno - Parte general

funcionarios públicos o por extranjeros al servicio de la República” (art. 6

N.º 2 COT, primera parte); iii) “los que van contra la soberanía o contra
la seguridad exterior del Estado, perpetrados ya sea por chilenos naturales,
ya por naturalizados” (art. 6 N.º 3 COT, primera parte), que sean compe-
tencia de la jurisdicción militar o se hayan cometido “exclusivamente por
militares, o bien por civiles y militares conjuntamente” (art. 3 N.º 3 y 4
CJM); iv) los “contemplados en el Párrafo 14 del Título VI del Libro II del
Código Penal”, “cuando ellos pusieren en peligro la salud de los habitantes
de la República” (art. 6 N.º 3 COT), a los que cabe añadir los de tráfico
ilícito de estupefacientes, según el art. 65 Ley 20.000, siempre que ellos
pongan en peligro la salud de los habitantes; v) “la falsificación del sello
del Estado, de moneda nacional, de documentos de crédito del Estado, de
las Municipalidades o establecimientos públicos, cometida por chilenos, o
por extranjeros que fueren habidos en el territorio de la República” (art. 6
N.º 5 COT); vi) los delitos contra la libre competencia “sancionados en el
artículo 62 del Decreto con Fuerza de Ley 1, del Ministerio de Economía,
Fomento y Reconstrucción, de 2004, que fija el texto refundido, coordinado
y sistematizado del decreto ley N.º 211, de 1973, cuando afectaren los mer-
cados chilenos” (art. 6 N.º 11 COT); vii) “los delitos cometidos a bordo de
aeronaves extranjeras que sobrevuelen espacio aéreo no sometido a la juris-
dicción chilena, siempre que la aeronave aterrice en territorio chileno y que
tales delitos afecten el interés nacional” (art. 5 inc. 3 Código Aeronáutico);
y viii) los contemplados en el art. 1 Ley 5.478 (“el chileno que, dentro del
país o en el exterior, prestare servicios de orden militar a un Estado extran-
jero que se encuentre comprometido en una guerra respecto de la cual Chile
se hubiese declarado neutral”) y en el art. 4 g) Ley 12.927 sobre Seguridad
del Estado (“los chilenos que, encontrándose fuera del país, divulgaren en
el exterior” “noticias o informaciones tendenciosas o falsas destinadas a
destruir el régimen republicano y democrático de gobierno, o a perturbar
el orden constitucional, la seguridad del país, el régimen económico o mo-
netario, la normalidad de los precios, la estabilidad de los valores y efectos
públicos y el abastecimiento de las poblaciones”).

e) Principio de universalidad: la piratería en alta mar

El derecho internacional ha consagrado desde antiguo la facultad de los
Estados para perseguir ciertos hechos que afectan los intereses de la comu-
nidad internacional y de cada uno de ellos pero que, por cometerse fuera de
toda jurisdicción nacional, podrían quedar sin sanción o, lo que es peor, po-
drían convertir a ciertos territorios en paraísos jurisdiccionales para quienes
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 225

cometen esa clase de delitos. Este es el caso tradicional de la piratería en alta

mar (arts. 308 CB y 101 CONVEMAR).
La limitada extensión del principio de universalidad en el derecho chile-
no, que el art. 6 N.º 7 COT reduce a “la piratería” (art. 434 CP), es compati-
ble con el actual ordenamiento internacional, pero solo en la medida que se
trate de perseguir y capturar buques y personas que hayan cometido actos
de piratería en alta mar o en el mar territorial chileno (Bassiouni, 112). Es
discutible, en cambio, que el derecho internacional público imponga o fa-
vorezca siquiera el establecimiento de un principio general de jurisdicción
universal respecto de hechos ocurridos en territorios sujetos a la soberanía
de otros Estados.

f) Crímenes bajo el derecho penal internacional: principios de comple-

mentariedad y supremacía
La persecución por algunos tribunales nacionales, particularmente euro-
peos, de los crímenes contra el derecho internacional o delitos de derecho
penal internacional (principalmente, genocidio, crímenes de lesa humani-
dad —incluyendo la tortura y desaparición de personas— y crímenes de
guerra) se entiende también comprendida en el principio de universalidad
como punto de conexión legítimo de la jurisdicción nacional, atendido el
hecho de que serían casos en que, en principio, la jurisdicción se ejercería,
en representación de la comunidad de todas las naciones, sin atención al
lugar de comisión de los hechos o la nacionalidad del responsable o la vícti-
ma, debido a la repulsa generalizada de esta clase de crímenes en el conjun-
to de las naciones (Ambos, Internationales, 67).
Este fue el argumento empleado por el juez Baltasar Garzón para soli-
citar a Inglaterra la extradición del exdictador chileno Augusto Pinochet
por los delitos de genocidio, tortura y terrorismo, sobre la base, principal-
mente, de lo dispuesto en el art. 23.4. de la entonces vigente Ley Orgánica
del Poder Judicial de España (Auto de 3.11.1998, en Sumario 19/97- J del
Quinto Juzgado de Instrucción de la Audiencia Nacional de España). Sin
embargo, la aceptación por parte de Inglaterra de la extradición de Pinochet
a España, no pareció estar fundada en un reconocimiento amplio del prin-
cipio de universalidad, sino en la aplicación de la Convención Internacional
contra la Tortura, que entró en vigor en el Reino Unido el 29 de septiembre
de 1988 y que, en la interpretación de la mayoría de la segunda sentencia
de la Cámara de los Lores (24.3.1999), obliga a los países suscriptores a
extraditar o enjuiciar y a no conceder inmunidad a los representantes de
226 Manual de derecho penal chileno - Parte general

los Estados extranjeros, concediendo la extradición únicamente por los de-

litos de tortura presuntamente cometidos después de esa fecha (Regina v
Bow Street Metropolitan Stipendiary Magistrate, ex parte Pinochet Ugarte
3 WLR 1, 456 [H. L. 1998]; también en Casos DPC, 44). No obstante, tras
la tramitación del caso Pinochet, que abrió la posibilidad de presentar en
España numerosas querellas respecto de hechos ocurridos en cualquier par-
te del mundo sin vinculación con el territorio, buques, aeronaves o ciudada-
nos españoles, e incluso contra gobernantes de otros países en ejercicio, se
reformó su legislación para restringir el alcance del principio de universali-
dad, sobre la base de los criterios de complementariedad y la exigencia de
la presencia del imputado en territorio español.
En Chile, aunque el art. 298 CB permite ampliar la jurisdicción nacio-
nal hacia toda clase de crímenes contra el derecho internacional, al menos
cuando son cometidos en alta mar o en lugares no sujetos a jurisdicción de
algún Estado, no existe ninguna norma que autorice tal extensión, sin que
se innovara al dictarse la Ley 20.357, que estableció localmente los deli-
tos de genocidio, crímenes contra la humanidad y los crímenes de guerra.
No es claro tampoco que exista una norma de derecho consuetudinario o
convencional internacional que obligue a la persecución universal de tales
crímenes, aunque su carácter de ius cogens permite a los Estados, pero sin
obligarlos, a extender su jurisdicción en estos casos, bajo el principio de
universalidad (Bassiouni, 115).
Ni siquiera el Estatuto de Roma de 1998 parece otorgar a Chile y al
resto de los suscriptores más jurisdicción que las derivadas de los principios
tradicionales de territorialidad, bandera y personalidad activa, aún en los
graves casos que trata. Ello se explica porque incluso en este tratado la
supuesta universalidad de la jurisdicción de la Corte está limitada por el
principio de complementariedad (art. 17 Estatuto de Roma), que limita su
intervención solo al evento en que el Estado Parte competente por el terri-
torio, la bandera o la nacionalidad del responsable no tenga la capacidad
de ejercerla o no esté dispuesto a hacerlo seriamente, a pesar de la gravedad
del hecho (Cárdenas, “Cooperación”, 283).
En cambio, cuando la jurisdicción internacional por esta clase de crí-
menes se ejerce directamente por la comunidad internacional toda, como
ocurrió al establecerse los Tribunales Militares de Núremberg y Tokio al
término de la II Guerra Mundial, los Tribunales ad hoc para Ruanda y la ex
Yugoslavia en la década de 1990, y en los casos en que la competencia de
la Corte Penal Internacional es “gatillada” por una decisión del Consejo de
Seguridad de las Naciones Unidas o se establece un tribunal especial, híbri-
do o local al que confiere competencia originaria para conocer y sancionar
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 227

los crímenes bajo el derecho internacional, opera el principio de la primacía

o supremacía del ordenamiento internacional sobre los locales aplicables,
y el derecho penal internacional se impone sin atención a las regulaciones
nacionales (Carnevali, “Primacía”, 181).

g) Principio de representación
La característica principal de la representación es que no supone apli-
cación por los tribunales locales de leyes penales de otros Estados, sino
exclusivamente el ejercicio de la jurisdicción a nombre de ese otro Estado,
aplicando la ley penal nacional como Estado de captura (art. 304 CB). Así,
el art. 307 CB reconoce que “también estarán sujetos a las leyes penales
del Estado extranjero en que puedan ser aprehendidos y juzgados, los que
cometan fuera del territorio un delito, como la trata de blancas, que ese
Estado contratante se haya obligado a reprimir por un acuerdo internacio-
nal”, disposición plenamente compatible con lo señalado en el art. 6 N.º 8
COT, que extiende la jurisdicción de los tribunales chilenos a los crímenes y
simples delitos “comprendidos en los tratados celebrados con otras poten-
cias”. También opera en los casos en que no se concede la extradición a un
nacional y el hecho es punible en Chile (art. 345 CB).
Sin embargo, el carácter extraordinario del ejercicio de la jurisdicción
más allá del territorio nacional impone un cuidadoso examen del texto de
los tratados que se trate, que no siempre, por importante que considere el
hecho, conceden la facultad de perseguir bajo la legislación local delitos
cometidos en otra jurisdicción. Así, p. ej., el art. 15 de la Convención de
las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada Trasnacional de
Palermo del año 2000 dispone que los Estados Parte ejercerán su jurisdic-
ción sobre los hechos que se trata, según los principios de territorialidad,
personalidad, defensa y representación, como último recurso, “cuando el
presunto delincuente se encuentre en su territorio y el Estado Parte no lo
extradite por el solo hecho de ser uno de sus nacionales”, lo que limita la
amplia autorización del art. 345 CB.
Además, una extensión de la jurisdicción local a los crímenes bajo el
derecho penal internacional solo puede fundarse en las facultades especí-
ficas que otorgan los tratados relevantes en la materia (la ley nacional no
conoce una extensión de su jurisdicción por la vía del derecho internacio-
nal consuetudinario). Pero estos tratados no siempre permiten una amplia
extensión de la jurisdicción local. Así, p. ej., el art. VI Convención contra
el Genocidio de 1948 solo obliga incondicionalmente a conceder la extra-
dición al “Estado en cuyo territorio el acto fue cometido, o ante la Corte
228 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Penal Internacional que sea competente respecto a aquellas de las Partes

contratantes que hayan reconocido su jurisdicción”. Por su parte, el art. 7
Convención Contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes, de 1984, exige para ejercer la representación en estas materias
que el responsable sea hallado en el territorio del Estado y la extradición no
se haya concedido.

C. Lugar de comisión del delito y conflictos de jurisdicción

a) Lugar de comisión del delito
La aplicación de las reglas anteriores supone la previa determinación
del lugar donde se ha cometido el delito que se trata, particularmente en
aquellos de carácter trasnacional, cometidos a distancia y de tránsito. En
los primeros, la conducta o parte de ella se ejecuta en un Estado y la otra,
sus resultados o efectos se producen en otro, como sucede en los delitos co-
metidos aprovechando la Internet, p. ej., el llamado grooming infantil que
el art. 366 quáter CP califica expresamente como delito a distancia. En los
de tránsito, parte del hecho global se realiza en un país “de tránsito”, pero
la conducta principal y el resultado en otros diferentes, como en el tráfico
ilícito de estupefacientes, la trata de personas y la corrupción internacional
y demás delitos comprendidos en el derecho penal trasnacional.
Según la doctrina dominante, se deben considerar cometidos en Chile
todos los delitos cuyo principio de ejecución se encuentre en el territorio
nacional (principio de actividad), pues así lo dispondría el art. 157 inc.
3 COT (“el delito se considerará cometido en el lugar donde se hubiere
dado comienzo a su ejecución”), regla que se reproduciría, respecto de las
injurias y calumnias cometidas a través de medios extranjeros, en el art.
425 CP (Etcheberry DP II, 72). Esta doctrina es correcta, pero incompleta,
pues la legislación nacional también acepta que los tribunales nacionales
sean competentes para conocer de hechos cuyos efectos se produzcan en
Chile, aunque su principio de ejecución se encuentre en el extranjero. Así,
el art. 366 quáter CP dispone expresamente que el delito de grooming es de
competencia de los tribunales chilenos, aunque su principio de ejecución se
encuentre en el extranjero, al establecer que “las penas señaladas en el pre-
sente artículo se aplicarán también cuando los delitos descritos en él sean
cometidos a distancia, mediante cualquier medio electrónico”.
La admisión simultánea de los principios de ejecución y resultado para
fijar la competencia de los tribunales nacionales se conoce como principio
de ubicuidad, admitido por la mayor parte de nuestra doctrina y también
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 229

por cierta práctica de nuestros tribunales como la solución aplicable a los

delitos a distancia, tanto de resultado como de mera actividad (Cárdenas,
“Lugar de comisión”, 10). Esta es también la solución aceptada por el dere-
cho comparado e internacional (Satzger, 49).
En cambio, en los delitos de tránsito, cuando tienen un carácter empre-
sarial (delito de emprendimiento, en el sentido de ser una actividad criminal
en que se participa una y otra vez, iniciada o no por el autor, aún con sepa-
raciones temporales o espaciales, típicamente, el tráfico de drogas), perma-
nente o habitual, es posible sin dificultad el fraccionamiento de la jurisdic-
ción, esto es, atribuir a cada Estado por donde la actividad criminal pasa o
transita plena competencia sobre el hecho, considerando exclusivamente las
características que se manifiestan en su territorio y sin atención a su lugar
de origen o destino. Así lo dispone, además, el art. 302 CB, según el cual,
“cuando los actos de que se componga un delito un delito se realicen en
Estados contratantes diversos, cada Estado puede castigar el acto realizado
en su país, si constituye por sí solo un hecho punible”.

b) Concurrencia de jurisdicciones
El reconocimiento en el derecho internacional de diferentes “puntos de
conexión” que hacen legítima la extensión de la jurisdicción a hechos ocu-
rridos fuera del territorio de un país y de los principios de ubicuidad y frac-
cionamiento, es fuente de potenciales conflictos de jurisdicción en que dos o
más Estados pretendan tenerla sobre un mismo hecho. Ello no genera nin-
gún problema si el Estado de captura del responsable ejerce la jurisdicción
que estima le corresponde sobre los hechos de que se trata. Así, los tribu-
nales chilenos pueden ejercer sin limitación alguna su jurisdicción sobre los
crímenes y simples delitos cometidos en el extranjero y mencionados princi-
palmente en el art. 6 COT, respecto de personas que se encuentren en Chile,
independiente de su nacionalidad. Esta facultad originaria de los Estados
fue reconocida por la Corte Internacional de Justicia en el caso Lotus, de
donde se desprende que la defensa basada en la competencia concurrente de
otro Estado para conocer del hecho no es suficiente para enervar la acción
penal en el Estado de captura que también es competente para conocerlo
(SCIJ 7.9.1927, Francia v. Turquía, PCIJ, Serie A, N.º 10. Fallo N.º 9).
Entre los Estados suscriptores del Código de Bustamante, si uno solicita
la extradición de imputado sujeto por el mismo hecho a la jurisdicción de
otro, el art. 358 CB dispone que “no será concedida la extradición si la
persona reclamada ha sido ya juzgada y puesta en libertad, o ha cumplido
la pena, o está pendiente de juicio, en el territorio del Estado requerido, por
230 Manual de derecho penal chileno - Parte general

el mismo delito que motiva la solicitud”. Si un Estado de captura no tiene

jurisdicción sobre el hecho, y otro u otros Estados solicitan la extradición
del capturado, hay que distinguir: a) si el requerido es nacional del Estado
de captura, se pude denegar la extradición y ejercer jurisdicción por repre-
sentación; b) si las solicitudes recaen sobre un mismo hecho, la preferencia
la tiene el Estado del territorio donde se cometió; c) si las solicitudes recaen
sobre diferentes hechos, la preferencia la tiene el Estado donde se cometió
el delito más grave, según la legislación del Estado requerido, o la del que
presentó primero la solicitud, si son de igual gravedad (arts. 347 a 349 CB
y VII Convenio de Montevideo de 1933).

c) Defensa de exclusión de jurisdicción en favor del Estado del pabellón

Respecto de hechos ocurridos en el mar, el art. 97 CONVEMAR alteró
la regla reconocida a partir del caso Lotus, estableciendo una auténtica
defensa de exclusión de jurisdicción, en favor de la del pabellón, incluso
tratándose de colisiones o abordajes en altamar.
Así, se establece en su N.º 1 que “en caso de abordaje o cualquier otro
incidente de navegación ocurrido a un buque en la alta mar que implique
una responsabilidad penal o disciplinaria para el capitán o para cualquier
otra persona al servicio del buque, solo podrán incoarse procedimientos pe-
nales o disciplinarios contra tales personas ante las autoridades judiciales o
administrativas del Estado del pabellón o ante las del Estado de que dichas
personas sean nacionales”. Y el N.º 3. añade que “no podrá ser ordenado el
apresamiento ni la retención del buque, ni siquiera como medida de instruc-
ción, por otras autoridades que las del Estado del pabellón”, como defensa
personal de los involucrados ante la pretensión punitiva de los Estados de
los otros pabellones involucrados.

d) Defensa de cosa juzgada basada en el principio non bis in idem

Desde el punto de vista del derecho internacional, la garantía del prin-
cipio de non bis in idem contemplada en el art. 14.7 PIDCP no limita la
posibilidad de enjuiciar un mismo hecho bajo jurisdicciones diferentes. En
consecuencia, el reconocimiento de una concurrencia de jurisdicciones ha-
ce posible un doble juzgamiento y sanción por los mismos hechos, a car-
go de cada uno de los Estados legitimados para su persecución (Ambos,
Internationales, 89).
Sin embargo, el art. 13 CPP establece también la garantía del non bis in
idem, otorgando pleno valor a las sentencias extranjeras aún en casos en que
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 231

también serían competentes nuestros tribunales, y declarando, en consecuen-

cia “que nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual
hubiere sido ya condenado o absuelto”, salvo en dos hipótesis: i) cuando el
procedimiento en el extranjero tuviere el propósito de eludir la jurisdicción
nacional; y ii) cuando, a petición del imputado, se determine que el procedi-
miento extranjero se hubiere llevado adelante sin las debidas garantías o “en
términos que revelaren falta de intención de juzgarle seriamente”.
De este modo, se establece una defensa de cosa juzgada sui generis, pues
es evidente la falta de identidad de la acción ejercida ya que la acusación y
sentencia que recaiga sobre un hecho juzgado en otro país necesariamente
han de tener un contenido diverso a las que se interpondrían en Chile, tanto
en la identificación de la ley penal que las fundamenta como en la naturaleza
y medida de la pena que se hubiese impuesto. Por eso, resultaba más acorde
con el derecho internacional vigente la antigua solución del art. 3 inc. 3 CPP
1906, que establecía al respecto que “si la sentencia penal extranjera recae so-
bre crímenes o simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República
que queden sometidos a la jurisdicción chilena, la pena o parte de ella que
el procesado hubiere cumplido en virtud de tal sentencia, se computará en la
que se le impusiere de acuerdo con la ley nacional, si ambas son de similar
naturaleza y, si no lo son, se atenuará prudencialmente la pena”.

§ 3. La colaboración internacional como mecanismo para

limitar la defensa de falta de jurisdicción. Generalidades
Para “hacer efectiva la competencia judicial internacional en materias
penales” (art. 344 CB), limitando así el efecto de la defensa de falta de
jurisdicción territorial, surge la extradición, como principal mecanismo de
cooperación internacional (Cárdenas, “Extradición”, 7). Mediante ella, un
Estado entrega a una persona a otro Estado que la reclama para juzgarla
penalmente o para ejecutar una pena ya impuesta. Este mecanismo “impone
a los Estados un deber de asistencia recíproca en la persecución de los delin-
cuentes y el castigo de sus fechorías” (Guzmán D., “Cooperación”, 188). La
extradición se llama activa si se considera desde el punto de vista del Estado
que pide la entrega (Estado requirente), y pasiva si se la contempla desde el
del Estado al que se la solicita (Estado requerido)
Los requisitos de fondo y los efectos de la extradición se encuentran
en el denominado derecho internacional penal, anterior al derecho penal
internacional surgido después de la Segunda Guerra Mundial (Quintano,
9 y 401). Así lo acreditan nuestro viejo Código de Derecho Internacional
232 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Privado de 1928 (Código de Bustamante), la Convención de Montevideo

de 1933 y antiguos tratados bilaterales de extradición, como los celebra-
dos con Argentina (1870), Perú (1932), Bolivia (1910), Paraguay (1897),
Uruguay (1897), Brasil (1935), Colombia (1914), Ecuador (1897), Estados
Unidos (1900, sustituido por uno de 2015), Bélgica (1899) y Gran Bretaña
(1897). Actualmente, se siguen celebrando tratados bilaterales en la mate-
ria, como los suscritos con Corea (1994), Australia (1995) y China (2016).
Además, la globalización de la economía y la existencia de la llamada cri-
minalidad internacional ha dado un nuevo impulso a la regulación en la
materia, a través de convenciones multilaterales, como el Acuerdo sobre
Extradición entre el Mercosur, la República de Bolivia y la República de
Chile, de 1998, la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción,
de 2003, y la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia
Organizada Transnacional de 2000 (UNTOC o Convención de Palermo),
donde se expresa la principal preocupación de los Estados en esta materia:
evitar que la defensa de falta de jurisdicción permita crear Estados “paraí-
sos” desde donde dirigir la comisión de delitos en otros Estados, estable-
ciéndose la obligación general de “extraditar o juzgar”.
En cuanto a su regulación de derecho interno, una característica de nues-
tro sistema es su carácter deferente con los requerimientos de cooperación
internacional, reflejados en la decisión de no limitar los procesos de ex-
tradición ni en atención a la nacionalidad del afectado ni a la existencia o
no de un tratado específico de extradición con el otro Estado involucrado,
dando entrada a su concesión de conformidad con “los principios del dere-
cho internacional”, incluso respecto de chilenos, a menos que se trate de un
Estado donde no exista un régimen jurídico confiable (Gaete, 278). Según
nuestra jurisprudencia, estos principios se cristalizan en las exigencias con-
tenidas en el Código de Bustamante de 1928 y en el Tratado de Extradición
de Montevideo de 1933 (SCS 24.07.2013, Rol 4146-13), aplicables a todos
los requerimientos de extradición, salvo en cuanto a ello se opongan las
regulaciones específicas de los tratados bilaterales que pudiesen aplicarse,
según la regla, recogida en el art. 449 b) CPP, de “preeminencia de los tra-
tados” (Labatut/Zenteno DP I, 67).
Su tramitación se encuentra regulada en los arts. 431 a 454 CPP, siendo
una característica de nuestro sistema la decisión de no limitar los procesos
de extradición ni en atención a la nacionalidad del afectado ni a la existencia
o no de un tratado específico de extradición con el otro Estado involucrado.
En consecuencia, la defensa jurisdiccional de incompetencia absoluta tiene
como límite la imposibilidad de ser invocada en un proceso de extradición.
Tampoco puede ser invocada para evitar otras formas de colaboración inter-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 233

nacional que tiendan a la recolección de pruebas que permitan llevar adelante

el proceso ante el tribunal competente. No obstante, en ambos casos, es posi-
ble sostener la defensa de falta de doble incriminación del hecho perseguido,
pues si el hecho no es punible en Chile (art. 449 CPP), tampoco se podrá so-
licitar su extradición ni serán procedentes diligencias para su persecución. Sin
embargo, ya existen convenciones que habilitan, conforme al derecho interno
de cada país, la extradición por delitos específicos, aunque no exista doble
incriminación, como expresamente establece el art. 44.2 UNTOC.

§ 4. Extradición pasiva ordinaria

La extradición pasiva se concederá únicamente respecto de un delito que
sea “de aquellos que autorizan la extradición según los tratados vigentes y, a
falta de estos, en conformidad con los principios de derecho internacional”
(art. 449 b) CPP), previa solicitud realizada por intermedio del Ministerio
de Relaciones Exteriores a la Corte Suprema (art. 440 CPP).
Luego, por el principio de preeminencia de los tratados, lo primero que
ha de observarse para determinar su procedencia es el eventual tratado exis-
tente entre el Estado requirente y Chile. Ello es muy relevante en cuanto
al requisito de doble incriminación, puesto que la mayor parte de los tra-
tados bilaterales previos a la Segunda Guerra Mundial fijaban listados de
delitos por los cuales conceder la extradición a modo de numerus clausus,
limitando las posibilidades de lograr una extradición por hechos de igual o
mayor gravedad que no estén allí mencionados. Sin embargo, tratándose de
delitos que caen bajo el derecho penal internacional o bajo el derecho penal
trasnacional, las convenciones multilaterales respectivas suelen incorporar
cláusulas en las que los países contratantes declaran que los delitos a que se
refieren se entenderán también comprendidos en los tratados bilaterales de
extradición suscritos entre ellos.
En cambio, las convenciones multilaterales, como el Código de
Bustamante (1928) y la Convención de Montevideo de 1933, cuya vigencia
está en principio limitada dentro del sistema interamericano, se refieren a
los requisitos de procedencia generales de la extradición entre los países
suscriptores, sin hacer mención a los delitos específicos que fueren extra-
ditables sino más bien recurriendo al concepto general de que se trate de
delitos comunes castigados con penas superiores a un año de privación de
libertad. Sin embargo, en caso de existencia de un tratado bilateral con un
listado de delitos extraditables, ha de estarse a ese listado y sus eventuales
complementos a través de otros tratados y convenciones.
234 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Si el Estado requirente no es suscriptor de dichas convenciones ni de un

tratado bilateral con Chile (como Japón, China, Países Bajos y Alemania,
p. ej.), todavía es posible conceder la extradición solicitada, si ello es con-
forme con “los principios de derecho internacional” (art. 449 b) CPP) que,
según nuestra jurisprudencia, se cristalizan en las exigencias contenidas
en el Código de Bustamante de 1928 y en el Tratado de Extradición de
Montevideo de 1933, más una garantía de reciprocidad (SCS 24.07.2013,
Rol 4146-13). Además, en caso de aspectos no regulados por los tratados
correspondientes, el principio de preeminencia de los tratados no se opo-
ne a la aplicación supletoria del derecho internacional penal (Aguilar C.,
“Extradición”, 426).

A. Condiciones de fondo para la extradición pasiva ordinaria

Según el derecho internacional penal y el art. 449 CPP, ellas son: i) falta
de jurisdicción de los tribunales nacionales y correlativa jurisdicción del
Estado requirente; ii) la calidad del hecho (doble incriminación, gravedad,
su carácter de delito común y no político, y su punibilidad); iii) la garantía
de reciprocidad; y iv) la existencia de antecedentes serios contra la persona
que se solicita la extradición.

a) Falta de jurisdicción de los tribunales nacionales y la correlativa juris-

dicción del Estado requirente
Para que el Estado de Chile entregue a una persona para ser juzgada o
sufrir una pena en otro Estado, lo primero que debe determinarse es si el
hecho por el que se solicita la extradición se encuentra o no sujeto a nuestra
jurisdicción, pues de ser afirmativa la respuesta, habremos de concluir que
la extradición debe denegarse y serán nuestros tribunales los competentes
para juzgar y sancionar al responsable (art. 358 CB). Incluso si solo por
la solicitud de extradición se descubre que el hecho es punible también en
Chile, esta debe rechazarse, para iniciar el procedimiento correspondiente,
pues los tribunales nacionales no pueden evitar su competencia para cono-
cer los hechos delictivos (SCS 28.12.2000, Rol 4376-00). Si al juzgarse el
hecho se impone una pena, rige lo dispuesto en el art. 13 CPP, para abonar
a su duración la que se haya cumplido en el extranjero.
Correlativamente, el Estado requirente ha de justificar su jurisdicción
sobre los hechos que se tratan, pues solo puede concederse la extradición
si se comprueba “que el Estado requirente tenga jurisdicción” (art. I. a)
Convención de Montevideo de 1933), sobre la base de los puntos de cone-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 235

xión reconocidos por el derecho internacional: “Para conceder la extradi-

ción, es necesario que el delito se haya cometido en el territorio del Estado
que la pida o que le sean aplicables sus leyes penales de acuerdo con el libro
tercero de este Código” (art. 351 CB).

b) Doble incriminación
A falta de regulación específica en los tratados o convenciones aplicables,
el requisito de doble incriminación importa que, para conceder la extradi-
ción, el hecho que la motiva constituya delito en la legislación del Estado
requirente y en la del requerido (art. I, b) de la Convención de Montevideo
de 1933). Lo mismo señala el art. 353 CB: “es necesario que el hecho que
motive la extradición tenga carácter de delito en la legislación del Estado
requirente y en la del requerido”. Lo punible en ambos países debe ser el
hecho que se trata, con independencia de la denominación que tenga y de
la literalidad de las disposiciones aplicables en ellos (SCS 24.9.1954, RDJ
51, 197). En los casos de tratados con listados nominativos de delitos extra-
ditables, es necesario establecer, además, la denominación o identificación
de esos hechos como un delito determinado en la legislación nacional y
extranjera aplicable. Esta última limitación no es aplicable a las convencio-
nes multilaterales que habilitan la extradición por delitos descritos en ellas,
aunque no exista doble incriminación en los tratados específicos como, p.
ej., expresamente establece el art. 44.2 UNTOC.
Pero es un hecho que, al comparar la legislación de los diversos países,
las descripciones de los delitos suelen ser divergentes en más de un aspecto,
aun cuando se denominen de la misma manera. Ello ocurre, especialmente,
cuando los delitos se describen en relación con las instituciones propias
de cada Estado, esto es, lo que allí se entiende por instrumento público,
empleado público, sus propias instituciones (Congreso, tribunales, etc.), o
su regulación tributaria y aduanera. Para resolver las dificultades que pre-
senta la extradición en esos casos en que los delitos contemplan elementos
referidos a la organización de cada Estado que, por lo mismo, no se con-
templan en la de los otros, en los últimos tratados bilaterales suscritos por
Chile y que siguen las orientaciones del Tratado Modelo de Extradición
del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, se contempla una
disposición que no permite denegar la extradición por delitos que entrañen
una infracción de carácter tributario, arancelario o fiscal, a pretexto de que
en la legislación del Estado requerido no se establece el mismo tipo de im-
puesto o gravamen. Tratándose de delitos de corrupción, Chile ha suscrito
la Convención Americana contra la Corrupción y otras convenciones multi-
236 Manual de derecho penal chileno - Parte general

laterales en la materia, que también permiten la extradición en relación con

esta clase de delitos.
De allí emana un principio general según el cual, para determinar la
doble incriminación del hecho no son relevantes la nacionalidad del res-
ponsable, el territorio donde ocurre, la forma jurídica de las instituciones
en cada país, el nomem iuris o las semejanzas o diferencias en los textos
legales aplicables. Lo importante es realizar un juicio hipotético que deter-
mine la potencial subsunción del hecho en algún delito contemplado en la
legislación del Estado requerido, suponiendo que se hubiera cometido en su
territorio, por un nacional y en relación con sus instituciones.
Luego, para responder a la pregunta de si existe doble incriminación en
Chile respecto de un delito cometido en el extranjero, únicamente hay que
hacerse la pregunta acerca de si el hecho por el cual se solicita la extradición,
de cometerse bajo la jurisdicción de Chile, sería perseguible penalmente por
nuestros tribunales sobre la base de un delito previamente establecido en la
legislación nacional, en relación con las autoridades, instituciones y norma-
tiva nacionales. Esto vale especialmente para todos los delitos en cuya des-
cripción se contienen ingredientes o elementos normativos que se refieren
a instituciones típicamente nacionales o vinculadas al territorio nacional,
como el “fiscal del Ministerio Público” y el “defensor penal público” de art.
268 quáter CP, o la “entrada” y “salida” “del país” con fines de explotación
sexual a que hace referencia el delito del art. 411 ter CP. Lo que importa no
es la nacionalidad de los intervinientes en el hecho, ni el territorio donde
ocurren ni la forma jurídica de las instituciones en cada país, sino que los
hechos, de haberse cometido en Chile por habitantes de la República y en
relación con la normativa e instituciones locales, pudiera ser punible. De
otro modo, ni siquiera el simple caso de una violación de una ciudadana
boliviana en Argentina podría considerarse incriminado doblemente, pues
Chile carece de jurisdicción sobre tales hechos, que no han sido cometidos
en su territorio, donde es aplicable la ley nacional, no encontrándose tal su-
puesto en un caso de aplicación extraterritorial de nuestra ley (art. 6 COT).
Abandonamos así, por innecesario, el concepto de interpretación analó-
gica de los tipos penales (Politoff DP, 123): la exigencia de la doble incri-
minación del hecho lo que pide es considerar la posibilidad de subsumir el
hecho por el que se solicita la extradición en un delito de la legislación local,
posibilidad que supone, de antemano, el incumplimiento del requisito esen-
cial para aplicar la ley penal chilena, esto es, que los delitos se hayan cometi-
do en Chile o se trate de supuestos sujetos a su jurisdicción extraterritorial.
Es decir, en estricto rigor, un robo cometido en Perú no está incriminado por
las leyes chilenas como no lo está el homicidio de un argentino en Bolivia.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 237

Lo que la doble incriminación exige es, entonces, suponer que los hechos en
cuestión han ocurrido en Chile y de serlo así, determinar si serían punibles
por la ley nacional.

c) Gravedad
La extradición solo es admisible por delitos graves. Por esta razón, los
tratados de extradición celebrados hasta mediados del siglo XX especifi-
caban taxativamente los delitos por los cuales se concedía. En el presente
se opta por una regla general de gravedad consistente en que la pena mí-
nima prevista para el delito por la ley de ambos países no sea inferior a un
año de privación de libertad (arts. 440 CPP, 354 CB y I. b) Convención de
Montevideo de 1933). Si se trata, en cambio, de una solicitud de extradi-
ción para cumplir una pena ya impuesta, debe ser efectivamente superior a
un año de privación de libertad. Por lo tanto, se excluye la extradición por
faltas.

d) Prohibición de la extradición por delitos políticos

Esta prohibición, como principio obligatorio del derecho internacional
se contiene en todos los tratados y convenciones sobre la materia a partir
del siglo XIX (Garrido, “División”, 109). Su origen proviene del rechazo ya
manifestado por los iluministas a la confusión entre delitos de lesa majestad
y el castigo de “la palabra” (Beccaria, Delitos, 42), recogido en el art. 10
DUDH que expresa “Nadie de ser molestado por sus opiniones”. La califi-
cación última acerca de si el hecho que se persigue es formal o materialmen-
te un delito político o conexo recae, según el derecho internacional vigente,
en nuestros propios tribunales como representantes del Estado requerido
(arts. 355 y 356 CB y IV Convención de Montevideo de 1933).
Sin embargo, es difícil determinar qué hechos serían puramente políticos.
Un criterio subjetivo considera fundamentalmente los móviles o propósitos
que llevaron al autor a querer cambiar el régimen de su país. Uno objetivo
atiende a la índole del derecho o interés tutelado, según si concierne o no
a la organización institucional del Estado y los derechos que de ella fluyen
para los ciudadanos, sin atender a los móviles que guiaron al delincuente
para afectarlos. Además, incluso en los llamados delitos políticos puros,
que solo se dirigen en contra de la institucionalidad, lo corriente es que
ellos puedan lesionar además otros bienes jurídicos, como la vida, salud o
propiedad de personas determinadas. Por eso el art. III. e) Convención de
Montevideo de 1933 declara expresamente que “no se considerará delito
238 Manual de derecho penal chileno - Parte general

político el atentado contra la persona del Jefe de Estado y sus familiares”;

agregando el art. 357 CB que “no se reputará delito político” el homici-
dio o asesinato de “cualquier persona” que “ejerza autoridad”. Tampoco
se pueden considerar delitos políticos los crímenes bajo el derecho penal
internacional (genocidio, crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad,
tortura, desaparición de personas, etc.), los comprendidos en los tratados
de derecho penal trasnacional (terrorismo, tráfico ilícito de drogas, tráfico
de personas, corrupción internacional, etc.), ni en general, los inspirados
en motivos de odio, racial o religioso. Finalmente, respecto a determinados
hechos violentos que se cometen, p. ej., para favorecer la consumación del
delito propiamente político (la extorsión y el robo violento que preceden
al atentado), deben considerarse delitos comunes y no políticos ni conexos
con ellos, aunque tuvieran una finalidad política (Cury PG I, 278. Respecto
de la exclusión del terrorismo v. González J., “Delito”, 224).
Por otra parte, la Convención de Montevideo de 1933 otorga al Estado
requerido la posibilidad de denegar la extradición cuando, aún no calificán-
dose de político el hecho como tal, el procedimiento a que se someterá en
el Estado requirente haga presumir que la solicitud se basa en una persecu-
ción de ese carácter, como cuando la persona requerida “haya cumplido su
condena en el país del delito o cuando haya sido amnistiado o indultado”,
“hubiera de comparecer ante tribunal o juzgado de excepción del Estado
requirente” o se trate de “delitos puramente militares o contra la religión”
(art. III b), d) y f).

e) Punibilidad
Este requisito importa, desde el punto de vista de la sanción del hecho
incriminado, que para proceder a la extradición del presunto responsable
el hecho no esté prescrito tanto en el Estado requirente, como en el reque-
rido. Por ello, el art. V. b. Convención de Montevideo de 1933 impone la
exigencia de acompañar, junto con la solicitud de extradición, documen-
tos que acrediten las leyes que rigen la prescripción en el derecho del país
requirente.
Supuesto que el Estado requirente no va a solicitar la extradición por un
hecho que sus tribunales no pueden perseguir porque esté prescrito, el re-
quisito ser agotaría en la comprobación de que, en el supuesto que el delito
se hubiere cometido en Chile, no estuvieren prescritas la acción penal o la
pena impuesta (arts. 94 a 102 CP). Con todo, las reglas al respecto varían
según sea el tratado aplicable, ya que algunos atienden únicamente a la ley
del país requirente (p. ej., el tratado de Chile con Bolivia o con Ecuador),
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 239

y en ese caso no se podría denegar la extradición alegando la legislación

nacional. No obstante, la regla general es que la prescripción que impide
la extradición es la prevista en la ley local (p. ej., el tratado con Bélgica y el
sistema de los arts. III. a) del Tratado sobre Extradición de Montevideo de
1933 y 359 CB).
Sin embargo, según dispone el inciso final del art. 250 CPP y en confor-
midad con el desarrollo posterior del derecho internacional tras la Segunda
Guerra Mundial, los crímenes bajo el derecho penal internacional (genoci-
dio, crímenes de guerra y de lesa humanidad) no prescriben y, por tanto, a
su respecto no cabe rechazar la extradición alegando su prescripción, como
si se tratase de delitos comunes.
Por último, si una modificación de la ley nacional posterior al requeri-
miento exime el hecho de pena, deberá denegarse la extradición por aplica-
ción del art. 19 N.º 3 inc. 8 CPR que, a este respecto, sería preferente frente
a la regla contraria del art. 360 CB, en el sentido que la legislación posterior
de Chile como Estado requerido no puede obstar a la extradición.

f) La garantía de reciprocidad
Este requisito solo es exigible cuando entre Chile y el Estado requiren-
te no existe un tratado bilateral o una convención multilateral vinculante.
Una garantía seria de reciprocidad existe cuando se cumplen los siguientes
requisitos materiales: i) ausencia de información de que el requirente haya
dejado en el pasado de cumplir un fallo de algún tribunal chileno; y ii) exis-
tencia de compromisos internacionales que unen a ambos países en la tarea
común de combatir eficazmente la delincuencia, aunque no se trate de un
tratado de extradición propiamente tal. En la práctica, suele cumplirse este
requisito con una declaración formal de reciprocidad del Estado requirente,
contenida en la solicitud respectiva (SMCS [Aránguiz] 2.5.2016, RCP 43,
N.º 3, 209).
Es discutible la subsistencia de esta exigencia adicional frente a los prin-
cipios generales del derecho, principalmente porque supone una cierta des-
confianza entre los Estados, fundada en un criterio puramente político y
no jurídico que debiera reemplazarse en el futuro por otro criterio, como
el principio de mejor justicia, que preferiría sin más otorgar jurisdicción al
juez natural del territorio donde se cometió el delito e impedir que los paí-
ses se conviertan en refugios de criminales (Politoff, 129). En este sentido,
nuestra Corte Suprema ha señalado que la reciprocidad es solo uno de los
aspectos a considerar en un proceso de extradición, donde tiene preferencia
240 Manual de derecho penal chileno - Parte general

el de cooperación internacional, incluso si no se presenta formalmente una

garantía de reciprocidad (SCS 3.12.2015, RCP 43, N.º 1, 305, con nota
aprobatoria de J. P. Donoso, quien entiende subyace a este razonamiento
“un voto de confianza deferente entre los Estados”).

g) Existencia de antecedentes serios contra el extraditable

Según el art. 449 c) CPP, la seriedad de los antecedentes acompañados
a la solicitud de extradición y en el procedimiento seguido para llevara a
efecto debe ser tal que de ellos “pudiere presumirse que en Chile se deduci-
ría acusación en contra del imputado por los hechos que se le atribuyen”.
Estos deben constituir fundamento serio para enjuiciar, o llevar a juicio
al imputado, esto es, que al menos ameriten la sustanciación de un juicio
contradictorio que permita decidir acerca de la absolución o condena” y
que “sean graves”, pero sin que ello importe “en modo alguno alcanzar
plena convicción de que se obtendrá una sentencia condenatoria en el juicio
que con posterioridad se verifique”, “pues de ser así a priori se impediría
al ente persecutor iniciar juicios contra el extraditable y formular acusa-
ción por falta de certeza absoluta en la obtención de una condena” (SSCS
14.09.2012, Rol 5902-12; y 24.03.2008, Rol 476-8). Ello no exime de la
obligación de un análisis de las probanzas rendidas en el procedimiento de
extradición que pudieran desvirtuar las conclusiones que de dichos antece-
dentes se deriven (M. Schürmann en su nota crítica a la SMCS [Aránguiz]
2.5.2016, RCP 43, N.º 3, 209).
En efecto, si en el procedimiento de extradición se demuestra la insu-
ficiencia de los antecedentes aportados, se produce el desistimiento de la
víctima cuando su declaración es esencial, o se prueba de la inocencia del
imputado, p. ej., por falta de participación o de un error de tipo o de prohibi-
ción, correspondería rechazar la solicitud (SMCS [Künsemüller] 26.9.2016,
RCP 43, N.º 4, 186, con nota de D. Lema, donde se plantea el problema que
representa el art. 449 c) CPP, al ordenar que este juicio de probabilidad lo
realice un juez contra la opinión del Ministerio Público —como represen-
tante del Estado requirente— cuya decisión de acusar en el procedimiento
ordinario no está sujeta a control judicial).
Por tanto, la valoración de estos antecedentes (regulada en el art. 444
CPP), a los que se puede añadir la declaración voluntaria del imputado (art.
445 CPP), y su discusión en la audiencia respectiva (art. 448 CPP), no cons-
tituye un juicio sobre la culpabilidad o responsabilidad del requerido, sino
a lo más antejuicio para determinar la concurrencia o no de las exigencias
señaladas en el art. 449 c) CPP y sus letras anteriores, incluyendo al resto de
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 241

las condiciones de fondo establecidas para conceder la extradición según el

derecho internacional a las que remite su letra b).

B. Condiciones formales
El procedimiento de extradición pasiva es entregado en primera instan-
cia a un Ministro de la Corte Suprema y, en segunda, a una Sala (arts. 441
y 450 CPP). Se inicia por petición del Estado requirente remitida a la Corte
por el Ministerio de Relaciones Exteriores (art. 440 CPP). Dicha petición
ha de contener la filiación y demás datos que permitan identificar al extra-
ditable, copia de la sentencia ejecutoriada que se pretende hacer cumplir o,
en su caso, de la orden de detención, mandato de prisión o de otra medida
cautelar decretada por un juez, la relación precisa del hecho imputado, y
una copia de las leyes penales aplicables, incluidas las referidas a la califica-
ción del hecho, la participación del inculpado y la prescripción de la acción
penal y de la pena, según corresponda (art. V Convención de Montevideo
de 1933 y art. 365 CB). En el proceso que así se inicie el Estado requirente
es representado de pleno derecho por el Ministerio Público, aunque siempre
puede nombrar abogado particular exclusivo (art. 443 CPP). Para cumplir
con los requisitos de fondo de la extradición, se permite presentar pruebas
y recibir la declaración voluntaria del imputado, todo ello en la audiencia
oral que se cite al efecto (arts. 444 a 448 CPP). Esta audiencia no tiene
carácter de juicio oral ni de su preparación, sino únicamente de antejuicio
para acreditar las condiciones que permitan conceder la extradición, por lo
que no son aplicables supletoriamente las normas que regulan el juicio oral
(SCS 31.03.2011, Rol 716-11).
Realizada la audiencia se dictará sentencia en conformidad con el art.
449 CPP y vencido el plazo para presentar recursos o agotados los pre-
sentados, si la sentencia concediere la extradición, el Ministro de la Corte
Suprema que conoció del proceso en primera instancia “pondrá al sujeto
requerido a disposición del Ministerio de Relaciones Exteriores, a fin de que
sea entregado al país que la hubiere solicitado” (art. 451 CPP). Si la senten-
cia es absolutoria, se decretará la libertad del requerido y se comunicará el
hecho al Ministerio de Relaciones Exteriores, remitiéndole copia autorizada
de la sentencia correspondiente (art. 452 CPP).

a) Detención previa y prisión preventiva

La prisión del requerido podrá decretarse, según los dispongan los trata-
dos aplicables o corresponda según las reglas generales del procedimiento
242 Manual de derecho penal chileno - Parte general

(art. 446 CPP). Su detención previa, por un plazo de hasta dos meses antes
de recibirse la solicitud de extradición, podrá ordenarse también según los
tratados aplicables o si existe una solicitud del futuro Estado requirente en
que se exprese al menos lo siguiente: i) la identificación del imputado; ii) la
existencia de una sentencia condenatoria firme o de una orden restrictiva o
privativa de libertad del imputado; iii) la calificación del delito que motiva
la solicitud, y el lugar y fecha de su comisión; y iv) la declaración de que se
solicitará formalmente la extradición (art. 442 CPP).
Si el requerido no fuese sometido a prisión preventiva durante el proceso
de extradición, una vez concedida, se decretará su detención (art. 451 CPP).
La prisión preventiva o la imposición de otras medidas cautelares, así
como la detención previa del extraditable, se tramitarán ante el Ministro de
la Corte Suprema encargado del procedimiento existente o futuro.

C. Condiciones humanitarias, debido proceso y principio de no devo-

lución
El actual desarrollo del derecho internacional permite denegar una soli-
citud de extradición, aun cuando se cumplan todos los requisitos de fondo
y forma, si existen razones humanitarias para ello, como cuando se solicita
la extradición para imponer una pena de muerte; el proceso en el Estado re-
quirente no se ajusta a las exigencias del debido proceso; o que, en procesos
migratorios, exista el peligro de que la vida y seguridad del extraditable pu-
dieren ser puestas en peligro o sufrir torturas (principio de no devolución).
Respecto de la pena de muerte, el art. 378 CB, dispone que “en ningún
caso se impondrá o ejecutará la pena de muerte por el delito que hubiese
sido causa de la extradición”. Y la Convención de Montevideo obliga a los
Estados requirentes “a aplicar al individuo la pena inmediatamente inferior
a la pena de muerte, si, según la legislación del país de refugio, no corres-
pondiera aplicarle la pena de muerte”. Otras razones humanitarias, como
la senilidad del eventual extraditado o el padecimiento de enfermedades ter-
minales, presentes expresamente en legislaciones donde la intervención del
gobierno en los procesos de extradición es más decisiva, pueden estimarse
también razones suficientes para denegar la extradición.
En cuanto a la exigencia que la persecución penal en el Estado requiren-
te sea gobernada por un debido proceso, lo que permite en caso contrario
denegar la extradición, su reconocimiento se encuentra en el art. III. d) de la
Convención de Montevideo, que permite denegar la extradición si el juzga-
miento en el Estado requirente se hace ante un tribunal de excepción, pues
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 243

en ese caso “se estaría colaborando no con la justicia, sino con la vulnera-
ción de derechos esenciales” (Cárdenas, “Asilos”, 421).
El principio de no devolución, por su parte, se basa en las disposiciones
de la Convención de Ginebra de 1951 y de los arts. 3 y 4 Ley 20.430, que
protege a los refugiados de la persecución y torturas en sus países de ori-
gen y cuyo alcance se extiende también a los procesos de extradición (SCS
18.11.2015, RCP 43, N.º 1, 277, con nota crítica de G. Zaliasnik fundada
en la falta de aplicación de estos criterios en el caso concreto).

D. Entrega diferida
Si la persona cuya extradición está sometida a la jurisdicción de los tri-
bunales nacionales por la comisión de un delito distinto a aquél por el cual
se la solicita, ésta podrá concederse, pero la entrega del requerido se diferirá
hasta el término del proceso que se sigue en Chile o hasta el cumplimiento
total de la condena que eventualmente se le imponga, en su caso.
Las distinciones contenidas en el art. 346 CB y el art. V de la Convención
de Montevideo de 1933 acerca del momento en que se hubiere cometido el
delito sujeto a la jurisdicción nacional con relación a la solicitud de extradi-
ción, aparentemente basadas en la idea de evitar que el extraditable elija la
jurisdicción definitiva mediante la comisión de nuevos delitos, no parecen
ser suficientes para impedir el ejercicio de la soberanía nacional y, además,
se tornan irrelevantes si de todos modos se concede la extradición y solo se
difiere la entrega, cumpliéndose de este modo la obligación internacional
adquirida. Así lo ha entendido correctamente nuestra jurisprudencia, recu-
rriendo al derecho internacional, puesto que la legislación procesal local no
se pronuncia acerca de esta delicada materia (SCS 8.10.2013, Rol 7724-13).

§ 5. Extradición pasiva simplificada

A. Aceptación del extraditado
El art. 454 CPP establece un procedimiento especial para conceder la
extradición basado en el consentimiento del extraditable, que hace impro-
cedente el análisis de las exigencias de fondo de este procedimiento, dispo-
niendo que “si la persona cuya extradición se requiere, luego de ser infor-
mada acerca de sus derechos a un procedimiento formal de extradición y
de la protección que este le brinda, con asistencia letrada, expresa ante el
Ministro de la Corte Suprema que conociere de la causa, su conformidad en
244 Manual de derecho penal chileno - Parte general

ser entregada al Estado solicitante, el Ministro concederá sin más trámite

la extradición”.

B. Prohibición de ingreso y expulsión administrativa como mecanis-

mos de entrega de personas extranjeras
Los N.º 2 y 3 del art. 15 DL 1.094, de 1975, prohíben el ingreso y la per-
manencia en el país de las personas extranjeras que se “dediquen al comer-
cio o tráfico ilícito de drogas o armas, al contrabando, al tráfico ilegal de
migrantes y trata de personas y, en general, los que ejecuten actos contrarios
a la moral o a las buenas costumbres”; y de “los condenados o actualmente
procesados por delitos comunes que la ley chilena califique de crímenes
y los prófugos de la justicia por delitos no políticos”. En consecuencia, a
dichas personas la Policía les puede prohibir el ingreso en la frontera para
ser entregadas sin más trámite a las autoridades de los países limítrofes o
de origen para que dispongan de ellos en conformidad con su propio orde-
namiento interno.
Además, las personas dedicadas a la comisión de los delitos y actos con-
trarios a las buenas costumbres mencionadas podrán ser expulsadas ad-
ministrativamente del país y entregadas a las autoridades de los países de
origen que las requiriesen, de conformidad con lo dispuesto en el art. 17 DL
1.094. Dicha expulsión podrá ser decretada por el Ministro del Interior y
por el Intendente Regional respectivo (art. 84 DL 1.094).
Las decisiones de estas autoridades pueden ser revisadas por los tribuna-
les de justicia mediante el recurso de amparo del art. 21 CPR, cuya jurispru-
dencia tiende a un control escrupuloso de la legalidad de los procedimientos
empleados, considerando, p. ej., que el arraigo en el país de los expulsados
hace improcedente esta clase de medidas administrativas, si se demuestra
que tienen una familia constituida, hijos que alimentar o vínculos laborales
más o menos extendidos en el tiempo (Palma V., 197).

§ 6. Extradición activa

El art. 431 CPP habilita al Ministerio Público o al querellante a solicitar
al juez de garantía que eleve los antecedentes a la Corte de Apelaciones res-
pectiva, a fin de que este tribunal pida al Ministerio de Relaciones Exteriores
que practique las gestiones diplomáticas que fueren necesarias para obtener
la extradición de una persona que se encontrase en el extranjero.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 245

Los requisitos que la ley chilena exige para declarar procedente la ex-
tradición son diferentes, según se trate de solicitar la entrega a una persona
para su enjuiciamiento o para el cumplimiento de una condena.

A. Extradición activa para solicitar la entrega de personas que se en-

cuentran en el extranjero para ser enjuiciadas en Chile
Sus requisitos son los siguientes:
i) Que se trate de un delito que tuviere pena señalada en la ley cuya du-
ración mínima excediere de un año.
ii) Que se trate de un delito cometido en Chile o en el extranjero, respec-
to del cual los tribunales chilenos tengan jurisdicción, según el art. 6 COT
(art. 431 CPP).
iii) Que se hubiere formalizado la investigación en contra del imputado,
ordinaria o extraordinariamente, en el caso de imputados ausentes (arts.
232 y 432 CPP). En este último caso, se exige, además, que se reúnan los
requisitos que hacen procedente la prisión preventiva según el art. 140 CPP.
Sin embargo, dado que la detención y prisión preventiva del imputado en
el extranjero son decisiones diferenciadas de la concesión de la extradi-
ción (que podría otorgarse sin necesidad de ordenar al mismo tiempo su
detención o prisión durante su tramitación), deberemos entender que los
requisitos para conceder la extradición de un imputado ausente son, ex-
clusivamente, la acreditación de antecedentes que justifiquen la existencia
del delito y la responsabilidad que en él le cabe al imputado como autor,
cómplice o encubridor.
iv) Que conste en el procedimiento el país y el lugar en que el imputado
se encontrare al momento de solicitar la extradición.
En este procedimiento no se exige que se acredite ante los tribunales
chilenos que el delito es extraditable, de conformidad con el derecho in-
terno del Estado requerido y, por tanto, no se debe probar la calificación
del hecho que allí se haga ni el tiempo de prescripción que esa legislación
establezca (SCS 26.7.2010, Rol 2642-10). Será el Ministerio de Relaciones
Exteriores el que, en la tramitación de la solicitud de extradición ante los
tribunales extranjeros deba acreditar ante el Estado requerido si el hecho es
o no extraditable, de conformidad con los tratados suscritos y los principios
generales del derecho aplicables, realizando “las gestiones necesarias para
dar cumplimiento a la resolución de la Corte de Apelaciones”.
246 Manual de derecho penal chileno - Parte general

B. Extradición activa para solicitar la entrega de personas que se en-

cuentran en el extranjero a fin de que cumplan su condena en Chile
De conformidad con el inciso final del art. 431 CPP, “la extradición pro-
cederá, asimismo, con el objeto de hacer cumplir en el país una sentencia
definitiva condenatoria a una pena privativa de libertad de cumplimiento
efectivo superior a un año”. La principal diferencia frente al supuesto an-
terior, en cuanto a los requisitos para conceder la extradición, radica en la
gravedad del delito que se trate, pues ya no se atiende a la pena señalada por
la ley en abstracto, sino a la impuesta judicialmente en concreto: se requiere
que se trate de un condenado a pena efectiva superior a un año de privación
de libertad, esto es, que no haya sida sustituida por alguna de las penas no
privativas de libertad de las Leyes 18.216 y 20.084.
Del hecho de encontrarse la persona requerida condenada en Chile, pa-
rece deducirse que la competencia de nuestros tribunales al respecto se haya
ya fijada. Además, puesto que la formalización no es requisito para todos
los supuestos de condena (en procedimientos simplificados basta un reque-
rimiento del art. 390 CPP y en los de acción penal privada, por definición
no hay formalización), el único requisito adicional a la condena ejecutoria-
da para que el Juez de Garantía solicite a la Corte de Apelaciones la extradi-
ción es que conste en el proceso el país y lugar de residencia del condenado.

C. Solicitud de detención previa u otra medida cautelar durante o pre-

vio al procedimiento de extradición activa
La actual regulación del CPP distingue entre el pedido de extradición
activa y la solicitud de detención, prisión preventiva u otra medida cautelar
respecto de la persona cuya extradición se solicita. Para solicitar una me-
dida de esta naturaleza no solo es requisito la comprobación de anteceden-
tes que justifiquen la existencia del delito y la responsabilidad como autor,
cómplice o encubridor de la persona cuya extradición se solicita, sino tam-
bién que, de encontrarse presente en Chile, pudiera decretarse su detención,
prisión preventiva u otra medida cautelar, de conformidad con los arts. 127,
140 y 155 CPP.
Además, el art. 435 CPP exige, para el caso de solicitarse la detención
u otra medida destinada a evitar su fuga previo a solicitar su extradición a
través de la vía diplomática correspondiente, que “la solicitud de la Corte
de Apelaciones deberá consignar los antecedentes que exigiere el tratado
aplicable para solicitar la detención previa o, a falta de tratado, al menos los
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 247

antecedentes contemplados en el artículo 442”, a saber: a) la identificación

del imputado; b) la existencia de la decisión del Juzgado de Garantía que
autoriza la detención o medida cautelar que se solicita; c) la calificación del
delito que motiva la solicitud, el lugar y fecha de su comisión; y d) la decla-
ración de que se solicitará formalmente la extradición.
Naturalmente, aun cuando no se haya solicitado separadamente la de-
tención, concedida la extradición por el Estado requerido y hasta su entrega
por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores a la Corte de Apelaciones
solicitante (art. 437 CPP), el extraditado debería permanecer detenido, pues
de otro modo el procedimiento se transformaría en uno voluntario que
haría inútil la intervención de terceros Estados o imposible el ejercicio de
nuestra jurisdicción.

§ 7. Efectos de la extradición

A. Especialidad
La especialidad significa que el Estado requirente no puede juzgar a la
persona entregada por otro delito cometido antes de la extradición, pe-
ro que no fuera mencionado en la solicitud respectiva, ni hacerlo cumplir
condenas diferentes de aquella que se invocó como fundamento para pedir
la entrega, salvo que se solicite una nueva extradición por esos otros deli-
tos y que el Estado requerido la acoja, autorizando el procesamiento o la
ejecución de la pena, en su caso (arts. 377 CB y XVII a) Convención de
Montevideo).
Pero bien puede el Estado requirente solicitar la ampliación de la ex-
tradición concedida para juzgar tales hechos (SCS 13.11.2012). También
puede el extraditado manifestar expresamente su conformidad con la am-
pliación de cargos (art. XVII a) Convención de Montevideo, in fine). Lo
mismo ocurre si, una vez absuelto en el Estado que requirió la extradición
o cumplida la pena, permanece voluntariamente por más de tres meses en el
territorio del Estado requirente (art. 377 CP, in fine).

B. Cosa Juzgada
La extradición produce efecto de cosa juzgada, ya que, “negada la ex-
tradición de una persona, no se puede volver a solicitar por el mismo de-
lito” (art. 381 CB). En similares términos establece este efecto el art. XII
Convención de Montevideo.
248 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Aunque el art. 452 CPP nada dice al respecto, limitándose a señalar los
efectos procesales de la negativa a concederla (levantar las medidas cau-
telares y comunicar el hecho al Ministerio de Relaciones Exteriores), este
criterio sí se encuentra consagrado legalmente, como resulta de relacionar
los arts. 374 g) y 450 CPP, que conceden recurso de nulidad contra las
sentencias dictadas en procesos de extradición pasiva “en oposición a otra
sentencia criminal basada en autoridad de cosa juzgada”.

§ 8. Otros mecanismos de cooperación internacional

A. Reconocimiento general de las sentencias, resoluciones judiciales y
administrativas extranjeras, para efectos de persecución penal
Producto del actual proceso de integración de la comunidad internacio-
nal, la cooperación en estas materias va mucho más allá del mero reconoci-
miento de la existencia de una ley extranjera y del valor que a las sentencias
foráneas le asigna el art. 13 CPP, lo que se refleja en la creciente aceptación
de solicitudes de extradición, exhortos y demás peticiones de cooperación
internacional más o menos simplificadas basadas en “autoridades centra-
les” (generalmente el Ministerio de Relaciones Exteriores o el Ministerio
Público), que no requieren necesariamente una decisión judicial de base que
haya sido aprobada mediante el procedimiento ordinario de exequátur, y a
veces pueden referirse incluso al cumplimiento de peticiones de órganos de
carácter administrativo, como las policías o fiscalías de cada país. En el ám-
bito americano, particular importancia tiene a este respecto la Convención
Interamericana de Asistencia Mutua en Materia Penal, de 1992.
El requisito básico para que estos mecanismos de cooperación sean efec-
tivos, es la verificación de la doble incriminación del hecho, en términos
similares a los estudiados en relación con la extradición.

B. Cumplimiento en Chile de penas dictadas por tribunales extranje-

ros
El art. 13 CPP establece como regla general que, en cuanto a la ejecución
en Chile de las sentencias penales extranjeras, ello será posible sujetándose
“a lo que dispusieren los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encontraren vigentes”.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 249

Así, siguiendo la lógica de que los inculpados y condenados queden libe-

rados de la alienación que significa una persecución penal y la ejecución de
la pena en un ambiente y en un idioma ajenos, Chile ha suscrito al respecto
un tratado con Brasil (DS 225 de 1999), y se ha adherido a la Convención
Interamericana para el Cumplimiento de Condenas penales en el Extranjero
(DS 1859, de 1998) y a la Convención sobre el traslado de personas conde-
nadas adoptada por el Consejo de Europa (DS 1317, de 1998).
También contemplan esta posibilidad ciertas convenciones referidas a
delitos específicos, como la Convención de Viena sobre Tráfico Ilícito de
Estupefacientes, de 1988, implementada en este aspecto por el art. 49 Ley
20.000 que dispone: “El Ministro de Justicia podrá disponer que los extran-
jeros condenados por alguno de los delitos contemplados en esta ley puedan
cumplir en el país propio de su nacionalidad las penas corporales que les
hubieren sido impuestas”.
En cuanto al cumplimiento en el extranjero de sentencias dictadas por
los tribunales chilenos, ello también es posible hoy en día, tanto por aplica-
ción del principio de reciprocidad como del derecho internacional conven-
cional, que así lo permite.

§ 9. Aplicación de la ley penal en las personas

Entre nosotros, el principio fundamental que rige en la materia es el de
igualdad ante la ley de todos los habitantes de la República, inclusos los
extranjeros (arts. 19 N.º 2 CPR y 5 CP). Este principio no admite excep-
ciones personales, sino las derivadas de las funciones de ciertos individuos
(Couso, “Comentario”, 133). Éstas se clasifican, por su fundamento legal,
en excepciones de derecho internacional (donde se contemplan verdaderas
inmunidades de jurisdicción) y derecho nacional (cuya gran mayoría son,
en realidad, procedimientos especiales que no constituyen excepciones de
fondo).

A. Inmunidad de jurisdicción personal basada en el derecho interna-

cional
a) Delitos cometidos en Chile a bordo de naves y aeronaves extranjeras
Respecto de las naves o buques de guerra extranjeros, el art. 300 CB
dispone que están exentos de las leyes penales de cada Estado, “los delitos
250 Manual de derecho penal chileno - Parte general

cometidos en aguas territoriales o en el aire nacional, a bordo de naves o

aeronaves extranjeras de guerra”, exención también reconocida por el art.
32 CONVEMAR y lo dispuesto el art. 165 Ley General de Navegación.
Esta inmunidad es aplicable, por extensión, a las aeronaves de guerra ex-
tranjeras, según remisión del art. 4 Código Aeronáutico.
En cuanto a las naves mercantes extranjeras, el art. 27 CONVEMAR
limita la jurisdicción de Chile como Estado ribereño, en los siguientes tér-
minos: “1. La jurisdicción penal del Estado ribereño no debería ejercerse a
bordo de un buque extranjero que pase por el mar territorial para detener
a ninguna persona o realizar ninguna investigación en relación con un de-
lito cometido a bordo de dicho buque durante su paso, salvo en los casos
siguientes: a) Cuando el delito tenga consecuencias en el Estado ribereño; b)
Cuando el delito sea de tal naturaleza que pueda perturbar la paz del país
o el buen orden en el mar territorial; c) Cuando el capitán del buque o un
agente diplomático o funcionario consular del Estado del pabellón hayan
solicitado la asistencia de las autoridades locales; o d) Cuando tales medidas
sean necesarias para la represión del tráfico ilícito de estupefacientes o de
sustancias sicotrópicas”, que especifican similar limitación contemplada en
el art. 301 CB. Esta limitación no es, sin embargo, aplicable a las aeronaves
(particulares) extranjeras, pues el art. 2 Código Aeronáutico no prevé nin-
guna excepción a la soberanía nacional a su respecto y no está reconocida
en la Convención de Chicago de 1944, posterior al Código de Bustamante.

b) Delitos cometidos en Chile dentro del perímetro de las operaciones

militares extranjeras autorizadas
En el caso de que se autorice a un Estado extranjero a desarrollar ope-
raciones militares en el territorio nacional, los delitos cometidos en su “pe-
rímetro” no están sujetos de la jurisdicción penal chilena y se someten a la
extranjera, “salvo que no tengan relación legal con dicho ejército” (art. 299
CB).

c) Delitos cometidos en Chile por representantes de un Estado extranjero:

Jefes de Estado, agentes diplomáticos y consulares
Con arreglo al art. 297 CB, la ley penal chilena no es aplicable a “los
Jefes de los otros Estados, que se encuentren en su territorio”, sin distinción
alguna de la razón por la cual se realiza la visita, por lo que la inmunidad se
extiende tanto a las visitas oficiales como privadas e incluso a las visitas de
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 251

incógnito. Según el derecho internacional consuetudinario, esta inmunidad

no se pierde por la cesación del cargo y se extiende hasta la muerte del Jefe
de Estado o la renuncia que haga el Estado.
El art. 31 Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas, declara
que “el agente diplomático gozará de inmunidad de la jurisdicción penal del
Estado receptor” declarándolo, además, en su art. 29, “inviolable”, por lo
que no puede “ser objeto de ninguna forma de arresto o detención”. Su art.
37 extiende dicha inmunidad a “los miembros de la familia de un agente
diplomático que formen parte de su casa”, “siempre que no sean nacionales
del Estado receptor”; a “los miembros del personal administrativo y técnico
de la misión, con los miembros de sus familias que formen parte de sus res-
pectivas casas, siempre que no sean nacionales del Estado receptor ni ten-
gan en él residencia permanente”; y a los empleados “del servicio de la mi-
sión” extranjeros, pero solo respecto a los delitos cometidos en el ejercicio
de sus funciones, precisando así la extensión general de dicha inmunidad
que prevé para empleados y familiares de los representantes diplomáticos
el art. 298 CB. A diferencia de la regla consuetudinaria vigente respecto de
los Jefes de Estado, la inmunidad de los agentes diplomáticos, empleados
y familiares cesa con el término del cargo que sirven los primeros, salvo en
cuanto a los delitos cometidos “en ejercicio de sus funciones”, que es abso-
luta e intemporal, a menos que exista renuncia del Estado correspondiente.
El problema radica en determinar cuáles serían esas “funciones”, pues el
agente diplomático representa al país extranjero en todos sus actos y es difí-
cil concebir a su respecto “actuaciones privadas”, como sí son perfectamen-
te imaginables respecto de los empleados de la misión. El debate se presentó
en Chile a propósito del llamado crimen de la Legación Alemana, cuyo
responsable fue el entonces Canciller de la Embajada, Guillermo Beckert,
respecto de quien, a pesar de lo horroroso del suceso (para aparentar su
propia muerte y huir con los dineros de la embajada, Beckert emborrachó
al jardinero, le puso sus ropas de aristócrata e incendió el edificio de la
legación con la víctima dentro), el Gobierno Alemán pretendía se respeta-
ra su inmunidad diplomática hasta que renunció formalmente a ella para
permitir la persecución y castigo en Chile del responsable (Benadava, 75).
En lo que respecta a los funcionarios consulares, según el art. 43.1
Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, gozan de inmunidad de
jurisdicción exclusivamente “por los actos ejecutados en el ejercicio de las
funciones consulares” (típicamente, delitos de corrupción y falsificaciones
en relación con los documentos y certificaciones que autorizan o emiten), lo
que significa que, por regla general, no son inviolables y carecen de inmu-
252 Manual de derecho penal chileno - Parte general

nidad respecto de los delitos comunes que cometan en Chile y no afecten el

interés del Estado al que sirven.
Finalmente, se debe tener presente que diversas convenciones multilate-
rales acuerdan inmunidades limitadas de jurisdicción a determinados fun-
cionarios, sobre todo extranjeros, de ciertas organizaciones internacionales
y organismos especializados, como los de Naciones Unidas, la OEA y de la
Corte Penal Internacional.
No obstante, en la medida que las inmunidades reseñadas se recono-
cen y otorgan en beneficio de los Estados por respeto a su soberanía (y de
ciertas organizaciones internacionales, para un adecuado ejercicio de sus
funciones) y no de las personas responsables de los hechos delictivos y que
los representan de un modo u otro, ellas son renunciables, lo que permite
evitar conflictos de jurisdicción. Así, p. ej., requerida la extradición de un
ex Mandatario por el mismo Estado donde ejerció el mando, no es posible
alegar la inmunidad, dado que ésta está otorgada a favor de dicho Estado y
no de la persona que alguna vez encarnó su mando, como sucedió al reque-
rirse a Chile la extradición del ex Presidente de Perú, Alberto Fujimori (SCS
21.09.2007, Rol N° 3744-07).
Tampoco pueden alegarse estas inmunidades respecto de los crímenes
bajo el derecho penal internacional, como el genocidio, los crímenes de gue-
rra y de lesa humanidad. Este fue el caso del ex Dictador chileno Augusto
Pinochet, en el proceso de extradición seguido ante las Cortes inglesas
a requerimiento de España, por delitos de tortura (Regina v. Bow Street
Metropolitan Stipendiary Magistrate, ex parte Pinochet Ugarte 3 WLR 1,
456 [H. L. 1998]).

B. Inmunidad de jurisdicción personal basada en el derecho interno

a) Inviolabilidad de los parlamentarios por sus opiniones
Con arreglo al art. 61 CPR, “los diputados y senadores solo son inviola-
bles por las opiniones que manifiesten y los votos que emitan en el desempe-
ño de sus cargos, en sesiones de sala o de comisión”. El fundamento de esta
inmunidad, referida básicamente a los delitos de injurias y calumnias, es
proteger la libre discusión política, liberando a los representantes populares
de la necesidad de medir las palabras al momento de ejercer sus funciones.
Sin embargo, a pesar de la pretensión del Constituyente en orden a darle
un sentido restringido a esta inmunidad (lo que explica el uso del adverbio
“solo”), lo cierto es que el texto es confuso en su redacción y alcance, pues,
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 253

por una parte, los parlamentarios son autoridades que se encuentran per-
manentemente en ejercicio de sus funciones y, por otra, no es claro cómo se
limitarían éstas al interior de la Sala y en las comisiones.

b) Inmunidad de los miembros de la Corte Suprema

El art. 79 CPR dispone que, “los jueces son personalmente responsables
por los delitos de cohecho, falta de observancia en materia substancial de
las leyes que regulan el procedimiento, de negación y torcida administra-
ción de justicia y, en general, de toda prevaricación en que incurran en el
desempeño de sus funciones”, añadiendo, respecto de los miembros de la
Corte Suprema, que “la ley determinará los casos y el modo de hacer efec-
tiva esta responsabilidad”.
Sin embargo, el art. 324 COT establece que la disposición constitucional
“no es aplicable a los miembros de la Corte Suprema en lo relativo a la
falta de observancia de las leyes que reglan el procedimiento ni en cuanto a
la denegación ni a la torcida administración de la justicia”. Esto equivale a
“establecer para dichos magistrados una auténtica inmunidad en relación
con los delitos aludidos, que son prácticamente todos los mencionados por
la disposición constitucional, con excepción del cohecho” (Cury PG I, 303).
Y, por ello, queda “la duda de que el encargo constitucional para que la ley
determine los casos y el modo de hacer efectiva una responsabilidad se cum-
pla determinando que dicha responsabilidad no existe” (Etcheberry DPJ I,
108). Incluso se afirma sin más su “inconstitucionalidad” por contradecir
tanto el texto del art. 76 CPR como la garantía de igualdad ante la ley de su
art. 19 N.º 2 (Caballero, “324”, 166). No obstante, mientras no se declare
la inconstitucionalidad de este precepto por el TC, para reprimir casos de
reiterado y permanente alejamiento de la ley expresa y vigente en las reso-
luciones de los miembros de la Corte Suprema siempre podrá recurrirse a
la acusación constitucional por notable abandono de sus deberes, en los
términos del art. 52 N.º 2 CPR, pues aunque sus resoluciones no puedan
enmendarse por el Congreso ni el Presidente, tampoco están habilitados
para sustituir ni enmendar al legislador democrático, sino para interpretar
y aplicar la Constitución y las leyes vigentes.

c) Procedimientos especiales que no constituyen inmunidades

Salvas las excepciones anteriores, en Chile se desconoce el principio prin-
ceps legibus solutus est (Ulpiano, D. 1, 3, 31), esto es, que “el Príncipe está
desligado de las leyes”, propio de las tradiciones monárquicas. Por tanto, no
254 Manual de derecho penal chileno - Parte general

se acepta forma alguna de inviolabilidad para el Presidente de la República,

sus Ministros ni ninguna autoridad en general, quienes están sometidas a la
ley penal, como cualquier ciudadano, de conformidad con el principio de
igualdad ante la ley.
Los procedimientos especiales que la ley procesal establece como ante-
juicios para el juzgamiento de algunos funcionarios o dignatarios que de-
rivan de la índole de sus cargos no alteran ese principio de igualdad, pues
una vez llevadas a cabo las exigencias procesales prescritas (desafuero de
diputados y senadores, querellas de capítulos), son de aplicación irrestricta
las normas del derecho penal material (Novoa PG I, 203. Sobre el procedi-
miento de desafuero constitucional, v. Pfeffer, 833).

§ 10. Falta de legitimación para ejercer la acción penal contra

una persona determinada y otros obstáculos procesales
En el apartado anterior se mencionó la existencia de ciertos procedi-
mientos especiales previos destinados a proteger a las autoridades de inves-
tigaciones y procesos arbitrarios: desafuero y querella de capítulos.
El fuero que los arts. 30, 61 y 124 CPR confieren a diputados, senadores,
ex presidentes de la República, intendentes, gobernadores y delegados presi-
denciales se restringe únicamente a la autorización para acusar o privar de
la libertad a dichas autoridades, suspendiéndoles en el ejercicio del cargo.
Pero ella no es necesaria para iniciar una investigación criminal por delitos
de acción penal pública ni solicitar la respectiva formalización, mientras no
se soliciten medidas cautelares en su contra.
Por su parte, la querella de capítulos es un antejuicio que tiene por obje-
to hacer efectiva la responsabilidad criminal de jueces, fiscales judiciales y
fiscales del ministerio público, una vez cerrada la investigación, permitiendo
antes de su admisión incluso su formalización y la eventual solicitud de me-
didas cautelares (art. 424 CPP).
En los delitos de acción penal privada (calumnias e injurias, provocación
al duelo, denuesto por no aceptarlo y matrimonio del menor sin autoriza-
ción, art. 55 CPP), la querella del ofendido y su propia actuación procesal
son requisitos sine qua non para su persecución, no jugando en ella rol
alguno el Ministerio Público. Por eso, se ha establecido que no produce un
efecto contrario a la Constitución que el desafuero se decrete con la sola
presentación de la querella (STC 24.12.2015, RCP 43, N.º 1, 133, con nota
crítica de D. Serra).
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 255

En los delitos de acción penal pública previa instancia particular, la ac-

ción penal se ejerce por el Ministerio Público, pero no es posible formalizar
una investigación sin previa denuncia o querella de la víctima o de quienes
designe la ley. Tampoco parece posible realizar diligencias de investigación
directas a su respecto, aunque los hechos hayan llegado a conocimiento del
Ministerio Público por otras vías (denuncias de terceros, declaraciones de
testigos en causas vinculadas, etc.), salvo para realizar los actos urgentes
de investigación o los absolutamente necesarios para impedir o interrum-
pir la comisión del delito (art. 166 CPP). En estos casos, la actuación del
Ministerio Público sin previa denuncia o querella pueda ser enervada ante
los tribunales superiores mediante los recursos constitucionales de amparo
(art. 21 CPR) y protección (art. 20, en relación con el art. 19 N.º 3 CPR),
y ante el Juez de Garantía mediante la cautela de garantías (art. 10 CPP)
y la excepción de previo y especial pronunciamiento del art. 264 d) CPP.
Según el Oficio FN 487/2016, en los casos de delitos tributarios conocidos
por los fiscales y cuyos antecedentes se transmiten al Servicio de Impuestos
Internos para que tome una decisión acerca de iniciar o no la acción penal,
transcurrido un año sin que se haya tomado esa decisión, correspondería
la adoptar decisión de no perseverar en la investigación (art. 248 c) CPP).
Por otra parte, el art. 252 CPP también permite enervar la acción penal,
al menos temporalmente, por la constatación de otros obstáculos que ha-
cen imposible el ejercicio de la acción penal: a) la resolución previa de una
cuestión civil (art. 171 CPP, en relación con loas arts. 173 y 174 COT); b)
la rebeldía del imputado; y c) su enajenación mental después de cometido el
delito. En el primero de los casos, las defensas que enervan la acción penal
son las basadas en cuestiones sobre validez de matrimonio, estado civil en
relación con los delitos relativos a su usurpación, ocultación o supresión,
las excepciones fundadas en el dominio y otros derechos reales sobre in-
muebles, y las relativas a las cuentas fiscales.
 TERCERA PARTE
TEORÍA DEL DELITO
 Capítulo 5
Teoría del delito y presupuestos de la
responsabilidad penal. Visión general

Bibliografía
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260 Manual de derecho penal chileno - Parte general

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§ 1. Teoría del delito como esquema analítico

La teoría del delito, tal como la conocemos en Chile, es una adaptación
local de la desarrollada por la dogmática alemana desde fines del siglo XIX.
Ella organiza los presupuestos de la responsabilidad penal contemplados en
la parte general del Código penal que el juez debiera tener en consideración
para condenar o absolver, según estén o no presentes en el caso concreto. En
Alemania, esta teoría se ha desarrollado teniendo únicamente como referen-
te el sistema legal alemán del Código Imperial de 1871 y sus grandes refor-
mas a partir de la década de 1970, sin o con muy poca consideración de los
aspectos constitucionales y procesales que hoy se entienden como límites y
fundamentos para su construcción y aplicación (Durán, Introducción, 161-
259). Al contrario, ella se ha ido desarrollando con referencia a diferentes
ideas filosóficas o sociológicas dominantes en cada época, ajenas al orde-
namiento constitucional, y que se aplican a la sistematización del material
legal. Así, en el siglo XX, tras el predomino de una aproximación positivista
basada en el dogma causal (sistema Liszt-Beling) y las modificaciones intro-
ducidas por el neokantismo de Radbruch y Mezger, Welzel probó con una
ontología de la conducta que sobre todo corresponde a la de Hartmann;
Ziegert, con la psicología; Kindhäuser y Hruschka con la filosofía del len-
guaje; Burkhardt y otros, con la teoría del acto a través del habla en el sen-
tido de Searle y otros; Lampe, apelando a una ontología social; Jakobs, con
la sociología de Luhman y su teoría funcional de los sistemas; y Lesch, con
Hegel (Bleckmann, 2). Por ello, sus diferentes versiones reciben nombres
relativos a las ideas filosóficas que las sustentan: el positivismo causalista
de von Liszt y Beling, el neokantismo de Mezger, el finalismo de Welzel y
el funcionalismo de Jakobs. Sin embargo, según la propuesta del “sistema
abierto” de Roxin, actualmente dominante, se discute la idea de que a partir
de las premisas que se adopten las conclusiones serían inevitables, como
exigiría una verdadera sistemática lógico-deductiva y, en cambio, se acep-
ta que una orientación a los problemas o “realista” que no se disuelva en
una casuística inabarcable y permita al menos su reconducción a principios
reconocibles y de general aplicación, vinculados preferentemente con la po-
lítica criminal (Vargas P., “Tensión”, 87)
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 261

En su versión original (sistema Liszt-Beling), la presentación de la teo-

ría del delito suponía una estricta división entre los aspectos objetivos del
hecho punible (tipicidad y antijuridicidad) y los subjetivos (dolo y culpa),
entendiéndose el dolo con un carácter predominantemente psicológico (vo-
luntad como conocimiento e intención). La principal característica de este
sistema, y que lo diferenciaría tanto de la distinción entre offense (actus
reus y mens rea) y defenses del sistema anglosajón como de la distinción
entre diversos elementos (materiales y morales) del francés, sería la estricta
distinción entre antijuridicidad y culpabilidad, “piedra angular de la teoría
del delito” (Jescheck/Weigend AT, 425). Esta distinción permitiría, p. ej.,
preguntarse sobre la culpabilidad de quienes realizan un hecho en situa-
ción de necesidad aunque carezcan de un permiso o causal de justificación,
mientras ello no sería posible en el sistema anglosajón, donde la alegación
de la defense de necessity o estado de necesidad se limita normativamen-
te, según la clase de delitos y la posición de las personas, sin atención a la
prueba de la capacidad y posibilidad concreta del imputado de actuar o
no conforme a derecho (Radbruch, 217). Así lo resolvió la Cámara de los
Lores inglesa en el caso de La Mignonette, estimando que los marineros de
la Reina no podían alegar la defensa de estado de necesidad para preservar
la propia vida alimentándose de otro marinero moribundo, pues entre sus
deberes como miembros de la Marina Real se encontraría el de dar la vida
y no el de quitarla a quienes no son sus enemigos (Queen’ s Bench Division
14, 273, 1884). Según la doctrina alemana, aquí correspondería juzgar el
hecho no en atención a los deberes o justificaciones de los acusados como
empleados de la Reina, sino únicamente en relación con sus posibilidades de
actuar o no conforme a derecho ante la amenaza de una muerte próxima.
La doctrina alemana suele remontar esta distinción a Kant, quien respecto
del caso de la Tabla de Carneades (dos náufragos enfrentados en el agua
por la posesión de una tabla de salvamento que solo resiste el peso de uno),
sostenía que habría un equívoco en la designación de “la necesidad” como
“un derecho”, pues no sería más que un “supuesto derecho”, cuya contra-
dicción con la “Teoría del derecho” sería evidente (“es fällt in die Augen”),
dado que no existiría ningún derecho “objetivo”, “prescrito por la ley”,
para “tomar la vida de otro [el náufrago que llegó primero a la tabla] que
no me ha hecho ningún mal”, aún “en caso de peligro de perder mi propia
vida”; sino solo una pretensión “subjetiva” que pertenece a la “ética” y que
el sentenciador eventualmente “podría llegar a comprender”, pero no a jus-
tificar (Kant, 235).
Sin embargo, no es claro que esta distinción entre justificación y excusa
sea tan absoluta y fundamental como se pretende, pues para quien alega
262 Manual de derecho penal chileno - Parte general

exitosamente la legítima defensa o el estado de necesidad, justificante o ex-

culpante, la respuesta es la misma: sobreseimiento o absolución, cualquiera
sea el sistema jurídico en que se encuentre. Por esa razón en Inglaterra ya
no se hace más la distinción que antiguamente se hacía entre homicidios
justificados y exculpados, caso este último que permitía imponer la pena
de confiscación (Simester y Sullivan, 541). Por otra parte, la normativiza-
ción de las causales de exculpación en la legislación y doctrina alemanas
de mediados del siglo XX incorporó a la posibilidad de alegar en estado de
necesidad exculpante limitaciones normativas parecidas a las del sistema
inglés que fundamentaron el fallo de La Mignonette (§ 35 StGB: exposición
voluntaria a un riesgo y cumplimiento de deberes). Ellas también han sido
recogidas en nuestro nuevo art. 10 N.º 11. Además, no parece tampoco
cierto que, como se sostiene por la doctrina alemana, el estado de necesidad
justificante tendría siempre efecto liberatorio de la responsabilidad civil,
mientras ello no se podría afirmar del estado de necesidad exculpante; y que
si el hecho está justificado para el autor también lo estaría para los partíci-
pes, lo que tampoco se predicaría de una causal de exculpación (Radbruch,
217). En efecto, en primer lugar, podemos convenir que los efectos civiles
de un hecho determinado dependen de la legislación civil, no de la penal, y
menos de un criterio extrajurídico (Hall, 234). Así, en nuestro sistema, si bien
es cierto que una autorización puede encontrarse en cualquier parte del or-
denamiento jurídico y ello importa un actuar justificado en el derecho penal
(art. 10 N.º 10), lo contrario no es efectivo siempre: la fuente de la respon-
sabilidad civil por daños es la propia legislación civil y ella regula quiénes y
el modo en que han de responder, como se reconoce indirectamente en los
art. 67 CPP y 179 CPC y se sostiene de antiguo por nuestra doctrina (Novoa
PG II, 421). Es más, en materia de navegación aérea y seguridad nuclear, la
ley expresamente establece la responsabilidad civil derivada de una conducta
que podría estar justificada penalmente, como en la causación de daños en un
aterrizaje forzoso para salvar la vida de los pasajeros de una aeronave (art. 10
N.º 7 CP, en relación con los arts. 155 Código Aeronáutico y 49 Ley 18.302).
En segundo lugar, en Chile, del hecho que una persona esté justificada no se
sigue que todos los intervinientes lo estén: según el art. 10 N.º 4, 5 y 6, quien
no ha participado en una provocación está plenamente justificado si defiende
al provocador que no lo está, aunque actúen juntos contra el agresor. Por
todo lo anterior podemos afirmar que, si bien la distinción entre justificantes
y exculpantes mantiene un valor pedagógico o analítico, es tan problemática
entre nosotros como en el derecho anglosajón (Greenawalt, 1913).
En su evolución posterior, el cambio más significativo en la teoría del
delito desarrollada en Alemania, desde el punto de vista de la presentación
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 263

de los componentes internos de las categorías principales, cuya distinción

fundamental entre antijuridicidad y culpabilidad se mantuvo, se produjo
a mediados del siglo XX. Ella consistió en la progresiva normativización
de la culpabilidad, mediante el reconocimiento de exigencias normativas
a los supuestos de inexigibilidad de otra conducta; normativización que la
doctrina finalista profundizó, despojando a la culpabilidad de sus aspectos
subjetivos (dolo y culpa), que pasaron a considerarse como la faz subjetiva
del tipo penal. Este cambio, que se calificó en su época como “el más impor-
tante progreso dogmático en las últimas dos o tres generaciones” (Welzel,
“Dogmatik”, 421), ha permanecido básicamente inalterable hasta nuestros
días, incluso tras el abandono de los presupuestos de la teoría final de la
acción. Sin embargo, la propia subjetivación de los elementos del tipo y la
admisión de componentes subjetivos en las causales de justificación, esto es,
la idea del injusto personal introducida por la teoría de la acción final, así
como la identificación del delito con la infracción a normas y no con el da-
ño social causado, parecen llevar al colapso de esta distinción, a través de la
idea del “injusto culpable”, “con lo cual la frontera entre la antijuridicidad
y la culpabilidad se hace cada vez más difusa” (Rettig, “Injusto culpable”,
187).
En la actualidad, dos versiones funcionalistas de la teoría del delito
dominan el panorama: por una parte, la de Roxin, quien reintrodujo al
sistema las consideraciones valorativas que deriva de su idea de política
criminal, incluyendo transformaciones en la idea de la causalidad, que tam-
bién se normativiza mediante el concepto de imputación objetiva, y en la
vinculación de la medida de la pena con exigencias relativas a las diferentes
funciones preventivas que le asigna. Y por otra, la de Jakobs, quien ha re-
tornado a una idea más bien holística del sistema, donde lo único relevante
para configurar un delito es la determinación de la culpabilidad, entendida
ahora de manera estrictamente normativa como infracción a los deberes
sociales subyacentes de no evitación del daño a terceros (responsabilidad
o competencia por organización o infracción a deberes negativos de actua-
ción) o de actuación positiva (responsabilidad o competencia institucional
o por infracción a deberes positivos de actuación): “de lo que se trata es ex-
clusivamente de alcanzar un entendimiento acerca de qué es un grado sufi-
ciente de fidelidad al ordenamiento jurídico y de cuándo este falta” (Jakobs,
“Normativización”, 9). Este consciente alejamiento de las exigencias típi-
cas, catalogadas como meramente descriptivas, provoca no solo desapego
de la ley a la hora de determinar los presupuestos de la infracción penal,
sino una confusión entre la ley, la sociología y la moral, pues la determina-
ción de los deberes cuya infracción fundamentaría la responsabilidad penal
264 Manual de derecho penal chileno - Parte general

no se vincula al derecho positivo sino a proposiciones sociológicas o filosó-

ficas subjetivas acerca del contenido del estatus de cada cual, según su rol en
la sociedad, y del contenido del supuesto deber negativo de no dañar (nemi-
nem laedere), los positivos institucionales y los mínimos de solidaridad que
fundamentarían a su vez deberes positivos de actuación, etc.
La capacidad de la doctrina alemana de presentar en forma abstrac-
ta estas diferentes sistematizaciones, fundamentándolas en perspectivas fi-
losóficas o sociológicas que exceden los términos de su derecho positivo,
en el entendido de que “el concepto de responsabilidad penal es el mismo
en Francia y en Suecia” (Liszt, Das Strafrecht, xxiv), ha permitido su fácil
adopción por la doctrina latinoamericana como parte de un fenómeno de
vasallaje cultural bien extendido, generalmente coincidente con la influencia
personal de profesores alemanes y españoles en la formación de posgrado de
los nuestros. Así, entre los autores de obras generales, en la década de 1930,
P. Ortiz M. adoptó el primer sistema de von Liszt sin modificación alguna,
tras interiorizarse del Proyecto de Código Penal alemán de 1927 a través de
v. Bohlen. Más tarde R. Fontecilla, influenciado por la obra de Jiménez de
Asúa, trajo a nosotros el modelo von Liszt-Beling. Posteriormente, a princi-
pios de 1960, E. Novoa M., se ciñó al de Mezger; y a finales de esa década,
E. Cury adoptó la sistemática finalista de Welzel sin variación alguna, a
la que se sumó posteriormente L. Cousiño. Esta perspectiva dominó en la
doctrina nacional hasta principios de 1990 y se mantiene viva en la obra de
V. Bullemore y J. Mackinnon. En este panorama, solo A. Etcheberry ofrecía,
desde la década de 1960, una propuesta diferente a la adopción casi ínte-
gra de algún sistema en boga, pues si bien acepta la idea de la acción final,
mantiene el sistema clásico (Liszt-Beling) en la presentación de la materia.
En la década de 1980, J. Bustos fue el primer autor nacional en presentar un
sistema que puede calificarse propiamente de post finalista y, en cierto mo-
do, funcionalista, abandonando la idea de la acción final como fundamento
y, adoptando, en cambio, la de la función de protección de bienes jurídicos
desde una perspectiva crítica del derecho. Con el retorno de la democracia
en 1990 y el cambio de siglo, aparecen entre nosotros también obras gene-
rales que recogen las ideas funcionalistas dominantes en Alemania desde los
años 1970: Así, M. Garrido M. y el profesor venezolano afincado en Chile,
J. L. Modollel, adoptan el sistema de Roxin; J. I. Piña, el de Jakobs; y J. P.
Mañalich, las ideas de Kindhäuser y Hruschka, junto con una actualización
de las teorías de la imputación del siglo XVIII y de las normas de Binding, a
partir de las cuales establece criterios de imputación de la culpabilidad dife-
renciados (ordinaria y extraordinaria) y admite considerar el conocimiento
de la ilicitud como parte del dolo, como en el sistema clásico, aunque en un
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 265

nivel diferente del de los hechos (para una exposición crítica de los funda-
mentos de esta teoría, v. De la Fuente, ¿Qué prohíben las normas?).
Nosotros, asumiendo que los elementos de la responsabilidad penal
se vinculan a las exigencias de los fundamentos constitucionales de la ley
vigente en cada país y a los problemas que se deben abordar en su in-
terpretación, no a las preferencias subjetivas que se tengan sobre sistemas
filosóficos, políticos o sociológicos ajenos al derecho positivo, estimamos
que la forma de su exposición analítica —en el sentido de “distinción y
separación de las partes de algo para conocer su composición”, según la
definición del Diccionario— solo debe estar guiada por las necesidades de
su mejor enseñanza (Novoa, Causalismo, 2 y 158). O, con otras palabras,
que las ideas de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad (y sus contenidos
asociados), no son más que “categorías auxiliares” con un propósito “di-
dáctico”, pues cualquiera sea su orden de exposición y los contenidos aso-
ciados, la pregunta esencial acerca de la responsabilidad individual por un
hecho determinado solo tiene dos respuestas posibles: se afirma o se niega
(Jakobs, “Funktionalismus”, 864). Esta perspectiva, no concede al sistema
o esquema de presentación de la teoría del delito y de sus formas especiales
de aparición más valor que el analítico o didáctico para favorecer la exposi-
ción de los materiales de estudio, pues estimamos que la experiencia forense
universal demuestra que las “proposiciones generales no deciden casos con-
cretos” (Holmes, 457) y que la pretensión de coherencia racional dogmática
“muchas veces conduce a abstracciones exageradas e inútiles y a discusio-
nes triviales” (Cury DP I, 171). Al mismo tiempo, considera que, más allá de
las divergencias históricas e idiomáticas, existen concretos problemas que
regula la ley vigente en distintos países y continentes respecto de los cuales
los puntos de convergencia entre las diferentes tradiciones jurídicas son más
que los que pueden aparecer en un simple examen superficial de los diversos
“sistemas dogmáticos” y de los presupuestos extrajurídicos en que se fun-
dan (Chiesa, 194). En este sentido, nuestra perspectiva es más problemática
que sistemática, ofreciendo al lector un sistema abierto que, sin perjuicio de
su pretensión de coherencia, se enfoca en los problemas de interpretación
y aplicación de la ley nacional, de manera que las propuestas de solución
ofrecidas y discutidas a los problemas subyacentes se pueden contrastar con
las propuestas de cualquier preferencia sistemática o legislación extranjera
que cada uno adopte o considere como modelo.
Con esa advertencia debe considerarse el esquema de exposición de la
materia que aquí se adopta, coincidente parcialmente con los modelos de
Politoff y Guzmán D. Así, la definición del delito como realización de una
conducta típica, antijurídica y culpable, donde los aspectos subjetivos de
266 Manual de derecho penal chileno - Parte general

la responsabilidad personal, dolo y culpa, permanecen anclados a la cate-

goría de la culpabilidad, es una ordenación de los presupuestos legales de
la responsabilidad penal que no tiene la pretensión de ofrecer distinciones
categóricas. Y, aunque se adopta una perspectiva unitaria en el tratamiento
del error, se admite la distinción entre error de tipo y error de prohibición;
y mientras se sostiene que la culpabilidad tiene como componente positivo
principal la vinculación subjetiva del agente con el hecho (dolo y culpa), no
se niega que las exculpantes basadas en la inexigibilidad de otra conduc-
ta tienen un importante contenido normativo. Tampoco se niegan ciertos
elementos subjetivos en el tipo y en la imputación objetiva de resultados,
o el carácter personal de las causales de justificación, pues lo objetivo y
lo subjetivo se encuentran presentes en todos los niveles de imputación,
incluyendo no solo las cuestiones relativas a la teoría del delito, sino tam-
bién a las vinculadas a su grado de desarrollo (tentativa y frustración), a la
autoría y participación y a la determinación de la pena. Pero este esquema
sí se distingue de los sistemas post finalistas en boga, materialmente, en la
propuesta de considerar el dolo como un hecho psicológico actual y no po-
tencial, con la correlativa exigencia de su prueba, de conformidad con el art.
340 CPP. Además, se rechaza el principio del injusto personal, que identifica
la naturaleza de lo punible con la voluntad o finalidad del autor contraria,
hostil o desleal al derecho, independientemente de la existencia del hecho
objetivo sobre que recaería y debe probarse. Desde esta perspectiva, los as-
pectos subjetivos de la conducta se presentan como exigencias probatorias
adicionales a la realización objetiva del hecho punible, tanto tratándose del
dolo y la culpa, como exigencia general, como de ciertos aspectos de la des-
cripción de cada supuesto de hecho punible o elementos subjetivos del tipo,
allí donde la ley los contempla. De este modo, entendemos la culpabilidad
principalmente como un juicio sobre la subjetividad del autor, sus estados
mentales al momento del hecho (imputabilidad, dolo y culpa) y las condi-
ciones en que actúa (inexigibilidad de otra conducta); mientras estimamos
de carácter principalmente objetivo los juicios de tipicidad y antijuridicidad
(que conciernen a la idea del injusto). Pero, como se dijo, aceptando que en
todas las categorías encontraremos elementos subjetivos, objetivos y nor-
mativos, más allá de su configuración general.

§ 2. El objeto de la teoría: el delito o hecho punible

La definición legal de delito como acción u omisión voluntaria penada
por la ley (art. 1 CP), es suficiente para delimitar nuestro objeto de estudio.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 267

Ella permite identificarlo como la realización de un hecho descrito en la ley

(los tipos penales o presupuestos de hecho de la pena), cuya sanción depen-
de de acreditar que ese hecho fue voluntario y no concurría una causal de
exención de responsabilidad del art. 10.
El delito puede así ser considerado como una entelequia jurídica, cuya
existencia y contornos dependen de la legislación positiva de cada Estado.
De allí que resulten inútiles, salvo en discusiones de lege ferenda o de po-
lítica criminal, los esfuerzos por proponer un concepto de delito natural,
esto es, una noción que exprese lo que sería el delito fuera de su concreción
en el derecho vigente como presupuesto para la imposición de una pena.
Nociones que acuden a criterios tales como “atentado contra las normas
fundamentales de la comunidad jurídica”, “acciones que ofenden grave-
mente el orden ético-jurídico” o “violación de los sentimientos altruistas
fundamentales de piedad y probidad” (Cousiño PG I, 241), provienen de
visiones ideales de la ética social y carecen de significación jurídica.
Sin embargo, en la vida real el delito se presenta siempre como un hecho
concreto no como una abstracción jurídica: alguien con un disparo mata a
otro, o lo amenaza y le exige una cantidad de dinero para no matarle, o en
vez de dinero le exige mantener relaciones sexuales, etc. Su responsable, en
el evento de ser condenado, no solo recibirá una copia de la sentencia en
que se indique que es responsable del hecho imputado, sino que, probable-
mente, sufrirá una pena que signifique una privación o limitación real de
sus bienes y derechos que, en el peor de los casos, lo mantendrá encerrado
en una cárcel por un tiempo determinado. Por ello, no debe perderse de
vista que, como fenómenos sociales reales, la distribución de los delitos y de
las penas en la comunidad no siempre responderá a los criterios abstractos
de la ley ni encarnará el ideal constitucional de igualdad ante ella. Por una
parte, no es probable que todas las personas cometan delitos, pero tampoco
que solo las personas condenadas los hayan cometido, atendida la existen-
cia de una importante cifra negra de hechos no denunciados o que, siendo
denunciados, sus responsables no son identificados o sancionados. Por otra,
salva las excepciones que confirman la regla, la práctica real del sistema de
justicia criminal suele inclinarse por procesar delitos flagrantes contra las
personas, la propiedad o de tráfico y posesión de drogas prohibidas, hechos
de fácil persecución que son cometidos por personas a las que también es
fácil aprehender y que suelen ser reincidentes o reiterantes en ellos, como
se desprende de una simple revisión de las estadísticas disponibles. Y basta
una visita a los tribunales con jurisdicción en lo criminal y las cárceles de
cualquier país, para apreciar que la mayor parte de los imputados y conde-
nados son personas que pertenecen a los sectores más carentes de recursos,
268 Manual de derecho penal chileno - Parte general

menos educados y peor integrados de cada sociedad. Pero esas estadísticas

y observaciones muestran, asimismo, que la mayor parte de las víctimas de
los delitos que se procesan también pertenecen a los sectores más exclui-
dos y empobrecidos de la sociedad, cuya protección es una obligación del
Estado en la búsqueda del bien común, respetando los principios constitu-
cionales de legalidad, reserva y debido proceso.

§ 3. Visión de conjunto

La teoría del delito que aquí se adopta es una variante del sistema pro-
puesto por Politoff DP, que lo define como conducta típica, antijurídica
y culpable. Según esta perspectiva, los presupuestos de la responsabilidad
penal son: i) la realización de una conducta —acción u omisión— que sea
objetivamente subsumible en una descripción o tipo legal (tipicidad); ii) que
esa conducta lesione o ponga en peligro el bien jurídico que la ley pretende
proteger sin estar autorizado por ella (antijuridicidad); y iii) que esa con-
ducta sea imputable subjetivamente a quien la realiza (culpabilidad).
A estas exigencias comunes a todo hecho punible hay que añadir toda-
vía, en casos excepcionales, las condiciones de procesabilidad que son “pre-
supuestos necesarios para ejercer válidamente la acción penal respectiva”
(Garrido DP I, 250). Entre estas últimas podemos mencionar la falta de
pago del cheque protestado en el caso del art. 22 D.F.L. 707, la denuncia del
Servicio de Impuestos Internos del art. 162 del Código Tributario o la del
veedor, liquidador o Superintendente de Insolvencia o Reemprendimiento,
tratándose de delitos concursales, art. 465 CP. Pero, por tratarse de condi-
ciones que no son constitutivas del delito, puede prescindirse de ellas para
su definición.
Procesalmente, sin embargo, para condenar a un acusado no todos los
componentes de cada uno de los elementos de la teoría del delito deben ser
probados más allá de toda duda razonable. Según prescribe el art. 340 CPP,
la acusación debe probar: i) los hechos que permiten fundamentar la “exis-
tencia del hecho punible”, esto es, la conducta típica, incluyendo la efec-
tiva lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido (antijuridicidad
material); y ii) la “participación culpable” del acusado, a saber, el dolo o la
culpa del acusado y su grado de participación en el hecho (autor, cómplice o
encubridor). En consecuencia, corresponde a la defensa presentar y probar
en juicio las causales de justificación y exculpación que se aleguen (defensas
positivas), sin perjuicio que, durante la investigación, el fiscal está obligado
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 269

a evacuar las diligencias que sean necesarias para su comprobación o des-

carte, según el principio de objetividad (art. 3 Ley 19.640).
Estas obligaciones probatorias no siguen en juicio el orden analítico de
la teoría del delito, sino el dispuesto por el art. 328 CPP, donde se exige la
presentación en un acto continuado de la prueba del caso de la acusación
y la defensa, de forma separada y consecutiva, de modo que las defensas
positivas y negativas (p. ej., la negación de la tipicidad por falta de imputa-
ción objetiva), se presentan solo una vez que la fiscalía ha expuesto su caso
completamente, incluyendo las pruebas que crea tener de la participación
culpable del acusado.
Tratándose de personas jurídicas, la acusación ha de probar, en su caso,
además, la concurrencia de los requisitos establecidos en los arts. 3 y 5 Ley
20.393 para la correspondiente atribución de responsabilidad.

A. Tipicidad
La tipicidad es la adecuación de una conducta al tipo penal, esto es, al
supuesto de hecho de la ley que la califica como delito. Este elemento de la
responsabilidad penal se encuentra explícitamente previsto en el art. 19 N.º
3 inc. 8 CPR, donde se proclama que “ninguna ley podrá establecer penas
sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en ella”.
Por conducta se entiende únicamente el comportamiento humano, inclu-
yendo el que se vale de instrumentos, animales u otras personas. Ella es re-
quisito también para la configuración de la responsabilidad de las personas
jurídicas, cuya atribución se realiza teniendo como presupuesto la existencia
de una conducta humana constitutiva de los delitos por los cuales responde
(arts. 3 y 5 Ley 20.393). El aspecto voluntario de la conducta, exigido por
el art. 1, importa necesariamente un primer análisis de esa subjetividad en
esta etapa: quedan fuera de la idea de conducta no solo los meros pensa-
mientos y sentimientos no manifestados a terceros, sino también aquellos
movimientos corporales que son enteramente independientes de la voluntad
e incontrolables por ésta, como los movimientos reflejos, los calambres u
otros movimientos espasmódicos, los actos inconscientes y aquellos realiza-
dos bajo vis absoluta o fuerza irresistible, como cuando alguien —contra su
voluntad— es lanzado sobre un escaparate que destruye o empujado a una
piscina donde hiere a un nadador, etc.
Comprobada la existencia de una conducta voluntaria como hecho ma-
terial, surge la pregunta jurídicamente relevante acerca de si ese comporta-
miento realiza o no los elementos de un tipo penal. La acción u omisión es
270 Manual de derecho penal chileno - Parte general

típica solo si es subsumible en el presupuesto de hecho o tipo de un delito

contenido en el Código penal o en una ley penal especial. Por tipo se en-
tiende el conjunto de elementos que describen un delito determinado, p. ej.
“el que mate a otro”, art. 391; o “los que en perjuicio de otro se apropiaren
o distrajeren dinero, efectos o cualquiera otra cosa mueble que hubieren
recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que pro-
duzca obligación de entregarla o devolverla”, art. 470 N.º 1.
Generalmente, los tipos penales comprenden descripciones más o me-
nos objetivas de la realidad, que no atienden a las intenciones o estados
mentales del autor. Existen, sin embargo, por excepción, tipos penales que
contemplan elementos subjetivos, sin cuya existencia no hay posibilidad de
considerar un hecho determinado como punible, p. ej., el art. 185 castiga al
que “falsificare boletas para el transporte de personas o cosas, o para reu-
niones o espectáculos públicos, con el propósito de usarlas o de circularlas
fraudulentamente”, y el art. 316, al que “diseminare gérmenes patógenos
con el propósito de producir una enfermedad”.
Otra cuestión relevante en esta materia es la vinculación de la conducta
con los resultados que causa y que la ley incluye en la descripción típica,
como la muerte de otro en el homicidio del art. 391. Aquí, la indagación
por la causalidad se ve enfrentada a limitaciones propias de la práctica jurí-
dica, que no pretende indagar en los misterios del universo sino determinar
la responsabilidad penal de cada cual, limitaciones que conocemos bajo la
idea de la imputación objetiva.
Finalmente, otro problema especialmente complejo que pertenece a la
teoría de la tipicidad es la existencia de dos modos de conducta: la acción
y la omisión. Es fácil comprender la omisión cuando ésta se describe en la
ley como no realización de la conducta esperada descrita (p. ej., omisión de
socorro del art. 195 Ley de Tránsito). Sin embargo, la cuestión de aquellas
omisiones a las que se atribuye la responsabilidad por un resultado donde
la conducta esperada no está descrita en la ley (delicta commisiva per omis-
sionem), es algo más compleja, pues aquí deben determinarse con cuidado
los casos en que a una persona se le puede exigir, como garante de un bien
jurídico, que evite un resultado dañoso previsto en la ley como efecto regu-
lar de una conducta positiva, como “matar a otro” (art. 391).

B. Antijuridicidad
La adecuación típica a través de una conducta humana debe ser antijurí-
dica para que exista un hecho punible.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 271

Como las figuras descritas en la ley penal son hechos ilícitos (esto es, pre-
vistos como tales por estimarse socialmente dañosos), debieran en principio
ser también antijurídicas aquellas conductas que corresponden a alguna de
esas descripciones. Y, sin embargo, ello no es siempre así. Puede decirse que
la adecuación típica es un indicio de que existe una conducta antijurídica,
siempre que ella importe la realización del daño o puesta en peligro del bien
jurídico que la ley pretende evitar (antijuridicidad material). Por eso, a la
acusación le basta con probar la tipicidad de una conducta y su antijuridi-
cidad material para demostrar la existencia del hecho punible.
Pero, aunque quien destruye la cortina de una sala de cine realiza una
conducta típica dañando la propiedad ajena, no será responsable del deli-
to de daños del art. 484 si logra demostrar que ese hecho tuvo por objeto
apagar el incendio que se había declarado en la sala y no había otro medio
para ello. El indicio de la antijuridicidad se desvanece por existir una cau-
sal de justificación formal (en el caso propuesto, un estado de necesidad,
previsto en el art. 10 N.º 7 CP). Las principales causas de justificación son
la legítima defensa propia, de parientes y de terceros (art. 10 N.º 4, 5, 6),
el estado de necesidad justificante (art. 10 N.º 7 y 11), el cumplimiento de
deber y el ejercicio legítimo de una autoridad, derecho, oficio o cargo (art.
10 N.º 10). En todos estos casos se trata de reglas de excepción (defensas
positivas) cuya prueba corresponde al acusado. No obstante, durante la in-
vestigación, por el principio de objetividad, corresponde a la fiscalía hacer
las averiguaciones necesarias para comprobar o desvirtuar las alegaciones
de la defensa en este sentido.
La causal de justificación del art. 10 N.º 10, que exime de responsabili-
dad penal al que obra en cumplimiento de un deber o en ejercicio legítimo
de un derecho, profesión, cargo u oficio, permite entender la teoría de la
antijuridicidad como el reverso de las diversas autorizaciones o permisos
de actuación que se hallan no solo en el Código penal, sino en la totalidad
del ordenamiento jurídico (incluyendo el de los pueblos originarios). Así
acontece, p. ej., con el derecho de los mandatarios de hacerse del pago de su
encargo con los bienes del mandante: en la medida que tales bienes corres-
ponden a su remuneración, tiene el derecho a retenerlos (art. 2162 CC) y,
por tanto, no incumple con la obligación de restituirlos al mandante, cuyo
incumplimiento constituiría el delito de apropiación indebida (art. 470 N.º
1).
A la teoría de la antijuridicidad incumbe, pues, principalmente, fijar los
presupuestos de una eventual exclusión del probable ilícito del que es indi-
cio la adecuación de la conducta al supuesto típico y la realización del daño
o peligro que la ley pretende evitar (antijuridicidad material). Por ello, la
272 Manual de derecho penal chileno - Parte general

falta de tipicidad y la falta de antijuridicidad no son enteramente equivalen-

tes —aunque sí lo sean desde el punto de vista de la exclusión del injusto y
de la punibilidad—, ya que no es lo mismo diseminar gérmenes patógenos
en un proceso de vacunación masiva que hacerlo para afectar un sector de
la economía o de la población (art. 316), ni es lo mismo matar a un mosqui-
to que matar a una persona en legítima defensa (art. 191, en relación con el
10 N.º 4). Por eso, la justificación formal es una excepción que requiere un
examen cuidadoso de las pruebas presentadas para alegarla por parte de la
defensa, ya que la adecuación típica significa que, en alguna forma, un bien
jurídico ha sido lesionado (antijuridicidad material): el daño causado para
evitar un mal mayor no deja de ser una lesión típica de un bien jurídico, cu-
yo amparo cede excepcionalmente ante la necesidad. Esto explica que el art.
168 CPP imponga la revisión judicial del ejercicio de la facultad de no ini-
ciar una investigación, cuando se estima que los hechos no son constitutivos
de delito, aún si no ha existido una previa intervención judicial. En caso de
haberse producido esa intervención previa, p. ej., por acogerse una querella
o decretarse medidas cautelares, la existencia de una causal de justificación
solo puede ser alegada al solicitar un sobreseimiento por la causal del art.
250 c) CPP o la absolución en un juicio oral.

C. Culpabilidad (responsabilidad personal)

Luego de la indagación sobre la tipicidad y la antijuridicidad es posible
afirmar que el hecho es injusto. La información que hemos reunido hasta
aquí es principalmente objetiva. Las capacidades del autor, sus intenciones
o los motivos de su actuación no han sido considerados, salvo en aspectos
puntuales, para decidir sobre la adecuación típica y sobre la antijuridici-
dad, donde el énfasis aparece puesto en la adecuación de la conducta a la
descripción típica y el daño o lesión de bienes jurídicos que causa sin auto-
rización legal.
Pero con ello no hemos afirmado, sin embargo, que de ese hecho pueda
ser responsable el que lo realizó. La exigencia de culpabilidad significa que
ese hecho puede atribuirse o imputarse subjetivamente a una persona capaz
y que podría haber actuado de otra manera, esto es, que no es un enajenado
mental o menor de edad ni actuó engañado o forzado por las circunstan-
cias. Esta es la esencia del principio de culpabilidad: no se trata de imponer
la pena a quien “la merece” como si se le hiciese un reproche “moral” por
su “infidelidad” u otra consideración ajena a la observancia externa del de-
recho, sino solo como “garantía para fundamentar la exclusión de la pena,
si el hechor no estaba subjetivamente vinculado con el hecho dañoso que se
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 273

le imputa o no le era socialmente exigible obrar de manera distinta de como

lo hizo” (Politoff, “Sistema”, 587). Los elementos que permiten afirmar esa
vinculación son:
i) Imputabilidad e inimputabilidad
Imputabilidad es capacidad de culpabilidad o responsabilidad, condi-
ción que no existe, en el sentido de nuestra ley, si falta la salud mental (art.
10 N.º 1) o la madurez o desarrollo suficiente de la personalidad (art. 10
N.º 2).
ii) Dolo y culpa
Al autor del hecho no se le imputa sin más el resultado o la conducta
objetivamente realizada, sino, la circunstancia de que esa conducta o resul-
tado hayan sido dolosos o culposos (arts. 1 y 2). En el primer caso se habla
de delitos, en el segundo, de cuasidelitos. De ahí que se denomine formas
o especies de culpabilidad al dolo o malicia y a la culpa (imprudencia o
negligencia).
Existe dolo si el agente conoce los elementos del tipo penal y tiene volun-
tad de su realización, p. ej., en el delito de homicidio del art. 391, hay dolo
si sabe que mata a una persona y es esto precisamente lo que quiere hacer.
Pero también forma parte del dolo o malicia la comprensión del carácter
antijurídico de la conducta. Por eso, actúa sin dolo tanto el que desconoce
las condiciones fácticas de su actuar por que, p. ej., cree que dispara a una
pieza de caza, pero el blanco es otro cazador disfrazado de animal (error de
tipo); como quien cree que actúa al amparo de una causal de justificación,
p. ej., cree que le dispara a un ladrón mientras escala de noche su casa, pero
la víctima es su hijo borracho que entra por la ventana tratando de no ser
descubierto (error de prohibición). El arraigo de la antigua doctrina consa-
grada por el art. 8 CC que niega efecto excluyente de responsabilidad penal
al error de derecho, no puede alterar la exigencia de voluntariedad de los
arts. 1 y 2 CP (ley posterior y especial).
Pero el desconocimiento de la realidad o de las normas aplicables, deli-
berado y atribuible a la propia responsabilidad no impide sino fundamenta,
por ese mismo actuar voluntario y consciente, aunque previo, la imputación
a título de dolo.
Por otra parte, hay culpa o imprudencia si el autor, que no había previsto
ni querido el resultado por él producido, podía y debía haberlo previsto y
evitado, p. ej., en el caso de quien, al manipular descuidadamente los ma-
teriales con que repara el techo de una casa, deja caer inadvertidamente un
ladrillo que da muerte a un transeúnte, comete un homicidio culposo o, lo
274 Manual de derecho penal chileno - Parte general

que es lo mismo, un cuasidelito de homicidio (art. 490). La sanción por la

culpa se funda en que si el que causó el resultado hubiera actuado con el
debido cuidado, según sus conocimientos y capacidades, hubiera podido
prever y evitar la muerte del transeúnte. Vale la pena señalar que, si bien
legalmente los delitos culposos constituyen legalmente una excepción con
un tratamiento penal muy benigno (art. 10 N.º 13, en relación con los arts.
490 a 492), en la práctica su juicio social ha ido mutando, sobre todo res-
pecto a los que constituyen accidentes de tránsito, como lo demuestra toda
la regulación del manejo en estado de ebriedad, a propósito de la llamada
Ley Emilia (arts. 195 a 196 ter Ley de Tránsito. V., una crítica a esta evo-
lución, reflejada en importantes cambios en las descripciones típicas y la
penalidad de esta clase de delitos, desde un punto de vista político criminal,
en Cardozo, “Bases”, 57).
iii) Exigibilidad de otra conducta conforme a derecho
Este requisito es consecuencia de que la responsabilidad penal solo es
exigible de las actuaciones voluntarias o libres, en sentido jurídico, esto es,
exentas no solo de error o engaño, sino también de coerción, temor o ne-
cesidad. Las circunstancias extraordinarias que eximen de responsabilidad
por considerar que no es exigible otra conducta en las situaciones que seña-
lan son la fuerza moral irresistible, el miedo insuperable (art. 10 N.º 9), el
estado de necesidad (art. 10 N.º 11) y otras situaciones equivalentes (p. ej.,
el encubrimiento de parientes, art. 17, inciso final y la obediencia debida en
el ordenamiento militar). En todos esos casos se afirma que, jurídicamente,
era inexigible otra conducta.
Desde el punto de vista procesal, corresponde al fiscal probar los elemen-
tos positivos de la culpabilidad, esto es el dolo y la culpa, que se encuentran
en la definición del delito de los arts. 1 y 2 CP y determinan la “participa-
ción culpable” del acusado (art. 340 CPP). Y corresponde a la defensa la
prueba de las eximentes de la responsabilidad penal basadas en la falta de
culpabilidad por error o inexigibilidad de otra conducta. Sin embargo, la
existencia de una causal de inimputabilidad (locura o demencia y menor
edad, art. 10 N.º 1 y 2), como presupuesto de la participación culpable,
también es de comprobación obligatoria por la fiscalía, previa a la formula-
ción de una acusación (art. 354 CPP).
 Capítulo 6
Tipicidad

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276 Manual de derecho penal chileno - Parte general

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§ 1. Tipicidad como objeto de la teoría del

caso de la acusación. Su prueba
El primer elemento del delito es la existencia de una conducta típica. Y
la primera obligación del fiscal es probar, más allá de toda duda razonable,
que tal conducta ha existido en el mundo real y que reúne los caracteres que
la hacen punible, descritos en un tipo penal. Esta prueba es la primera parte
de su teoría del caso.
Se llama tipo penal a la descripción del hecho penado por la ley o, en
otros términos, al presupuesto de hecho de la sanción penal (Tatbestand, en
alemán). Comprende la descripción de la conducta y las circunstancias fác-
ticas que la hacen punible. La mayor parte las veces esas circunstancias son
de gran relevancia: si bien la conducta homicida parece en sí misma grave
(art. 391 N.º 2), para la ley no es igual matar a otro que a un pariente o a
una mujer por su condición de tal (arts. 390 y 390 bis y ter), o si se hace o
no a traición (art. 391 N.º 1). Además, cuando, como en tales casos, se exige
un resultado, surge también la necesidad de la prueba de la relación causal.
Por otra parte, conductas que en la vida normal carecen de significación
jurídica autónoma, pueden considerarse delito según el objeto en que re-
caen, las circunstancias y el contexto en que se desarrollan. Así, la tenencia
o posesión de determinadas cosas, que es una forma de relación económica
básica generalmente lícita, puede constituir delito según la naturaleza del
objeto que se tenga o posea, como sucede en los delitos de receptación de
objetos robados (art. 456 bis A), tenencia de armas prohibidas (art. 9 Ley de
Control de Armas) o posesión de drogas no permitidas (art. 3 Ley 20.000).
Por otra parte, tratándose de conductas que tienen que ver con la libertad o
propiedad de otro (adulto), como tener relaciones sexuales o apropiarse de
cosas ajenas, estas pueden constituir o no delito según se hagan sin o con la
voluntad del otro (arts. 361 y 432, respectivamente). También el lugar don-
de se realiza la conducta que en sí misma puede no ser delito, como encen-
der una fogata, puede transformarla en delito: empleo del fuego en Áreas
Silvestres Protegidas (art. 22 bis Ley de Bosques). A la hora de describir los
hechos punibles, el legislador puede incluir, además, menciones específicas
278 Manual de derecho penal chileno - Parte general

relativas al tiempo (“en tiempo de catástrofe”, art. 5 Ley 16.282); al lugar

(“lugar habitado”, art. 440); a determinados medios o modos de perpetrar
el hecho (“por sorpresa o engaño”, art. 384), etc., que alteran la cuantía de
la pena asignada al hecho.
Luego, la tipicidad es la adecuación o subsunción del hecho —que in-
cluye a la conducta— descrito en la acusación al presupuesto o descrip-
ción fáctica del delito (tipo penal). En el delito de homicidio simple el tipo
penal está en el Art. 391 N.º 2: “El que mate a otro”. Un hecho concreto
contenido en una acusación, en el sentido del art. 259 b) CPP, puede ser
—en una versión muy resumida— el siguiente: “A las 20:00 hrs del 1 de
enero de 2020, tras una breve discusión, A, cogiendo una piedra en el sue-
lo golpeó el cráneo de B, causándole una herida que provocó su muerte
por hemorragia a las 20:30 hrs”. Ese hecho es típico y constituye un delito
de homicidio del art. 391 N.º 2, porque puede subsumirse en sus elemen-
tos: i) A, una persona; ii) realiza una acción (con un movimiento corporal
dirigido por la voluntad golpea con una piedra la cabeza de B); y iii) que
causa la muerte de otro, B. La afirmación de la tipicidad de una conducta
significa entonces, traspasar también el primer filtro valorativo o norma-
tivo de la ley, al identificar un hecho concreto con la clase de hecho abs-
tracto o general o descrito en ella. Además, puesto que los ingredientes
que integran la tipicidad son inseparables de los bienes jurídicos tutelados
a través de la respectiva figura legal (vida, libertad ambulatoria, libertad
sexual, propiedad, ejercicio correcto de la función pública, etc.) y de la
forma de lesión o peligro que se quiere evitar a través de la incriminación,
el juicio acerca de la tipicidad expresa ya un conjunto de informaciones
provisionales acerca del bien jurídico tutelado y su lesión (antijuridicidad
material): solo desde esta perspectiva es posible resolver problemas actua-
les como el de si una casa de veraneo es o no —durante el invierno— un
lugar habitado de los mencionados en el art. 440.
Las dos defensas generales que de aquí surgen son negar la existencia
del hecho como tal (las cosas no pasaron como dice la acusación) o, sin
disputar su existencia y circunstancias, negar su tipicidad, afirmando que no
es subsumible en el tipo penal que señala la acusación. En casos de persecu-
ción penal que de manera muy evidente se refieran a hechos que de ninguna
manera puedan considerarse subsumibles en algún tipo penal, es posible,
por falta de tipicidad, recurrir a la vía constitucional del amparo del art.
21 CPR para poner término a una persecución penal ilegal que amenaza,
perturba o priva de libertad, según su estadio procesal.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 279

§ 2. Elementos de la descripción típica

A. Autor (sujeto activo). Clasificación
Autor es la persona que realiza el tipo penal. En los términos del art. 15
N.º 1, es quien “toma parte inmediata y directa en su ejecución”.
Cuando la ley especifica una característica personal para identificar al
autor en el tipo penal, los delitos se llaman especiales, por contraposición
a los comunes, donde figura como autor cualquiera (“el que”). Son delitos
especiales propios aquellos que solo pueden ser cometidos por determina-
das personas: la prevaricación judicial del art. 223 N.º 1 o el incesto del art.
375. Son especiales impropios, aquellos donde la característica personal pa-
rece únicamente agravar o disminuir la pena de un delito común: respecto
del homicidio (art. 391 N.º 2) ser determinado pariente agrava la pena en el
parricidio (art. 390), y la atenúa en el infanticidio (art. 393).
En algunos delitos, la ley designa como sujetos activos únicamente a
quienes se encuentran en la cúspide de una organización, aunque material-
mente el hecho pueda ser cometido por cualquiera y no exista delito base
común —lo que no sucede en los delitos especiales propios, donde material-
mente solo los indicados por la ley pueden cometer el hecho que se trata:
nadie que no sea juez puede dictar sentencia contra ley expresa y vigente (la
puede falsificar, pero no dictar) —. Esto sucede, p. ej., en la publicidad falsa
de valores, de la cual el art. 59 f) Ley 18.045 hace responsables únicamente
a “los directores, administradores y gerentes de un emisor de valores de
oferta pública”. Estos casos pueden denominarse de “autoría funcional”
(Politoff, “El ‘autor detrás del autor’”, 333). Sin embargo, al establecerse
la autoría funcional la ley no siempre excluye la responsabilidad de los
inferiores, como sucede en la atribución de responsabilidad penal que hace
el art. 99 CT a todos los obligados al cumplimiento de una obligación tri-
butaria de un contribuyente que sea persona jurídica o en el art. 136 Ley
General de Pesca que castiga tanto al que introduce o “manda introducir”
contaminantes en el mar.
En otros casos, la ley supone en la descripción típica la intervención de
dos o más personas para la configuración de un delito. Estos son los delitos
de “participación necesaria” o “plurisubjetivos”, donde debemos distinguir
aquellos casos de delitos “de convergencia”, donde todos los intervinientes
responden por su participación como autores de un mismo delito, aunque
a veces varía el título designado por la ley (p. ej., en el alzamiento armado
del art. 121 y en la asociación ilícita del art. 292, donde se distingue entre
las calidades de caudillo y alzado o jefe y miembro, respectivamente); de los
280 Manual de derecho penal chileno - Parte general

“de encuentro”, donde no necesariamente todos los intervinientes respon-

den penalmente a un mismo título, como sucede con el cohecho pasivo y
el activo (arts. 248 y 250) o el aborto consentido fuera de los casos permi-
tidos por la ley (arts. 342 N.º 3 y 344), e incluso hay situaciones en que la
intervención de la víctima parece necesaria para la consumación del delito,
como en las estafas (arts. 467 a 473), la violación y el robo mediante inti-
midación (arts. 362 y 436), y la concusión (art. 241), donde solo el autor es
responsable penalmente.
La determinación específica del sujeto activo en cada delito es un asunto
de la parte especial. Sin embargo, puesto que en la realidad es frecuente
la intervención de varias personas en un mismo hecho, sin que todas ellas
participen de igual forma ni compartan idénticas características personales,
corresponde a la parte general determinar la extensión y grado de respon-
sabilidad que cabe asignarles a cada una de ellas (arts. 14 a 17), donde la
responsabilidad a título de “autor” se extiende más allá del sujeto activo del
delito, según las formas empíricas de intervención en el hecho, aspectos que
trataremos en detalle en el Cap. 10.

B. Víctima (sujeto pasivo)

La víctima, esto es, la persona “ofendida por el delito” (art. 108 CPP), se
encuentra presente en muchos tipos penales. En aquellos que afectan dere-
chos personales (como la vida, la salud, la integridad personal o la libertad
sexual, etc.), se indica con la expresión “otro”. En muchos delitos, la inter-
vención de la víctima es determinante para su configuración: acceder a las
amenazas agrava ese delito y, si éstas son intimidatorias, se configuran otros
delitos como violación o robo (arts. 296, 361 y 436); entregar una cosa en-
gañado o por un acto de confianza en su restitución, puede generar delitos
de estafa y apropiación indebida (arts. 468, 470 N.º 1 y 473). A veces, la
relación de la víctima con el autor es determinante en la calificación del he-
cho, como sucede en el art. 390 respecto de las relaciones que constituyen el
parricidio y en el art. 390 bis, de los que constituyen el femicidio íntimo. En
otros casos, el género o la menor edad de la víctima determina la gravedad
del delito, como sucede con el femicidio del art. 390 ter, la sustracción de
menores (art. 142), la violación de menores de 14 años (art. 362), la agrava-
ción del tráfico de migrantes menores de edad (art. 411 bis, inc. 3). El hecho
de ser mujer la víctima de determinados delitos también se presenta como
una característica personal relevante que agrava la pena, como aparece en
la figura de femicidio (art. 390 bis) y, en la legislación española, en las le-
siones y amenazas (arts. 148 N.º 4, 153.1 y 171.1 CP español de 1995). La
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 281

mayor edad de la víctima también tiene influencia en algunos casos, como

sucede en la exclusión de la excusa legal absolutoria del art. 489, cuando la
víctima es un adulto mayor de 60 años.
En ciertos delitos, no solo la calidad de la víctima sino, principalmen-
te, su actividad procesal, son determinantes para su persecución y sanción,
como ocurre con los delitos de acción privada (calumnia e injuria, p. ej.) y
pública previa instancia particular (lesiones menos graves y leves, amenazas
y delitos de carácter sexual contra mayores de edad), según disponen los
arts. 54 y 55 CPP. En ellos, además, la renuncia previa a la acción penal la
extingue (art. 56 CPP).
Además, procesalmente, la ley atribuye a las víctimas ciertos derechos de
participación formal en el proceso penal y a la reparación del daño, median-
te el ejercicio de acciones civiles en el proceso penal, con independencia de
la presentación o no de una querella, e incluso con la posibilidad de para-
lizar la persecución penal mediante acuerdos reparatorios en cuasidelitos y
delitos que solo tengan interés pecuniario, según el art. 341 CPP (Tapia B.,
“Estatuto”, 32). Esta especial consideración, que incluye la sustitución de
su anterior denominación (“sujeto pasivo”), parece ser fruto al mismo tiem-
po de los esfuerzos de la llamada “víctimología” y de la influencia en la po-
lítica criminal de las críticas abolicionistas de las décadas de 1960 y 1970,
que pugnaban por “buscar mecanismos de solución al conflicto distintos
al punitivo —‘dejar en manos de la sociedad su resolución’—” (Carnevali,
“Víctima”, 29). Pero también la “victimodogmática” ha desplazado hacia
el análisis de la responsabilidad de la víctima una fuente de exclusión de la
imputación objetiva de resultados, como veremos más adelante (con detalle,
Mañalich, “Víctima”, 281).
Sin embargo, la existencia de una víctima no es un elemento esencial para
la configuración del hecho punible. Nuestro sistema contempla numerosos
delitos “sin víctima”, donde no existe una persona directamente ofendida
por el delito, sino que el fundamento de la punición es el daño o puesta en
peligro de bienes jurídicos colectivos o supraindividuales, como la organi-
zación y existencia del Estado, del sistema de justicia, el medio ambiente,
la libre competencia, etc., donde las potenciales víctimas indeterminadas de
tales hechos solo muy excepcionalmente pueden comparecer en juicio como
querellantes, personalmente, en casos de delitos terroristas o funcionarios, o
representadas por organismos estatales especialmente habilitados al efecto
(art. 111 CPP). Y aunque siempre les es posible denunciar, tampoco ello se
permite en todos los casos (p. ej., en delitos tributarios, electorales y contra
la libre competencia, entre otros, donde la capacidad para denunciar queda
radicada en organismos estatales especializados).
282 Manual de derecho penal chileno - Parte general

C. Conducta. Clasificación
La conducta punible es el aspecto principal sobre el cual recae el jui-
cio de tipicidad y se identifica con el núcleo o verbo rector del tipo pe-
nal: “matar” (art. 391), “herir, golpear o maltratar” (art. 397), “diseminar”
(art. 316), “propagar” (art. 291), “solicitar” (art. 248), “poseer” (art. 3 Ley
20.000), “introducir” o “mandar a introducir” (art. 136 Ley General de
Pesca), “omitir decretar la prisión” (art. 223 N.º 4), “no socorrer o auxiliar
a otro” (art. 494 N.º 14), etc.
En atención a sus formas, los delitos se clasifican en delitos de acción
(arts. 390 y 397, p. ej.) y omisión; y estos, en omisión propia (arts. 223 N.º
4 y 494 N.º 14, p. ej.) o impropia (el llamado homicidio en comisión por
omisión, p. ej.), según si las circunstancias de la omisión punible están o no
descritas detalladamente en la ley. Las particularidades de la tipicidad en
estos dos últimos casos las trataremos más adelante.
Por ahora, solo es necesario tener presente que la variedad de las conduc-
tas humanas descritas en los tipos penales y las diferencias normativas de su
expresión como hechos materiales determinados por su forma (“golpear”)
o su resultado (“matar”), la expresión de una mera subjetividad (“poseer”)
o expresiones verbales (“mandar”), en los casos de delitos de acción; o, sim-
plemente, como la no realización de una conducta esperada, en los delitos
de omisión; hace inútil desarrollar un concepto ontológico o pre-jurídico
de acción, omisión o conducta que las englobe y que no sea sino la ex-
presión de una tautología: son acciones y omisiones penalmente relevantes
las expresiones corporales o verbales voluntarias descritas en la ley como
delitos. La voluntariedad, en este primer nivel de análisis, solo significa que
exista un impulso psíquico en la persona del agente que permita describir
la expresión corporal o verbal como propia, originada en sí mismo, esto
es, no forzada físicamente o inconsciente y por eso atribuible a él (Bunster,
“Voluntad”, 607 y 626). Como veremos al tratar la culpabilidad, tampoco
se consideran voluntarias, en un segundo nivel de análisis, las conductas
resultantes de un engaño, error o fuerza moral.
Dado que el legislador se vale del lenguaje común para las descripcio-
nes típicas, no es posible ir más allá de la identificación de la conducta
con el verbo empleado en la ley, como expresión lingüística que sirve pa-
ra describir los hechos del mundo exterior que deben ser probados para
fundamentar la responsabilidad penal. Por eso, un concepto normativo de
conducta, activa u omisiva, como el aquí propuesto, no sirve para valorar si
un tipo penal se refiere a no a conductas cuyo concepto sea empíricamente
prexistente y, por tanto, sujeto a las preferencias subjetivas de cada cual,
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 283

como puede verse en la disputa de la segunda mitad del siglo pasado entre
finalismo y causalismo (Novoa, Causalismo); pero, en cambio, sí sirve para
exigir como condición de una condena la prueba empírica en un proceso
real de lo que el tipo penal describe como conducta (Bunster, “Acción”, 19).
Esto último ya es bastante en comparación con las doctrinas que pretenden
reemplazar la prueba de los hechos punibles por la sola “adscripción” de
significado desde el juzgador.
También se distingue entre delitos formales y de resultado, según si se
exige o no para la consumación una modificación del mundo exterior como
consecuencia de la conducta (mutilación de un miembro importante, art.
396 inc. 1, p. ej.). En estos delitos se presenta el problema de la vinculación
causal entre la actividad desplegada por el agente y su resultado, actual-
mente tratado bajo la idea de la imputación objetiva. Se habla de delitos
formales o de mera actividad cuando dicho resultado no se exige (violación
de domicilio, art. 144, p. ej.), sino que la ley “describe un hecho cuya reali-
zación completa requiere la intervención corporal del agente” (Cury, “dis-
tinción”, 71). Entre estos últimos, cobran importancia los de expresión, que
se cometen solo mediante la emisión de expresiones lingüísticas (cohecho,
arts. 248 a 250, p. ej.). En estos delitos no se exige la acreditación de un
suceso causal externo diferente a la realización de la conducta descrita en el
tipo, aunque, en el extremo, la inexistencia del peligro que la ley quiere evi-
tar puede habilitar una defensa de falta de antijuridicidad material. A este
mismo resultado se arriba si se entiende que la constatación ex ante de falta
absoluta de peligro para el bien jurídico excluye la tipicidad en esta clase de
delitos (Modollel, “Tipo”, 369).
Según su forma de consumación, se distingue entre delitos simples o ins-
tantáneos, permanentes, instantáneos de efectos permanentes, habituales y
de emprendimiento. Se entiende por delitos simples o instantáneos aquellos
en que el hecho punible se perfecciona con una acción y, en su caso, un
resultado, cuya entera realización es inmediata (hurto, art. 432); perma-
nentes, aquellos en que la situación antijurídica creada se extiende en el
tiempo sin solución de continuidad (secuestro, art. 141); instantáneos de
efectos permanentes, aquellos en que los efectos del delito pueden seguir
constatándose más allá de su consumación (mutilaciones, art. 396); habi-
tuales, los que la ley sanciona solo cuando se produce la repetición de una
determinada conducta (encubrimiento personal habitual, 17 N° 4 CP). A
estas formas tradicionales se agrega la del delito de emprendimiento o em-
presa, esto es, aquellos que la ley define con una multitud de conductas que
constituyen formas de participación una y otra vez en una misma empresa
o actividad criminal iniciada o no por el responsable, como sucede con el
284 Manual de derecho penal chileno - Parte general

tráfico de drogas (art. 3 Ley 20.000) y en los delitos tributarios (art. 97, N.º
4 Código Tributario). Por último, la ley en ocasiones suele definir los delitos
por la concurrencia de dos conductas, sea adicionando una a otra (delitos
compuestos: violación con homicidio o femicidio, art. 372 bis) o vinculando
la realización de una como medio o forma de comisión de otra (delitos com-
plejos: robo con homicidio, art. 433 N.º 1. Con detalle, v. Vivanco, Robo).
Estas clasificaciones son relevantes para determinar el momento y lugar
de su comisión, así como su prescripción e incluso para resolver problemas
relativos a la posibilidad de invocar la legítima defensa o el carácter de fla-
grante o no del delito en cuestión.
Pero la ley no solo tipifica la conducta punible de los autores o coautores
de los delitos consumados, sino también la de sus instigadores, cómplices
y encubridores (arts. 14 a 17), sea que el delito esté consumado, frustrado
o tentado (art. 7). En algunos casos, además, sanciona también su proposi-
ción y la conspiración para cometerlo (art. 8). Todas estas disposiciones es-
tablecen reglas especiales de extensión de la punibilidad o de atribución de
grados de responsabilidad, necesarias en un sistema basado en el principio
de legalidad, cuando la intervención o el hecho no se encuentran descritos
completamente en el tipo penal que se trata de imputar. Y aunque estas
ampliaciones de la tipicidad van acompañadas, generalmente, de diferentes
grados de responsabilidad expresados en penas inferiores a las del autor del
delito consumado, en muchas ocasiones, según prevé el art. 55, la ley impo-
ne la misma pena tanto al delito consumado como al tentado y frustrado
o, incluso, describe como un delito consumado hechos que corresponderían
a actos preparatorios impunes, como la fabricación o tenencia injustificada
de instrumentos conocidamente destinados al robo (arts. 450 y 445, respec-
tivamente). La constitucionalidad de estas reglas especiales que extienden
la punibilidad y alteran la penalidad de las diferentes etapas de desarrollo
del delito o de la participación en él ha sido declarada de manera consis-
tente por la jurisprudencia (SCS 22.10.2012, RChDCP 2, N.º 1, 155, con
nota aprobatoria de C. Scheechler. En el mismo sentido, van Weezel, “¿Es
inconstitucional el art. 450?”, 193, criticando la SCA 15.11.2000 que así
lo estimaba).

a) La ausencia de conducta como defensa negativa limitada

La falta de una prueba que constate la expresión verbal o el movimiento
corporal voluntario y aprehensible por los sentidos de la conducta que la
ley sanciona o de una diferente a la que la ley espera, en los casos de omi-
sión, hace imposible fundar la responsabilidad penal.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 285

Cuando ese movimiento corporal o expresión verbal se originan en he-

chos externos a la psiquis del acusado (como la vis absoluta o fuerza física
irresistible, art. 10 N.º 9) o en momentos en que dicha psiquis no parece en
control del agente, por encontrarse inconsciente el supuesto responsable o
ser producto de actos reflejos, tampoco es posible fundamentar la respon-
sabilidad penal, salvo que a dichos estados hayan precedido otros en que
la fuerza, la pérdida de conciencia o el acto reflejo fuesen previsibles y evi-
tables y el sujeto no los evitase o de cuya imposibilidad de evitación fuese
plenamente responsable. Tales situaciones llevan generalmente al estableci-
miento de una responsabilidad por negligencia o culpa, como el frecuente
caso del conductor que se duerme al volante y causa un accidente mortal;
o incluso dolosa, si la fuerza, la inconsciencia o el acto reflejo se emplea-
ron deliberadamente para obtener el resultado buscado, hacer posible su
realización o imposible evitarlo. Así, en los casos menos habituales del ac-
cidente de tránsito causado por un movimiento defensivo para evitar que
una mosca entrase al ojo y en el del accidente causado por un conductor
bajo ataque de epilepsia, la jurisprudencia comparada ha considerado tales
hechos como imprudentes, por la no evitación de un resultado previsible y
evitable (Casos DPC, 99 y 194). En consecuencia, la defensa basada en la
ausencia de la acción tiene un efecto muy limitado si es que ninguno, pues
lo más probable es que en las situaciones descritas sea la propia acusación
la que se plantee en el ámbito de la imprudencia o la atribución dolosa por
la inimputabilidad o ignorancia deliberadas (actio liberae in causa).
Tampoco es posible afirmar la falta de voluntariedad o de conducta, en
este nivel, en los actos instintivos, habituales ni en la omisión: en todos ellos
la psiquis puede dirigir a la conducta hacia un comportamiento ajustado a
derecho.

D. Objeto material. Distinción entre objeto material y objeto jurídico

El objeto material de la conducta u objeto de la acción es la cosa o per-
sona sobre la que recae: el “otro” en el homicidio (391 N.º 2), la “corres-
pondencia o papeles” en la violación de ésta (art. 146 CP); el “dinero u otra
cosa mueble” en la apropiación indebida (art. 470 N.º 1), etc.
Las propiedades del objeto material deben ser conocidas por el agente,
pero salvo indicación legal expresa (como en el art. 390, que exige cono-
cimiento de las relaciones que ligan a la víctima con el sujeto activo), este
conocimiento no puede ser otro que el propio de la esfera del profano y a
su respecto cabe el dolo eventual (esto es, se admite su atribución con la
sola aceptación de su posibilidad): p. ej., la menor edad de la víctima de
286 Manual de derecho penal chileno - Parte general

violación (art. 362) o el carácter psicotrópico o estupefaciente de la droga

(Ley 20.000).
Por otra parte, la existencia de ciertos objetos prohibidos o de cir-
culación restringida a autorizaciones especiales ha creado una categoría
especial de delitos, los llamados delitos de tenencia o posesión, donde la
tipicidad de la conducta está conformada por una relación subjetiva entre
el agente y el objeto. Desde el punto de vista normativista, se afirma que
en estos delitos lo relevante es el control sobre el objeto, entendido como
una relación de custodia que importe disponibilidad (Cox, “Delitos de
posesión”, 58). Sin embargo, esta última perspectiva deja fuera muchos
casos legalmente reconocidos de tenencias punibles donde terceros tienen
ese poder de disposición. Por eso es preferible un concepto de posesión
que apunte directamente a la relación subjetiva existente: una “voluntad
de poseer y un mínimo de conciencia” acerca de su naturaleza (Ambos,
“Posesión”, 28). Esta relación puede manifestarse en múltiples conductas
que, de no ser por la naturaleza de su objeto material, serían perfectamen-
te lícitas: fabricar, producir, comprar, vender, importar o exportar, etc., y
en general, la mera posesión y el tráfico de ciertas drogas (Ley 20.000),
ciertas armas (Ley 17.798), ciertos residuos y objetos peligrosos (art. 44
Ley 20.920), pornografía infantil (arts. 366 quinquies y 374 bis), objetos
robados o hurtados (art. 456 bis A), e instrumentos conocidamente desti-
nados a la comisión de robos (445).
No debe confundirse el objeto material con el objeto jurídico del de-
lito, que es el objeto de tutela o bien jurídico: la vida, la inviolabilidad
de la correspondencia y el patrimonio en los ejemplos anteriores, respec-
tivamente. El objeto material tiene, pues, un significado principalmen-
te descriptivo, mientras que el objeto o bien jurídico uno normativo: el
interés de protección, finalidad o telos de la ley. Por lo mismo, puede
haber delitos que no hagan referencia a un objeto material, como en la
omisión de denuncia de las actividades de una asociación ilícita (art. 295
bis); pero no puede haber hechos punibles que no estén destinados a la
protección o evitación de un daño a un bien jurídico, expresado algunas
veces en la literalidad de su texto o, las más, en la historia fidedigna de su
establecimiento, que permite su adecuada interpretación. Así mientras en
el art. 292 no es posible identificar un objeto material, sí es posible soste-
ner que su finalidad es la protección de la seguridad pública, bien jurídico
cuyo daño o peligro de daño pretenden evitar los delitos que reprimen las
asociaciones ilícitas.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 287

E. Elementos subjetivos. Clasificación

Los llamados elementos subjetivos del tipo penal hacen referencia a es-
peciales motivaciones o finalidades del acusado que deben probarse antes
de afirmar la tipicidad del hecho. Su importancia radica en que su presencia
en el tipo importa la de su prueba en juicio y la exclusión de la impruden-
cia como forma de imputación subjetiva, por parecer incompatibles tales
motivaciones o finalidades con un actuar involuntario. Por regla general,
importarán también la exclusión del dolo eventual, pero solo respecto de
los elementos de la descripción típica a que hagan referencia, como el co-
nocimiento de las relaciones con el ofendido o el género de la víctima en el
parricidio y el femicidio, respectivamente (arts. 390, 390 bis y 390 ter), pero
no respecto del efecto de los medios que se emplean, como el veneno (o. o.,
ampliando el efecto de la exclusión a todos los elementos del tipo, la SCA
Concepción 6.7.2012, RChDCP 1, 381, con nota favorable de J. Winter,
pero no por razones dogmáticas, sino únicamente de política criminal).
Según la naturaleza y función de dichos elementos subjetivos, los delitos
se clasifican en de intención trascendente y de tendencia. En los primeros se
precisa que el sujeto quiera algo externo, situado más allá de la conducta
descrita en la ley. Ellos se clasifican, a su vez, en delitos imperfectos en dos
actos y delitos de resultado cortado: en los primeros el sujeto tiene una
mira por alcanzar que debiera tener lugar, con una propia actuación suya,
después de la consumación del delito (p. ej., la sustracción de un menor de
edad para cobrar rescate, art. 142 N.º 1). También se consideran imperfec-
tos en dos actos, los delitos de apropiación (hurtos, robos y apropiación
indebida), donde el animus rem sibi habiendi califica la conducta, pero no
requiere un acto de materialización adicional a la sustracción, aprehensión
o negativa de restitución de la cosa, como sería su efectiva disposición, uso
o consumo. En los de resultado cortado, la acción típica se complementa
con la mira de conseguir un resultado externo que va más allá del tipo
objetivo, sin intervención del agente (p. ej., en el delito de diseminación de
gérmenes patógenos del art. 316, el propósito de causar una enfermedad).
Los delitos de tendencia se caracterizan porque es el ánimo del sujeto el que
tiñe de sentido la conducta en cuanto peligrosa para el bien jurídico tutela-
do. En estos casos, el elemento subjetivo no es trascendente, sino, en cuanto
presupuesto psíquico, parece situado más bien antes o detrás de la conducta
objetiva, la cual sería susceptible de interpretarse de modos diversos y solo
mediante esa especial intención adquiere su verdadera significación como
hecho socialmente dañoso, tal como sucede con la intención lasciva o pro-
pósito voluptuoso en los abusos sexuales de los arts. 366 a 366 ter, o el áni-
mo de injuriar del art. 416 (Politoff, Elementos subjetivos, 124. Con todo,
288 Manual de derecho penal chileno - Parte general

la existencia o no de un ánimo de injuriar o del ánimo lascivo en los delitos

sexuales es objeto de intenso debate en la jurisprudencia y la doctrina: RLJ
330 y 384; Rodríguez Collao, Delitos sexuales, 212; Cox, Abusos sexuales,
124 y Garrido DP III, 202).

F. Circunstancias, presupuestos y condiciones objetivas de punibili-

dad
En muchas ocasiones la ley configura el hecho punible incorporando refe-
rencias de carácter objetivo que deben probarse, como la forma, los medios,
el tiempo o el lugar de su comisión. Cuando se trata de la forma o medios
de comisión, puesto que su existencia depende de la voluntad del agente, la
prueba de su conocimiento depende de la prueba de la intención de realiza-
ción para la imputación dolosa. Respecto de las circunstancias de tiempo y
lugar, para su imputación a título de dolo, a la prueba del conocimiento de
su existencia debe sumarse la de la intención de su aprovechamiento.
Sin embargo, a veces la ley contempla circunstancias que solo pueden
calificarse como presupuestos objetivos de la conducta, donde la exigencia
subjetiva se limitaría a constatar únicamente el conocimiento de su exis-
tencia, como sucede con los elementos de contexto de los crímenes de lesa
humanidad descritos en el art. 1 Ley 20.357 (la existencia de un ataque
generalizado contra la población civil como parte de un plan que responda
a una política estatal o de un grupo con control territorial o que tenga la im-
punidad garantizada); y el carácter despoblado del lugar donde se encuen-
tra al herido en la omisión de socorro y sus condiciones (art. 494 N.º 14).
Como no es posible dirigir la voluntad hacia la existencia o aprovechamien-
to de tales presupuestos, ya que ello no depende del agente, la exigencia del
dolo a su respecto se limita a la de su conocimiento. Según la naturaleza de
este presupuesto y la formulación legal específica, este conocimiento será
exigible como un hecho psíquico actual (dolo directo) o, al menos, la acep-
tación de que ese presupuesto esté presente en la realidad (dolo eventual).
Muy excepcionalmente, en cambio, algunas descripciones legales contie-
nen condiciones objetivas de punibilidad que, como su nombre lo indica,
son circunstancias fácticas de las que depende la punibilidad del hecho,
que se expresan en términos puramente objetivos y condicionales, habi-
tualmente mediante la preposición “si”, como en el caso de la muerte del
suicida en el art. 393; aunque ello no siempre es necesario, como en la
referencia al desconocimiento del autor de la muerte en el homicidio en
riña del art. 392. Se establecen habitualmente por puras razones de política
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 289

criminal y su efecto más significativo es excluir la posibilidad del castigo a

título de tentativa o frustración. Sin embargo, al contrario de lo sostenido
en nuestras obras anteriores, debemos aquí abandonar la idea de que tales
circunstancias no exigirían una vinculación subjetiva del agente, por no
corresponder al “núcleo de lo injusto” (Soto P., Apropiación indebida, 67).
Ello por cuanto esta afirmación, por una parte, no es consecuencia necesaria
del carácter incierto de la punibilidad a título exclusivo de consumación
que imponen tales condiciones; y, por otra, porque no es compatible con
las exigencias del principio de culpabilidad, en orden a establecer siempre
una vinculación subjetiva entre el hecho punible y el responsable. Por esos
motivos, tales condiciones han de entenderse como generadoras de lo que se
conoce como delitos calificados por el resultado impropios, donde respecto
de los resultados que se expresan como condición debe acreditarse al me-
nos su previsibilidad, junto con el dolo de la conducta base. Por esa razón,
tampoco sería posible configurar un delito imprudente con una condición
objetiva de punibilidad.

§ 3. El problema de los llamados elementos normativos del tipo

Dado que las descripciones de los hechos constitutivos de delito se hacen
empleando el lenguaje natural, se podría esperar que todas las expresiones
correspondiesen a conceptos descriptivos de la realidad tangible, suscep-
tibles de prueba mediante evidencia física, documental o testimonial. Sin
embargo, los tipos penales no se limitan siempre a emplear expresiones o
elementos descriptivos como el verbo matar (art. 391 N.º 2) o ser la víc-
tima menor de 14 años (art. 362) que, aunque requieren interpretación y
una cierta valoración propia de los idiomas naturales, permiten comparar
la realidad probatoria con esa interpretación y afirmar su correspondencia
o no con ella mediante un juicio de verdad o falsedad (o. o., Ossandón,
“Elementos descriptivos”, 167, para quien todos los elementos del tipo son
“adscriptivos” y siempre importan una valoración no susceptible de com-
probación empírica).
Muchas veces, en cambio, la ley emplea términos cuyo sentido solo es
discernible por medio de valoraciones culturales o jurídicas, como las “bue-
nas costumbres” (art. 374) o el “instrumento público” (art. 193), respecti-
vamente, y que son difícilmente reducibles a juicios de verdad o falsedad
fáctica. Estos son los llamados elementos normativos del tipo que, según
nuestro TC, cuando se refieren a valoraciones jurídicas, están sujetos a las
mismas exigencias que la ley penal en blanco: su contenido debe estar con-
290 Manual de derecho penal chileno - Parte general

templado en otra ley o un decreto supremo publicado en el Diario Oficial

con anterioridad a la perpetración del hecho (STC 27.9.2007, Rol 781).
No obstante, su carácter más bien abstracto y valorativo no exime a
la acusación de probar su existencia más allá de toda duda razonable con
antecedentes probatorios que trasciendan a su mera afirmación (art. 340
CPP). La importancia de esta exigencia probatoria puede ser descubierta
con una revisión de los arts. 193 a 205, donde se podrán apreciar las di-
ferencias en las descripciones y sanciones de la falsificación de diferentes
documentos, según su calificación como instrumentos públicos, privados,
títulos de crédito, certificados, pasaporte o porte de armas, etc.
Por otra parte, la ley también emplea a veces en las descripciones legales
expresiones tales como “sin derecho”, “indebidamente”, “abusivamente”,
etc., que no hacen referencia a los elementos del tipo (autor, víctima, con-
ducta, objeto material o circunstancias). Se trata de referencias generales a
la antijuridicidad de la conducta o a la posibilidad de que exista una causal
de justificación de cumplimiento del deber, ejercicio legítimo de una profe-
sión, cargo u oficio (art. 10 N.º 10), que se dice podrían ser redundantes. Sin
embargo, por aplicación del principio de vigencia, su incorporación al tipo
penal puede entenderse como algo más que una llamada de atención al juez
acerca de la existencia de esas potenciales autorizaciones, sino también una
exigencia probatoria adicional: la acusación debe indicar cuál es la norma
legal o reglamentaria infringida y probar esa infracción o, al menos, hacer
referencia a la ausencia de autorizaciones o permisos, cuando corresponda,
de manera que la defensa pueda, si tiene prueba, demostrar lo contrario.

§ 4. Teoría de los elementos negativos del tipo

Un sector de la doctrina italiana y alemana sostiene que las descripciones
típicas incluyen, como elementos negativos, la ausencia de causales de justi-
ficación. Un delito, según la forma tradicional de esa teoría, no sería ya una
conducta típica, antijurídica y culpable, sino una típicamente antijurídica y
culpable, donde el adverbio y la ausencia de separación sintáctica indican
que la antijuridicidad sería no un elemento, sino la esencia del delito. Se
critica esta doctrina porque haría equivalentes situaciones que no lo serían
para el derecho, como la compra de un periódico con un homicidio justifi-
cado: en ambos casos el hecho sería lícito.
Para nosotros, que adoptamos un criterio analítico basado en las exi-
gencias del sistema procesal acusatorio, la razón del rechazo de la teoría
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 291

de los elementos negativos del tipo no radica solo en sus consecuencias

valorativas, sino en la simple constatación que no es exigible para la acu-
sación probar la inexistencia de las causales de justificación, cuando ello es
discutible. En nuestro sistema, la existencia de una causal de justificación no
reconocida de antemano por la fiscalía mediante una decisión de no iniciar
una investigación o por el simple expediente de no formalizarla, debe ser
planteada y probada por la defensa (art. 250 c) CPP), sin perjuicio de que la
acusación ante tal alegación deba plantear pruebas contrarias para sostener
la responsabilidad del acusado.

§ 5. Tipicidad en los delitos de resultado. Prueba del nexo

causal. Defensas basadas en la falta de imputación objetiva
A. Causalidad natural como hecho. Necesidad de su prueba científica
En los delitos de resultado, para afirmar la responsabilidad penal se re-
quiere probar la conducta, el resultado y el nexo causal entre ambos. El
problema se presenta en los casos en que el resultado aparece distanciado
temporal o espacialmente de la conducta del acusado. El caso más común
es la muerte de la víctima en un hospital días después de haber sido herida:
¿su muerte fue causada por quien lo hirió o por la intervención o falta de
intervención médica posterior?
La teoría dominante para explicar la causalidad, desde el punto de vista
natural o científico, es la de la equivalencia de las condiciones o condi-
tio sine qua non (but for, en la denominación anglosajona). Ella propone,
como fórmula heurística, la supresión mental hipotética: causa es aquella
condición que no se puede suprimir mentalmente sin que el resultado, en la
forma concreta en que se produjo, también desaparezca. Su ventaja radica
en que, aplicada en casos concretos, elimina el problema de determinar la
contribución causal de cada cual en el hecho que se trata y la discusión
temporal: quien lesiona a otro que muere posteriormente, causa esa muer-
te del mismo modo que la causa la propia víctima si ha querido curar la
herida con emplastos de barro y contrae tétanos o el médico que yerra en
su tratamiento. Pero tiene la desventaja de ser superflua (para saber si una
condición es causa, hay que identificarla como tal primero), sorprendente
(si dos condiciones son equivalentes, ninguna de ella es causa, pues retirar
cualquiera de ellas no impide el resultado) y hasta absurda (conduce a la re-
gresión hasta el infinito: solo los muertos serían ajenos a una investigación
causal [art. 93 N.º 1], pues la más mínima condición sería causa del resulta-
292 Manual de derecho penal chileno - Parte general

do). Por eso, actualmente, se abre paso la doctrina según la cual la causali-
dad natural ha de investigarse bajo la pregunta acerca de si la conducta del
acusado sería suficiente, por sí misma, para causar el resultado (en Chile,
desde la teoría de las normas, v. Mañalich, Causalidad, 98). No obstante, en
los casos límite, es difícil la distinción fáctica entre una causa que se consi-
dere insuficiente y una condición que no es “causa real” en el sentido de la
conditio, como en el caso de la venta de una de las drogas que sirven a un
cóctel mortal, donde bastarían las restantes del preparado para causar la
muerte (USSC 17.1.2014, RCP 41, N.º 2, 183, con nota de J. Cabrera). Por
otra parte, cualquiera sea la teoría explicativa empleada, se debe considerar
además que, desde la física cuántica a la teoría de la relatividad de Einstein
y las postulaciones de la teoría del caos, existe consenso en el mundo de
las ciencias acerca de las dimensiones limitadas de las teorías causales, que
en rigor solo expresan afirmaciones estadísticas y criterios de probabilidad
entre dos sucesos, uno acaecido antes y otro después (Granger, 424).
No obstante, aún teniendo en cuenta esas limitaciones, se ha de aceptar,
también, que el establecimiento de las relaciones de causalidad natural es
una cuestión de hecho, esto es, de carácter probatorio, por lo que cuando se
discute corresponde hacerlo mediante la presentación de las pruebas cien-
tíficas disponibles al efecto (pericias). En la elaboración de dichas pruebas
se aplica el método científico al uso para determinar, con imparcialidad,
las probabilidades existentes de que un suceso anterior haya causado otro
posterior, “ateniéndose a los principios de la ciencia” que profesare el pe-
rito (art. 314 CPP). Solo una pericia en sentido contrario, que desechara la
controvertida por errores metodológicos tales como no haber examinado la
persona o cosa objeto de la pericia, no ser capaz de dar cuenta de las ope-
raciones realizadas para ello, la insuficiencia de los datos considerados o la
discordancia de las conclusiones expuestas con los principios de la ciencia
que profesa podría alterar sus conclusiones (art. 315 CPP). Probada de este
modo la causalidad natural, el tribunal no puede afirmar su inexistencia so-
bre la base de alguna teoría ajena al ámbito científico de las pruebas presen-
tadas, pues el art. 297 CPP obliga, al momento de su valoración, apreciarlas
“sin contradecir los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y
los conocimientos científicamente afianzados”. En consecuencia, la ausen-
cia de relación causal natural, como hecho y en los casos que ella se discute,
solo puede fundarse judicialmente en la insuficiencia o falta de prueba (RLJ
17). Ello es manifestación de la exigencia constitucional de que la condena
debe ser precedida de un debido proceso en que se establezcan los hechos
materia de la imputación, la que no puede ser soslayada por una especula-
ción filosófica o jurídica.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 293

Sin embargo, la sola constatación procesal de la existencia de la causa-

lidad natural, de conformidad con el método científico, no importa atribu-
ción de responsabilidad, según la idea de la antigua distinción entre imputa-
tio facti (imputación del hecho) e imputatio iuris (imputación jurídica): que
entre un movimiento corporal y un resultado exista relación de causalidad
no significa que el agente sea penalmente responsable, pues puede haber ac-
tuado en legítima defensa o en estado de necesidad (art. 10 N.º 4 y 11), etc.
Es más, como veremos más adelante, incluso es posible rechazar la imputa-
tio facti y no pasar de la averiguación de la tipicidad si puede afirmarse la
falta de imputación objetiva del hecho. Pero incluso esa negación supone la
existencia de lo que se niega, por lo que la causalidad natural, cuando la ley
la exige como elemento del delito, no puede ser reemplazada por una simple
adscripción o afirmación sin sustrato probatorio (o. o., Piña, “Causalidad”,
533, para quien, desde su punto de vista funcionalista, “es el propio sistema
[penal] el que determina si los hechos son fácticamente imputables sin nin-
guna necesidad de considerar para ello determinados datos naturalísticos
(como la causalidad)”).
Procesalmente la distinción es relevante, pues el establecimiento de la
casualidad natural como un hecho de la causa, acreditado sobre bases cien-
tíficas, no es susceptible de recurso de nulidad por infracción al derecho
(art. 373 b) CPP). No obstante, siempre puede ser recurrido de nulidad
absoluta, según el art. 373 f) CPP, en relación con lo dispuesto en los arts.
342 c) y 297 del mismo cuerpo legal, si al establecerse o negarse los hechos
se contradicen los principios de la lógica, las máximas de la experiencia y
los conocimientos científicamente afianzados.

a) El problema de la causalidad general

En ciertos hechos donde parece encontrarse en la base causal una afec-
tación más o menos indiscriminada a bienes jurídicos individuales o co-
lectivos, como en la llamada responsabilidad por el producto defectuoso
que causa daños a muchas personas previamente indeterminadas y en los
delitos contra el medio ambiente, la relación natural de causalidad puede
verse enfrentada a serios problemas probatorios, debido a la multiplicidad
de causas concurrentes: ¿la administración del Contergan o talidomida fue
la causante de las deformaciones de los hijos de algunas de las embarazadas
que la tomaron, si muchos no sufrieron daño alguno (arts. 315 y 317)?, ¿fue
ese vertimiento conditio sine qua non para el daño a las especies hidrobio-
lógicas producido con posterioridad o eran las condiciones prexistentes en
el agua (art. 136 Ley General de Pesca)?, ¿puso en peligro la salud animal
294 Manual de derecho penal chileno - Parte general

o vegetal o el abastecimiento de la población la propagación de esos con-

taminantes o dicho peligro ya existía (art. 291)?, ¿causó esa contaminación
las lesiones o muertes de personas expuestas a ella o fueron sus condiciones
personales, si otras personas expuestas a los mismos agentes no sufrieron
lesión alguna (art. 490)?
Para enfrentar estas dificultades probatorias, se ha propuesto recurrir a
la idea de “causalidad estadística” o “general”, cuyos criterios se resumen
como sigue: un factor determinado (producto, vertido o contaminación) es
causa respecto a los peligros o daños que se presentan con posterioridad a
su introducción al mercado o el ambiente, i) si el factor (producto, vertido o
contaminación) tiene incidencia en el medio durante un tiempo determina-
do antes de la aparición de la enfermedad o contaminación constatables; ii)
si el número de enfermos, el efecto del producto o la contaminación crece
tanto más cuanto más fuerte es la incidencia del factor; iii) si la propiedad
epidemiológica de la enfermedad o la realidad de su peligro se explica sin
lugar a dudas a través del hecho de que las personas o medios afectados
aparecen solo en el ámbito de incidencia del producto, vertido o conta-
minación; y iv) si las ciencias naturales aportan una explicación sobre el
mecanismo biológico, químico o físico desencadenado por los efectos del
producto, vertido o contaminación (Cho, 44). Se discute, no obstante, la
conveniencia de incorporar estos criterios u otros enfocados en la corre-
lación estadística y la exclusión de causas alternativas, dominantes en la
tradición alemana (Hernández B., “Causalidad general”, 23).
Que no se trata aquí de una disquisición teórica lo comprueba, entre
nosotros, el caso conocido como “ADN-Nutricoporp”, en que se acusaba
a los directivos de la empresa productora no sólo de haber distribuido un
suplemento alimenticio al que faltaba la dosis de potasio exigida (art. 315,
hecho por el que se les condenó), sino también de que ese producto habría
producido hipocalemia en quienes lo consumieron y la muerte de algunos
(art. 317, acusación rechazada por insuficiencia probatoria). El argumento
principal para rechazar la acusación por la causación de la hipocalemia y
la muerte fue, en primer lugar, entender que la hipocalemia no sería una
enfermedad y, en segundo término, que las contradicciones de la prueba pe-
ricial rendida no permitirían demostrar, más allá de una duda razonable, la
relación causal entre el consumo del producto defectuoso y la hipocalemia
padecida por los pacientes (SCS 27.12.2012, DJP 37, 23, con comentario
de P. Contreras G., quien rechaza —a nuestro juicio incorrectamente—, que
los tribunales hayan adoptado en este punto una posición que favorece la
prueba científica sobre la “normativización” de la causalidad, entendida
como posibilidad de afirmación de ésta sin prueba científica, sino sobre la
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 295

base de alguna teoría “jurídica” alternativa. En efecto, la causalidad es un

elemento del tipo penal en los delitos de resultado y, como tal, un hecho que
debe ser probado más allá de toda duda razonable según el art. 340 CPP,
tanto si se quiere afirmar desde el punto de vista de la conditio como de la
causalidad estadística o general: “el juez que pase por alto eso y, en su lugar
sencillamente dé por sentada, según su concepción personal, la existencia de
determinadas regularidades causales, aplicaría incorrectamente el derecho”
[Frisch, Comportamiento, 555]).

B. Límites normativos de la causalidad natural. Diferencia entre cau-

salidad natural y responsabilidad penal
La prueba científica de la vinculación causal entre una conducta y un
resultado, en los delitos que la ley lo exige, es un presupuesto de la respon-
sabilidad penal del acusado. Esto significa, en primer lugar, que sin dicha
prueba el acusado no puede ser condenado por la producción del resulta-
do que se trate. Y, en segundo término, que aun cuando se pruebe el nexo
causal como hecho de la causa, de allí no se sigue necesariamente que el
acusado sea penalmente responsable. Ello por cuanto la pregunta acerca
de la responsabilidad penal es de carácter jurídico y no fáctico. Los hechos
probados en un proceso son, por regla general, presupuesto necesario para
afirmar la responsabilidad penal, pero no suficiente.
En un caso sencillo: A es filmado por una cámara de seguridad mientras
dispara en la cabeza a B, quien muere instantáneamente. Es muy improba-
ble que en juicio se discuta el nexo causal entre la conducta de A (disparar)
y la muerte de B. Sin embargo, probado este presupuesto, de allí no se sigue
necesariamente que A sea responsable penalmente. Si se prueba, además,
que A era en ese momento menor de 14 años, estaba demente o respondía a
una agresión ilegítima (art. 10 N.º 1, 2 o 4), no será penalmente responsable
por el hecho.
La respuesta no es tan fácil en los casos complejos, como en la trage-
dia donde Helena afirma que los causantes de la guerra de Troya fueron
Hécuba, “quien engendró el origen de los males cuando alumbró a Paris”,
el anciano que no lo mató de niño, las Diosas que la ofrecieron en premio, y
el propio Menelao que, negligentemente, lo dejó solo con ella en su propia
casa (Eurípides, Las Troyanas, Madrid, 2000, 919). Para tales supuestos,
donde existen múltiples intervinientes o el tiempo y la distancia separan
la conducta probada del acusado respecto de los resultados típicos, se han
elaborado diferentes criterios normativos para afirmar o negar la respon-
296 Manual de derecho penal chileno - Parte general

sabilidad penal, con independencia o a pesar de la existencia de prueba

científica de una relación causal, siendo los más relevantes entre nosotros
las teorías de la adecuación típica, de la previsibilidad objetiva de la acción
final y la actualmente dominante de la imputación objetiva (Sepúlveda W.,
348; Etcheberry, “Causalidad”, 922; y Vargas P., Relación de causalidad,
241, respectivamente).

C. Teoría de la imputación objetiva. Defensas que excluyen o modifi-

can la responsabilidad penal por la causación natural de resulta-
dos
a) Concepto y alcance de la defensa
Conforme a esta teoría, solo puede imputarse objetivamente un resul-
tado causado naturalmente por una conducta humana, si ella ha creado o
aumentado un riesgo jurídicamente desaprobado y ese peligro se ha ma-
terializado en el resultado (Roxin AT I, 372). En consecuencia, resultados
que provienen de la creación de riesgos permitidos, de su disminución o
que sean imprevisibles o inevitables, no serían imputables objetivamente
(Larrauri, “Imputación objetiva”, 231, con un detalle de casos. En la doc-
trina nacional, puede consultarse también un detalle de la casuística, aun-
que mezclando las propuestas de Roxin y Jakobs, en Reyes V., Imputación
objetiva, 255).
Sin embargo, a pesar de su amplia difusión, se critica esta doctrina por
su “exasperante y caótica” tópica, que no haría sino recopilar bajo una
denominación especial el necesario examen de otros requisitos de la res-
ponsabilidad penal o de las defensas ya existentes (Gimbernat, “Concurso”,
834). Así, el recurso a la evitabilidad o previsibilidad del resultado atiende a
criterios vinculados con la determinación de la subjetividad de la conducta,
esto es dolo o culpa (Greco, 519). En cuanto a los denominados conoci-
mientos especiales, vinculados también con el dolo, se trata de una anoma-
lía o “aporía” difícil de superar por una teoría pretendidamente “objetiva”
(Rojas A., “Aporía”, 243; Wilenmann, “Conocimientos especiales”, 163,
quien extiende esta anomalía también a la propuesta funcionalista más ra-
dical de Jakobs). Por su parte, aludir a la ilicitud del riesgo apunta a su an-
tijuridicidad y, específicamente, al carácter legítimo o no del ejercicio de un
derecho, profesión, cargo u oficio, ya contemplado en la legislación como
una causal de justificación (art. 10 N.º 10). Incluso el criterio de la disminu-
ción del riesgo, que se sostiene para afirmar la falta de imputación del resul-
tado lesivo al auxiliador que desvía hacia el hombro de la víctima un golpe
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 297

que, dirigido contra la cabeza de ésta, le habría ocasionado probablemente

la muerte, puede reconducirse sin problema al estado de necesidad (art. 10
N.º 11). También hay quienes sostienen que toda delimitación del riesgo
permitido no es otra cosa que la delimitación de las conductas permitidas o
prohibidas y, por tanto, un asunto de tipicidad de la conducta y no de impu-
tación de resultados (Contreras Ch., Responsabilidad por el producto, 64).
Por último, el criterio del ámbito de protección de la norma no parece ser
sino una forma diferente de hablar de interpretación de la ley y sus límites
en relación con el bien jurídico protegido. Incluso se discute su ubicación
sistemática y hay autores que la ubican dentro de la antijuridicidad (Bustos
PG, 199), mientras otros escinden sus elementos, para considerar el “riesgo
permitido” una especial causa de justificación, separada de la imputación
objetiva del resultado (Balmaceda, Castro y Henao).
Por otra parte, se debe tener presente que la aceptación de la defen-
sa de falta de imputación objetiva produce diferentes resultados según sus
fundamentos: si se afirma porque se ha creado un riesgo permitido, no se
ha aumentado uno existente o se ha disminuido otro, puede conducir a la
absolución por la falta de tipicidad o antijuridicidad material del hecho. Lo
mismo podría decirse respecto de la aceptación de falta de imputación ob-
jetiva por encontrarse el hecho fuera del ámbito de protección de la norma.
Pero cuando se acepta porque el resultado no se produce por intervención
de la víctima, terceros o del acaso, queda subsistente la responsabilidad a
título de tentativa y, sobre todo, de frustración, amén de los delitos con-
sumados que pudieron haberse cometido antes (como en la progresión de
las lesiones hacia el homicidio), lo que producirá un concurso a resolverse
según las reglas del concurso aparente de leyes.
No obstante, en la forma propuesta por Roxin, esta teoría todavía es
útil como fórmula heurística que reúne diversos criterios normativos o de-
fensas que permiten negar relevancia jurídica a la mera causalidad natural,
previamente determinada conforme al criterio de la conditio (Carnevali,
“Relación de causalidad”, 229). Sin embargo, por las razones expuestas
por sus críticos, es discutible que la aceptación o no del alegato de falta
de imputación objetiva sea una cuestión jurídica autónoma que habilite
per se un recurso de nulidad por infracción al derecho del art. 373 b) CPP,
como sí podrían serlo las infracciones a las regulaciones que establecen las
causales de justificación y exculpación, los elementos subjetivos de la res-
ponsabilidad o la propia interpretación del tipo penal a que se refieren los
criterios de imputación objetiva. Esta distinción se ha planteado también,
en un sentido similar, desde el punto de vista de la filosofía de los actos del
habla, diciendo que el contenido descriptivo o locucionario de la afirmación
298 Manual de derecho penal chileno - Parte general

de la existencia de una relación de causalidad en el mundo es una cuestión

de hecho; mientras que el contenido valorativo o de imputación, tendría un
carácter de “acto ilocucionario que contribuye a la generación de un hecho
social”, susceptible de justificación en las normas a que hace referencia y no
de prueba y, por lo tanto susceptible de nulidad por infracción de derecho
(Krause, “Causalidad”, 99).
Con todo, siempre es posible recurrir de nulidad, según el art. 373 f) CPP,
en relación con lo dispuesto en los arts. 342 c) y 297 del mismo cuerpo le-
gal, cuando la aceptación o negación de los criterios de imputación objetiva
supongan el asentamiento de un hecho (p. ej., la intervención voluntaria de
la víctima o de un tercero) que contradiga los principios de la lógica, las
máximas de la experiencia y los conocimientos científicamente afianzados.

b) Prohibición de regreso, auto responsabilidad, intervención de terceros

y principio de confianza
En su origen, la prohibición de regreso se conceptualizó como la de im-
pedir atribuir responsabilidad por el hecho libre de una persona a terceros
que actuaron con anterioridad y contribuyeron causalmente a ese hecho
mediante la creación de las condiciones tomadas en cuenta por el respon-
sable (Ananías, “Prohibición”, 230). Luego, la defensa de prohibición de
regreso supone probar que existió después de la intervención del acusado, la
de terceros que actuaron de manera independiente y pueden ser responsabi-
lizados por el hecho, “de modo que se debe estar al [último] hecho concreto
en examen y no retroceder más allá de él” (Garrido DP III, 42). En tales
casos, la actuación posterior independiente o auto responsable de terceros
supone que solo a ellos se les imputa objetivamente el aumento del riesgo,
de modo que pueda afirmarse que, para quienes actuaron con anterioridad,
la posterior actuación del tercero es imprevisible o inevitable. Sin embargo,
esta prohibición no alcanza en nuestro sistema al que instrumentaliza a otro
(autoría mediata), contribuye al hecho ajeno previo concierto (coautoría y
complicidad, arts. 15, N.º 1 y 3, y 16), induce a su realización (art. 15 N.º 2)
o coopera a su realización con conocimiento del alcance de su contribución
(complicidad, art. 16).
En el conocido caso de la ambulancia que, por correr precipitadamente
al hospital termina incrustada en un poste, muriendo el paciente herido a
bala que transportaba, se dice que la intervención negligente del conductor
excluye la imputación objetiva del resultado mortal a quien disparó: aunque
la conducta realizada [disparar] se encontrase prohibida y el riesgo puesto
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 299

fuese ciertamente mortal, ese riesgo no se realizó en el resultado, sino otro

muy diferente, imprevisible e inevitable para quien disparó. De antiguo, este
es el parecer de nuestra jurisprudencia respecto a los resultados mortales
derivados de errores en las intervenciones quirúrgicas no vinculados con las
heridas que las hacen necesarias (Politoff/Bustos/Grisolía PE, 64).
Lo mismo vale en el supuesto, abordado por nuestra jurisprudencia, de
quien encontrándose herido, rehúsa voluntariamente la ayuda de sus agre-
sores compañeros de juerga, y se deja desangrar a la vera del camino, pe-
reciendo por falta de atención médica oportuna (Etcheberry DPJ IV, 34).
El riesgo producido por la herida, no necesariamente mortal, fue llevado
a ese grado por una actuación voluntaria de la víctima (impedir la asisten-
cia oportuna), no imputable a sus autores. Aquí operaría el principio de
auto responsabilidad o ámbito de imputación a la víctima (Hernández B.,
“Comentario”, 51). La auto responsabilidad de la víctima excluye la im-
putación objetiva tanto si es ella la que se causa la lesión (autolesión) o lo
hace con la colaboración consentida de otro (heterolesión), siempre que ac-
túe libremente, esto es, sin coerción, engaño o prevalimiento, como sucede
en la relación entre quien muere producto de una mezcla de sobredosis de
drogas y alcohol en una noche de juerga y quien le provee solo parte de la
droga que consumió (SCS 19.1.2011, Rol 1131-9; y Rojas A., “Omisión”,
179). En el caso más complejo de puesta en peligro creado simultánea e
imprudentemente por el autor y la víctima, como en el ejemplo del pasajero
que sale expedido de un vehículo que choca, lo que es atribuible no solo a
la colisión, sino principalmente a la falta de uso de cinturón de seguridad,
la regla será que cada uno responderá por su propia actuación imprudente
a menos que la de la víctima sea lo suficientemente relevante como para
desplazar al autor como causante del hecho, lo que debiera decidirse caso a
caso (Rivera, 315)
En cambio, en el caso de la ambulancia, si ésta se estrella producto de
que el autor de las heridas del paciente que conduce al hospital previamente
había dañado sus componentes mecánicos o se había concertado con un
tercero para provocar el accidente, o la atención médica no se presta por su
intervención para evitarla, podría afirmarse que la intervención de terceros
o su falta de intervención, no excluye la imputación objetiva.
Hoy en día, se conceptualiza esta defensa también bajo la idea del prin-
cipio de confianza, según el cual la actuación responsable de terceros no
concertados excluye la responsabilidad personal en aquellos casos donde
concurren diversas personas a la creación de riesgos, de gran importancia
en los delitos culposos (cuasidelitos en el tráfico rodado, derivados de la
actividad médica, la construcción o la industria). Aquí, la generación de
300 Manual de derecho penal chileno - Parte general

riesgos para sí mismo parece indicar que difícilmente serán queridos y, por
tanto, estamos en el ámbito de la imprudencia: p. ej., la conducción de ve-
hículos motorizados es riesgosa para el que conduce y terceros, lo mismo
que la producción de alimentos y la distribución de agua potable. Pero la
ley chilena admite la sanción tanto a título doloso como imprudente de la
puesta en peligro de personas indeterminadas por la distribución de aguas
envenenadas y productos alimenticios o medicinales defectuosos (arts. 315
a 319). Y nada impide la atribución a título doloso de delitos de homicidio
y lesiones por los peligros generados en actividades industriales, si existe
conocimiento del riesgo generado y voluntad o, al menos, aceptación, de
su realización, como sucede con la colocación en el mercado de productos
defectuosos cuya peligrosidad en su uso cotidiano no es parte de la autori-
zación general o particular recibida, lo que habrá de probarse caso a caso
(para la casuística alemana, con una propuesta de aplicación a la situación
chilena, v. Contreras Ch., “Prohibición”, 25). Aquí, contra la idea de que
el principio de confianza puede delimitar a priori los deberes de cuidado,
excluyendo per se la imputación objetiva, se debe considerar que en las acti-
vidades industriales existe, por regla general, libertad de contratación y una
relación de subordinación y dependencia entre el empleador y los trabaja-
dores (art. 2 Código del Trabajo), de modo que los directivos están siempre
en posición de elegir a sus trabajadores, ordenarles acciones determinadas
y variar sus condiciones laborales o despedirlos en caso de insatisfacción.
Luego, ellos asumen la responsabilidad por su elección y supervisión, en
tanto trabajadores capacitados para cumplir las funciones que les asignan,
lo que origina una eventual responsabilidad imprudente en la elección, con-
ducción o vigilancia, salvo enajenación del subordinado o actos de sabo-
taje. Pero también podría existir una responsabilidad dolosa si, con pleno
conocimiento del riesgo generado por los empleados o los productos de
la empresa, se acepta su colaboración o distribución al mercado, respec-
tivamente, para obtener con ello beneficios o reducir pérdidas. Lo mismo
sucederá en caso de que la elección o la falta de vigilancia sean deliberadas
o instrumentales a la voluntad de los directivos, donde incluso podría haber
responsabilidad dolosa por autoría mediata con instrumento bajo error.

c) Concausalidad y resultados extraordinarios (causas desconocidas)

Dada la complejidad del suceder causal natural, es probable que muchos
o algunos resultados de las conductas humanas aparezcan, a la luz de un
agente razonable, como extraordinarios, y, por tanto, no imputables a su
persona, por no corresponder al riesgo creado por su conducta, según un
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 301

criterio razonable o normativo, ex ante. Así, aunque no es extraordinario el

resultado mortal de una herida corto punzante en el tórax del ofendido, ni
el de una herida en la región abdominal que deriva primero en una perito-
nitis y luego en la muerte (RLJ 17); quien golpea a otro con una cuchara de
palo en la cabeza difícilmente esperará producir el mismo resultado mortal
que si lo hiciera con un martillo de acero. Luego, si la víctima de un simple
golpe de puño o con un arma de madera se desvanece y fallece, el imputado
podría alegar en su defensa que el resultado fue, para él, extraordinario,
como lo sería para cualquier agente razonable en similares circunstancias:
el que desconoce el potencial mortal de su conducta no puede ser imputado
por un resultado no querido ni previsto.
Sin embargo, si se prueba que el autor conocía las condiciones que des-
encadenaron el resultado y que, por tanto, para él era previsible y evitable,
la defensa cae y el acusado puede ser responsable del hecho imputado, con
lo cual el carácter objetivo o normativo de este criterio se reserva solo pa-
ra los casos de agentes con “conocimientos generales”, excluyéndose de la
defensa quienes poseen “conocimientos especiales”. Así, nuestra jurispru-
dencia ha eximido de pena por la muerte de un hemofílico si quien lo hiere
desconoce esa calidad, pero no por la de quien golpea a otro en la cabeza,
conociendo su debilidad capilar (SC Marcial 10.5.1995 y SCA Santiago,
RDJ 61, 244, ambas citadas por Künsemüller, “Hipótesis”, 830). Pero por
previsible que sea el resultado, si es inevitable para el agente, no habrá
imputación objetiva, por más que trate de evitarlo infructuosamente o, co-
mo sucede en ciertas intervenciones médicas incluso negligentes frente a
condiciones extremas de los pacientes, éstas no lo evitarían aún de seguirse
estrictamente las indicaciones y protocolos aplicables (SCS 22.7.2009, DJP
Especial I, 667, con comentario crítico de J. Rondón).
En el caso hipotético extremo, no es autora de un homicidio la amante
que da a su pareja una “pócima de amor” a base de productos marinos
inútiles para ese propósito e inocuos para la generalidad de las personas,
pero a la que el amado reacciona con un shock anafiláctico a causa de su
alergia al yodo que la amante desconoce, lo que provoca su muerte. En este
supuesto, la conducta de la mujer ni siquiera es prohibida por la ley, ya que
el hecho corriente de hacer ingerir a otro un alimento es un riesgo permiti-
do. Pero, si se prueba que la amante conoce la condición extraordinaria de
la víctima y le sirve tal “pócima”, entonces la imputación causal no puede
ser desvirtuada. El juicio acerca de la muerte de la madre de Margarita por
el somnífero que Fausto le ha proporcionado para evitar ser descubiertos se
enfrenta a esta perplejidad: ¿el somnífero causa la muerte porque la madre
tenía una condición prexistente?, ¿conocían los amantes esta condición?,
302 Manual de derecho penal chileno - Parte general

¿equivocan la dosis?, ¿conocían los efectos de la sobre dosis?, etc.: la impu-

tación objetiva se transforma así en el problema muy poco objetivo de la
determinación del dolo sobre la base de los conocimientos especiales de los
intervinientes o de la existencia de un supuesto preterintencional o impru-
dente (Tamarit, Casos, 131).
Luego, todos los casos posibles se reducen a la prueba de la previsibili-
dad y evitabilidad o control por parte del imputado, no pudiéndose dar una
solución general, que afirme la existencia de resultados extraordinarios per
se no imputables objetivamente, como sugeríamos en obras anteriores.
Así, la cuestión que se suscita con el antiguo problema del “puñetazo
fatal” es un asunto que debe resolverse a nivel probatorio: el que empuja
o golpea a otro, quien cae al suelo producto de su estado de embriaguez
y muere días después por el TEC causado por la caída, causa esa muerte,
en el sentido natural, pero a título imprudente, por regla general; solo será
responsable del homicidio (doloso) si se prueba que el golpe y la caída es-
tuvieron precisamente dirigidos a azotar la cabeza de la víctima en un suelo
duro o pedregoso, apto para causarle un TEC mortal, o al menos su ocu-
rrencia fue aceptada (dolo eventual). El asunto dista mucho de ser un caso
de laboratorio, como aparece en la obra de Novoa, quien primero estuvo
por considerar aplicable la solución del dolus generalis (el que golpea a otro
responde de todos los resultados, sin atención a su intención), para tiempo
después aceptar una solución en la línea de la que aquí se propone (Novoa,
Grandes procesos, 107. Ahora, v. SCA Santiago 30.1.2008, DJP Especial II,
863, estimando dolo eventual, con comentario crítico de J. I. Piña).
Finalmente, también se podría considerar “extraordinario” (y no impu-
table objetivamente) el resultado de muerte si, según la autopsia, ésta se
produce por falta de “servicios médicos oportunos y eficaces” y se descono-
ce la causa de esa falta de atención, lo que podría considerarse un supues-
to de “prohibición de regreso” por indeterminación procesal (Vargas P.,
“Variante”, 69).

d) Resultado retardado
Es un hecho de la experiencia diaria que a la conducta homicida no sigue
necesariamente la muerte del ofendido y que ésta se puede retardar, pero de
todos modos producirse, a pesar de los esfuerzos infructuosos practicados
por terceros para evitarlo. Así, en un caso en que la muerte de la infortuna-
da víctima se produjo cinco días después de recibidas las heridas, por una
peritonitis generalizada causada por ellas, la Corte Suprema condenó igual-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 303

mente por homicidio, aunque mejores cuidados médicos pudieron salvar a

la víctima (Etcheberry DPJ IV, 34).
En consecuencia, la sola alegación de la existencia de un resultado retar-
dado no constituye una defensa que sirva para poner en duda la relación
de causalidad, si no va acompañada de una prueba que indique la presen-
cia de la intervención posterior responsable (penalmente) de terceros o de
causas sobrevinientes o concomitantes desconocidas o no controlables por
el agente. Pero, según la jurisprudencia, el deceso del accidentado cuatro
meses después del hecho no puede imputarse al acusado por el solo lapso
transcurrido (RLJ 482), una regla bastante más estricta que la del derecho
común americano que impide acusar por homicidio al responsable de una
agresión cuando la víctima ha fallecido transcurrido más de un año desde
aquella (Dressler CL, 19982).

e) Caso fortuito
La defensa de caso fortuito consiste en alegar que la producción del
resultado no es imputable a dolo o culpa del agente, careciendo ese hecho
de la vinculación subjetiva (dolo o culpa) que exigen los arts. 1 y 2 para la
existencia de un delito o cuasidelito. Luego, toda la cuestión radicaría en
determinar fácticamente si estaban o no en conocimiento y bajo control del
acusado las condiciones de producción del supuesto caso fortuito o acci-
dente, o al menos si éstas eran previsibles y evitables, esto es, la existencia
o no de prueba sobre la culpabilidad del agente. La disposición que en el
Código lo reconoce explícitamente, art. 10 N.º 8, sería, por tanto, superflua
(Fuenzalida CP I, 60).
Sin embargo, los hechos de la naturaleza y humanos previsibles, pero
inciertos, como terremotos, inundaciones, hundimientos de buques, desca-
rrilamientos de ferrocarril, caída de aeronaves y otros similares, presentan
problemas que no pueden ser resueltos únicamente recurriendo a la falta
de previsibilidad (son previsibles, pero inciertos o poco probables), ni tam-
poco a la noción civil de caso fortuito o fuerza mayor (“imprevisto que no
se puede resistir”, art. 45). Aquí es donde la creación de riesgos permitidos
(construir un edificio que se derrumba o inunda, armar un buque que se
hunde o una aeronave que cae, etc.) aparece como una concausa de las
muertes o lesiones por tales hechos de la naturaleza o de los hombres y
donde la imputación objetiva juega un rol excluyente de la tipicidad en ac-
tividades altamente reguladas. El cumplimiento de las normas de seguridad
establecidas para el caso de la ocurrencia de tales hechos es vital para deter-
minar si se ha puesto un riesgo permitido o no y, por tanto, si ya a nivel de
304 Manual de derecho penal chileno - Parte general

tipicidad (o de antijuridicidad, si ese cumplimiento normativo quiere verse

como la eximente del art. 10 N.º 10) es posible o no excluir la imputación,
sin atención a elementos subjetivos. Luego, es posible en estos casos tanto
presentar la defensa positiva de cumplimiento de las normas que regulan
el riesgo permitido como la negativa de falta de prueba sobre su incumpli-
miento, pues corresponde a la fiscalía acreditar el hecho punible y no a la
defensa, según el art. 340 CPP (SCA Talca 31.7.2012, GJ 385, 217, con nota
aprobatoria de J. P. Matus)
Por otra parte, la legislación nacional parece limitar la defensa del caso
fortuito al que “con ocasión de ejecutar un acto lícito, con la debida diligen-
cia, causa un mal por mero accidente”, dando pie a sostener que, en caso
de ejecutar actos ilícitos, todos los resultados serían imputables, fueran o
no previsibles, al menos a título de imprudencia, como ordenaría el art. 71.
Si bien esta interpretación es acorde con la idea del versari in re illicita, do-
minante en Chile hasta mediados del siglo XX (Del Río DP II, 184), resulta
inconciliable con nuestro texto constitucional, en la medida que la exigen-
cia de la subjetividad en la responsabilidad penal de las personas naturales
se desprende de la concepción del delito como una “conducta” (art. 19 N.º
3 inc. 8 CPR). Por ello, están en lo correcto la doctrina y jurisprudencia ac-
tualmente dominantes, al rechazar por “anacrónica” la teoría del versari, y
sostener que la remisión del art. 71 ha de entenderse como un mandato para
que “se observe” lo previsto en el art. 490, esto es, para que se averigüe si
efectivamente concurren o no los requisitos para configurar un cuasidelito
en el caso concreto (Etcheberry DPJ I, 286).

§ 6. Tipicidad en la omisión

A. Delitos de omisión propia
En estos casos, la conducta típica consiste en la no realización de una
conducta esperada y descrita en el tipo penal. Así, en el art. 494 N.º 14 la
ley espera que, en las circunstancias que señala, se socorra o auxilie a otro.
Otros tipos de omisión propia se hallan en nuestro Código en los arts. 134;
149 N.º 2, 4, 5 y 6; 156 inc. 2; 224 N.º 3, 4 y 5; 225 N.º 3, 4 y 5; 226; 229;
237; 252 y 253; 256 y 257; 281; 295 bis; 355 y 448, etc. La legislación mo-
derna, además, por la frecuencia e importancia de los accidentes de tránsito,
eleva la omisión de socorro en tales circunstancias a simple delito en el art.
195 Ley de Tránsito, con un régimen especial para la determinación de su
pena y una regla concursal que impone su aplicación aun cuando el que
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 305

omite haya sido responsable del accidente. También es posible que, excep-
cionalmente, se establezcan delitos de omisión propia de resultado, como el
art. 253 inc. 2, donde se suele recurrir a la idea de la causalidad hipotética
para la imputación del resultado, lo que es imposible desde el punto de vis-
ta de la conditio entendida como causalidad natural. Y también, solo por
excepción, están previstos delitos culposos de omisión propia, como en el
art. 229, que sanciona al empleado público que, por negligencia inexcusable
y faltando a las obligaciones de su oficio, no procediere a la persecución o
aprehensión de los delincuentes, después de requerimiento o denuncia for-
mal hecha por escrito.
Luego, es innecesario y podría llevar a extensiones desmedidas de la res-
ponsabilidad en esta clase de delitos, fundamentar la responsabilidad en es-
tos casos en la omisión de supuestos deberes de solidaridad éticos, políticos
o sociales, diferenciables de las precisas obligaciones de actuación de cada
delito de omisión propia (o. o., van Weezel, “Optimización”, 1094 quien,
por el contrario, basado en consideraciones éticas vinculadas con la filoso-
fía del derecho de Hegel, ve en esta vinculación la posibilidad de limitar la
expansión de la solidaridad en perjuicio de la libertad de cada cual).
Por otra parte, la doctrina está de acuerdo en exigir para la sanción en
estos casos que el omitente tenga capacidad de realización de la conducta
esperada, por sí o por medio de terceros, como da a entender el art. 494 N.º
14 al agregar el requisito de poder actuar “sin detrimento propio” (Bustos/
Hormazábal, Sistema, 107).

B. Delitos de omisión impropia

En los delitos de resultado puro, donde la ley describe una conducta que
se identifica con su resultado y no con el modo de su producción, como
en “el que mate a otro” del art. 391, se admite mayoritariamente que es
posible imputar ese resultado a quien, teniendo el deber de evitarlo, no lo
evita pudiendo hacerlo (RLJ 16). Sin embargo, existen voces que reclaman
su inconstitucionalidad o niegan su posibilidad empírica (Novoa, Delitos
de Omisión, 188 y Contesse, “Omisión”, 31, por una parte; y Etcheberry,
“Omisión”, 898, por otra).
Pero su aceptación se fundamenta en que así lo daría a entender el art.
492 inc. 1, que se refiere explícitamente no solo a acciones, sino también
a omisiones que constituirían un crimen o simple delito contra las perso-
nas, aunque en dichos delitos (Tít. VIII, L. II CP) no se contienen figuras
de omisión formalmente descritas. Esto permite adelantar que el legislador
306 Manual de derecho penal chileno - Parte general

entiende, además, que el lugar natural donde la comisión por omisión se

manifiesta es en los cuasidelitos o delitos culposos. Sin embargo, esta asi-
milación solo es posible siempre que la ley no la excluya explícitamente,
como en las figuras que suponen un comportamiento personal o corporal,
como la bigamia (art. 382 CP) o el incesto (art. 375 CP) o que describen
un modo preciso de conducta previa al resultado, como el causar ciertas
lesiones “hiriendo, golpeando o maltratando de obra a otro” (art. 397) u
obligar a otro “con violencia o intimidación a suscribir, otorgar o entregar
un instrumento público o privado” (art. 438). En tales casos la estructura
del tipo impedirá su sanción a título de omisión, aunque por la existencia de
un resultado puedan concebirse intelectualmente casos en que ciertas perso-
nas se encontrasen obligadas a evitarlo. Tampoco se admite para agravar la
responsabilidad en las omisiones propias, sustituyendo estas figuras por las
de los resultados no evitados (p. ej., arts. 346 a 352 y 494 N.º 13 a 15 CP,
y en el art. 195 Ley de Tránsito). Por tanto, la sola creación de un riesgo no
es fundamento suficiente para “adscribir” la no evitación de su realización a
un delito de comisión por omisión (doloso), como ha propuesto algún sec-
tor de la doctrina (Carnevali, “Omisión”, 77). Ello debe rechazarse, pues en
los casos en que la ley restringe la punibilidad a conductas activas, el princi-
pio de legalidad impone que no sea posible, legalmente, su sanción a título
de comisión por omisión, aunque se pudiese imaginar algún caso, como
sucede precisamente con las lesiones del art. 397: es probable que un padre
o un médico no evite una lesión de esa clase, pero no podrá ser sancionado
a ese título, que exige actuación “de obra”, sino solo a título de la figura
residual del art. 399, que castiga todas las lesiones “no comprendidas” en
los artículos anteriores.
A nuestro juicio, el único fundamento plausible de la sanción de los
delitos de omisión impropia es su entendimiento como delitos especiales
(Mañalich, “Omisión”, 241). Esto significa que se trata de delitos basados
en el incumplimiento de una obligación legal o contractual especial de evi-
tar un resultado descrito en un tipo penal, impuesta a determinadas per-
sonas, esto es, los garantes (o. o. Rojas A., “Solidaridad”, 724, para quien
la posición de garante es un concepto prescindible si se limita a deberes
especiales emanados exclusivamente de la ley o el contrato). Y ello, solo en
los casos de delitos de resultado puro, en los que el tipo penal no restringe
el hecho punible a formas concretas de conductas activas.
Pero no basta la habilitación legal y la posición de garante para la impu-
tación de un delito de comisión por omisión. Se requiere, además, la efectiva
asunción de esa posición de garante, la producción causal del resultado, y
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 307

que el resultado sea imputable objetivamente a la omisión, de modo que

pueda afirmarse que ésta equivale a la acción penada por la ley.
Son fuentes indiscutidas de la posición de garante la ley y el contrato
(Bustos, Flisfisch y Politoff, “Omisión”, 1203). De la ley surgen los deberes
de protección de los cónyuges entre sí y de los padres a sus hijos (arts. 102,
131, 219 a 223, 276 y 277 CC). Pero ha de tenerse siempre en conside-
ración para su exigencia la edad y condiciones reales de cada cual, pues,
p. ej., respecto de la obligación de cuidar a los hijos, esta “tiene una gran
amplitud si se trata de menores de corta edad, pero es indudable que se ate-
núa considerablemente a medida que el menor aumenta de edad” (Flisfisch,
119). Alguna doctrina incluye entre las fuentes de la posición de garante los
cuasicontratos, como p. ej. la posición del médico que asume el tratamiento
de un enfermo inconsciente al que luego no presta la atención necesaria,
resultado de lo cual el paciente muere (Etcheberry DP I, 205). Ello puede
aceptarse sin problemas pues el cuasicontrato no es sino la forma de una
obligación legal derivada de hechos de la naturaleza o conductas propias,
como la comunidad hereditaria o la gestión oficiosa de negocios ajenos, res-
pectivamente (art. 2284 CC). También es posible homologar a la ley, como
fuente de la posición de garante, los decretos supremos dictados en ejercicio
de la potestad reglamentaria autónoma del Presidente y los que sean necesa-
rios para el cumplimiento de las leyes, en la medida que sean de aplicación
general (art. 32 N.º 4 CPR).
De la ley y los contratos surgen también las posiciones de garante en las
actividades empresariales, particularmente aquellas sometidas a detalladas
regulaciones industriales, laborales y sanitarias. Aquí, el deber de garante
se identifica con el de aseguramiento de las fuentes de peligro bajo control
propio, como el que tendrían los encargados de una industria en la evita-
ción de los daños que sus instalaciones causaren al ambiente o sus produc-
tos a los consumidores (Hernández B., “Comentario”, 26; Contreras Ch.,
“Garante”, 18). Según parte de la doctrina, ese deber de aseguramiento
se transformaría en un deber de vigilancia tratándose de la conducta de
los empleados de las empresas, aun cuando sean plenamente responsables,
lo que permitiría fundar una posición de garante de los directivos que no
evitan la comisión de delitos, dado que en la actividad empresarial como
fuente de peligro no sería distinguible el que proviene de la actividad de los
empleados del que se deriva de las instalaciones y los productos (Hernández
B., “Directivos”, 575). Sin embargo, este deber de vigilancia que permiti-
ría fundar una imputación a los directivos por todas las conductas de los
empleados (incluso las imprudentes y las dolosas no concertadas ni acepta-
das), parece difícilmente conciliable con las complejidades de las formas de
308 Manual de derecho penal chileno - Parte general

organización de las empresas modernas y las restricciones propuestas a la

imputación objetiva según los principios de auto responsabilidad y la con-
secuente prohibición del regreso. En todo caso, de aceptarse esta extensión
de la responsabilidad, siempre cabría una defensa general de cumplimiento,
basada en el establecimiento ex ante de mecanismos de prevención, en la
denuncia oportuna de los hechos y sus responsables y en la reparación de
los daños causados, pero no acordados ni aceptados.
Por tanto, se debe rechazar la idea de fundamentar las posiciones de
garante en un supuesto deber general de evitar daños a terceros, sea en la
propia organización (competencia por organización) o derivado de un rol
social (competencia institucional), como quieren ciertas corrientes funcio-
nalistas, de donde se derivaría que entre la comisión activa y la omisiva
solo habría una diferencia técnica —de elección de medios— a disposición
de los responsables (Jakobs, “Imputación”, 859; y Navas, 680). Estas ideas
llevan, por una parte, a una ilimitada extensión de la responsabilidad pe-
nal mediante “una argumentación sustantiva relativamente libre”, sin res-
tricción alguna en la legalidad (Wilenmann, “Omisión”, 319); y, por otra,
son contrarias a nuestro sistema jurídico, como lo demuestra el art. 16 Ley
20.584 que permite a los prestadores de salud (a pesar de estas obligados
institucionalmente a su conservación) omitir aplicar tratamientos médicos
contra la voluntad del paciente, aunque pudieran ser útiles para alargar su
vida, pero al mismo tiempo prohíbe acelerar activamente la muerte de los
pacientes, aunque estén en la fase final de una enfermedad terminal, distin-
guiendo con ello la omisión permitida de la acción prohibida, sin que ellas
sean equivalentes o intercambiables entre sí.
Por otra parte, el problema de la extensión de las posiciones de garante
más allá de las fundadas en deberes jurídicos especiales de evitación (ley y
contrato) es manifiesto en nuestra jurisprudencia, que admite también co-
mo fuentes de la posición de garante obligaciones indeterminadas, fundadas
en algún deber “ético social” y en el llamado hacer precedente peligroso o
injerencia (RLJ 16). Esta extensión es rechazada por la doctrina, ya que ca-
rece de todo contorno objetivable conforme a la ley (Rojas A., “Omisión”,
730). Por lo mismo, se debe rechazar también la idea de fundar una posi-
ción de garante en la llamada comunidad de peligro, como la que surgiría
de la realización conjunta de una actividad riesgosa (Cury PG, 683).
No obstante, dado que el hacer precedente o injerencia (y también la
comunidad de peligro) suponen una combinación de acción inicial que, de
alguna manera, desemboca en el resultado que la ley pretende evitar (p. ej.,
llevando a la víctima de un atropello a un lugar donde solo el conductor
imprudente puede brindarle auxilio, o conduciendo a un grupo por un sen-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 309

dero peligroso), se puede comprender esta constelación de casos no como

delitos de omisión, sino de simple comisión, donde una vez demostrada la
causalidad natural a partir de la primera conducta activa, deben también
superarse los filtros de la imputación objetiva. Ello importa excluir de la
imputación los resultados que se siguen de conductas justificadas, pues el
peligro realizado está permitido y no prohibido (Soto P., “Jurisprudencia”,
250). Pero también aquellos que son consecuencia de un error o de acciones
exculpadas, pues no puede ser cierto que un mismo hecho sea impune y
punible al mismo tiempo, solo por el acaso y el transcurso del tiempo. Por
eso consideramos errada la SCS 4.8.1988, GJ 218, 96, donde se estimó que
herir a un tercero en un caso de error sobre los presupuestos objetivos de la
causal de justificación era un error de prohibición que excluiría la respon-
sabilidad del agente si la víctima hubiese muerto al instante, pero que hacía
nacer simultáneamente una posición de garante con obligación de evitar su
muerte si sobrevivía, condenándose al acusado por homicidio en comisión
por omisión. En todos los demás casos, la cuestión fundamental no es si un
resultado puede imputarse a una conducta voluntaria anterior (la injeren-
cia) que se encuentra en su curso causal, un simple problema de causalidad
natural, si no el título de esa imputación. Y aquí lleva razón la doctrina
que estima que si ese primer hecho (la injerencia o hacer precedente) no
contempla la intención de la comisión de un delito doloso (conocimiento y
voluntad de realización), aunque el resultado fuese previsible y evitable, no
genera un delito doloso (comisión por omisión) por el solo paso del tiem-
po o la falta u omisión de injerencia posterior: un cuasidelito de lesiones
producto de un atropello no se transforma en un homicidio en comisión
por omisión por el solo paso del tiempo, sino solo en un cuasidelito de
homicidio más un eventual delito de omisión de denuncia y auxilio del art.
195 Ley de Tránsito (Garrido DP I, 243. O. o. Izquierdo, “Omisión”, 340,
quien insiste en la idea de que, si el actuar precedente fue doloso o culposo,
es irrelevante para la generación de la obligación de evitar el resultado, lo
que permitiría afirmar comisión por omisión dolosa en ambos supuestos. A
nuestro juicio, en cambio, la única posibilidad de que un actuar precedente
culposo genere responsabilidad dolosa a título de comisión por omisión,
sería la actuación posterior dolosa que interviene en el curso causal: quien
atropella a una persona y la socorre, no comete homicidio doloso en comi-
sión por omisión si el atropellado muere desangrado a la vera del camino, a
menos que al atropello haya seguido el ocultamiento del herido para excluir
terceros cursos salvadores).
Pero no basta con la existencia de una especial obligación legal o con-
tractual de evitación de un resultado para imputar un hecho a quien se iden-
310 Manual de derecho penal chileno - Parte general

tifica como garante del bien jurídico. Se requiere, además, que el garante
asuma efectivamente esa posición en el caso concreto, excluyendo la posibi-
lidad de actuación de terceros salvadores de modo que quede en sus manos
la evitación del resultado. Esta es una cuestión de hecho, que debe probarse
por la acusación, y que puede contradecirse probando que, en el caso con-
creto, no se excluyó a terceros salvadores. La importancia de esta prueba
es tal, que ella es prácticamente la única que permite distinguir la comisión
por omisión de otros delitos en que intervienen garantes o la omisión es su
fundamento: el abandono de niños y personas desvalidas, cuya penalidad
se encuentra disminuida frente a los delitos de homicidio y lesiones, incluso
cuando quienes abandonan a niños y personas desvalidas que fallecen a
causa del abandono son sus padres, hijos y cónyuges (arts. 346 a 352); la de
denunciar o auxiliar en accidentes de tránsito (art. 195 Ley de Tránsito); y
la mera omisión de socorro y el abandono-falta cuando la persona que no
se salva o se abandona resulta herida o muerta (art. 494 N.º 13, 14 y 15).
Por ello, algunos autores funcionalistas la consideran como la verdadera
fuente de la posición de garante, pues se atribuye a la propia organización
del agente que genera su responsabilidad (Piña, Fundamentos, 171).
Pero tampoco basta con la asunción de la posición de garante para im-
putar responsabilidad a título de comisión por omisión. El resultado pro-
ducido también debe ser objetivamente imputable. Esto significa afirmar,
en primer lugar, una causalidad hipotética (si el garante hubiera actuado,
el resultado se habría evitado) o normativa (RLJ 18). Para ello, la acusa-
ción debe probar, en primer lugar, la evitabilidad del resultado. La defensa
contra esa prueba es afirmar que en el caso concreto el resultado era inevi-
table para cualquiera, como en el caso del salvavidas que ve con impoten-
cia cómo un bañista se ahoga a 500 metros de la playa, lugar desde él ni
cualquiera, aunque quieran y deban, pueden rescatarle. La defensa también
puede alegar que no hay imputación objetiva, porque el resultado se pro-
duce por la intervención independiente de un tercero autoresponsable o de
la propia víctima. Así, p. ej., un fallo absolvió a una madre por la muerte
en comisión por omisión de su hijo, pues se acreditó que quien agredía al
menor era el conviviente, un tercero autoresponsable, sin intervención de la
acusada en ninguna de las formas del art. 15 o 16, aun cuando se probó que
ella no había denunciado las lesiones que sufrió previamente a su muerte
el menor a manos de su conviviente —denuncia a la que no se encontraba
especialmente obligada— agregando, en clave de exculpante, una referencia
la condición de desamparo e indigencia a que la acusada y su hijo fallecido
se encontraban expuestos (RLJ 348). Respecto de la intervención autores-
ponsable de la víctima, el caso más destacado es el de la no evitación de un
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 311

suicidio, donde se afirma que si es causado por la intervención plenamen-

te responsable de la víctima parece excluir la imputación a título omisivo
del cónyuge o familiar que no la evita (Hendler y Gullco, en Casos DPC,
219, quienes, con fundamento en los arts. 17.1 PIDCP y 11.2 CADH que
establecerían un espacio de vida privada —incluyendo en él la capacidad
de ejecutar un suicidio—, rechazan la conclusión contraria de un fallo del
Tribunal Supremo alemán que estimó obligación del cónyuge evitar el sui-
cidio del otro).
Probada la existencia de la posición de garante, su asunción efectiva y la
imputación objetiva del resultado, es posible afirmar que la comisión equi-
vale a la acción en los delitos de resultado, siempre que la descripción típica
no limite la sanción a conductas positivas y la omisión que se trate no esté
especialmente regulada.
Finalmente, hay que insistir en que la afirmación de la tipicidad objetiva
de un hecho a título de omisión impropia no determina su aspecto subjeti-
vo, pues la mayor parte de estos supuestos corresponden a la negligencia,
como sucede particularmente con la responsabilidad penal médica (Vargas
P., Responsabilidad, 8); y su atribución a título doloso requiere, además, la
prueba de la intención de que el resultado se produzca.
 Capítulo 7
Antijuridicidad

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314 Manual de derecho penal chileno - Parte general

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potéticos en la imputación normativa del resultado a la conducta imprudente. Su
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 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 315

de derechos de necesidad y defensa en el Derecho Penal”, InDret 3/2014; “El funda-

mento del estado de necesidad en el derecho penal chileno. Al mismo tiempo, intro-
ducción al problema de la dogmática del estado de necesidad en Chile”, R. Derecho
(Valdivia) 27, N.º 1, 2014; “Injusto y agresión en la legítima defensa. Una teoría
jurídica de la legítima defensa”, RPC 10, N.º 20, 2015; “Imponderabilidad de la
vida humana y situaciones trágicas de necesidad”, InDret 1/2016; “La legítima de-
fensa sin contención material sobre la defensa frente a agresiones incorporales y
omisivas”, Ius et Praxis 23, N.º 1, 2017; “Lesión punible e intervención terapéutica
en un incapaz de consentir en el derecho Chileno”, RChD 44, N.º 1, 2017; La justi-
ficación de un delito en situaciones de necesidad, Madrid, 2017; “El control del
ejercicio de la fuerza pública durante el estallido social en la práctica judicial chile-
na”, DJP N.º 41, 2020; van Weezel, A., “Optimización de la autonomía y deberes
penales de solidaridad”, RPC 13, N.º 26, 2018.

§ 1. Generalidades
Antijurídica es la conducta típica que lesiona o pone en peligro un bien
jurídico y no se encuentra autorizada por la ley. La prueba de la existencia del
hecho punible y la participación culpable del acusado es también la de la lesión
o puesta en peligro del bien jurídico que la ley protege en cada figura penal
(antijuridicidad material). Pero como la antijuridicidad material ínsita en la
realización típica puede ser excluida por una causal de justificación (formal),
se dice que la tipicidad es indiciaria de su antijuridicidad, como el humo lo es
respecto del fuego, pues si existiera un permiso, ese permiso excluiría la antiju-
ridicidad. Por otra parte, aunque la antijuridicidad de un hecho se basa en un
juicio predominantemente objetivo con referencia a los resultados y peligros
descritos en los tipos penales y a los permisos legales o causales de justificación,
lo cierto es que su apreciación no puede excluir ciertos elementos subjetivos.
Así lo exigen los tipos penales en los delitos de intención trascendente y tenden-
cia, respecto de la antijuridicidad material; y ciertos requisitos de las propias
causales de justificación, como la falta de participación en la provocación en la
legítima defensa o el deber de soportar el peligro, en el estado de necesidad, que
relativizan esa objetividad en el análisis de la antijuridicidad formal.
Luego, el permiso en que consiste una causal de justificación formal es
una excepción que requiere un examen cuidadoso, ya que la prueba de la
existencia del hecho punible significa que un bien jurídico ha sido lesiona-
do o puesto en peligro en la forma descrita por un tipo penal. En nuestro
sistema, el fundamento de los permisos que otorga la ley es la existencia de
un interés preponderante: el del agredido que se defiende o es defendido
en la legítima defensa, art. 10 N.º 4, 5 y 6; el del necesitado en el estado
de necesidad, art. 10 N.º 7 y 11; y el de la imposición del derecho en el
316 Manual de derecho penal chileno - Parte general

cumplimiento de un deber o ejercicio legítimo de un cargo, autoridad u

oficio (art. 10 N.º 10) y en la omisión por causa legítima del art. 10 N.º 12.
Estas últimas causales remiten también al ordenamiento en su conjunto,
que puede contener permisos excepcionales en cualquiera de sus normas,
como sucede, p. ej., con las reglas procesales que autorizan la detención
en caso de delitos flagrantes (arts. 129 y 130 CPP) y excluyen los delitos
de secuestro y detención arbitraria o irregular (arts. 141 a 143 y 148 CP),
pues como el orden jurídico es uno solo, es imposible que una conducta sea
antijurídica, si una norma exterior al derecho penal la declara conforme a
derecho. Cuando este permiso concurre en los hechos, desaparece no solo la
antijuridicidad formal de la conducta típica, sino también material: por da-
ñosa que sea materialmente una conducta (p. ej., causar la muerte de otro o
privarle de su libertad), si está autorizada expresamente por la ley no puede
considerarse contraria a derecho. Este mismo razonamiento, lleva a parte
de la doctrina a sostener que las causales de interrupción del embarazo del
art. 1199 Código Sanitario, en casos de aborto voluntario permitido, deben
considerase también causales de justificación, aunque específicas, pues de
otro modo no sería lícito ni exigir la correspondiente prestación de salud ni
pretender la impunidad del equipo médico que la practica (Hernández B.,
“Legitimidad”, 241). No obstante, por su carácter específico, esta causal de
justificación será tratada en la parte especial de esta obra, como así también
se hará —por la misma razón— con la del art. 145, un caso específico de
estado de necesidad relativo al delito de violación de domicilio.
En cuanto a sus efectos procesales, en Chile, mientras la defensa de falta
de antijuridicidad material es negativa y absoluta, ya que niega la existencia
del hecho punible (su tipicidad), por lo que su acreditación puede conducir
a la causal de sobreseimiento del art. 250 a) CPP o la absolución en juicio
por no haberse acreditado el hecho punible; la defensa basada en una causal
de justificación es positiva y relativa, pues exige probar las concurrencia
de condiciones de carácter personal que deben afirmarse respecto de cada
acusado en particular y por ello conduce a un sobreseimiento del art. 250 c)
CPP o a la absolución únicamente de quien está justificado.

§ 2. Defensas basadas en la falta de antijuridicidad material

A. Ausencia de lesividad (de minimis)
La defensa de inexistencia de antijuridicidad material se asienta en la
negación de la lesión o peligro para el bien jurídico que se pretende proteger
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 317

por la conducta que se ha tenido probada, en relación con los requisitos de

cada tipo penal.
En el derecho anglosajón esta defensa se conoce como de minimis, pre-
vista en el art. 2.12. del Model Penal Code como una obligación del tribunal
para desestimar una acusación si el hecho no causa o amenaza realmente
con causar el daño o el mal que la ley pretende evitar (Husak, 363). La doc-
trina anglosajona entiende esta defensa también como una de negación de la
tipicidad u offense modification, aplicable a toda clase de delitos (Robinson,
“Defenses”, 211). Esto ocurre en Chile, particularmente cuando el daño o
peligro que la ley pretende evitar se señala explícitamente en el tipo penal
(las precisas lesiones que se describen el art. 397 o el “grave daño a la sa-
lud” del art. 315, p. ej.); o este contiene elementos normativos relativos a la
antijuridicidad (la actuación “sin derecho” del art. 141 o “indebidamente”
del art. 246). Con todo, la clasificación es irrelevante para sus efectos: la
absolución por falta de prueba del daño o peligro que la ley pretende evitar
o por la prueba contraria de su inexistencia.
Así, ya en el siglo XIX, la SCA Valparaíso 12.9.1896 (GT 1896, T. II,
109) estimó que alterar la edad de un declarante no es falsificación del art.
193 N.º 3 si no “afecta de alguna manera la integridad del mismo docu-
mento y a los efectos legales que debe producir”. Actualmente, esta defensa
ha adquirido gran importancia en materia de drogas, donde se ha fallado
que no se puede tener por acreditada una lesión a la salud pública ni cons-
tituido el delito de cultivo de especies vegetales prohibidas, si el cultivo
está exclusivamente destinado al consumo personal o colectivo del o los
acusados (SSCS 4.6.2015, RCP 42, N.º 3, 325, con nota reprobatoria de X.
Marcazzolo respecto de la exclusión de punibilidad del cultivo colectivo;
y 11.11.2015, RCP 43, N.º 1, 253, con nota crítica de G. Medina); que
está excluido el castigo por la falta de porte de sustancias prohibidas, si el
porte no trasciende al público y éstas están destinadas al consumo personal
(RLJ 601); y que no procede castigar por porte el transporte de hojas de
coca para fines religiosos (RLJ 575). Además, haciendo excepción al prin-
cipio de libertad probatoria, se ha estimado que la única forma de probar
el peligro que constituye para la salud pública las sustancias prohibidas
sería el informe del Servicio de Salud prescrito en el art. 43 Ley 20.000
para determinar su naturaleza, peso y pureza, considerándose insuficientes
al efecto las pruebas de campo (SCS 22.3.2016, RCP 43, N.º 2, 197, con
nota crítica de J. Winter). No obstante, esta doctrina ha ido cambiando en
el tiempo, junto con el cambio de integrantes de la Sala Penal de la Corte
Suprema, pues ahora la mayoría considera suficiente la prueba de campo
(SCS 7.4.2020, Rol 40959-19. Antes, las SSCS 29.9.2015, RCP 42, N.º 4,
318 Manual de derecho penal chileno - Parte general

307, con nota reprobatoria de C. Cabezas; 11.2.2015, RCP 42, N.º 2, 267,
con nota favorable de M. Reyes; y 26.5.2014, RCP 41, N.º 3, 221, con nota
crítica de L. Cisternas).

B. Principio de lesividad en los delitos de peligro

Son delitos de lesión aquellos en que la ley describe una conducta que
trae consigo la efectiva destrucción o menoscabo de un bien jurídico (p. ej.,
homicidio, art. 391; hurto, art. 432; estafa, art. 468; violación, art. 361,
etc.). Delitos de peligro son aquellos en que la ley se contenta con descri-
bir un hecho que estima riesgoso, atendida la probabilidad de que de él se
deriven daños para intereses sociales o individuales protegidos, pero sin
considerar el daño o lesión a esos bienes jurídicos como elementos del tipo
penal respectivo. Esto es particularmente necesario cuando la lesión pue-
de tener efectos catastróficos (p. ej., en los delitos relativos a la seguridad
nuclear, arts. 41 a 46 Ley 18.302); el peligro se encuentra estadísticamente
demostrado (conducción de estado de ebriedad, art. 196 Ley de Tránsito); el
daño causado por un hecho particular, que puede parecer ínfimo o acotado,
adquiere sentido por su potencial acumulación con otros hechos similares
(como en los delitos de contaminación de aguas, art. 291 CP y 136 Ley
General de Pesca); o el peligro para un bien jurídico individual pero indeter-
minado es previsible y evitable, como en la fabricación o expendio de sus-
tancias peligrosas para la salud (arts. 313 d) y 314), en los delitos relativos
a las drogas prohibidas de la Ley 20.000 y el tráfico de residuos peligrosos
(art. 44 Ley 20.920).
En todas estas figuras lo relevante es que en el propio texto de la ley se
especifica el peligro que se trata de evitar: la calidad de material nuclear,
la graduación alcohólica que hace temer una mala conducción, la natura-
leza de la sustancia que se emite o del objeto sobre que recae la conducta,
etc. Este peligro es un juicio de probabilidad (Bustos y Politoff, “Peligro”,
1272) que puede expresarse en el texto legal (delitos de peligro abstracto,
p. ej., art. 352) o se entrega a la apreciación judicial en el caso (delitos de
peligro concreto, p. ej., art. 136 Ley General de Pesca). Por tanto, el peli-
gro o juicio de probabilidad constituye la antijuridicidad material en cada
caso y corresponde a la acusación su prueba, de modo que su ausencia se
convierte en una defensa basada en la falta de lesividad, aunque muchas
veces confundida con la discusión de la acreditación de la tipicidad. Así, en
los ejemplos propuestos, se debe probar y no se puede presumir el carácter
radioactivo de las sustancias que se tratan, el grado de alcohol en la sangre
del conductor, la propagación o introducción a las aguas de elementos con-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 319

taminantes, la naturaleza de la droga traficada o el carácter peligroso de las

sustancias expendidas o de los residuos transportados. Según nuestra mo-
nografista en la materia, estos estados de cosas que deben probarse pueden
caracterizarse, en términos generales, como la creación de un “estado de
incontrolabilidad” resultado de la conducta del agente (Vargas T., Delitos
de peligro, 393). Desde este punto de vista se puede rechazar el argumento
de que tales delitos entrañarían presunciones de derecho no admitidas por
la Constitución, pues ni ésta ni los tratados internacionales en materia de
derechos humanos exigen que la descripción de los delitos contemple un
resultado equivalente a una lesión a un bien jurídico personal o colectivo,
pero sí la prueba del contenido de la acusación, esto es, de la existencia
del hecho punible con todas sus características particulares, entre ellas, la
creación del peligro o “estado de incontrolabilidad” que se pretende evitar.
De allí que las diferentes clasificaciones de los delitos de peligro existentes
carezcan de mayor sentido en nuestro sistema, pues aunque el delito se
califique de “peligro abstracto”, “hipotético”, “acumulación”, “prepara-
ción”, “intención”, “aptitud” o “idoneidad”, siempre se debe interpretar
en el sentido de exigir la prueba de su peligrosidad según lo previsto en el
tipo penal correspondiente, sea ésta, “concreta” o al menos “general” (STC
21.8.2007, Rol 739; Hernández B., “Legitimidad”, 156. O. o. Maldonado,
“Delitos de peligro”, 60, para quien la exigencia de prueba no es suficiente
para considerar “legítimos”, según los criterios que adopta, los delitos de
acumulación, preparación o intención).

C. Consentimiento
Aunque el consentimiento nunca ha sido una causal de justificación ex-
presamente establecida en nuestro Código, su reconocimiento en Alemania
como parte del derecho consuetudinario (tampoco está consagrado en el
StGB) nos condujo a considerarlo en nuestras obras anteriores como una
causal independiente de justificación. Sin embargo, un análisis de los casos
propuestos nos lleva ahora a concluir que el consentimiento no es una cau-
sal de justificación independiente, sino una expresión de la falta de antijuri-
dicidad material de las conductas allí donde la ley lo permite en sus descrip-
ciones típicas, p. ej., aborto en ciertos casos, mantener relaciones sexuales
entre adultos aún con sesgos de sadomasoquismo, apropiación de bienes
ajenos, etc. Por ello, bien puede sostenerse que, más que una causal de jus-
tificación, el consentimiento eficaz para excluir la punibilidad del hecho en
estos casos excluye la tipicidad (Bustos/Hormazábal, Sistema, 88), como la
defensa de minimis, lo que es particularmente cierto en los procedimientos
320 Manual de derecho penal chileno - Parte general

médicos, donde el consentimiento informado es un requisito de la conducta

conforme a la lex artis (Bullemore, “Relación”, 23).
Finalmente, por faltar una causal legal de justificación de consentimien-
to, parece innecesaria la distinción entre “acuerdo”, como descripción de
los casos de consentimiento que excluyen la tipicidad, y “consentimiento”,
donde existiría una verdadera causal de justificación que permitiese abarcar
las lesiones causadas en el deporte o en relaciones sadomasoquistas, e inclu-
so la muerte a ruego más allá de los casos de eutanasia o limitación del es-
fuerzo terapéutico admitidos, como propone parte de la doctrina (Ríos, 3).

D. La actividad deportiva
En los deportes de contacto (boxeo, pero también fútbol y básquetbol,
p. ej.) hay que distinguir dos situaciones: en primer lugar, en todos los casos
que resulten lesiones y muertes por contactos que la reglamentación admite,
el acatamiento de las reglas deportivas es la base para alegar una justificante
de ejercicio legítimo de un oficio (art. 10 N.º 10). En efecto, es un hecho que
las federaciones deportivas, sus reglamentaciones y las particulares de cada
deporte federado tienen reconocimiento legal en Chile, por lo que los daños
derivados de riesgos inherentes al ejercicio de la actividad deportiva, en la
medida que sean causados en el ámbito reglamentario (golpes reglamenta-
rios en el karate, p. ej.), han de considerarse parte del legítimo ejercicio del
deporte o actividad autorizada (Matus, “Gallos”, 13).
En cuanto a las lesiones causadas por conductas ejecutadas fuera del
reglamento, parece posible afirmar que deberían considerarse por regla ge-
neral como imprudentes, a menos que se trate de casos de intencionalidad
manifiesta, como la que se desprende del hecho de poner pesos de hierro
dentro de los guantes de boxeo. Siendo así, tampoco estas lesiones impru-
dentes serían punibles, por encontrarse dentro del riesgo propio de estas
actividades, permitido junto con el permiso general para su práctica, y con-
sentido en particular por los intervinientes al aceptar participar en ellas
(Couso, “Comentario”, 266). Legalmente, ello parece estar refrendado en
lo dispuesto por el art. 241 CPP que permite expresamente los acuerdos
reparatorios en esta clase de delitos. Pero, tratándose de lesiones dolosas
(un codazo a mansalva y fuera de una acción de juego, p. ej.), no se tratará
siempre de un riesgo propio del deporte de contacto. Aquí, el riesgo permi-
tido solo parece alcanzar a las lesiones dolosas menos graves y leves de los
art. 399 y art. 494 N.º 5 respecto de las cuales el art. 54 CPP solo permite su
persecución previa denuncia del ofendido. Pero no alcanza a las del art. 397
ni a las mutilaciones de los arts. 395 y 396, como tampoco a los homicidios.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 321

Tratándose de muertes causadas en la actividad deportiva, el consenti-

miento tampoco permite fundamentar la exclusión del castigo, salvo que
la muerte tenga como concausa una condición prexistente en la víctima
y desconocida por el autor (resultado extraordinario). No obstante, siem-
pre debe tenerse presente que las muertes en estos casos parecen seguir el
mismo derrotero que las lesiones en cuanto a su imputación subjetiva: se
tratará en la mayor parte de delitos culposos, con infracción de reglamen-
tos, del art. 490. Pero, si la muerte se produce por un golpe recibido que
sea reglamentario o permitido (un pelotazo en la cabeza, un golpe certero
de boxeo, p. ej.,), al faltar la infracción reglamentaria, no será posible la
imputación a título de culpa, según nuestra legislación; pero sí podría surgir
la responsabilidad a título doloso en caso de que ese golpe reglamentario se
haya empleado intencionalmente para causar la muerte aprovechando un
conocimiento especial del autor, caso en el cual la justificación del art. 10
N.º 10 adolecería de causa ilegítima.
Por lo tanto, abandonamos nuestra anterior posición que afirmaba la
existencia de una verdadera costumbre contra legem, lo cual, aparte de ser
contrario al principio de legalidad, tiene como efecto dejar entregada la va-
loración de estas conductas a una apreciación puramente subjetiva, como es
la del fallo que afirmó que las lesiones causadas por un codazo fuera de la
disputa de un balón, esto es, doloso, se había producido en “el desarrollo de
un partido particularmente violento en el que más de uno de los jugadores
tuvo conductas extremadamente agresivas” (SCA San Miguel 17.10.1989,
GJ 112, 83), o los de aquellos que evitan imponer sanciones recurriendo
a la simple afirmación fáctica de la falta de intención o negligencia de los
acusados, aunque ella sí esté presente (González y Pino, 27).

E. ¿Acciones neutrales?
Según Jakobs, “en un Estado de libertades están exentas de responsa-
bilidad no solo las cogitationes, sino toda conducta que se realice en el
ámbito privado y, además, toda conducta externa que sea per se irrelevan-
te” (Jakobs, Estudios, 314). Estas conductas per se irrelevantes serían las
llamadas acciones neutrales: comprar y vender en una armería autorizada
un arma de fuego, un preparado autorizado en una farmacia, sogas y es-
calas en una ferretería, etc. Para esta doctrina, ninguna de estas conductas
significaría externamente una arrogación ilícita de ámbitos de organización
externos, sino ejercicio del rol o estatus de los ciudadanos que intervienen y
serían, por tanto, lícitas, con total independencia de su intención o conoci-
miento sobre el destino y empleo de los objetos que se compran o venden.
322 Manual de derecho penal chileno - Parte general

La criminalización de tales conductas solo por el añadido de una subjetivi-

dad (el conocimiento o la intención de cometer un delito con esos objetos
de libre venta) sería, entonces, una manifestación del derecho penal del ene-
migo, y por tanto ilegítima, pues supondría una intervención en la esfera
íntima sin atención a la capacidad o incapacidad perturbadora ex re de la
conducta. Esta teoría puede verse como una modernización de la teoría de
la adecuación social de Welzel: ambas suponen que existen criterios fuera
del derecho positivo para afirmar que una conducta que corresponde al tipo
penal o a un hecho de cooperación anterior o simultáneo a su realización
no debe ser sancionada porque carece de antijuridicidad material, esto es,
es neutral para el derecho o socialmente adecuada (Welzel, “Studien”, 419
Para sus orígenes en la escolástica, v. Aquino, I-II, C. 18, a. 8).
El problema es determinar cuándo, objetivamente y sin atención a la
subjetividad del agente, una conducta sería ex re neutral o perturbadora,
esto es, cuándo, quién, cómo y bajo qué reglas diferentes a las jurídicas
se determinaría que ella significaría solo expresión de un rol socialmente
admitido (ciudadano, vendedor, cocinero, etc.) y cuándo una arrogación de
una esfera de organización ajena o el incumplimiento de un deber institucio-
nalmente establecido, en los términos de Jakobs; o cuándo sería socialmente
adecuada o inadecuada, en los de Welzel. Sin embargo, a pesar de los es-
fuerzos de algunos autores, no existen respuestas a estas preguntas salvo la
subjetiva apreciación de cada cual, subjetivismo que conduce a una tópica y
casuística imposible de desarrollar exhaustivamente y, sobre todo, de con-
trolar objetivamente en relación con el derecho positivo vigente (Rackow,
567). Para confirmar este aserto basta preguntarse qué debería entenderse
por socialmente adecuado en la Alemania de 1939, cuando la dictadura
Nazi se imponía en las calles a través de grupos de choque y acciones direc-
tas de amenazas, atentados personales y contra las propiedades de judíos y
opositores, atentados que, en esas circunstancias concretas, podrían quedar
“fuera del concepto de injusto”, pues se movían “funcionalmente dentro del
orden históricamente constituido” (Welzel, “Studien”, 516).
Desde otros puntos de vista también se ha supuesto la existencia de con-
ductas libres de valoración jurídica o adiáforas, particularmente cuando
concurren simultáneamente causas de justificación y exculpación, p. ej., en
el caso de los náufragos que luchan por llegar a la única tabla de salvación o
del novio fogoso que repele al tercero que lo separa de su amante creyendo
evitar una violación inminente, que no existe. Sin embargo, como señala la
doctrina mayoritaria, no hay aquí un “espacio libre de valoración” sino una
valoración independiente de la conducta de cada uno: si ambos resultan
libres de sanción, uno por una causal de exculpación y otro por una de jus-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 323

tificación, no es porque exista un espacio libre de valoración jurídica, sino

porque esa es, precisamente, la valoración jurídica de las conductas de cada
cual (Guzmán, “Actividad libre”, 32).

§ 3. Defensas basadas en la falta de antijuridicidad formal

En nuestro ordenamiento jurídico las causales de justificación formales,
de carácter general, son la legítima defensa (art. 10 N.º 4, 5 y 6), el estado
de necesidad justificante (arts. 10 N.º 7 y 11), el cumplimiento del deber y el
ejercicio legítimo de un derecho, autoridad, cargo u oficio (art. 10 N.º 10) y
la omisión por causa legítima (art. 10 N.º 12). Sin embargo, antes de entrar
a su estudio detallado, es conveniente analizar ciertos problemas comunes
a todas ellas.

A. Elementos subjetivos (intencionales) en las causales de justificación

En un sistema jurídico que no exige sentimientos de fidelidad ni de otra
clase a los ciudadanos, sino únicamente la observancia del derecho, la exi-
gencia de elementos subjetivos específicos en las causales de justificación,
como el ánimo de defensa, no es requerida. Los aspectos personales ínsitos
en las causas de justificación particulares, incluyendo los llamados elemen-
tos subjetivos que en algunas de ellas aparecen —la falta de provocación en
el art. 10 N.º 4, los motivos ilegítimos en el 10 N.º 6 y el no estar obligado
a soportar el mal del art. 10 N.º 11— no dicen relación con una expresión
de fidelidad o especial ánimo respecto del ordenamiento como tal, sino ex-
clusivamente con esos requisitos específicos.
Sin embargo, a pesar del carácter excepcional de estas exigencias, una
parte de la doctrina, inspirada en el finalismo y sus variantes, entiende que
“no es suficiente, para la justificación de la conducta, la presencia de los
presupuestos objetivos determinados en la respectiva justificante, sino que
se requiere, además, una actitud psicológica dirigida a esa justificación”
(Cousiño, “Integrantes subjetivos”, 1491): el ánimo específico que se ex-
presaría en la preposición “en” del encabezado del art. 10 N.º 4, de la ac-
tuación “para” evitar un mal del art. 10 N.º 7, y de la ejecutada “en” cum-
plimiento del deber del art. 10 N.º 10, etc. (Ortiz Q., “Consideraciones”,
1160). La ausencia de prueba de ese elemento subjetivo haría decaer la
justificante que se trate, con independencia del cumplimiento u observancia
de todas las restantes exigencias previstas en la ley. Sin embargo, las ex-
presiones aludidas no tienen en el Diccionario únicamente un significado
324 Manual de derecho penal chileno - Parte general

subjetivo, por lo que a ellas ha de dársele el sentido que sea más acorde con
su contexto. A nuestro juicio, en el de las justificaciones, dichas expresiones
no pueden significar la imposición de un sentimiento o actitud subjetiva de
fidelidad hacia el derecho, impropia de una sociedad democrática, que solo
puede exigir su observancia objetiva. Una supuesta obligación de fidelidad
al derecho existente, si se toma en serio, haría incluso sospechosa toda ten-
tativa de reforma legal por los medios democráticos, tentativa que supone
un desacuerdo o falta de lealtad subjetiva con la legalidad vigente. Por lo
anterior, creemos que no encontrándose expresamente establecido en la ley
dicho requisito subjetivo, la interpretación propuesta por los seguidores del
finalismo no puede imponerse solo por ser coherente con la adopción de
dicho esquema sistemático (Politoff DP, 262). Además, tratándose de exi-
mentes de responsabilidad y no de sus presupuestos, tampoco es exigible a
su respecto la vinculación subjetiva que el principio de culpabilidad impone
para fundamentar la responsabilidad penal, ni mucho menos la prueba de
su existencia más allá de toda duda razonable, como sí se exige para la com-
probación de la participación culpable (art. 340 CPP).

B. Justificantes putativas y error sobre los presupuestos fácticos de

una causal de justificación
El rechazo de los elementos subjetivos intencionales para configurar una
causal de justificación, aparte del caso excepcional del art. 10 N.º 6 —ex-
presamente establecido como motivación ilegítima—, no debe llegar al ex-
tremo de olvidar que una cosa es no exigir un cierto ánimo de justificación
para las eximentes y otra, bien diferente, que para afirmar la responsabi-
lidad penal en nuestro sistema se exige siempre una subjetividad, basada
al menos en el conocimiento de los hechos que se realizan y su contexto,
cuando es exigible, según el principio de culpabilidad que rige para las per-
sonas naturales. Por ello, la prueba del error sobre la existencia, alcance o
los presupuestos fácticos de una causal de justificación que objetivamente
no está presente, pero que el agente cree racionalmente que sí lo está, per-
mite elaborar la defensa conocida desde antiguo como justificante putativa
(SCA La Serena 6.8.1928, en Ortiz Q., “Legítima defensa”, 26). Aunque
esta clase de errores son tratados más adelante junto con el resto de los que
excluyen la culpabilidad, conviene adelantar a este lugar su tratamiento
específico, por su incidencia en la comprensión de las causas de justificación
e importancia práctica como teoría del caso de las defensas.
La doctrina dominante suele considerar hoy en día el problema de las
justificantes putativas como un grupo especial de errores de prohibición in-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 325

directos, en que el agente cree que existe una justificación que no existe, p.
ej., que se puede mantener relaciones sexuales con una mujer púber menor
de 14 años, con el consentimiento de su madre; o piensa que la situación
presente permite alegar una causal de justificación existente, pero que no al-
canza a su situación de origen, p. ej., que cualquier enfermedad de un hijo es
suficiente mal como para entrar al hogar al que tiene prohibido acercarse; o
yerra en el presupuesto de hecho de la justificación: confunde con un ladrón
al hijo que viene tarde de juerga, cree que existe un incendio que no es tal,
piensa que se dan los presupuestos para ejercer su deber, etc. Para nosotros,
en todos estos casos la respuesta ante el error acreditado debiera ser idénti-
ca: si es invencible o excusable, esto es, se basa en la prueba de una creencia
razonable acerca de la existencia, alcance o presupuestos objetivos de una
causal de justificación, se trata como si dicha causal existiera en realidad y
exime, por tanto, de responsabilidad. Pero, si esa creencia es irrazonable,
por basarse en un error vencible o inexcusable, aunque no se admite la justi-
ficación, se excluye de todos modos la culpabilidad a título doloso (el sujeto
no sabe realmente lo que está haciendo y no actúa voluntariamente), pero
queda subsistente el castigo a título de culpa, siempre que exista el corres-
pondiente cuasidelito, como en los casos de muertes o lesiones imprudentes
(arts. 490 a 492). En un contexto diferente, esta es la solución que se ofre-
ce en el common law al incorporar la creencia razonable en una agresión
como fundamento de la legítima defensa, despojándola de la exigencia de
probar su realidad (Dressler CL, 9121). No obstante, la responsabilidad
dolosa siempre subsiste en caso de que el error sea atribuible al agente, esto
es, querido o aceptado conscientemente (ignorancia deliberada). Además,
como esta defensa afecta la subjetividad de cada cual, no se extiende a los
partícipes en quienes no concurre el error, tal como en todas las causales de
exculpación. Y de ninguna manera lleva como corolario la afirmación de
que el agresor putativo no pueda repeler al supuesto defensor pues, aunque
el error pudiera excluir el carácter de “agresión” de la conducta del defensor
putativo, el supuesto agresor puede reaccionar ante ella como una fuente de
peligro que no está obligado a tolerar, según el estado de necesidad defen-
sivo (Art. 10 N.º 11).
De este modo, nuestra actual propuesta difiere parcialmente en sus resul-
tados de la llamada teoría limitada de la culpabilidad que antes sostuviéra-
mos, siguiendo la doctrina mayoritaria en Alemania y en Chile (Roxin AT I,
626; y Politoff DP, 346, respectivamente). En efecto, conforme a esa teoría
solo en el caso del error sobre los presupuestos objetivos en una causal de
justificación (el padre que abate al hijo que llega tarde por confundirlo
con un ladrón) correspondería apreciar una responsabilidad culposa por la
326 Manual de derecho penal chileno - Parte general

falta de cuidado al actuar (no haber “abierto más los ojos”). En cambio, si
el error recae sobre la existencia o el alcance de una causal de justificación,
la teoría limitada de la culpabilidad sostiene que si es vencible subsiste la
imputación a título doloso y correspondería aplicar analógicamente una
atenuante de eximente incompleta (art. 11, 1.ª, en relación con el art. 10 N.º
1), de difícil sustento en el texto legal. A similar resultado se llega desde el
punto de vista de la teoría de la culpabilidad que remite sus efectos al error
de tipo (Cury, “Error de prohibición”, 246).
En la jurisprudencia actual, aunque en los considerandos de algunos fa-
llos relevantes de la Corte Suprema nuestro máximo tribunal parece de-
cantarse por alguna de las teorías de la culpabilidad en esta materia (SSCS
4.8.1998, con nota de Vargas P., “Caso ‘Chépica’”, 190), lo cierto es que
en las decisiones de los fallos se adopta en realidad el tratamiento que aquí
se propone para todos los supuestos de justificantes putativas o errores de
prohibición indirectos. Así, p. ej., respecto del delito de desacato (art. 240
CPC), una situación de gran incidencia práctica por la existencia de nume-
rosas órdenes impuestas judicialmente para impedir el acercamiento a lu-
gares o personas determinadas, especialmente en casos de violencia intrafa-
miliar, se ha demostrado que en la inmensa mayoría de los casos conocidos
por los tribunales sobre errores en la compresión jurídica de las condiciones
impuestas, no se refieren a los presupuestos objetivos de una eventual causal
de justificación sino a la creencia de que tal causal existe (el consentimiento
de la persona de la que debe alejarse, p. ej.) o que una causal existente lo
autoriza (la supuesta necesidad de ofrecer un auxilio inmediato al hijo, a
pesar de la negativa de la madre). Y en todos ellos los tribunales afirman
la impunidad del agente, con la sola prueba del error, independientemente
de su evitabilidad o no, atendida la inexistencia de una figura imprudente
de desacato para sancionar en caso de error vencible acerca de la exis-
tencia y alcance de las prohibiciones judiciales de acercamiento (Ramírez
G., “Desacato”, 23). Es más, incluso la SCS 27.10.2005, que se decantó
explícitamente en sus considerandos por la teoría de la culpabilidad que
remite a las consecuencias jurídicas del error de tipo, termina aplicando la
misma solución que nosotros proponemos a un caso en que el agente creía
justificada la recuperación de propia mano de un auto vendido cuyo precio
no se pagó oportunamente, esto es, la impunidad por ser un error vencible
y no existir la figura culposa correspondiente, en vez de la teoría que dice
seguir, que importaría la sanción del hecho a título doloso con una eventual
atenuante genérica (Rojas A., “Caso Antivero”, 290).
Por otra parte, al igual que cualquier defensa subjetiva basada en un
error, no basta su alegación para configurar la justificante putativa, sino
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 327

que debe demostrarse en juicio como hecho mental al momento de actuar

(criterio ex ante). Quien ve a otro amenazar con un arma de fuego recién
disparada puede creer razonablemente que el ataque continuará (RLJ 21).
En cambio, no parece admisible la alegación del acusado de creer que po-
dría ser atacado por la víctima, si estaba probado que ella se encontraba en
manifiesto estado de ebriedad y apenas se sostenía en pie (SCA Concepción
18.7.2016, Rol 460-16); ni la de que el acusado creía que la víctima iba a
sacar un arma de la pretina del pantalón si ninguno de los testigos presen-
ciales ratifica sus dichos (SCA Valparaíso 6.5.2016, Rol 542-16). En estos
últimos casos, la falta o insuficiencia de prueba no transforma el error ale-
gado de invencible a vencible, sino de alegado a inexistente y no producirá
efecto alguno.
Finalmente, tratándose la justificante putativa de una exculpante basada
en el error, en el caso de que la persona del supuesto agresor repela el ataque
de quien erróneamente crea estar defendiéndose, ello podría considerarse
un supuesto de estado de necesidad defensivo del art. 10 N.º 11, al enfren-
tarse un mal que no puede considerarse una agresión ilegítima. Lo mismo
ocurre en caso de quien repele al que pretende destruir sus bienes creyendo
estar en estado de necesidad o cumplir una orden legítima.
En cuanto a la participación de otras personas, ésta ha de valorarse indi-
vidualmente, pues siendo el error un hecho mental, solo cabe apreciarlo en
quienes concurra (art. 64).

C. La causa ilegítima
La cuestión que aquí se presenta con carácter general es si puede admi-
tirse una defensa basada en una causal de justificación cuando “el peligro
en el cual uno se encuentra haya sido ocasionado por un hecho propio y
reprobable” (Carrara, Programa, § 297). Este problema va más allá de la
inexistencia de legítima defensa para el agresor ilegítimo, como en el caso
de quien acepta un duelo o envite, o participa voluntariamente en una riña
o pelea tumultuaria entre varios (RLJ 48). Así, en la defensa de extraños del
art. 10 N.º 6, actuar impulsado (únicamente) por venganza, resentimiento
u otro motivo ilegítimo es una causa ilegítima que impide considerar al
agente exento completamente de responsabilidad penal. Y en todos los su-
puestos del art. 10 N.º 4, 5 y 6 (defensa propia, de parientes y extraño), la
llamada “provocación intencional” o la participación en ella, en el sentido
de provocar una agresión “para prefigurar artificialmente en su favor una
supuesta situación de legítima defensa que le permita dar muerte o herir
328 Manual de derecho penal chileno - Parte general

impunemente a su agresor”, es una causa ilegítima que impide apreciar la

eximente completa (Couso, “Comentario”, 220).
En el caso especial del art. 10 N.º 11, su circunstancia 4.ª también de-
clara inadmisible el alegato de la eximente completa por parte de a quien
razonablemente puede exigírsele que soporte el mal, no solo por su especial
profesión (personal militar, de policía, sanitario, etc.), sino también por sus
hechos previos: a quien voluntariamente se expone al mal (o lo causa), se
le puede exigir razonablemente que lo soporte sin dañar bienes ajenos. Este
es el mismo razonamiento que permitiría considerar ilegítima la causa en
un estado de necesidad si el mal fuera originado solo por culpa del necesi-
tado (imprevisión, descuido o ignorancia), salvo quizás en el caso especial
del art. 10 N.º 7, donde para salvar la vida o los derechos propios o ajenos
se afecte únicamente la propiedad de terceros (Politoff DP, 298). Pero, si
el mal es creado intencionalmente por el propio amenazado, no puede en
ningún caso alegar esta eximente para salvar sus bienes o derechos sino solo
los de terceros, pues el abuso del derecho también es una causa ilegitima
(Etcheberry DP I, 265)
En fin, tratándose de cumplimiento del deber o ejercicio legítimo de un
derecho, profesión cargo u oficio del N.º 10 del art. 10 o de la omisión por
causa legítima del art. 10 N.º 12, el Código expresamente hace referencia a
la legitimidad de la causa en el presupuesto mismo de la causal.
Además, quien voluntariamente rechaza o muestra desinterés por co-
nocer el derecho y, especialmente, las causales de justificación existentes,
su alcance o los presupuestos objetivos para su aplicación, también podría
considerarse en una situación de causa ilegítima para el error que padece,
atribuible a su propia responsabilidad, lo que impediría apreciar la justifi-
cante putativa o el error de prohibición que se alegase. De allí que, desde
el punto de vista de la teoría de las normas de comportamiento, la causa
ilegítima como excepción a la justificación se identifica con el concepto de
imputación extraordinaria, “en que existe una instrumentalización de una
causa de justificación a favor propio, ya sea por medio de la producción
intencional por un actuar precedente de sus condiciones objetivas o el apro-
vechamiento de su concurrencia” (Silva O., “Imputación”, 47. En el mismo
sentido, J. Contesse, en nota a la SCA Valdivia 23.2.2016, RCP 43, N.º 2,
263).
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 329

§ 4. Legítima defensa

A. Concepto y clasificación
El Estado, imposibilitado de socorrer por medio de sus agentes a quien
está siendo agredido, lo faculta para repeler la agresión, pero con carác-
ter excepcional y cumpliendo determinados requisitos (RLJ 47). Según una
definición estándar en la doctrina, la legítima defensa es “la repulsa de la
agresión ilegítima, por el atacado o tercera persona, contra el agresor, sin
traspasar la necesidad de la defensa y dentro de la racional proporción
de los medios empleados para impedirla o repelerla” (Jiménez de Asúa,
Tratado IV, 26). Este concepto es válido siempre que se entienda como una
generalización que necesariamente ha de completarse en cada caso con los
específicos requerimientos de la ley aplicable, en nuestro caso, los N.º 4, 5
y 6 del art. 10.
En cuanto a su clasificación, la ley distingue entre defensa propia, de
parientes, y de extraños, que se diferencian por las diferentes restricciones
impuestas al régimen de la causa legítima (provocación, participación en
ella y motivo de la actuación, respectivamente). Esta clasificación está supe-
rada en el Código penal español de 1995, cuyo art. 20.4 no hace distinción
entre defensa propia o de terceros. En el common law norteamericano, en
cambio, se sigue otra clasificación, que apunta principalmente a determi-
nar la racionalidad del medio empleado para la defensa según la clase de
agresión que se trate: i) self defense, o repulsa de quien realiza un ataque
corporal, que afecte la vida o integridad física del que se defiende; ii) defense
of property and habitation, o rechazo del ingreso ilegítimo al hogar; y iii)
crime prevention, o impedir la comisión de cualquier otro delito (Dressler
CL, 10646).
Indirectamente, sin embargo, esta distinción respecto de los medios ne-
cesarios para ejercer la defensa aparece en nuestro Código que, siguiendo
el modelo belga y lo dispuesto en la Partida 7, T. VIII, L. III, incorporó la
llamada legítima defensa privilegiada (art. 10 N.º 6 inc. final). En este caso,
tratándose de repeler agresiones constitutivas de ciertos delitos en determi-
nadas circunstancias, la ley presume la racionalidad del medio empleado en
la defensa, “cualquiera sea el daño que se ocasione al agresor”.

B. Derechos defendibles
El objeto de la legítima defensa en Chile es amplio: la “persona o dere-
chos” propios o de terceros, según expresa el encabezado del art. 10 N.º 4,
330 Manual de derecho penal chileno - Parte general

lo que incluye la vida, integridad física, libertad, seguridad, propiedades,

etc. (RLJ 47). Es más, la formulación legal lleva a concluir que el ataque de
una persona a cualquier derecho constitucional o legalmente reconocido
—incluso los colectivos, como el de “vivir en un ambiente libre de conta-
minación” (art. 19 N.º 8 CPR)— permite su repulsión en legítima defensa,
con tal que la defensa sea racional, como sucedería, p. ej., ante una agresión
consistente en el vertimiento de sustancias contaminantes en cursos de agua
de los arts. 136 Ley General de Pesca y 315 CP (o. o. Wilenmann, “Legítima
defensa”, 427, quien estima que solo son defendibles derechos individuales
por razones más bien teóricas que legales).
No obstante, tratándose de ataques al honor, la propia ley no parece
considerar justificada una reacción siquiera equivalente, al establecer un ré-
gimen especial de compensación de penalidades por injurias recíprocas en el
art. 430 y estimar las expresiones verbales como una forma de provocación
que excluye la legítima defensa tanto del injuriador como del provocado en
los arts. 10 N.º 4 y 11 N.º 3 (RLJ 388). Y tampoco la mera perturbación de
un derecho mediante actos jurídicos (contratos, escrituras, etc.) admite una
repulsa que recaiga en la persona del que los realiza (RLJ 47).

C. Requisito esencial: agresión ilegítima

a) Concepto
La existencia de una agresión ilegítima es el requisito esencial de la de-
fensa. Si no concurre, tampoco puede apreciarse una eximente incompleta
de los arts. 11 N.º 1 y 73.
La agresión es definida en el Diccionario como un “acto de acometer”,
esto es, el ataque de un ser humano que genera un riesgo objetivo para la
persona o derechos de otro. Según la jurisprudencia, comprende no tan solo
el acometimiento físico de una persona en contra de otra, sino que, además,
“el quebranto de todo derecho ajeno, la injuria, amenaza o provocación,
que una persona haga a otra de cualquier manera” (SCS 15.11.1968, RDJ
65, 307). Y no se agota con el primer ataque del ofensor, sino que subsiste
mientras subsistan sus arrestos ofensivos o los acometimientos que dirija
contra quien lo repele después del primer enfrentamiento.
Luego, en primer término, la literalidad del texto legal excluye la posi-
bilidad de defenderse de una omisión como propone parte de la doctrina
(Etcheberry DP I, 253. Wilenmann, “Legítima defensa”, 441, quien admite
que esta propuesta excede la literalidad del texto que dice, pero justifica
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 331

este alejamiento de la ley “por ser un concepto sistemático”). Sin embargo,

es posible forzar a quien está obligado a realizar ciertas conductas para
evitar un mal grave, siempre que no exista otro medio practicable y menos
perjudicial para evitarlo y el mal que se cause al forzado sea inferior o no
significativamente superior al que se evita: estado de necesidad agresivo (el
forzado no es la fuente del peligro) del art. 10 N.º 11. Este sería el caso de
quien fuerza al que omite liberarlo al término de un encierro voluntario (p.
ej., en un parque de entretenciones o en un monasterio). Lo mismo aplica
respecto de las conductas imprudentes: no son agresiones, pero quien re-
chaza a un ciclista que ha omitido toda prudencia al circular sobre la acera,
sigue estando justificado, pero no por legítima defensa, sino por el estado
de necesidad defensivo (el forzado es la fuente de peligro) del art. 10 N.º 11.
Enseguida, la agresión debe ser ilegítima, esto es, contraria a derecho,
aunque no necesariamente constitutiva de delito.
Por lo tanto, el cumplimiento de un deber, el ejercicio legítimo de un
derecho, profesión, cargo u oficio, la repulsión de una agresión ilegítima
y la actuación en estado de necesidad justificante no pueden considerar-
se agresiones ilegítimas, aunque supongan acometimiento y empleo de
la fuerza, incluso letal, siempre que ello sea racionalmente necesario y se
cumpla el resto de las condiciones legales en cada caso. Las reacciones
de los terceros que sufren las consecuencias del acometimiento legítimo
han de juzgarse por sí mismas: si el acometido cree que el agente estatal
no está autorizado, podría encontrarse en una situación de justificante
putativa, como también podría estar exculpado si actúa motivado por un
miedo insuperable o una fuerza irresistible. De allí que no sea claro que
de estas y otras situaciones similares pueda desprenderse la existencia de
deberes generales de tolerancia o “solidaridad”, como se propone por las
doctrinas funcionalistas (Piña, “Solidaridad”, 257. Con otros fundamen-
tos, Mañalich, “Normas permisivas”, 503, también rechaza la existencia
de estos deberes generales de tolerancia o solidaridad derivados de las
causales de justificación o, en sus términos, “normas de permiso”). Pero,
según nuestra jurisprudencia, no habilita la defensa legítima el hecho de
que errores de procedimiento u otra circunstancia similar terminen por
considerar “ilegal” una detención, por lo que las agresiones a los funcio-
narios aprehensores, después de la detención, no estarían justificadas (SCS
22.1.2020, DJP 41, 109).
Por eso, sí será posible la legítima defensa ante actos de autoridad fuera
de su competencia y aún frente a hechos dañosos que no constituyan delito,
como el uso no autorizado de vehículos o hurto de uso. Y también lo será
en la repulsa de quien por un error atribuible a sí mismo, por ignorancia
332 Manual de derecho penal chileno - Parte general

deliberada o supina, actúa creyendo que se está defendiendo de una agre-

sión inexistente, evitando un mal imaginario, cumpliendo un deber o ejer-
ciendo un derecho que no tiene: la imposibilidad del agresor de invocar una
justificante putativa en estos casos excluye la legitimidad de su conducta y
habilita al agredido para defenderse legítimamente de ese acometimiento
objetivamente injustificado.
Más discutible es la situación de quien repele ataques de incapaces, per-
sonas forzadas, que actúan impulsadas por un error excusable (justificante
putativa), un miedo insuperable o para evitar un mal no causado por la per-
sona a quien acometen, es decir, exentas de responsabilidad por una causal
de inimputabilidad o exculpación. Antes de la incorporación del nuevo art.
10 N.º 11 estas situaciones solían resolverse acudiendo al criterio de la ra-
cionalidad del medio, especialmente cuando se trataba de ataques de enaje-
nados o niños muy pequeños. Sin embargo, todas estas situaciones deberían
ser reconducibles al estado de necesidad defensivo exculpante de esa nue-
va disposición, pues el acometimiento de tales personas difícilmente puede
considerarse ilegítimo (están exentas de responsabilidad) y ni siquiera una
agresión, tratándose de inimputables o personas que actúan imprudente-
mente; pero sí constituye una fuente de peligro de un mal grave que el que
lo padece no está obligado a soportar. Por eso se le permite, cumpliendo los
requisitos de proporcionalidad y subsidiariedad de esa disposición, acudir
a este estado de necesidad defensivo exculpante, como “pequeña legítima
defensa”.
En la doctrina se rechaza también que los ataques de animales puedan
ser una agresión, afirmándose que constituyen un mal que justifican la ac-
tuación en estado de necesidad defensivo (art. 10 N.º 7 y 11). Pero, si un
animal (p. ej., un perro) es excitado por otro para que ataque a una persona,
el animal es un instrumento en manos de ese otro que pasa a ser un agresor
y la muerte del animal o del que lo gobierna estarían en tal caso justificadas
por la legítima defensa si ello es necesario racionalmente para terminar la
agresión. Lo mismo cabe decir respecto de la destrucción, mediante el acto
defensivo, de cualquier otro medio empleado por el atacante y los daños
que se causen al agresor mismo que los controla.
Finalmente, tratándose de hechos derivados de una provocación, un aco-
metimiento mutuo, la participación en una riña o un desafío o envite a pe-
lear, sea en un duelo regular o irregular, nunca habrá legítima defensa para
ninguno de los intervinientes (SCA La Serena, 15.12.1970, RDJ 67, 485),
como no la hay en el duelo entre Hamlet y Laertes en la escena final de la
tragedia (Tamarit, Casos, 83).
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 333

La amplia casuística desarrollada por la jurisprudencia en esta materia,

aunque algunas veces contradictoria en los detalles, no se aleja en lo sustan-
cial de lo que aquí se ha expuesto (RLJ 47).

b) Actualidad o inminencia de la agresión

La agresión debe ser actual o inminente, según se deduce del tenor de la
circunstancia segunda del art. 10 N.º 4, que habla de repelerla o impedirla.
Se entiende como actual la agresión que objetivamente existe, con inde-
pendencia de si es conocida o no por los intervinientes y perdura mientras
subsisten los arrestos ofensivos del agresor: de ahí que cabe la justificante de
legítima defensa en el evento que la víctima persiga al ladrón que huye con
el botín (en este caso, el delito está consumado, pero no agotado, porque
subsiste para el agredido la posibilidad de recuperar los bienes arrebata-
dos). La agresión subsiste durante todo el tiempo que se ejecutan delitos
permanentes, como el secuestro, y en la repetición de los actos constitutivos
de delitos habituales y continuados (RLJ 47).
Inminente es la agresión “lógicamente previsible” (Labatut/Zenteno
DP I, 95). Puede, en efecto, ejercerse la defensa sin esperar el daño pre-
visible, si hay indicios de su proximidad, como los que surgen de una
amenaza acompañada de la exhibición de un arma, rodear entre varios a
un tercero, cerrar las vías de escape, etc. En estos casos, una mayor espera
podría frustrar las posibilidades de la defensa y no es razonable exigir al
agredido que pruebe la fuerza del agresor antes de defenderse. No se exige
tampoco que la agresión se encuentre técnicamente en grado de tentativa,
pues ya hemos señalado que no es requisito de ésta su carácter delictivo,
sino solamente el ser ilícita. En el límite, y precisamente porque la apre-
ciación ex post de una agresión inminente en estas circunstancias pudiera
llevar a la conclusión de que no existía objetivamente (el arma exhibida
era de utilería, existían vías de escape, etc.), cobra a este respecto gran
valor la justificante putativa para eximir de responsabilidad al que yerra
sobre los presupuestos objetivos de una causal de justificación (RLJ 21,
donde se cita la importante SCS 4.8.1998, que califica de error invencible
de prohibición la creencia en una agresión cuando se apunta a otro con un
arma que tiene el seguro pasado, lo que no es percibido por quien repele al
que le apunta). En el sistema del common law norteamericano, tratándose
de la legítima defensa personal, la dificultad de apreciar en la práctica la
inminencia de la agresión ha llevado a configurarla de forma completa-
mente subjetiva, basándola no en la existencia objetiva de una agresión
actual o inminente, sino en una apreciación subjetiva ex ante, tomando en
334 Manual de derecho penal chileno - Parte general

cuenta las circunstancias del momento, de la existencia en el sujeto de una

creencia razonable de la inminencia de la agresión, aunque se pruebe que
no existía (Dressler CL, 9144).

c) Exceso temporal: ataque ante una agresión agotada

Nuestra ley reconoce, en principio, solo una atenuante para el que actúa
en “vindicación próxima de una ofensa” (art. 11, 4.ª), atendido el hecho de
que, faltando la agresión, no hay defensa posible, pues lógicamente no pue-
de uno defenderse de lo ya pasado, como en el caso de atacar a otro, por ha-
ber cometido anteriormente un robo o una vez que se ha retirado del lugar
donde tuvo ocasión un enfrentamiento verbal (SCA Santiago, 18.6.1990,
RDJ 87, 101; y SCS 18.6.2019, con nota aprobatoria de H. Corrales, DJP
N.º 41, 61). Según nuestra jurisprudencia, tampoco hay legítima defensa
en el hecho de acometer con un medio letal a un agresor que ya ha sido
reducido por terceros (SCA Santiago 3.5.2019, DJP 41, 115). Siendo todo
lo anterior cierto, no debe descartarse, en todo caso, la posibilidad que este
exceso en el tiempo de la reacción defensiva pueda verse como un supuesto
de legítima defensa putativa o miedo insuperable, como en el de una mujer
que ha sido violada y ataca al agresor que se retira y le da la espalda, creyen-
do o temiendo que volverá a atacarla (o. o. Garrido II, 180, quien considera
el exceso temporal solo una forma de eximente incompleta).

d) Anticipación en el tiempo: las ofendicula

La instalación preventiva de mecanismos de defensa estáticos (alam-
bres de púas, etc.) o automáticos (rejas electrificadas), tradicionalmente
llamados ofendicula, podrían de alguna manera considerarse no legitima-
dos en tanto el daño previsto es previo a cualquier conato de agresión.
Sin embargo, nuestra jurisprudencia ha admitido la legitimidad de dichos
mecanismos, en la medida que sean ostensibles y anunciados, no pongan
en peligro a miembros inocentes de la comunidad, actúen solo cuando se
produzca la agresión, y la gravedad de sus consecuencias no sobrepasen
los límites de la necesidad (Labatut/Zenteno DP I, 96). En cambio, las ar-
mas automáticas (spring guns), dispuestas para herir gravemente o matar
a cualquiera que traspase los límites de una propiedad no responden en
modo alguno a estas limitaciones y deben considerarse, en nuestro dere-
cho, ilegítimas (para la discusión en el common law norteamericano, v.
Dressler CL, 10813).
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 335

D. Necesidad racional del medio empleado para impedir o repeler la

agresión
Si la existencia de la agresión ilegítima fundamenta la posibilidad de
una defensa, su legitimidad no depende de ésta ni de su objeto (los bienes
defendibles), sino de la necesidad racional del medio empleado en impedirla
o repelerla.
Ello significa, en primer término, que una defensa racionalmente nece-
saria debe dirigirse contra el agresor (RLJ 47). Si recae sobre un tercero,
puede todavía alegarse una justificante putativa (creyó que era el agresor),
un error en la persona irrelevante (si solo erró en la persona como objeto
de la acción, art. 1 inc. 3), un estado de necesidad del art. 10 N.º 11 o un
caso fortuito. Un descontrol absoluto producto del miedo o la respuesta a
la coerción sufrida y que importe una acción defensiva sobre terceros no
responsables de la agresión, también podría estar exento de responsabilidad
penal, si se acreditan los presupuestos de la eximente del art. 10 N.º 9.
Se requiere, además, una valoración del acto defensivo en cada caso en
relación con la agresión sufrida, pues la necesidad racional de impedir o
repeler esa agresión concreta determina el límite de la autorización concedi-
da para defenderse: no en todo caso, no de cualquier manera, no con cual-
quier medio, sino cuando la agresión se produce, con los medios con que se
cuente en ese momento y que sean racionalmente necesarios para impedir o
repeler la agresión que se sufre.
Pero la necesidad del medio empleado no es un asunto de proporciona-
lidad matemática o en relación con los que emplea el agresor, sino una exi-
gencia en relación con los medios de que dispone el agredido en el momento
y respecto de la agresión que sufre, en el sentido de que debe emplearse el
medio defensivo de que se disponga y del cual no se puede prescindir para
repeler definitivamente la agresión, de acuerdo con las circunstancias ob-
jetivas del caso, apreciadas ex ante, tal como aparecen a los ojos del agre-
dido, y no a través de una valoración ex post. Por eso, se ha estimado que
es posible defenderse, p. ej., atendidas las circunstancias, con un arma de
fuego frente a la agresión con un fierro o atropellando al que para robar un
vehículo amenaza con un cuchillo a sus ocupantes (SCA Santiago, GJ 386,
166; y SCA San Miguel 16.8.2019, DJP 41, 69, con comentario aprobato-
rio de C. Izquierdo, respectivamente). Se discute si ese medio ha de ser el
“menos lesivo” disponible, pues ante la existencia o creencia de la agresión,
el impulso psicológico de la defensa apuntaría a la extinción del peligro de
acuerdo a prototipos de actuación aprendidos y que se creen eficaces para
ello, y no a dilucidar los efectos de la defensa en el agresor, razonamiento
336 Manual de derecho penal chileno - Parte general

que no podría ser exigido en personas que toman decisiones ante un estrés
semejante (Vera, “Legítima defensa”, 284). Por eso, la muerte del comisario
Scarpia, acuchillado por Tosca en la ópera homónima, para evitar ser vio-
lada tras ser intimidada por la amenaza de ejecutar en el acto a su amante,
que Scarpia tiene prisionero en la habitación contigua, se ha entendido co-
mo una reacción racional (Tamarit, Casos, 170). Un caso similar se presentó
en la SCA Antofagasta 22.11.2019, en que una mujer repele con un cuchillo
las agresiones con puño de su conviviente (DJP 41, 85, con comentario crí-
tico de B. Sanhueza, por haberse resuelto el caso con base a la idea de que
la acusada solo podría pretender lesionar y no matar al occiso, atendido el
medio empleado).
Además, como afirma parte importante de la jurisprudencia, la defensa
debe ser subsidiaria, aunque no absolutamente, sino en el sentido que habrá
casos excepcionales donde no sea en sí necesaria y sea preferible la elusión
del ataque, como cuando el agresor es un niño de corta edad, alguien que
sufre un ataque de epilepsia, o el agredido puede huir sin peligro del lugar
de la agresión (RLJ 53). Para un autor, siguiendo la doctrina francesa, la
subsidiariedad en la legítima defensa sería obligatoria ante agresiones que
pueden repelerse materialmente sin afectar la persona del agresor (p. ej.,
cuando se trata de una alteración de límites o del curso de las aguas) o ante
lesiones de poca importancia, como en los “pequeños robos”, que no debie-
ran repelerse a tiros (Drapkin, 215).
No obstante, siguiendo el parecer mayoritario de la doctrina alemana,
la mayoría de nuestros autores suele rechazar estas limitaciones afirman-
do que “la legítima defensa consiste en repeler la agresión, no en evitar-
la” y que “ante el injusto —de la agresión— nadie está obligado a ceder”
(Garrido DP II, 173, y Cury PG I, 543, respectivamente). Según nuestro
más reciente monografista en la materia, la base para fundamentar la legi-
timidad de la defensa sin exigir una respuesta subsidiaria ni proporcional
radica en entender la agresión ilegítima como “la puesta en peligro plena-
mente responsable por parte del agresor”, de modo que las consecuencias
de su actuación solo son atribuibles a él, por lo que no habría nunca para
el defensor obligación de ceder, buscar ayuda o someter la respuesta “a
margen de proporcionalidad alguno, pese al reconocimiento de un límite
‘ético-social’ en caso de extrema desproporción” (Wilenmann, “Legítima
defensa”, 639 y 624, respectivamente). Con todo, se debe señalar que esta
doctrina no es unánime en Alemania, donde también algunos autores mo-
dernos reconocen limitaciones como las aquí expuestas (Politoff DP, 361 y
Guzmán D., “Dignidad”, 359).
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 337

a) El exceso intensivo
Exceso intensivo en la defensa es el empleo irracional de medios que pro-
ducen daños innecesarios al agresor. Sería el caso, p. ej., de quien realiza ma-
niobras conductivas para arrojar de un vehículo en movimiento a un agre-
sor que se ha puesto sobre el capó a golpear con sus manos el parabrisas:
la expulsión del agresor sería legítima, pero el exceso de la fuerza o veloci-
dad con que se expulsa, innecesaria (este el supuesto de la SCA Rancagua
13.11.2001, DJP Especial II, 841, donde, sin embargo, no se planteó la
posibilidad de una defensa legítima a pesar de constatarse la agresión, con
cometario crítico de C. Ortega).
No obstante, a diferencia de lo que sucede con el exceso temporal, donde
falta la agresión en la defensa, en el exceso intensivo, al existir la agresión, el
que se defiende puede alegar la eximente incompleta del art. 73, que otorga
una rebaja sustantiva en la pena, de hasta tres grados.
Sin perjuicio de lo anterior, también existe la posibilidad de alegar una
justificante putativa si se creyó en la racionalidad del medio que se empleó,
esto es, que no se tenía otro a mano menos perjudicial o que era el único
capaz de repeler la agresión de los que se disponía; o la eximente del miedo
insuperable (art. 10 N.º 9), atendida la naturaleza de la agresión y el efecto
que pueda haberle provocado en su ánimo al que se defiende, como en el
supuesto de la mujer que logra zafarse de su asaltante y coger un arma de
fuego con la que dispara contra la cabeza o el pecho de su agresor, cuando
hubiera bastado apuntar a las piernas.

E. Causa legítima
a) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende
La ley chilena considera una causa ilegítima la provocación del agredido
y esta causa, según la naturaleza y entidad de la provocación puede generar
diferentes efectos.
Provocar es, según la RAE, “buscar una reacción de enojo en alguien
irritándolo o estimulándolo con palabras u obras”, reacción que puede tra-
ducirse en una agresión o acometimiento personal.
Luego, “falta provocación suficiente de parte del que se defiende” cuan-
do ha provocado a otro solo con expresiones injuriosas o calumniosas, ge-
neralmente referidas a la sexualidad, virilidad, o entereza del otro o de su
cónyuge o conviviente. Según la ley, aunque la provocación exista, quien
338 Manual de derecho penal chileno - Parte general

reacciona ante ella mediante un acometimiento físico es un agresor ilegí-

timo. Pero, al mismo tiempo, la defensa no será legítima, pues se origina
en un hecho del que es responsable quien se defiende: la provocación. En
consecuencia, ninguno de ellos actuará justificado. Sin embargo, la ley hace
una diferencia en el tratamiento penal de ambos: mientras el provocado
solo puede alegar en su favor la circunstancia atenuante 3.ª del art. 11 (ha-
ber precedido inmediatamente al delito provocación “proporcionada”); el
provocador podrá alegar la eximente especial incompleta del art. 73, que
importa una rebaja significativa de la pena, si empleó un medio racional-
mente adecuado.
Pero cuando la provocación llega a las vías de hecho o consiste en ame-
nazas o exhibición de armas que hacen parecer inminente un ataque, ella se
trasforma en una agresión ilegítima o, en otros términos, es una “provoca-
ción suficiente” para que el provocado reaccione en legítima defensa ante la
agresión actual o inminente. Aquí, el provocado es un legítimo defensor y el
provocador un agresor ilegítimo al que no corresponde siquiera la eximente
incompleta (Ortiz M., “Provocación”, 552).

b) Falta de participación en la provocación del pariente que defiende

Siguiendo la regulación del modelo español de 1848/1850, el art. 10 N.º
5 contempla la defensa de parientes en un numeral separado de la propia,
señalando a quienes puede defenderse legítimamente bajo esta causal: cón-
yuge, consanguíneos en toda la línea recta y colateral hasta el cuarto grado
y afines en toda la línea recta y colateral hasta el segundo grado. La defensa
de otros parientes se consideraría dentro de la causal del art. 10 N.º 6, como
defensa de extraños. La defensa de parientes exige, al igual que la propia,
que exista agresión ilegítima y necesidad racional del medio empleado.
Luego, la única diferencia respecto de la legítima defensa propia radica
en el tratamiento de la provocación: mientras el pariente que ha provocado
(sin llegar a ser agresor) no puede alegar la eximente completa de legítima
defensa, el que lo defiende sí puede, siempre que no hubiera participado en
la provocación. La ley parece permitir incluso la defensa del pariente con
conocimiento de la previa provocación, mientras no se haya tomado parte
en ella.
La regulación así descrita, que destaca un aspecto personal o subjetivo
de la eximente produce ciertas perplejidades: Así, según el clásico ejemplo,
si A provoca a B para atacarle y B levanta un arma para hacerlo, A no es-
taría justificado para repeler el ataque, pero sí lo estaría C, su pariente co-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 339

lateral por afinidad en segundo grado. Pero, si C solo entrega a su pariente

el medio con que se defiende podría sostenerse su complicidad con A, por
las lesiones eventualmente causadas a B, ya que A no estaría justificado y C
conoce esa situación.
Tratándose de una provocación suficiente, esto es, que hace del provoca-
dor un agresor y del provocado un agredido, el pariente no estaría justifica-
do ni por defender ni por participar en la supuesta defensa. Pero, si no ha
intervenido en la provocación, bien podría alegar una justificante putativa
si al asomarse a la escena ve que un tercero acomete a su pariente y, creyén-
dolo un agresor, lo repele.

c) Falta de intervención en la provocación y de motivación ilegítima en la

legítima defensa de terceros
Al igual que la legítima defensa de parientes, la de terceros del art. 10 N.º
6 —incluyendo personas jurídicas (RLJ 54) —, requiere la existencia de una
agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o
repelerla, y del requisito de que, en caso de preceder provocación por parte
del ofendido, no hubiese participado en ella el defensor, ofreciendo en gene-
ral similar problemática que la legítima defensa de parientes ya estudiada.
Su particularidad radica en los alcances del requisito adicional de no
haber obrado el defensor impulsado por venganza, resentimiento u otro
motivo ilegítimo. Al respecto, la jurisprudencia también afirma, junto con
buena parte de la doctrina, que la limitación solo alcanza al supuesto que el
motivo ilegítimo fuese el único que impulsa al defensor, pero que no excluye
la defensa cuando existe una agresión objetiva a un tercero que el defensor
conoce y repele (RLJ 55). La existencia exclusiva de un motivo ilegítimo
daría lugar a la atenuante de eximente incompleta del art. 73, aunque no
existe jurisprudencia en que, por faltar esta exigencia, la justificante no se
haya considerado aplicable.
En cuanto a la supuesta legítima defensa de terceros contra sí mismos
(suicidas, masoquistas, etc.), se comparte aquí la opinión de que es dudoso
que la autoagresión pueda considerarse ilegítima, salvo desde un punto de
vista “paternalista”, incompatible con la igual consideración de la autono-
mía de todos que promueve la Constitución (Couso, “Comentario”, 230).
Es más, tales hechos ni siquiera pueden considerarse propiamente agresio-
nes, pues no se trata de acometimientos de una persona a otra. Luego, frente
a las llamadas “autoagresiones” de personas autoresponsables, la situación
que se presenta es bien la de una justificante putativa (se cree que existe una
340 Manual de derecho penal chileno - Parte general

agresión que no es tal) o la de un estado de necesidad putativo del art. 10

N.º 11 (se cree que se está en presencia de un mal grave no evitable de otro
modo). Lo mismo se aplica en el caso de quien cree razonablemente que el
presunto suicida está en un estado de perturbación mental asimilable a la
locura o demencia o a la pérdida temporal de la razón. Pero en ausencia del
ejercicio de la autonomía personal, como serían las actuaciones de menores
de edad, personas privadas de razón o instrumentalizadas por terceros, el
estado de necesidad agresivo sería real. No obstante, en todos los casos debe
probarse que la reacción fue necesaria o que no existía otro medio practica-
ble y menos perjudicial para evitar el mal grave que existía o se creía existir.

F. Legítima defensa privilegiada

Esta institución, consagrada en el inc. final del art. 10 N.º 6, fue re-
formado a fines del siglo XX (Ley 19.164, de 1992), pero sus orígenes se
remontan al texto bíblico (Éxodo 22:1-2). Allí se establece una presunción
simplemente legal acerca de la concurrencia de los requisitos de necesidad
racional del medio empleado para impedir o repeler la clase de agresiones
que se enumeran, falta de provocación suficiente y de que el tercero no obró
impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo. Los casos
en que opera la presunción son los siguientes:
i) El rechazo, de día o de noche, al escalamiento (entrar por vía no des-
tinada al efecto) en una casa, departamento u oficina, o en sus dependen-
cias, siempre que ellos estén habitados (no basta que estén destinados a la
habitación);
ii) El rechazo de noche a un escalamiento de un local comercial o indus-
trial, esté o no habitado; y
iii) El rechazo, de día o de noche, de la consumación (sea impidiendo,
sea tratando de impedir) de los delitos de secuestro, sustracción de menores,
violación, parricidio, homicidio, robo con violencia o intimidación en las
personas y robo por sorpresa.
Sin embargo, esta presunción no alcanza al requisito de la agresión, la
que deberá probarse en todos los casos, pues la ley exige, para hacer efec-
tivo el privilegio que establece, la prueba del escalamiento o de la comisión
de los delitos que se repelen (Etcheberry DP I, 259). Según la doctrina más
reciente, esta prueba solo alcanza a la existencia de la agresión, no a su
ilegitimidad, que también se presumiría una vez acreditada aquella (Couso,
“Comentario”, 233).
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 341

Por otra parte, la jurisprudencia ha limitado el alcance de esta presun-

ción, al afirmar que el escalamiento o fractura deben existir en el momento
en que se rechaza al atacante, de modo que el rechazo de quien ya ha traspa-
sado las barreras externas del lugar quedaría regulado por la regla general
de la legítima defensa y no será aplicable el privilegio (RLJ 55).

G. Uso de armas por la fuerza pública

El legislador ha establecido otros casos de defensa privilegiada, mez-
clados con una regulación precaria del cumplimiento del deber, de suma
importancia práctica:
i) El art. 128 CP, que permite el uso de la fuerza pública para disolver a
los sublevados que no se disolvieren después de dos intimaciones o “desde
el momento en que los sublevados ejecuten actos de violencia”;
ii) El art. 410 CJM, según la cual “será causal eximente de responsabili-
dad penal para los Carabineros, el hacer uso de sus armas en defensa pro-
pia o en la defensa inmediata de un extraño al cual, por razón de su cargo,
deban prestar protección o auxilio”, extendida por el art. 208 de ese cuerpo
legal a todo “el personal de las Fuerzas Armadas que cumplan funciones de
guardadores del orden y seguridad públicos”. Además, los arts. 411 y 412
establecen casos especiales de justificación del uso de armas en procesos de
detención y cumplimiento de órdenes judiciales; y
iii) El art. 23 DL 2.460, Ley Orgánica de la Policía de Investigaciones de
Chile, que señala: “estará exento de responsabilidad criminal, el funciona-
rio de la policía de Investigaciones de Chile, que con el objeto de cumplir
un deber que establezca este decreto ley, se viere obligado a hacer uso de
armas, para rechazar alguna violencia”. La obligación aquí debe entenderse
en el sentido de la medida de la racionalidad del medio (proporcional y sub-
sidiario) y no como una situación psicológica, que derivaría en una causal
de exculpación.
Según la doctrina especializada, el art. 428 CJM (y lo mismo puede de-
cirse de la norma equivalente del DL 2.460) consagra un caso especial de
defensa propia personal privilegiada, respecto del uso del arma de servicio
para evitar la comisión de “delitos contra las personas (homicidio, lesio-
nes, violencias innecesarias)”, siempre que exista necesidad racional de uso.
Aquí se entiende por “arma” “todo implemento que la institución entrega
a sus miembros para el cumplimiento de sus deberes y que les sirve para
atacar cuando hay que vencer una resistencia o para defenderse cuando son
objeto de una agresión” y no solo las de fuego; y que el privilegio consistiría
342 Manual de derecho penal chileno - Parte general

en que no se exigiría el requisito de “falta de provocación suficiente”, enten-

diéndose que nunca el cumplimiento del deber de mantenimiento del orden
público pueden considerarse provocación para terceros (Astrosa, 563).
Luego, se aplicarían los mismos criterios generales antes referidos, en
el sentido de una comprensión amplia del criterio de necesidad racional,
vinculada a la de ejecutar las órdenes y deberes que la ley impone, inclu-
yendo la protección personal y de terceros frente a agresiones ilegítimas,
procurando causar el menor daño posible con los medios de que se dispo-
nen. Ello supone, por regla general, que el uso de armas de fuego letales y
“menos letales”, debe reservarse para enfrentar agresores ilegítimos. Sin
embargo, como en la defensa de particulares, para juzgar la racionalidad
del empleo del arma de servicio no ha de tomarse en cuenta los medios de
que disponen los agresores o quienes se enfrentan con la fuerza pública:
una turba armada con piedras y elementos explosivos no puede repelerse
con similares elementos; al que huye de la fuerza sin haber sido detenido
no se le puede disparar a matar; un hurto o cualquier atentado que recai-
ga exclusivamente sobre la propiedad no debiera ser repelido con armas
de fuego o de cualquier clase si no hay resistencia violenta al arresto, etc.
También han de considerarse las situaciones especiales que permiten la le-
gítima defensa privilegiada para repeler delitos graves (art. 10 N.º 6, inc.
final). Pero tratándose del control del orden público, mientras no se trate
de una sublevación en los términos del art. 128 CP, disparar cualquier clase
de armas sin control sobre la multitud, con un riesgo conocido de lesionar
a manifestantes que no están agrediendo a la fuerza, podría no ser nece-
sario. Pero si el único medio de que dispone la fuerza pública en un caso
determinado es de un arma disuasiva “menos letal”, dispararla contra una
turba que agrede a una patrulla es más racional que emplear un arma de
fuego, como lo es disparar ésta a las extremidades antes que al cuerpo de los
agresores, si con ello se puede mantener el imperio de la ley. Y siempre ha
de tenerse presente que, al contrario que los particulares, la fuerza pública
sí tiene una obligación genérica de imponer la ley (el cumplimiento de su
deber), por lo que no debe esperarse ni exigirse su retiro ante los agresores,
salvo en caso de extrema necesidad para la salvación propia, pero no la de
los agresores. Por todo lo anterior, no es posible establecer criterios a priori
para excluir o permitir el empleo de la fuerza legítima en todas y cada una
de las situaciones fácticas, que deben ser juzgadas caso a caso. De allí que
los “protocolos” o “reglas de uso de la fuerza”, expresados en circulares,
órdenes generales o decretos supremos, deben estimarse como lo que son:
regulaciones administrativas para ordenar la actuación de la fuerza pública,
cuya infracción podría desencadenar responsabilidades de esa clase, pero
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 343

cuyo nivel normativo no puede limitar ni extender las reglas legales vigen-
tes (O. o., Wilenmann, “Control”, 17, para quien “los principios genera-
les establecidos en los instrumentos administrativos cumplen la función de
concretizar las exigencias de necesidad y proporcionalidad del uso de la
fuerza pública”). En la práctica, será también relevante determinar, desde la
posición del agente, las posibilidades de errores de apreciación: ¿Es un arma
de fuego lo que blande al supuesto agresor?, ¿Quien sale de un lugar es un
ladrón o una víctima del robo? ¿Existe una violación en curso o una pareja
fogosa y desinhibida?, etc.

H. El problema de la defensa de la mujer maltratada y la muerte del

tirano doméstico
Todas las dificultades de admitir una legítima defensa completa por ex-
ceso temporal, anticipación o intensidad excesiva de la reacción se concen-
tran en los casos de la muerte del llamado tirano doméstico o reacción de la
mujer ante hechos de violencia intrafamiliar reiterados, matando al agresor
mientras duerme o se encuentra en un estado de sopor por el alcohol. A ello
contribuye una supuesta “neutralidad de género” de las categorías dogmá-
ticas, que parece conducir, en delitos contra la vida en contexto de violencia
intrafamiliar, a que “las interpretaciones de la ley en nombre de la ‘igualdad’
se tornen discriminatorias y gravosas” (Villegas, “Homicidio”, 150).
En efecto, en un principio, la jurisprudencia de casi todos los países de
nuestra órbita cultural rechazaba acoger en estos casos la eximente de legí-
tima defensa, con el argumento de que la mujer actuaba cuando la agresión
había cesado o ni siquiera comenzado; que siempre podrían existir alter-
nativas de actuación diferentes (subsidiarias); o que la reacción mortal no
era proporcional a las reiteradas lesiones que se padecían (RLJ 50). Entre
nosotros, se llegó a fallar que no era racional repeler con una tijera una
agresión violenta con los puños, sin atender a las diferencias corporales
entre el agresor y la que se defiende ni al resto de las circunstancias fácticas
del hecho (SCA Santiago 11.4.1977, cit. por Muñoz y De Mussy, 43) Por
ello, sin cuestionar esta interpretación, un primer impulso en nuestra doc-
trina fue discutir si la nueva eximente del art. 10 N.º 11, entendida como
estado de necesidad exculpante, abarcaría también el caso de la muerte del
“tirano doméstico” por sus víctimas mientras duerme, sin haber recurrido
antes a las autoridades, entendiendo que la conducta reiterada de violencia
representaba un peligro de mal grave permanente no evitable de otro modo,
como lo aceptó la sentencia del Tribunal Oral en lo Penal de Puente Alto,
de 21.6.2013 y proponía el propio redactor del texto legal (Cury, “Estado
344 Manual de derecho penal chileno - Parte general

de necesidad [LH Profesores]”, 259; Santibáñez y Vargas P., 199). Sin em-
bargo, ello también ha sido rechazado por parte de la doctrina al entender
que, según el texto legal chileno, el peligro que se pretende evitar en estado
de necesidad debe cumplir idénticos requisitos de actualidad o inminencia
que la agresión en la legítima defensa, lo que si se afirma no existe pa-
ra esta justificación, tampoco existiría para la exculpación (Hernández B.,
“Comentario”, 269).
Para salir de este dilema, es necesario, en primer lugar, atender a los dife-
rentes presupuestos de la legítima defensa y del estado de necesidad: la pri-
mera es una reacción ante una agresión humana; el segundo, una respuesta
(agresiva o defensiva) ante un mal que no es una agresión humana. Y el caso
del “tirano doméstico” se enmarca en la respuesta ante sus agresiones, no
ante un mal cualquiera. Luego, la cuestión es determinar si esas agresiones
pueden considerarse inminentes o no en el caso concreto. Si es así, estaría-
mos ante una legítima defensa y nunca ante un estado de necesidad. Al res-
pecto, los estudios psicológicos han demostrado la existencia de un “ciclo
de la violencia” en ciertas relaciones que terminan en la creación en la mujer
que es permanentemente maltratada de un “síndrome de adaptación apren-
dida” o “síndrome de Estocolmo”, donde la mujer puede prever las diferen-
tes reacciones del tirano doméstico en sus distintas fases de enamoramiento,
violencia, reconciliación y nueva violencia (Walker). Este es el fenómeno
psicológico que se denomina también síndrome de la mujer maltratada. En
estos contextos, la violencia del tirano doméstico no parece distinguible de
la que ejercen los captores de un secuestrado a quien no parece razonable
exigirle que espere a que estén despiertos, de frente y armados para enfren-
tarlos y así asegurar su liberación, por lo que la actualidad de la agresión
debe enfrentarse a una investigación fáctica, caso a caso, sobre todo si la
inminencia de la agresión es previsible tras la ingesta de ciertas cantidades
de alcohol, un brusco despertar o cualquier detonante propio del ciclo de
violencia en que se vive.
Luego, al igual que en el caso del secuestro, en el del tirano doméstico no
se está frente a un mal asimilable al peligro de un hecho que causa la caída
de un edificio, una inundación o el ataque de una jauría de animales, sino
ante una agresión o conducta humana inminente que, por lo mismo, puede
considerarse constitutiva de una agresión ilegítima (maltratos y violencias
reiteradas contra la mujer y los hijos), lo que constituye el fundamento
fáctico de la legítima defensa y no del estado de necesidad (SCA Rancagua
4.3.2010, GJ 375, 241). Es más, la misma interpretación “con perspectiva
de género” de la exigencia de la actualidad o inminencia del mal, que per-
mitiría concluir que en casos de “peligro permanente” existe un mal que
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 345

genera el estado de necesidad del art. 10 N.º 11, debería llevar a concluir
que si ese mal es una conducta, el “peligro permanente” de su actualización
mediante una agresión ilegítima genera una situación de legítima defensa y
no de estado de necesidad exculpante (Tapia B., “Legítima defensa”, 181).
En el caso de que esa agresión no pueda, objetivamente, considerarse
siquiera inminente, podrá alegarse también una justificante putativa basa-
da en la razonabilidad de la creencia en su existencia, sobre la base de
constatar la existencia del “síndrome de la mujer maltratada”, solución
generalmente aceptada en el derecho norteamericano donde esta defensa
específica se originó (Dressler CL, 9563). En el extremo, las eximentes de
fuerza moral o miedo insuperable, basadas en el impulso de evitar ataques
futuros a los hijos o el temor de sufrirlos en carne propia, respectivamente,
también serían posibles de alegar, según las pruebas existentes respecto de
la subjetividad del agente y el trastorno anímico que pueda padecer la mujer
(o. o. van Weezel, “Agresor dormido”, 348, quien, rechazando todas estas
alternativas, propone una reforma legal que permita tratar estos casos co-
mo estado de necesidad defensivo contra el tirano doméstico, considerado
una fuente de peligro y no un agresor).

§ 5. Estado de necesidad justificante

A. Concepto y clasificación
La necesidad de reaccionar ante un mal que se presenta como peligro
de daño a bienes e intereses propios o ajenos, se entiende como funda-
mento de una eximente o defensa general desde la época medieval, bajo el
aforismo necessitas non habet legem: “si la necesidad es tan evidente y tan
urgente que resulte manifiesta la premura de socorrer la inminente necesi-
dad con lo que se tenga, como cuando amenaza peligro a la persona y no
puede ser socorrida de otro modo, entonces puede cualquiera lícitamente
satisfacer su necesidad con las cosas ajenas, sustrayéndolas ya manifiesta,
ya ocultamente” (Aquino II-II, C. 66, a. 7 y III, C. 80, a.8). Sin embargo,
la pretensión de encontrar un fundamento a esta institución ha generado
una inabarcable discusión (al respecto, v. Castillo, “Estado de necesidad”,
340, y Wilenmann, Justificación, 27). Ello quizás puede explicarse por su
carácter marcadamente político y contingente, no sujeto a una concepción
del derecho predeterminada, filosófica o sociológica, pues se trata de esta-
blecer casos excepcionales en que se impone a terceros que no son agresores
ilegítimos soportar la pérdida de sus derechos en beneficio del necesitado,
lo que ha originado muy diversas regulaciones en los diferentes Estados y
346 Manual de derecho penal chileno - Parte general

épocas, como demuestran el severo tratamiento penal del mismo ejemplo

del Aquinense en la Francia del siglo XIX, según el relato de Los Miserables
de V. Hugo, y la evolución de la propia legislación nacional, transformada
significativamente solo hace un par de lustros con la introducción del nuevo
art. 10 N.º 11 (o. o. Wilenmann, “Fundamento”, 239, y “Sistema”, donde
plantea la idea de organizar el tratamiento de estas cuestiones sobre la base
de los principios de autonomía, solidaridad y responsabilidad).
Con relación al derecho vigente, y conforme a la doctrina dominante,
se entiende por estado de necesidad la existencia de un peligro inminente
de producción de un mal para las personas o sus derechos, que no consiste
en una agresión ilegítima y que no puede evitarse sino produciendo un mal
que constituye delito, siempre que el mal que se cause sea menor que el que
se pretende evitar (estado de necesidad justificante), o no sustancialmente
superior (estado de necesidad exculpante).
Tradicionalmente, la diferencia entre el estado de necesidad justificante
y el exculpante se hace residir en que uno sería parte del injusto y el otro
de la culpabilidad y, por ello, mientras respecto del primero no existiría el
derecho a la legítima defensa, sí lo habría frente al segundo. No obstante,
esta distinción no parece tan categórica, por diferentes motivos: la común
regulación de ambos estados de necesidad cuando se está frente a un “mal
grave”; el siempre posible alegato de una justificante putativa por parte del
que repele al necesitado; la falta de responsabilidad penal de los incapaces,
tanto por el mal que generan como por su eventual repulsión al necesitado;
y la constatación de que, puesto que el necesitado está igualmente exento
de responsabilidad, tanto si actúa en estado de necesidad justificante como
exculpante, se hace difícil calificar su conducta de ilícita en un caso e ilícita
en otro, respectivamente.
En cuanto a la regulación existente, se distingue, además, entre estado de
necesidad agresivo y defensivo. En el primero se encontraría quien, para evi-
tar el mal, afecta a terceros o sus bienes que no son la fuente del peligro que
se trata de evitar, como la propiedad del vecino dañada por el agua emplea-
da para apagar un incendio. En el segundo, quien para evitar el mal afecta
directamente su fuente, sean cosas, como un vehículo que sin conductor se
desliza calle abajo, al haberse estacionado sin freno de mano; los animales
feroces que atacan a uno; o las personas que no actúan voluntariamente por
imprevisión, descuido o ignorancia, o cuya conducta no puede considerarse
una agresión (menores de edad o dementes).
Entre nosotros, hasta la introducción del nuevo art. 10 N.º 11 por la Ley
20.480, de 2010, el estado de necesidad justificante se regulaba en el CP
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 347

como reacción legítima ante cualquier mal, pero limitando las posibilidades
de reacción únicamente al daño a la propiedad ajena, sea o no la fuente
del peligro (art. 10 N.º 7). De manera excepcional, se admitía también la
posibilidad de afectar la inviolabilidad de la morada en el art. 145. Por ello,
parte importante de la doctrina estimaba que se necesitaba una reforma le-
gal para incorporar el estado de necesidad defensivo en el caso de que el mal
causado recayese sobre la persona que es fuente de peligro (Cury, “Estado
de necesidad [LH Bustos]”, 266).
El art. 10 N.º 11 modificó esta situación. Aunque el consciente propósito
del legislador al aceptar la propuesta de redacción de este nuevo numeral
era incorporar una amplia regulación del estado de necesidad exculpante
(Informe de la Comisión Mixta de 26.10.2010, 9), su amplitud se extiende
también al estado de necesidad justificante, pues admite la afectación de
cualquier clase de derechos, incluso de la vida y salud de las personas, cuan-
do el mal causado sea de menor entidad que el “mal grave” que se pretende
impedir (Santibáñez y Vargas, 198).
Sin embargo, la nueva regulación no excluye la anteriormente existente,
por cuanto, por una parte, el art. 10 N.º 11 solo autoriza la reacción ante
un “mal grave para su persona o derecho o de un tercero”, mientras el N.º
7 la permite ante cualquier mal, grave o no; y, por otra, el N.º 7 limita la
reacción justificada solo a la comisión de delitos que causen daños en la
propiedad ajena, mientras el N.º 11 la amplía a la de cualquier delito, inclu-
so contra las personas, siempre que (en su aspecto justificante), el mal que se
cause sea inferior al que se pretende evitar (o. o. Cury, “Estado de necesidad
[2013]”, para quien esta eximente del N.º 7 del art. 10 estaría tácitamente
derogada por la nueva del N.º 11, atendida su aparente mayor amplitud;
y Wilenmann, Justificación, 447, para quien el art. 10 N.º 11, solo abarca
casos de estado de necesidad exculpante).
Por tanto, atendidas estas diferentes condiciones y requisitos, entende-
mos ahora que ambas disposiciones regulan casos especiales de estado de
necesidad, no siendo ninguna de ellas figura especial o genérica de la otra
(Acosta, 697).

B. Bienes salvables
El Ar. 10 N.º 7 no determina la naturaleza del bien que se puede sal-
var, por lo que es posible sostener que a su respecto no existe limitación
alguna: se puede pretender evitar un mal para las personas y sus derechos,
individuales y colectivos, como la propiedad, el medio ambiente o la salud
348 Manual de derecho penal chileno - Parte general

pública, cualquiera sea su naturaleza y contenido, con tal que para ello solo
se afecte la propiedad ajena.
En cambio, el Art. 10 N.º 11, limita los bienes potencialmente afectados
por el mal que se pretende evitar a “su persona o derecho o los de un ter-
cero”. Esta limitación no es producto de un error de tipografía, sino de la
intención de E. Cury —a cargo de proponer el texto que sería en definitiva
aprobado— de recoger la observación del entonces Senador H. Larraín,
quien respecto de la expresión de la proposición original (“mal grave a su
persona o derechos o los de otro u otros”) planteó una duda acerca de su
amplitud, expresando que “esperaría que en la redacción se especifique que
la motivación para actuar que justifica al victimario en este caso se funde
en un mal grave para su persona o la afectación a uno de sus derechos fun-
damentales, y no a cualquier derecho” (Informe de la Comisión Mixta de
26.10.2010, 10). Por ello, se entiende que la sutil diferencia con respecto
a los términos del art. 10 N.º 4, se explicaría por la exclusión de bienes
colectivos de entre aquellos cuya amenaza autoriza la reacción salvadora:
la “persona” se referiría al cuerpo del afectado, y “su derecho” a los indivi-
duales reconocidos en la Carta Fundamental (Hernández B., “Cometario”,
272).

C. Requisito esencial: la amenaza de un mal

a) Clase del mal que se pretende evitar
Requisito esencial y fundamento de la eximente es la existencia del mal
que se pretende evitar, esto es, de cualquier peligro o amenaza de daño a
un bien jurídicamente protegido, siempre que no se trate de una agresión
(legítima defensa) o de un daño que se siga de un acto justificado, debido u
ordenado por el derecho (García S., 110).
No obstante, el N.º 11 del art. 10 limita los males que crean el estado
de necesidad a aquellos que amenacen a una persona o su derecho, siempre
que seas “graves”. No hay en la historia de la ley indicación acerca de la
gravedad de la amenaza exigida para autorizar la reacción defensiva. Según
el Diccionario, “grave” es algo “grande, de mucha entidad o importancia”,
lo que debe entenderse solo en relación con el mal que se pretende evitar.
Así, en el ejemplo del automóvil que lleva curso de estrellarse contra una
casa o habitación modesta, su gravedad se determina no por la entidad de
las potenciales reacciones sobre el vehículo (y sus eventuales ocupantes),
sino por el peligro que crea: arruinar a los moradores o lesionar gravemente
a personas que se encuentren en su interior, etc. En todos los otros casos,
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 349

cuando exista un mal que no pueda calificarse de grave, solo podrá causarse
de manera justificada un daño en la propiedad ajena para evitarlo, según el
art. 10 N.º 7. Este carácter residual del régimen del art. 10 N.º 7 que, ade-
más, solo permite causar daños a la propiedad ajena, parece explicar el he-
cho de que también se haya planteado que la gravedad del mal a evitar “se
define frente al mal causado” (Vargas P. y Henríquez, 16). Sin embargo, al
fijar la relación con el mal causado, el requisito de la gravedad sería super-
fluo, pues ya estaría contenido en el de la proporcionalidad de la reacción.
Luego, quedaría un solo caso en que el art. 10 N.º 11 desplazaría al N.º
7: aquél en que el mal grave se evitaría afectando la propiedad de otros.
Pero de allí se seguiría que la reacción en estado de necesidad que solo afec-
ta la propiedad tendría más requisitos (la regla 4.ª del art. 10 N.º 11) si es
ante un mal grave que si es frente a cualquier otro mal. Luego, para evitar
esta incoherencia, habrá que sostener que toda reacción que afecta la pro-
piedad está regulada por el N.º 7, mientras que la que afecta a las personas
o cualquier otro de sus derechos, por el N.º 11.
Por otra parte, salvo para la distinción académica entre estado de necesi-
dad defensivo y agresivo, en los N.º 7 y 11 del art. 10 no tiene importancia
cuál sea el origen del peligro, siempre que no se trate de una agresión hu-
mana, donde opera la legítima defensa. Puede tratarse de fenómenos natu-
rales, como avalanchas, terremotos o inundaciones; o del efecto de un acto
no intencional o negligente de un tercero, p. ej., incendios, accidentes de la
construcción, el descuido de un animal feroz que ataca a otras personas y
hasta el de quien transita en bicicleta por la vereda sin poner atención a los
peatones.

b) Realidad o peligro inminente del mal que se pretende evitar

Según la circunstancia primera de los N.º 7 y 11 del art. 10, el mal que
se evita debe ser real, actual o inminente. Actual o real significa que sea
directamente perceptible por los sentidos. Que sea inminente, importa que
exista un alto grado de probabilidad de que se materialice, sobre la base de
la experiencia común, p. ej., la propagación de un incendio existente, la des-
trucción al paso de la lava que se aproxima o de una inundación que recién
se inicia, el curso descontrolado de un medio de transporte, etc.
En caso de error sobre la existencia o inminencia del mal, cabe apreciar
una justificante putativa. Si el mal que se causa para evitar el peligro recae
exclusivamente en la propiedad ajena, será irrelevante si el error es vencible
o invencible, pues los daños a la propiedad imprudentes no serían punibles,
350 Manual de derecho penal chileno - Parte general

según la doctrina mayoritaria, salvo en el caso de la falta del art. 495 N.º
21. Pero si el mal recae en la persona fuente del peligro o en un tercero, el
error vencible determinará la responsabilidad a título de culpa, si el hecho
es especialmente punible a tal título (p. ej., las lesiones sí; pero la privación
de libertad, no).

D. Racionalidad de la reacción del necesitado

La autorización de nuestra ley no solo para reaccionar ante la fuente de
un peligro, sino para cometer delitos contra la persona o propiedades de
terceros inocentes o no plenamente responsables del mal que se pretende
evitar, es compensada por la ley con una especificación del criterio de la
racionalidad del medio empleado para su evitación, que exige sea estricta-
mente proporcional y subsidiario.
Si se cumplen tales requisitos, la consecuencia correlativa de la justifi-
cación que se otorga parece ser la obligación de soportar la reacción del
necesitado por quien resulta afectado por ella, en su persona, derechos
o propiedades. Esta obligación se ha interpretado como manifestación
de la existencia de ciertos deberes generales de solidaridad (van Weezel,
“Necesidad”, 228). Ello parece correcto, pero siempre que tales deberes no
sean otra cosa que una forma de expresar esa obligación legal de soportar
la reacción del necesitado (y, también, la de soportar las consecuencias del
cumplimiento del deber, la defensa legítima y la ejecución de otros actos de-
bidos o autorizados legalmente). En cambio, remitir estos deberes a consi-
deraciones sociológicas o morales supondrían una forma de iusnaturalismo
o integrismo no controlable objetivamente (Piña, “Solidaridad”, 243). Pero,
en ningún caso, se trata de un deber absoluto: p. ej., quien desconoce la ne-
cesidad de actuación de otro puede considerarlo como un agresor ilegítimo
y actuar en legítima defensa putativa y no será responsable.

a) Proporcionalidad
Aquí es donde se aprecia otra diferencia importante entre el estado de
necesidad del Art. 10 N.º 7 y el del N.º 11: el primero incluso restringe los
bienes susceptibles de dañar en estado de necesidad a la propiedad ajena,
mientras que el segundo no, fijando la regla de proporcionalidad únicamen-
te con relación a los males evitados y causados. Pero, en ambos casos, no se
trata de ponderar bienes en juego, sino de males a evitar y los que se pueden
cometer (Fuentes F., Ponderación, 59).
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 351

En cuanto a la regla 2.ª del art. 10 N.º 7, ella limita la justificación a

la posibilidad de cometer un delito que cause daño a la propiedad ajena,
siempre que el mal que amenaza sea mayor que el causado para evitarlo.
Según la doctrina dominante, por delitos que causen daño a la propiedad,
no deben entenderse exclusivamente los de daños del art. 484, sino “todo
hecho que afecte o lesiones derechos patrimoniales como ser hurtos, apro-
piaciones indebidas, etc.” (Novoa PG I, 405). Enseguida, para realizar la
ponderación que la ley obliga se debe distinguir entre dos grupos de casos,
teniendo presente en ambos que la ponderación no es aritmética, pero debe
haber una indudable superioridad del bien que se trata de salvar para que
exista la justificación:
i) Comparación entre la evitación de males diferentes a un daño a la pro-
piedad y este. Aquí parece claro que todo bien personal es de mayor valor a
la propiedad, según la ordenación del Código, y que también lo es todo bien
colectivo especialmente protegido, como la salud y seguridad públicas, etc.
ii) Comparación entre daños potenciales y reales a la propiedad. En estos
casos no solo habrá que considerar el valor y la magnitud de los daños, sino
también el significado funcional de los bienes en juego y la posibilidad de su
reparación, respecto de las personas y comunidades a quienes sirven. Así, la
choza del campesino, que constituye su único patrimonio, será seguramente
más valiosa que el costoso automóvil del magnate (Cury PG, 380). Especial
atención debe prestarse al caso de los animales, cuyo valor superior al de su
simple avaluación económica, “como seres vivos y parte de la naturaleza”,
impone darles “un trato adecuado y evitarles sufrimientos innecesarios”
(art. 1 Ley 20.380), especialmente, tratándose de mascotas y animales de
compañía (Ley 21.020).
Si el delito que se comete recae en otros bienes jurídicos, operaría el es-
tado de necesidad del art. 10 N.º 11, siempre que se pueda acreditar que se
trata de evitar un “mal grave” contra una persona y su derecho. En estos ca-
sos, la proporcionalidad exige que el delito cometido cause un mal inferior
al que se impide, aunque recaiga en la vida, salud, libertad u otros derechos
de las personas.
Por ello, al contrario del caso del art. 10 N.º 7, no es posible aquí una
valoración anticipada de los diferentes conflictos a resolver. No obstante,
la doctrina ofrece una guía más o menos segura para ello: los bienes esta-
blecidos como derechos constitucionales valen más que los que no y, entre
unos y otros, la valoración de su lesión o puesta en peligro, expresada en
las penas previstas para los delitos que los afectan, puede servirnos para re-
conocer una escala de valores (Garrido DP II, 187). En este sentido, podría
352 Manual de derecho penal chileno - Parte general

decirse que el peligro de muerte del necesitado justifica lesionar o privar

de la libertad a un tercero. Ese mismo peligro, así como el de afectación
grave a la salud, podría justificar la comisión de delitos de peligro que no
provoquen daños a terceros. También, por analogía con lo dispuesto en
el art. 145, los peligros vitales justificarían la violación de la morada, la
grabación oculta de comunicaciones, su interceptación, etc. La justificación
podría extenderse, además, a las estafas y a los robos con fuerza y hasta
violentos, siempre que no se de muerte o lesione gravemente a otro y el pro-
ducto del delito se aplique inmediata y exclusivamente a la salvación propia
o de un tercero. Respecto del manejo en estado de ebriedad y la comisión
de otros delitos de la Ley de Tránsito para concurrir a un hospital, ellos
estarían justificados siempre que no se causen accidentes o ellos provoquen
daños inferiores a la salvación propia o del tercero que se transporta (o. o.,
Etcheberry, “Ebrio herido”, 371, quien propone tratar este caso como uno
de fuerza irresistible).
Por lo anterior es posible afirmar que, aunque la eximente del art. 10
N.º 11 no deroga la del N.º 7, sí amplía el estado de necesidad justificante.
Así, p. ej., tratándose del estado de necesidad agresivo, se extendería la
justificación al caso de afectarse la vida de terceros si ello es necesario para
evitar un mal grave significativamente superior, como la muerte de un nú-
mero mayor de personas, si no existe otro medio practicable para impedirla.
Estos casos, enmarcados en la idea de “comunidades de peligro vitales” no
son puramente teóricos (el ejemplo del desvío del ferrocarril matando a una
persona que se encuentra en la vía imposibilitada de moverse para salvar
a los pasajeros de un choque mortal), ni es una discusión teórica sobre el
lugar sistemático de la eximente, como lo demostró al ataque a las Torres
Gemelas en Nueva York el año 2001. Por eso, parece acertada la califica-
ción de “eufemística” que respecto de su tratamiento por la doctrina mayo-
ritaria se ofrece, que niega la posibilidad de una justificación argumentando
“que las vidas no son conmensurables” pero, al mismo tiempo, ofrece tratar
el caso como un estado de necesidad “exculpante”, con similar resultado:
la exención de responsabilidad (Cury, “Estado de necesidad [2013]”, 253).
La calificación de “eufemística” de esta solución, dominante en Alemania,
es de J. Wilenmann, quien, con todo, tampoco acepta la idea de una justifi-
cación plena en esos casos y prefiere encapsular su solución dentro de una
categoría excepcional que denomina “situaciones de necesidad trágica”,
donde también incluiría el caso de la admisión de la tortura para descubrir
y desarmar una bomba de tiempo que pudiera matar a cientos de personas
(Wilenmann, “Imponderabilidad”, 42). Sin embargo, a nuestro juicio, según
la ley chilena ambas situaciones deben ser juzgadas de conformidad con la
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 353

misma regla común, el art. 10 N.º 11, y no recurriendo a categorías ajenas

a la legislación vigente.
Por otra parte, el Art. 10 N.º 11 también hace posible, ahora, extender
el rol del estado de necesidad defensivo al de una “pequeña legítima de-
fensa” frente a ataques de inimputables que no puedan calificarse como
una agresión ilegítima, pero sí de amenaza de un mal grave (van Weezel,
“Optimización”, 1118). Y también en el caso de los que reducen median-
te la fuerza, causándoles lesiones, a los que se comportan de manera im-
prudente, como los conductores, pilotos o maquinistas que se desempeñan
ebrios, poniendo en peligro a sus pasajeros.
Además, se ha de tener presente que, si ante un mal grave que afecta a
la persona o su derecho, la reacción deriva en un daño similar o no muy
sustancialmente superior al que se impide, no por ello desaparece el estado
de necesidad ni la eximente del art. 10 N.º 11, sino que se trata, por razones
sistemáticas, como un supuesto de inexigibilidad de otra conducta o estado
de necesidad exculpante.

b) Subsidiariedad
La segunda limitación de la racionalidad del medio empleado para con-
jurar el mal que amenaza al necesitado es la subsidiariedad en su empleo.
Las circunstancias 3.ª del N.º 7 y la 2.ª del N.º 11 del art. 10 lo expresan
exigiendo que “no haya” o “no exista” “otro medio menos perjudicial para
evitarlo” o para “impedirlo”.
Esta estricta subsidiariedad es aplicable a todos los estados de necesidad
y es una de sus principales diferencias con la legítima defensa, que no con-
templa limitaciones estrictas a la necesidad racional del medio. En estado
de necesidad, si existen varios medios para impedir el mal que se trata de
evitar, la ley solo acepta que se escoja el menos perjudicial, que a la vez sea
practicable, esto es, que sea posible de realizar en las circunstancias concre-
tas. Si existe otro medio salvador menos o igual de perjudicial y también
practicable, aunque más engorroso o lento que el utilizado, la justificante
no es aplicable, y solo cabría recurrir a la eximente incompleta del art. 73.
No obstante, se debe tener presente que la existencia de este exigente re-
quisito para acoger el estado de necesidad podría explicar porqué en ciertos
cosos de hurto famélico la jurisprudencia prefiere recurrir al miedo insupe-
rable como eximente, contra el parecer mayoritario de la doctrina (RLJ 56):
esta última eximente no exige acreditar la racionalidad del medio salvador,
354 Manual de derecho penal chileno - Parte general

sino únicamente la conmoción anímica del agente, una cuestión de hecho,

no susceptible de nulidad por error de derecho.

E. Causa legítima
De manera similar que en la legítima defensa, quien voluntariamente
crea o se expone a una situación de necesidad para sacar un provecho per-
sonal no está exento de responsabilidad penal.
Pero sí está exento de responsabilidad quien, sin intervenir en su crea-
ción, daña la propiedad ajena para evitar un mal a su persona, un tercero o
sus bienes, si se ha expuesto voluntariamente a ello en beneficio de la comu-
nidad toda, como es típicamente el caso de los bomberos. Ello, por cuanto,
por una parte, el art. 10 N.º 7 no contiene la limitación que, en este sentido,
establece la regla 4.ª de su N.º 11. Por esto rechazamos la conclusión de una
parte de la doctrina, en el sentido de que los bomberos “no pueden ampa-
rarse en el estado de necesidad cuando realizan su actividad protectora, la
que se extiende a todos los riesgos inherentes a ella, incluso el propio sacri-
ficio de su vida” (Cousiño PG II, 420).
Tratándose de la generación o exposición imprudente a la necesidad,
como el caso común de los incendios domiciliarios, habría que distinguir:
i) En el caso del art. 10 N.º 7, como solo se permite dañar la propiedad,
podría aceptarse la eximente para salvar la persona o bienes propios o aje-
nos, p. ej., en la salvación de terceros atrapados en un incendio negligente
causado por ellos o por el propio salvador, mediante la destrucción de parte
de la propiedad colindante. Ello por cuanto, por una parte, la mayoría de
la doctrina y jurisprudencia estima no existir el delito de daño imprudente
(que, de aceptarse, solo sería una falta del art. 495 N.º 21); y, por otra, aquí
no está presente la limitación expresa de la regla 4.ª del N.º 11 del art. 10;
ii) En cambio, es esa limitación expresa lo que hace aparecer como “ra-
zonable” exigir a quien ha creado o se ha expuesto imprudentemente a un
riesgo para su persona, que lo soporte sin dañar a terceros u otros bienes
diferentes a la propiedad para evitarlo.
La regla en cuestión establece que no será posible alegar la eximente
completa de estado de necesidad art. 10 N.º 11 ante un “mal grave”, si se
puede exigir “razonablemente” que sea soportado por quien se encuentra
amenazado por el mal. Se entiende que esa exigencia es razonable respecto
de quienes crean o se exponen voluntaria o imprudentemente el mal y las
personas que tienen deberes especiales de protección, como los policías y
miembros de las fuerzas armadas. Sin embargo, ese deber de soportar per-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 355

sonalmente el mal no se extiende al tercero amenazado, cuya protección

permite la actuación legítima de policías y otros agentes salvadores que
pudieran no tener derecho para alegar la eximente si se tratase de salvar su
propia persona o derechos. Tampoco se extiende a quienes ejercen profe-
siones u oficios que los exponen a peligros en beneficio de terceros, como
los médicos y los bomberos voluntarios, sin tener una obligación legal de
soportarlos.
Tratándose de la reacción necesaria en beneficio de la persona o derecho
de un tercero, la exigencia de soportar el mal que tenga el necesitado no
impide conceder al que actúa en su beneficio la eximente, a menos que ello
“estuviere o pudiere estar” en su “conocimiento”.

§ 6. Cumplimiento del deber y ejercicio legítimo

de un derecho, autoridad, oficio o cargo
Se discute la conveniencia o no de contar con una regla como la del art.
10 N.º 10, que el Código alemán no contempla, por cuanto la unidad del
orden jurídico haría innecesario reconocer la existencia de normas permisi-
vas en la ley penal. Sin embargo, estimamos que más allá de la conveniencia
“pedagógica” en la inclusión de un precepto de esa índole como “adver-
tencia al juez para que tenga en cuenta todas las reglas de derecho incluso
extrapenales, que en el caso concreto pueden tener como efecto la excepcio-
nal legitimidad del hecho incriminado” (Jiménez de Asúa, Tratado IV, 490),
existen buenas razones para mantener esta advertencia, tal como hizo el art.
20 N.º 7 del CPE 1995.
En primer lugar, su positivización destaca el hecho de que la actuación
debida o conforme a derecho puede causar males susceptibles de describirse
como hechos típicos, aún en casos que la ley no hace referencia expresa a
su antijuridicidad (Novoa PG I, 371). Así, p. ej., mientras en el secuestro del
art. 141 se menciona la exigencia del actuar “sin derecho”; ella no aparece
en la definición del hurto y el robo del art. 432, a pesar de que tales delitos
no existen cuando se embargan bienes con auxilio de la fuerza pública;
tampoco en las lesiones de los arts. 395 a 399, a pesar de que ellas pueden
ser resultados de cirugías y de la prescripción de medicamentos; ni en las
injurias (art. 416), a pesar de que ellas parecen ínsitas en las denuncias de
delitos y en las expresiones que se vierten en el ámbito del derecho de fami-
lia para determinar, p. ej., la idoneidad o no de los padres que disputan el
cuidado personal de sus hijos.
356 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Y, en segundo término, la exigencia de la “legitimidad” en el ejercicio del

derecho, profesión, cargo u oficio importa la necesidad de una valoración
de los hechos que, más allá de la simple afirmación de la existencia de una
profesión, cargo u oficio y de los derechos y deberes asociados, ponga aten-
ción en el modo concreto de su ejercicio, dando entrada aquí también a la
excepción de la causa ilegítima y limitando la justificación al que, teniendo
derecho, no abusa del mismo ni emplea medios que no sean los necesaria-
mente racionales para hacerlo valer.

A. Obrar en cumplimiento de un deber

Se trata de aquellos casos donde la ejecución de ciertos actos aparente-
mente constitutivos de delito, que suponen el empleo de la fuerza contra
personas o la supresión de sus derechos, se impone por la ley al agente,
directamente o a través de los funcionarios encargados de su cumplimiento;
lo que importa el correlativo deber de los ciudadanos de tolerar el así legí-
timo empleo de la fuerza.
La expresión “deber” tiene aquí un significado estrictamente jurídico,
con exclusión de los deberes morales, los consuetudinarios no reconocidos
por la ley (salvo los emanados de la costumbre de los pueblos originarios,
art. 54 Ley 19.253) y los derivados de interpretaciones analógicas, más allá
de lo permitido por los arts. 19 a 24 CC. Cuando el deber consiste en el
cumplimiento de órdenes de servicio se habla de obediencia debida, que
también se encuentra al amparo de esta justificante, siempre que se trate de
órdenes lícitas, emanadas de funcionario competente y en la forma prevista
por la ley.
Se suele identificar esta eximente con la idea de un conflicto de deberes,
entre el de ejecutar la ley o la orden y el de evitar dañar a otros o cometer
delitos. Sin embargo, tal colisión es meramente aparente, desde el momento
en que, por una parte, no existe un deber general de evitar causar daños
a otro; y, por otra, no todo daño que se cause puede considerarse delito y
ni siquiera ilícito, pues no puede sostenerse al mismo tiempo la licitud del
ejercicio legítimo de la fuerza y su carácter de actuación contraria a derecho
(Novoa PG I, 373).
En la vida diaria, los ejemplos más frecuentes de conductas amparadas
por esta eximente son el cumplimiento de los deberes de persecución penal,
que suponen no solo una actividad preventiva policial (incluyendo deten-
ciones y allanamientos en caso de flagrancia y forcejeos físicos en caso de
resistencia a la detención), sino también la investigación criminal por me-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 357

dio de escuchas telefónicas y otras intromisiones en la vida privada, y una

actividad acusatoria consistente en la imputación de delitos a personas de-
terminadas que, de otro modo, podrían calificarse de injurias y calumnias.
Tratándose de la actuación policial, los arts. 411 y 412 CJM precisan
los términos de esta eximente en cuanto a la racionalidad del medio em-
pleado para cumplir el deber, permitiendo que el Carabinero “haga uso de
sus armas en contra del preso o detenido que huya y no obedezca a las inti-
maciones de detenerse”, por una parte; y, por otra, el “uso de sus armas en
contra de la persona o personas que desobedezcan o traten de desobedecer
una orden judicial que dicho Carabinero tenga orden de velar, y después
de haberles intimado la obligación de respetarla, como cuando se vigila el
cumplimiento del derecho de retención, el de una obligación de no hacer, la
forma de distribución de aguas comunes, etc.”. En ambos casos, se añade
que “no obstante, los tribunales, según las circunstancias y si éstas demos-
traren que no había necesidad racional de usar las armas en toda la exten-
sión que aparezca, podrán considerar esta circunstancia como simplemente
atenuante de la responsabilidad y rebajar la pena en su virtud en uno, dos o
tres grados”, y así lo ha resuelto, p. ej., la SCS 23.12.2014 (RCP 42, N.º 1,
255, con nota crítica de C. Ramos).
Por su parte, el art. 23 DL 2.460, Ley Orgánica de la Policía de
Investigaciones de Chile, señala que “estará exento de responsabilidad cri-
minal, el funcionario de la policía de Investigaciones de Chile, que con el
objeto de cumplir un deber que establezca este decreto ley, se viere obligado
a hacer uso de armas, para […] vencer alguna resistencia a la autoridad”.
Como se indicó respecto de esta misma disposición en cuanto a la legítima
defensa, para que esta especificación del cumplimiento del deber perma-
nezca en el ámbito de la justificación, la expresión “se viere obligado” debe
entenderse en un sentido objetivo, esto es, como indicación de la racionali-
dad del medio (“no existiere otra alternativa”) más que como una situación
psicológica.
Un caso común a ambos cuerpos policiales son las autorizaciones para
realizar acciones como agentes reveladores o encubiertos, en las investiga-
ciones por delitos de drogas (art. 23 Ley 20.000), tráfico de migrantes y
trata de personas (art. 411 octies) y corrupción de menores (art. 369 ter).
En todos estos casos, para la legitimidad de la eximente por inducir o parti-
cipar en la comisión de los delitos investigados, se requiere el cumplimiento
de las formalidades del art. 227 CPP, es decir, el registro de la autorización
concedida por el Ministerio Público (SCS 28.4.2020, Rol 20940-20).
Respecto de los particulares, se advierte que también es posible concebir
esta eximente en cuanto la ley les impone deberes y facultades de actuación,
358 Manual de derecho penal chileno - Parte general

como en los casos de declarar “la verdad” ante los tribunales del art. 299
CPP o detener en flagrancia del art. 130 CPP (Couso, “Comentario”, 261; y,
antes, Novoa PG I, 372). Obviamente, ello también aplica al caso del cum-
plimiento voluntario de las resoluciones judiciales por parte de las partes
en un pleito, sobre todo tratándose de la ejecución de sentencias definitivas.
Pero la ley no exime al que tiene un deber únicamente por la sola exis-
tencia del mandato o la posición que confiere al que lo ejecuta o recibe la
orden de ejecutarlo, sino al que lo cumple en la forma prevista por la ley, lo
que importa su cumplimiento material bajo el amparo de las disposiciones
legales o reglamentarias pertinentes, sin desvío o abuso, esto es, racional-
mente (Politoff DP, 302). Por ello, el Código contempla, siguiendo con los
ejemplos anteriores, una distinción entre el cumplimiento legítimo y el ar-
bitrario o abusivo de estos deberes de persecución criminal, constituyendo
este último diversos delitos, entre los cuales destacan la detención y allana-
mientos ilegales y las torturas (arts. 148 a 155).
El error sobre la licitud de la orden, el alcance del deber o los presupues-
tos fácticos de la actuación (incluyendo la racionalidad de los medios em-
pleados) bien pueden servir como base para una justificante putativa, salvo
el caso de errores o desvíos groseros del marco jurídico del deber que se tra-
ta, atribuibles a una deliberada voluntad o desinterés por su conocimiento o
a falta de diligencia en ello, caso en el cual la atribución de responsabilidad
será dolosa o imprudente, respectivamente, según ya se ha explicado.
Tampoco será constitutivo de delito el cumplimiento de órdenes de ser-
vicio ilícitas por parte de los miembros de las fuerzas del orden, si se en-
cuentran en alguno de los supuestos de inexigibilidad de otra conducta por
obediencia debida de los arts. 214, 334 y 335 CJM y 38 Ley 20.357. Una
disposición similar, para los empleados del orden civil se encuentra en el art.
159 CP. Según las circunstancias del caso, los particulares también podrían
alegar el cumplimiento de órdenes de servicio como base para una defensa
de inexigibilidad por fuerza moral irresistible (art. 10 N.º 9), en tanto se en-
cuentren sujetos a relaciones de subordinación y dependencia, como las que
regula el art. 2 Código del Trabajo, siempre que materialmente ellas deriven
en una verdadera coerción. En casos extremos, la fuerza moral irresistible,
expresada en forma de coerción directa, incluso permitiría a los subordi-
nados militares y policiales alegar la eximente del art. 10 N.º 9, aunque no
puedan probar el cumplimiento de los requisitos de la obediencia debida.
Excepcionalmente, se presenta una verdadera colisión de deberes en el
cumplimiento de órdenes ilícitas sin error en ciertos casos especialmente re-
gulados de autoría mediata por prevalimiento de posición de superioridad,
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 359

donde solo el que da la orden ilícita responde de ella. Aquí únicamente se

eximirá de responsabilidad al que cumple el mandato, aun cuando conozca
su ilicitud, pues la ley considera como un valor superior la disciplina y el
cumplimiento de las órdenes judiciales. Así, en el ámbito militar, es obliga-
torio el cumplimiento de órdenes ilícitas que no tiendan notoriamente a la
comisión de un delito (art. 335 y 336). Por otro lado, en el orden civil, el
art. 76 CPR establece una regla absoluta para la fuerza pública y el resto de
las autoridades, imponiendo a éstas el deber de “cumplir sin más trámite el
mandato judicial” junto con la prohibición de “calificar su fundamento u
oportunidad […] justicia o legalidad”. De allí se deduce que el cumplimien-
to de una orden ilegal emanada de un tribunal exime de responsabilidad
a la autoridad que la ejecuta (siempre que lo haga empleando un medio
racional), con independencia de su ilicitud y del conocimiento que sobre
ésta se tenga, caso en el cual responderá exclusivamente el juez que la dicta
(art. 79 CPR).
Finalmente, tratándose del cumplimiento de un deber contemplado en
el derecho interno (o de una orden conforme a ese derecho) con violación
del derecho penal internacional o de los tratados sobre derechos humanos
vigentes, la defensa no es admisible a nivel internacional y tampoco a nivel
local, si tales deberes u órdenes conllevan a la comisión de genocidio, crí-
menes de guerra o de lesa humanidad (Así se pronunció el TC alemán en el
caso de los “tiradores del muro de Berlín”, BVerG 24.101996, Casos DPC,
14). En tales casos, solo subsiste la potencial eximente del art. 10 N.º 9, si
puede probarse la existencia de una coerción, por hechos diferentes a la sola
recepción de la orden ilícita (art. 38 Ley 20.357).

B. Obrar en ejercicio legítimo de un derecho

Aunque con las reservas ya mencionadas acerca de la necesidad de su
inclusión explícita en el texto del Código, coincide la mayor parte de la
doctrina nacional en reconocer al ejercicio legítimo de un derecho el ca-
rácter de causal de justificación, que en ciertos casos puede verse incluso
como excluyente de la tipicidad, por estar incorporada en el presupuesto
del hecho punible (defensa de minimis). La doctrina propone un extenso
elenco de casos de ejercicio legítimo de un derecho que incluye, entre otros,
el ejercicio de acciones en pleito civil o en causa criminal, aunque al hacerlo
se profieran frases que objetivamente aparezcan como lesivas del honor
ajeno; el ejercicio del derecho de retención; el del derecho disciplinario por
quien lo posee; y la revisión de la correspondencia de los menores de edad
(Jiménez de Asúa, Tratado IV, 517; Couso, “Comentario”, 268). Con todo,
360 Manual de derecho penal chileno - Parte general

la exigencia de que el ejercicio del derecho sea legítimo significa excluir del
ámbito de la justificante la causa ilegítima, el exceso y el abuso en dicho
ejercicio por la falta de racionalidad de los medios empleados para hacerlo
efectivo, casos en que solo podrán alegarse las justificantes putativas o las
eximentes de inexigibilidad de otra conducta que se encuentren presentes,
si se cumplen sus requisitos.
La pregunta acerca de si esta eximente alcanza a la ejecución particular
del propio derecho o justicia de mano propia, es rechazada en términos
generales por la doctrina nacional, que estima como única vía para lograr
la ejecución forzada de los derechos el recurso a los tribunales de justicia,
incluso cuando se trata de la recuperación de los bienes propios en manos
de terceros (Novoa PG I, 377). No obstante, deben distinguirse los casos de
ejercicio arbitrario del propio derecho o justicia de mano propia punibles,
básicamente por el ejercicio de la violencia, de aquellos supuestos excep-
cionales en que la ley no castiga esa forma de ejecución particular, aunque
concurra fuerza, engaño o simple sustracción, como demuestran los casos
del derecho de retención ya mencionados y los supuestos de usurpación,
hurto de posesión, sustracciones y engaños impunes ejercidos por el legíti-
mo dueño o poseedor de las cosas para recuperarlas del ilegítimo (arts. 458,
471 N.º 2, y 494 N.º 20). En estos casos, aunque no opere esta eximente,
el principio de legalidad impone considerarlos como no constitutivos de
delito, por lo que corresponde su sobreseimiento de conformidad con los
dispuesto en el art. 250 a) CPP.

C. El ejercicio legítimo de una autoridad, oficio o cargo

Se trata, según la doctrina dominante, de meras “especificaciones de la
misma idea” de los casos anteriores, es decir, la justificante reside en el ejer-
cicio legítimo de derechos y deberes inherentes al oficio o profesión, legal-
mente reconocidos (Cury PG I, 562).
Sin embargo, lo dicho vale principalmente respecto del ejercicio legítimo
de una autoridad o cargo, debiendo realizarse ciertas precisiones en el caso
del ejercicio legítimo de un oficio, pues su legitimidad no se encuentra dada
solo por la ley o sus reglamentos, sino también por su autoregulación, que
define principalmente la necesidad y racionalidad de los medios que se em-
plean para su ejercicio.
Así, en los casos de la profesión de abogado, el Código de Ética profe-
sional delimita su actuación, pudiendo afirmarse, p. ej., que, aunque tenga
permitido señalar hechos dañosos para la reputación de la contraparte en
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 361

sus alegatos o escritos, en interés de su cliente, no tiene permitido insultar-

le gratuitamente ni tampoco ofender al colega que lo representa (art. 97
Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Chile). Pero, sin
duda, las cuestiones más relevantes que se presentan en este ámbito dicen
relación con la actividad médica, que pasaremos a analizar a continuación.

§ 7. Problemas especiales del ejercicio de la profesión médica

A. Presupuestos del ejercicio legítimo de la medicina. Lex artis como
deber objetivo de cuidado
Según el art. 313 a) las profesiones médicas tienen como objeto la “cien-
cia y arte de precaver y curar las enfermedades del cuerpo humano”, ciencia
y arte en permanente evolución dentro del mismo propósito. Al curar las
enfermedades, las intervenciones médicas pueden afectar la integridad física
o psíquica de los pacientes, p. ej., cuando se realizan intervenciones quirúr-
gicas o se prescriben medicamentos psicotrópicos. En tales casos faltaría la
antijuridicidad material, al ser mayor el beneficio que se obtiene (curación o
alivio de la enfermedad) que el daño colateral o necesario que se causa para
curarle o aliviarle, de modo que la salud del paciente, su integridad física y
psíquica, no resulta lesionada.
Sin embargo, los problemas prácticos derivados de la actividad médica
no se suscitan cuando ésta ha resultado exitosa, sino cuando fracasa y se
produce un daño a la salud; por cuanto en esa actividad, en tanto arte, nin-
gún médico “puede asegurar la precisión de su diagnóstico ni garantizar la
curación del paciente”, sino únicamente su sujeción a los procedimientos
adecuados o lex artis para realizar el diagnóstico y la curación esperada
(art. 21 Código de Ética del Colegio Médico de Chile). Tradicionalmente se
ha entendido que la actividad médica realizada conforme a esa la lex artis
se encuentra amparada por esta causal de justificación (Etcheberry DP III,
119). No obstante, parece preferible considerar que los resultados lesivos
de una intervención practicada conforme a la lex artis, exitosa o fracasada,
se encontrarían dentro del riesgo permitido en el ejercicio profesional y su
realización no sería siquiera objetivamente imputable (Garrido DP II, 203;
Vargas P., Responsabilidad, 37). Se trataría, por tanto, de un supuesto de
falta de antijuridicidad material que excluye la tipicidad (defensa de mini-
mis), sin perjuicio de estar formalmente expresado como eximente el art.
10 N.º 10 (SCS 7.9.2011, DJP 35, 101: la actividad médica conforme a la
lex artis es un hecho que “no se encuentra sancionado penalmente”; en el
362 Manual de derecho penal chileno - Parte general

mismo sentido, como “lítica” y “atípica” la califican la SCS 22.7.2009, RLJ

488, y demás fallos que allí se citan). Al considerar la actuación médica
dentro de la lex artis un asunto de tipicidad se evita, además, la paraliza-
ción de la actividad médica que seguiría de considerarse únicamente como
una causal de justificación, en un plano similar al de la legítima defensa, y
seguirse un criterio estricto y uniforme para su persecución penal: como
toda operación quirúrgica importa causar lesiones, todas ellas deberían ser
investigadas criminalmente por “revestir caracteres de delito”, para solo
posteriormente declarar que no hay responsabilidad en una audiencia de
sobreseimiento definitivo del art. 250 c) CPP, por haberse comprobado la
actuación conforme a la lex artis del médico imputado y, por tanto, exenta
de responsabilidad por una causal del art. 10 CP.
La intervención médica es conforme a la lex artis en Chile si: i) tiene fi-
nalidad terapéutica; ii) se practica siguiendo los procedimientos enseñados
en las Facultades de Medicina, descritos en la bibliografía existente o en las
instrucciones de los Servicios de Salud o Entidades Prestadoras de Salud,
que sean los adecuados para el diagnóstico y tratamiento de la enfermedad
de que se trate; y iii) cuenta con el consentimiento expreso del paciente, en
las condiciones que fija la Ley 20.584, desde el año 2012.
Tienen carácter terapéutico todas las actividades médicas indicadas para
curar o prevenir enfermedades.
La discusión acerca del carácter terapéutico o no de la intervención mé-
dica con propósitos estéticos se encuentra superada, tanto desde el punto
de vista del cuerpo médico como del reconocimiento social, por sus efectos
positivos en la personalidad de los pacientes (o. o., Garrido DP III, 183 y
Vargas P., Responsabilidad, 55, para quienes, dentro de la actividad médica,
también podría distinguirse entre la intervención estética terapéutica o re-
constructiva y la simplemente embellecedora). Luego, como toda interven-
ción médica, la estética es, en principio, terapéutica, y realizada conforme a
lex artis, previo consentimiento informado del paciente se encuentra justifi-
cada, aunque sus resultados difieran de lo esperado respecto de la mayor o
menor ganancia en belleza u otros atributos personales intangibles. En estos
casos, en tanto esta diferencia sea solo relativa a la apreciación respecto de
la mayor o menor ganancia en belleza u otros atributos personales intangi-
bles como resultado de la intervención, no hay lugar a una acción penal, si-
no solo, eventualmente, a las acciones civiles o sanitarias que correspondan,
cuya procedencia es muy discutible, atendida la consideración de la activi-
dad médica como una que genera obligaciones de medios y no de resultados
(Noriega, 135). Distinta es la respuesta ante los tratamientos estéticos que
se ofrecen fuera del sistema sanitario (implantaciones subcutáneas de bo-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 363

tox, aplicación de sistemas lumínicos, masajes, etc.), no sujetos a la lex artis

sino a las reglas generales de la imprudencia, donde las alteraciones físicas
indeseadas siempre pueden verse como lesiones o daños no consentidos.
También es conforme a la lex artis la intervención médica con carácter
experimental, pues el art. 21 Ley 20.584 concede a todas las personas el
“derecho a elegir su incorporación en cualquier tipo de investigación cien-
tífica biomédica”, tanto si se trata de personas enfermas como sanas (cuya
participación es necesaria si se quiere establecer un grupo de control). Este
tipo de experimentación se encuentra regulado en la Ley 20.120, que exi-
ge contar con un “consentimiento informado”, que incluya la posibilidad
de retirarse en cualquier momento del tratamiento experimental, y que los
procedimientos e investigaciones se realicen considerando los criterios de
proporcionalidad y subsidiariedad propios de toda causal de justificación,
a saber: i) la insignificancia del daño a la salud que pudiera producirse en
relación al beneficio esperado; ii) la importancia y seriedad de la investi-
gación; iii) la conformidad de sus objetivos y procedimientos en el plano
sociocultural donde se realiza, y iv) el acatamiento de las normas de la lex
artis médica en su desarrollo, tanto técnicas como éticas. En este último
sentido, se establecen dos exigencias adicionales para su licitud: i) no podrá
realizarse “si hay antecedentes que permitan suponer que existe un riesgo
de destrucción, muerte o lesión corporal grave y duradera para un ser hu-
mano” (art. 10 inc. 2); y ii) “toda investigación científica biomédica, deberá
contar con la autorización expresa del director del establecimiento dentro
del cual se efectúe, previo informe favorable del Comité Ético Científico que
corresponda” (art. 10 inc. 3).
Además, es conforme a la lex artis, la intervención médica que suponga
la entrega de partes u órganos corporales desde una persona viva y sana a
otra enferma, siempre que se realice en las condiciones especialmente esta-
blecidas por la Ley 19.451, a saber: i) que el trasplante tenga finalidad tera-
péutica en beneficio de un tercero (art. 1); ii) que se practique en los hospita-
les y clínicas autorizados por el Servicio Nacional de Salud al efecto (art. 2);
iii) que el donante sea mayor de edad (“legalmente capaz”) y sea pariente,
cónyuge o conviviente del receptor (arts. 4 y 4 bis); iv) que conste el consen-
timiento, libre, expreso e informado del donante acerca de la donación y de
los órganos que precisamente se entregan (art. 6); v) que se certifique —por
dos médicos no pertenecientes al equipo de trasplante— la capacidad física
del donante (art. 5), y vi) que el donante actúe únicamente a título gratuito
(art. 3). Similares exigencias se aplican a la autorización para donar fluidos
o parte de la piel, regulada en el art. 145 Código Sanitario. Esta regulación,
precisa y detallada, prima sobre las propuestas que, ante el silencio legal
364 Manual de derecho penal chileno - Parte general

de décadas, tuvo que realizar nuestra doctrina sobre la base de los criterios
vigentes al tiempo de su formulación, donde no se consideraba la primacía
de la autonomía del paciente sobre la necesidad terapéutica, como es la
regla hoy (Etcheberry, “Trasplantes”; Novoa M., “El trasplante”). Por otra
parte, respecto del requisito de actuación a título gratuito en el trasplante,
el art. 13 Ley 19.451 estima como delictivo el trasplante que no se hace a
título gratuito. Las modalidades de la conducta en este delito dependen de
la posición que ocupen los participantes del trasplante, y son las siguien-
tes: i) respecto del donante: facilitar o proporcionar órganos propios con
ánimo de lucro; ii) respecto del beneficiario: ofrecer o proporcionar dinero
o cualquier otra prestación económica diferente al costo de la operación,
con el objeto de obtener algún órgano necesario para la extracción; y iii)
respecto del que consigue o entrega órganos por cuenta ajena: se sanciona
con una pena más grave al que actúa por cuenta de terceros en esta clase de
hecho, tanto al ofrecer o proporcionar dinero o cualquiera otra prestación
económica, con el objeto de obtener o proporcionar algún órgano necesario
para la extracción. Es importante destacar que, al sancionarse la oferta de
una recompensa pecuniaria, se anticipa la punibilidad del tercero que busca
el órgano por esta vía; en tanto que, para el donante, el delito sólo puede
entenderse consumado cuando la entrega del órgano se ha materializado
efectivamente.
En cuanto al consentimiento del paciente, según el art. 14 Ley 20.084,
deberá otorgarse de manera libre, voluntaria, expresa, informada, en forma
verbal o escrita, pero deberá constar por escrito en el caso de interven-
ciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos y,
en general, para la aplicación de procedimientos que conlleven un riesgo
relevante y conocido para la salud del afectado (para la regulación del con-
sentimiento en esta materia, con anterioridad a esa fecha, v. Hernández B.
“Consentimiento”). Solo en casos de peligro para la salud pública, imposi-
bilidad de obtener el consentimiento en situaciones de riesgo vital o incapa-
cidad para prestarlo o negarlo, el art. 15 Ley 20.584 autoriza la actuación
médica para “garantizar la vida”, basada exclusivamente en la necesidad
terapéutica o principio de beneficencia (sobre los problemas de interpre-
tación del consentimiento presunto y por representantes en estos casos, v.
Wilenmann, “Intervención terapéutica”, 217).
Aunque sobre decirlo, el consentimiento del paciente, en todos los casos,
no se refiere a una aceptación de cualquier eventualidad, sino únicamente
a que se practique la operación consentida en la forma prescrita por la lex
artis esto es, dentro de los términos del riesgo permitido y aceptado (Vargas
P. “Imprudencia médica”, 120). Entre estos riesgos han de considerarse no
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 365

solo los propios de la enfermedad o condición del paciente, sino también

las “complicaciones del procedimiento descritos en la práctica médica”, in-
formados al paciente y sobre los cuales su consentimiento excluye la anti-
juridicidad (Braghetto y Vicent, 5). Pero el médico incompetente, negligente
o imprudente, que no realiza la intervención conforme a la lex artis, no se
encuentra amparado en su impericia o culpa por el consentimiento del pa-
ciente (SCS 2.6.1993, FM 415, 379).
En el caso de una intervención médica que resulte objetivamente benefi-
ciosa para la salud del paciente, pero realizada sin su consentimiento expre-
so o informado, podría derivarse una responsabilidad civil o administrativa,
pero no penal, al faltar la antijuridicidad material de la conducta (defensa
de minimis. O. o., Mayer, “Autonomía”, 383, para quien toda intervención
realizada sin el consentimiento del paciente generaría responsabilidad pe-
nal, sea exitosa o no, opinión que desconoce la necesidad de prueba de la
antijuridicidad material del hecho).
Por otra parte, aun en el caso de que el tratamiento sea inadecuado con-
forme a la lex artis, pero pueda demostrarse que el adecuado produciría o
no evitaría el mismo resultado dañoso (como en el viejo ejemplo del pa-
ciente que recibe un sedante diferente del prescrito, comprobándose que el
prescrito en su caso también desencadenaría un resultado mortal), es toda-
vía posible sostener la atipicidad, por inexistencia de imputación objetiva,
pues “entonces el error o fallo cometido no ha sido el por qué jurídico de
ese resultado” (Künsemüller, “Responsabilidad”, 266). La prueba pericial
de la causalidad hipotética será en este punto determinante (o. o. Perin,
“Causalidad hipotética”, 228, para quien deben abandonarse los criterios
causales y adoptarse únicamente los de “imputación normativa del resulta-
do a la conducta imprudente en cuanto el incumplimiento del cuidado de-
bido haya generado un aumento del riesgo (tratándose de comisión), o bien,
haya disminuido las oportunidades de preservación del bien jurídico (en
las hipótesis de comisión por omisión)”. Sin embargo, no es claro cómo el
abandono del criterio de la inevitabilidad objetiva, reflejado en la idea de la
de la prueba de la causalidad hipotética, vaya a impedir —en los casos lími-
te—, imputar la imprudencia por un hecho inevitable y, con ello, retroceder
al simple versari in re illicita, esto es, la imputación del resultado por el solo
incumplimiento de un deber de cuidado que no lo evitaría en caso alguno).
Finalmente, se debe tener siempre presente que, salvo casos muy excep-
cionales de abusos o excesos groseros asimilables a conductas dolosas, la
intervención médica fuera de la lex artis permitirá construir, por regla ge-
neral, solo una responsabilidad a título culposo en caso de producción de
muerte o de lesiones que no sean necesarias terapéuticamente (Campos,
366 Manual de derecho penal chileno - Parte general

1666). Pero para ello no será suficiente acreditar la infracción a la lex artis,
en los términos hasta aquí explicados, sino también el aspecto subjetivo de
la actuación negligente o imprudente del médico, esto es, la posibilidad real,
en el caso concreto, de representarse el resultado lesivo y evitarlo, que se
fundamenta en la actualización de sus personales conocimientos y aptitu-
des (para una discusión acerca del contenido de esta posibilidad y el efecto
cercano a admitir el versari in re illicita de su negación, v. Vargas P., “Deber
de previsión”, 368). La necesidad de esta vinculación subjetiva es incluso
reconocida por parte de la doctrina que rechaza estimar la imprudencia o
negligencia como formas de la culpabilidad y remiten todo su contenido
a la antijuridicidad, pues no deja de considerar en ese lugar sistemático
“tanto la capacidad individual como los conocimientos especiales” (Rosas,
“Delimitación”, 390).
Por esa razón, los procedimientos de auditoría médica atienden tanto a
establecer la adecuación o no de la intervención a la regla técnica contenida
en la literatura como al hecho de que cada uno de los intervinientes realice
aquello para lo que está capacitado, “sin hacer menos ni más de lo que sabe
y puede”, atendidas las circunstancias y lugar en que se realizó, a saber, es-
tablecimientos urbanos, rurales, públicos, privados, con sus diferentes com-
plejidades y recursos disponibles (v., con ejemplos sobre la forma de realizar
la auditoría médica, Villena, Ureta y Villalón, 37).

B. El principio de confianza y el trabajo en equipo en la actividad

médica
Las prestaciones de salud complejas, como las realizadas en hospitales
y clínicas, suelen ejecutarse en equipos de profesionales con diferentes fun-
ciones (cirugía, anestesia, arsenal, enfermería, etc.). Aquí surge el problema
de la atribución de responsabilidades a cada cual en los resultados dañinos
para la salud del paciente y que exceden el riesgo permitido de la interven-
ción, que puede ser visto como un caso especial de imputación objetiva o de
delimitación de la lex artis.
Según la doctrina actualmente dominante, basada en el principio de con-
fianza, para delimitar esas responsabilidades hay de atender a la clase de
organización que se trata: la colaboración entre profesionales puede en-
tenderse como una organización horizontal en que cada uno responde por
sus propios actos y puede confiar lícitamente en los de los demás, según los
protocolos o la lex artis aplicable (SCS 23.4.2007, cit. por R. Romero en
comentario a SCS Santiago 13.5.2008, DJP Especial I, 619); mientras que
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 367

en la delegación a enfermeras y personal auxiliar (organización vertical)

subsistiría la responsabilidad por la elección, dirección y supervigilancia de
los delegados (art. 113 inc. 2 Código Sanitario). Sin embargo, el principio
de confianza, que excluiría la responsabilidad en el primer grupo por los
hechos de colegas descuidados, “no rige cuando resulta cognoscible que el
colega no está en condiciones de cumplir correctamente con la labor que le
compete, o que está infringiendo o infringirá la lex artis” (Contreras Ch.,
“Principio de confianza”, 42). Pero la sola constitución de un equipo mé-
dico no genera responsabilidades colectivas atribuibles a cada uno de sus
miembros, ni siquiera a quien aparece como “jefe”, si no se prueba el con-
cierto para distribuir o delegar las funciones del modo que generaron el da-
ño y la falta de cuidado en esa distribución o delegación (SCS 22.11.2016,
DJP 35, 99). Tampoco aparece plausible para la jurisprudencia que en una
intervención en equipo existan actos “indelegables”, enfatizando que debe
investigarse la responsabilidad de todos los que intervienen en el acto médi-
co que se trate (SCS 16.6.2009, RLJ 487).
El principio de confianza sería también aplicable frente a la exigencia de
protocolos cada vez más detallados de actuación en los servicios médicos
públicos y privados, afirmándose que excluiría la responsabilidad penal el
hecho de seguir esos protocolos, aunque ellos no se encuentren suficiente-
mente actualizados ni correspondan exactamente a la lex artis o produzcan
dilaciones que conduzcan a resultados lesivos previsibles y evitables de no
haberlos seguido (Perin, “Responsabilidad”, 11). Pero del hecho de no se-
guir esos protocolos no puede derivarse inmediata responsabilidad si con
ello se disminuye el riesgo y se evita una enfermedad o sus consecuencias
más graves y previsibles (falta de antijuridicidad material); o si su falta de
seguimiento no deriva de una culpa atribuible al médico por su impru-
dencia o negligencia al asumir riesgos que no era capaz de mitigar o no
realizar las intervenciones para las que estaba capacitado, respectivamente,
siempre que hubiese estado materialmente en condiciones de evitar tales
riesgos o realizar esas intervenciones (falta de culpabilidad o responsabili-
dad personal).

C. El problema de decidir la administración de medios de sobrevida

artificial
Como es sabido, en la actualidad existen dispositivos de emergencia que,
ante eventos agudos, son capaces de rescatar pacientes y, literalmente, sal-
varles a la vida, mediante la mantención o recuperación artificial de las
368 Manual de derecho penal chileno - Parte general

principales funciones vitales (respiración, circulación, funcionamiento re-

nal, etc.).
La decisión de emplear estos medios o poner fin a su uso se conoce co-
mo el problema del límite del esfuerzo terapéutico. En Chile, el art. 14 inc.
3 Ley 20.584, establece, junto al derecho del paciente a otorgar o denegar
su consentimiento a cualquier tratamiento, que “en ningún caso el recha-
zo a tratamientos podrá tener como objetivo la aceleración artificial de la
muerte, la realización de prácticas eutanásicas o el auxilio al suicidio”. Sin
embargo, el art. 16 del mismo cuerpo legal permite la limitación de los es-
fuerzos terapéuticos y los tratamientos paliativos en casos de enfermedades
terminales, por lo que es posible sostener que, conforme a los dispuesto en
los arts. 19 y 20 CC, solo están prohibidas las acciones médicas que tienen
por finalidad directa causar la muerte del paciente, con o sin su consenti-
miento o solicitud. En consecuencia, no es lícito a nuestro cuerpo médico
recetar sustancias que aceleren artificialmente la muerte ni colaborar con su
administración, aún a ruego del paciente. Pero sí es conforme a la lex artis
la no conexión o la desconexión consentida de medios de sobrevivencia
extraordinarios que no acelere artificialmente la muerte, sino únicamente
no prolongue artificialmente la vida; y aún la administración de analgésicos
que contribuyan a la producción de la muerte, si se trata del tratamiento
terapéutico paliativo indicado en el caso concreto, de conformidad con la
llamada teoría del doble efecto (Guzmán V., “Responsabilidad”, 1635, ob-
serva que, no obstante, un “exceso” en el tratamiento paliativo bien podría
configurar responsabilidad a título de dolo eventual o imprudencia). Con
todo, se debe reconocer que subsisten dudas en el cuerpo médico acerca del
límite del esfuerzo terapéutico y, en particular, del “retiro de drogas vaso ac-
tivas o la ventilación mecánica” (Canteros et al, 95). En casos de desacuer-
do entre el personal médico y los pacientes, la Ley 20.584 ha establecido
Comités de Ética en los establecimientos hospitalarios para procesar tales
divergencias con un recurso final ante la Corte de Apelaciones respectiva.
Un problema adicional es la escasez de tales medios o dispositivos, que
se torna notoria en situaciones de emergencia (piénsese en catástrofes na-
turales, pandemias o accidentes de tránsito, aviación o ferrocarril masivos).
¿Cómo decidir la administración de tales medios sin incurrir en el delito de
homicidio, al desconectar a un paciente con pocas probabilidades de vida o
no proveer un tratamiento de emergencia al que tenía muchas?
En primer lugar, cabe señalar que, de acuerdo con las prescripciones de
la Ley 19.451, tras comprobarse la muerte cerebral no existe obligación
alguna de mantener artificialmente la sobrevida de los órganos del muerto
que fue un paciente y ahora es un cadáver, procediendo su desconexión sin
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 369

más trámite para salvar personas que tengan expectativas de sobrevivencia.

En cambio, a falta de tal acreditación, no podría el médico desconectar
legítimamente a un paciente sin su voluntad, cualquiera sea la situación de
crisis que se enfrente, pues la desconexión o limitación del esfuerzo tera-
péutico, para ser legítima en Chile, requiere expresamente la voluntad del
paciente o de sus representantes. No obstante, la necesidad de evitar una
muerte puede permitir la exculpación del que causa otra, siempre que se
cumplan los requisitos del art. 10 N.º 11 para este estado de necesidad agre-
sivo, aun cuando no concurra el consentimiento del paciente cuya muerte
no se detiene ni se acelera artificialmente en pos de salvar la vida de otro.
Tratándose de elegir qué pacientes conectar o no, en caso de insuficiencia
de máquinas, la cuestión debiera resolverse, a nuestro juicio, atendiendo a
los criterios de proporcionalidad y subsidiariedad subyacentes en todas las
causales de justificación y, en particular ahora, a la del art. 10 N.º 11, por
lo que la decisión entre uno y otro paciente solo sería justificable cuando
exista una prognosis acerca de las mayores posibilidades de sobrevida del
beneficiado, y siempre que la utilización de ese escaso recurso vital sea el
único medio disponible para dicha sobrevida.
Finalmente, cabe señalar que, por la vía del recurso de protección, en
el caso de la transfusión de sangre y otros procedimientos ante la nece-
sidad aguda de salvar vidas, como la hidratación y alimentación forzada
de huelguistas de hambre, nuestros tribunales han resuelto el eventual de
desacuerdo entre el cuerpo médico y los pacientes o sus representantes, so-
breponiendo el derecho a la vida a la autonomía de los pacientes y su credo
religioso (SCA Rancagua 22.8.1995, FM 443, 1378).

§ 8. Omisión por causa legítima

El art. 10 N.º 12 exime de responsabilidad criminal al que “incurre en
alguna omisión, hallándose impedido por causa legítima o insuperable”.
La segunda parte de este precepto no corresponde ser tratada aquí: si la
situación que hace insuperable la omisión consiste en la “imposibilidad real
de actuar”, no hay técnicamente omisión, ya que falta la conducta; si la
palabra “insuperable” se entiende como una hipótesis de no exigibilidad de
otra conducta (al igual que en el concepto de miedo “insuperable” del art.
10 N.º 9), se trataría de un caso de exculpación.
Aquí también, como en el caso del art. 10 N.º 10, en la omisión de un
deber de actuación podría verse un supuesto de colisión de deberes o dere-
370 Manual de derecho penal chileno - Parte general

chos. Sin embargo, esta colisión es también aparente, en la medida que la

ley prefiere los que se cumplen o ejercen frente a los que se omiten (Novoa
PG I, 373).
Ejemplo de este conflicto aparente es el que existe entre el deber positi-
vo de declarar ante los tribunales frente al deber negativo de mantener el
secreto en ciertas profesiones (omitir su divulgación), resuelto legalmente
en favor del segundo (art. 303 CP); ese mismo deber de declarar frente al
de no hacerlo por razones de seguridad nacional, resuelto a favor de este
último por el art. 38 Ley 19.974; y al de obedecer órdenes del servicio frente
al de no hacerlo cuando tiendan a la comisión de genocidio, crímenes de
guerra y delitos de lesa humanidad (art. 38 Ley 20.357). Para los casos en
que una respuesta a estos aparentes conflictos no encuentre respaldo legal,
se sugiere preferir la omisión antes que la acción, siempre que el delito de
omisión que se comete tenga menor pena que el de acción que no se ejecuta
(Hernández B., “Comentario”, 278, quien pone el ejemplo de omitir denun-
ciar un delito, una simple falta del art. 175 CPP, conocido en el marco de
la intervención sujeta a secreto profesional, cuya revelación es el delito más
grave del art. 247).
Un caso especial en este ámbito es la colisión de deberes justificantes
equivalentes, donde la omisión de actuación pudiera derivar en una respon-
sabilidad a título de comisión por omisión, es el del médico que no atiende
a un paciente mientras está atendiendo a otro. Al optar por cualquiera de
los pacientes se estaría siempre cumpliendo con el deber y, al mismo tiem-
po, omitiendo el deber de actuación especial (salvar a otros pacientes), por
lo que “en cierto modo el ordenamiento jurídico ‘deja libertad’ al autor, de
forma que en todo caso estaría justificado sea cual sea el deber que observe”
(Jescheck/Weigend AT, 394); razonamiento que también podría extenderse
al caso de la necesaria elección de pacientes que se encuentren en similares
condiciones, frente a la escasez medios de sobrevida artificial. Pero hay que
insistir en que esa “libertad” de actuación está, en realidad, justificada por
el cumplimiento del deber conforme a la lex artis, esto es, en la medida que
las decisiones que se adopten conduzcan a la salvación del mayor número
de personas (Guzmán D., “Actividad libre”, 33).
En todo caso, siempre se debe valorar la existencia de una jerarquía de
los males causados y evitados que permita entender justificada la omisión
de un deber por cumplir otro (principio del interés preponderante). Si los
males son equivalentes o el que se evita es de menor magnitud que el que se
produce, solo cabría la posibilidad de alegar la omisión por causa insupera-
ble, como exculpante del art. 10 N.º 12. Pero, si la omisión es producto del
miedo o la coerción, valdría también para ella la eximente del art. 10 N.º 9.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 371

No obstante, las dificultades que encierra la apreciación de esta eximente

pueden verse en la sentencia que consideró que no se oponía al deber “per-
sonal” de pagar un cheque el hecho de encontrarse la empresa representada
por el girador declarada en quiebra y, por tanto, obligada a no hacer pagos
a acreedores individuales fuera del proceso concursal, sentencia quizás mo-
tivada por el efecto “engañoso” de su emisión, la voluntariedad subyacente
en algunos procesos concursales y no convencida por la imposibilidad de su
pago, pero sin tomar en cuenta que los pagos anticipados acreedores indi-
viduales pueden constituir otros tantos delitos concursales (SCS 23.7.2012,
GJ 385, 189, con nota crítica de M. Schürmann. O. O., aprobando una reso-
lución en el mismo sentido del fallo criticado, Vásquez, “Incidencia”, 257,
respecto de la SCA Talca 23.10.1985, afirmando que la causa del protesto
es no haberse pago el cheque al momento de su giro con los fondos que
debían disponerse al efecto).
 Capítulo 8
Culpabilidad (responsabilidad personal)

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§ 1. Generalidades
A. Los elementos de la culpabilidad como fundamento de la responsa-
bilidad penal en la teoría del delito
La culpabilidad es el conjunto de condiciones diferenciadas de la tipici-
dad y la antijuridicidad del hecho que posibilitan considerar a una persona
responsable por el hecho que se trata: su capacidad de conocer la realidad y
comprender el significado del derecho (imputabilidad), su vinculación sub-
jetiva con el hecho por el que se le acusa (dolo o culpa) y la ausencia de
constricciones externas o internas de carácter extraordinario que excusa-
rían a cualquiera en su lugar por la no observancia del derecho en el caso
concreto o harían inexigible otra conducta (error, fuerza irresistible, miedo
insuperable, obediencia debida, estado de necesidad exculpante). Atendido
el hecho de que este conjunto de circunstancias concretas depende también
de la estructura social y los condicionamientos que ésta impone a cada cual,
la medida de la exigibilidad de la responsabilidad también ha de considerar
la corresponsabilidad social en cada caso (Bustos PG, 512). Sin embargo,
dado que se trata de un asunto principalmente personal, esa medida de
corresponsabilidad social ha de admitirse sin generalizaciones a priori que
propongan una reducción o ampliación de la exigibilidad de grupos de per-
sonas por sus características comunes, salvo en los casos excepcionales que
la propia ley así dispone, como en el tratamiento de los inimputables me-
nores de edad, donde la ley niega su capacidad de actuación mediante una
generalización que no admite prueba en contrario. Desde el punto de vista
del derecho positivo, no se trata, por tanto, de “reprochar” a una persona
por lo que hizo o dejó de hacer, sino, simplemente, de declarar su respon-
sabilidad por el hecho, sin hacer ningún juicio moral sobre la conducta del
agente (cualquiera sea el concepto de moral que se sostenga) o sobre su
“fidelidad” o no al derecho o a la vigencia de las normas jurídicas o sociales
(o. o. v., entre nosotros, basada en una teoría moral de la culpabilidad, p.
ej., en, Mañalich, “Culpabilidad y justicia”, 77, quien la define culpabilidad
como “déficit reprochable de fidelidad al derecho”).
378 Manual de derecho penal chileno - Parte general

La Constitución consagra en su art. 19 N.º 3 la exigencia de la culpabili-

dad en el sentido de responsabilidad subjetiva por el hecho aquí defendido,
al prohibir su presunción de derecho y exigir que el delito sea una conducta
expresada en la ley (STC 28.3.2017, Rol 3199). Por su parte, el Código
Penal distingue dos formas generales de vinculación subjetiva: la dolosa,
propia de los delitos, y la culposa, que corresponde a lo que denomina
cuasidelitos (arts. 1 y 2), siguiendo en esa nomenclatura una tradición ita-
liana de discutible origen en el Derecho Romano (Carrara, Programa § 86).
Procesalmente, el art. 340 CPP exige probar la “participación culpable”
más allá de toda duda razonable, lo que incluye esos elementos subjetivos,
cuando su concurrencia es discutida.
Luego, tanto la disposición del art. 8 CC, que presume conocida la ley
desde su publicación en el Diario Oficial, como la del art. 1 inc. 2 CP, que
presume la voluntariedad, solo pueden interpretarse como presunciones
meramente legales, atendido el expreso tenor del art. 19 N.º 3 inc. 7 CPR,
que prohíbe presumir de derecho la responsabilidad penal, y el carácter de
ley posterior y especial del citado art. 340 CPP. No obstante, en la generali-
dad de los sistemas jurídicos se admite que se pueda presumir, prima facie,
que los adultos son plenamente responsables y no se encuentran sujetos
a condiciones que alterarían su voluntad, como la enfermedad metal, la
fuerza, el error o el engaño (Hassemer, Fundamentos, 270). Por tanto, co-
rresponde a la defensa la prueba de que tales condiciones no estén presentes
cuando se alega el sobreseimiento por concurrir una causal de exculpación
(art. 250 c) CPP) o la absolución por falta de culpabilidad, bajo el estándar
de la creación de una duda razonable.
En consecuencia, entendemos que la expresión “voluntaria” empleada
en el art. 1 CP no significa únicamente dolo o culpa, sino que abarca todos
los aspectos subjetivos de la responsabilidad personal. Tal como expresa el
Diccionario, se refiere a una acción u omisión “que nace de la voluntad, y
no por fuerza o necesidad extrañas a aquella”. En palabras del Filósofo: “se
podrá considerar voluntario [el acto] cuyo principio está en uno, y uno co-
noce [las circunstancias] particulares en las que se desenvuelve [la acción]”
(Aristóteles, Ética, 83. O. o. Bustos y Soto, 243 y Bustos y Caballero, 54,
quienes entienden que lo “voluntario” es una referencia exclusiva al cono-
cimiento de la ilicitud).
Desde este punto de vista, la culpabilidad no tiene relación con la investi-
gación acerca del libre albedrío del sujeto u otro concepto metafísico (como
el de Aquino I-II, 37, para quien es una facultad de voluntad y de razón
cuyo objeto propio es el fin —Dios, en un sentido teologal— y el bien), sino
con la experiencia subjetiva de la agencia: el “sentimiento subjetivo de ser
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 379

causalmente responsable de sus actos y de las consecuencias de los mismos”

(Bigenwald y Chambon, 3).
Es más, bien se puede postular que la sola existencia de un ordenamiento
jurídico, en la medida que se emplea como instrumento para la dirección de
las conductas humanas, demuestra que las personas no son libres, sino que
se encuentran sujetas a estímulos externos que se espera las motiven o, al
menos, hagan reaccionar a su gran mayoría (Kelsen, Teoría, 105). En este
sentido, para el derecho penal la culpabilidad y la libertad son conceptos in-
distinguibles del de responsabilidad o, más precisamente, de las condiciones
personales y sociales, legalmente determinadas, que hacen posible atribuir
las consecuencias jurídicas de un hecho al acusado. Esta identificación de
libertad con responsabilidad no es diferente de la que permite dar sentido a
la existencia de la democracia y a la posibilidad del ejercicio de los llamados
derechos de libertad que la Constitución garantiza, como, p. ej., libertad de
conciencia, personal, de enseñanza, libertad de emitir opinión e informar,
de trabajo, para adquirir el dominio de las cosas y para crear y difundir las
artes (art. 19 N.º 6, 7, 11, 12, 16, 23 y 25 CPR, respectivamente).
Según el esquema aquí adoptado, los elementos de la culpabilidad o res-
ponsabilidad personal que analizaremos a continuación, como parte de la
teoría del delito, son la imputabilidad o capacidad de responsabilidad en
material penal; el dolo o malicia (incluyendo el conocimiento de la ilicitud)
y la culpa, como elementos positivos y el requisito de vinculación subjetiva
esencial para afirmar la culpabilidad del agente; y las causales de exculpa-
ción, que son todas las condiciones que la ley establece y cuya presencia
permite excusar al agente por su actuación en el caso concreto. En la preci-
sión de tales condiciones en concreto deberemos considerar al hombre real
y sus circunstancias sociales para afirmar o negar su responsabilidad por el
hecho imputado.

B. Otras funciones del principio de culpabilidad

Más allá de las implicaciones para la teoría del delito, como expresión
material de la garantía del principio de legalidad, hemos señalado que el
principio de culpabilidad cumpliría también una función legitimadora y
limitadora del ius puniendi (Cap. 2, § 4, D), al prohibir el establecimien-
to por ley de la responsabilidad objetiva en materia penal, los delitos ca-
lificados por el resultado y toda manifestación que parezca favorecer un
derecho penal de autor opuesto a uno de hechos (Künsemüller, “Principio
de culpabilidad”, 252. Para una exposición detallada de la historia dogmá-
380 Manual de derecho penal chileno - Parte general

tica y las distintas formulaciones del principio de culpabilidad, v. Couso,

Fundamentos, 62-272; y Cárdenas, “Culpabilidad”).
Sin embargo, más allá de los recursos constitucionales en los casos de
evidente violación de este principio por parte del legislador, todas las mani-
festaciones legislativas que pudieran adolecer de los vicios señalados pue-
den contrarrestarse mediante una correcta interpretación y aplicación de las
disposiciones constitucionales y legales vigentes y, sobre todo, del art. 340
CPP que exige la prueba, más allá de toda duda razonable, de la participa-
ción culpable del acusado en el hecho imputado. Ello importa la prueba
de su subjetividad en los hechos: así, recae en el sistema judicial alejar el
peligro de una condena sin culpabilidad, entendida como relación subjetiva
entre el hecho y el responsable.
De allí que el mayor peligro para la vigencia de este principio no radi-
que en el legislador, sino en las interpretaciones que atacan esa exigencia
probatoria y la pretenden reemplazar por una mera adscripción desde el
juzgador; o proponen concebir los aspectos subjetivos del hecho punible de
tal manera normativizados que la subjetividad del agente se reemplaza por
la mera constatación objetiva de una infracción de deberes; o reemplazar la
prueba de la intervención en los hechos por la atribución de responsabili-
dad por la posición o cargo en los delitos cometidos en contextos organiza-
dos, como las empresas u organismos del Estado, etc. (Winter, 122).
Distinta es la pretensión de que el principio de culpabilidad se manifieste
no solo como fundamento de la declaración de responsabilidad penal en
los casos concretos, sino también como regulador de la clase y medida de
las penas a imponer (Etcheberry, “Culpabilidad”, 1413). Ello por cuanto,
como hemos señalado, la reintegración social es la única finalidad consti-
tucionalmente reconocida de las penas privativas de libertad, por lo que su
establecimiento e imposición deben orientarse en ese sentido y no en uno
que importe un reproche o castigo “por la culpabilidad” sin finalidad reso-
cializadora. De allí que, en nuestro sistema, si bien la culpabilidad es funda-
mento de la responsabilidad penal, no lo es de la clase y medidas de penas
que la ley establece. Y no lo es en ningún sistema occidental, orientados
en general, por una parte, a distinguir entre primerizos y reincidentes para
efectos de sustituir las penas de prisión por tratamientos en libertad (proba-
tion, en Chile, salidas alternativas en el proceso penal y penas sustitutivas de
la Ley 18.216); y, por otra, a reducir el cumplimiento de las impuestas me-
diante mecanismos de liberación anticipada basados en el comportamiento
de los condenados y sus probabilidades de resocialización (parole, en Chile,
libertad condicional).
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 381

Otra cosa es que, como se dirá más adelante, los grados e intensidad del
dolo y de la culpa, así como las restantes circunstancias que rodean el hecho
y la actuación del agente, permitan considerar su culpabilidad en la indivi-
dualización judicial de la pena, según prescribe el Art. 69 y, en un proceso
posterior, la sustitución que eventualmente corresponda por aplicación de
la Ley 18.216 (Cap. 12, § 10, N).
Tampoco parece que el principio de culpabilidad imponga la existencia
de un acuerdo subjetivo o político entre el responsable y la sociedad sobre el
contenido o legitimidad de la ley en cada caso concreto, como alguna doc-
trina propone (Couso, “Culpabilidad”, 166). En los sistemas democráticos,
esa legitimidad deriva del ejercicio de la soberanía por el pueblo a través de
sus representantes que, por definición, se expresa en el establecimiento de
reglas heterónomas, esto es, no sujetas a discusión o acuerdo particular por
sus destinatarios una vez adoptadas por el procedimiento democrático, se-
gún la regla de la mayoría, sin perjuicio de la posibilidad de su permanente
revisión y modificación por los mismos mecanismos.
Tratándose de las reglas relativas a la responsabilidad penal de las per-
sonas jurídicas, carentes de una real posibilidad de vinculación subjetiva
con los hechos y ajenas a los condicionamientos sociales, es comprensible
que no les sean aplicables las exigencias subjetivas de la culpabilidad que se
pretenden de las personas naturales (aunque sí a quienes actúan por ellas).
Estas exigencias tampoco se predican de las medidas sanitarias que facultan
la imposición de medidas de seguridad a enajenados mentales peligrosos,
hayan o no cometido delitos (arts. 455 CPP y 130 Código Sanitario).

§ 2. Imputabilidad y capacidad de responsabilidad

como presupuesto de la responsabilidad penal
El derecho penal parte del supuesto o presunción de que toda persona
es capaz de responsabilidad, salvo la existencia de circunstancias anómalas
que se lo impidan: la enfermedad mental o haber perdido temporalmente la
razón (art. 10 N.º 1) y la minoría de edad (art. 10 N.º 2).
En el primer caso, este supuesto se expresaría diciendo “todo mayor de
18 años cumplidos se presume mentalmente sano, salvo que se pruebe lo
contrario”; mientras en el segundo la regla sería “todo menor de 14 años
cumplidos se presume incapaz de responder penalmente como adulto, sin
lugar a prueba en contrario”, sin perjuicio de las disposiciones de la Ley
20.084, aplicables a los adolescentes entre 14 y 18 años.
382 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Esta suerte de presunción de derecho de inimputabilidad respecto de la

edad o madurez mental permite una clara delimitación del ámbito de la res-
ponsabilidad penal, lo que se entiende perfectamente constitucional (Cillero,
179). Sin embargo, ello no debe hacer perder de vista su carácter más bien
artificial. Para el CP, en 1874 solo los menores de 10 años eran inimputa-
bles y durante casi todo el siglo XX, los de 16 años, existiendo un régimen
de discernimiento caso a caso para los mayores de esa edad y menores de
18; mientras fácticamente, según los actuales conocimientos científicos, la
inmadurez mental parece prolongarse más allá de los 18 años (Antúnez y
Vinet, 209). De allí que, si bien pueda admitirse la constitucionalidad de
las reglas que excluyen la responsabilidad penal por supuesta inmadurez
mental, no puede aceptarse lo contrario: una vez comprobada fácticamente
la inmadurez mental en un adulto (p. ej., si se prueba que su edad mental
es la esperable en un niño de 10 años), se podría afirmar la inexistencia de
un delito, aunque no por la aplicación del art. 10 N.º 2, sino directamente
por falta de voluntariedad (art. 1), al ser el sujeto incapaz de comprender el
sentido de sus actos como se esperaría de un adulto responsable (Rodríguez
Collao y De la Fuente, 149). A la inversa, del solo hecho de ser una persona
imputable, no se sigue la atribución de responsabilidad penal: queda esta-
blecer su actuación dolosa y culposa y su eventual respuesta excusable ante
la fuerza, el miedo o la necesidad. Y en la valoración de la concurrencia de
tales circunstancias, el grado de imputabilidad del agente será determinan-
te, pues la existencia de un error será más fácil de probar en personas con
imputabilidad disminuida que en otras plenamente responsables. Lo mismo
puede decirse de las diferencias en la forma en que la fuerza, el miedo o la
necesidad afectan la psiquis de unas personas y de otras.
Por otra parte, la falta de capacidad penal tampoco conduce necesaria-
mente a la exclusión de toda consecuencia jurídica para los inimputables.
Respecto de los inimputables por locura o demencia, existe una detallada
regulación en el CPP y en el Código Sanitario, que veremos más adelante.
Y, en relación con los jóvenes mayores de 14 y menores de 18, ellos están
sujetos a un régimen sancionatorio especial, previsto en la Ley 20.084, so-
bre Responsabilidad Penal del Adolescente, que prevé sanciones diferentes
y de menor duración que las que les correspondería siendo adultos, con
un límite máximo de 10 años, y donde el internamiento se considera como
sanción solo para los más graves casos y de manera excepcional. Tratándose
de menores de 14 años, quedan bajo la jurisdicción de los Tribunales de
Familia, los que pueden imponerles alguna de las medidas de protección
contempladas en el art. 30 Ley 16.618, a saber, someterlos a programas de
apoyo, reparación u orientación, o ingresarlos a establecimientos especiales
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 383

de tránsito o rehabilitación (por un máximo de un año, renovable y revoca-

ble), hogares sustitutos o establecimientos residenciales.

§ 3. Inimputabilidad por enajenación mental

A. Noción: fórmula mixta
Desde antiguo se entiende que los enajenados mentales no pueden ser
capaces de responsabilidad si por su padecimiento no están en condiciones
de conocer o comprender cabalmente la realidad y las normas jurídicas
o de adecuar su comportamiento a ellas (Aristóteles, Ética, 82). El CP se
refiere a ellos coloquialmente con la expresión “loco o demente” en el art.
10 N.º 1, y como “enajenados o trastornados mentales” en el art. 361 N.º
3; mientras que el CPP emplea el término “enajenados mentales”. Por su
parte, el art. 130 Código Sanitario habla de “enfermedad mental”, que el
art. 6.2 DS 570 hace equivalente a “trastorno mental”, definido como “una
condición mórbida que sobreviene en una determinada persona, afectan-
do en intensidades variables, el funcionamiento de la mente, el organismo,
la personalidad y la interacción social, en forma transitoria o permanen-
te”, remitiendo para su especificación a la Clasificación Internacional de
Enfermedades de la Organización Mundial de la Salud. La última de estas
clasificaciones es la ICD-11, de 2018, cuya versión en español está disponi-
ble como CIE-11 (https://icd.who.int/browse11/l-m/es). Allí se definen los
“trastornos mentales, del comportamiento y del desarrollo neurológico”
como “síndromes que se caracterizan por una alteración clínicamente sig-
nificativa en la cognición, la regulación emocional o el comportamiento
de un individuo que refleja una disfunción en los procesos psicológicos,
biológicos o del desarrollo que subyacen al funcionamiento mental y com-
portamental”, y se agrega: “estas perturbaciones están generalmente asocia-
das con malestar o deterioro significativos a nivel personal, familiar, social,
educativo, ocupacional o en otras áreas importantes del funcionamiento”.
Por eso se entiende generalmente que la capacidad para ser responsable no
involucra únicamente aspectos cognitivos o volitivos, sino también factores
emocionales y socioculturales que determinan las condiciones del “proceso
de interacción social” y “le permiten conocer las normas que rigen la convi-
vencia en el grupo a que pertenece y regir sus actos de acuerdo con dichas
normas”, esto es, su “capacidad de motivación” (Pozo, Imputabilidad, 115).
La diversidad y gradualidad de los trastornos mentales, del comporta-
miento y del desarrollo neurológico conducen necesariamente a su valora-
384 Manual de derecho penal chileno - Parte general

ción en cada caso para determinar si la enfermedad concreta que se trata

importa un deterioro de tal magnitud de la cognición, de la regulación emo-
cional o del comportamiento que lleven a la afirmación de que el enfermo,
en el momento del hecho, no era capaz de conocer o comprender cabalmen-
te la realidad y las normas jurídicas o de adecuar su comportamiento a ellas
o, en términos del art. 6.3. DS 570, si existe una “pérdida, total o parcial, de
la capacidad de control sobre sí mismo y/o sobre su situación vital”. Luego,
no es bastante para la exención de responsabilidad la mera constatación,
con arreglo a la ciencia médica, de la existencia del trastorno mental, del
comportamiento o del desarrollo neurológico. Se requiere, además, deter-
minar jurídicamente si por causa del trastorno mental el autor fue incapaz
o no de “comprender la ilegalidad del hecho o de actuar conforme a esa
comprensión” (Jescheck/Weigend AT, 469).
Se trata, en síntesis, de un juicio acerca de la capacidad del agente para
comprender el injusto del hecho y determinarse conforme a esa compren-
sión en el caso concreto, juicio que corresponde preferentemente al tribunal
del fondo (RLJ 42). Este es el llamado criterio mixto para la determinación
de la enajenación mental, que no se basta con la sola constatación médica ni
tampoco es ajena a ella, aceptando la realidad de la decisión judicial como
un juicio basado en evidencia científica, pero no absolutamente predeter-
minado por ella. En la práctica de nuestros tribunales, este criterio mixto
se asienta en la valoración de la constatación médica del trastorno mental
a partir de cuatro factores: i) la naturaleza de la perturbación (cualitati-
vo); ii) su intensidad y grado (cuantitativo); iii) su duración y permanencia
(cronológico); y iv) su relación con el hecho delictivo o causalidad (Melo,
Imputabilidad, 599).
El hecho de que el tribunal pueda disponer, además, una medida de se-
guridad respecto del enajenado delincuente sobre la base de su peligrosidad
acentúa el carácter jurídico de la decisión, que permite también la liberación
del que ha sido declarado médicamente enajenado, pero que el juez no con-
sidera peligroso. Ese es el argumento legal para imponer o no una medida de
seguridad al inimputable. En cambio, si se acepta la teoría del injusto perso-
nal y se considera que el dolo y la culpa son elementos del injusto, se podría
llegar a concluir que, en la mayor parte de los casos de hechos realizados
por inimputables no podría imponérsele una medida de seguridad pues ac-
tuaría con un error psíquicamente condicionado o sin voluntad, producto
de la enfermedad que padece (Carnevali y Artaza, “Inimputabilidad”, 320,
quienes dan a entender que, para evitar esta paradoja, debería considerarse
que, a efectos de la aplicación de las medidas de seguridad de conformidad
con el art. 255 CPP, un concepto diferente de delito, de carácter objetivo.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 385

Estas dificultades sistemáticas no existen en esta obra, donde se considera

el dolo y la culpa como elementos de la culpabilidad, objeto de un análisis
posterior y no anterior a la imputabilidad.
Además, si el tribunal considera que el acusado no está exento de res-
ponsabilidad penal por enajenación mental, puede acoger las atenuantes
de eximente incompleta del art. 73 o del 11 N.º 1, según la gravedad del
trastorno que se trate, graduando la pena en consecuencia, como frecuen-
temente hace nuestra jurisprudencia ante los trastornos del aprendizaje, de
la personalidad y del desarrollo neurológico leves a moderados (RLJ 62).

B. Trastornos mentales, del comportamiento o del desarrollo neuroló-

gico que pueden servir de base para admitir la eximente de locura
o demencia
a) Esquizofrenia y otros trastornos psicóticos primarios
Según el CIE-11, la esquizofrenia y otros trastornos psicóticos primarios
se caracterizan por deficiencias significativas en las pruebas de la realidad y
las alteraciones en el comportamiento se manifiestan en síntomas positivos,
como delirios persistentes, alucinaciones persistentes, pensamiento o len-
guaje desorganizado, comportamiento sumamente desorganizado y expe-
riencias de pasividad y control; así como también síntomas negativos tales
como afecto y avolición embotados o planos, y trastornos psicomotores.
Los síntomas ocurren con la frecuencia y la intensidad suficientes para des-
viarse de las normas culturales o subculturales esperadas y no surgen como
una característica de otro trastorno mental y del comportamiento (p. ej.,
un trastorno del estado de ánimo, delirio o un trastorno debido al uso de
sustancias).

b) Trastornos bipolares graves

Según el CIE-11, los trastornos bipolares y relacionados son trastornos
del estado de ánimo episódicos, definidos por la aparición de síntomas ma-
níacos, mixtos o hipomaníacos. En el caso grave (trastorno bipolar I, con
síntomas psicóticos), los episodios maníacos se manifiestan como estados
de ánimo extremo que duran más de una semana sin intervención médica,
caracterizados por euforia, irritabilidad y expansividad, y por un aumento
de la actividad o una experiencia subjetiva de mayor energía, acompañado
de otros síntomas característicos tales como habla rápida o a presión, fuga
386 Manual de derecho penal chileno - Parte general

de ideas, aumento de la autoestima o la grandiosidad, disminución de la ne-

cesidad de dormir, distracción, comportamiento impulsivo o imprudente y
cambios rápidos entre los diferentes estados de ánimo (es decir, labilidad del
humor), los cuales pueden estar acompañados por delirios o alucinaciones.

c) Trastornos severos y profundos del desarrollo intelectual

Según el CEI-11, un trastorno severo del desarrollo intelectual es una
condición que se origina durante el período de desarrollo caracterizado por
un funcionamiento intelectual y comportamiento adaptativo significativa-
mente por debajo del promedio, comprobado mediante pruebas estandari-
zadas administradas individualmente o por indicadores de comportamiento
comparables. Las personas afectadas exhiben lenguaje y capacidad muy
limitados para la adquisición de habilidades académicas. También pueden
tener discapacidades motoras y, por lo general, requieren apoyo diario en
un entorno supervisado para una atención adecuada, pero pueden adqui-
rir habilidades básicas de cuidado personal con capacitación intensiva. Los
trastornos graves y profundos del desarrollo intelectual se diferencian ex-
clusivamente sobre la base de las diferencias de comportamiento adaptativo
porque las pruebas estandarizadas de inteligencia existentes no pueden dis-
tinguir de manera confiable o válida entre individuos con un funcionamien-
to intelectual por debajo del percentil en que se encuentran quienes padecen
de trastorno del desarrollo intelectual severo.
Esta dificultad diagnóstica parece explicar por qué, en nuestros tribuna-
les, la regla general ante personalidades borderline y personas que sufren
otros trastornos del comportamiento o del desarrollo no severos o profun-
dos, aún con síntomas neuróticos (ansias, angustias, fobias, etc.), sean con-
siderarlas capaces de responsabilidad penal, aunque disminuida (RLJ 64).

d) Demencia severa
Según el CEI-11, la demencia es un síndrome cerebral adquirido que
puede permitir excluir la responsabilidad penal cuando es severa. Se ca-
racteriza por la disminución del nivel previo de funcionamiento cognitivo,
con deterioro en dos o más dominios cognitivos (como la memoria, las fun-
ciones ejecutivas, la atención, el lenguaje, la cognición social y el juicio, la
velocidad psicomotora, las capacidades visuales y espaciales). El deterioro
cognitivo no es totalmente atribuible al envejecimiento normal e interfiere
significativamente con la independencia de la persona en el desempeño de
sus actividades diarias. Según la evidencia disponible, el deterioro cognitivo
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 387

se atribuye o se supone que es atribuible a una afección médica o neuroló-

gica que afecta el cerebro, trauma, deficiencia nutricional, uso crónico de
medicamentos o sustancias específicas, o exposición a metales pesados u
otras toxinas.

C. Exclusiones
a) El intervalo lúcido
El art. 10 N.º 1 admite la posibilidad de que el loco o demente sea im-
putable si comete el delito en un “intervalo lúcido”. Pacheco, recordando a
Don Quijote (quien “reconoció su delirio antes de morir”), comentaba que
“en casi todo extravío de razón hay momentos de juicio y de descanso” y
concluía que la frase “intervalo lúcido” “es una expresión técnica que se
aplica a casi todos los delirantes, a casi todos los furiosos, a casi todos los
locos” (Pacheco CP, 157). El avance de las ciencias médicas y la farmacolo-
gía ha puesto en evidencia la posibilidad de controlar incluso casos graves
de brotes psicóticos y esquizofrénicos (Náquira PG, 522); contra la opinión
de la doctrina mayoritaria que estima siempre reconducible la conducta
de los enfermos mentales a su condición, aún bajo una aparente remisión
(Cillero, “Comentario”, 193). El caso paradigmáticamente aceptado de esta
clase de intervalos es el de los enfermos de epilepsia, donde nuestra jurispru-
dencia sostiene que debe probarse la existencia de un ataque en el preciso
momento del hecho para admitir la eximente (RLJ 44).

b) Trastorno del comportamiento antisocial y personalidad psicopática

Según el CEI-11, el trastorno de conducta antisocial se caracteriza por
un patrón de conducta repetitivo y persistente (12 meses o más) en el que
se violan los derechos básicos de otros o las normas, reglas o leyes sociales
apropiadas para su edad, como la agresión hacia personas o animales; des-
trucción de propiedad; engaño o robo; y graves violaciones de las normas.
Pero, a pesar de su gravedad, no importa un trastorno en las funciones
cognitivas que permita fundamentar la eximente de la locura o demencia.
Un caso especial de este trastorno es la psicopatía (a veces también lla-
mada sociopatía) que, caracterizado por déficits emocionales pronunciados,
marcados por la reducción de la culpa y la empatía, implica un mayor ries-
go de presentar un comportamiento antisocial, siendo relativamente estable
desde la infancia hasta la edad adulta, por lo que su diagnóstico tiene una
gran utilidad predictiva, incluyendo la primera comisión de un delito y la
388 Manual de derecho penal chileno - Parte general

futura reincidencia (Blair, 181). Esta capacidad predictiva se basa en las

dificultades para su tratamiento, aunque existen algunos avances prelimina-
res en el campo de la neurociencia que permiten alguna esperanza (Kiehl y
Hoffman, 355). Pero, por ser un trastorno antisocial que no afecta las capa-
cidades cognitivas, nuestra jurisprudencia rechaza, con razón, considerarlo
como base para la eximente de locura o demencia, aunque existen voces
aisladas en la doctrina que sí la aceptan (v. Pérez G., 1).
En todos estos casos la jurisprudencia tiende a afirmar la existencia de
una disminución de la culpabilidad, generalmente sobre la base de una im-
putabilidad disminuida (art. 11, 1.ª), aún incluso respecto de las psicopa-
tías, a pesar de que ellas suelen determinar actos de inusual crueldad que
bien podrían ser agravados por la circunstancia 4.ª del art. 12 (RLJ 62).
Esta respuesta encuentra un cierto respaldo en la psicología forense, sobre
todo respecto de aquellos trastornos susceptibles de tratamiento farmaco-
lógico (Pavez, Trastornos, 26 y 47)
Sin embargo, en otras legislaciones, estos casos especiales de imputabili-
dad disminuida dan lugar eventualmente también a la medida de seguridad
de internamiento en un hospital psiquiátrico para tratamiento (p. ej., en el
§63 StGB y en el art. 104 CP español). Ello explica la propuesta de autores
extranjeros para excluir la responsabilidad penal del psicópata e imponerle
solo medidas de seguridad adecuadas a su culpabilidad (Cancio, 543).
En Chile, por una vía indirecta, nuestro sistema penal prevé medidas
de seguridad para el tratamiento de los delincuentes que, aún siendo im-
putables, padecen trastornos de personalidad de difícil pronóstico, como
la llamada pedofilia o el comportamiento antisocial habitual (arts. 372 y
453, respectivamente). Además, la relevancia que la reincidencia tiene para
determinar la pena y negar o conceder su sustitución según las reglas de la
Ley 18.216, parece que se hiciera cargo del trastorno de comportamiento
antisocial de manera indirecta, convirtiendo las penas privativas de libertad
en una de sanción de aseguramiento preferentemente destinada a reinciden-
tes (fraude de etiquetas al revés).

D. Régimen del enfermo mental exento de responsabilidad en la legis-

lación nacional
Actualmente, todo lo relativo a las medidas de seguridad aplicables al
enfermo mental exento de responsabilidad penal, se encuentra regulado en
el Título VII del Libro Cuarto CPP. Allí se contienen disposiciones que se
ocupan también de la situación del sujeto que cayere en enajenación mental
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 389

después de cometido el delito. Dicha regulación distingue entre el enajenado

absuelto por locura o demencia, y el que lo ha sido por otro motivo.

a) Tratamiento del trastornado o enajenado mental exento de responsabi-

lidad penal por locura o demencia
En síntesis, el sistema procesal respecto del enajenado mental permite su
internación, como medida de seguridad de carácter penal, si “hubiere rea-
lizado un hecho típico y antijurídico y siempre que existieren antecedentes
calificados que permitieren presumir que atentará contra sí mismo o contra
otras personas” (art. 455 CPP. Para el detalle de la regulación, v. Horvitz,
Valenzuela y Aguirre, 110). Dado que la inimputabilidad por esta causa
se basa, entre otros factores, en la afectación de las facultades cognitivas
del enfermo mental, esta disposición indirectamente viene a confirmar la
idea de que la vinculación psíquica entre el hecho y su autor es también un
elemento de su culpabilidad, como aquí se sostiene, y no exclusivamente
de su tipicidad ni de su antijuridicidad. Pero si la exención se declara en el
juicio oral, no es necesario seguir el procedimiento especial si ella deriva
de las pruebas aportadas por las partes y se abre debate al respecto (SCS
18.4.2013, GJ 394, 218, con comentario aprobatorio de N. Cisternas en
DJP 32, 2018, 31).
Decretada la internación como medida de seguridad, ésta solo podrá
durar mientras subsistan las condiciones que la hubieran hecho necesaria, y
no podrá extenderse más allá de la sanción que hubiere podido imponérsele
o del tiempo que correspondiere a la pena mínima probable, tiempo que
debe señalar el tribunal al imponerla (art. 481 CPP). Vencido el período de
internación, el enajenado mental queda entregado a lo que disponga a su
respecto la autoridad administrativa, de conformidad con lo dispuesto en
el art. 130 del Código Sanitario. Materialmente, no obstante, muchas veces
tanto las medidas de seguridad impuestas por los tribunales como por la
autoridad sanitaria no se cumplen en los hospitales, por falta de medios
para ello, y se terminan ejecutando en dependencias habilitadas al efecto
en las propias prisiones, lo que, no sin motivo, se ha venido en llamar un
fraude de etiquetas.
En todo caso, si el que delinquió siendo enajenado mental se encuentra
recuperado de su enfermedad al momento de la absolución, será puesto en
libertad, si se encontrare sometido a internamiento o prisión preventiva.
390 Manual de derecho penal chileno - Parte general

b) Absolución por motivo distinto de la locura o demencia

En caso de que el hecho no sea típico o antijurídico, absolviéndose al im-
putado por una causa diferente a su locura o demencia, el enajenado mental
será entregado a su familia, guardador, o a alguna institución pública o
particular de beneficencia o caridad. En estos casos, el juez o cualquier in-
teresado pueden remitir al enajenado a la autoridad sanitaria para disponer
su internamiento si se constata que es un peligro para él o terceros (art. 130
Código Sanitario y 9 DS 570). Por el contrario, también debe ponerse en
libertad al que delinquió siendo enajenado, pero está recuperado al tiempo
de la sentencia.

c) La enfermedad mental sobreviniente y otros aspectos procesales rele-

vantes. Remisión
El Título VII del Libro Cuarto CPP regula detalladamente los procedi-
mientos a seguir si el imputado, que se encontraba sano al momento de
delinquir, cae en enfermedad mental con posterioridad a la comisión del
delito, durante el proceso o durante el tiempo en que se ejecuta su condena.
Las cuestiones que este hecho suscita, acerca de si se solicita o decreta un
sobreseimiento, su naturaleza y la oportunidad para hacerlo, son aspectos
propios del procedimiento, que no corresponde analizar en detalle en este
lugar, sino en los respectivos textos de derecho procesal penal.
Lo mismo cabe decir respecto del procedimiento a seguir cuando se dis-
cute la imputabilidad antes de la dictación de la sentencia, particularmente
si la suspensión del procedimiento que ello importa supone o no la im-
posibilidad de imponer cualquier medida cautelar mientras se evacúan los
exámenes periciales sobre la salud mental del imputado (a modo ejemplar,
sobre esta discusión, v. SCS 17.12.2015, DJP 27, 77, con comentario crítico
de N. Cisternas y S. Fernández).

§ 4. Privación total de razón

A. Concepto
El art. 10 N.º 1, segunda parte, exime de responsabilidad criminal al que
“por cualquier causa independiente de su voluntad se halla privado total-
mente de razón”. Se trata de un concepto histórico que, en la actualidad,
debe remitirse a lo que el CEI-11 describe como “trastorno psicótico agudo
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 391

y transitorio; caracterizado por la aparición aguda de síntomas psicóticos

que emergen sin un pródromo (señal o malestar que precede a una enfer-
medad) y alcanzan su máxima gravedad en dos semanas, con síntomas que
pueden incluir delirios, alucinaciones, desorganización de los procesos de
pensamiento, perplejidad o confusión, trastornos del afecto y el estado de
ánimo, e incluso alteraciones psicomotoras similares a la catatonia. Su prin-
cipal particularidad es que los síntomas remiten y cambian rápidamente,
tanto en naturaleza como en intensidad, de un día a otro, o incluso en un
solo día. Su duración no excede los tres meses, con una fase aguda que dura
desde unos pocos días hasta un mes. Son características de este trastorno
la ausencia de una enfermedad mental base o de otra condición de salud,
como un tumor cerebral o un síndrome de abstinencia, y que no se debe al
efecto de una sustancia o medicamento en el sistema nervioso central (p. ej.,
corticosteroides). No obstante, existen estudios que demuestran la vincu-
lación de estos episodios con la primera manifestación de una enfermedad
mental más o menos permanente como, p. ej., la esquizofrenia (Queirazza,
Sample y Lawrie, 299).
Los ataques de pánico y las reacciones desesperadas de quienes padecen
fobias, síndromes obsesivos-compulsivos y otras enfermedades con sínto-
mas de neurosis que habitualmente no eximen de responsabilidad, podrían
considerarse dentro de la privación temporal de razón siempre que vayan
acompañados de la sintomatología descrita y puedan estimarse como ex-
presiones del tránsito hacia el primer episodio de una enfermedad más gra-
ve y propiamente base de la eximente.
Pero la ley, con mucha razón, excluye el simple arrebato pasional de la
eximente, al considerar la ira ante la provocación, la sed de venganza y la
obcecación causada por alguna afrenta anterior solo como circunstancias
atenuantes (art. 11, 3.ª, 4.ª y 5.ª). Esas pasiones no excluyen la voluntarie-
dad de la conducta, pues, según el Estagirita, “los ‘afectos’ irracionales no
son menos humanos, así que también [lo son] las acciones de los hombres
que proceden del impulso y del deseo” (Aristóteles, Ética, 84).

B. Exclusión: autointoxicación o acciones libres en su causa (actio

liberae in causa)
El conductor que se queda dormido al volante está inconsciente al mo-
mento del accidente. El ebrio no está en uso de su razón al momento de ac-
tuar. El que por su negligencia anterior yerra al actuar, no sabe lo que hace.
En todos estos casos existe un problema de carácter general que va más allá
392 Manual de derecho penal chileno - Parte general

del tratamiento de la embriaguez, donde suele estudiarse: el sujeto, en un

estado de plena libertad, pone en movimiento, dolosa o culposamente, la
cadena causal que conduce a un determinado hecho que él ejecuta después
de haberla perdido. Para el Estagirita aquí existe verdadera voluntad y el
responsable puede ser incluso más severamente sancionado que en los casos
comunes, como cuando la ignorancia proviene de la embriaguez voluntaria
(Aristóteles, Ética, 95), pues la inimputabilidad ordenada a la comisión del
delito conduce a la ignorancia fáctica lo mismo que la ignorancia delibe-
rada. Nuestra ley no agrava la responsabilidad en tales casos, como en los
ejemplos del Filósofo, pero declara expresamente que quien se encuentra
privado de razón por una causa dependiente de su voluntad, no está exento
de responsabilidad penal (art. 10 N.º 1).
Como es sabido, a través de esta regla los miembros de la Comisión
Redactora quisieron impedir que el ebrio, aun en la hipótesis de delirium
tremens, pudiera calificarse como inimputable (Actas, Se. 120, 216). Por
otra parte, la legislación incluso considera la ebriedad un supuesto de con-
ducta peligrosa especialmente punible en el tráfico rodado, castigándose de
manera independiente en el delito de manejo en estado de ebriedad del Ar.
196 Ley de Tránsito, lo que no ha sido cuestionado por nuestro TC, a pesar
de los múltiples recursos resueltos por las consecuencias penales que para
dicho delito se prevén (Ley Emilia). Ello explica la tendencia de nuestra
jurisprudencia a no considerar exento de responsabilidad al ebrio ni, en
general, a todo el que se ha drogado o intoxicado voluntariamente, incluso
en casos graves de episodios con síntomas sicóticos no atribuibles a otro
trastorno subyacente (RLJ 45).
No obstante, este tratamiento indiferenciado de la embriaguez y la au-
tointoxicación no parece del todo acorde con el principio de culpabilidad.
Desde luego, en los casos de delirium tremens y embriaguez patológica
o consuetudinaria, parece más apropiado el reconocimiento de la eximente
de enajenación mental y someter al paciente a los tratamientos previstos en
el art. 130 Código Sanitario, incluyendo su internación forzosa, pues tales
estados son manifestaciones agudas de un trastorno psicótico derivado del
alcoholismo crónico y no de una privación temporal de la razón como la
que sufre el ebrio común (RLJ 46).
Por otra parte, como enajenación mental transitoria, no dependiente de
la voluntad del agente, debe considerarse la embriaguez y la intoxicación
forzada y la que deriva del engaño, hoy posibilitado por la existencia de sus-
tancias insípidas que pueden mezclarse sin dificultad en bebidas comunes,
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 393

pero de antiguo conocido, como en el episodio del incesto entre Lot y sus
hijas (Génesis 19:31-33).
A partir de aquí, dado que el art. 10 N.º 1 no decide el título de impu-
tación del hecho del que es responsable el que se ha puesto voluntariamen-
te en situación de inimputabilidad, sino únicamente que no se encontrará
exento de responsabilidad, la doctrina se divide en la aceptación de la teoría
tradicional de la actio libera in causa como forma de imputación ordinaria
o extraordinaria (Gómez, 359). Quienes entienden que se trata de una for-
ma de imputación ordinaria, retrotraen el título al momento anterior a la
pérdida de la razón: si ésta deriva de la ingesta consciente y voluntaria de
determinadas sustancias, se admite la responsabilidad a título doloso, ex-
cluyendo únicamente “los casos de inimputabilidad que implica la ebriedad
accidental o involuntaria” (Brito y Faine, 162), como regla general; pero
aceptándose que la voluntaria, “pero sin tener conciencia de que perderá
totalmente sus facultades intelectivas y la aptitud para adecuar su conducta
a aquéllas”, puede también eximir de responsabilidad “a menos que medie
culpa de su parte” (Garrido DP II, 291). Aunque de este modo no se produ-
cen problemas de imputación en los casos de embriaguez ordenada al deli-
to, incluso con dolo eventual, se debería considerar también como dolosa
toda conducta del ebrio que llega a ese estado por la imprudencia de beber
“unos tragos de más”, que es la situación más frecuente. Sin embargo, ello
no es coherente con la general aceptación de tratar como conducta impru-
dente la del que comete un delito durante el sueño (la madre que aplasta
a su criatura durante la noche, o el conductor que se duerme al volante, p.
ej.); ni con el tratamiento penal especial del art. 196 Ley de Tránsito respec-
to del ebrio que al conducir causa muertes y daños.
En consecuencia, aquí se prefiere admitir la doctrina de la actio libera in
causa como una forma de imputación extraordinaria que, en la generalidad
de los casos, permite la imputación a título imprudente, dada la previsibi-
lidad y evitabilidad de los hechos descontrolados que se infiere de la expe-
riencia común de los efectos de la embriaguez y del uso de las drogas: el
ebrio que se acuesta junto a su criatura y durante el sueño la aplasta, no pa-
rece diferenciarse de la madre que, a pesar de haberse ido a dormir sobria,
causa el mismo resultado, con total independencia de la previsibilidad de la
embriaguez o del sueño. En los casos que la ley eleva a delitos autónomos la
imprudencia, como el disparo injustificado del art. 14 D Ley 17.798, el peli-
gro que crea el disparo del ebrio no se diferencia del que generaría el de un
sobrio y, si producen un daño a terceros, ambos deberían sancionarse por su
disparo injustificado en concurso con las lesiones o muerte causadas. Luego,
la imputación a título doloso (incluso dolo eventual) del hecho posterior re-
394 Manual de derecho penal chileno - Parte general

querirá de pruebas adicionales: la predeterminación al delito, esto es, que el

propósito de cometerlo haya surgido en la mente del sujeto cuando estaba
sobrio y siempre que entre el curso causal previsto y el resultado no exista
una desviación significativa, de conformidad con los criterios de imputación
objetiva (Hernández B., “Autointoxicación”, 446); o que la embriaguez se
produzca contando con la posibilidad de su comisión (dolo eventual, al me-
nos), como sucede en los casos de violencia intrafamiliar donde los ataques
a las mujeres y niños son frecuentes y altamente previsibles en este estado; o
que se acredite que el sujeto, contando con la posibilidad de cometer el deli-
to, se haya envalentonado con la intoxicación o emplee la embriaguez como
una forma de inimputabilidad deliberada para, por decirlo así, utilizarse a sí
mismo como instrumento inimputable. Similar solución ha de darse al caso
de los intoxicados y de los enajenados que dejan voluntariamente de tomar
sus medicamentos.

C. Adicciones que no constituyen eximente. Su necesario tratamiento

diferenciado y los Tribunales de Tratamiento de Drogas y/o Alco-
hol
Según el CIE-11, los trastornos debidos al consumo de sustancias y
comportamientos adictivos se desarrollan como resultado del consumo de
sustancias predominantemente psicoactivas, incluyendo medicamentos, o
comportamientos específicos y repetitivos de búsqueda de recompensa y
de refuerzo. No todas las drogas y medicamentos producen los mismos
trastornos; pero todos tienen en común la gradualidad de la dependencia
que generan, la potencialidad para desarrollar comportamientos nocivos y
antisociales para satisfacer la adicción y la severidad potencial de la pér-
dida de conexión con la realidad durante el síndrome de abstinencia, con
comportamientos psicóticos y similares, como el llamado delirium tremens.
En todos estos casos la respuesta penal coherente con el principio de
culpabilidad es la expuesta en el apartado anterior: los supuestos de bro-
tes sicóticos deben tratarse como casos de inimputabilidad, pero el resto
de los comportamientos antisociales no gozan de la eximente si el agente
es en alguna medida responsable de la intoxicación o del hecho, dolosa o
negligentemente.
Sin embargo, la práctica chilena y norteamericana evidencian que buena
parte de los delitos cometidos por adictos podrían evitarse en el futuro no
con una sanción penal sino con una medida de seguridad que los ayudase
a liberarse de esa adicción (Hurtado y Valencia, Adicciones). A este enfo-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 395

que del sistema penal se la ha denominado “justicia terapéutica”, basada

en la idea de buscar “soluciones a ciertos conflictos legales para los cuales
el sistema de justicia tradicional no resulta eficaz” (Marcazzolo, “Justicia
terapéutica”, 133). Puesto que la ley chilena no contempla la posibilidad de
imponer tratamientos forzados como penas sustitutivas ni medidas de segu-
ridad para personas que no son declaradas locas o dementes, este importan-
te vacío se ha procurado llenar con los llamados Tribunales de Tratamiento
de Drogas y/o Alcohol. Estos “Tribunales” no constituyen en Chile una ju-
risdicción separada como en los Estados Unidos, sino que operan dentro del
procedimiento penal común, ofreciendo como condición voluntariamente
aceptada para la suspensión condicional del procedimiento del art. 237
CPP, la aceptación de someterse a un tratamiento de desintoxicación. Con
tasas de reducción de la reincidencia relevantes, lamentablemente, todavía
son un “programa” del Ministerio de Justicia, sin reconocimiento legal y
que opera como “piloto” en buena parte de las regiones y tribunales, pero
no en la mayoría de ellos, según las informaciones públicas de esa cartera.
Reformas legales que permitan ampliar el programa a más delitos mediante
una suspensión condicional ampliada solo para estos efectos, su estableci-
miento como condición para todas las penas sustitutivas y no solo para la
libertad vigilada (art. 17 bis Ley 18.216) y la consiguiente implementación
de centros de salud donde se puedan realizar tratamientos efectivos, harían
de esta medida de seguridad previa o posterior a la sentencia una fórmula
eficiente para hacer realidad la finalidad resocializadora de las penas, cons-
titucionalmente exigida.

D. Alteración de la percepción y otras situaciones excepcionales

El art. 20 N.º 3 CP español contiene una causal de inimputabilidad que
nuestra ley no conoce: las alteraciones en la percepción, congénitas o ad-
quiridas, que afectan la conciencia de la realidad, donde se incluye, p. ej.,
al sordomudo, que —aunque no sea psíquicamente enfermo— por sus con-
diciones de incomunicación puede presentar una visión deformada o equi-
vocada de la realidad social circundante. Se discute, además, si una especial
situación sociocultural, que suponga una formación estricta en valores y
normas extranjeras puede originar similar exención, sobre todo por incom-
prensión de la cultura y normas de las sociedades que los reciben como
migrantes (o. o. Náquira, Imputabilidad, 197).
A nuestro juicio, resulta inútil el esfuerzo de asimilar estas situaciones a
manifestaciones de algunos de los trastornos mentales que fundamentan la
exención por locura o demencia del art. 10 N.º 1. Ello no excluye, sin em-
396 Manual de derecho penal chileno - Parte general

bargo, la posibilidad de alegar la pérdida total de la razón en un momento

determinado, atendidas las circunstancias del hecho y las condiciones vita-
les de quien padece esta clase de alteraciones, si éstas permiten afirmar que,
en el hecho que se trate, se carecía del conocimiento de las circunstancias
fácticas y la comprensión de la normativa vigente exigidas para sostener su
participación culpable, producto de un acto voluntario. Lo mismo se aplica
a los hipnotizados (como el Cesare del filme de R. Wiene, El Gabinete del
Dr. Caligari, 1920), sonámbulos y otros supuestos de perturbación de la
conciencia (burnout, etc.), cuya variada casuística habrá que analizar caso
a caso.

§ 5. Dolo
A. Concepto, elementos y clasificación
El Código no contiene una definición del dolo, pero tampoco es posible,
según lo dispuesto en el art. 20 CC, aplicar a esta materia la definición ge-
neral del art. 44 CC, pues si bien el dolo supone malicia, en los términos del
art. 2 CP, la mayor parte de los delitos no dicen relación con inferir daño o
injuria a la propiedad o persona de otro. Por ello, sobre la base de las ex-
plícitas referencias a la voluntariedad, el conocimiento, el error y la malicia
en los arts. 1, 2, 64 y 490, es posible afirmar que se trata de un estado o he-
cho mental que consiste en el conocimiento y la intención de la realización
del delito, incluyendo tanto de los elementos descriptivos y normativos del
tipo como su antijuridicidad (con matices, ahora también aceptan esta con-
formación del dolo, calificándolo como “dolo malo” o imputación en dos
niveles, los autores de la corriente analítica, Wilenmann, “Injusto”, 170;
Mañalich, “Conexión”, 28; y Guerra, “Dolo”, 339, quien, además, afirma
la necesidad de la prueba del dolo como hecho, identificándolo con la cons-
tatación de “si el agente tiene control de su cuerpo en la fase de imputación
fáctica y cumple con los presupuestos o el sustrato psicobiológico que exige
el juicio de culpabilidad”).
El conocimiento o elemento cognoscitivo del dolo se refiere, en primer
lugar, a las condiciones materiales particulares de la conducta al momento
de realizarse, descritas en el tipo penal y es comprensivo de sus elementos
esenciales, descriptivos y normativos (RLJ 24). Su desconocimiento invo-
luntario da origen a la defensa del error de tipo. Pero, si el error es vencible,
esto es, atribuible a la falta de cuidado del que actúa, subsiste la responsa-
bilidad a título de culpa.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 397

A ello se agrega, en un segundo nivel, por la sinonimia que hacen los

arts. 2 y 490 entre “dolo” y “malicia”, la exigencia del conocimiento de la
ilicitud de dicha conducta, cuyo desconocimiento involuntario habilita la
defensa del error de prohibición con similares efectos al del error de tipo:
se exime de responsabilidad a título doloso al que desconoce la ilicitud de
su conducta. Sin embargo, la prueba de esta ignorancia es más difícil que
la de las circunstancias fácticas, pues “también se castiga a los que ignoran
alguna de las cosas que las leyes establecen, y que se deben conocer y no
son arduas” (Aristóteles, Ética, 95). Por eso, si el error es atribuible a la falta
de un mínimo cuidado en el conocimiento de las circunstancias sociales del
actuar, donde se encuentran las leyes que lo regulan, subsiste la responsabi-
lidad a título de culpa. Ese conocimiento de la ilicitud se encuentra, además,
muchas veces incorporado a los propios tipos penales de manera expresa,
como cuando el art. 141 habla de la actuación “sin derecho” o el art. 291
de la propagación “indebida”; a través de la construcción de leyes penales
en blanco, como la infracción de las reglas sanitarias en tiempos de catás-
trofe que sanciona el art. 318; o la existencia de elementos normativos en la
descripción típica, como las referencias a la calidad de empleado y escritura
públicas en el art. 193 (Ortiz Q., “Dolo”, 289).

B. El elemento cognoscitivo del dolo. Grados de conocimiento exigi-

dos
El grado de conocimiento exigido para configurar el dolo, respecto de los
elementos descriptivos del tipo penal, es el propio del hombre común en “el
mundo de la vida” (Politoff DP, 344): no es necesario acreditar conocimien-
tos de balística, física ni biología para afirmar que quien dispara un arma
en el pecho de otro sabe que lo puede matar. Tampoco se debe demostrar
que quien accede carnalmente a una muchacha impúber conocía su fecha
de nacimiento para configurar el delito del art. 362. En algunos casos, es la
propia ley la que delimita el alcance del conocimiento exigido, como hace
el art. 37 Ley 20.357 respecto de la existencia de un ataque generalizado
contra la población civil al referirse al elemento de contexto en los delitos
de genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra, que exige únicamente
el conocimiento “de que el acto forma parte de un ataque generalizado o
sistemático contra una población que responde a un plan o política” del
Estado o de una organización con control territorial o poder suficiente para
asegurar su impunidad, pero sin requerir “el conocimiento de ese plan o po-
lítica, ni de los aspectos concretos del ataque distintos del acto imputado”.
398 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Tratándose del conocimiento de los elementos normativos del tipo (“es-

critura pública”, “empleado público”, etc.), las normas complementarias de
las leyes penales en blanco o la existencia de las disposiciones legales que
constituyen la ilicitud del hecho, se considera suficiente que su comprensión
corresponda a la de “un profano” pues de otro modo solo los juristas más
avezados podrían actuar con dolo (Binding, Normen III, 144). No obstante,
ese conocimiento o desconocimiento sigue siendo una cuestión de hecho y
no de atribución o valoración por parte del juez de la clase de conocimiento
jurídico exigible a cada cual (Pozo, “Error”, 522). Luego, su constatación
no depende de lo que se estime debiera conocer un lego, sino de las condi-
ciones sociales de cada cual y sus grados y posibilidades fácticas de recibir
la información correspondiente al “conocimiento jurídico” y comprenderla.
Por ello, será más fácil o difícil probar ese conocimiento según la calidad
de persona que se trate. Así, respecto de quienes por su profesión, oficio o
formación académica están en mejores condiciones que otros de conocer
tales normas y regulaciones, ese conocimiento especial podrá inferirse de
esos hechos con más facilidad que respecto de los profanos, sobre todo
cuando la regulación que se trata recae en ámbitos propios de su actividad,
como sucede, p. ej., con las regulaciones específicas del mercado financiero
respecto de quienes dirigen las empresas del rubro, sus abogados, represen-
tantes y agentes.
En todos los casos, el conocimiento de los elementos del tipo y de la ili-
citud de la conducta debe ser actual, esto es, un hecho mental comprobable
más allá de toda duda razonable (art. 340 CPP). Sin embargo, la represen-
tación y aceptación de su existencia es suficiente para considerar el cono-
cimiento de tales circunstancias como actual, asimilable a la idea de dolo
eventual, como veremos enseguida.

C. Elemento volitivo. Dolo directo y dolo eventual

a) Dolo directo
La intención o elemento volitivo del dolo consiste en la decisión de co-
meter el delito, con pleno conocimiento del hecho y su significado jurídico,
que se expresa en una conducta. Como hecho mental, el dolo es también
susceptible de prueba, más allá de la que acredite la conducta objetiva me-
diante la cual se expresa. En este sentido, aunque el dolo no requiere una
motivación o finalidad ajena a la voluntad de realización del delito, como
sería heredar o deshacerse de una amante o un marido molesto, etc.; se debe
admitir que la principal forma de acreditar su existencia puede ser, preci-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 399

samente, la prueba de esas motivaciones y finalidades trascendentes (“ga-

nancias secundarias”, como se les denomina en la jerga procesal nacional,
equivalente al “motivo” en el sistema norteamericano).
Por otra parte, se debe señalar que el dolo como intención es indepen-
diente de la seguridad o inseguridad acerca de la realización del delito:
quien dispara un arma para matar a otro que muere producto del disparo,
actúa dolosamente, aunque haya considerado poco probable su éxito por
la gran distancia en que se hallaba la víctima, la escasa visibilidad o su pro-
pia falta de destreza, mientras haya disparado con la intención de matarle,
expresando fácticamente su decisión mediante la generación del riesgo que
se materializó en el resultado. Pero no se basta con la manifestación de un
deseo o la esperanza de que las cosas sucedan: al que desea la muerte de
otro para cobrar un seguro (dolo antecedens) no ha de considerársele como
un agente doloso si el asegurado muere por cualquier causa no derivada de
su conducta, pues “no esta previsto en ninguna ley o costumbre de ningún
país que alguien sea condenado a la pena capital por querer la muerte de
su adversario si no ha hecho nada para que ésta se produzca” (Tito Livio,
Historia de Roma desde su fundación, L. XLI-XLV, Madrid, 2000, 311).
Se asimila al dolo directo o de primer grado, el de las consecuencias nece-
sarias o de segundo grado, que recae en todas las consecuencias inherentes
del actuar querido por el agente, aunque no las desee o incluso le causen
una repulsión anímica, como en el caso de quien por encargo quiere dar
muerte a B empleando un mecanismo explosivo en su automóvil, pero sabe
que con ello también va a morir C, su secretaria, por cuya muerte no recibi-
rá la recompensa prometida (Caso Letelier, SSMVE 12.11.1993).
Finalmente, cabe señalar que no consideramos en esta obra una forma
de dolo el antes llamado “dolo específico”, denominación abandonada por
la doctrina actualmente dominante y con la que la jurisprudencia tendía a
identificar los ya estudiados elementos subjetivos del tipo penal (RLJ 25).

b) Dolo eventual
El dolo eventual, según se admite mayoritariamente por la jurispruden-
cia, consiste en la aceptación o indiferencia frente al resultado representado
como posible, pero no altamente probable (RLJ 25). Según la segunda fór-
mula de Frank, se trata del caso en que “si se dijo el hechor: sea así o de otra
manera, suceda esto o lo otro, en todo caso actúo” (Frank, 190). La fórmula
es útil para casos donde está probado que la intención del agente es produ-
cir un resultado determinado, pero causa otros que se representa como po-
400 Manual de derecho penal chileno - Parte general

sibles, aunque no deseados, necesarios ni altamente probables, como sucede

cuando se envía nominativamente un alimento envenenado, pero sin tener
control sobre quiénes realmente lo consumirán (RLJ 26). Este el caso de la
muerte de la madre de Hamlet, al beber de una copa envenenada que su
marido, el Rey, había preparado para el Príncipe de Dinamarca, la que bebe
sin que el envenenador lo evite, pudiendo advertirla, aceptando así su muer-
te para no ser descubierto (W. Shakespeare, Hamlet, Acto V, Esc. Primera,
en Obras Completas, Madrid, 1965, 1394. O. o. Tamarit, Casos, 77, para
quien habría un error de ejecución y, por tanto, un delito imprudente).
La fórmula puede extenderse a los casos en que el tipo penal exige única-
mente conocimiento y no voluntad respecto de ciertos elementos, como los
presupuestos objetivos o el objeto material del tipo: si el conocimiento es
dubitativo porque se representa la posibilidad de su existencia, pero de to-
dos modos se actúa, aceptando esa posibilidad, habrá dolo eventual. Estos
son los casos de quien duda acerca de la menor de edad de la mujer con la
que tiene relaciones sexuales (art. 362) o de la real naturaleza del objeto
que hace ilícitos los delitos de posesión, como el de tráfico de drogas (art. 3
Ley 20.000), respectivamente. También se admite el dolo eventual si se crea
un peligro que se puede realizar y se deja correr la causalidad, “esperando”
que los resultados previsibles y aceptados no se produzcan por azar o inter-
vención de terceros fuera del control del agente (creación de un “peligro sin
resguardo”, SCS Alemania 4.11.1998, Casos DPC, 107).
La diferencia entre las penas de los delitos dolosos y los culposos en
nuestro sistema debería llevar a tomar en serio la exigencia de estos dos ele-
mentos o estados mentales (representación y aceptación) deban acreditarse
y, en caso de duda razonable acerca de su existencia, decantarse por calificar
el hecho como supuesto de imprudencia con representación, como lo exige
el art. 340 CPP. Este parece haber sido el caso de un fallo sobre la muerte
de una criatura en un jardín infantil por haberle puesto una cinta sobre la
boca, donde se estimó que esa muerte era tan contraria al interés de quienes
ofrecían el servicio de guardería de infantes, que no podría entenderse como
aceptada, por lo que solo se condenó a título de culpa (SCS 2.7.2009, RLJ
26; también en DJP Especial II, 923, con comentario crítico de J. I. Piña).
Además, si se prueba la aceptación o indiferencia, las diferencia entre el dolo
eventual y el directo bien puede considerarse en la medida de la pena, según
el art. 69 (o. o., van Weezel, “Dolo eventual”, 252, quien propone aceptar
un espacio de discrecionalidad en esta materia y flexibilizar los criterios de
imputación para, desde su perspectiva, “atribuir” el dolo, sin atención a la
prueba rendida sino solo a la valoración de la gravedad del hecho y la pena
que se estime corresponda imponer, según las “representaciones de riesgos”
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 401

que puedan atribuirse en cada caso). Luego, la exigencia de la representa-

ción más la aceptación o indiferencia como fundamento del dolo eventual
no es un asunto teórico sobre las condiciones de imputación o atribución,
sino también un asunto de la mayor importancia práctica, vinculado a las
exigencias probatorias que, por indiciarias que sean, deben permitir deducir
el estado mental respectivo. En consecuencia, la prueba indiciaria del recha-
zo o negativa de aceptación excluye el dolo, pero deja subsistente la culpa
con representación: la realización del hecho en tales circunstancias debe
entenderse como un error en la ejecución, al faltar el debido cuidado para
evitar el resultado o consumación del delito (SCS 18.11.2008, DJP Especial
II, 915, con comentario aprobatorio de G. Balmaceda).
Por tanto, se rechazan aquí las teorías puramente cognoscitivas del dolo
eventual, que se bastan con la “representación” del resultado posible, aun-
que no probable (Mañalich, “Responsabilidad”, 349) y tienden a identifi-
carlo con el concepto general de dolo (Cury, “Dolo eventual”, 91). También
se rechaza la idea de asumir sin más que todo lo que excede a la culpa
es dolo para evitar la impunidad del hecho en los casos que no existe la
figura culposa a que remitirse (Cousiño, “Dolo eventual”), pues no es la-
bor dogmática llenar los vacíos de punibilidad. Pero tampoco es necesario
llegar al extremo de rechazar completamente esta categoría y subsumirla
en la idea de culpa grave, como algunos autores proponen (Vitale, Dolo
eventual, 121), En cambio, aquí se propone establecer los límites necesarios
para evitar la crítica que ve en la expansión de esta categoría una “política
criminal eminentemente autoritaria, represiva y moralizante, para la cual
la gravedad se mide por la maldad subjetiva del individuo” (Bustos, “Dolo
eventual”, 411).

c) Dolo en los delitos de omisión

Tratándose de delitos de omisión, el dolo también supone conocimiento
e intención. Si el delito es de omisión propia, el conocimiento se refiere a las
circunstancias que generan la obligación de actuar, legalmente descritas; y
la intención, a la de realizar la conducta diferente a la esperada o no hacer
la que es esperable. Si el delito es de omisión impropia, el conocimiento se
refiere a sus aspectos objetivos (posición de garante y su asunción, curso
causal potencial y posibilidad real de evitar el resultado); mientras la inten-
ción se refiere tanto a la producción del resultado típico como a la realiza-
ción de la conducta diferente a la que lo evitaría. Advertimos nuevamente,
que, sin embargo, en la inmensa mayoría de los casos reales de comisión
por omisión, su subjetividad corresponde a la de los delitos culposos, esto
402 Manual de derecho penal chileno - Parte general

es, la de no evitar un resultado previsible, pero sin la intención de que se

produzca, por lo que se ha de insistir en que, si se quiere imputar dolo, ha de
probarse la intencionalidad (para lo cual será también relevante la prueba
de las motivaciones, finalidades o “ganancias secundarias”, trascendentes a
la producción del resultado).

d) Formas especiales de subjetividad en determinados tipos penales

Lo que hemos dicho hasta hora se refiere a las exigencias generales del
dolo. No obstante, debe tenerse presente que la subjetividad requerida en
cada delito particular puede variar, según su propia regulación.
A veces la ley pide específicamente que la conducta sea “maliciosa” (p.
ej., arts. 342 y 395), “a sabiendas” (p. ej., arts. 207 y 398), “conociendo las
relaciones que los ligan” (art. 375), lo que generalmente se entiende como
exigencia de dolo directo —al menos respecto del elemento típico a que se
hace referencia específica—, excluyendo, aunque no siempre, la sanción a
título de dolo eventual y culpa, según la configuración particular de cada
delito (SCS 4.8.2015, RCP 43, N.º 4, 187, con nota crítica de I. Reyes). El
mismo efecto se atribuye a la presencia de elementos subjetivos del tipo,
como el propósito de causar una enfermedad o el ánimo lascivo (arts. 316
y 366, respectivamente).
Por otra parte, cuando la ley impone penas sin esperar el resultado, p. ej.,
en el delito tráfico de residuos peligrosos o prohibidos, art. 44 Ley 20.920 y,
en general, en todos los delitos de peligro, se habla de un correlativo “dolo
de peligro”. Sin embargo, ello no es más que una forma de destacar que no
se requiere para castigar el hecho la prueba de una intención o finalidad
más allá del peligro creado sino, como en el ej., basta con probar que se
conocía la calidad de la sustancia y se tenía la intención de transportarla,
siendo irrelevante que con ello se pretendiera o no contaminar o crear un
peligro de contaminación diferente del generado por ese transporte.
Pero, por excepción, la ley también rebaja a veces la exigencia del conte-
nido de la subjetividad. Así, el art. 456 bis A, permite el castigo de la tenen-
cia de especies robadas, hurtadas o producto de un delito de receptación o
abigeato, “sabiendo o no pudiendo menos que saber su origen”, una forma
de consagrar legislativamente el castigo a título de dolo eventual. Y, en no
pocos casos, los presupuestos objetivos del tipo penal no pueden ser queri-
dos por el agente, sino que a su respecto solo es exigible el conocimiento,
como la edad en la violación impropia (art. 362) o la existencia de un pro-
ceso judicial en el falso testimonio (art. 206). Por último, el desarrollo le-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 403

gislativo y social también puede transformar en dolosos hechos que de otro

modo se verían como culposos, tal como sucede con el manejo en estado de
ebriedad, que de no estar penado de manera autónoma se consideraría una
forma muy peligrosa de imprudencia al conducir (art. 196 Ley de Tránsito).
Es importante, además, notar que la complejidad de las descripciones
típicas admite también la posibilidad de la presencia en un mismo hecho de
diversos estados mentales: así, en la violación del art. 362, el acceso carnal
requiere dolo directo, pero respecto de la edad de la víctima, basta el dolo
eventual. Y, al revés, en el parricidio del art. 390, la identidad de la víctima
requiere dolo directo, pero la conducta parricida, como la homicida, se bas-
ta con el dolo eventual. Incluso es posible una combinación de dolo en el
actuar y culpa en el resultado, como en el aborto sin propósito de causarlo
(art. 343) y en todos los delitos calificados por el resultado (art. 474 inc.
final, p. ej.).
En otros sistemas, como el common law, se tiende a reconocer en todas
estas formas diferenciadas de exigencias subjetivas no solo distintas formas
de mens rea (intent, knowledge, willfull blindness, recklessness, neglect),
sino también diferentes consecuencias penales que, por regla general, se ex-
presan en cada tipificación, para facilitar la presentación de los casos ante
los jurados (con detalle, v. Oxman, “Aproximación”, 143).

D. Prueba del dolo y dolo como adscripción

Como el dolo importa un estado mental actual al momento del hecho
que determina la participación culpable, su existencia, en caso de disputa,
debe ser probada más allá de toda duda razonable (art. 340 CPP). Ello se
hace mediante el reconocimiento del imputado o de pruebas indiciarias que
contradigan sus dichos o expliquen su silencio. En el futuro, estos indicios
puede que sean complementados por pruebas fisiológicas (escáner y otras
pruebas neurológicas). En la práctica, la prueba de la finalidad, motivo o in-
terés en la realización del hecho (“ganancias secundarias”) puede servir de
indicio para acreditar la voluntad de su realización: si se prueba que quien
inició el fuego tenía un seguro contratado que le reporta un mayor benefi-
cio que la pérdida padecida, será más difícil discutir que no tenía intención
de causar el incendio del que se aprovecha. Por otra parte, si se prueba la
intención no es necesario probar el conocimiento, pues la primera es un
indicio suficiente del segundo (el querer algo supone su conocimiento). Pero
ello no ocurre al revés, pues si se prueba solo el conocimiento, todavía es
posible discutir la intención: si A reconoce que golpeó a B con intención
de matarle, no es necesario probar —adicionalmente— que sabía que lo
404 Manual de derecho penal chileno - Parte general

mataría; pero probado que A conocía que golpeaba a B, puede negar la in-
tención de matar y afirmar solo la de lesionar (SCS 11.7.2017, Rol 19008-
17. Lamentablemente, en esta sentencia, junto con afirmar la necesidad de
la prueba del dolo como hecho mental, se confunde ésta con la valoración
de la prueba de inferencia realizada por el tribunal de instancia, al punto
de que la Corte reconstruye los hechos sobre otras inferencias difícilmente
justificables, como asumir que golpear con un bloque de concreto la cabeza
de la víctima no importa dolo de matar si, después, se vuelve sobre ella para
enuclearle los ojos en vez de “rematarla”. Los errores de inferencia de este
último razonamiento, calificado de “herida sangrante” del voto de mayoría,
pueden verse en Londoño, “Tres peldaños”, 425).
Luego, como se anticipara hace casi siete décadas, la presunción sim-
plemente legal del art. 1 inc. 2 no juega sino un rol muy reducido en la
comprobación de este hecho mental (Ortiz M., 297), cobrando relevancia
solo en aquellos casos en que la voluntariedad no se discute por la defensa
(espontáneo reconocimiento), pues en el resto, tanto la culpa como el dolo
del agente deben comprobarse con los medios de prueba indiciarios dis-
ponibles, deduciéndolo de cuantas circunstancias giran alrededor del acto,
antes, durante o después de su ejecución, dando cuenta de ello en la funda-
mentación de la sentencia condenatoria (RLJ 19). Esta prueba es especial-
mente exigible por nuestra jurisprudencia para distinguir la frustración del
homicidio de las lesiones causadas, donde a falta de la prueba del dolo ho-
micida la condena solo puede imponerse por éstas últimas (SCS 22.4.2013,
GJ 394, 199). Incluso en el sistema procesal penal antiguo, de corte inquisi-
tivo, se afirmaba que, si del conjunto de probanzas reunidas surgiese “una
duda o posibilidad” contraria a dicha presunción, “el juez debe absolver al
imputado, pues la duda de la voluntariedad pone en duda al hecho penado
por la ley” (Gallaher, 75).
No obstante, existe un importante sector doctrinal que, a partir de las
dificultades probatorias del dolo, rechaza tanto su posibilidad como el con-
cepto mismo de la idea del dolo como estado mental. Así, se afirma que la
falibilidad de la prueba del dolo como estado mental o hecho psicológico
mediante indicios haría necesario modificar su entendimiento psicológi-
co por uno de normativo, según el cual, dolosa sería la conducta que se
adscriba o impute como tal por el juez para efectos de su penalidad, sin
que se exija prueba alguna del hecho mental que lo constituye (Ragués,
“Consideraciones”, 19). Se trataría de reemplazar la idea del dolo como des-
cripción de un estado mental por “un significado que nosotros (un tercero)
construimos” (Oxman, “Dolo”, 462). Este es el planteamiento dominante
entre nuestros autores jóvenes y la doctrina funcionalistas (Krause, “Cinta
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 405

adhesiva”, 112; Ossandón, “Receptación”, 68; y Piña, “Comentario”, 75).

Desde ese punto de vista se sostiene incluso que aún de ser posibles la prue-
ba del estado mental mediante instrumentos científicos, ella no determina-
ría la existencia de una categoría de imputación que, siguiendo a Hegel,
prescinde a priori de toda exigencia probatoria —siquiera por presunciones
o indicios— del estado mental (van Weezel, “Neuroderecho”, 512). Esta
argumentación, en la medida que se fundamenta en supuestas dificultades
probatorias de los hechos mentales, desconoce el carácter indiciario y pro-
babilístico de toda la prueba del proceso penal como medio para la recons-
trucción intelectual de un hecho del pasado irrepetible en el presente (Pérez
M., 85). De este modo, se termina construyendo una “teoría normativa”
sobre la base de un hecho obvio: que es el juez quien debe decidir, de con-
formidad con la prueba recibida, si en el caso concreto se probó o no la
responsabilidad del agente. Pero de ese hecho no puede deducirse que el
juez deba prescindir de esa prueba ni menos sustituir con su propia intui-
ción (“adscripción”) las exigencias legales de lo que se debe probar (art.
340 CPP). Por otra parte, aunque uno pudiera pensar que la crítica de la
debilidad probatoria de los indicios podría conducir a la exigencia de ma-
yores evidencias para acreditar el estado mental, como ordenaría un respeto
intransigente del principio de culpabilidad, los autores citados llegan a una
conclusión muy diferente: negar la necesidad y exigencias probatorias y, en
su lugar, afirmar la existencia del dolo solo desde la adscripción o atribu-
ción del juez desde sus propias valoraciones (o las que él afirme serían las
del “sistema”), lo que parece completamente contrario a un sistema penal
de garantías (Rusconi, “Apostillas”, 136). Con esa idea se expresa, en rea-
lidad, una propuesta que pone en peligro la posibilidad de preservar los
límites conocidos de la imputación subjetiva y su prueba, reemplazándolos
por meras atribuciones no susceptibles de control probatorio ni de ninguna
clase (Hernández B., “Comentario”, 81).
Con todo, la sugerencia de uno de los más destacados discípulos de
Jakobs entre nosotros, en orden a vincular la investigación del conocimien-
to y la voluntad en materia penal a los procesos psicológicos reales, en
la forma que los describe la psicología moderna (Piña, “Conocimiento”,
56), también debiera llevar a sostener la necesidad de acreditarlos proce-
salmente como hechos mentales propios de los sistemas psicofísicos que la
psicología estudia. El lector observará que esta idea se aleja de cualquier
normativismo que se profese, “enérgico” o no, pero no es muy diferente a
entender el conocimiento y la intención como hechos mentales y no meras
atribuciones, según el concepto que en esta obra se defiende.
406 Manual de derecho penal chileno - Parte general

E. Error de tipo como defensa basada en la falta involuntaria de co-

nocimiento de sus elementos
a) Concepto y efectos
El error es la ignorancia o falso concepto de la realidad. Tratándose del
error de tipo, recae en cualquiera de sus elementos y su efecto es la exclu-
sión del dolo. Su efecto es excluir la responsabilidad a título doloso, dejan-
do subsistente la culposa —cuando el cuasidelito existe—, si es atribuible
a imprudencia o negligencia del agente. Su fundamento es la exigencia del
carácter voluntario de los delitos del art. 1, pues “la ignorancia de las [cir-
cunstancias] particulares en las que [se desarrolla] la acción y a las que ésta
se refiere”, “hace que un acto sea involuntario”, destinatario de “conmise-
ración e indulgencia” (Aristóteles, Ética, 81).
Así, es destinatario de indulgencia, eximiéndose de responsabilidad a tí-
tulo doloso, quien cree que “su hijo es un enemigo, o que una lanza provista
de punta tenía un botón, o que la piedra común era una piedra pómez” o
en el caso de “que se mate a alguien al darle una bebida con el fin de que se
salve, o que cuando se quiere tocar a alguien se le dé un golpe a la manera
de los luchadores” (Aristóteles, Ética, 82). Este es el caso de quien, creyén-
dose víctima de un engaño, acusa a otro de ejercer ilegalmente la profesión
de abogado (art. 213), porque le da como teléfono el de un café público y
su propio hijo niega que sea abogado (SCS 7.1.2011, Rol 1521-9). Pero es
más frecuente el caso, tratándose del delito de transportar drogas prohibi-
das (art. 3 Ley 20.000), de los conductores de medios de transporte público
que las transportan sin saberlo, porque se encuentran en el equipaje de un
pasajero cuyo contenido no es ostensible.
Pero, si el error es atribuible a la responsabilidad del agente, quien no
actualiza sus propios conocimientos y potencialidades o, dicho coloquial-
mente, “no abre bien los ojos”, la responsabilidad del agente no se extingue,
sino que muta en un hecho imprudente, castigado en Chile como cuaside-
lito, excepcionalmente y con penas mucho más bajas que el delito doloso
respectivo. Este es el caso de la muerte de Atys, quien al participar en una
cacería es muerto por un dardo que Adrasto dirigió a un jabalí (Heródoto,
Los Nueve Libros de la Historia, Libros I-II, Madrid, 2000, 49). Adrasto
sigue siendo homicida, como le llama el Historiador, pero en Chile solo a
título culposo (arts. 2 y 490), como ocurre en la mayor parte de los acciden-
tes de tránsito: se yerra en la ejecución de hechos que, de haberse realizado
“atento a las condiciones del tránsito” (art. 108 Ley del Tránsito) no causa-
rían daños. Pero el automovilista que por imprudencia causa lesiones graves
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 407

a quien resulta ser su enemigo mortal, no comete homicidio doloso por feli-
citarse de ello al darse cuenta posteriormente de quién era su víctima, dado
que la identidad de la víctima no determina la configuración del tipo penal
y un dolo posterior (dolo subsequens) no es admisible para la imputación
de hechos desconocidos al momento de la actuación

b) Dolo de Weber
Si se puede probar que a una tentativa de homicidio que el agente cree
exitosa, pero fracasada en la realidad, le sigue efectivamente el entierro de
la víctima por su agresor, correspondería sancionar el primer hecho a título
de homicidio doloso frustrado, excluyendo el dolo del segundo por un error
esencial en el objeto de la acción: se pensaba que se enterraba a un muerto,
no que se mataba a otro vivo. En tal caso, si la supervivencia de la víctima
era previsible y el agente tenía la capacidad para percibirlo, no hay dolo o
malicia, pero subsiste la negligencia e imprudencia en su actuar y podría
castigarse ese segundo hecho a título de culpa (art. 2, en relación con el art.
490) junto con el primero doloso, en concurso real del art. 74. Así, se de-
cidió que quien entierra vivo a quien cree muerto tras una reyerta familiar
no comete homicidio doloso, sino cuasidelito de homicidio (SCS 13.3.2017,
RCP 44, N.º 2, 193, con nota de N. Acevedo).
Sin embargo, un sector importante de la doctrina afirma que si “el sujeto
desde el principio de la comisión del delito pretende realizar la segunda
actividad”, “el dolo inherente a la actividad delictiva comprende o abarca
el acto posterior que provoca la muerte”, por lo que el error al momento
del entierro no sería esencial y habría que condenar por un único delito de
homicidio (Garrido DP III, 47). Esta es la propuesta original del difusor de
este caso en la doctrina alemana, basada en la idea la existencia de un dolus
generalis (Weber, 28).

c) Aberratio ictus o error en el golpe

Si quien al ejecutar un hecho puede probar que el objeto o la persona
afectada eran distintos a los que se proponía ofender, errando en el golpe
por su imprudencia al actuar, su situación sería parecida a la anterior: ha-
bría cometido una tentativa dolosa y consumado un hecho culposo, pero
no ya uno tras la otra, sino simultáneamente, por lo que se aplicaría la regla
más favorable del concurso ideal del art. 75 (Politoff DP, 352). Sin embar-
go, la jurisprudencia mayoritaria y un sector importante de la doctrina esti-
man que estamos aquí ante un error no esencial en el curso causal: se quería
408 Manual de derecho penal chileno - Parte general

matar o herir a una persona y a una persona se mató o hirió y, por tanto,
se aplicaría el art. 1 inc. 3, esto es, se impone solo la pena del homicidio o
lesiones consumadas dolosas que se pretendía cometer (RLJ 19; Garrido
DP III, 48).
Pero esa disposición parece estar destinada a resolver el problema del
error en la identificación de la víctima, no en la ejecución (Actas, Se. 116,
212). Y así lo ha resuelto también parte de nuestra jurisprudencia, en un
caso de interposición de la propia víctima y en otro de disparos con revólver
a un grupo donde solo se suponía una persona era la destinataria de ellos,
calificando los resultados no queridos como culposos (RLJ 20).
En todo caso, debe tenerse siempre presente que esta discusión gira en
torno a hechos probados. En efecto, es muy distinto disparar con un revól-
ver a una persona que se encuentra rodeada de otras, que hacerlo con un
arma de repetición o disparando a discreción desde un vehículo en movi-
miento. En el primer supuesto podemos reconocer, si el resto de los indicios
probatorios así lo permiten, un problema en la ejecución debido a la inter-
posición de terceros, un inusual movimiento de la víctima original, etc. En
el segundo, en cambio, el medio empleado parece llevarnos a deducir que
en la mente del agente se aceptaba la posibilidad de herir o matar a todo
el que apareciera en la línea de tiro. En ese caso no hay error y, por tanto,
el hecho se transforma en un concurso real o reiteración (art. 74 CP o 351
CPP, según la regla que resulte más favorable) de los sucesivos homicidios
consumados o lesiones causadas.
Si los objetos del ataque son desiguales la solución es más fácil de com-
prender: p. ej., el sujeto quiere romper un valioso vitral incrustado en la
ventana de su enemigo, pero alcanza sin proponérselo al propio dueño de
casa; aquí se castigaría la tentativa de daños en concurso con las lesiones
culposas, si este segundo resultado era previsible.

d) Preterintención y dolo general

La defensa de preterintención consiste en probar que el resultado acre-
ditado no era el querido por el agente, sino uno que iba más allá de su in-
tención original (también ilícita), transformando un error en el curso causal
de irrelevante a esencial: A golpea repetidamente a B, quien resulta muerto,
sin que haya sido la intención de A matarle. La solución dominante desde
antiguo es considerar que existe una combinación entre el actuar doloso al
lesionar y la muerte imprudente que se causa praeter intentionem (Carrara,
Programa § 271). Su tratamiento penal en Chile es el de un concurso ideal
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 409

del art. 75 entre el delito doloso y el imprudente consumados (Ortiz Q.,

“Teoría”, 96; Etcheberry DPJ I, 281. En la jurisprudencia, v. RLJ 353 y SCS
20.7.2014, RCP 41, N.º 4, 185).
Para ello no se requiere que los delitos en juego afecten o al menos pon-
gan en peligro el mismo bien jurídico o se encuentren “en la misma línea de
ataque”, p. ej., en las lesiones seguidas de muerte, como sugiere parte de la
doctrina (Künsemüller, “Hipótesis”, 820). De hecho, en esos casos la defen-
sa de la preterintención es más compleja, pues el límite entre la actuación
con dolo eventual o con culpa es más difícil de probar. Todo dependerá, por
tanto, de la prueba respecto de “los medios empleados para la comisión del
delito, la región del cuerpo en que se infirió la lesión, las relaciones existen-
tes entre el ofensor y la víctima, las amenazas o manifestaciones hechas por
el culpable; si el homicidio se realizó con arma de fuego, la clase y el calibre
del arma, la dirección y la distancia a que se hizo el disparo, etc.” (Labatut/
Zenteno DP II, 160). Así, los golpes de puño se consideran, por regla ge-
neral, golpes con intención lesiva, estimándose el resultado mortal en tales
condiciones, meramente culposo (Etcheberry DPJ I, 279).
Sin embargo, la incertidumbre acerca de la naturaleza de las lesiones
provocadas, por la dificultad de determinar sus efectos y duración tras la
muerte de la víctima, puede llevar incluso a la perplejidad de castigar úni-
camente por el homicidio culposo, lo que debe rechazarse pues siempre po-
drá estimarse al menos lesiones del art. 399, salvo que, por su insignifican-
cia clínica, éstas puedan ser absorbidas por la pena del homicidio culposo
consumado, como en el famoso caso del “puñetazo fatal” (Politoff/Bustos/
Grisolía PE, 78, nota 102; sobre el caso, v. Novoa, Grandes Procesos, 108).
Por otra parte, si no se prueba la culpa, tampoco habrá delito de homicidio
culposo, como en el caso de quien golpea a otro que imprevisiblemente
pierde el equilibro por su estado de ebriedad y muere por el golpe en el
suelo (RLJ 482. V., también, la SCA Santiago 30.1.2008, DJP Especial II,
863, donde se estimó dolo eventual por el voto de mayoría, mientras el de
minoría consideraba imprudente, el puñetazo mortal dado por un guardia
de seguridad, acudiendo a la valoración de sus conocimientos especiales y
experiencias anteriores en un hecho similar, calificado de cuasidelito en su
oportunidad, con nota crítica de J. I. Piña, basada en la perspectiva funcio-
nalista que solo exige conocimiento para afirmar el dolo).
Finalmente, cabe mencionar la posibilidad de una combinación entre un
delito más grave doloso y uno menos grave, pero no querido, como sería el
caso de quien queriendo matar a uno, consigue su objetivo y, además, hiere
en el intento a otro. Aquí la solución sería similar: sanción a título de dolo
del delito consumado querido, en concurso ideal del art. 75 con el delito
410 Manual de derecho penal chileno - Parte general

imprudente adicional. Sin embargo, en un caso de estas características se

estimó que, si con un mismo disparo se mata a una persona y se hiere leve-
mente a otra, habría una única acción homicida con dos resultados “reitera-
dos”: un homicidio consumado y otro frustrado, sancionables por la regla
de la favorabilidad según el régimen general el art. 74 CP (SCA Santiago
7.8.2015, RCP 42, N.º 4, 329, con nota reprobatoria de G. Ovalle, solo
en cuanto a la calificación de las lesiones, que estima no constituyen delito
frustrado de homicidio sino, a lo más, lesiones leves con dolo eventual).

F. Errores que no excluyen el dolo

a) Error accidental
El conocimiento debe recaer en los elementos de la descripción legal,
según se entienden por la generalidad de los ciudadanos a quienes se di-
rigen las incriminaciones penales. Por ello, para la ley solo son relevantes
a efectos del error los aspectos de la realidad que el tipo penal describe en
relación con cada delito en particular: Si A cree que mata a B, porque lo
engaña con su mujer, pero en realidad el amante es C, el error en el motivo
no excluye la pena por el art. 391 N.º 1. Tampoco excluye el dolo el error
en la identificación de la víctima: Si en el caso anterior A sabe que el amante
de su mujer es C, pero mata a B, confundiéndolo físicamente con C, su error
es igual de irrelevante. En ambos casos estamos ante errores no esenciales o
accidentales que no excluyen el dolo.

b) Error en el curso causal

En los delitos de resultado, el conocimiento necesario para la existencia
del dolo debe recaer también en la relación causal, pero tan solo en sus
rasgos esenciales, pues no es posible exigir a los ciudadanos conocimientos
científicos, ni acerca de todas las particularidades de la realidad, especial-
mente de un curso causal en concreto. De ahí que el dolo no se excluya por
desviaciones insignificantes del curso causal respecto del que se había repre-
sentado el agente, si éstas se mantienen en los límites de lo que enseña la ex-
periencia común y no requieren de una nueva valoración (Wessels/Beulke/
Satzger AT, 112). Si A empuja a B por la borda de un buque en altamar para
darle muerte, es irrelevante para el dolo de matar que B muera ahogado,
por el golpe en la quilla o destrozado por las hélices de la nave: A realiza
con pleno conocimiento una acción que causalmente conduciría a la muer-
te, según el conocimiento exigido al hombre común, no siendo el modo en
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 411

que ella se produce parte de la descripción del delito (no existe el delito
de “ahogar a otro”). En una discusión ante tribunales, cobra aquí valor la
remisión que el art. 340 CPP hace a las “máximas de la experiencia”, pues
de acuerdo con ellas (y en la medida que no contradigan los conocimientos
científicos), el que lanza a una persona desde un buque en altamar no solo
crea el peligro de su muerte por ahogamiento, sino también el del golpe con
los elementos del buque en su caída.

c) Error en el objeto y en la persona

El error en las características del objeto material no mencionadas en la
descripción del delito constituye una de las formas más propias de error
accidental. El caso recurrente es el error de identificación: A mata a B, cre-
yéndolo C; A se apropia de bienes de D, creyéndolos propiedad de E, sin
fuerza ni intimidación. Se cometen los delitos dolosos de homicidio y hurto,
respectivamente, porque el primero no incluye el nombre de la víctima en el
tipo (art. 391 N.º 1) y el segundo solo exige conocimiento de que la cosa sea
ajena, no a quién pertenece (art. 432). Cuando el objeto material del delito
es una persona, se llama error in persona vel objecto. Yerra en la persona
el ladrón que da muerte a su cómplice, creyéndolo un perseguidor (Roxin
AT I, 530). Y Hamlet, cuando mata a Polonio creyéndolo su tío, el Rey, al
encontrarlo detrás de un tapiz en la habitación de su madre, la Reina (W.
Shakespeare, Hamlet, Acto III, Esc. Cuarta, en Obras Completas, Madrid,
1965, 1370). Sin embargo, atendidas las particularidades de la ley nacional,
que castiga muy gravemente la muerte de personas relacionadas (art. 390),
existe en el art. 1 inc. 3 una regla especial para regular el efecto del error en
tales casos, que veremos enseguida.

d) El error en la persona, según el CP

El art. 1 inc. 3 no hace más que consagrar la irrelevancia del error in
persona vel objecto (en su identidad), pero añade que, en tal caso, “no se
tomarán en cuenta las circunstancias, no conocidas por el delincuente, que
agravarían su responsabilidad; pero sí aquellas que la atenúen”, alterando
con ello la solución dogmática en los casos en que una característica perso-
nal es relevante en el tipo penal, como sucede especialmente si el agente ye-
rra en la existencia de un parentesco del art. 390 con su víctima, matándolo
creyéndolo un extraño, caso para el cual la Comisión Redactora estableció
esta regla especial (Actas, Se. 116, 212).
412 Manual de derecho penal chileno - Parte general

En efecto, según la ley chilena, si el agente quería cometer un parricidio

y mata a alguien que no es su padre, solo es castigado por un homicidio
doloso, pues le aprovecha la circunstancia atenuante desconocida. Y quien
quiere cometer un homicidio y mata por error a su padre, solo debiera cas-
tigado por homicidio, ya que no le perjudica la circunstancia agravante des-
conocida, solución mucho más benigna que la expresada en la tragedia de
Edipo Rey, de donde parece tomado el ejemplo de la Comisión Redactora
(Sófocles, Tragedias, Madrid, 2000, 169).
Pero no se acepta la atenuación cuando todas las víctimas comparten la
característica personal, como resolvió la Corte Suprema en un caso de en-
venenamiento indiscriminado: el padre que pone veneno en el alimento de
toda la familia, “solo” para matar a su cónyuge, responde por los resultados
mortales, al mismo tiempo previsibles y aceptados, causados a sus hijos, a
título de parricidio (Etcheberry DPJ IV, 97). Por ello, en el femicidio, el error
puede desplazar la figura de femicidio íntimo del art. 390 bis a femicidio del
art. 390 ter, si recae en el reconocimiento de la mujer como la persona con
la que se tiene o tuvo una relación íntima de las allí mencionadas, o a simple
femicidio, si recae en el reconocimiento de su condición de mujer.

G. Error de prohibición como defensa basada en el desconocimiento

involuntario de la ilicitud de la conducta
La conciencia de la ilicitud es un componente indispensable de la “mali-
cia” exigida por los arts. 1 y 2: quien actúa sin conciencia actual de la ilici-
tud no actúa maliciosa o dolosamente. Luego, salvo por el nivel de análisis,
sus tratamiento penal es igual del error de tipo: excluye el dolo, pero deja
subsistente la culpa en caso de ser un error evitable. Y, por lo mismo su con-
currencia o no en el hecho requiere ser probada, sirviendo las disposiciones
de los arts. 1 CP y 8 CC solo como meras presunciones de carácter legal
(RLJ 22).
El error de prohibición es, entonces, la ignorancia o falso concepto de la
realidad normativa institucional que regula la conducta. Si el error proviene
de la creencia en la licitud del hecho o la ignorancia acerca de encontrarse
comprendido en una descripción típica, se llama error de prohibición di-
recto. Pueden incluirse también aquí los casos en que el autor crea que la
norma ya no está vigente o, por interpretarla equivocadamente (error de
subsunción), piensa que la ley se refiere a otra clase de conductas. Lo mismo
ocurre tratándose de errores sobre remisiones reglamentarias contempladas
en las leyes penales en blanco o en los elementos normativos de cada tipo
penal.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 413

Si el error recae sobre la existencia, alcance o presupuestos objetivos de

las causas de justificación se llama error de prohibición indirecto. Para no-
sotros, su tratamiento penal es el mismo que el directo, como se ha adelan-
tado al estudiar las justificantes putativas. Pero, en ciertos casos especiales,
la ley reconoce expresamente las condiciones y efectos de este error, direc-
tamente, como en la prevaricación judicial (arts. 224 y 225), las relaciones
existentes en el orden militar (art. 207 CJM) y en el ámbito tributario (arts.
107 y 110 Código Tributario); o indirectamente, como en el art. 143 CP.
Sin embargo, la distinción predominante en el siglo XIX entre errores de
hecho y de derecho, que restaba toda relevancia a estos últimos por mor de
lo dispuesto en el art. 8 CC, hizo que durante buena parte el siglo pasado
se suscitaran dudas y un rechazo absoluto acerca de la aceptación de cual-
quier error de prohibición (o “de derecho”) como defensa para excluir la
culpabilidad (Politoff DP, 450). Solo a fines de dicha centuria, se aceptó en
la jurisprudencia nacional el efecto excluyente de la culpabilidad del error
de prohibición excusable o invencible, en los siguientes términos: i) solo
se exige un conocimiento del carácter lícito o ilícito de la conducta “en la
esfera paralela del profano” y no de su concreta sanción penal; y ii) dicha
exigencia ha de tomar en cuenta las características personales del autor y
las posibilidades de integración en la sociedad que le han sido dadas (RLJ
21). Así, se ha admitido la prueba de este error como exculpante al absolver
a un Alcalde acusado de negociación incompatible que, sin conocimientos
ni asesoría jurídica, adquiere mercaderías para el uso de la Municipalidad
en el establecimiento de que es propietario; a la acusada de bigamia que
entendía disuelto su matrimonio anterior por el largo tiempo de separación
transcurrido; y al acusado de violación impropia de una menor de 14 años,
cuyo analfabetismo y ruralidad hacen creíble que desconociera la norma
penal aplicable (RLJ 22).
A partir de aquí, salvo la aceptación de la exclusión de la culpabilidad
por el error inevitable de prohibición, ninguno de los restantes aspectos
de detalle es pacífico, empezando por su consideración o no como causal
de exclusión del dolo o solo de la culpabilidad (como hacen las doctrinas
finalistas y post finalistas, v., por todos, Bustos, “Error”, 711) y, en especial,
con relación al tratamiento y ubicación sistemática que habría que darle
al error sobre los presupuestos objetivos de las causales de justificación,
derivando la discusión en un verdadero “caos de las teorías” (Roxin AT
I, 626, nota N.º 88). Así, para los partidarios de la teoría estricta de la
culpabilidad, originada en el finalismo, el error de prohibición no afecta el
carácter doloso de la conducta, por lo que, si es vencible, solo constituiría
una atenuante (Bullemore y Mackinnon, “Error”, 111). Pero en los casos
414 Manual de derecho penal chileno - Parte general

de error sobre los presupuestos objetivos de las causas de justificación, unos

proponen tratarlo como error de tipo (teoría limitada de la culpabilidad) y
otros, seguir sosteniendo que se trata de un error de prohibición, pero cuyas
consecuencias “se remiten” a las del error de tipo, doctrina dominante entre
nosotros (Cury PG I, 666).
En cambio, para los partidarios de la teoría del dolo, el conocimiento de
la ilicitud es parte del conocimiento exigido en el dolo, y, por tanto, en caso
de error vencible, se trataría igual que un error de tipo, esto es, como delito
culposo —siempre que exista su sanción— (para un panorama de estas teo-
rías, v. Mañalich, “Error”, 147). A similar conclusión se llega también por
la variante post finalista que concibe el dolo como indiciario de la malicia
y el error invencible respecto del tipo o la prohibición como excluyente del
injusto en su totalidad, dejando solo la posibilidad de una imputación im-
prudente en caso de ser vencible (Bustos, “Política criminal”, 225). A ello
se puede agregar que, aun cuando se aceptase alguna variante de la teoría
de la culpabilidad y una estricta división en niveles del conocimiento fácti-
co y normativo, el conocimiento de la ilicitud es siempre parte del tipo en
todos aquellos casos en que ella es presupuesto de su realización, como en
los delitos que contemplan elementos normativos y referencias volitivas y
valorativas (“a sabiendas”, “maliciosamente”, “arbitrariamente”, “sin de-
recho”, “ilegítimamente”, etc.), así como en todos los casos de leyes penales
en blanco (Ortiz Q., “Dolo”, 289).
Sobre la base de estas últimas consideraciones, admitiendo que el prin-
cipio de culpabilidad consagrado en la Constitución impide presumirla de
derecho y que es posible acreditar la existencia de errores sobre el conteni-
do del derecho y el alcance y presupuestos de las causales de justificación,
lo único relevante desde el punto de vista constitucional será determinar a
quién corresponde acreditar ese conocimiento o desconocimiento cuando
la culpabilidad es discutida, así como los efectos del error, cuando se prue-
ba. Y, en ese sentido, acreditado un verdadero error (y no una duda o una
aceptación de una posibilidad) en lo que es exigible al ciudadano común,
en atención a sus grados de socialización y demás circunstancias vitales,
solo cabe excluir el dolo y, con ello, la culpabilidad, a menos que el error
sea vencible o inexcusable, caso en el cual nuestro Código solo permite su
imputación a título de imprudencia, siempre que exista la figura culposa
respectiva (Etcheberry, “Error”, 104).
De hecho, en la práctica judicial actual, a pesar de las declaraciones de
los fallos en favor de las teorías de la culpabilidad, el tratamiento que se da
al error de prohibición en todos los casos relevantes es el unitario propuesto
por Etcheberry y que aquí ahora se sigue, como demuestra la casuística en el
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 415

caso más frecuente: las justificantes putativas respecto del delito de desacato
a las prohibiciones judiciales de acercamiento (art. 240 CPC), en procesos
vinculados a la violencia intrafamiliar (Ramírez G., “Desacato”, 23). En es-
tos casos, sea cual sea la clase de error alegado (no se entendió el sentido de
una prohibición de acercamiento, se creyó que la prohibición podía alzarse
por el mero consentimiento o llamado de la persona a cuyo favor se otorgó
o incluso de los menores a su cargo, etc.) los tribunales invariablemente fa-
llan de acuerdo con la prueba que entienden existir acerca de su existencia
o no, y en caso de entenderse que el error existe, se exculpa al acusado sin
atención al carácter vencible o invencible de la ignorancia acerca de la exis-
tencia y alcance de las prohibiciones judiciales de acercamiento. Pero, si la
jurisprudencia realmente siguiese una teoría de la culpabilidad, dado que no
existe figura culposa de desacato, debiera distinguir entre el error vencible y
el invencible y sancionar en el primer caso por un delito de desacato doloso,
con la atenuante 1.ª del art. 11, lo que no hace. Y sería bastante sencillo
alegar que dada la existencia de defensa penal profesional otorgada por el
Estado, la mayor parte de los errores de comprensión de una prohibición
dictada en una audiencia judicial podrían solucionarse con un mínimo de
diligencia, consultando al abogado defensor. Es más, incluso la sentencia de
la Corte Suprema que se decantó en sus considerandos expresamente por la
teoría de la culpabilidad que remite a las consecuencias jurídicas del error
de tipo en caso de error sobre los presupuestos objetivos de las causales de
justificación, termina aplicando igual tratamiento que el del error de tipo al
caso juzgado que consistía en la creencia de existir un supuesto derecho del
engañado a recuperar de manos de un tercer poseedor el bien del que había
sido desposeído (SCS 27.10.2005, Rol 1739-3).

H. Ignorancia deliberada y culpable

El error voluntario, esto es, el que es atribuible a una conducta anterior
plenamente responsable del que lo padece excluye la defensa del error y no
exime de responsabilidad (Ragués, Ignorancia, 109 y 121). Estos son los
casos de ignorancia o ceguera deliberadas (willful blindness), como el de
los directivos que indican a sus subordinados que no quiere enterarse de la
forma en que logran los objetivos que les imponen, para no ser responsables
por ello. Esta doctrina puede generalizarse a todos los supuestos en que, de-
liberadamente, el agente se pone en condiciones de no saber concretamente
lo que hace, como las llamadas acciones libres en su causa, ya estudiadas,
pues desde antiguo se afirma que “se castiga aun por el propio hecho de ig-
norar si se cree que se es causante de la ignorancia” (Aristóteles, Ética, 95).
416 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Lo mismo se aplica al caso de quien decide la realización del delito en un

momento futuro, desentendiéndose de sus consecuencias: poner una bomba
de tiempo que mata a varios es un hecho doloso, tanto si existía el conoci-
miento de la concurrencia de víctimas indeterminadas al lugar y en la hora
de la explosión, como si ella era aceptada por ser muy probable, según las
máximas de la experiencia.
Luego, la ignorancia responsable o deliberada es también una fuente de
responsabilidad subjetiva asimilable al dolo, porque la decisión de ignorar
es voluntaria (Spangenberg, 73). Por eso se puede considerar también una
forma de “imputación extraordinaria”, donde la prueba de la responsa-
bilidad se limita a la voluntariedad de la ignorancia, siendo indiferente el
motivo que se tuviera para ignorar (United States v. Heredia (9.º Circ.),
11.12.2007, Harvard Law Review 121, N.º 4, 2008).
Si la ignorancia voluntaria se traduce en un error inexcusable en la apre-
ciación de las circunstancias o en la ejecución de la conducta, el hecho,
aunque no puede calificarse de doloso, sí puede ser imputable a título de
culpa en caso de que exista el cuasidelito correspondiente. Esta ignorancia
culpable es el fundamento de las condenas por cuasidelito en accidentes
automotrices cuya causa basal es no conducir atento a las condiciones del
tránsito.
Estas consideraciones se extienden también al error de prohibición. En
efecto, para decidir la sanción o no de quien alega desconocimiento de las
leyes debe atenderse, en primer lugar, a la dificultad que existe para su co-
nocimiento pues solo parece razonable, en general, sancionar “a los que
ignoran algunas de las cosas que las leyes establecen, y que se deben conocer
y no son arduas” (Aristóteles, Ética, 95). Esto significa que mientras el error
de prohibición inevitable excluye la culpabilidad y el que es imputable al
descuido debe recibir un tratamiento penológico privilegiado como delito
imprudente, cuando dicha figura exista; el imputable a la propia voluntad
del agente, por su falta de interés o deliberada ignorancia, no exime de pe-
na y se encuentra en similar situación del que se pone voluntariamente en
estado de inimputabilidad o ignorancia deliberada de los hechos, por lo que
su conducta se sanciona a título doloso o deliberado, caso en el cual corres-
ponde la imputación extraordinaria a título doloso (Mañalich, “Injusto cul-
pable”, 95). Estos son los casos de errores groseros sobre las reglas sociales
básicas que provienen de un manifiesto desinterés en su existencia, a pesar
de la escolarización y socialización del sujeto (ignorantia crassa e supina),
o del interesado desconocimiento de las reglas específicas de profesiones o
actividades especialmente reguladas y donde se requiere permiso o autori-
zaciones para intervenir, como en los ámbitos bancario, del mercado de ca-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 417

pitales y del comercio exterior, p. ej., a cargo de profesionales especialmente

autorizados para llevarlas a cabo y que suelen contar con asesoría jurídica,
también especializada. Esa falta de interés o interesado desconocimiento
son los hechos materiales actuales que deben probarse para fundamentar la
imputación extraordinaria a título de dolo, no bastando la mera atribución
de un conocimiento potencial o de la infracción a un deber de conocer, co-
mo propone un sector de la doctrina (v. Cury, “Error de prohibición”, 718,
y van Weezel, “Desconocimiento”, 363, respectivamente).
Estos razonamientos se extienden también al error que recae sobre la
existencia, alcance y presupuestos objetivos de las causales de exculpación:
solo exime de responsabilidad aquél que no es atribuible a la voluntad del
que lo padece.

§ 6. Culpa
A. Concepto, requisitos y clasificación
a) Concepto y requisitos
El art. 2 define como cuasidelito el hecho punible en que no hay dolo,
pero existe culpa. En términos generales, se puede decir que actúa con culpa
quien no evita un resultado previsible y evitable. La jurisprudencia la define
como la realización de una conducta, sin asentimiento o aceptación del re-
sultado antijurídico que de ella se deriva, pero con violación concreta de un
deber de cuidado que obliga a abstenerse de una conducta por ser previsible
ese ilícito resultado (RLJ 27).
En consecuencia, los presupuestos de la responsabilidad penal a título de
culpa serían: i) la acreditación de la tipicidad objetiva en los casos que es-
pecialmente se sanciona la culpa, incluyendo el resultado y su previsibilidad
y evitabilidad objetiva (imputación objetiva); ii) una infracción concreta de
un deber de cuidado objetivo de prever o evitar el resultado; iii) la ausencia
de prueba del dolo, al menos eventual; y iv) la prueba de la capacidad del
agente de prever o evitar el resultado.
El primer requisito hace referencia a la tipicidad y, en nuestro sistema,
es de primer orden, ya que no se sigue un régimen general de cuasidelitos
en todos los casos que falte el dolo (crimen culpae), sino uno excepcional,
en que solo son punibles los cuasidelitos especialmente penados por la ley
(arts. 4 y 10 N.º 13): cuasidelitos contra las personas mencionados en el Tít.
X, L. II CP y algunos casos excepcionales contenidos en los L. II y III CP
418 Manual de derecho penal chileno - Parte general

(arts. 225, 234, 329, 330, 332, 333, 495 N.º 21, etc.) y en leyes especiales (p.
ej., art. 27 Ley 19.913, sobre lavado de activos, donde, por regla general, se
exige la producción de un resultado para su sanción). Sin embargo, también
existen cuasidelitos de mera actividad donde la culpa se vincula a la simple
omisión o no evitación de una conducta objetivamente peligrosa (arts. 224
N.º 1 y 494 N.º 10 CP, 10 Ley 20.000), y cuya proliferación en el contex-
to actual parece obedecer a razones “exclusivamente de carácter político-
criminal” (Hernández B., “Comentario”, 109). Este carácter de delitos de
resultado que en su mayoría tienen los cuasidelitos hace muy relevante aquí
la teoría de la imputación objetiva, sobre todo a la hora decidir la objetiva
previsibilidad o imprevisibilidad del resultado como primer filtro de impu-
tación, como se verá más adelante.
El requisito de la infracción de un deber de cuidado hace referencia a
la antijuridicidad de la conducta imprudente (Politoff DP, 380). Su cons-
tatación es un punto de partida operativo en la determinación de la res-
ponsabilidad en el ámbito de aquellas actividades riesgosas cuya detallada
regulación contempla deberes de cuidado específicos, como en las precisas
prescripciones de la Ley de Tránsito. En el ámbito de la actividad médica,
nuestra jurisprudencia entiende que la infracción a la lex artis expresada
en los protocolos, guías y bibliografía médica existentes es suficiente para
fundamentar la antijuridicidad en la culpa (SCS 4.06.2008, Rol 434-8). Sin
embargo, ello se discute en la doctrina, pues se entiende que estas regula-
ciones extrajurídicas carecen de la obligatoriedad general que tienen las
normas legales, pero extrapenales, que fijan deberes de cuidado (Mayer y
Vera, “Pinzas”, 157; y Contreras Ch., “Riesgos”, 385). Otro ámbito espe-
cialmente regulado es la construcción y seguridad de las instalaciones do-
miciliaras de servicios básicos, cuya complejidad no parece estar al alcance
de todos y ha dado pie a discusiones no solo relativas a su existencia (por
su falta de publicación en el Diario Oficial), sino también a la posibilidad
de su conocimiento (Varela, “Comentario”, 367). Al respecto, es importan-
te destacar que en estos especiales ámbitos de regulación se considera que
la existencia de “grupos de sujeción” a normas profesionales y técnicas les
obliga a su conocimiento, por lo que la ignorancia al respecto sería atri-
buible a ellos (STC 27.11.2011, Rol 2154). Ello ha derivado en la trans-
formación de actividades profesionales a niveles de comprobación previa
de las condiciones de actuación exasperantes y no siempre oportunos ni
adecuados a las necesidades de la función, como ocurre con el fenómeno
de la llamada “medicina defensiva” (Perin, Prudenza, 119). Pero como tales
excesivos cuidados no siempre pueden tomarse en la práctica, sobre todo en
situaciones de emergencia o manifestaciones agudas de enfermedades, para
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 419

evitar transformar la culpa en responsabilidad objetiva por la simple infrac-

ción de un deber cuyo desconocimiento difícilmente podrá ser alegado o la
omisión de un paso de un protocolo estandarizado, es necesario constatar
los restantes requisitos mencionados al comienzo, referidos a la imputación
subjetiva en los cuasidelitos.
El tercer requisito para admitir la culpa es la falta de dolo, al menos even-
tual, y por eso se designa también la culpa como una forma de imputación
extraordinaria, alternativa a la ordinaria dolosa (Mañalich, “Imprudencia”,
15). Esa falta de dolo se traduce, por regla general, en un error de tipo o
de prohibición, que se entiende atribuible al agente si resulta ser evitable o
vencible (en sentido similar, como “yerro in factum”, califica la imprudencia
Ovalle, “Imprudencia”, 328). Así, en la llamada culpa con representación
o consciente, el error radica en la sobrestimación de las propias capacida-
des para evitar el resultado, lo que lleva a una conducta generalmente im-
prudente; en la sin representación o inconciente, en el desconocimiento de
las circunstancias fácticas que conducen al resultado y que el agente podía
conocer, pero no lo hace, por negligencia al no aplicar sus capacidades y
medios disponibles para salir de ese error. Pero no todo error lleva a la im-
prudencia pues, como hemos visto, cuando no es esencial, p. ej., si recae en
la identidad del objeto material de la acción o consiste en una mala ejecu-
ción de un hecho cuya realización es querida por el agente, estaremos ante
un hecho doloso consumado o tentado, respectivamente.
Finalmente, el último requisito para admitir la responsabilidad a título
culposo es determinar la imprudencia o negligencia en el actuar concreto
del agente, esto es, la voluntaria falta de actualización de sus conocimien-
tos y capacidades en el caso concreto, que le lleva a no prever o evitar lo
que sería previsible o evitable de haberlos actualizado (similar, Mañalich,
“Imprudencia”, 16: “inevitabilidad individual actual de la realización del
tipo”). Así, en las causas por imprudencia médica se ha podido constatar
que el error que excluye el dolo no supone siempre un completo desconoci-
miento de la realidad, sino que suele estar antecedido del conocimiento de
los riesgos generales de una determinada intervención o prescripción, que
no son verificados en el paciente concreto mediante los exámenes o proce-
dimientos diagnósticos correspondientes, por lo que la culpa descansaría
sobre la voluntaria decisión de no verificar en el caso concreto ese riesgo
general, cuyo desconocimiento particular impide evitarlo, por infracción del
deber médico de precisar sus condiciones personales ante una anamnesis
que ofrece diferentes posibilidades diagnósticas o un diagnóstico que con-
duce a diferentes alternativas de tratamiento según esas condiciones (Vargas
y Perin, “Vidente”, 122). De ese modo, a nivel subjetivo sería posible distin-
420 Manual de derecho penal chileno - Parte general

guir entre culpa sin representación en la realización de una actividad ries-

gosa con peligros generales conocidos (la actividad médica, la conducción
de vehículos, el empleo de armas y máquinas peligrosas, etc.), sin haber
actualizado la capacidad para decidir en el caso concreto la conducta me-
nos riesgosa (realización de los exámenes correspondientes, estar atento a
las condiciones del tránsito, etc.); culpa con representación en la confianza
de evitar el resultado concreto previsible, pero sin actualizar las capacida-
des para ello por un errado cálculo en la probabilidad de su realización
(negligencia) o actuando sin tener esas capacidades o sobrevalorando las
que se tienen (imprudencia); y el dolo eventual, donde los esencial sería el
conocimiento (especial) de la alta probabilidad del riesgo concreto que se
acepta y se decide no evitar (disparar con un arma automática a un grupo
de personas, acelerar o no disminuir la velocidad ante la presencia de pea-
tones en la vía, etc.). Pero no hay culpa ni dolo en los errores no atribuibles
al agente, esto es, inevitables o invencibles, que le impiden prever o evitar el
resultado, como los que se originan en situaciones de trastorno mental que
no suponga inimputabilidad plena, en un engaño de la víctima o terceros
que pocos pueden descubrir o en la asunción de un estado del conocimiento
compartido en la comunidad o en las ciencias, pero equivocado.
Traspasado el umbral de la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad
subjetiva, todavía en los delitos culposos pueden plantearse las causales de
inexigibilidad de otra conducta: el que no evita lo que puede por coerción
de terceros (fuerza), miedo o necesidad, se encuentran igual de exculpado
que quien actúa movido por tales estímulos, sea que de ello se derive o no
un error, si en la situación concreta que se trate cualquier persona de su
grupo de pertenencia hubiere actuado (u omitido) de la misma manera.
Finalmente, cabe tener presente la existencia de riesgos especialmente
relevantes en ciertos ámbitos de actividad que hace aparecer como nece-
saria la creación de delitos de peligro que adelantan la punición de lo que
sería un cuasidelito a una infracción independiente, descrita como la dolosa
puesta en peligro que se quiere evitar. Ejemplos de ellos son los delitos de
conducción en estado de ebriedad (Art. 196 a 196 ter Ley de Tránsito). En
este sentido, se propone también, p. ej., la introducción de delitos de peligro
para la seguridad de los trabajadores, a fin de prevenir más eficazmente la
accidentalidad laboral (Gallo, “Prevención”).

b) Criterio para determinar la existencia de culpa en el agente

De lo dicho anteriormente, es previsible y evitable y, por tanto, vencible,
la infracción a un deber de cuidado externo que depende de uno mismo. Esa
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 421

dependencia se valora tomando en cuenta la concreta situación del agente,

según el grupo de pertenencia y los “conocimientos especiales” y “específi-
cas particularidades” de cada cual (Bustos, Delito culposo, 38). No puede
exigirse la misma capacidad de juicio al médico que al lego (ni al médico ex-
perimentado que al novato), al capitán de un buque que a sus pasajeros, etc.
Luego, el fundamento de la culpabilidad en la imprudencia es la falla del
juicio sobre qué hacer o no en concreto, atendidos los conocimientos, capa-
cidades y recursos de que se dispone (Huigens, 454: el “defectuoso orden de
los deseos, deliberación, y elección que se evidencia en su conducta”).
Por eso el art. 22 del Código de Ética del Colegio Médico de Chile, sin
hacer referencia a protocolos y deberes de cuidado externos, describe como
“negligente” al “profesional que poseyendo el conocimiento, las destrezas y
los medios adecuados, no los haya aplicado”; “imprudente” al que “que pose-
yendo los recursos y preparación necesarios para atención de un paciente, los
aplicare inoportuna o desproporcionadamente, como también si, careciendo
de los recursos o preparación adecuados, efectuare una atención sometiendo
al paciente a un riesgo innecesario”; y como una “impericia” “la falta de los
conocimientos o destrezas requeridas para el acto médico de que se trata”.
En consecuencia, se sigue aquí un criterio individualizador para deter-
minar la culpabilidad o exigencia personal de cuidado en los cuasidelitos,
tomando en cuenta tanto los conocimientos especiales como las capacida-
des de cada uno (así también van Weezel, “Parámetros”, 332, aunque pro-
poniendo un análisis a nivel de tipicidad y no de culpabilidad, como aquí).
Este criterio es contrario al generalizador o del hombre medio, así como
el basado únicamente en el cumplimiento de expectativas o roles sociales
(Novoa I, 505, y Rosas, “Delimitación”, 10, respectivamente). A nuestro
juicio, estos criterios generalizadores llevan a la paradoja de exonerar al
médico especialista alegando que solo le corresponde el comportamiento
del médico general y sancionar al recién egresado de medicina por no efec-
tuar un diagnóstico propio de quien puede considerarse un médico prome-
dio con años de experiencia. Y, además, tienden a confundir la falta al deber
de cuidado objetivo con el subjetivo, lo que produce la identificación de la
culpa con la responsabilidad objetiva por el resultado que se seguiría de la
sola infracción al deber de cuidado externo. No obstante, mientras se acepte
la exigencia de tomar en cuenta estos conocimientos y capacidades persona-
les, una ordenación sistemática que los considere ínsitos o esenciales para la
determinación de ese deber de cuidado externo en cada caso (tipicidad), no
altera los resultados a que aquí se llega (v., p. ej., Reyes R., “Cuidado”, 71).
Sin embargo, aceptar un criterio individualizador no significa tampoco
que haya de estarse al juicio sobre el alcance del deber de actualización de
422 Manual de derecho penal chileno - Parte general

las capacidades y conocimientos del propio del agente (Contreras, “Injusto”,

233), sino al que pueda hacerse sobre la base de las pruebas que se presen-
ten, como juicio ex ante, adoptando la posición del agente al momento del
hecho, no la significación que éste le otorga a las circunstancias en el caso
concreto. De lo contrario, si hubiéramos de juzgar los hechos culposos a la
luz de lo que afirman quienes incurren en ellos, deberíamos forzosamente
concluir que el resultado no les fue posible prever o, previéndolo, no les fue
posible evitarlo, bien porque creían que era inevitable para cualquiera o pa-
ra ellos en el caso concreto, de donde se seguiría la impunidad generalizada
de esta clase de delitos.

c) Carácter principalmente omisivo de la imprudencia

Por otra parte, como antes se ha advertido, puesto que la antijuridicidad
en la culpa deriva de la omisión de poner el debido cuidado formalizado en
el actuar (no solicitar un práctico al entrar a un puerto, no hacer una revi-
sión de cierto instrumental antes del vuelo, no respetar las señales del tráfi-
co, no realizar un examen diagnóstico indicado para la sintomatología del
paciente, etc.), esta clase de delitos puede considerarse como una forma de
omisión. Ello es evidente en la negligencia, pero también en la imprudencia,
donde la conducta arriesgada es la forma que se elige para no hacer lo que
se espera (la conducta prudente que evita el resultado dañoso), omitiendo
cumplir con el deber de cuidado externo y actualizar las capacidades pro-
pias en esa dirección. De allí que, también, la mayor parte de los delitos de
comisión por omisión u omisión impropia sean, en la realidad, cuasidelitos
si no hay prueba del dolo o intención de que se produzca el resultado, como
sucederá en los casos en que el responsable sea un garante que carezca de
interés en el resultado lesivo o que se vea perjudicado de algún modo (SCS
3.7.2009, Rol 3970-08).
Este carácter omisivo de los cuasidelitos excluye la posibilidad de apre-
ciar en ellos etapas de desarrollo del delito anteriores a la consumación o la
participación concertada de varias personas, aunque pueda ser posible una
cadena y hasta una conjunción de conductas imprudentes que conduzcan a
un mismo resultado.

d) Clasificación
En cuanto a su clasificación, no se emplea en el ámbito del derecho penal
la que establece el art. 44 CC, sino que se habla de culpa con o sin repre-
sentación. En el primer caso, el sujeto actualiza su poder de previsión, pero
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 423

previendo el resultado lesivo no lo evita. En cambio, si pudiendo preverlo,

no lo hace, estamos ante supuestos de culpa sin representación, donde la
existencia del peligro que crea la infracción al deber de cuidado externo se
desconoce, pero se atribuye al agente como propia por no representársela
pudiendo hacerlo, según sus personales conocimientos y capacidades.
Esta clasificación no afecta la clase de responsabilidad del agente.
Tampoco la afecta la distinción entre negligencia e imprudencia: se habla
de negligencia cuando producto de la falla de juicio se hace menos de los
esperado (en realidad, se omite hacer lo esperado) y de imprudencia cuando
esa infracción al deber se traduce en un actuar positivo o temerario, más
allá de lo esperado: acercarse a la costa en un lugar prohibido, despegar sin
plan de vuelo, conducir a exceso de velocidad, realizar una cirugía para la
que no se está preparado, etc. Pero, si en vez de falta de previsión, temeridad
o negligencia, hay indiferencia o aceptación en el agente ante el resultado
previsible y actúa de todos modos, “pase lo que pase”, estaremos ante un
caso de dolo eventual y no de cuasidelito.

B. El nexo causal y la defensa de falta de imputación objetiva en los

cuasidelitos de resultado. Intervención de la víctima y principio de
confianza
En los delitos culposos de resultado el problema causal tiene el mismo
tratamiento que en los dolosos: determinación de la causalidad natural y de
la imputación objetiva, como filtro y elemento adicional a la mera constata-
ción de una infracción de cuidado específica, como dispone el art. 166 Ley
del Tránsito: “el mero hecho de la infracción no determina necesariamente
la responsabilidad civil del infractor, si no existe relación de causa a efecto
entre la infracción y el daño producido por el accidente”.
El primer filtro en este tratamiento es determinar la previsibilidad y evi-
tabilidad objetivas del resultado. Así, se ha fallado que, si el resultado es
objetivamente imprevisible, aun cuando la conducta inicial sea ilícita, se
excluye la responsabilidad por culpa (RLJ 482). Y tratándose de resultados
previsibles, si son inevitables en el caso concreto, tampoco hay culpa, fallán-
dose que aún siendo conocidas las deficiencias de un sistema de control de
incendios, si impiden objetivamente apagar un fuego iniciado por terceros,
los obligados a apagarlo no son responsables de sus inevitables consecuen-
cias al serles objetivamente imposible hacerlo (SCA San Miguel 28.8.2014,
RCP 41, N.º 4, 179); y que el médico que yerra en el diagnóstico preliminar
no es responsable de la extirpación posterior de un testículo, si esa era la
424 Manual de derecho penal chileno - Parte general

indicación para la verdadera afección sufrida por el paciente y mal diagnos-

ticada (SCA Rancagua 24.4.2008, DJP Especial II, 1005, con comentario
de T. Vargas, quien ve aquí la posibilidad de generalizar en la existencia de
errores insustanciales admisibles en la praxis médica).
En cuanto al criterio general de disminución del riesgo, como excluyente
de la responsabilidad penal, se absolvió a un equipo médico que dejó una
pinza en el cuerpo de un paciente al que salvó la vida, a pesar de la infrac-
ción al deber de cuidado en la intervención (SCS 23.7.2007, en Mayer y
Vera, “Pinzas”, 162).
Y, a la inversa, con independencia de la producción causal de un resul-
tado dañoso, si el agente realiza una conducta que genera un riesgo con-
templado en la autorización que tiene, no podría imputársele objetivamente
dicho resultado por no haber puesto ni aumentado un riesgo reprobado
jurídicamente. Esta idea se corresponde de alguna manera con el tradicional
concepto de caso fortuito en materia penal (que no corresponde al del art.
45 CC), recogido en el N.º 8 el art. 10, como exención de responsabilidad
penal para el que “con ocasión de ejecutar un acto lícito, causa un mal por
mero accidente” (Bustos, Delito culposo, 67). En el ámbito de la responsabi-
lidad por el producto defectuoso, se propone que, si el defecto o peligro que
su comercialización pone a destinatarios indeterminados está considerado
en una autorización administrativa, como ocurre con los productos far-
macéuticos y alimenticios envasados, su distribución en las condiciones de
la autorización impide la imputación objetiva de los resultados previsibles
pero evitables, lo que sería válido solo si la autorización no se ha obtenido
con omisión de los riesgos relevantes, engaño o cohecho a los funcionarios
que autorizan (Contreras Ch., “Autorizaciones”, 413). El problema es más
complejo cuando las autorizaciones no son específicas para un producto
determinado o no se refieren a los elementos peligrosos de los productos.
Aquí lo determinante será el conocimiento sobre la peligrosidad del produc-
to en sí y de los resultados previsibles de su distribución, de donde podría
surgir una responsabilidad culposa, como si se falla al intentar evitar el
peligro con advertencias convenientes y restricciones de venta a un público
conocidamente preparado para evitar riesgos; o dolosa, con dolo eventual
al menos, si no se limita su distribución y se acepta la propagación del pe-
ligro distribuyendo los productos a un público indeterminado y esperando
que los daños no se materialicen o se materialicen en muy pocos casos, por
razones ajenas a la peligrosidad del producto (este parece ser el caso del
Lederspray, en Casos DPC, 215).
Pero tampoco puede extenderse tanto la culpa como para exceder el ám-
bito de protección de las normas en juego. La ley espera que los conductores
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 425

obtengan y porten su licencia, pero no portarla en el momento una colisión

no constituye culpa, si dicha infracción no está vinculada con la mecánica
del accidente (RLJ 492). Lo mismo ocurre con la obligación de revisión
técnica anual de los vehículos motorizados: ni su cumplimiento asegura
que al momento del accidente el vehículo se encontrase en condiciones de
seguridad para transitar, ni su incumplimiento lo contrario (Mayer y Vera,
“Plantas de revisión”, 333). Por otra parte, la ley también espera que los
médicos den a sus pacientes los cuidados que necesitan, pero no puede ha-
cerles responsables por la falta de recursos materiales para proveerlos ade-
cuadamente. Por eso el art. 22 del Código de Ética del Colegio Médico
de Chile señala que “la falta de recursos tecnológicos, cuya existencia no
dependa del médico tratante, no acarrea responsabilidad alguna para el
facultativo”. Sin embargo, si la existencia de tales recursos depende de ges-
tiones administrativas al alcance del profesional, sí puede ser responsable
de la negligente falta de derivación oportuna. Y tampoco excusará la falta
de recursos respecto de un acto negligente que no los requiere (RLJ 489).
Por otra parte, con independencia de lo descuidada o cuidadosa que sea
la conducta del agente, los resultados causales no son objetivamente impu-
tables si pueden atribuirse a una conducta de terceros o de la víctima que
conduce a la objetiva imprevisibilidad del hecho o a la imposibilidad de su
evitación, en el caso concreto. Así, si un peatón (sobre todo si está ebrio)
cruza intempestivamente la vía, por lugar no habilitado, resulta irrelevante
que el automovilista conduzca o no a exceso de velocidad; lo mismo si la
víctima no respeta el signo PARE, aun cuando se conduzca bajo la influencia
del alcohol (RLJ 492. V., además, el caso del peatón ebrio dormido sobre la
calzada de un camino de ripio no iluminado que es atropellado por un con-
ductor carente de licencia y en que se absuelve a éste por cuasidelito, al esti-
marse la conducta del fallecido la causa basal del atropello, SCS 18.4.2006,
DJP Especial II, 893, con nota aprobatoria de J. Toro). Así se falló también
en un caso en que se atribuyó el naufragio de un vapor no a su capitán que
previamente lo había encallado para capear una tormenta, sino a la conduc-
ta de sus pasajeros de agolparse súbitamente a estribor para evitar el frío
(SCS 16.10.1954, comentada favorablemente por Scheechler, “Naufragio”,
130). Se afirma que en estos casos la infracción reglamentaria del agente
no alcanza a configurar el riesgo que aparece como la “causa basal” de los
accidentes, pues un comportamiento alternativo conforme a derecho no lo
hubiera evitado, dada la magnitud del riesgo puesto por la víctima (Vargas
P., “Víctima”, 361). Pero también hay fallos en sentido contrario, donde el
exceso de velocidad se estima “causa basal” del atropello de un grupo de
peatones ebrios que cruzan intempestivamente a la calzada por un lugar no
426 Manual de derecho penal chileno - Parte general

habilitado (SCA Concepción 31.7.2010, DJP Especial II, 835, con comen-
tario favorable de S. Olivares). Este juego de “todo o nada” en que parece
desarrollarse la aplicación práctica del criterio de la falta de compensación
de culpas en derecho penal, sin valorar de modo abierto la exposición im-
prudente al riesgo por parte de la víctima en los términos del art. 2330 CC
para determinar el quantum de la imprudencia y pena del agente, pero al
final haciéndolo mediante la idea de la imprevisibilidad objetiva solo para
absolver o condenar, hace preferible, para mantener una cierta coherencia
en la interpretación del ordenamiento civil y penal, la perspectiva planteada
en el derecho anglosajón que sostiene la posibilidad de una extensión de las
reglas civiles de compensación de culpas a las criminales, evitando, de paso,
la aparente contradicción en la existencia de hechos que no generen una
responsabilidad civil equivalente a las más gravosas sanciones penales que
terminan imponiéndose (Harel, 1181).
Pero, si la actuación del tercero no es suficiente para considerar inevita-
ble o imprevisible el resultado respecto del acusado, la responsabilidad por
la infracción a las reglas de cuidado permanece inalterable, aunque la inter-
vención culposa de la víctima pueda considerarse en la determinación de la
pena. Estos supuestos, ahora conocidos como de “concurrencia de riesgos”,
han sido resueltos en el mismo sentido aquí propuesto desde antiguo por
nuestros tribunales y parece ser el caso del atropello de una persona ebria
que cruzaba por la esquina con luz roja, conducta que se estimó insufi-
ciente para que el conductor no pudiera evitarla si no hubiera conducido a
exceso de velocidad y también ebrio (sentencia Tribunal Oral en lo Penal
27.6.2013, Rol 94-13. Antes, SCA Talca 17.9.1952, RLJ 483. Con deta-
lle, sobre esta constelación de casos, v. Contreras Ch., “Tratamiento”, 96).
Desde otro punto de vista, se afirma que en estos casos no hay una autole-
sión atribuible exclusivamente a la víctima, sino también una heterolesión,
por la generación de riesgos de la que cada cual es responsable (Toro, 32).
Contra esta solución, que atiende a la determinación en el caso concreto
de los riesgos que crean todos los intervinientes, se ha planteado que en
ámbitos muy regulados, como el derecho del tránsito y aquellos en que
existe división del trabajo (responsabilidad penal derivada de la actuación
médica, la que se deriva de los productos defectuosos, la construcción y la
que surge de los delitos ambientales) existiría la posibilidad de dar aplica-
ción con carácter general al principio de confianza, que “tiene el efecto de
limitar los deberes de cuidado del sujeto” (Contreras, Productos defectuo-
sos, 63). Según esta generalización, en el ámbito del tráfico rodado no sería
exigible la obligación de prever o evitar el comportamiento descuidado de
terceros y, por tanto, no existiría imputación objetiva o conducta punible
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 427

si ese comportamiento descuidado de la víctima infringe preferencias de

paso reguladas, como los semáforos y los signos PARE y CEDA EL PASO u
otras reglas semejantes, p. ej. (Contreras Ch. y García P., 81). Sin embargo,
la existencia de deberes residuales de cuidado, p. ej., el de conducir atento
a las condiciones del tránsito del art. 108 Ley del Tránsito, limita conside-
rablemente un efecto plenamente excluyente de la responsabilidad del prin-
cipio de confianza así expresado en este ámbito (Mañalich, “Condiciones”,
412). En efecto, “este principio tiene como límite fundamental que las cir-
cunstancias concomitantes incluyan señales o indicios concretos, claros y
específicos (por ende, claramente reconocibles), de que las pautas de cui-
dado que incumben a los demás participes de la vida de relación no se-
rán o no están siendo respetadas, resultando objetivamente previsible un
resultado lesivo como consecuencia de la interacción entre el agente —en
principio— confiante y el agente —reconociblemente— descuidado” (Perin,
“¿Personalizar?”, 254).
En los casos de división del trabajo, el principio de confianza se esgrime
como fundante de la exclusión de la imputación objetiva de los resultados
imprudentes, a modo de regla inversa de la imputación recíproca en los de-
litos dolosos concertados: cada interviniente respondería aisladamente por
su propia imprudencia y ninguno tendría el deber de cuidar lo que otros
plenamente responsables hacen. Así, se resolvió al absolver a los médicos
cirujanos participantes en una intervención que resultó en la muerte por
shock anafiláctico de un paciente, sancionando únicamente al anestesista
por su responsabilidad al suministrar un anestésico indicado en la ficha
clínica como alergénico para el paciente (SCA 3.4.2005, favorablemente
comentada en Rosas, “Imprudencia”, 135). Sin embargo, otra vez aquí el
principio debe matizarse, pues no es aplicable cuando la distribución del
trabajo se ha hecho con el propósito de evitar la responsabilidad (una for-
ma especial de ceguera deliberada), con conocimiento de la incapacidad que
tienen partícipes determinados para realizar adecuadamente su función o,
en general, cuando “las circunstancias concretas impiden seguir confiando,
como es el caso en que consta o hay indicios de un comportamiento inco-
rrecto por parte de otros” (Hernández B., “Comentario”, p. 51). Tampoco
aplicaría cuando, a pesar de la división del trabajo formal, en los hechos los
directivos u organizadores toman el control detallado de las actividades de
los subordinados: aquí los directivos responderían por su propia interven-
ción negligente, independientemente de la eventual responsabilidad de los
subordinados que cumplen las instrucciones que en esas intervenciones se
dan (Varela, “Comentario”, 375). Desde otra perspectiva, se suele distinguir
entre división de trabajo con delegación de responsabilidades vertical u ho-
428 Manual de derecho penal chileno - Parte general

rizontal. En la primera, el delegante conservaría el control de la designación

del delegado y, por tanto, la responsabilidad por su elección y la supervisión
del delegado en tanto capacitado para cumplir las funciones que le asigna;
en la segunda, la responsabilidad correspondería plenamente a quien asume
funciones para las cuales no está capacitado: “culpa por asunción”. Por
otra parte, no se debe perder de vista que, en los equipos establecidos para
la formación de personas, como en los Hospitales Clínicos, pero también en
todos los procesos de formación en oficios y profesiones riesgosas (escuelas
de conducción, p. ej.), existe un riesgo permitido algo mayor respecto de las
conductas de quienes se encuentran en formación con relación a quienes ya
se han formado o son especialistas, aunque ello no excluye la responsabili-
dad de unos y otros por su propia negligencia, atendidas las capacidades y
conocimientos del pupilo en su propia actuación y las del tutor, al vigilarlo
(Fernández C., “Delito imprudente”, 117).

C. Los cuasidelitos en el Código penal

Si bien los arts. 490 a 492 aluden a aquellos hechos que, de mediar dolo
o malicia, constituirían crímenes o simples delitos contra las personas, la
interpretación de la doctrina y jurisprudencia nacionales ha reducido el al-
cance de esa regulación, de entre los delitos previstos en el Tít. VIII, L. II CP,
únicamente al homicidio y las lesiones, quedando excluidas otras figuras
de ese título, como el duelo y las injurias y calumnias. El duelo culposo es
conceptualmente imposible, pues es precedido de un envite o provocación.
Respecto de los delitos de injuria y calumnia, la necesidad de acreditar el
animus injuriandi, los vuelve incompatibles con una hipótesis culposa. Otro
tanto acontece con aquellos delitos que llevan incorporada una mención
que mira al alcance y contenido del dolo (“de propósito”, “maliciosamen-
te” o “con conocimiento de las relaciones que los ligan”), salvo que ella esté
limitada a ciertos elementos del tipo, como la identidad de las personas o las
propiedades del objeto sobre que recaen. De ahí que ahora pensamos que
sí es admisible la hipótesis culposa de parricidio en relación con la figura
dolosa del art. 390, pero no las de castración o de mutilación (arts. 395 y
396 CP), que deben sancionarse como lesiones culposas de los arts. 397 o
399, según sus resultados (o. o. Vargas P., Responsabilidad, 12, que estima
solo explícita la referencia subjetiva en el caso de la castración, citando la
SCA Iquique, 27.11.2007, Rol 267-7, que castiga una mutilación culposa
en el contexto de una cirugía estética fallida).
Aunque se estima mayoritariamente que la limitación del art. 490 ex-
cluye por definición la posibilidad del delito de aborto culposo, que se en-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 429

cuentra en el Tít. VII, L. II CP y, por tanto, no sería un delito “contra las

personas”, en el sentido del Código, un fallo aislado ha entendido que el
feto también es persona y, por tanto, el aborto culposo sería punible según
el art. 491 (RLJ 493).
Las formas de culpa previstas en el CP son la imprudencia temeraria (art.
490); la mera imprudencia o negligencia con infracción de reglamentos (art.
492); y la mera imprudencia o negligencia (sin que se requiera la infracción
de reglamentos como requisito adicional), en el ejercicio profesional o en el
cuidado de los animales feroces a su cargo (art. 491).
Imprudencia temeraria es aquella cuya intensidad es mayor que la de la
simple imprudencia, pero no alcanza a un dolo eventual, por lo que se la
hace sinónima de “imprevisión inexcusable” (Labatut/Zenteno DP II, 248).
Conforme a los fallos de nuestra jurisprudencia, parece referirse a supuestos
de actuaciones especial y conocidamente peligrosas, donde hasta “la más
sencilla de las almas” advertiría el peligro desencadenado y la necesidad de
su especial previsión y de poner el cuidado necesario para evitación, como
sucede regularmente con el manejo descuidado de armas, su disparo al aire
y el empleo de la fuerza física (RLJ 484 y SCS 14.12.2015, RCP 43, N.º 1,
315, con nota aprobatoria de I. Reyes).
En el actuar “con infracción de los reglamentos y por mera imprudencia
o negligencia” el grado de la culpa o mínimo del deber de cuidado exigible,
se encuentra descrito en esos mismos reglamentos y a ellos hay que atenerse,
como sucede en la regulación del tráfico rodado, donde incluso el deber de
cuidado subjetivo exigible a cualquier conductor parece estar descrito en la
normativa aplicable (Art. 108 Ley de Tránsito), que supone la capacidad de
“estar atento a las condiciones del tránsito”, objeto de los exámenes para
obtener y mantener la licencia de conducir (v., por todas, SCA Coyhaique
22.7.2016, RCP 43, N.º 4, 273, con nota crítica de F. Acosta). No obstan-
te, la sola infracción de otras disposiciones de dichas regulaciones, que no
apuntan a la subjetividad del agente, por sí solas no permiten configurar el
cuasidelito.
En cuanto a la mera imprudencia del art. 491, en la actualidad, la refe-
rencia a las profesiones vinculadas con el cuidado de la salud humana debe
entenderse como una advertencia acerca de la existencia de su regulación
específica más allá de la lex artis, o procedimientos de diagnóstico y trata-
mientos contemplados en los libros de medicina. Esa regulación se encuen-
tra en la descripción detallada de los comportamientos esperados en pro-
tocolos de atención y otras reglamentaciones de los servicios de salud. Sin
embargo, no se debe perder de vista que esta minuciosa regulación hace re-
ferencia solo a la antijuridicidad del hecho. En efecto, la constatación de su
430 Manual de derecho penal chileno - Parte general

infracción no es suficiente para determinar la culpabilidad del responsable

(su capacidad de evitación del hecho concreto), pues de otra manera se co-
rre el peligro de llegar a una simple responsabilidad objetiva, sin considerar
tanto el carácter cambiante y dependiente de las circunstancias particulares
en cada caso, tanto en relación con los pacientes como con los profesionales
de la salud y los medios disponibles (Vargas P., Responsabilidad, 27). Por
eso, hay que conceder la razón a quienes afirman categóricamente que la
ley, al exigir un mayor grado de diligencia (“mera imprudencia”) en estos
casos respecto de los profesionales de la salud, reconoce “que el específico y
delicado objeto de la actividad de estos justifica más bien un deber de cui-
dado mayor que el que se les impone a otros profesionales” (Hernández B.,
“Comentario”, 116. O. o. Perin, “Culpa”, 889, quien aboga por incorporar
alguna exigencia de “gravedad” en estos casos, atendido el mayor riesgo
de actuaciones meramente negligentes a que se enfrentan los médicos; y
Martínez, 253, quien enfatiza en la necesidad de mitigar el impacto econó-
mico de la medicina defensiva lo que impondría admitir responsabilidad
penal en la actuación médica solo por el equivalente a la culpa grave civil).
Según nuestra jurisprudencia, esta “mera negligencia” puede traducirse en
diagnósticos y tratamientos prescritos sin la previa realización de los exá-
menes estándares disponibles; mientras el mal que se causa no debe ser ne-
cesariamente una lesión o la muerte físicamente constatables, sino también
las consecuencias vitales de ese tratamiento equivocado, bajo el concepto
general de “agravaciones del estado de enfermo”, que puede incluir los efec-
tos secundarios de los medicamentos, como somnolencia y postración (SCS
22.8.2012, GJ 386, 140). Es discutible, sin embargo, que el cumplimiento
de las exigencias de la lex artis deba considerarse solo un mínimo, respecto
del cual pueda exigirse una mayor diligencia a cada médico, de acuerdo
con su preparación y conocimientos, pues son esa preparación y esos co-
nocimientos los que delimitan las capacidades exigibles según la lex artis
para la realización de cada intervención en particular (o. o., L. Pacull, en su
comentario a la SCS 27.7.2009, DJP Especial I, 701, aunque aparentemente
referido a la idea de las exigencias promedio de la lex artis).
En el caso del cuidado de los animales feroces o potencialmente peligro-
sos (art. 494 N.º 18), su regulación se encuentra en la Ley 20.380 y, tratán-
dose de especies caninas, en la Ley 21.020, sobre Tenencia Responsable de
Mascotas y Animales de Compañía y su Reglamento (DS 1007 de 2018).
Al respecto, antes de esta nueva reglamentación, se consideró constitutivo
de esta infracción la mantención descuidada de caniles que causa la salida
de animales capaces de matar personas a su exterior, calificando incluso al
responsable como un “peligro para la sociedad” para los efectos de decretar
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 431

su prisión preventiva, según el art. 140 CPP (SCA San Miguel 13.11.2010,
DJP Especial I, 595, con comentario de M. Hadwa).
Respecto a los restantes casos de delitos culposos especialmente penados,
ha de estarse a lo dicho en general: a la prueba de una infracción objetiva
de un deber de cuidado ha de sumarse la de la previsibilidad y evitabilidad
del hecho para el sujeto, de acuerdo con su grupo de pertenencia y sus co-
nocimientos y aptitudes especiales, teniendo presente que, muchas veces, el
nivel mínimo exigible estará también descrito en la reglamentación aplica-
ble. Desde este punto de vista, resulta relativamente indiferente que la ley
emplee expresiones como “negligencia inexcusable” (arts. 224 N.º 1, 225,
228 inc. 2, 229, 234 y 289 inc. 2), “descuido culpable” (arts. 302, 337 inc.
2 y 494 N.º 10), “ignorancia culpable” (art. 329), o “negligencia culpable”
(art. 495 N.º 21). Todas ellas apuntan a la falta de dolo y a la existencia de
culpa, a probarse en cada caso.

D. Cuasidelitos con resultados múltiples

En los frecuentes casos de accidentes de tránsito con resultados múlti-
ples, las diferentes concepciones acerca de la imprudencia ofrecen, también,
diferentes soluciones acerca de su tratamiento penal. Así, las teorías subje-
tivistas, que ven en el cuasidelito una única infracción a un único deber de
cuidado o una única manifestación de voluntad contraria a derecho, propo-
nen el tratamiento de la multiplicidad de resultados como un caso de uni-
dad de hecho, en que existiría un único delito (Cury PG, 665). Por su parte,
las teorías objetivistas, entienden que la realización múltiple en un mismo
hecho de los presupuestos de un mismo o varios delitos no obsta sino, al
contrario, fundamenta su naturaleza concursal (Novoa PG II, 232; Reyes
R., “Cuasidelito”, 485). A nuestro juicio, esta es la posición correcta, pues la
infracción a un mismo deber de cuidado, tratándose de delitos de resultado,
es enteramente equiparable a la elección de un único medio en los delitos
dolosos, como en los atropellos múltiples con propósitos terroristas, por lo
que cabe aplicar sin más la regla del concurso ideal del art. 75, a menos que
sea más favorable la general del concurso real del art. 74. La jurisprudencia,
sin embargo, es vacilante en este punto, aunque parece ser dominante en
este último tiempo la tesis objetivista, con preminencia de la aplicación del
art. 75 como solución concursal frente a “un hecho que produce múltiples
resultados”, cada uno de los cuales constituiría un delito diferente, aplicán-
dose la pena mayor de aquél considerado más grave (SSCS 11.5.2020, Rol
20900-20; 4.4.2014, Rol 185-14, con comentario en contra en Mayer y
Vera, “Alto Río”, 551; y 23.6.2009, DJP Especial I, 675, con nota crítica de
432 Manual de derecho penal chileno - Parte general

D. Soto, quien se muestra partidario de la solución, más grave, del art. 74).
No obstante, también hay fallos que aplican el art. 74, probablemente por
un resultado más favorable al afectado en concreto, aún aplicando la regla
de reiteración del art. 351 CPP (RLJ 483). En este último sentido, parte de
doctrina propone también la regla del concurso real, aunque con distintos
fundamentos (Reyes R., “Cuidado”, 67; y Náquira PG, 300).

§ 7. Inexigibilidad de otra conducta

A. Generalidades
Tradicionalmente se entendía que los casos de inexigibilidad de otra con-
ducta se encontraban en el art. 10 N.º 9 y 12 que exime de responsabilidad
al que “obra violentado por una fuerza insuperable o impulsado por un
miedo irresistible”, y al que incurre en una omisión por causa “insupera-
ble”; más los casos especiales de encubrimiento de parientes (art. 17 N.º 4
inc. final) y obediencia debida (art. 334 CJM). Con la introducción del art.
10 N.º 11, expresamente destinado a regular el estado de necesidad excul-
pante, se amplía ese catálogo y, al mismo tiempo, debe darse por superada
la discusión en torno a una eventual causal supra legal de exculpación,
pues no hay duda alguna que nuestro legislador quiso regular en esa nueva
disposición las situaciones de estado de necesidad que no alcanzaban a ser
cubiertas por la justificante del art. 10 N.º 7 ni por el resto de las causales
de exculpación (Hernández B., “Comentario”, 270).
Estas causales de inexigibilidad de otra conducta tienen dos característi-
cas relevantes: son defensas positivas y, además, principalmente normativas.
Son defensas positivas pues si no se alegan y prueban, se asume que el agen-
te ha actuado en condiciones de normalidad y, por tanto, es plenamente
responsable de sus actos (sistema regla-excepción). Y son normativas en el
sentido de que su aceptación supone su valoración como explicación so-
cialmente tolerable de una conducta típica, antijurídica, imputable y dolosa
o culposa. No toda situación ni toda motivación extraordinarias excusan,
sino solo aquellas que, excepcionalmente, en un momento y lugar históri-
camente determinados, la comunidad tolera y así lo expresa en la ley. En
este sentido “la especificidad de las reglas de exculpación —como subclase
de reglas de (exclusión de la) imputación— se encuentra en que ellas cir-
cunscriben el abanico de razones susceptibles de ser esgrimidas para hacer
marginalmente excusable, en tanto marginalmente comprensible, la falta de
seguimiento de la norma respectiva” (Mañalich, “Exculpación”, 25) o, en
nuestros términos, la realización del presupuesto de hecho punible.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 433

Por ello, aunque es cierto que “no hay elogio sino indulgencia si alguien
hace lo que no se debe por causas que sobrepasan la naturaleza humana
o que nadie podrá soportar” (Aristóteles, Ética, 79), qué es aquello que
sobrepasa la naturaleza humana o que nadie puede soportar, varía según el
criterio con que se valore en cada tiempo y lugar lo irresistible del miedo,
lo insuperable de la fuerza o la gravedad del mal que se pretende evitar
(Art. 10 N.º 9 y 11). Esto explica por qué nuestros tribunales concuerdan
en que corresponde exclusivamente a los jueces de la instancia tanto recibir
la prueba de la excusa (su aspecto fáctico), como determinar si se cumple
o no con el grado de exigencia que establece la ley (su aspecto normati-
vo), afirmando que no existe error de derecho posible en su aceptación o
rechazo (RLJ 57). No obstante, esta doctrina sería del todo correcta si los
tribunales del fondo fuesen pares en un sistema de juicio por jurados, como
depositarios finales de la soberanía (Schiavo, 66) y “como una salvaguarda
inestimable contra el fiscal corrupto, o con exceso de celo, y contra el juez
parcial o excéntrico” (Duncan vs. Lousiana, 391 USSC, 1968). Pero no
es seguro que sea aplicable en uno de tribunales profesionales, en los que
debiera regir el derecho a recurrir en caso de sentencia condenatoria, como
sería la que no admitiese esta defensa, al menos en lo que corresponde a su
aspecto normativo (art. 8.2 h) CADH).

B. Criterio para su aceptación

Al respecto se plantean dos alternativas: una generalizadora, que “consi-
dera el rol y el grupo de pertenencia del sujeto pero que los valora desde una
perspectiva general” (Etcheberry I, 348 y Hernández B., “Comentario”,
258); y otra individualizadora, que apunta a la comprensión de la si-
tuación del hombre concreto en el caso excepcional en que se encuentra
(Künsemüller, “Culpabilidad”, 257 y Couso, “Fundamentos”, 104). En sus
extremos, la aproximación generalizadora deja sin lugar a las eximentes:
¡todos estamos obligados a cumplir la ley y a no cometer delitos que dañen
a terceros!; en tanto que la individualizadora haría imposible la aplicación
del derecho: si se tomase en cuenta únicamente el efecto de la excusa en el
agente, según su propia impresión, la inmensa mayoría podría alegar que,
en su caso concreto, la situación era de tal modo excepcional que siempre
tendría una “excusa” para sus actos, con lo que se llegaría necesariamente
a un sistema de tout comprendre c’ est tout pardonner, que nuestra legisla-
ción y la inmensa mayoría de las occidentales no siguen.
Para nosotros, reconociendo que las diferencias externas de tales crite-
rios son mayores que sus efectos reales, pues la doctrina nacional no llega a
434 Manual de derecho penal chileno - Parte general

los extremos señalados y, en los casos límites, suele converger, es preferible

tomar como punto de partida un criterio individualizador, con un límite
“normativo” o generalizador (“lo exigible”), según el cual el tribunal, pues-
to que se trata de adquirir la convicción acerca de la culpabilidad “más
allá de toda duda razonable” (art. 340 CPP), debe esforzarse por sopesar
las circunstancias en que se encontraba el imputado (p. ej., de noche, ante
una situación sorpresiva o en lugares faltos de vigilancia o en que antes se
habían cometido atentados o habían sucedido desastres naturales, etc.) y
responder a la pregunta acerca de si en esa situación, cualquier persona co-
mún —incluyendo al propio juzgador, pero no la imagen del hombre medio
y prudente—, atendidos su sexo, edad, grado de instrucción, experiencia,
fortaleza física y rasgos de personalidad habría podido, presumiblemente,
actuar diversamente. Si el agente es un profesional destinado a controlar
ciertos riesgos (bomberos, médicos, policías, militares), también ha de con-
siderarse esa profesión o rol, pues es su condición individual la que permite
exigirles más que al hombre común, atendida la naturaleza de la actividad
(voluntaria o profesional) y las circunstancias de su desempeño (en tiempos
de paz, catástrofe o de guerra, p. ej.).
En este sentido, p. ej., parece razonable aceptar como límite mínimo de
la fuerza moral la coerción equivalente a una intimidación, según el concep-
to que puede extraerse del art. 439: maltratar de obra, alegar orden falsa de
alguna autoridad, darla por sí fingiéndose ministro de justicia o funcionario
público, destruir bienes que sirvan de protección al forzado o realizar o
amenazar con realizar cualquier otro acto grave, inminente y que afecte a la
persona forzada o a terceros vinculados a ella y presentes.
Además, excepcionalmente, sobre la base de la experiencia común de
ciertas condiciones que compelerían a un actuar ilícito, la ley normativiza
completamente la excusa, al presumir de derecho su existencia cuando tales
condiciones se prueban, con total independencia de sus efectos reales en el
agente. En Chile, esos casos son los siguientes:
i) Se supone que entre familiares cercanos existe un lazo de afectividad
que excusaría el encubrimiento y la obstrucción a la justicia para evitar que
los parientes cercanos sean sujetos de sanciones penales. Pero, aunque no
siempre las relaciones familiares generan lazos de afectividad, la ley estima
que mientras no se pruebe que medie la ambición (el aprovechamiento), con
la sola prueba del parentesco, los parientes mencionados en el inciso final
del art. 17 pueden alegar la existencia de ese lazo para eximirse de respon-
sabilidad penal;
ii) Se entiende que la posibilidad de cometer un delito de desobediencia y
la necesaria jerarquía que exige el funcionamiento de las Fuerzas Armadas
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 435

imponen a sus miembros una disciplina que los haría obedecer sin cuestio-
narse sobre el contenido de la orden, y aunque es evidente que las motiva-
ciones para obedecer una orden determinada pueden ser múltiples, a la ley
no le interesan: si la orden no tiende manifiestamente a la comisión del de-
lito, basta con esa prueba para excusar, o si lo hace, basta con la prueba de
la representación y la insistencia (art. 335 CJM); pero si la orden importa la
comisión de delitos de genocidio, crímenes de lesa humanidad o de guerra,
ni la prueba de su existencia ni aún de la representación eximen de respon-
sabilidad (art. 38 Ley 20.357).

C. Error involuntario sobre las causales de exculpación

Al igual que sucede con las justificantes putativas, y salvo en el caso de
inimputabilidad por trastorno mental, puede suceder que una persona yerre
sobre la existencia, alcance y los presupuestos fácticos de una causal de ex-
culpación y crea, p. ej., que su hija está secuestrada tras una llamada telefó-
nica hecha para engañarlo, que amenaza un incendio al sentir el humo y los
sonidos de alarma, que se encuentra a punto de ser infectado mortalmente
por un tercero, que ha recibido una orden verdadera pero que es parte de
una broma pesada, etc. Aquí, al igual que en las justificantes putativas, y
con mayor razón, atendido el carácter individualizador de las exculpantes,
es irrelevante el objeto del error para conceder la eximente. Pero, también
como en las justificantes putativas, se ha de considerar voluntaria la con-
ducta, dolosa o culposa, si el error proviene de una ignorancia deliberada o
culpable (error evitable), respectivamente (en el mismo sentido, Carnevali,
“Terrorismo”, p. 140).

§ 8. Fuerza irresistible

A. La regla general
a) Alcance
El art. 10 N.º 9, primera parte, exime de responsabilidad criminal al que
obra “violentado por una fuerza irresistible”. Según el Filósofo, junto con
la ignorancia, la fuerza priva al hecho de su carácter voluntario: “es forzoso
[el acto] cuyo principio está fuera [de uno], y es tal [el principio] en el que
en nada colabora el agente o el paciente. P. ej., si el viento, u hombres que
lo tienen [a uno] en su poder, lo llevan [a uno] a alguna parte” (Aristóteles,
436 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Ética, 78). Pero al faltar la voluntariedad, falta la participación culpable y

la eximente adicional carecería de sentido, bastando con el art. 1. Por ello
se estima que la fuerza a que hace referencia el Código en este número no
es únicamente la fuerza física o vis absoluta a que se refiere el Estagirita en
sus ejemplos, sino también la llamada fuerza moral o vis compulsiva (RLJ
58. O. o. Fuenzalida CP I, 76, quien, siguiendo a la doctrina española, limita
la fuerza a la física).
La fuerza moral es un estímulo externo o interno que compele a actuar
de determinada manera. Cuando tal estímulo proviene de las amenazas de
terceros y se transforma en alteración anímica, la eximente se confunde con
sus efectos, el miedo insuperable que impulsa a obedecer al amenazador
(art. 10 N.º 9) o la legítima reacción defensiva en su contra (art. 10 N.º 4).
Ello explica porqué la mayoría de la jurisprudencia que acepta esta defensa
tiende a identificar el estímulo con su efecto en el ánimo del agente, enten-
dido como un “impacto emocional” (Etcheberry DPJ I, 311 y IV, 313). Sin
embargo, esta identificación parece excesiva y hace, en la práctica, indis-
tinguible e intercambiable esta excusa con la del miedo insuperable, pues
no hay razón para suponer que en todos los casos de fuerza moral se deba
alegar la coerción o la presencia del miedo para eximirse. De hecho, la ley
reconoce al menos dos casos específicos de fuerza moral que no requieren
probar el miedo: el vínculo parental en el art. 17 inc. final y la pertenencia
a las fuerzas armadas en el art. 335 CJM. Y aún en los casos de coerción o
amenazas, es posible imaginar la actuación del amenazado sin pánico o al-
teración emocional, pues aquí de lo que se trata es del salvataje ante la ame-
naza recibida, no del ánimo del amenazado. Desde este punto de vista, lo
relevante es discutir acerca de la existencia de estímulos diferentes al amor
filial, el deber de obediencia y la amenaza o coerción que puedan constituir
la eximente de fuerza moral.
A nuestro juicio, la ley no establece ninguna limitación directa acerca del
origen del estímulo, que puede ser interno o externo, pero el conjunto del
ordenamiento sí exige que estos estímulos sean reconocidos (o al menos no
sean reprobados) jurídicamente como valiosos o nobles para que puedan
fundamentar la eximente de fuerza moral. En efecto, desde luego, la ambi-
ción o el interés pecuniario está excluido como motivo fundante de la exi-
mente (art. 17, inc. final), así como la satisfacción de impulsos sádicos (art.
12, 4.ª) o de dominación o superioridad (art. 12, 6.ª), la motivación política
manifestada como desprecio a la autoridad o a los lugares de culto (art. 12,
13.ª y 17.ª), y el actuar por motivos de discriminación (art. 12, 21.ª). Pero
tampoco constituyen motivos suficientemente nobles para eximir de la pe-
na, aunque conduzcan a una atenuante, el actuar por la excitación ante una
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 437

provocación, el ánimo de venganza, la ira, los celos y otros impulsos que

provoquen arrebato u obcecación (art. 11, 3.ª, 4.ª y 5.ª). Ello por cuanto,
como se sostiene de antiguo, siendo en estos casos voluntario el acto en sí,
la excusa radica en la naturaleza de la causa: “por acciones de esta clase a
veces hasta se elogia [a los hombres] cuando soportan algo vergonzoso o
doloroso por cosas grandes y nobles, pero si es al revés [por una causa insig-
nificante o trivial] se los censura, pues soportar las cosas más vergonzosas
por nada bello o razonable es propio de un miserable” (Aristóteles, Ética,
79).
En consecuencia, todo hecho motivado por una fuerza moral reconocida
como tal, como el deber de cumplimiento de la costumbre indígena, el de
conciencia o religioso, y hasta el amor filial, dentro de los límites que su
ejercicio se establece en la Constitución, puede considerarse exculpado por
una fuerza moral. Pero, si se puede probar que el agente no participa de las
costumbres que alega, no practica la religión que dice profesar ni se deja
guiar en el resto de su vida por los preceptos de su conciencia o no expresa
el amor que alega respecto de sus seres queridos (porque, p, ej., es un “ti-
rano doméstico”), se podrá sostener que para él la fuerza de los mandatos
religiosos, de conciencia o de amor filial que dice seguir no es “irresistible”
en los términos del art. 10 N.º 9.

b) Los deberes religiosos y la libertad (objeción) de conciencia como fuer-

za moral
Dado que nuestra eximente de fuerza moral no está vinculada a cuestiones
de imputabilidad como en el § 20 StGB (con detalle, Roxin, “Conciencia”,
110), el reconocimiento constitucional de la libertad religiosa y de concien-
cia del art. 19 N.º 6 CPR confiere sin duda alguna a las motivaciones de esta
naturaleza el carácter de nobles para exculpar la actuación: el impulso por
cumplir el deber religioso de enterrar a su hermano que mueve a Antígona,
contra la orden expresa de Creonte es un caso característico: “¿Sabías que
había sido decretado por un edicto que no se podía hacer esto?”, pregunta
Creonte; “Lo sabía. ¿Cómo no iba a saberlo? Era manifiesto”, responde
ella; “¿Y, a pesar de ello, te atreviste a transgredir estos decretos?” —replica
Creonte—, a lo que Antígona contesta: “No pensaba que tus proclamas
tuvieran tanto poder como para que un mortal pudiera transgredir las leyes
no escritas e inquebrantables de los dioses” (Sófocles, Tragedias, Madrid,
2000, 93).
No obstante, se debe tener presente que la objeción de conciencia jugará
un papel mucho más preponderante en las omisiones que en las conductas
438 Manual de derecho penal chileno - Parte general

activas y que el límite normativo de lo posible de ser constreñido por la

conciencia es más bien estricto: así, desde luego, el fanatismo religioso o
de cualquier origen no es una causa noble que permita exculpar crímenes
violentos, como expresamente refiere el art. 9 CPR respecto del terrorismo
y también recoge la agravante de discriminación del art. 12, 21.ª. Pero las
creencias en las religiones permitidas, cuyo culto está garantizado por el art.
19 N.º 6 CPR, bien pueden excusar la oposición a tratamientos médicos,
como sucede con los Testigos de Jehová y su oposición a las transfusio-
nes de sangre y otros procedimientos clínicos, atendido el derecho que el
art. 14 Ley 20.584 les concede para rechazarlo (Libedinsky, 949). Ello, sin
perjuicio de las medidas que puedan adoptarse por otras vías para salvar
la vida de una criatura frente a las aprehensiones religiosas de sus padres
(las propias de dicha ley y, sobre todo, el recurso de protección). También
podrían alegarse en otros supuestos en que no se discute la vigencia del
ordenamiento jurídico sino la posibilidad de una respuesta excepcional del
mismo ante situaciones también excepcionales y motivadas por causas jurí-
dicamente reconocidas, como en la negativa a realizar un aborto en los su-
puestos permitidos por la Ley N.º 21.030, aunque ello pudiera llevar a con-
secuencias lesivas para la madre que lo solicita (o. o. García P. y Valenzuela
P., 247, quienes no consideran que exista la obligación médica de realizar
abortos y, por tanto, tampoco la posibilidad de una verdadera objeción de
conciencia, pero sin plantearse la cuestión por los resultados de esa falta de
intervención).

c) La defensa cultural como fuerza moral

La posibilidad de alegar como fuerza moral una defensa cultural basada
en el cumplimiento de las tradiciones y costumbres de los pueblos origina-
rios también se encuentra reconocida en nuestra legislación. Una Antígona
mapuche o aimara puede reclamar el derecho a infringir la ley estatal para
cumplir con lo que mandan sus tradiciones y costumbres, pues el art. 54
Ley 19.253 Sobre Protección de los Pueblos Originarios, dispuso conside-
rarlas como derecho vigente en materia penal “cuando ello pudiere servir
como antecedente para la aplicación de una eximente o atenuante de res-
ponsabilidad”. La posibilidad de fundamentar la admisión de un acuerdo
reparatorio como salida alternativa en casos de violencia intrafamiliar entre
miembros del pueblo mapuche, fundada en el Convenio 169 OIT y contra
la prohibición expresa del art. 19 Ley 20.066 es otro ejemplo de defensa
cultural (Carmona, 975).
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 439

Incluso antes de este reconocimiento legal, una antigua sentencia reco-

noció el valor de las creencias del pueblo mapuche como suficiente para
configurar esta eximente en el caso de la nieta que mató a su abuela atri-
buyéndole la calidad de bruja y de causar con sus maleficios la muerte de
varias personas (SCA Valdivia 7.12.1953, RDJ 52, 85).

d) El amor filial y el afecto a los animales domésticos como fuerza moral

También se acepta que los estímulos derivados del amor filial pueden ha-
cer valer esta eximente en situaciones que no podrían calificarse de estado
de necesidad, por no ser el medio el único practicable para salvarlas, más
allá de los supuestos de encubrimiento legalmente reconocidos, como en el
caso del padre que comete un robo con fuerza en lugar no habitado para
adquirir remedios para su hija enferma; y en el del acusado por el delito
de rotura de sellos para retirar su propio dinero de un local clausurado,
debido a que se encontraba en una situación de extrema angustia por las
deplorables condiciones económicas de su familia (Etcheberry DPJ I, 310; y
RLJ 59). Este reconocimiento de los afectos como estímulos nobles alcanza
incluso al “inspirado por un animal doméstico”, según el fallo que estimó
podría aplicarse esta eximente a quien repelió por ese motivo un ataque de
otra persona a un perro (Etcheberry DPJ I, 313).

e) Motivaciones que no permiten alegar la fuerza moral

Por regla general, la sola necesidad de hacer realidad las convicciones
personales, evitar lo doloroso o alcanzar lo placentero no son estímulos que
puedan considerarse por sí mismos motivaciones nobles que fundamenten
el alegato de una fuerza moral irresistible. De aceptar un predicamento con-
trario, “todos [los actos] serían forzosos, pues todos realizan las acciones
con vistas a aquellas cosas” y “es ridículo acusar a las cosas externas y no a
sí mismo porque se es fácil presa de ellas, y [atribuirse] a sí mismo los [ac-
tos] nobles, pero [imputarles] los vergonzosos a lo placentero” (Aristóteles,
Ética, 80).
A este respecto la ley chilena también nos ofrece algunas indicaciones de
causas que no se refieren a un derecho garantizado por la Constitución, los
tratados internacionales o los afectos reconocidos por la ley y que, por su
propia naturaleza no podrían constituir motivos nobles que fuercen moral-
mente: las pasiones relativas a la venganza y la ira (art. 11, 3.ª, 4.ª y 5.ª); la
ambición pecuniaria (el “aprovechamiento” que excluye la excusa del encu-
brimiento de parientes, art. 17 N.º 4 inc. final); el deseo o necesidad de con-
440 Manual de derecho penal chileno - Parte general

trolar la vida de los otros (arts. 5 y 14 Ley de Violencia Intrafamiliar). Para

nuestra jurisprudencia actual, tampoco son motivos para eximir de respon-
sabilidad el resentimiento por las conductas pasadas de la víctima (sobre
todo en el plano amoroso o sexual) ni mucho menos los celos (RLJ 59).
Luego, la afiliación a cultos que fundamenten sus mandatos en estos estí-
mulos innobles no otorgaría la excusa de la fuerza moral que proviene de la
libertad de conciencia y religiosa, como sería el caso fallado en los Estados
Unidos de quien alegando pertenecer al culto moscovita diere muerte a su
esposa por haberle sido infiel (State v. Crenshaw, 1983, en Casos DPC).
Tampoco las ideas políticas o religiosas mezcladas con motivaciones po-
líticas del llamado delincuente por convicción constituyen una fuerza mo-
ral que pueda llegar a considerarse irresistible en un régimen democrático,
donde la expresión política se canaliza a través de la elección periódica de
representantes y otras autoridades, junto con la protección de la libertad de
expresión. Luego, la posibilidad de admitir la desobediencia civil política-
mente motivada en una democracia, aunque sea pública y no violenta, se
limita a los escasos supuestos en que existan actos ilegítimos de la autoridad
no recurribles ante los tribunales de justicia, que es la sede donde se debe
discutir su legitimidad y conformidad con la Constitución. No obstante,
hay autores que han propuesto también considerar lícita la desobediencia
civil pública y no violenta contra actos de autoridad que se exceden de sus
facultades, sin atender a si existen formas democráticas de impugnarlos o
modificarlos (Cruz C., Obediencia, 107).
No obstante, de manera excepcional, en el orden latinoamericano se
concede asilo a los delincuentes políticos, incluso por los delitos conexos
que hayan cometido, siempre que no se trate del “homicidio o asesinato
del Jefe de un Estado contratante o de cualquiera persona que en él ejerza
autoridad” (arts. 315 a 317 CB). A esta contra excepción hay que agre-
gar, ahora, que según el art. 11 de la Convención Interamericana contra
el Terrorismo, de 3.6.2002, nunca podrán considerarse delitos políticos o
anexos los contemplados en los siguientes tratados internacionales relati-
vos a la materia: i) Convenio para la represión del apoderamiento ilícito
de aeronaves, firmado en La Haya el 16.12.1970; ii) Convenio para la re-
presión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, firmado en
Montreal el 23.9.1971; iii) Convención sobre la prevención y el castigo de
delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes
diplomáticos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas
el 14.12.1973; iv) Convención Internacional contra la toma de rehenes,
aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17.12.1979;
v) Convenio sobre la protección física de los materiales nucleares, firmado
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 441

en Viena, el 3.3.1980; vi) Protocolo para la represión de actos ilícitos de

violencia en los aeropuertos que prestan servicios a la aviación civil inter-
nacional, complementario del Convenio para la represión de actos ilícitos
contra la seguridad de la aviación civil, firmado en Montreal el 24.2.1988;
vii) Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la
navegación marítima, hecho en Roma el 10.3.1988; viii) Protocolo para
la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas
emplazadas en la plataforma continental, hecho en Roma el 10.3.1988;
ix) Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas
cometidos con bombas, aprobado por la Asamblea General de las Naciones
Unidas el 15.12.1997; y x) Convenio Internacional para la represión de
la financiación del terrorismo, aprobado por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 9.12.1999.

§ 9. Miedo insuperable

El miedo es, según el Diccionario, la “angustia por un riesgo o daño re-
al o imaginario”. Aunque la existencia de algún trastorno que no llegue a
constituir enajenación pueda explicar mejor la reacción de angustia que se
sufre, su prueba no es una exigencia para acreditar el “impulso insuperable”
en la actuación del agente (Guerra, 67). Lo relevante es esa angustia y ella
es el punto de prueba, no su origen. Del mismo modo, a pesar de la impor-
tancia que tendría la prueba de la realidad del riesgo o daño por el que se
padece, también puede admitirse la eximente en caso de error sobre su exis-
tencia, pues si el impulso existe, corresponde admitir la eximente, a menos
que se trate de un error atribuible al agente que origine una responsabilidad
a título de imprudencia, si era previsible y evitable, o incluso dolosa, si es
producto de una ignorancia deliberada.
Una fuente primaria del miedo son las amenazas de terceros. En este
caso, la amenaza debe equivaler a una intimidación, en los términos del art.
439, esto es, debe tratarse de una amenaza actual e inminente, dirigida con-
tra la víctima, sus medios de protección o personas relacionadas y que estén
presentes o al alcance inmediato del que amenaza. De este modo, cuando la
amenaza es verdadera coerción y el miedo su efecto, las eximentes se con-
funden irremediablemente, como demuestra la jurisprudencia nacional en
la materia (Etcheberry DPJ I, 319). No obstante, su largo desarrollo como
excusa en el sistema anglosajón permite una aproximación a sus límites
objetivos, esto es, al extremo en que la fuerza de la coerción es irresistible o
el miedo que causa insuperable, sobre la base del criterio individualizador
442 Manual de derecho penal chileno - Parte general

aquí aceptado. Allí se afirma que la coerción permite eximir la responsabi-

lidad penal si el acto delictivo se cometió en las siguientes circunstancias:
i) otra persona amenazó con matar o lesionar gravemente al actor o a un
tercero, en particular a un pariente cercano, a menos que ella cometiera el
delito; ii) el actor creyó razonablemente que la amenaza era genuina; iii) la
amenaza era “actual, inminente e inevitable” en el momento de cometerse
el acto delictivo; iv) no había ninguna forma razonable de escapar de la
amenaza, salvo mediante el cumplimiento de las exigencias del que ejerce
la coerción; y iv) el actor no tuvo la culpa de exponerse a la amenaza”
(Dressler CL, 12063). Por su parte, el § 35 StGB, que regula el estado de
necesidad exculpante y, según la doctrina alemana dominante sería aplica-
ble al caso de la coerción o amenaza, establece limitaciones similares: que al
agente no se le pueda, “según las circunstancias”, exigir afrontar el peligro,
como cuando existe una relación jurídica específica, o ha sido él quien ha
causado o se ha puesto voluntariamente ante el peligro en que se encuentra
(Lackner y Kühl, 253).
Sin embargo, en nuestro sistema no existe la limitación normativa del
inglés, que excluye la alegación de esta defensa para excusar un homicidio.
Es más, incluso para delitos de genocidio, crímenes de guerra y de lesa hu-
manidad, el art. 38 Ley 20.357, aunque impide alegar como eximente la
obediencia debida, permite la de la coerción directa (o. o. Hernández B.,
“Comentario”, 279). No obstante, el rechazo de esta eximente en casos de
homicidios (genocidio) en el derecho penal internacional podría conside-
rarse una suerte de principio general de derecho, basado en el persuasivo
argumento que, de admitirse, “se estaría permitiendo a todos los miembros
de bandas terroristas conseguir siempre la impunidad” con tal de que se
acredite que los jefes de la banda los han amenazado de muerte si no co-
meten los delitos que les ordenan, por atroces que sean (STPIY 7.10.1997,
Erdemović, IT-96-22, “Pilića Farmy”).
Pero el miedo también puede provenir de otra clase de temores, como
los que causan los fenómenos de la naturaleza. Cuando ese temor es el de
sufrir un mal que puede exculparse por la regla del art. 10 N.º 11 (estado
de necesidad exculpante), se produce también una irremediable confusión
de las eximentes.
Además, dado el carácter psicológico de la alteración anímica en que
se fundamenta la excusa del miedo, es posible imaginar otras fuentes de
esa alteración, incluyendo las creencias que puedan generarla y hasta la
propia credulidad del agente, como indirectamente reconoce el art. 398.
En efecto, y a pesar de la constante adscripción de las reacciones fóbicas
a la atenuante 1.ª del art. 11, eximente incompleta por inimputabilidad
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 443

disminuida (RLJ 64); no es descartable que la importante alteración del

ánimo y el pánico agudo y más o menos profundo que sufren quienes la
padecen, pueda llegar a constituir esta eximente, en la medida que la fobia
sea una verdadera enfermedad (como la agorafobia y la claustrofobia) y
no una construcción cultural sin fundamento orgánico o psíquico, como
en los casos de “fobias” discriminatorias (misoginia, homofobia, etc.), cu-
ya repulsa en nuestra sociedad se manifiesta en la agravante del art. 12 N.º
21 (Ley Zamudio).
En todos estos casos, parece razonable aceptar, además, como limita-
ción general de la eximente un juicio que, precisamente, tome en cuenta las
características psicológicas del agente. No obstante, parece algo extraño a
nuestro sistema de derecho penal de hechos remitir esos criterios exclusi-
vamente a la conducta anterior de los condenados, como propone parte de
la doctrina, señalando como potenciales beneficiarios de la eximente solo a
“aquellas personas que presentan una trayectoria profesional y ética inta-
chable”; descartándola, en cambio, en quienes presentan “una disposición
anímica a delinquir o un historial de conductas antisociales similares a las
imputadas” (Pavez y Salas, “Miedo insuperable”).

§ 10. Estado de necesidad exculpante

A. Concepto
La introducción del art. 10 N.º 11 ha dejado como una cuestión histó-
rica la disputa acerca de la existencia o necesidad, valga la redundancia,
de concebir una causa supra legal de exculpación, diferente a los términos
genéricos del art. 10 N.º 9, que recogiese situaciones de necesidad que no
impliquen un estímulo externo o interno (fuerza irresistible) o una altera-
ción anímica significativa (miedo insuperable). Al mismo tiempo, ha dado
forma legal a antiguas propuestas de nuestra doctrina, que veía en la ausen-
cia de una regulación expresa del estado de necesidad exculpante un déficit
del CP nacional, que no se encontraba en legislaciones extranjeras, como la
alemana (Peña W., Notstand, 201).
Según esta disposición, ante la necesidad de evitar un mal grave para
las personas o sus derechos, que no consista en una amenaza o agresión,
es posible cometer delitos y alegar esta eximente, aunque se afecten bie-
nes de igual o mayor valor que los pretendidamente salvados, tanto en
casos de estado de necesidad agresivo (afectando bienes o terceros aje-
nos a la fuente de peligro) como defensivo (afectando a la persona o sus
444 Manual de derecho penal chileno - Parte general

bienes que sean la fuente de peligro), siempre que se cumpla el resto de

los requisitos: i) actualidad o inminencia del mal que se pretende evitar;
ii) que no exista otro medio practicable ni menos perjudicial para evitar-
lo; iii) que el mal que se cause no sea significativamente superior al que
se pretende evitar; y iv) que el sacrificio del bien amenazado por el mal
no pueda ser razonablemente exigido al que lo aparta de sí o al tercero
necesitado.
La regulación parece pensada para situaciones extremas, tales como la
conocida por los tribunales norteamericanos en US vs. Holmes, donde el
barco norteamericano William Brown naufragó con 17 marineros y 65 pa-
sajeros en la noche del 19 de abril de 1841, 250 millas al sureste del Cabo
Race, Newfoundland, tras chocar con un Iceberg. Los pasajeros sobrevi-
vientes y los marineros fueron distribuidos en los dos botes salvavidas exis-
tentes, quedando a cargo del Primer Oficial uno de ellos y el otro, a cargo del
Capitán. En el bote más grande, a cargo del Primer Oficial, se embarcaron
8 marineros más y 32 pasajeros; en el pequeño a cargo del Capitán, otros 8
marineros y un pasajero. Contra su aparente buen estado exterior, el bote a
cargo del Primer Oficial comenzó a hacer agua inmediatamente después de
tomar contacto con el mar. A pesar de los esfuerzos de los ocupantes para
vaciar el agua por la borda, la condición del bote fue empeorando progresi-
vamente a medida que pasaban las horas, agravada por una lluvia incesan-
te, por lo que alrededor de las 10 de la noche del día posterior al naufragio
(casi exactas 24 horas después) el Primer Oficial ordenó a sus hombres
“hacer el trabajo, o todos pereceremos”. El trabajo ordenado consistió en
lanzar por la borda a 14 pasajeros hombres solteros o cuyas esposas no se
encontraban en el bote. Ningún marinero fue lanzado por la borda. El bote
con los sobrevivientes fue rescatado a la mañana siguiente (Circuit Court,
E. D. Pennsylvania, 26 F. Cas. 360 (1842)). Otro caso similar se juzgó en
Inglaterra unos años después: en The Queen v. Dudley and Stephens, tras el
naufragio del Yate la Mignonette, el 5.7.1884, tres marineros experimenta-
dos y el joven de 17 años Richard Parker lograron no sin dificultades alcan-
zar un bote salvavidas, el que lamentablemente carecía de suficiente agua
fresca y alimentos. Tras nueve días sin comer y 7 sin beber agua, el marinero
Dudley, con el expreso consentimiento del marinero Stephens, dio muerte
al joven pasajero, que se encontraba ya totalmente desfalleciente, y de su
cadáver se alimentaron y bebieron hasta que fueron rescatados (Queen’ s
Bench Division, 14, 273, 1884).
La cuestión esencial que se plantea aquí es, al igual que en la fuerza
irresistible, el límite de esta defensa, es decir, si puede abarcar la comisión
de delitos de homicidio. Al respecto, debemos decir otra vez que nuestra
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 445

ley no plantea limitaciones sobre la clase de mal que se pueda causar, pero
el texto de la regla 4.ª del art. 10 N.º 11 no deja dudas acerca de la nece-
sidad de una valoración racional de los deberes de soportar el peligro de
cada cual. En ese sentido, las sentencias de los jueces americanos e ingleses
afirmando que frente a la necesidad los marineros tienen el deber de sacri-
ficarse y no el derecho a matar a terceros inocentes, parece correcta, pero
no extensible a todos los casos, y particularmente no a aquellos donde no
puede exigirse razonablemente soportar el mal a personas que no han he-
cho, como los marineros, alguna promesa o juramento de dar su vida por
la patria o servir a los pasajeros de un buque. La idea del sorteo en tales
casos parece mejor que la simple aceptación de la decisión de uno sobre la
vida de otro, avalada en su fuerza física, las armas de que dispone u otra
circunstancia que le favorezca fácticamente. En el famoso ejemplo de la
Tabla de Carneades, parece existir un conflicto de estados de necesidad
que admite dar muerte a otro: si quieren sobrevivir, los náufragos que
están en igual posición jurídica deben luchar entre sí por la única tabla de
salvación, pero solo uno lo logrará. Pero no se trata de un hecho “libre de
valoración jurídica” donde el derecho deba únicamente aceptar el resulta-
do del conflicto fáctico (Guzmán D., “Actividad libre”, 453). La necesidad
solo excusa al náufrago que no tenga deberes especiales de protección o de
sacrificio. Tampoco corresponde aquí la aceptación de un mejor derecho
del más fuerte o de protección del status quo, como propone la solución
basada en la idea kantiana de que mientras el que llega primero a la única
tabla de salvación en un naufragio puede “defenderse legítimamente” del
que se la pretende arrebatar, el segundo solo estaría “exculpado” si se la
arrebata (Vargas P., “Necesidad”, 756).
Una situación diferente es el caso de la eutanasia a ruego, activa o
pasiva, de un enfermo terminal o irrecuperable cuyos dolores no pueden
ser apaciguados por los tratamientos disponibles o respecto de cuyos pa-
decimientos no existe tratamiento (pérdida irrecuperable de consciencia,
sentidos, movilidad, funciones vitales o extremidades): si se admite que
el derecho a la vida no puede imponer la obligación de sobrevivir a toda
costa y que no habría otra forma de evitar los dolores o padecimientos
derivados del estado en que se encuentra el paciente, dado que no se infli-
ge un mal a un tercero y que la ley permite actuar en estado de necesidad
para apartar a otro de males que no está obligado a soportar (art. 10,
4.ª), bien podría recurrirse a esta excusa en tales casos excepcionales, no
cubiertos por el ejercicio legítimo de la profesión médica (Hormazábal,
“Eutanasia”, 2044, aunque insistiendo también en una modificación legal
que regule esta situación).
446 Manual de derecho penal chileno - Parte general

B. Requisitos
a) La situación de necesidad: el mal grave
Los requisitos para conceder esta eximente (realidad o inminencia del
estado de necesidad como “mal grave”, subsidiariedad y proporcionalidad
de la acción salvadora y limitación de la excusa respecto de quienes están
razonablemente obligados a soportar el mal) ya los hemos desarrollado al
estudiarla en su faz de estado de necesidad justificante (el mal que se causa
es distinto a un daño a la propiedad, pero menor al que se pretende evitar),
por lo que nos remitimos allí para los detalles.
Con todo, cabe destacar nuevamente que el estado de necesidad excul-
pante no se concede para evitar “cualquier mal”, sino únicamente “un mal
grave para la persona o su derecho”, lo que parece apuntar directamente a
la exigencia de que se trate de una amenaza a la vida, la integridad física y
la libertad (incluyendo la sexual) de la persona o terceros necesitados.
El mal debe existir, esto es, ser “actual o inminente”, lo que se entien-
de incorpora también los “peligros permanentes” generados por fuentes de
peligro cuya actualidad está contenida por medios técnicos o eventos na-
turales, p. ej., la inundación que provocaría la destrucción de un dique por
defectos de su construcción o la acción humana posterior, incluyendo la
colocación de artefactos explosivos en su base (Santibáñez y Vargas, 199,
quienes extienden este concepto, siguiendo a Roxin, al peligro que importa
el “tirano doméstico”, cuya conducta es, sin embargo, una agresión y no un
mal cualquiera). Si no existe, la creencia razonable en su existencia puede
permitir su apreciación putativa o, si tal creencia afecta el ánimo del agente,
incluso un miedo insuperable del art. 10 N.º 9.

b) Proporcionalidad limitada
Respecto del requisito de la proporcionalidad, es decir, del límite de la
aceptación de la eximente respecto del mal que se causa, la ley exige que no
sea “sustancialmente superior al que se evita”. Esta regla se introdujo en la
versión definitiva del texto, al parecer debido a la inquietud planteada por
el entonces Senador A. Chadwick, proponiendo “que se requiera que exista
alguna proporcionalidad justificatoria entre la situación de necesidad y el
mal que se hace para evitarlo”.
La ley permite, entonces, para salvar una persona de un grave mal, dis-
poner de la vida, la integridad o la libertad de otros que no son responsa-
bles del mal que se pretende evitar (ni mucho menos agresores, caso en que
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 447

hablaríamos de legítima defensa), incluso si únicamente la integridad física

o sexual están en peligro. En este sentido, la ley nacional parece aceptar un
estado de necesidad exculpante tanto agresivo como defensivo (una “pe-
queña legítima defensa”), cuando la fuente del peligro es otro cuya actua-
ción no pueda o sea difícil de calificar como “agresión ilegítima” o “fuerza
irresistible” y no cause un miedo insuperable (hechos imprudentes, ataques
de niños e inimputables reconocidos), siempre que sea actual o inminente y
no exista otro medio practicable ni menos perjudicial para evitarlas.
Según nuestra legislación, ello incluye el supuesto del llamado sacrificio
o muerte de un inocente o “amenaza inocente”, pues la proporcionalidad y
subsidiariedad no se valoran con relación a la naturaleza u origen del mal
que se trate, sino al que se causa frente al que se pretende evitar y a los me-
dios que se disponen para evitarlo, respectivamente. Por eso, en casos reales,
como la necesidad de derribar aviones secuestrados o fuera de control por
cualquier causa, causando la muerte de las personas inocentes a bordo que
se dirigen contra edificios habitados (lo que se puede extender a la deten-
ción violenta de cualquier medio de transporte cuya circulación cause un
peligro semejante), nuestra ley exculparía su muerte si se puede calcular
que de ello derivaría el salvataje de un número significativamente mayor
de personas respecto de las que afectaría la previsible pérdida del medio
de transporte y no existe otro medio practicable para evitarla (Politoff,
“Obediencia”, 530, con referencia a los dramáticos sucesos de la Torres
Gemelas de Nueva York, de 9.11.2001. O. o., Cury, “Estado de necesidad
[2013]”, 253, basada únicamente en el presupuesto no establecido en la ley
de la supuesta “imponderabilidad” de la vida humana. Para la discusión
al respecto en el derecho comparado, v. Wilenmann, “Imponderabilidad”).
Junto a estos casos, podemos mencionar los siguientes en que el mal que se
causa podría considerarse sustancialmente menos grave que el que se evita:
lesionar similares bienes jurídicos a los que amenaza el mal, como salvar la
vida propia o de un tercero, disponiendo de la de otro (el caso de la Tabla
de Carneades) o causar un aborto para salvar la vida de una mujer fuera de
los casos permitidos por la Ley 21.030; afectar bienes jurídicos diferentes
de la propiedad: lesionar a uno para salvar a otro, como en un trasplante
forzado de un órgano no vital, o privar de su libertad a otro con ese mismo
fin (como sucedería en casos de epidemias, con la adopción de cuarentenas
forzadas fuera de las reglas del Código Sanitario). Se trata, por tanto, de
una consideración jurídica y no moral, con independencia del juicio que
cada uno tenga de lo que —desde su propio punto de vista filosófico o po-
lítico— deba o no hacer en cada caso (v., una aproximación de esta clase
448 Manual de derecho penal chileno - Parte general

en Guerra, Aproximación, 25, quien desarrolla limitaciones basadas en una

teoría moral á la Nozick).
Con todo, se debe admitir que, “saliendo del ámbito en que está en juego
la vida, no existe mayor claridad”, por lo que la eximente parece permitir
“un amplio margen de apreciación judicial” en la determinación de lo que
es o no un mal “sustancialmente mayor al que se evita” (Hernández B.,
“Comentario”, 279).

c) Subsidiariedad
Al igual que en el estado de necesidad justificante, aquí la ley exige que
“no exista otro medio menos perjudicial y practicable” para evitar el mal
grave. La referencia a lo menos perjudicial, sin embargo, debe hacerse ex-
clusivamente entre los males posibles de causar para evitar el grave que
provocaría el estado de necesidad, pues ya sabemos que la necesidad excul-
pante permite causar males mayores de los que se evitan.

d) Exclusión por deber de soportar el mal

En cuanto a la limitación personal de la eximente, establecida en el art.
10 N.º 11, 4.ª, cabe reiterar aquí lo ya expresado: mientras no se exija el
heroísmo como obligación de determinados roles sociales (militares, poli-
cías, bomberos, personal sanitario, etc.), es razonable imponerles el deber
de soportar los riesgos inherentes a su profesión u oficio, como también lo
es imponerle soportar tales riesgos a quien controla la fuente del peligro, al
que voluntariamente se expone al peligro y el que lo causa intencionalmente
(causa ilegítima). Además, es discutible que quienes voluntariamente asu-
men riesgos producto de su conducta ilícita no estén obligados a soportar
las consecuencias de sus actos y puedan alegar esta eximente para excul-
parse de delitos contra inocentes, incluso el homicidio (o. o. Cury, “Estado
de Necesidad”, 262, quien no admite la existencia del deber de sacrificar
la propia vida en ningún caso). Si se trata de la salvación de la persona o
derecho de un tercero, la ley chilena presenta una particularidad frente al
derecho comparado, consistente en impedir el efecto eximente “en la me-
dida en que el hecho de que, a su titular [del bien jurídico amenazado] co-
rresponda la carga de soportar esa exposición al peligro ‘estuviese o pudiese
estar en conocimiento del que actúa’” (Mañalich, “Estado de necesidad”,
737). En el caso contrario, esto es, que el salvador desconozca o no haya
podido conocer el deber de soportar el mal que pesaba sobre el salvado,
podría alegar la eximente, pero el salvado bien podría ser responsable por
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 449

su eventual intervención en el hecho en alguna de las formas de los arts. 15

y 16, ya que la exculpación no se extendería a su persona (Hernández B.,
“Comentario”, 275).

C. Estado de necesidad y tortura

En la discusión actual, admitida la ampliación del estado de necesidad al
daño a otros bienes diferentes de la propiedad, el problema más relevante
tiene relación con la llamada tortura de rescate, esto es, cuando se aplica pa-
ra la obtención de informaciones salvadoras de vidas, como en los casos que
se requiere conocer el paradero de personas secuestradas (caso Gafgen/von
Metzler) o la detección y desactivación de aparatos explosivos escondidos
en un lugar público y programados para estallar en un momento determi-
nado (el caso de las ticking bombs). La respuesta al dilema así planteado es
mantener como principio la prohibición absoluta de la tortura, pero admi-
tiendo la exculpante de estado de necesidad para el funcionario que aplica
“tortura de rescate” como única medida para evitar la muerte y lesiones
de las potenciales víctimas de la bomba y prohibiendo la valoración de las
pruebas así obtenidas (Ambos, “Tormento”, 155. En el mismo sentido, en-
tre nosotros, Carnevali, “Terrorismo”, 138).

D. Estado de necesidad exculpante y el problema del “tirano domésti-

co”. Remisión
Entre nosotros, se ha discutido si esta nueva eximente del art. 10 N.º 11,
abarca también el caso de la muerte del “tirano doméstico” por sus víctimas
mientras duerme, sin haber recurrido antes a las autoridades, entendiendo
que su conducta reiterada de violencia representaba un peligro permanente
no evitable de otro modo. La cuestión, sin embargo, no se agota en el re-
chazo de un supuesto estado de necesidad exculpante, como estudiamos al
abordar este caso desde la perspectiva de la legítima defensa, tratamiento al
que nos remitimos.

§ 11. Omisión por causa insuperable

El art. 10 N.º 12 exime de responsabilidad al que incurre en alguna omi-
sión, “hallándose impedido por causa legítima o insuperable”. Mientras la
causa legítima corresponde a una causal de justificación, la causa insupera-
ble concierne a la exculpación por inexigibilidad.
450 Manual de derecho penal chileno - Parte general

A diferencia de lo que acontece con la fuerza irresistible, que ha dado

lugar a discusiones en nuestra doctrina acerca de su eventual extensión a la
fuerza moral, no hay discrepancia entre los autores de que el concepto de
causa insuperable comprende también la vis moral (Fuenzalida CP I, 77; y
Novoa PG I, 269). Por lo mismo, ha de comprender la omisión por miedo
insuperable o a la que se opta como única vía para evitar un mal, aunque
de ello se siga la causación de otro de igual entidad o no sustancialmente
superior (estado de necesidad exculpante).
Mientras en los delitos propiamente comisivos se exige por la ley que
el sujeto se abstenga de una conducta determinada lo que se traduce, a lo
más, en una tensión moral; en los delitos omisivos la ley exige más que ese
esfuerzo moral, requiere un actuar físico, un hacer positivo. Por ello, la
causa insuperable que impide hacer algo se admite más fácilmente que la
fuerza moral que impulse a actuar. De ahí que este sea el lugar donde me-
nos restricciones puede encontrar la objeción de conciencia, aunque en la
experiencia histórica no siempre se acepte así, como lo demuestra el juicio
de Tomás Moro (con detalle, v. Corral).

§ 12. Encubrimiento de parientes y

obstrucción a la justicia en su favor
El art. 17 inc. final consagra una causal de exculpación por inexigibili-
dad para los encubridores (favorecimiento real y favorecimiento personal),
que lo sean de su cónyuge, de su conviviente civil, de sus parientes por
consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el
segundo grado inclusive, o de sus padres o hijos, a menos que intervengan
para aprovecharse por sí mismos o facilitar a los culpables los medios para
que se aprovechen de los efectos provenientes del delito. Por su parte, el
art. 269 bis inc. final, extiende el efecto de esta causal a la participación en
el delito de obstrucción a la justicia; otro tanto acontece con los delitos de
omisión de denuncia del art. 175 CPP y art. 295 bis CP.
Aunque es lamentable la enojosa enumeración de parientes en estos artí-
culos, nos parece una aprensión exagerada que ello —sumado al carácter de
presunción de derecho de la eximente— pueda conducir “tanto a absolucio-
nes como a condenas absurdas” (Cury PG I, 702). Al contrario, la admisión
de que en estos casos la ley ha hecho una abstracción con carácter absoluto
de un motivo noble para casos especiales, mediante una presunción de de-
recho de su presencia una vez acreditados los lazos parentales que indica,
permite afirmar que, en el resto de los casos en que ese mismo motivo exista
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 451

será posible alegarlo para constituir la eximente de fuerza moral del art. 10
N.º 9.
Especialmente, además, puede también estimarse la presencia de fuerza
moral tratándose de colaboración en la evasión de detenidos (art. 299) que
sean parientes de los mencionados en el art. 17 inc. final; y, a la inversa, no
es posible aceptar esta excusa en los casos de aprovechamiento especial-
mente regulados, como los arts. 456 bis A CP y 27 Ley 19.913, pues allí
el motivo pecuniario de la cooperación es tan innoble como en el N.º 1 de
dicho art. 17 CP.

§ 13. Obediencia debida o jerárquica

A. Generalidades
La obediencia debida como exculpante se refiere a la situación del su-
bordinado que ejecuta una orden antijurídica, pues si la orden es lícita, se
trata de un caso corriente de cumplimiento del deber. Se trata de otro su-
puesto especial de inexigibilidad por fuerza moral (Rivacoba, “Obediencia
jerárquica”, 1249). Y aquí, como en el encubrimiento de parientes, la ley
normativiza o presume de derecho esa inexigibilidad de constatarse los pre-
supuestos de su aplicación, en atención a la especial relación de subordina-
ción existente en las fuerzas armadas, donde la desobediencia de las órdenes
de servicio es constitutiva de delito (art. 337 CJM).
Su particularidad es que, al eximir de responsabilidad al subordinado, la
reconduce al que da la orden. Como indica nuestra Corte Suprema, cuando
se trata de ordenar la comisión de delitos podemos afirmar que se emiten
órdenes en el servicio, pero no propiamente “del servicio”, que no alcanza
a la comisión de hechos punibles (SCS 26.1.2016, RCP 43, N.º 2, 123). Por
eso, el hecho es ilícito y a su respecto existe el derecho a “defenderse legíti-
mamente” (Labatut/Zenteno I, 109). Además, puede configurarse la tentati-
va desde el momento mismo en que se emite la orden y su no cumplimiento
por rechazo del subordinado podría considerarse un delito frustrado, dado
que quien ordena ya ha puesto de su parte todo lo que requiere para que el
delito se consume, pero esto no se verifica por una razón independiente de
su voluntad: la negativa del subordinado. Por ello, la emisión de esta clase
de órdenes puede asimilarse a la autoría mediata por prevalimiento de las
órdenes de servicio y se diferencia de la inducción propiamente tal del art.
15 N.º 2, donde se requiere el comienzo de la ejecución por parte del indu-
cido para establecer la responsabilidad del inductor.
452 Manual de derecho penal chileno - Parte general

B. La exculpación por obediencia debida en el ordenamiento nacio-

nal: las reglas de la justicia militar
El juego de los arts. 214, 334 y 335 CJM y 38 Ley 20.357 establece
que el subordinado en las fuerzas armadas no es responsable de un delito
cometido en cumplimiento de una orden del servicio. De ese delito será res-
ponsable únicamente el superior que hubiere impartido la orden: i) cuando
no están concertados para cometerlo y la orden no tienda notoriamente
a la comisión de un delito o no consista en cometer delitos de genocidio,
crímenes de lesa humanidad o de guerra; y ii) cuando, tendiendo la orden
notoriamente a la comisión de un delito, el subordinado representa la or-
den, y el superior insiste en ella. En esos dos supuestos, la ley exculpa al
subordinado, presumiendo de pleno derecho que ha actuado bajo el motivo
noble de cumplir con la obligación de obedecer (o. o. Mañalich, “Miedo
insuperable”, 71, para quien en tales casos el subordinado actuaría justifi-
cado por cumplimiento del deber de obediencia). Pero, como dispone el art.
38 Ley 20.357, ese motivo no existe si se trata de cumplir una orden para
cometer un genocidio, torturar, hacer desaparecer personas, etc. Tampoco
si el subordinado se excede en la ejecución, acuerda con el superior la co-
misión del hecho o si, conociendo la ilicitud de la orden, no la representa.
La representación debe exteriorizar un auténtico desacuerdo con la orden,
y no es bastante para la exculpación el mero “dar cuenta” o “informar” al
superior que el hecho que se manda ejecutar es delictuoso (Cury PG I, 714).
Se acostumbra a denominar nuestra regla de obediencia como obedien-
cia absoluta reflexiva. Ello debido a que, por una parte, el derecho a repre-
sentar del subordinado la diferencia de una obediencia ciega; y, por otra, la
obligación de obedecer tras la insistencia, la distingue de la relativa, que tie-
ne lugar cuando el subordinado está obligado a cumplir solo órdenes lícitas.
Fuera de esos casos, es posible que se realicen hechos delictivos en una
relación de subordinación militar o civil de carácter público, en que el ac-
tor, aun a sabiendas del carácter ilícito de la orden (o abrigando fundadas
sospechas), ejecute el hecho típico y antijurídico, sin que hayan mediado
representación y reiteración, pero igualmente exculpado. Ello acontecería,
según la doctrina tradicional, “si la actuación ha obedecido a alguna de las
razones siguientes: respeto y acatamiento al superior, temor a medidas dis-
ciplinarias, carácter perentorio de la orden, hábito a la obediencia pasiva”
(Labatut/Zenteno DP I, 108). No obstante, el art. 38 Ley 20.357 limita tan
amplia idea a los términos en que a cualquier particular le es inexigible otra
conducta: “cuando hubiere actuado coaccionado o a consecuencia de un
error” que no recaiga en el carácter ilícito del hecho, lo que debe demos-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 453

trarse caso a caso. Pero hay que señalar que esa coerción no puede referirse
sino al miedo insuperable del art. 10 N.º 9, con relación las consecuencias
fácticas del incumplimiento de tales órdenes, y no por la mera costumbre de
obedecer, la existencia de una especie de temor reverencial al superior o el
que se tenga a las medidas disciplinarias legalmente establecidas.

C. El problema del error acerca de la licitud de la orden

Si el subordinado cree que la orden es lícita, no siéndolo, se encuen-
tra teóricamente en una situación especial de justificante putativa que, en
principio, debe tratarse del mismo modo que las restantes: se considerará
como si estuviese justificado, a menos que el error fuese vencible, caso en el
cual se aplicaría la pena correspondiente al delito culposo que existiera. Sin
embargo, la ley ha limitado esta defensa, impidiendo su alegación en casos
de delitos de genocidio y crímenes de guerra y lesa humanidad (art. 38 Ley
20.357): quien recibe la orden de matar a un prisionero sin juicio, torturar
a otro, bombardear a la población civil sin necesidad militar, etc., no puede
acogerse a ella.
Por otra parte, no tratándose de una orden que tienda a la comisión de
esos delitos, si no tiende notoriamente a la comisión de otros, los arts. 214
y 334 CJM eximen de responsabilidad al subordinado, sin atención a su
posición psicológica, por estimarse de jure que está obligado a obedecer las
órdenes del servicio (art. 337 CJM), lo que constituye un motivo noble para
aceptar la fuerza moral que ese constreñimiento importa.
Finalmente, el art. 76 CPR establece una regla excepcional, que atri-
buye exclusivamente a los tribunales de justicia la responsabilidad por las
órdenes que emitan, imponiendo la obligación constitucional de su obe-
diencia ciega, estableciendo que “la autoridad requerida deberá cumplir
sin más trámite el mandato judicial y no podrá calificar su fundamento
u oportunidad, ni la justicia o legalidad de la resolución que se trata de
ejecutar”. Cuando estas órdenes son ilícitas, el juez que las emite respon-
derá penalmente si ellas son constitutivas de algún delito (p. ej., prevari-
cación de los arts. 223 a 225), pero el rango constitucional del mandato
de obediencia hace que incluso frente a su ejecución no sea posible alegar
legítima defensa, pues los funcionarios que la ejecutan carecen de facul-
tades para dejar de hacerlo. No obstante, el art. 82 CPP ha morigerado
esta obediencia ciega en el ámbito de la justicia criminal, al disponer que
“el funcionario de la policía que, por cualquier causa, se encontrare im-
pedido de cumplir una orden que hubiere recibido del ministerio público
o de la autoridad judicial, pondrá inmediatamente esta circunstancia en
454 Manual de derecho penal chileno - Parte general

conocimiento de quien la hubiere emitido y de su superior jerárquico en

la institución a que perteneciere”, agregando que, en este caso, “el fiscal
o el juez que hubiere emitido la orden podrá sugerir o disponer las mo-
dificaciones que estimare convenientes para su debido cumplimiento, o
reiterar la orden, si en su concepto no existiere imposibilidad”. De este
modo, como la causa por la que no se puede cumplir el mandato puede
ser, perfectamente, su ilicitud (“cualquier causa” dice la ley), el legislador
reconoce que el policía subordinado al poder judicial no está obligado a
cumplir una orden ilícita, salvo su reiteración por la autoridad judicial, la
que, al igual como sucede en los casos previstos en el CJM, libera al fun-
cionario de la prueba acerca del efecto psicológico que dicha orden habría
causado en su capacidad para actuar conforme a derecho.

D. Inexistencia de la exculpación en el ordenamiento civil

Aunque el EA establece un sistema parecido al del CJM para los fun-
cionarios públicos, quienes también deben cumplir las órdenes en caso de
reiteración, quedando exentos de responsabilidad (arts. 55 f) y 56), tales
disposiciones no pueden entenderse comprensivas de órdenes ilegales que
impongan la ejecución de un delito.
La Corte Suprema resolvió al respecto, categóricamente, que los servi-
dores del Estado no están obligados por ley alguna a cumplir órdenes que
importen la comisión de delitos, y si lo hacen, responderán personalmente,
sin perjuicio de la responsabilidad que recaiga sobre el superior conforme al
art. 159 (SCS 29.3.2000, GJ 249, 113). Otro tanto cabría decir del art. 226
que, en el caso de “órdenes manifiestamente ilegales” de un superior jerár-
quico, exime de responsabilidad a los jueces y fiscales que, luego de haber
representado su ilegalidad y suspendido su ejecución, deban cumplirla por
habérseles insistido en ella por el superior.
Otra cosa es que, como reconoce el art. 38 Ley 20.357, la orden vaya
acompañada de un contexto de coerción o error, que solo puede ser enten-
dido en el sentido de intimidación del art. 439 o un engaño que permita al
subordinado alegar miedo insuperable o falta de dolo en su conducta.
Si esta eximente no se admite en casos de evidente subordinación, como
la existente en el ámbito de la administración civil, parece poco probable
que tenga éxito respecto de particulares sujetos a relaciones laborales que
también suponen subordinación y dependencia (art. 2 Código del Trabajo).
Sin embargo, para los trabajadores también es válida la alegación de la exis-
tencia de una amenaza que los constriña al seguimiento de órdenes ilícitas
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 455

o, sin ella, que el miedo a perder el trabajo surta semejante efecto, según el
art. 10 N.º 9, si se prueba debidamente. Y, por cierto, también podrán ale-
gar un error que excluya el dolo, tanto sobre las condiciones materiales de
ejecución de la orden como sobre la licitud de su contenido.
 CUARTA PARTE
FORMAS ESPECIALES DE
APARICIÓN DEL DELITO
 Capítulo 9
Iter criminis o grados de desarrollo del delito

Bibliografía
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penal por los hechos colectivos. Aspectos de derecho comparado y chileno”, en
AA.VV., El derecho penal continental y el anglosajón en la era de la globalización,
Santiago, 2016; Mera, J. “Comentario a los arts. 7 a 9”, CP Comentado I; Ortiz
Q., L., “Desistimiento de la tentativa y codelincuencia”, LH Etcheberry; Náquira,
J., “¿Tentativa con dolo eventual?, LH Solari; Politoff, S., “El agente encubierto y
el informante “infiltrado” en el marco de la Ley N.º 19.366 sobre tráfico ilícito de
estupefacientes y sustancias sicotrópicas”, en Politoff, S. y Matus, J. P. (Coords.),
Tratamiento penal del tráfico ilícito de estupefacientes, Santiago, 1998; Los actos
preparatorios del delito. Tentativa y frustración. Estudios de dogmática penal y de
derecho penal comparado, Santiago, 1999; Ramírez G., M.ª C., “La frustración
en los delitos de mera actividad a la luz de determinadas sentencias”, R. Derecho
(Valparaíso) 26, N.º 1, 2005; Riquelme, E., “El agente encubierto en la ley de drogas.
La lucha contra la droga en la sociedad del riesgo”, RPC 1, N.º 2, 2006; Schürmann,
M., “¿Qué entendemos por tentativa inidónea impune? Una revisión de la doctrina
460 Manual de derecho penal chileno - Parte general

y jurisprudencia chilenas”, LH Etcheberry; Vera, J. S., “Frustración en los delitos de

mera actividad”, R. Ius Novum 1, 2008.

§ 1. Generalidades
A. La sanción de la tentativa y los actos preparatorios como extensio-
nes de la punibilidad
La teoría del delito estudiada en los capítulos anteriores puede resumirse
como aquella que establece los presupuestos de la responsabilidad penal
individual por delitos consumados, descritos en las normas de la parte espe-
cial del CP y en las leyes especiales (art. 50). Esto corresponde a la garantía
del principio de legalidad del art. 19 N.º 3 inc. 8 CPR, en el sentido que solo
son punibles las conductas expresamente descritas en la ley como tales.
Luego, según esta garantía, en principio solo sería posible sancionar a
una persona cuando ha realizado completamente la conducta descrita en el
tipo penal. Ello supone la prueba de que el acusado realizó una conducta
que lesionó o puso en peligro el bien jurídico protegido por el tipo penal
respectivo, en la forma descrita en la propia ley, aunque no haya obtenido
los eventuales propósitos ulteriores que perseguía (agotamiento del deli-
to). Así, el delito de hurto (art. 432) se consuma con la apropiación de la
cosa ajena, sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro, tanto si el
delincuente sacó el provecho que buscaba de la cosa sustraída, como si la
extravió en su fuga. Y, por su parte, el envenenamiento de aguas de curso
corriente para el uso público se consuma con la introducción de venenos o
sustancias capaces de provocar “muerte o grave daño a la salud” en el surti-
dor de agua potable de una localidad (art. 314), sin esperar a la producción
de un daño efectivo a la vida o salud de las personas que usan esa agua.
En consecuencia, la garantía del principio de legalidad impone que a
la descripción de los delitos de la parte especial del CP y de las leyes es-
peciales se añadan disposiciones legales que expresamente extiendan la
punibilidad a hechos no consumados, estableciendo los requisitos para su
sanción y señalando las penas que correspondan imponer en cada caso. En
nuestro sistema legal, esa es la función que cumplen los arts. 7, 8 y 51 a 55,
respectivamente.
Así, en virtud de lo dispuesto en el art. 7 y 8, se sancionan no solo el cri-
men o simple delito consumado, sino también el frustrado y el tentado, ex-
cluyéndose las faltas (art. 9, salvo la del art. 494 bis) y, en los casos especial-
mente previstos por la ley, la proposición y la conspiración para cometerlos.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 461

Según estas disposiciones, por una parte, existe tentativa (y eventual-

mente frustración punible) cuando se “da comienzo a la ejecución del delito
por hechos directos” sin que el hecho se consume. Y, por otra, la proposi-
ción y la conspiración para cometer un delito son punibles solo si al menos
quien a resuelto cometerlo, propone su ejecución a otro.
Luego, en su límite superior, exigen que el delito no esté consumado para
su aplicación. En los delitos de resultado y, sobre todo, en aquellos en que la
ley solo describe el resultado de la conducta, falta la consumación cuando
no se produce el resultado punible, p. ej., no muere la víctima de la acción
dirigida a matarle en el caso del art. 391; o bien cuando, produciéndose el
resultado causalmente, no es imputable objetivamente al acusado, p. ej.,
por la intervención de un tercero o de la propia víctima en la alteración del
curso causal. Por otra parte, en los delitos formales o de mera actividad y
en los de peligro, donde la descripción de la conducta punible no incluye
un resultado, la conducta desarrollada por el acusado no será punible como
delito consumado cuando coincide solo parcialmente con aquella descrita
por la ley o solo puede describirse como una que conduciría a su realiza-
ción, como sucedería en el ejemplo del art. 314, si quien pretende envenenar
el agua de uso público es repelido por la autoridad antes de introducir en
ella las sustancias nocivas que porta al efecto.
Pero, en cambio, no es tan sencillo determinar cuándo se estará ante
el comienzo o principio de la ejecución punible de un delito. Al respecto,
lo único seguro es que, en su límite inferior, la simple ideación del delito
o la resolución de cometerlo sin comunicarla a terceros ni realizar cual-
quier conducta que la exteriorice no es dar comienzo a su ejecución. Esto
se conoce como la fase interna del iter criminis. Esta fase es absolutamente
impune no solo por razones teóricas, sino principalmente por no constituir
conductas en los términos del art. 19 N.º 3 inc. 8 CPR, sino pensamientos
no manifestados a terceros, cuya sanción es incompatible con la existencia
de un sistema republicano que, para ser tal, debe aceptar un mínimo de
libertad personal como fundamento político de su existencia.
Sin embargo, a partir de cuándo es punible la exteriorización de esas re-
soluciones de cometer un delito, es materia de un amplio debate doctrinal,
en el que tenemos que distinguir entre la fundamentación de la sanción de
la tentativa y la de los actos preparatorios. Respecto de la primera pode-
mos observar tres teorías fundamentales: la objetivo-formal, las subjetivas y
la objetivo-material, que expondremos a continuación, por su importancia
práctica. En cuanto a la fundamentación de la sanción de los actos prepara-
torios, parece predominante la referida a la mayor peligrosidad del actuar
conjunto, como se verá al tratar más adelante la materia.
462 Manual de derecho penal chileno - Parte general

B. El fundamento de la sanción de la tentativa y la frustración

a) Teoría objetivo-formal
Según la teoría objetivo-formal, solo habría principio de ejecución pu-
nible en la “realización parcial de lo que corresponde en rigor al sentido
del tipo legal”, como sucedería cuando se ejerce la fuerza o intimidación
sobre la víctima, descritos en la ley como medios para forzar su voluntad
en la violación del art. 361 N.º 1 y en el robo del art. 436; o se “entra” con
“escalamiento” del art. 440 N.º 1 al lugar habitado, sin todavía salir de él
con las especies que se pretenden sustraer (Politoff, Actos preparatorios,
193). Aunque este excesivo formalismo se ha atribuido a Beling, ello no da
cuenta de su última aproximación al tema, donde reconoce que la tentativa
presupone la falta de realización del tipo y, por tanto, se trata de compor-
tamiento “referidos” al tipo, pero no “adecuados” o “parte de” (Mañalich,
“Aproximación analítica”, 468).
En su versión como “realización por parte del tipo” al tipo, la teoría
objetivo-formal es de fácil aplicación cuando la ley fracciona la descripción
típica en diferentes hechos que describe con relativo detalle, como en los
ejemplos propuestos. Sin embargo, conduce a perplejidades insalvables en
el resto de los casos: quien prepara un incendio en el sótano de un edificio
habitado, pero no llega a prender fuego al combustible al ser descubierto
por terceros con la mecha encendida en sus manos, no podría considerarse
que ha dado comienzo a la ejecución de un incendio del art. 474, ya que no
ha puesto fuego en el edificio. Tampoco comenzaría a ejecutar un homicidio
quien ha preparado un dispositivo explosivo en un vehículo, pero no ha co-
menzado a accionar el mecanismo detonador. Y podemos discutir al infinito
cuándo comienza realmente el homicidio: ¿al preparar el arma, asegurarla,
apuntar o disparar?
Además, el art. 7 no se refiere a la ejecución de hechos comprendidos
en la descripción del delito, sino a dar comienzo a su ejecución por hechos
directos. Luego, dada esta extensión legalmente establecida a hechos dife-
rentes de los comprendidos en el tipo penal, no es posible aceptar que la
teoría objetivo-formal sea la única constitucionalmente válida, como afir-
ma alguna doctrina (Mera, “Comentario”, 145). El art. 7 es también ley y
puede, bajo el amparo constitucional, ampliar la punibilidad a hechos que
llevan directamente a la ejecución de un delito, aunque el tipo penal no se
ha realizado siquiera en parte.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 463

b) Teorías subjetivas
Para determinar cuándo esos hechos que no son parte de la realización
del tipo penal podrían considerarse punibles, las teorías subjetivas ponen el
acento en la representación del autor como fundamento de la punibilidad
y, por tanto, el criterio para el establecimiento de lo que ha de entenderse
por tentativa punible sería la existencia de una “resolución de consumar el
delito” o del “propósito de transgredir la norma penal” exteriorizados de
cualquier forma (Garrido, Etapas, 89). Este criterio invierte la exigencia
de la responsabilidad subjetiva como límite de la imposición de las penas
(principio de culpabilidad), transformando la subjetividad del agente en el
fundamento de la sanción. Luego, cuando no exige más que cualquier exte-
riorización de una voluntad contraria a derecho, conduce a la práctica diso-
lución del principio de legalidad y de toda referencia objetiva (probatoria)
que vincule el hecho punible con el peligro o daño que la ley pretende evitar.
Consecuentemente, considera punible no solo toda tentativa inidónea y ac-
to preparatorio que exprese la voluntad contraria a derecho, sin vinculación
directa a la descripción típica del delito cuya consumación se perseguiría, si-
no también —en el extremo— la de casos tan disparatados como el intento
de abortar de una muchacha que se creyó embarazada por un beso (Politoff,
Actos preparatorios, 110). La peligrosa asimilación entre las ideas morales
y religiosas con este criterio ya fue denunciada por los reformadores del si-
glo XVIII (Beccaria, 224) y, ahora, desde el punto de vista de la exigencia de
la tipicidad (objetiva) como fundamento de la punición, incluso por autores
finalistas (Bullemore, “Género”, 442).
Sin embargo, las teorías subjetivas puras o llevadas a su extremo no han
tenido acogida entre nosotros, donde parte importante de la doctrina admi-
te solo su versión limitada, según la cual para afirmar la tentativa se debe
determinar si con su conducta el agente “ha iniciado o no, objetivamente,
la forma de ejecución de la acción descrita por el tipo de delito consumado
que corresponde al modo de realización planeado por él” (Cury PG, 560).
A similares resultados conducen las diferentes variaciones de las teorías ex-
presivas o comunicativas de la tentativa, basadas en la idea de la perturba-
ción que la expresión de una voluntad racional contraria a derecho produce
en la confianza en la vigencia de las normas. La amplia aceptación en Chile
de esta teoría subjetiva limitada está, sin duda, influida por su también am-
plio dominio en la doctrina y jurisprudencia alemanas, donde encuentra
respaldo legal en el §23 StGB, que solo establece una rebaja facultativa
para la tentativa y, aunque en ciertos casos permite también abstenerse de
imponer pena al delito absolutamente imposible, no distingue en la medida
de la pena entre tentativa y frustración —tentativa inacabada y acabada,
464 Manual de derecho penal chileno - Parte general

según sus términos— (Casos DPC, 193, con referencias también al sistema
norteamericano, donde el art. 5.5.1 del Model Penal Code establece un sis-
tema similar).
En el extremo, el carácter facultativo de la rebaja de la pena en los delitos
tentados frente a los consumados y el fundamento subjetivo que para ello
se presenta (en ambos casos existe una única conducta contraria o infiel al
derecho, que desconoce la vigencia de las normas o que expresa la volun-
tad criminal del agente), ha llevado a que más de algún autor conciba la
consumación entendiendo que la producción del resultado sería una mera
condición objetiva de punibilidad sin vinculación con la subjetividad del
agente (v. una exposición crítica de estas teorías en Politoff, Actos prepara-
torios, 243).

c) Teoría objetivo-material
Puesto que “es innegable que una interpretación puramente o fundamen-
talmente subjetiva no corresponde ni a las palabras de la ley ni al espíritu de
nuestro Código, concebido con arreglo al criterio liberal que exige una afec-
tación significativa del mundo exterior, en la forma de un daño o peligro, de
la que, en buena medida, hace depender la punibilidad”, y que “una inter-
pretación que haga residir el fundamento de la punibilidad de la tentativa
en un ánimo hostil al derecho y en que la exteriorización del mismo solo se
exigiera por motivos de prueba sería una extrapolación de doctrinas extra-
ñas a nuestra tradición” (Politoff, Actos preparatorios, 191), rechazamos
las teorías subjetivas como fundamento de la punibilidad de la tentativa.
En consecuencia, la extensión del ámbito de lo punible a hechos anterio-
res a la realización total o parcial del tipo penal, solo puede fundamentarse
en un criterio objetivo-material ex ante que, tomando como punto de par-
tida las potenciales formas empíricas de realización cada uno de los tipos
penales de la parte especial, “incluya en el ámbito del principio de ejecución
aquellos actos que, aunque limítrofes respecto de la conducta típica, estén
tan unidos a ella que, según la experiencia común representen un peligro in-
minente para el bien jurídico tutelado” (Politoff, Actos preparatorios, 196).
Este criterio, que distingue entre la ejecución actual y la inminente de un
delito, se recoge expresamente en el art. 10 N.º 4, que autoriza la defensa
legítima en ambos casos (Etcheberry DP II, 62). Sobre esta base, las ideas
de identificar los hechos que configuran la tentativa de un delito como ac-
tos unívocos de ejecución, la exigencia de la prueba de la aptitud para la
consumación del delito del curso causal desencadenado, la consideración
de los conocimientos propios del autor y hasta de su plan o representa-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 465

ción, deben considerarse como recursos heurísticos y probatorios, que no

resultan determinantes por sí solos para establecer la existencia del peligro
objetivo de consumación del delito, pero que ayudan a establecer su proba-
bilidad objetiva de realización (sobre cada uno de los criterios enunciados
v. Carrara, Programa § 358; Novoa PG II, 122; y Carnevali, “Criterios”, 12,
respectivamente).
Las principales consecuencias prácticas de admitir un modelo objetivo
como el propuesto para fundamentar la punibilidad de la tentativa, con-
trarias a lo propuesto por las teorías subjetivas, son la aceptación de la
impunidad del delito imposible o tentativa absolutamente inidónea y del
castigo excepcional de los actos preparatorios (Labatut/Zenteno DP I, 182).
En cuanto a las penas aplicables, esta distinción objetiva justifica también
una objetiva diferencia en la sanción a imponer, como hace nuestro CP, al
establecer rebajas punitivas obligatorias de uno o dos grados, según que los
hechos se califiquen de frustrados o tentados.
Así, respecto del delito imposible o tentativa inidónea, por falta absoluta
de objeto, medios o sujetos, entendemos que es suficiente para rechazar su
castigo, con independencia de la voluntad contraria u hostil al derecho del
agente, el hecho de que su sola definición impide hablar de un comienzo de
ejecución por hechos directos encaminados a la consumación del delito que
constituyan un peligro de su realización o de lesión o perturbación del bien
jurídico ex ante (Caballero, “Tentativa inidónea”, 130).
Por otra parte, el carácter excepcional del castigo de los actos preparato-
rios aparece en el art. 8, donde se los limita a actos que cumplen el requisito
adicional de aumentar el peligro de realización de determinados delitos me-
diante la intervención de dos o más personas. En todos los otros casos que
se han querido sancionar actos preparatorios individuales o hechos indirec-
tos de ejecución, la ley lo hace también de manera especial, p. ej., tipificando
el porte de objetos conocidamente destinados al robo en el art. 445.
Finalmente, la diferenciación objetiva entre tentativa y consumación y
entre las penas previstas para ambos casos es también relevante desde el
punto de vista político criminal, pues permite justificar más coherentemente
que las doctrinas subjetivistas la existencia de la defensa del desistimiento
como eximente de la pena, con independencia de si el sujeto se desiste por
conveniencia o por cualquier otra razón diferente a un reconocimiento de
la vigencia o validez del derecho y su fidelidad al mismo, pues si “la im-
portancia de estorbar un atentado autoriza la pena”, “como entre este y la
ejecución puede haber algún intervalo, la pena mayor reservada al delito
consumado, puede dar lugar al arrepentimiento” (Beccaria, Delitos, 214).
466 Manual de derecho penal chileno - Parte general

No obstante, aquí estamos ante una diferencia más bien teórica, pues tam-
bién en sistemas subjetivos, como el alemán, el desistimiento voluntario se
admite como defensa que exime de toda pena (§ 24 StGB), lo que refuerza
su interpretación como una fórmula subjetiva, pero limitada.

§ 2. Tentativa
A. Tipicidad
El art. 7 describe la tentativa, en su primera parte, como “dar principio a
la ejecución de un crimen o simple delito por hechos directos, faltando uno
o más para su complemento”. Al exigir dar principio a la ejecución del he-
cho, la ley impide la sanción a título de tentativa de toda idea o resolución
criminal no externalizada, pero no se refiere a una parte del tipo, como pro-
ponía la teoría objetivo-formal: el hecho al que se extiende la punibilidad
es, por cierto, uno que puede verse como parte de la realización del tipo,
pero también los anteriores que conducen a ella, creando un peligro de su
realización: disparar un arma no es comenzar a matar, pero si el tiro se hace
a una distancia que puede herir a una persona sí es tentativa de homicidio
punible, al crearse objetivamente el peligro de realización del tipo penal,
según el destino del disparo.
Además, debe ser el caso de que, por cualquier razón objetiva, indepen-
diente de la representación o capacidades del agente, ese peligro de realiza-
ción no se produce, faltando uno o más actos para que el delito se consume.
Si no falta acto alguno, pero de todas maneras el delito no se consuma, esta-
mos ante una frustración: el delincuente puso todo de su parte para la con-
sumación, pero no se produce por una causa independiente de su voluntad.
La descripción de aquello en que consisten los hechos tentados se obtie-
ne de unir el contenido del art. 7 con el respectivo tipo penal consumado
consagrado en la ley. Así, p. ej., en el robo (art. 432), una tentativa puni-
ble consiste en dar principio a la ejecución de la apropiación de una cosa
mueble ajena, sin la voluntad de su dueño y con ánimo de lucro, usando
violencia en las personas, por hechos directos (RLJ 36). Pero la precisión
de lo que sea el principio de ejecución por hechos directos de cada delito
en particular depende de su propia configuración típica y es un problema
de la parte especial: “No hay ‘comienzo de ejecución’ válido para todo el
derecho penal; hay comienzo de ejecución de homicidio, de hurto, de robo,
de apropiación indebida, etc.” (Cury, “Principio de ejecución”, 1097). Aún
así, es importante reiterar que no todos los actos de tentativa constituyen
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 467

la realización de parte del tipo penal (propuesta objetivo-formal), sino que

también la constituyen hechos anteriores al comienzo de esa ejecución, pe-
ro conectados con ella por el peligro material de su realización en las cir-
cunstancias concretas en que se ejecutan (causalidad hipotética), según una
apreciación objetiva de la representación del agente y teniendo en cuenta
sus capacidades y conocimientos. Así, se estimó que hacer un forado para
entrar a un lugar no habitado era una tentativa de escalamiento del art. 440
N.º 1, aunque los responsables hubieran sido sorprendidos antes de empe-
zar a entrar al lugar del robo (SCA Temuco 19.2.2016, RCP 43, N.º 2, 255,
con nota crítica de A. Rojas) por el peligro de consumación (los responsa-
bles estaban a punto de ingresar), antes que referirla a la sola evidencia de
la intención manifestada.
La naturaleza del acto externo debe ser la de un movimiento corporal o
acción anterior a la consumación. Esta exigencia hace imposible concebir la
tentativa en los delitos de omisión, pues por resuelto que se tenga hacerlo,
no es posible comenzar a omitir antes del momento en que es obligatorio
actuar y no se hace lo que se espera (quien desea apropiarse de cosas que
provienen de un naufragio no comete tentativa del delito del art. 448 inc.
2 por acercarse a la playa todos los días hasta que ve uno: solo cuando
toma la cosa proveniente del naufragio nace la obligación de entregarla
a la autoridad). En cambio, en los delitos de omisión impropia, en la me-
dida que la conducta puede fraccionarse y aparecer hechos positivos que
excluyen terceros potenciales salvadores, es posible la tentativa desde que
se da comienzo a la ejecución de tales hechos. Tampoco parece posible la
tentativa en los delitos de expresión, donde se sanciona la manifestación de
un mensaje falso, una amenaza, la solicitud de un hecho ilícito o un insulto
(arts. 206, 248, 296, 416, p. ej.). Cuando la expresión pensamientos sancio-
nada es oral, solo cabe la impunidad (cogitationem poenam nemo patitur)
o la consumación. En cambio, si la expresión es por escrito o mediante una
grabación, es imaginable la tentativa y aún la frustración desde el momento
que el agente pone todo de su parte que el delito se realice (poner por escrito
el pensamiento y enviarlo a su destinatario). Por ello, hay que convenir en
que el criterio del fraccionamiento para determinar la posibilidad de una
tentativa no puede referirse únicamente al del tipo penal, que correspon-
dería con la teoría objetivo-formal, sino a la posibilidad de ejecución de
actos anteriores a su realización que importen un peligro objetivo de con-
sumación del delito que se trate. Esta posibilidad es una cuestión empírica,
dependiente tanto de la descripción del delito como de las posibilidades y
formas de su realización material pero, en ningún caso, de la sola literalidad
de los tipos penales. En el ejemplo clásico de los delitos de resultado puro, la
468 Manual de derecho penal chileno - Parte general

muerte de la víctima es instantánea, no admite fraccionamiento y mientras

no se produce no se puede afirmar que se ha cometido un homicidio, pero
se acepta retrotraer la sanción de la tentativa a los hechos anteriores a esa
muerte que supongan un peligro de consumación: apostarse con el arma a
esperar que llegue la víctima, apuntar, disparar. Solo en contados casos po-
drá afirmarse que un delito determinado no admite tentativa porque, según
su descripción típica, la conducta descrita en la ley como delito no admite
fraccionamiento (RLJ 36).
Pero la ley exige algo más que la externalización de la conducta para
afirmar la tentativa. Se requiere que esos actos de ejecución sean vistos co-
mo “hechos directos”, esto es, según la teoría objetivo-material aquí pro-
puesta, que estén directamente encaminados a la realización del tipo penal
o pongan en peligro el bien jurídico respectivo, siempre que se encuentren
en inmediata conexión espacio temporal con la consumación (RLJ 36). Los
criterios de “oportunidad-para-la-acción” e “inmediatez” propuestos por la
teoría analítica podrían servir de elementos heurísticos para esta determi-
nación, pero no mucho más, ya que afirmar que una persona “se encuentra
en posición de producir la muerte de otro ser humano” o “de condicionar,
mediante engaño, una disposición patrimonial perjudicial para otra perso-
na”, no parece resolver la cuestión de en qué consiste estar en esa posición si
ella no se vincula con un peligro real de consumación, por mucho que desde
el punto de vista analítico se quiera negar la relevancia de ese peligro para
afirmar la tentativa (v., sobre dicha teoría, Mañalich, “Inicio”, 826 y 833).
Según la ley chilena, no es un hecho directo el porte de los instrumen-
tos del delito, aunque se trate de aquellos conocidamente destinados a su
comisión, pues ha establecido tres tipos especiales para los casos que ha su-
puesto de suficiente gravedad y que no estarían incorporados en el concepto
de tentativa punible: el porte de armas prohibidas en la Ley 17.798; el de
“llaves falsas, ganzúas u otros instrumentos destinados conocidamente para
efectuar el delito de robo” (art. 445); y el de “artefactos, implementos o pre-
parativos conocidamente dispuestos para incendiar” (art. 481). Tampoco lo
es la fabricación de tales instrumentos (en el caso de las falsificaciones, la de
los cuños, planchas, etc., destinados a falsificar monedas y billetes, se pena
especialmente en el art. 181). De allí que, correctamente, se estimó como
actos preparatorios impunes de falsificación la fabricación y posesión de
formularios de revisión técnica en blanco (RLJ 36). Sin embargo, la facilita-
ción de los instrumentos con que se comete el delito constituye una forma
de autoría, si existe concierto al efecto (art. 15 N.º 3); o mera complicidad,
si ese concierto no existe o el medio facilitado no es el que se emplea para
realizar el tipo penal, pero sirve a ello, siempre que exista conocimiento de
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 469

su utilización ilícita (art. 16). Pero, en ningún caso, son hechos directos de
ejecución, en el sentido de nuestra ley, proponer a otro la comisión de un
delito y ni siquiera acordarla si no hay un acto exterior adicional, figuras
que el art. 8 denomina proposición y conspiración y que solo se castigan de
manera excepcional.
En cambio, sí puede considerarse como hecho directamente encaminado
a la consumación la realización de parte del tipo penal, cuando su descrip-
ción lo permite, como hace el art. 444 cuando presume que el que entra por
vía no destinada al efecto a un lugar habitado ejecuta una tentativa de robo,
según el criterio objetivo-formal. Pero no todos los delitos se describen de
manera que sea posible afirmar que una conducta es parte de su ejecución
formal o que realizan inmediatamente la descrita en el tipo. No es fácil ad-
vertir cuándo formalmente se comienza a privar de libertad a otro o a darle
muerte. Incluso quien ha dispuesto los artefactos incendiarios y se apronta
a prenderles fuego, no ha dado aún comienzo a la ejecución formal del
incendio, como tampoco ha iniciado formalmente un robo quien fuera del
lugar donde pretende entrar forcejea con la puerta. Por otra parte, quien co-
mienza a someter físicamente a otro puede estar dando inicio a la ejecución
de un secuestro (art. 141) o de una violación (art. 361).
Por tanto, de acuerdo con el criterio objetivo-material aquí adoptado
diremos que hechos directos de ejecución son aquellos que representan un
peligro de consumación del tipo penal de referencia, de acuerdo con las
particularidades de su descripción típica, que no consistan en la adquisición
o porte de los instrumentos para su comisión o en la sola manifestación
verbal de la resolución de cometerlos, salvo en los casos de delitos especiales
que sancionan tales hechos. Pero sí es posible estimar que existe un peligro
de consumación en los casos de autoría mediata, desde el momento en que
el autor toma el control de la voluntad del instrumento. No obstante, solo el
conjunto de la prueba ayudará a dilucidar en cada caso la existencia o no de
ese peligro, mediante un juicio ex ante que queda entregado a la apreciación
de los jueces del fondo (RLJ 36).
Nuestra jurisprudencia ha considerado, en un uso más bien intuitivo de
estos conceptos, que un disparo fallido contra otro es una tentativa si la
falla es producto de la mala puntería del agente; y que llevar a una mujer a
un sitio eriazo y quitarle las ropas es tentativa de violación, aun “cuando ni
siquiera se han aproximado los sexos” por la resistencia opuesta (RLJ 37).
Es importante señalar que esta concepción objetivo-material de la tenta-
tiva importa un análisis fáctico independiente de las intenciones del agente:
si, p. ej., la intención de matar está demostrada por un reconocimiento, la
declaración que se hace a un tercero, o ello se infiere de motivos poderosos
470 Manual de derecho penal chileno - Parte general

para la actuación (el dinero que se recibirá de una herencia, p. ej.), es irrele-
vante para la tipicidad de la tentativa (y de la frustración), si ese ánimo o in-
tención no se manifiesta en la ejecución de hechos directos de ejecución del
homicidio (tentativa) y, para el caso de la frustración, si no se pone de parte
del agente todo lo necesario para que la muerte de su víctima se produzca.

a) Imputación objetiva en tentativa de delitos de resultado: impunidad de

la tentativa absolutamente inidónea y del delito putativo
Al respeto, es dominante entre nosotros la doctrina objetiva, según la
cual los supuestos de tentativa absolutamente inidónea o delito imposible
debieran considerarse hechos impunes si, en un juicio ex ante, no gene-
ran un riesgo de consumación de un delito o afectación al bien jurídico en
el caso concreto, por faltar el objeto o ser absolutamente inidóneo el me-
dio que se pretende emplear; salvo aisladas propuestas en contrario (Cury,
Tentativa, 178, desde el punto de vista finalista; y, ahora, desde la teoría
analítica de Mañalich, “Tentativa”, 325). Lo mismo aplica al caso de la
tentativa de delito putativo, imaginario o error de prohibición al revés, en
perjuicio del agente.
La tentativa es absolutamente inidónea cuando mediante un juicio ex
ante se determina que el fracaso del agente se debe a la absoluta falta o
inexistencia del objeto de la acción, a la absoluta ineficacia del medio em-
pleado para conseguir el fin a que se destinó, o a la inidoneidad del sujeto
activo o pasivo, con total independencia de sus conocimientos, la firmeza
de sus intenciones o lo detallado de sus planes: “un hombre que hiere a un
muerto creyéndolo dormido; otro que administra una sustancia inofensiva
creyéndola venenosa; y un tercero que intenta sustraer una especie de su
patrimonio creyéndola ajena, no pueden ser castigados como reos de ten-
tativa” (Fuenzalida CP I, 21). De esta forma, se absolvió a quien creyendo
cumplir el encargo de llevar cocaína a un reo, llevaba un polvo inocuo; se
estimó imposible cometer aborto, si las manipulaciones se llevaron a ca-
bo cuando el feto estaba ya muerto; y un fallo de 1890 estimó imposible
cometer robo con violencia en las personas, si los actos de violencia para
apoderarse de unas prendas de vestir, tuvieron lugar cuando la víctima, que
los delincuentes suponían viva, había fallecido anteriormente (RLJ 39, y
Etcheberry DPJ I, 472). Tampoco comete incesto el que yace con quien
cree su hermana sin serlo, ni puede prevaricar quien dicta sentencias en su
escritorio, sin ser juez.
En cambio, un error en la ejecución, su descubrimiento antes de llevarla
a término o el hecho de que la propia víctima evite el daño o no se pro-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 471

duzca por el acaso o la intervención de terceros, no constituyen tentativas

imposibles si mediante un juicio ex ante, se determina que, considerando
los conocimientos y características del agente, los medios que emplea y las
circunstancias en que comienza la ejecución del hecho, era probable su rea-
lización de no mediar ese error, descubrimiento o evitación.
Por ello, debe rechazarse la tesis que defiende entre nosotros la impu-
nidad de la tentativa relativamente idónea sobre una estricta considera-
ción ex post de su peligro (Mera, “Comentario”, 158). Esta tesis, llevada
al extremo, conduciría a la afirmación de la inidoneidad de toda tentativa
descubierta o evitada y su consiguiente impunidad, lo que es contrario al
sentido del art. 7 (Schürmann, “Tentativa”, 444, llega a similares conclusio-
nes, pero por razones diferentes). No obstante, ha sido acogida por alguna
jurisprudencia reciente, en un caso en que se intentó sustraer especies de un
“bolsillo vacío” y en otro de tentativa de estafa mediante nombre fingido
con documentos falsos descubiertos por el engañado (SSCA San Miguel
30.7.2008, Rol 707-8, y Santiago 25.7.2008, Rol 1031-8).
Finalmente, hay delito putativo cuando el autor cree punible una acción
que no está prevista en la ley como delito (p. ej., una mujer practica actos
de lesbianismo suponiéndolos punibles; el inculpado cree que su falsa de-
claración judicial está castigada). Su tratamiento es similar al de la tentativa
inidónea o delito imposible, por cuanto en ningún caso el autor que cree
cometer un delito inexistente pone en riesgo algún bien jurídico protegido.

B. Culpabilidad
La prueba del peligro de consumación como condición sine qua non
para afirmar la existencia de una tentativa, no es suficiente para su sanción,
pues se requiere también la prueba de la culpabilidad del agente. Así se ha
fallado que no hay tentativa de parricidio si el imputado abre las llaves de
gas de una cocina para suicidarse, poniendo en riesgo a sus hijos, pero sin
la intención de causarles lesiones o muerte; y que romper una ventana, sin
manifestar en hechos comprobables la intención de entrar al lugar no cons-
tituye tentativa de robo (RLJ 36).
En la tentativa la subjetividad del agente se dirige a lograr la consuma-
ción del delito, algo que va más allá de lo objetivamente realizado, por lo
que este exceso de subjetividad puede considerarse un elemento subjetivo
del tipo legal, como en los delitos de intención trascendente; pero también
un doble dolo, integrante de la culpabilidad y fundante de la antijuridi-
cidad, según la teoría de la doble posición del dolo; o incluso como una
472 Manual de derecho penal chileno - Parte general

“resolución-al-hecho” diferenciada del hecho mismo (Mañalich, “Inicio”,

822). Pero, más allá de su ubicación sistemática, lo importante son las con-
secuencias que este exceso de subjetividad impone: según la doctrina y ju-
risprudencia dominantes la existencia de la finalidad de consumar excluiría
la posibilidad de tentativa y frustración imprudente y con dolo eventual
(Mera, 148; RLJ 31; y SCS 24.10.2012, RChDCP 2, N.º 1, 173, con nota
aprobatoria de O. Pino). Para justificar esta limitación se plantea la exis-
tencia de una diferencia estructural entre tentativa y consumación: la falta
objetiva de consumación en la tentativa sería compensada, para justificar la
pena, con un plus de subjetividad: el dolo directo (Londoño, “Tentativa”,
125).
Sin embargo, mientras la exclusión de la tentativa de delitos culposos
puede fundarse en que ellos pueden describirse como la omisión de un deber
de cuidado sin intención de realización de la puesta en peligro o resultado
lesivo, la aceptación de un resultado previsible no parece incompatible con
el inicio de ejecución de la conducta que lleva a su realización y existen bue-
nas razones para admitirlo, como hace la doctrina dominante en Alemania
y España (y reconoce el propio Londoño, “Llave de gas”, 238).
En efecto, en todos los casos en que las conductas son ilícitas por el ob-
jeto material en que recaen (delitos de posesión) o el medio que se emplea,
si se admite dolo eventual sobre ese conocimiento o los efectos del medio,
es perfectamente imaginable un dolo eventual de consumación del delito, p.
ej., de posesión de pornografía infantil o de la muerte del destinatario del
alimento envenenado, basándose en la aceptación de que los intervinientes
en el material pornográfico sean menores de edad (art. 374 bis) o de que el
destinatario del alimento envenenado comerá lo suficiente del mismo como
para morir (art. 391 N.º 1).
En los delitos de resultado puros es todavía más fácil concebir el dolo
eventual en la tentativa: así, en un fallo muy ilustrativo, se tuvo por probada
la existencia de un dolo eventual como aceptación del resultado de muerte
de la persona a quien se hiere y se encuentra junto a la destinataria principal
de los disparos, pero se rechaza calificar el hecho como homicidio frustra-
do, sosteniendo que, según el art. 7, requiere dolo directo (SCA San Miguel
24.2.2015, RCP 43, N.º 2, 273, con nota crítica de M. Schürmann). Sin
embargo, esa exigencia no emana de la disposición legal citada. No es ne-
cesario, por tanto, un dolo directo en la tentativa de un delito, si la produc-
ción de los resultados punibles es previsible y aceptada por el agente. Con
mayor razón esta conclusión es aplicable a los delitos frustrados, donde la
falta de consumación proviene de una circunstancia objetiva independiente
de la voluntad del agente, por lo que no existe posibilidad de distinguirlos
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 473

de los delitos consumados en su aspecto subjetivo: el agente ya hizo todo

de su parte para que la consumación se produjese, con dolo directo o even-
tual (Mañalich, “¿Incompatibilidad?”, 176, donde se critica, con razón, la
SCS 11.7.2017, Rol 19008-17, que falló en sentido contrario en un caso
en que el agente le quitó los ojos y golpeó la cabeza de una mujer con una
piedra, quien de todos modos sobrevivió). Pero no es necesario para admi-
tir este resultado aceptar la idea de que el dolo eventual no tenga reflejo en
una prueba sobre el estado mental, como propone alguna doctrina aislada
(Náquira, “Tentativa”, 271).

§ 3. Frustración
El art. 7 inc. 2 define al crimen o simple delito frustrado como aquél en
que “el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que el crimen o
simple delito se consume y esto no se verifica por causas independientes de
su voluntad”.
Se distingue de la tentativa por su grado objetivo de peligro de realiza-
ción del delito, pues mientras en la primera falta al agente ejecutar uno o
más actos para que el solo curso causal siguiente lo desencadene; en la frus-
tración el agente ya ha hecho todo lo necesario al efecto. Pero hay que tener
claro que en nuestro sistema la frustración no consiste en la realización de
todos los actos que el autor considere necesarios según su propia represen-
tación (la tentativa acabada del § 23.3 StGB), sino de todos los que lo sean
según una valoración objetiva del hecho (Mera, “Comentario”, 163). Y esta
diferencia objetiva en el peligro de realización del tipo penal explica la tam-
bién objetiva y obligatoria diferencia en la medida de la pena entre tentativa
y frustración en nuestro Código, ordenándose para la primera una rebaja en
dos grados y para la segunda de uno solo; al contrario de lo que sucede en
los sistemas subjetivistas como el alemán, donde las rebajas de pena por este
motivo son meramente facultativas. En nuestra jurisprudencia es mayorita-
ria esta concepción objetiva, como manda el Código, entendiendo que hay
frustración cuando la conducta abandonada a su curso natural objetiva-
mente conduciría al resultado, sin la intervención de terceros o causas natu-
rales y con independencia de la representación del autor (RLJ 32). Además,
en el caso de quien dispara con mala puntería, se aprecia tentativa y no
frustración, pues objetivamente faltan actos para su complemento (RLJ 33).
En cuanto a los presupuestos de la responsabilidad por delito frustrado,
son los mismos que en los delitos tentados, tanto objetivos como subjetivos,
salvo por el grado de peligro de realización: el sujeto ha llevado adelante
474 Manual de derecho penal chileno - Parte general

todos los actos que conducen objetivamente a la consumación, que no se

produce por un evento natural (caso fortuito) o la intervención de terce-
ros (p. ej., la oportuna intervención médica), independientes de la voluntad
del delincuente. La defensa de imputación objetiva, en casos de resultados
retardados e intervención de terceros responsables, no excluye entonces la
responsabilidad, pues conduce también a la apreciación de un delito frus-
trado. Por otra parte, tampoco hay inconvenientes para aceptar la frustra-
ción con dolo eventual, pero es imposible la que sea imprudente.
En la doctrina se advierte que, a diferencia de la tentativa, la frustra-
ción solo sería concebible en los delitos materiales y en todos aquellos que
exijan un resultado, entendido como un evento separado de los actos de
ejecución, que pueda o no verificarse después de que el agente ha puesto
todo lo necesario de su parte para que el delito se consume, excluyendo la
frustración de los delitos de mera actividad. Sin embargo, esa defensa es
rechazada por nuestra jurisprudencia que admite la existencia de la frustra-
ción en toda clase de delitos, como en los casos de quien pretende cometer
una violación y se detiene ante la llegada de un automóvil; intenta cometer
un hurto, es sorprendido y al huir es detenido a pocos metros del lugar de
la sustracción; o es sorprendido saliendo del lugar de donde sustrajo co-
sas empleando fuerza (RLJ 34). Esta es la llamada teoría del último acto,
según la cual, debe considerarse frustración el hecho que se encuentra en
su fase final de ejecución (el último acto), aunque para la producción del
resultado o consumación falten todavía “factores causales dependientes de
terceros o fenómenos naturales o mecánicos” (SCA Concepción 25.7.2014,
RCP 41, N.º 4, 189; Ramírez G. “Frustración”, 133). La referencia del art.
7 a la consumación y no a la producción de un resultado abona esta in-
terpretación y la introducción del art. 494 bis, que expresamente sanciona
la frustración de la falta de hurto, parecen respaldar esta comprensión del
texto legal (o. o. Contardo, 128). Algunos autores admiten también la frus-
tración en esta clase de delitos por el carácter valorativo que atribuyen a
la distinción, opuesto a una mera constatación causal, pues resultaría una
especie de sofisma causal afirmar que, al mismo tiempo, se ha puesto todo
de parte del agente para que el delito se consume, pero esto no se verifica,
ya que, entonces siempre faltará haber puesto algo y ese faltante se valora
como frustración cuando intervienen terceros o el acaso no controlado por
el agente (Vera, “Frustración”, 254). En el extremo, también es cierto que
la idea de la existencia de una frustración como “valoración” en esta clase
de delitos ha permitido a los tribunales rebajar las penas en casos dudosos
de consumación, donde la intervención policial es coetánea a la salida de
los acusados del lugar de los hechos, sin llegar al extremo de hacerlo en dos
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 475

grados (SCA Concepción 12.9.2016, RCP 43, N.º 4, 262, con nota crítica de
A. García, en el sentido de que debió afirmarse tentativa y no frustración).

§ 4. Proposición y conspiración para delinquir

A. Fundamento
Como, por regla general, en Chile, los actos que no consisten en “dar
comienzo a la ejecución de un delito por hechos directos”, aunque estén
encaminados a ello no son punibles, cabe reconocer en la sanción de la
conspiración la diferencia que hace el legislador entre la peligrosidad de los
hechos individuales y los colectivos. El fundamento de esta diferenciación
ya lo esbozaba el Filósofo al afirmar que, con amigos, los hombres “son, en
efecto, más capaces de pensar y actuar” (Aristóteles, Ética, 284), y así se lee
en el pasaje de la Ilíada que cita: “si además me acompañara otro hombre,
// mayor será el consuelo y mayor será la audacia.// Siendo dos los que van,
si no es uno es otro quien ve antes // cómo sacar ganancia; pero uno solo,
aunque acabe viéndolo, // es más romo para notarlo y tiene menos sutil el
ingenio” (Homero, Ilíada, Madrid, 2000, 193). En efecto, los estudios psi-
cológicos y económicos demuestran que la decisión grupal tiene más proba-
bilidades de realizarse y profundizarse que la individual, pues el individuo
actuando en grupo tiene menor aversión al riesgo y está más dispuesto a
comprometerse en actividades extremas; la actuación grupal lleva a las per-
sonas a creer que los miembros del grupo tienen más probabilidades de
estar en lo correcto y ser justos que los extraños; y cada individuo, producto
del reforzamiento grupal, está expuesto a menos dudas y decepciones que
respecto a su conducta individual (Katyal, 1316). Como es fácil de advertir,
la mayor peligrosidad de la existencia de un hecho colectivo se encuentra
también en la base de la mayor parte de los otros supuestos de participación
conjunta punible de nuestro Código (aunque ello no siempre se refleja en
la pena): en los coautores y los partícipes sancionados como autores en el
art. 15 N.º 1 y N.º 3 y en los delitos de asociación ilícita donde la mayor
peligrosidad de la actuación conjunta se refleja en una penalidad especial:
arts. 292 y 411 quinquies CP, y 2 N.º 5 Ley 18.314, 16 Ley 20.000 y 28
Ley 19.913. Además, la mayor peligrosidad de la actuación conjunta se ve
reflejada en las agravaciones existentes en los, 368 bis N.º 2, 449 bis N° 3 y
19 Ley 20.000, así como en la agravante genérica 11.ª del art. 12 (ejecutar
el delito “con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o pro-
porcionen la impunidad”).
476 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Sin embargo, a juicio de la Comisión Redactora (Actas, Se. 119, 214),

el mayor peligro de consumación que constituye la resolución conjunta de
cometer ciertos delitos por ciertas personas solo justificaba su sanción en
casos especialmente establecidos: determinados crímenes y simples delitos
contra la seguridad del Estado (art. 111 en relación con los arts. 106 a 110 y
art. 125 en relación con los arts. 121, 122 y 124). No obstante, leyes poste-
riores han ampliado el ámbito de aplicación de esta clase de delitos: el CJM
castiga la conspiración para cometer traición, espionaje y otros delitos con-
tra la seguridad exterior del Estado (v. art. 250 en relación con los arts. 244
a 249); y para cometer los delitos de sedición y motín (v. art. 279 en relación
con los arts. 272 a 277). Por su parte, el art. 23 Ley 12.927 sobre Seguridad
del Estado, y el art. 7 Ley 18.314, que determina conductas terroristas y fija
su penalidad, amplían la penalidad de la conspiración y la proposición a
todos los delitos que en dichas leyes se contemplan. Además, por discutibles
razones preventivas y para hacer operativos los tratados internacionales en
la materia, la penalidad de la conspiración se ha ampliado fuera del ámbito
de los delitos políticos a los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes (art.
18 Ley 20.000).

B. Proposición como conspiración frustrada

El art. 8 inc. 3, establece que “la proposición se verifica cuando el que ha
resuelto cometer un crimen o un simple delito propone su ejecución a otra
u otras personas”. Puesto que si los que reciben la proposición la aceptan, el
hecho sería una conspiración, su rechazo puede conceptualizarse como una
conspiración frustrada, y no como una inducción fracasada, según sostuvi-
mos en obras anteriores. En efecto, la literalidad del texto así lo manda, al
hablar de la proposición de quien ha resuelto cometer el delito, no de quien
ha resuelto que otros lo cometan. Esta interpretación del texto legal es,
además, coherente con la historia de su establecimiento, pensada para los
casos en que la clase de delito y la calidad de las personas que intervienen
son suficientemente graves para su sanción a título de conspiración (Actas,
Se. 119, 214), su ubicación sistemática en el mismo artículo, la idéntica for-
mulación del desistimiento para ambos supuestos, y su tratamiento penal
excepcional, que permite su sanción solo en los casos en que también se
castiga la conspiración.
Para que exista, la proposición debe reunir todos los requisitos de la
conspiración, pero sin que se llegue al acuerdo de voluntades, esto es, debe
ser seria, exponer el delito que se ha resuelto cometer con sus principales
referencias de lugar, modo y tiempo de ejecutarlo y la decisión de ponerlo
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 477

en obra por parte de quien lo propone, con su destinatario. Por tanto, no

hay proposición al someter a discusión de varias personas la posibilidad de
cometer un delito, si se señala que su ejecución se encuentra “a la espera
de posibilidades”, o se difiere sine die. Tampoco hay proposición si se trata
de exponer la realización de un delito imposible, en la simple provocación
genérica a cometer delitos, ni en los meros consejos, conversaciones, consul-
tas, divagaciones o actos de bravuconería.
En esta nueva concepción, resultan de recibo también las críticas a la
exigencia de un doble dolo que antes propusimos (referido tanto al hecho
de la proposición como al delito que se ha resuelto cometer), siendo exigible
para la culpabilidad en esta materia únicamente el dolo directo respecto de
la proposición en sí misma, constituyendo la expresión de la resolución de
cometer el delito propuesto su contenido y no un elemento subjetivo del
tipo (Mera, 169).

C. Conspiración
Conforme dispone el art. 8 inc. 2, “la conspiración existe cuando dos o
más personas se conciertan para la ejecución del crimen o simple delito”.
No se castiga a este título la contribución a un plan común sin conoci-
miento de los restantes conspiradores, ni la sola pertenencia a una banda
organizada que no llega a ser una asociación ilícita (Matus, “Formas de
responsabilidad”, 374). Tampoco corresponde esta descripción exactamen-
te a los casos de conspiracy y de joint criminal enterprise que se conocen en
el common law y en el derecho penal internacional, respectivamente (sobre
la primera, v. Katyal, 1307; y sobre la segunda, Ambos, “Joint Criminal
Enterprise”, 159).
En cuanto a su tipicidad, “ni el ocuparse dos personas en la posibilidad
de un delito, ni el desearlo, es conspirar para su comisión”, se requiere “algo
más”: un acuerdo o concierto acerca del lugar, modo y tiempo de ejecutar
un delito determinado y la decisión seria de ponerlo por obra, aunque no se
requiere un acuerdo acerca de todos y cada uno de los detalles de su ejecu-
ción (Pacheco CP, 131).
En síntesis, se conspira para ejecutar un delito determinado, y al igual
que en el caso de la proposición, el castigo por la ejecución de ese delito im-
pide su sanción también a título de conspiración. Tampoco hay inducción a
la conspiración, complicidad, tentativa ni encubrimiento, ya que se trata de
un anticipo de la punibilidad especialmente regulado: puesto que la conspi-
ración requiere concierto para la ejecución de un delito, todos los partícipes
478 Manual de derecho penal chileno - Parte general

en ella deberían tomar parte en la ejecución del delito para que se conspira,
excluyéndose así la llamada conspiración en cadena y, particularmente, la
conspiración para la inducción, puesto que la inducción no es un acto de
ejecución.
En cuanto a la naturaleza del acuerdo, se requiere uno acerca del lugar,
modo y tiempo de ejecutar un delito determinado y la decisión seria de po-
nerlo por obra, aunque no se requiere un acuerdo acerca de todos y cada
uno de los detalles de su ejecución.
Es discutible, sin embargo, que sea posible afirmar que el texto legal im-
ponga concebir la conspiración como un concierto para cometer un crimen
o simple delito, en el sentido estricto de “tomar parte” en su ejecución del
art. 15 N.º 1, pues el concierto también está presente en las formas de par-
ticipación sancionadas como autoría el art. 15 N.º 3 y en los casos de com-
plicidad del 16 no contemplados en el 15. Estimamos ahora, en cambio, que
lo relevante es la división del trabajo entre personas de igual rango, esto es,
donde no exista un autor mediato y un ejecutor instrumentalizado, pero sin
que ello determine la forma de cooperación empírica al hecho. Lo relevante
no es, como sosteníamos antes, la forma de intervención acordada, cuya
valoración será materia de un juicio independiente de conformidad con la
forma de su realización empírica, sino la existencia de un acuerdo serio, sin
reservas mentales por parte de alguno de los partícipes y tan firme como se
requiere en toda tentativa que tenga, ex ante, probabilidad de consumación.

D. Entrapment (defensa contra la inducción o proposición de un agen-

te encubierto)
La exigencia de la seriedad del acuerdo, esto es, de su existencia, podría
hacer pensar que, en principio, no habría lugar a la sanción por conspira-
ción y su materialización posterior en el delito acordado, si el concierto tie-
ne lugar únicamente con un agente encubierto (art. 25 Ley 20.000 y 226 bis
CPP), pues el tercero que conspira con el agente desconoce que tal acuerdo
no existe en realidad y, por tanto, actuaría bajo un error (Riquelme, 11). No
obstante, vale aquí la asentada jurisprudencia de la Corte Suprema de los
Estados Unidos (Jacobson v. United States, 503 USSC, 1992), que considera
exento de pena a únicamente a quien ha sido atrapado por un agente estatal
que le ha propuesto o lo ha inducido a hacer algo que no hubiera hecho de
no mediar esa inducción (entrapment) y, en cambio, punible a quien se en-
contraba dispuesto a cometer el delito de todas maneras, con independencia
de la actuación del agente estatal (Politoff, “Agente encubierto”, 89. O. o.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 479

Guzmán D., “Delito experimental”, 30, para quien toda provocación al de-
lito o “experimentación”, sea por un agente policial o un particular es ilícita
y así serán las pruebas que se recojan, con independencia de su finalidad).
En todo caso, siempre será posible alegar esta defensa si el agente en-
cubierto se ha excedido de sus atribuciones, la autorización de su empleo
no consta en la carpeta de investigación, o no ha sido designado como
tal en la forma legal (SSCS 4.6.2001, criticada en Artaza, “Conspiración”,
212; 12.1.2016, RCP 43, N.º 2, 157, con nota aprobatoria de C. Ramos;
29.1.2015, RCP 42, N.º 2, 327, con nota aprobatoria de J. C. Manríquez; y
22.12.2016, RCP 44, N.º 1, 165, con nota crítica de C. Peña y Lillo sobre la
interpretación de la Corte que declaró legal en este caso el nombramiento
del agente encubierto por parte de la policía sin intervención del fiscal. En
cuanto a la constancia de la autorización para la actuación encubierta o de
un agente revelador, la SCS 28.4.2020, Rol 20940-20, ha precisado que, si
ésta es otorgada por al Ministerio Público, es el fiscal que la otorga quien
debe dejar registrarla en la carpeta investigativa, antes de la realización de
la diligencia).
Respecto de la responsabilidad penal del propio agente encubierto, es
pacífica la doctrina que estima se encontraría exento de responsabilidad
por la causal de justificación del art. 10 N. .º 10, “por los delitos que deba
cometer en el desempeño del deber u oficio que se la ha impuesto, cuando
esos delitos han tenido por finalidad identificar a los partícipes en organi-
zaciones delictivas” o “recoger las pruebas que servirán de base al proceso
penal” (Fernández G., “Inconstitucionalidad”, 964).

§ 5. Defensa común: el desistimiento

A. Desistimiento como excusa legal absolutoria
La defensa del desistimiento consiste en la prueba de que, una vez rea-
lizada la proposición, concertada su realización o iniciada la ejecución del
crimen o simple delito por hechos directos, el agente interrumpe su activi-
dad o impide la realización del resultado voluntariamente (“por una causa
dependiente de su voluntad”), por sí o con auxilio de la autoridad.
Esta defensa se considera una excusa legal absolutoria porque no afecta
los presupuestos de la responsabilidad ni tiene relación alguna con las de-
fensas generales basadas en la falta de antijuridicidad o culpabilidad, sino
que se funda principalmente en razones de política criminal: ofrecer un estí-
mulo a quienes abandonan la comisión del delito o impiden sus consecuen-
480 Manual de derecho penal chileno - Parte general

cias (Politoff, Actos preparatorios, 227). A esta razón se añade la falta de

necesidad de la pena respecto de quien por sí mismo retoma la observancia
del derecho, afirmando que sería “incomprensible” que no se previera este
efecto para el desistimiento en la tentativa y la frustración, si la propia ley
en ciertos casos de desistimiento posterior a la consumación del delito ate-
núa la pena, como en los arts. 129 inc. 2, 208 inc. 1 y 456, o incluso exime
de toda responsabilidad penal, según lo prescrito en el art. 129 inc. 1 (Ortiz
Q., “Desistimiento”, 390; y Cury, “Desistimiento”, 1375).

B. Requisitos
a) El factor objetivo del desistimiento
El desistimiento en la tentativa requiere que el agente no siga actuando
cuando podía hacerlo. Para que el desistimiento sea efectivo, basta con que
“el autor se abstenga de cualquier acto ulterior que no esté naturalmente
unido con el hecho concreto de la tentativa” (Politoff, Actos preparatorios,
230): quien tras rociar con parafina a su víctima y fallarle el dispositivo de
encendido la deja ir sin haberle prendido fuego, se encuentra en un caso de
desistimiento (RLJ 39). En cambio, no hay desistimiento si los actos hasta
entonces realizados por el delincuente siguen siendo eficaces para proseguir
la acción punible, solo pospuesta hasta mejor momento (p. ej., el ladrón que
deja preparado el forado para entrar a un edificio la noche siguiente).
En la frustración, el desistimiento requiere algo más que la suspensión
del ataque: se exige que sea el propio autor quien evite el resultado, por sí
mismo o con el concurso de terceros (como cuando se provee de auxilio
médico a la víctima). Pero, si a pesar de los esfuerzos del autor o de los
terceros que procuran evitarlo, el resultado se produce de todas maneras,
no hay desistimiento, y a lo más operará la atenuante 7.ª del art. 11. Con
todo, encontramos ahora la razón a quienes afirman que, salvo la exigen-
cia de la eficacia del desistimiento en la frustración, no se requiere que
sea mediado por esfuerzos serios, firmes y decididos, pues lo decisivo no
es la calidad de la voluntad del agente o su entusiasmo, sino su eficacia
en impedir del resultado (Mera, 164). Lo mismo vale en el caso de que
el desistimiento consista en colaborar con terceros que espontáneamente
intervienen para evitar el resultado, siempre que esa colaboración sea efi-
caz para impedir el resultado, aunque haberlo impedido no sea atribuible
exclusivamente al agente.
Es interesante notar que esta diferencia entre las exigencias del desis-
timiento en la tentativa y la frustración permiten también una diferen-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 481

ciación objetiva entre ellas: si basta para que el resultado no se produzca

con el solo hecho de suspender la ejecución del delito, estaremos ante una
tentativa; en cambio, si se requiere objetivamente de una intervención del
curso causal que impida la producción del resultado, será el caso de un
delito frustrado.
En la conspiración, en cambio, la ley exige algo más para aceptar el
desistimiento, según el inc. final del art. 8, atendido el mayor peligro de la
realización conjunta, que no solo refuerza la voluntad de cada cual, sino
también, en la medida que todos los que acuerdan la comisión del hecho
son responsables del mismo y no están instrumentalizados por otros pueden
llevar a la realización del hecho, aunque uno de los conspiradores se arre-
pienta. Por ello la ley exige al conspirador no solo el arrepentimiento, sino
realizar los esfuerzos suficientes y eficaces para impedir que se dé comienzo
a la ejecución del delito, denunciando el plan y sus circunstancias a la auto-
ridad, antes de iniciarse la persecución penal en su contra (esto es, antes de
adquirir la calidad de imputado según el art. 7 CPP). Pero, si el conspirador
arrepentido realiza similares esfuerzos y logra el desistimiento de los demás,
antes de dar comienzo a la ejecución y sin dar aviso a la autoridad, de facto
se habrá evitado la persecución penal del hecho y podrá también gozar de
la excusa. Luego, en ningún caso bastará con la mera renuncia o abandono
de la ejecución, pues la ley exige algo más, esto es, disminuir activamente
el peligro de realización del delito por parte del resto de los conspiradores,
que el solo arrepentimiento o abandono individual no puede conseguir (o.
o. Mera, “Comentario”, 175).
Finalmente, el desistimiento en la proposición tiene los mismos efectos
y requisitos que en la conspiración, pues al envolver a terceros responsa-
bles en la comisión de un delito ya resuelto en sus detalles, se ha creado un
peligro de consumación que quien lo ha propuesto debe evitar, no bastan-
do para ello que se reste a su ejecución tras el rechazo inicial del tercero.
Las críticas de la doctrina mayoritaria a estas exigencias yerran al entender
que no habría diferencia entre proponer un hecho colectivo cuyo progre-
so no depende de quien así lo hace y dar comienzo a la ejecución de un
hecho individual cuyo abandono por el agente es suficiente para evitar su
consumación.
Tratándose de la tentativa de un hecho colectivo de aquellos en que no
se sanciona la proposición y la conspiración, a falta de regulación expresa
como en la de estos últimos casos, el desistimiento se bastaría con la cesa-
ción en la intervención, a pesar de que ello no sea suficiente para evitar el
peligro de consumación. Para evitar esta anomalía, el art. 295 exige, para
aceptar el desistimiento respecto de la asociación ilícita, que el que alega la
482 Manual de derecho penal chileno - Parte general

exención haya “revelado a la autoridad la existencia de dichas asociaciones,

sus planes y propósitos”.

b) El factor subjetivo en el desistimiento: la voluntariedad

Voluntario es el desistimiento si el autor, sin intimidación ni engaño,
aunque considere el resultado todavía posible, por motivos propios (autó-
nomos) renuncia alcanzarlo, con independencia del juicio ético que pueda
hacerse sobre dichos motivos. Así, el desistimiento surte efectos aun cuando
esté motivado por la sola conveniencia del autor —que se ve reconocido
por la víctima del delito, p. ej.—. Incluso se acepta que el desistimiento del
autor de un robo consistente en interrumpir su actividad es válido, aunque
posteriormente haya sido sorprendido ocultándose de la presencia de cara-
bineros en el lugar (RLJ 39). También se destaca que la voluntariedad no
equivale a espontaneidad y, por tanto, sería también voluntario el desisti-
miento a ruego de un tercero o, como se ha expresado, en caso de descubri-
miento casual del hecho, mientras sea posible aún su consumación (Mera,
“Comentario”, 152. Sin embargo, aquí se rechaza la posibilidad que insi-
núa este autor, en orden a que también el desistimiento obtenido mediante
engaño sería voluntario).
Al contrario, no hay desistimiento si la posibilidad de elección del au-
tor ha desaparecido y, aunque quisiera, no puede consumar su delito. En
este caso, el motivo para no seguir actuando es una causa independiente
de su voluntad (p. ej.: huye porque es sorprendido en una redada policial
al momento de iniciar una venta de sustancias prohibidas). Tampoco hay
desistimiento, si el delito no se consuma por inadvertencia del autor (p. ej.:
da vuelta la taza en que servía el veneno) o porque crea erróneamente que
el delito se ha consumado (p. ej.: al ver caer a su víctima, deja de disparar
creyéndola muerta, aunque solo está herida).

c) Efectos del desistimiento

Como excusa legal absolutoria, la defensa exime de la pena por los he-
chos que constituyen una proposición, conspiración, tentativa o frustra-
ción, pero no por aquellos ya consumados. Así, en la llamada “tentativa
calificada” el desistimiento de la violación no obsta a la punibilidad de las
lesiones corporales ya causadas a la víctima para vencer su resistencia, ni
el que se desiste del homicidio queda liberado de la pena por la eventual
posesión ilegal del arma de fuego con que intentaba ultimar a su víctima ni
por las lesiones que cause.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 483

d) El desistimiento fracasado
En los casos en que la ley exige un desistimiento activo, como en la
conspiración, proposición y frustración, su fracaso objetivo conduce a la
imposición de la pena del delito doloso que se trate, con la eventual conside-
ración de la atenuante 7.ª del art. 11, si se acredita el celo con que se procu-
ró reparar el mal causado o impedir las ulteriores consecuencias del hecho.
En cambio, el desistimiento fracasado en la tentativa es conceptualmente
imposible, pues si la sola abstención de continuar la ejecución no impide la
consumación, lo cierto es que, según a ley chilena, no habría tentativa sino
frustración (el agente ya habría puesto todo su parte para que el delito se
verificase), y por ello debe rechazarse la propuesta de trasladar a nuestro
ordenamiento la solución planteada para este caso por alguna doctrina ale-
mana, consistente en considerar un concurso entre el delito tentado doloso
y su consumación imprudente (Mañalich, “Desistimiento”, 175).

§ 6. Carácter subsidiario de los arts. 7 y 8 CP

Conforme a las reglas del concurso aparente de leyes, que veremos más
adelante, los estadios de realización de un delito que preceden a su consu-
mación solo son punibles en forma subsidiaria. La eventual sanción de la
proposición, conspiración y tentativa está subordinada, pues, a que el de-
lincuente no haya progresado en los sucesivos grados de desarrollo hasta la
consumación del hecho delictivo de que se trate.
Del mismo modo, pero conforme al principio de consunción, cuando a
un hecho tentado o frustrado le sigue en un momento posterior la consu-
mación del hecho perseguido originalmente, dicha tentativa o frustración se
absorbe, como hecho anterior copenado, en el delito cometido, como sería
si después de tres intentos fallidos de dar muerte a una persona, finalmente
ello se logra al cuarto intento realizado momentos después. No obstante, la
separación espacial o temporal de los intentos sucesivos bien pueden per-
mitir su prueba y valoración diferenciadas, lo que dependerá del sustrato
fáctico de cada caso en particular.
Lo mismo se aplica a los casos en que la propia ley ha elevado al carácter
de delitos autónomos hechos constitutivos de actos preparatorios, tentativa
o frustración de un delito determinado, como sucede entre los arts. 1 y 3
Ley 20.000, donde la elaboración de estupefacientes ilegales aparece como
subsidiaria o consumida en la venta sin competente autorización, según el
caso de que se trate.
484 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Finalmente, cabe señalar que las limitaciones a la sanción penal de la

conspiración se extienden además de su absorción en la del delito determi-
nado que se ejecuta, a la inexistencia de inducción a la conspiración, com-
plicidad, tentativa ni su encubrimiento, excluyéndose también la llamada
“conspiración en cadena”.

§ 7. Cuadro resumen de los grados de

desarrollo del delito en la ley chilena
Delito consumado (CP y
leyes especiales)
Delito frustrado (art. 7
inc. 2)
Delito tentado (art. 7
inc. 3)
Actos preparatorios
punibles
Proposición (art. 8 inc. 3)
Conspiración (art. 8
inc. 2)
Hecho individual Hecho colectivo Pena
Realización completa del Realización completa del La señalada por la ley
tipo penal tipo penal (art. 50)
Poner todo de su parte Poner todo de su parte Un grado menos a la se-
para realizar el delito, para realizar el delito, ñalada por la ley al delito
sin que se consume por sin que se consume por consumado (art. 51)
razones independientes razones independientes
a su voluntad a su voluntad
Dar comienzo a la eje- Dar comienzo a la eje- Dos grados menos a la
cución del delito por he- cución del delito por he- señalada por la ley al de-
chos directos chos directos lito consumado (art. 52)
Porte de instrumentos Porte de instrumentos La señalada por la ley en
para cometer delitos es- para cometer delitos es- cada caso especial
pecialmente sanciona- pecialmente sanciona-
dos (ej. arts. 445, 481) dos (ej. arts. 445, 481)
Proponer a otro la eje- --- La señalada por la ley en
cución de crímenes o cada caso especial
simples delitos deter-
minados, en los casos
especialmente penados
por la ley
---- Concierto de dos o más La señalada por la ley en
personas para cometer cada caso especial.
crímenes o simples de-
litos determinados, en
los casos especialmente
penados por la ley
 Capítulo 10
Autoría y participación

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486 Manual de derecho penal chileno - Parte general

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§ 1. Generalidades
A. Principio de intervención y tipos especiales de participación
Según el principio de intervención, sólo es posible sostener la imputación
penal contra una persona natural si ésta ha intervenido o tomado parte
personalmente en el hecho delictivo. Se encuentra consagrado, a nivel cons-
titucional, en el artículo 19 N.° 3 CPR, que prohíbe presumir de derecho la
responsabilidad penal, y garantiza que nadie será sancionado sino por sus
conductas (propias), todo lo que necesariamente implica la exigencia de una
actuación personal del agente en el hecho típico, en alguna de las formas
expresadas en los arts. 14 a 17 CP.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 489

Este principio aparece también en su el art. 1 CP, que define delito como
“una acción u omisión voluntaria penada por la ley”, lo que exige al me-
nos acreditar la intervención personal en un hecho que pueda considerarse
punible, con un extremo objetivo (la acción u omisión) y uno subjetivo (la
voluntariedad, presunta sólo legalmente). Procesalmente, se refleja en el ar-
tículo 340 CPP, según el cual “nadie puede ser condenado por el delito sino
cuando el tribunal que lo juzgare adquiriere, más allá de toda duda razo-
nable, la convicción de que realmente se hubiere cometido el hecho punible
objeto de la acusación y que en el hubiere correspondido al acusado una
participación punible y penada por la ley”.
Sobre esta base, existe acuerdo en que la persona a quien puede impu-
tarse objetiva y subjetivamente la realización de todos los elementos del
tipo penal puede considerarse autor del delito que describe (Cury y Matus,
“Comentario”, 231). Según esta idea, la teoría del delito sería también la
teoría del delito del autor individual del delito consumado y para funda-
mentar su responsabilidad e imponerle la pena correspondiente no parece-
ría existir necesidad de ninguna disposición de la parte general que diga que
el autor del homicidio consumado del art. 391 es quien “mata a otro” o el
de las lesiones graves el que “hiere, golpea o maltrata de obra a otra”, cau-
sándole las descritas en el art. 397, y que por esos hechos les corresponde la
pena asignada por la ley a tales delitos, como exige la garantía del principio
de legalidad del art. 19 N.º 3, inc. 8 CPR (Soto P., “Autor”, 45).
No obstante, la realidad no siempre se presenta así, de manera que en to-
dos los casos sea posible afirmar que a cada delito corresponde un autor in-
dividual que, sin intervención de terceros, realiza todos los elementos de un
tipo penal, ni muchos menos que todos los que intervienen voluntariamente
en un hecho realizan alguno de esos elementos. Por ello, del mismo modo
que ha establecido reglas especiales que extienden la punibilidad a los casos
de tentativa y frustración, la ley ha debido aquí establecer reglas que auto-
rizan a imponer penas determinadas a quienes intervienen en la realización
del tipo penal, aunque no realicen total o parcialmente alguno de los ele-
mentos de la descripción típica y que, por lo mismo, pueden ser considera-
das como “disposiciones especiales que aparecen como causas de extensión
penal” o “tipos complementarios de coautoría, inducción y complicidad”
(Yáñez, “Autoría”, 1552; y Cury, “Concurso”, 9, respectivamente).
Entre nosotros, esas “disposiciones especiales” o “tipos complementa-
rios” que amplían el alcance de cada una de las figuras de la parte especial
se encuentran en los arts. 14 a 17, que señalan como responsables de los
delitos a los autores, cómplices y encubridores, y describen los requisitos
empíricos para considerarlos como tales en cada uno de sus casos: tomar
490 Manual de derecho penal chileno - Parte general

parte inmediata y directa en su ejecución o evitar o procurar impedir que se

evite (art. 15 N.º 1), inducir o forzar directamente a otro a realizarlo (art. 15
N.º 2), concertadamente facilitar los medios con que se lleva a efecto o pre-
senciarlo previo concierto (art. 15 N.º 3), o cooperar en su realización por
cualquier otro hecho anterior o simultáneo (art. 16). Nuestra ley, además,
considera responsables de los delitos no solo a quienes intervienen antes o
durante su ejecución, sino también a quienes lo hacen después, en alguna
de las formas indicadas en el art. 17, bajo la figura del encubrimiento. Para
cada uno de esos supuestos, la ley chilena impone diferentes penas, según
la valoración que hace de su intervención voluntaria en cada uno de ellos.
Una intervención voluntaria en un delito es una conducta que contribuye
a la realización de un delito, expresada total o parcialmente en su tipo penal
o referida a él, siempre que sea subsumible en una de las formas empíricas
que describen los arts. 15 a 17. Cuando se trata de un hecho propio, esto
es, realizado sin intervención de terceros, su calificación será siempre de
autoría (inmediata o mediata), pero para ello exige al menos dar inicio a
la ejecución del delito por hechos directos (tentativa). Si el hecho es colec-
tivo, porque existe un acuerdo o concierto para su realización conjunta,
se calificará como autoría o complicidad, según si las formas concretas de
intervención corresponden a una de las descritas en el arts. 15, N.º 1 o 3,
o 16, y el grado de desarrollo a que el delito haya llegado (tentativa o frus-
tración); a menos que se trate de los supuestos especialmente sancionados
de proposición, conspiración y asociaciones ilícitas punibles. Si recae en un
hecho ajeno, su calificación como inducción, complicidad o encubrimiento
dependerá de la forma empírica en que se manifieste, según los arts. 15 N.º
2, 16 y 17 y de que el autor haya, al menos, dado inicio a la ejecución del
delito por medios directos (tentativa). Procesalmente, la calificación de una
conducta como intervención punible en el hecho imputado exige la prueba,
más allá de toda duda razonable, de los hechos que constituyen alguna de
esas formas empíricas de participación en el delito (art. 340 CPP).
En consecuencia, se excluye la responsabilidad por los pensamientos no
manifestados a terceros y todas aquellas contribuciones causales que no
puedan encuadrarse en las descripciones de los arts. 15 a 17, como la mera
asunción de un cargo o la adscripción de deberes, posiciones, roles o esta-
tus (van Weezel, “Actuar”, 283). Para que ese cargo, posición, deber, etc.,
fundamente la responsabilidad penal del que lo asume se requiere, además,
la intervención en el hecho en alguna de las formas previstas en los arts. 15
a 17. Esta exigencia es especialmente relevante en la imputación de hechos
cometidos al alero o en la ejecución de actividades empresariales o en el
seno de un organismo público, para evitar la responsabilidad puramente
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 491

objetiva, por el cargo o posición, ahora que se estima que las relaciones
de subordinación y dependencia en la organización empresarial y de los
organismos del Estado hacen necesario orientar la búsqueda de la respon-
sabilidad por los hechos directamente desde la cúpula dirigente, esto es,
los jefes, directores, liquidadores, ejecutivos principales, administradores y
gerentes, según el modelo up down, y no a partir del actuar responsable
de un trabajador o empleado concreto, según se procedía en el tradicional
modelo bottom up (Hernández, “Apuntes”, 176). La regla especial del art.
39 inc. 2 Ley 19.733 no altera esta conclusión, pues hace responsables a
los directores de medios de comunicación por las injurias cometidas en su
medio, pero no por su posición jurídica, sino por el ejercicio del cargo efec-
tivamente al momento de la publicación y su negligencia en evitarlas (SSCS
23.1.2013, RChDCP 2, N.º 2, 121, con nota favorable de U. Figueroa; y
11.6.2015, RCP 42, N.º 3, 367, con nota aprobatoria de C. Scheechler).
Tampoco contrarían estas conclusiones disposiciones como las del art. 99
del Código Tributario que atribuyen la responsabilidad por delitos de esa
naturaleza cometidos en el seno de personas jurídicas a quien aparezca en
la organización como gerente, representante u obligado al cumplimiento de
las obligaciones tributarias, siempre que se las entienda como referidas a
quienes efectivamente intervienen en su cumplimiento (SCA 4.10.13, RCP
41, N.º 1, 201, con nota aprobatoria de O. Pino, donde, no obstante, se
confunde la intervención voluntaria con la exigencia del “dolo” en la rea-
lización del hecho). Lo mismo cabe decir de las reglas comprendidas en los
arts. 133 Ley 18.045, 155 Ley 18.046 y 159 Ley General de Bancos, donde
la presunción de responsabilidad para gerentes y directores sólo puede en-
tenderse en sentido procesal, esto es, como meramente legal, sujeta a prueba
en contrario (inversión de la carga probatoria) y a la apreciación definitiva
del tribunal de que al imputado le cabe una “participación culpable” en el
hecho, “más allá de toda duda razonable”, según el art. 340 CPP (en similar
sentido, ahora, Bustos D., “Responsabilidad”, 542).
Además, se excluye, como en la responsabilidad por el hecho individual,
toda contribución causal que no sea objetivamente imputable, advirtiendo,
eso sí, que las reglas de los arts. 15 a 17 son de aquellas que limitan el efecto
de llamada prohibición de regreso, al extender la responsabilidad a terceros
por hechos de los que otros son o pueden ser plenamente responsables.
Acreditada la intervención en el hecho, el grado de responsabilidad de
cada cual dependerá de la forma empírica en que intervino, que se califica
de autoría, complicidad o encubrimiento, conforme a las descripciones de
los arts. 15 a 17 (Winter, “Esquema”, 73).
492 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Esta calificación, en la ley chilena, se trata de “algo convencional o ficti-

cio”, que no atiende a consideraciones conceptuales, de causalidad u otro
tipo (Pacheco CP, 269; Novoa, “Concurso de personas”, 1047). Por ello,
a pesar de los esfuerzos de la doctrina nacional, resulta muy difícil la ade-
cuación de la interpretación de nuestra legislación a criterios formales o
materiales desarrollados para la legislación extranjera (particularmente los
§§ 25 StGB), cuyas múltiples teorizaciones justifican la sentencia, vigente
más de un siglo después de su formulación, que las describe como “el capí-
tulo más oscuro y confuso de la ciencia penal” (Kantorowicz, 306).

B. Intervención en hechos colectivos y ajenos

a) Exigencias comunes
Desde el punto de vista subjetivo, la intervención culpable en un hecho
colectivo o ajeno debe ser al menos consciente y libre de error, engaño,
fuerza, miedo o necesidad, según las exigencias de la culpabilidad para los
hechos propios antes estudiada. Así, la cuestión acerca de la responsabili-
dad de la madre del homicida o del vendedor de armas en el asesinato se
podría, sin más, también resolver recurriendo a estas exigencias: aunque
sus actos puedan entenderse como una contribución causal al hecho, su
responsabilidad no puede exigirse por faltar el conocimiento específico o
concierto sobre y para ese hecho: “El que vende arsénico, creyendo que es
para ratones, no es autor del envenenamiento que con aquél se comete”,
como “el que abre una puerta, creyendo hombre de bien al que llama, no es
autor del robo que por su acto se sigue” (Pacheco CP, 274).
Luego, en los casos de responsabilidad por hechos cometidos en el seno
de una empresa, no es necesaria una elaboración doctrinal especial para
determinar la que corresponda a título de participación de los directores,
liquidadores, ejecutivos principales, administradores y gerentes de las em-
presas. En cada caso y respecto de cada hecho deberá demostrarse su in-
tervención material y, según corresponda, su posición subjetiva. Si la im-
putación es por un hecho doloso, se requerirá el conocimiento y voluntad
exigidos por cada delito y por los arts. 15 a 17. Si el delito imputado es
imprudente, podrá atribuirse responsabilidad a título de autoría, por la de-
cisión imprudente que se adopte o por la falta de intervención para evitar el
resultado, cuando ella es esperable y exigible, esto es, cuando estamos ante
el incumplimiento negligente de los deberes de vigilancia y control. Esta
responsabilidad por la imprudencia propia también puede atribuirse a los
directivos por hechos dolosos de sus subordinados, siempre que existan los
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 493

correspondientes cuasidelitos, como en los casos de producción de lesiones,

muertes o inclusos daños especialmente punibles a ese título —incendios
forestales del art. 18, inc. 3 Ley de Bosques y el antiguo art. 329 CP, p. ej.—
(Hernández B., “Apuntes”, 177).
Del mismo modo, tratándose de supuestos en que la persona jurídica
tiene una característica especial, la regla del inc. 2 del art. 58 del Código
Procesal Penal (“por las personas jurídicas responden los que hubieren in-
tervenido en el acto punible”) cumple, además, la función de regular lo que
en doctrina se llama actuación en nombre de otro, permitiendo el castigo
de las personas naturales que intervienen en la comisión del hecho punible,
aunque no posean las características especiales de las personas jurídicas por
las que actúan (o en cuyo seno cometen los delitos que se persiguen). En
efecto, esta clase de reglas se hizo necesaria cuando se constató que podía
ser el caso que “los elementos del tipo no se verificaban plenamente en un
único sujeto de imputación, sino que se repartían entre la persona jurídica y
un miembro de la misma: mientras que el status personal que fundamenta-
ba el delito especial recaía en la persona jurídica, era su órgano o represen-
tante quien realizaba la conducta prohibida” (García C., “Actuar”, 104).
Y en los casos de delitos de omisión, es necesario determinar, primero, si
la figura típica que se trata es de omisión propia o, de no se serlo, si admite
en su configuración típica la comisión por omisión. En ambos supuestos, la
obligación que pesa sobre la persona jurídica de hacer algo para no incurrir
en el delito o evitar un resultado punible, respectivamente, se atribuye a sus
administradores quienes, si asumen materialmente la posición de garantes
en nombre de la persona jurídica, podrán ser también responsables de la
omisión que se trate, a título de autoría del art. 15 N.º 1.
Pero las formas de organización interna de las sociedades o instituciones
no determinan las formas de responsabilidad penal. Así, p. ej., por necesaria
que sea para la vida social la delegación de competencias, para la determi-
nación de la responsabilidad penal el acto formal de la delegación es irrele-
vante y mucho menos podrá ésta constituir una eximente por anticipado de
responsabilidad penal para el delegante, por mucho que se realice con los
requisitos que se quieran establecer al respecto. Ello, en primer lugar, por-
que esa eximente no existe en nuestro ordenamiento. Y no existe porque la
responsabilidad respecto de cada hecho debe investigarse y probarse en ca-
da caso. Así, el hecho de nombrar un delegado calificado (gerente, adminis-
trador, etc.), para una gestión en que es necesaria la delegación entregándole
los medios para llevarla a cabo, si bien podría fundamentar la defensa de
falta de intervención de los directivos cuando ese delegado (Hernández B.,
“Apuntes”, 195), no exime de responsabilidad al directivo o al cuerpo cole-
494 Manual de derecho penal chileno - Parte general

giado directivo que lo nombra por un hecho que ese cuerpo decide ejecutar
y así se lo ordena (un caso sencillo de inducción, según los términos del art.
15 N.º 2). Por otra parte, cualquiera sea la denominación del “controlador”,
si éste interviene para inducir a los directores a adoptar una decisón que se
materializará causalmente en un acto jurídico o un hecho constitutivos de
delito, “toma parte inmediata y directa” en su ejecución, lo mismo que los
directores del cuerpo colegiado que contribuyen a adoptar la decisión que
se trate (art. 15 N.º 1). Y serán responsables a título de couatoría todos
quienes apoyen con su voto en los organismos colegiados una decisión co-
lectiva cuya materialización importe la comisión de un delito, pero no quie-
nes se abstienen o la rechazan, a menos que se pruebe que su concurrencia a
la votación fue coordinada para dar quórum a la aprobación de la decisión
que se trate (Contreras E., “Intervención”, 75). Luego, en organizaciones
complejas, lo único relevante será, tratándose de hechos dolosos, la prueba
de la forma de intervención en el hecho que, seguramente, importará tam-
bién una causalidad compleja. Si los delegados, empleados y demás intervi-
nientes actúan con plena responsabilidad, sin conocimiento ni intervención
de los directivos, entonces éstos carecerán de responsabilidad. Pero si, como
sucede en los supuestos de negligencia deliberada, los directivos los eligen
precisamente contando con su impericia, entonces ellos tomarán parte en la
ejecución del hecho imprudente que se realice y serán responsables, siempre
que exista la figura imprudente respectiva. Y, finalmente, si de manera do-
losa instruyen a que se haga algo, sin importar si legal o ilegalmente o sin
atención las consecuencias y sin que se le comuniquen los detalles, estaría-
mos ante un supuesto de ignorancia deliberada, asimilable al dolo, según ya
se expuso. No obstante, tampoco se ha de llegar al extremo de sostener que
por la sola constitución de una organización, de la naturaleza que sea, sus
dirigentes adquieren una posición de garante que les obligaría a evitar to-
do delito cometido por alguno de sus miembros, haciéndolos responsables
a título de comisión por omisión de todos los delitos que en el seno de la
organización se cometan (incluso los dolosos), lo que no sería sino una vía
oblicua para establecer una forma de responsabilidad penal objetiva por el
cargo, incompatible con nuestro ordenamiento constitucional.
Lo mismo vale para el problema de la responsabilidad por el producto
defectuoso (arts. 315 y 317, p. ej.) y, en general, para toda actividad riesgosa
sujeta a autorización de la autoridad que deriva del funcionamiento de una
empresa: cualquiera sea la clase de conducta del trabajador que intervie-
ne directamente en la creación del riesgo no autorizado, dolosa, culposa
o involuntaria (por carecer de la información necesaria acerca del sentido
del hecho, p. ej., al elaborar un producto según “la fórmula de la empre-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 495

sa” o participar en la construcción de un edificio con los materiales y los

planos facilitados por el empleador), la responsabilidad de los superiores
y administradores que actúan sin concierto o sin mediar una instrucción
expresa, es personal y se deriva de la constatación en el caso concreto del
incumplimiento o no de los deberes de vigilancia y supervisión, es decir de
su propia imprudencia o culpa respecto del riesgo que crean las fuentes bajo
su control, incluyendo las conductas de los trabajadores bajo subordinación
y dependencia respecto de las instrucciones que se le entregan y los me-
dios materiales que pone a su disposición, no aplicándose a los directivos,
por esa razón, la llamada prohibición de regreso (Hernández B., “Global
Engines”, 267). Así, p. ej., se pudo establecer la responsabilidad imprudente
de los directivos de la empresa constructora de un edificio derrumbado en
el terremoto de 2010, construido según los planos y materiales propor-
cionados por los condenados, diferentes a los aprobados por el ingeniero
calculista y evitando la realización de las inspecciones técnicas de rigor (SCS
14.4.2014, DJP 37, 35, con nota aprobatoria de J. Daza).
En todos estos supuestos será también muy relevante la prueba acerca
del origen del error o la ignorancia respecto de la conducta de terceros o de
los miembros de la organización, pues como hemos señalado, la ignorancia
deliberada y culpable no excluye la responsabilidad, pudiendo servir de tí-
tulo de imputación extraordinaria, dolosa o culposa, según sea el caso.

b) El problema de la participación en los delitos imprudentes

Según nuestra actual inteligencia de los textos legales en juego, no es
posible la participación imprudente en delitos dolosos, ya que su aceptación
es contraria a las exigencias subjetivas de la coautoría y la participación
concertada (arts. 15 N.º 1 y 3), la inducción (art. 15 N.º 2) y la coopera-
ción (art. 16), donde el concierto, el carácter directo de la inducción y el
conocimiento de la contribución causal excluyen su imputación a título
imprudente. Solo en casos de encubrimiento del art. 17 podría admitirse la
participación, por su carácter posterior al hecho. Otra cosa es la posibili-
dad de que una imprudencia en el ámbito de las organizaciones permita la
comisión de un delito doloso por otro, por falta de control y vigilancia de
los directivos y encargados, supuestos en que el actuar culposo puede cas-
tigarse solo si el hecho puede verse a su respecto como un cuasidelito espe-
cialmente punible, pero a título de autoría individual y no de participación.
Desde el punto de vista político criminal, esta es también la propuesta de
la Asociación Internacional de Derecho Penal, cuyo XVI Congreso resolvió
496 Manual de derecho penal chileno - Parte general

que “la imprudencia no basta para afirmar la responsabilidad penal del

partícipe” (Künsemüller, “Congreso”, 27).
No obstante, desde la década de 1970 existen propuestas en sentido con-
trario, que aceptan esta posibilidad en la legislación chilena, como antes
nosotros mismos hicimos (González A., 193, respecto de ciertas formas de
participación del art. 15 N.º 1 y 3 y del art. 16; Horvitz, “Autoría”, 148,
respecto de la complicidad del art. 16; y Ananías, “Prohibición”, 238, quien
a pesar de rechazar la complicidad imprudente en un hecho doloso según lo
dispuesto en el art. 16, acepta la inducción imprudente, obviando la expresa
indicación subjetiva del art. 15 N.º 2. Ahora, defiende esta posibilidad desde
el punto de vista funcionalista, van Weezel, “Actuación conjunta”, 195).
Con todo, debe admitirse que no se trata aquí de una cuestión teórica, sino
contingente a los presupuestos de imputación de cada legislación en parti-
cular. En efecto, aunque se admita la posibilidad de concebir intervenciones
dolosas e imprudentes que confluyan fácticamente en un solo suceso, la
literalidad de nuestra regulación impide considerar a quienes intervienen
imprudentemente en ese “hecho conjunto” como coautores o cómplices,
pues para ello se requiere que cada uno realice, también, los presupuestos
empíricos de alguna de las formas de intervención de los arts. 15 y 16 y son
esos presupuestos los que impiden apreciar una coautoría o complicidad
imprudentes, pues exigen tomar parte en la ejecución del delito, inducir
directamente a otro a cometerlo, cooperar concertadamente a su ejecución
o cooperar, con conocimiento de que se contribuye a la realización causal
del tipo penal.
Por las mismas razones, según la doctrina y jurisprudencia dominantes,
no es posible concebir la participación a título de inducción o complicidad
en la realización de un delito imprudente ni tampoco la participación im-
prudente en los delitos dolosos: cada persona responde a título de autor
de su propia imprudencia en los casos y con los requisitos que el Código
prevé especialmente (Varela, “Comentario”, 362). Quien, sin atención a las
condiciones del tránsito, instruye a un conductor para estacionarse en un
lugar determinado y lo conduce hacia un punto ciego en que atropella a un
peatón responderá por su responsabilidad propia, dolosa (si tenía el cono-
cimiento e intención del atropello) o culposa (si su dirección fue solamente
descuidada), pero no participa del hecho del chofer que actúa desconocien-
do la realidad fáctica. Por su parte, el chofer responderá del hecho del atro-
pello imprudente si al dejarse conducir por un tercero descuidó sus propias
obligaciones de estar atento a las condiciones del tránsito.
El principal argumento de quienes entre nosotros sostienen la existencia
de la participación en los delitos imprudentes es que, de aceptarse la posibi-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 497

lidad de considerar una participación imprudente en un delito doloso o im-

prudente, las reglas de los arts. 51 a 54 permitirían otorgarle un tratamiento
más benigno que de estimarlo autor del hecho (Náquira, “¿Autoría?”, 240).
Sin embargo, este razonamiento es errado por cuanto, no existiendo duda de
la intervención imprudente en hechos imprudentes a título de autoría, su san-
ción ya considera una importante rebaja en los casos de los arts. 490 a 492.

C. La distinción entre autores y cómplices

Puesto que, en principio, a los cómplices y encubridores les corresponder
una pena inferior en uno o dos grados a la de los autores, se puede sostener
que nuestra ley sigue el modelo diferenciador de las formas de responsabi-
lidad penal, sea por su origen en el Código español de 1848-1850 que se
estima comparte este modelo (Díaz y García, 198-252), como por un punto
de partida teórico que pudiera distinguir en la realización de un delito entre
acciones “principales” y “auxiliadoras” (Mañalich, “Intervención”, 27). Esta
es la llamada también “teoría de la diferencia real” (Peña W., “Autoría”, 85).
Sin embargo, si se advierte que en Chile el art. 15 prevé penas por pa-
rejo tanto a los autores en el sentido formal-objetivo del tipo penal como
a la mayoría de quienes intervienen en el hecho sin realizar parte alguna
del mismo, la diferenciación no parece tan radical o relevante. Es más, co-
mo permite expresamente el art. 55, en muchas descripciones típicas la ley
tiende a unificar el tratamiento de todos los intervinientes. Así sucede en los
delitos plurisubjetivos (alzamiento armado, o asociación ilícita, arts. 121
y 292) y en los de participación necesaria (cohecho y soborno, arts. 248 a
250); en la sanción a título de autor del que proporciona el lugar en que se
lleva a efecto el secuestro (art. 141); del empleado público que “consiente”
en la sustracción de los caudales a su cargo por un tercero (art. 233); del fa-
cultativo que coopera de cualquier forma en un aborto no autorizado (art.
345); de todo el que interviene en la elaboración de material pornográfico
(art. 366 quáter, inc. 2); y en todas las otras disposiciones del Código que
califican como autoría ciertas formas de conducta que no coinciden exac-
tamente con la realización del tipo penal del delito al que se refieren (arts.
198, 411 quáter, 448 bis, ter y quáter, 463 quáter, 464 ter). Además, hay
en leyes especiales otras formas de autoría individual, como la derivada de
la responsabilidad del superior, establecida en los arts. 35 Ley 20.357, 136
Ley General de Pesca y 214 y 335 CJM, que elevan a ese título hechos que
podrían considerarse de inducción, cooperación o, incluso, de encubrimien-
to. Además, la doctrina estima mayoritariamente que esa diferenciación no
puede practicarse en los cuasidelitos (Hernández B., “Comentario”, 368).
498 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Este panorama legal aproxima a nuestro sistema también a los que ope-
ran con un concepto unitario de autor, sea sobre la base de considerar to-
das las contribuciones al hecho equivalentes según la teoría de la conditio,
como el que regía en la legislación colonial antes de la entrada en vigor del
Código de 1874, se recoge expresamente en el art. 110 CP italiano, y se
estima rige en el common law y hasta en la legislación alemana, tratándose
de infracciones administrativas, según el §14 OWIG (v. Tapia, Febrero, 15
y 73; Peñaranda, 306; y Fletcher, Conceptos, 273). Sin embargo, lo cierto
es que esta unificación de la responsabilidad penal en ciertas figuras espe-
ciales no excluye la posibilidad de diferencias en cuanto a las penas en las
restantes. Y también es cierto que para explicar la existencia simultánea
de un régimen diferenciador y de regímenes unitarios de sanción penal de
diferentes formas de intervención en un hecho, tampoco parece suficiente
la propuesta de diferenciación cuantitativa derivada de la teorización fun-
cionalista de los hechos colectivos a partir de la división del trabajo (van
Weezel, “Accesoriedad”, 71), pues no todas las formas de intervención pu-
nible pueden identificarse, en la ley chilena, con modalidades de división del
trabajo en un hecho colectivo.
De allí que se pueda afirmar que convendría abandonar la pretensión de
establecer un criterio único, unitario o diferenciador, basados en conceptos
ajenos a la ley positiva, pues en sus efectos prácticos “no se diferencian
en nada” (Rotsch, 66); aparte del hecho no menor de que “no existe en el
mundo occidental un solo sistema diferenciado de autor, del mismo modo
que tampoco se dispone de un solo sistema unitario” (Guzmán D., “Caso
Corvo”, 196). Por otra parte, no está demás considerar con cierta distancia
las calificaciones y clasificaciones que se emplean por la doctrina en estas
discusiones, que dejan “en evidencia que la asignación de títulos, más o
menos abstractos, a los desarrollos dogmáticos propios o ajenos, albergan
siempre el peligro de asignar nada más que etiquetas que no clarifican el
contenido del desarrollo dogmático” (Ortiz Q., “Comentario”, 138). Todo
lo cual confirma el carácter contingente y convencional de cada sistema
legal y de las diferentes doctrinas en la materia.

D. Dominio del hecho, infracción del deber, articulación lógico-se-

mántica y capacidad de afectación al bien jurídico como teorías
alternativas
Entre nosotros, existen dos teorías principales que se disputan la posibi-
lidad de explicar las diferencias de tratamiento penal entre autor y cómpli-
ce: la del “dominio del hecho”, de Roxin, de carácter cualitativo; y la de las
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 499

competencias por organización e institucional, de Jakobs, de carácter cuan-

titativo. Aunque ambas están vinculadas a la interpretación del § 25 StGB,
ello no ha sido óbice para su trasposición a nuestro sistema por diversos
autores, incluyéndonos a nosotros en obras anteriores.
Para Roxin, la diferenciación planteada por el § 25 StGB se basaría en
la idea de que sería posible distinguir entre “delitos de dominio” y de “in-
fracción de deber” (Roxin, Autoría, 589). En los primeros, que constituyen
la regla general y equivalen a los delitos que cualquiera podría cometer
(“delitos comunes”), de entre todos quienes intervienen en un hecho solo
sería “autor” aquél que “conserva en sus manos las riendas de la conducta”,
de manera que pueda decidir sobre la consumación o no del delito (Cury y
Matus, 232). El “autor” sería, así, la “figura central” de la realización típica,
“el que” realiza el delito, según el sentido de la ley en cada caso en que no
señala un responsable determinado (Roxin, Autoría, 751). En cambio, en
los “delitos de infracción de deber”, esto es, “aquellos en los que la lesión
del bien jurídico se produce mediante el quebrantamiento de un deber jurí-
dico extrapenal”, solo podría ser autor quien porta ese deber (civil, admi-
nistrativo, procesal, profesional o de cualquier índole), debiendo los demás
intervinientes ser considerados cómplices (Cury, “Concurso”, 41; y, en el
mismo sentido, Ossandón, “Delitos especiales”, 2).
La decidida introducción de estos conceptos en nuestro Máximo
Tribunal, primero a través de la labor de Enrique Cury y, después, de Carlos
Künsemüller, ha tenido efecto en algunas sentencias de la Corte Suprema,
no siempre explicables de conformidad con la legislación vigente. Así, por
una parte, se consideró solo como cómplice del art. 16 de un delito de
tráfico de drogas a la madre de un traficante cuya droga guardaba, con el
argumento de que el hijo tenía el dominio sobre tales sustancias, en circuns-
tancias que la ley castigaba y castiga todavía como autores de tráfico tanto
al que “posee” como al que “guarda” (SCS 18.8.1992, RDJ 89, 113). Y, en
general, esta parece ser la tendencia cuando, ante la realización de alguna
de las conductas descritas en el art. 3 de la Ley 20.000, su pena pareciera
considerarse excesiva para quienes no son los controladores del negocio del
tráfico ilícito (RLJ 575). Por otro lado, se sostuvo que quienes intervenían
en una falsificación de licencias de tránsito, al no ser los portadores del
deber de otorgarlas, que recaería solo en el Director de Tránsito comunal,
engañado por los funcionarios que de ese modo vendían las licencias falsifi-
cadas, actuarían, respecto de esa falsificación ideológica solo como cómpli-
ces del art. 16 y no como inductores del art. 15 N.º 2 (RLJ 234). A nuestro
juicio, la motivación de los tribunales para aceptar estas consecuencias, que
pasan por alto las valoraciones de nuestra ley en las descripciones empíricas
500 Manual de derecho penal chileno - Parte general

del art. 15, no parece ser otra que un sentimiento de justicia o favorabilidad
para justificar imponer la pena inferior en un grado a quienes los tribunales
pretenden beneficiar con penas sustitutivas o menos severas, por razones
que muchas veces tienen que ver más con apreciaciones sobre la persona del
acusado que sobre el hecho por el que se condena.
Estas consideraciones personales explican también la jurisprudencia
contraria, que afirma que el dominio del hecho viene dado, precisamente,
porque el responsable interviene desde la génesis del injusto, en alguna de
las formas previstas por el art. 15, esto es, por su intervención inmediata
y directa, porque induce o fuerza a otro a cometerlo o, simplemente, por-
que se concierta y facilita los medios para su concreción o lo presencia sin
intervenir, aunque realmente no esté en sus manos impedir o detener la
ejecución del hecho concreto (RLJ 108). Aquí el resultado práctico es el
mismo que propone la legislación, pero sin que corresponda exactamente a
sus fundamentos.
Por otra parte, la consideración de las personas también parece funda-
mentar el empleo la teoría para afirmar la responsabilidad de los mandos
en las graves violaciones a los derechos humanos cometidas durante la dic-
tadura militar de 1973-1989, sosteniendo, p. ej., que el Comandante de
la Guardia, en la medida que está en posición de decidir el destino de los
detenidos, tiene dominio del hecho de su posterior destino y, por tanto, es
responsable a título de autor de su desaparición o ejecución consecutiva por
terceros (SCS 13.1.2016, RCP 43, N.º 2, 101); pero que también lo tiene
quien está al mando de un conjunto de brigadas operativas, aunque no to-
me parte en la ejecución de los hechos concretos, pero los ordene, conozca
y tenga poder de decisión sobre su realización (SCS 28.7.2015, RCP 42, N.º
4, 163, con nota crítica de J. P. Matus, donde se afirma la posibilidad de
reconducir el caso a las figuras legales de los art. 15 N.º 2 o 3, sin necesidad
de recurrir a la teoría del dominio del hecho).
En cuanto a la propuesta de Jakobs, se basa en la consideración de que,
de una manera u otra, todos los delitos serían de infracción de un cierto
deber, rol social o expectativa de comportamiento, por lo que la calidad de
autor depende de la clase de competencia o responsabilidad que se atribuya:
si proviene del exceso en la propia organización personal del mundo, con
infracción al deber negativo y general de no lesionar a los demás (alterum
non laedere o neminem laedere), sería “competencia por organización”. En
este caso, quienes se distribuyen el trabajo para causar una lesión a otro
excediendo la esfera de libertad propia se encontrarían en un mismo nivel
cualitativo de participación, siendo la distinción entre autor y cómplice me-
ramente cuantitativa. En cambio, cuando la responsabilidad proviene de la
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 501

infracción de un deber positivo, porque “forma parte de un haz de relacio-

nes institucionalmente aseguradas (funcionario, padre, madre, tutor, la per-
sona en quien se deposita la confianza, etc.), o bien integra una institución”,
como los testigos, se habla de “competencia institucional”, donde solo quie-
nes portan el rol de cumplir con esos deberes pueden ser responsables de su
infracción a título de autor (o coautor, si hay división del trabajo entre los
que tienen ese deber especial), no existiendo la posibilidad de una participa-
ción (punible) de terceros que no son portadores de ese rol (Jakobs AT, 791
y 820). En Chile, aparte de la obra general de Piña, un grupo importante
de nuevos profesores acogen esta propuesta con más o menos variaciones
(por todos, v. van Weezel, “Autorresponsabilidad” e “Intervención”; Bascur,
“Delimitación”; y Hadwa).
Pero tanto esta teoría como la de Roxin supone aceptar la existencia
de deberes extrapenales como fundamento de la responsabilidad penal, lo
que aquí no se comparte, bajo el presupuesto que la responsabilidad penal
depende únicamente del derecho penal positivo vigente y es independiente
de la que puede atribuirse por otras ramas del derecho, principalmente el
derecho civil: en derecho penal no existe la obligación general de no dañar
del art. 2314 CC sino únicamente la de no cometer delitos determinados,
esto es, no realizar los presupuestos de cada tipo penal, de donde la respon-
sabilidad deriva únicamente del hecho de su realización, no de la infracción
de un deber extrapenal general de no causar daños a otros o de un rol so-
cial asignado, según convenciones subjetivas. En un Estado Democrático de
Derecho, en el que rige el principio de legalidad, no es posible fundamentar
la responsabilidad penal en otra cosa que la realización de los presupuestos
fácticos de un tipo penal, pues por más autoridad que se asigne a las pa-
labras de Ulpiano (D. 1.1.10.1: Iuris praecepta sunt haec: honeste vivere,
alterum non laedere, suum cuique tribuere), ellas deben considerarse más
bien de carácter ético y, si se quiere, con relación a principios generales del
derecho civil, pero sin vinculación alguna con las exigencias de los estados
constitucionales modernos.
Por su parte, desde su particular punto de vista analítico, Mañalich re-
chaza tanto la teoría del dominio del hecho como la de la infracción del
deber, por razones similares a las aquí propuestas, esto es, su ajenidad al de-
recho positivo, proponiendo, en cambio una distinción “lógico-semántica”
entre “acciones principales” y “auxiliares”, atribuyendo a la realización de
las primeras el carácter de autoría y a la de las segundas el de participación
(Mañalich, Norma, 76). Sin embargo, con independencia del hecho de que
tales distinciones se basan en una teoría de la norma penal que no acep-
tamos, su mayor defecto es el mismo que su autor critica respecto de las
502 Manual de derecho penal chileno - Parte general

teorías de Roxin y Jakobs: se aparta significativamente del derecho positivo

y propone distinciones que allí se desconocen. La realización típica, según
nuestra ley, está configurada como realización del tipo penal, consumada,
frustrada o tentada (art. 7) y la responsabilidad penal en ella, por las catego-
rías de autor, cómplice y encubridor (art. 14), cuyas definiciones normativas
en los arts. 15 a 17 perfectamente pueden guiar una propuesta de interpre-
tación, sin necesidad de otras categorías ajenas a ellas como las de acciones
“principales” que, en tanto estipulación ajena a las categorías legales para
identificar al autor del hecho, poco se distingue de conceptos como “figura
central” o persona “portadora del deber”, salvo el contenido que cada uno
quiera darles.
Finalmente, sin la repercusión de las teorías del dominio del hecho y la
infracción de deberes, Bustos propone una visión alternativa que diferencia
entre autores y partícipes, de entre quienes han tomado parte en la reali-
zación formal del tipo penal, a los que tienen “capacidad de afectación del
bien jurídico”, que designa como autores, y a los que no, que califica de
partícipes. Dicha capacidad significaría que “el sujeto activo está por una
parte en capacidad de llevar a cabo los elementos del tipo legal, esto es,
su conocimiento de ellos y según el caso el propósito de llevarlos a cabo,
pero además que mediante ellos está en condiciones de que objetivamente
se produzca la afección al bien jurídico” (Bustos, “Autoría”, 736). Sin em-
bargo, a pesar de que Bustos acepta que la ley pueda dar a los que califica
de partícipes igual tratamiento penal que los que considera autores, y que
un concepto sistemático de bien jurídico permitiría entender su doctrina
de la autoría como la realización del tipo penal, que es la base de nuestra
propuesta, ella se distingue por su concepto de bien jurídico, que remite a
consideraciones extralegales o no sistemáticas que, a nuestro juicio, hacen
tan difícil su objetivación como los criterios de dominio del hecho e infrac-
ción de deberes basados en el rol social.

E. Comunicabilidad e incomunicabilidad en los delitos especiales

Cuando la ley especifica una característica personal para identificar al
autor en el tipo penal, los delitos se llaman especiales, por contraposición
a los comunes, donde figura como autor cualquiera (“el que”). Son delitos
especiales propios aquellos que solo pueden ser cometidos por determina-
das personas: la prevaricación judicial del art. 223 N.º 1 o el incesto del art.
375. Ya hemos explicado que, tratándose de delitos de omisión, la existen-
cia de deberes de garante permite ver a estas figuras también como delitos
especiales propios. Son especiales impropios aquellos donde la caracterís-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 503

tica personal parece únicamente agravar o disminuir la pena de un delito

común: respecto del homicidio del art. 391 N.º 2, ser determinado pariente
agrava la pena en el parricidio del art. 390, y la atenúa en el infanticidio del
art. 393.
Luego, tratándose de supuestos en que diversas personas participan en
un hecho que puede calificarse como delito común o especial, según las
características personales de cada una, el problema que se presenta es de-
terminar el delito o título de imputación del interviniente que carece de
esa calidad especial, antes de calificar su intervención como coautoría o
complicidad.
La solución a este problema, según la doctrina y jurisprudencia mayo-
ritarias, se encuentra esbozada en el art. 64, donde se establece que las cir-
cunstancias atenuantes o agravantes que consistan en la disposición moral
del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra
causa personal, servirán para atenuar o agravar la pena de aquellos autores,
cómplices o encubridores en quienes concurren (Etcheberry DP II, 81; RLJ
107). Abona esta interpretación lo dispuesto en el art. 1 inc. 3, que se refiere
como circunstancias a los elementos de los tipos penales y que ofrece simi-
lar tratamiento a lo establecido en el art. 64 en el caso del desconocimiento
de las que agravan: no tomarlas en cuenta para la calificación del hecho ni
para la medida de la pena (Concha, 198, agrega también la cita del art. 453,
que se refieren a los elementos de lo tipos penales del hurto y robo como
“circunstancias”). Según esta doctrina, en los casos de los delitos especia-
les impropios solo a los intervinientes con esas características personales
(intraneus) se les imputa el delito que las comprende, mientras que al resto
(extraneus), solo la figura base. Aplicada esta solución a la participación
en un hecho colectivo (coautoría), en el homicidio de César, Casca sería
responsable por homicidio, mientras Bruto, como hijo adoptivo, lo sería de
parricidio. Y tratándose de una inducción, quien instiga a un hijo para que
mate a su padre, responde por homicidio del art. 391, mientras el hijo por
el delito especial impropio de parricidio del art. 390; pero si el hijo instiga y
el extraneus ejecuta el delito, ambos responden solo por homicidio, que es el
único tipo penal que se realiza (v., en este mismo sentido, Couso, “Autor”,
131, aunque con un fundamento diferente). Así se ha fallado, excepcional-
mente, en casos de participación en la malversación de caudales públicos
por empleados que no están “a cargo” de éstos, sancionándolos como au-
tores de la figura común de apropiación indebida (SCS 24.8.2018, DJP 39,
con comentario crítico de B. Garfias y A. Mella). Pero, si la calidad del su-
jeto es fundamento de la atenuación de la pena, razones de política criminal
deberían llevar a un resultado diverso, como en el caso del infanticidio (art.
504 Manual de derecho penal chileno - Parte general

394), donde resulta difícil aceptar que sea razonable imponer una mayor
pena a la empleada doméstica que a la madre, cuando la primera colabora o
facilita los medios a la segunda para dar muerte a la criatura recién nacida.
En cambio, tratándose de delitos especiales propios, como en la preva-
ricación del art. 223, se sostiene que, no existiendo delito base, la calidad
del sujeto activo es un elemento constitutivo del delito en sí y no de su
agravación o atenuación, por lo que corresponde imputar recíprocamente
esa calidad a todos los que, conociendo su existencia, colaboran en el hecho
colectivo: quien, concertado para su ejecución, facilita los medios para que
un juez prevarique, también responde por prevaricación, ya que los parti-
culares nunca podrán prevaricar. Similares razonamientos han conducido a
admitir la unidad del título en los delitos tributarios, donde la designación
de obligado tributario permite concebir el delito como especial propio (SCA
Santiago 10.11.2014, RCP 42, N.º 1, 341).
Pero también a veces la propia ley ofrece una solución particular a este
problema, como en la sanción del cohecho (arts. 248 a 250), donde se esta-
blecen delitos y penas diferenciadas al particular que, mediante un ofreci-
miento, induce al funcionario a recibir una dádiva por actos propios para
los que no tiene señalado derechos o contrarios a su deber. Algo similar ocu-
rre con los delitos de falso testimonio y presentación de testigos falsos (arts.
206 y 207); así como también en el de torturas, aunque aquí la solución
legal es divergente: impone las mismas penas tanto al empleado público
como al particular (arts. 150 A a F).
No obstante, existen autores que afirman que en todos los casos debe
imponerse a los partícipes dolosos —o que actúan al menos con conoci-
miento de la condición personal del autor— la pena correspondiente al
delito especial, propio o impropio (teoría de la unidad del título de imputa-
ción). Así unos estiman que lo determinante para la calificación del hecho
de manera unitaria es la unidad de afectación del bien jurídico (Bustos,
“Autoría”, 741); mientras otros rechazan la aplicación a estos supuestos
del art. 64, entendiéndolo aplicable solo a las circunstancias atenuantes y
agravantes genéricas (Schepeler, 685); agregando que el art. 61 N.º 4 dispo-
ne expresamente la unidad del título de imputación al regular la imposición
diferenciada de penas accesorias en casos que ellas se hayan previsto por
circunstancias “peculiares” o “que no concurran” en todos (Novoa PG II,
217). Esta teoría es recogida también por alguna jurisprudencia, sobre todo
tratándose de delitos funcionarios como la malversación y el fraude al fisco
de los arts. 233 y 239 (SCS 28.6.2016, RCP 43, N.º 3, 221 y SCA Santiago
11.8.2014, RCP 41, N.º 4, 207, aunque hay fallos en sentido contrario: SCA
Santiago 11.7.2014, RCP 41, N.º 4, 211; y SCS 7.10.2002, DJP Especial II,
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 505

877, con nota aprobatoria de F. Valderrama). Sin embargo, la doctrina cri-

tica, con razón, la aparente contradicción jurisprudencial en aceptar la divi-
sibilidad del título en los delitos contra las personas, pero no en los funcio-
narios donde también pudiese ser aplicable (Grisolía, “Comunicabilidad”,
1548, y Ferdman, “Extraneus”, 678).
En el otro extremo, la incomunicabilidad absoluta del título de impu-
tación, con la consiguiente impunidad de la participación en los delitos
especiales propios, también tienen partidarios en la doctrina, pero no ha
encontrado respaldo jurisprudencial (Hernández B., “Comentario”, 379;
Leiva, “Comunicabilidad”, 234; antes, Cury PG, 2.ª Ed. [1988], T. II, 232).
La razón de fondo de esta posición, que alude a la existencia de soluciones
legales precisas para los casos en el derecho nacional que el legislador así
lo ha querido (cohecho, torturas, etc.), pero sin el carácter general de las
existentes en el derecho español y alemán, ha llevado a parte de la doc-
trina a declarar insoluble esta problemática mientras no se adopten cláu-
sulas similares en Chile, que permitan la comunicabilidad del título y la
rebaja penológica correspondiente a quienes no lo detenten (Balmaceda,
“Comunicabilidad”, 76).
Una solución intermedia, que no ha tenido mayor eco, fue expuesta por
Varas, 276, quien sostenía que habría que distinguir entre las circunstan-
cias personales de los arts. 11 a 13 elevadas a la categoría de elementos
del delito y las que no, proponiendo la incomunicabilidad de las primeras
(como en el delito de parricidio del art. 390) y la comunicabilidad de las
segundas (como en los delitos funcionarios). Otra alternativa, de carácter
funcionalista, afirma la imposibilidad de comunicar el título de autor a
quienes no sean portadores del deber especial, incluso en la coautoría, pero
no excluye la participación a título de complicidad o inducción (van Weezel,
“Autorresponsabilidad”, 154, y ahora también, Cury PG, 647). A similares
resultados llegan los partidarios de la teoría de los “delitos de infracción de
deber” en el sentido de Roxin (Ossandón, “Delitos especiales”). Sin embar-
go, estas últimas alternativas contrarían los textos legales, pues en un caso
en que varios golpean a la cónyuge de otro hasta darle muerte no parece po-
sible considerar cómplices del art. 16 a quienes toman parte en la ejecución
de la muerte (art. 15 N.º 1), solo porque uno de ellos puede ser autor de
femicidio íntimo (art. 490 bis); tampoco es posible calificar como cómplice
del art. 16 al que induce directamente a otro a ejecutar un delito funciona-
rio (art. 15 N.º 2); ni es compatible con el texto legal dejar impune o rebajar
artificialmente la pena al encubridor de una prevaricación, que actúe con
pleno conocimiento de los hechos y la persona que encubre (art. 17).
506 Manual de derecho penal chileno - Parte general

§ 2. Autor inmediato

Quien realiza materialmente todos los presupuestos del tipo penal, sién-
dole objetiva y subjetivamente imputable el hecho punible, es su autor. Su
pena es la asignada por la ley al delito en la parte especial (art. 50). Sin
embargo, para efecto prácticos, se estima que la descripción empírica de
este comportamiento se comprende en uno de los sentidos posibles del art.
15 N.º 1, ya que quien realiza por sí mismo todos los elementos de un tipo
penal también “toma parte inmediata y directa” en su ejecución. Luego, la
prueba de esta forma de participación no es otra cosa que la de la conducta
típica, antijurídica y culpable del acusado.

§ 3. Autor mediato

Se habla de autoría mediata en todos los casos en que una persona rea-
liza el tipo penal a través de otra, que es usada como instrumento no res-
ponsable a través de la fuerza, el prevalimiento o el engaño. Ello supone
que el autor mediato u “hombre de atrás” actúa con dolo, eligiendo al “ins-
trumento” como un medio equivalente al de haber realizado el delito por sí
mismo o mediante un instrumento o artefacto inerte: “así como no se puede
calificar de autor del homicidio al pedrusco que da la muerte, del propio
modo no es autor del homicidio el loco o el coaccionado que consuma el
delito como instrumento ciego y pasivo del malvado que lo impulsó al acto”
(Carrara, Programa § 428, nota 1).
En nuestra legislación se reconoce expresamente la actuación y res-
ponsabilidad de un “hombre de atrás”, aunque que no ejecute de manera
inmediata y directa el hecho, sino a través o por medio de otro como
instrumento: Quien se prevale de menores de 18 años no solo es respon-
sable aun si el menor no lo es, sino, además, con una pena agravada (art.
72); lo mismo ocurre a quien se vale de un inimputable en el sentido del
art. 10 N.º 1 para cometer un robo o hurto (art. 456 bis N.º 5); mientras
según el art. 214 Código de Justicia Militar, es responsable en todo caso
quien da una orden de servicio que lleva a la comisión de un delito por
un subordinado; y el art. 36 Ley 20.357 estima que quien ordena la comi-
sión de un delito de genocidio, de lesa humanidad o un crimen de guerra
responde como autor aun cuando la orden no sea obedecida (en este caso,
de tentativa).
Por tanto, la autoría mediata es una forma de responsabilidad directa-
mente derivada del tipo penal respectivo (Ríos, 22; Náquira, “Dominio”,
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 507

521). Luego, para efectos prácticos, debiera calificarse con arreglo a cada
tipo penal y al art. 15 N.º 1, aunque los tribunales suelan considerarla como
un caso del art. 15 N.º 2, que prevé la imposición de la pena del autor a
quienes “fuerzan” o “inducen” (a través de prevalimiento o engaño) a otro
a cometer un delito determinado.
En efecto, aunque en su manifestación externa coincida muchas veces
con la inducción del art. 15 N.º 2, la existencia de un prevalimiento por
fuerza o engaño impide considerar la actuación del instrumento como la
de un inducido o autor inmediato, plenamente voluntario y responsable.
Además, es el autor mediato quien da comienzo a la ejecución del delito por
hechos directos y es responsable de su tentativa, esto es, de poner un peligro
de realización del tipo penal, en el mismo momento en que, anulando la
libertad y la posibilidad que tendría el instrumento para evitar la comisión
del delito, consigue controlarlo y le transmite las instrucciones para come-
terlo, con independencia de que el instrumento de inicio o no materialmente
a la ejecución del delito que se trate, tal como se dispone en el art. 36 Ley
20.357. Ello es así porque, en realidad, en la autoría mediata no existe un
“autor inmediato”, sino un instrumento no responsable y el único autor es
el mediato, quien responde de su hecho propio, no del acto del instrumento
no punible (o. o. Náquira, “Autoría mediata”, 132, quien ve en esta figura
una imputación del delito del instrumento al autor mediato, por lo que exi-
ge que el instrumento haya dado comienzo a la ejecución punible del hecho,
para realizar tal imputación). En cambio, para la sanción del inductor del
art. 15 N.º 2, se exige que el inducido de principio a la ejecución al delito
que se trate, pues es hecho propio, esto es, voluntario del inducido que se
imputa al inductor. Pero para realizar esa imputación el hecho del induci-
do ha de ser punible, esto es, generar un peligro objetivo de consumación
(tentativa).
Tampoco hay autoría mediata, sino simple instrumentalización fáctica,
en el empleo del cuerpo de otro como objeto inanimado para lanzarlo
sobre un tercero, forzarlo físicamente a apretar un botón o llevarlo a un
lugar donde pueda diseminar una enfermedad que porta (vis absoluta).
Del mismo modo, no existirá autoría mediata en todos los casos en que
aparece el hombre de adelante como plenamente responsable, p. ej., en
los llamados “aparatos organizados de poder” y en los casos de “error
en la motivación”, donde podría tener lugar la inducción (v., en el mismo
sentido, Mañalich, “Autoría mediata”, 70, aunque con diferentes funda-
mentos). Pero entendemos que la actuación imprudente o negligente del
hombre de adelante instrumentalizada por la fuerza, el prevalimiento o,
sobre todo, el engaño (por el error que subyace habitualmente en la cul-
508 Manual de derecho penal chileno - Parte general

pa), sí permite la imputación al de atrás a título de autoría mediata, a

título doloso.

A. Autoría mediata por medio de fuerza o coerción (violencia o inti-

midación)
Este es uno de los casos más tradicionales y reconocidos de antiguo entre
nosotros (Labatut/Zenteno DP I, 197): Quien violenta a otro por medio de
amenazas, malos tratos o engaños intimidatorios responde a título de autor.
Sin embargo, si se remite su regulación al art. 15 N.º 2, donde tradicional-
mente se contempla, tendría que admitirse como requisito para sancionar
al autor mediato que el forzado dé comienzo a la ejecución del delito que
se trate, por lo que resultaría una excepción al criterio general de que en la
autoría mediata la tentativa comienza con el control del instrumento, antes
que dé comienzo a la ejecución del delito forzado.
Para evitar la contradicción que ello produciría con los indiscutidos ca-
sos de autoría mediata por prevalimiento de incapaces, órdenes de servicio
y engaño, estimamos posible distinguir entre el caso de quien es violenta-
do al punto de encontrarse exento de responsabilidad criminal por fuerza
irresistible, miedo insuperable o estado de necesidad exculpante, del resto
de los supuestos en que las violencias no llegan a anular la voluntad del
forzado.
Solo en el primer caso nos encontraríamos ante un supuesto de autoría
mediata, donde la tentativa del autor comienza con el control de la volun-
tad del inducido. En el resto, estaríamos ante supuestos de inducción por
fuerza o prevalimiento de relaciones de subordinación o dependencia que
no constituyen autoría mediata.
Pero cuando se trata de forzar a otro a cometer una autolesión impune
(incluyendo el suicidio), en todos los casos será responsable solo el autor
mediato de las lesiones o muerte que se causen. En cambio, si es el lesionado
o el suicida quien utiliza a otro para lograr sus fines, el inducido que mate-
rialmente hiere o coopera con su muerte sería responsable de tales hechos
a no ser que la fuerza sea de tal entidad que exima de responsabilidad por
el art. 10 N.º 10 o, eventualmente, sea un supuesto de necesidad del art. 10
N.º 11. Además, si no hay autoría mediata, inductor e inducido podrían
ser responsables de los delitos especiales de autolesión con el propósito de
evadir el servicio militar o defraudar un seguro, según los arts. 295 CJM y
470 N.º 10 CP, si se cumplen sus requisitos típicos.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 509

B. Autoría mediata por medio de prevalimiento

a) Prevalimiento de inimputables
Otra hipótesis reconocida desde antiguo: el instrumento actúa antiju-
rídicamente, pero su responsabilidad aparece excluida por su minoría de
edad o enajenación mental. Quien se prevale de menores de 14 años no solo
es responsable, sino, además, con una pena agravada (art. 72); lo mismo
ocurre a quien se vale de un inimputable en el sentido del art. 10 N.º 1 para
cometer un robo o hurto (art. 456 bis N.º 5).
Esta forma de autoría mediata no requiere intimidación ni engaño, aun-
que en la práctica es probable que uno y otro aparezcan. En ese caso, si el
enfermo mental no puede alegar inimputabilidad, su trastorno bien podría
servir de base para una autoría mediata por engaño o intimidación o al
menos la atenuante 1.ª del art. 11 o del art. 73. En este último supuesto, ya
no habría autoría mediata, sino coautoría. Se trata, con todo, de cuestiones
de hecho que han de resolverse caso a caso.

b) Prevalimiento de órdenes de servicio

Mientras la obediencia debida por parte de quien cumple una orden de
servicio puede ser vista como un caso especial de fuerza moral por parte
del subordinado, para quien la emite es una forma también especialmente
regulada de reconocimiento de la autoría mediata, en la forma de respon-
sabilidad del superior, según establece como regla general el art. 214 CJM:
“Cuando se haya cometido un delito por la ejecución de una orden del ser-
vicio, el superior que la hubiere impartido será el único responsable; salvo el
caso de concierto previo, en que serán responsables todos los concertados”.
El texto legal no impide que en una cadena de mando todos quienes trans-
miten las órdenes delictivas sean responsables de su ejecución. Esta regla
vale también para el juez que emite una resolución cuyo cumplimiento po-
dría constituir un delito, pero sin que ella se extienda a la cadena de mando,
quienes están obligados a ejecutarla u ordenar su ejecución.
Si la orden de servicio fracasa, porque el subordinado rechaza su cum-
plimiento, es posible considerar su emisión como tentativa o frustración,
según lo que quede por hacer para que el delito se consume. Esta solución
doctrinal está refrendada, tratándose de delitos de genocidio, lesa humani-
dad y crímenes de guerra, por el art. 36 inc. 2 Ley 20.357 que dispone la
sanción a título de tentativa del delito que se trate desde el momento mismo
de la emisión de la orden, aunque no se haya cumplido.
510 Manual de derecho penal chileno - Parte general

c) ¿Prevalimiento de otras situaciones de subordinación y dependencia?

En las relaciones laborales públicas o privadas, familiares o de cualquier
tipo donde exista subordinación o dependencia, no existe obligación de
obedecer órdenes que tiendan a la comisión de un delito, por lo que entre
una persona que ocupe una posición superior y el subordinado solo podría
darse una relación de coautoría o inducción, en los términos del art. 15 N.º
2, donde tanto el inductor como el inducido serán responsables del hecho.
Sin embargo, la ley reconoce varias situaciones en que la libertad del subor-
dinado puede verse muy disminuida o anulada por la situación concreta de
subordinación en que se encuentra: la amenaza infundada de despido (un
mal que no constituye delito) es un delito que afecta la libertad (art. 297);
mientras el aprovechamiento de una situación de dependencia para obtener
acceso carnal a un menor de edad es un caso de estupro y de trata de perso-
nas (arts. 363 y 411 quáter).
De allí que sea posible plantear, dependiendo de la prueba de las circuns-
tancias concretas, que el prevalimiento de estas situaciones puede transfor-
mar al inductor en autor mediato si existe tal nivel de subordinación psico-
lógica que el inducido pueda considerarse instrumento no voluntario o con
un mínimo de voluntad frente a la del inductor. Habitualmente ello ocurre
cuando a estas situaciones de dependencia se añade una orden perentoria
acompañada de amenazas y engaños: el marido que convence a su esposa
para que se suicide y heredarla haciéndole creer que es la única vía de sal-
vación antes del fin del mundo comete femicidio íntimo, esto es, mata a su
cónyuge en el sentido del art. 390 bis, aunque el suicidio sea impune (y por
ello no exista comisión por omisión del suicidio voluntario). Si la víctima
sobrevive al intento de suicidio, el autor ha dado comienzo a la ejecución
del parricidio por medio del engaño, pero sin que el delito se verifique por
una causa independiente de su voluntad, por lo que hay femicidio frustrado
y no auxilio al suicidio impune (art. 393), pues el CP no restringe la forma
de matar a determinados medios y aquí el medio es el aprovechamiento
o el engaño (Politoff/Bustos/Grisolía PE, 61). Este caso es similar al de la
Estrella Siro, conocido por los tribunales alemanes, donde el autor media-
to, haciéndose pasar por un extraterrestre proveniente de la Estrella Siro,
consigue que su víctima, engañada, suscriba en su favor un seguro de vida
para luego intentar ayudarla a suicidarse y pasar así a un mejor estado de
desarrollo superior en el plano astral, lo que no logra (Casos DPC, 267).
Los supuestos de órdenes del empleador que inducen a los trabajadores
a tomar cosas ajenas para aquél y, por tanto, sin ánimo de apropiación en
los trabajadores, representan casos de autoría mediata con instrumento sin
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 511

elemento subjetivo y no coautoría, siempre que la orden se acompañe de

una amenaza implícita de pérdida de trabajo o un engaño sobre el sentido
del hecho que anule la voluntad del subordinado y falte por ello el acuerdo
del empleado en la ejecución del delito. Pero, si del cumplimiento de las
órdenes se sigue un aprovechamiento de los efectos del delito por todos
los intervinientes, será difícil alegar que solo se actuó por error o con una
voluntad anulada por el miedo, por lo que ya no habrá instrumentos, sino
coautores o inductores e inducidos, según el caso concreto.
Lo mismo aplica a la inducción a través de motivos fútiles o rechazados
normativamente como no aceptables (celos o discriminación, p. ej.): no hay
autoría mediata si el inducido se deja llevar por sus pasiones, de las que es
plenamente responsable, sino solo inducción.

d) ¿Prevalimiento de un aparato organizado de poder?

La llamada “solución final” al problema judío en la Alemania nacio-
nalsocialista de 1941 produjo perplejidad desde la teoría tradicional de la
inducción y la autoría mediata, pues no parecía que los mandos superiores
quedaran exentos de responsabilidad por los “excesos” de los ejecutores o
se considerasen solo partícipes de los graves delitos cometidos, en caso de
considerarse esas órdenes inducción; o, de estimarse autoría mediata, que
los ejecutores materiales y los mandos intermedios pudieran quedar exen-
tos de responsabilidad solo por haber transmitido y ejecutado una orden
de exterminio, cuya forma concreta de cumplimiento quedaba entregada a
ellos, sobre todo, porque no había pruebas de que los mandos intermedios
y ejecutores enfrentasen graves males en caso de no cumplir o implementar
tales órdenes. Es más, de conformidad con la doctrina subjetiva de la au-
toría vigente en Alemania al término de la segunda guerra, se sostenía que
solo los altos mandos del régimen ya muertos (Hitler, Himmler, Göring,
Heydrich, etc.) podían considerarse autores de las atrocidades al dar la
orden de exterminio (siempre que estuviesen comprendidas en la orden),
mientras a los ejecutores materiales solo podrían considerarse cómplices
(Welzel, “Anmerkung”, 373).
Frente a estas dificultades, Roxin desarrolló en Alemania una variante
de la teoría de la autoría mediata que ha tenido un gran impacto en la doc-
trina y práctica internacionales, compatible con su versión del dominio del
hecho como teoría contrapuesta a la subjetiva para distinguir la autoría de
la complicidad, afirmando que existe una forma de dominio del hecho no
derivada de intimidación o engaño, y que tiene lugar a través de un aparato
organizado y jerarquizado de poder, cuyos ejecutores —aunque plenamente
512 Manual de derecho penal chileno - Parte general

responsables— serían intercambiables o fungibles (Roxin, Autoría, 271). La

doctrina y la jurisprudencia alemana mayoritarias han extendido el alcance
de la propuesta de Roxin (limitada originalmente a la organización militar
del Holocausto), sosteniendo la imputación a título de autor, por autoría
mediata en aparatos organizados de poder, tanto de los jefes de las orga-
nizaciones mafiosas como de los directivos principales de las empresas, en
delitos de carácter económico (Wessels/Beulke/Satzger AT, 223).
Entre nosotros, la jurisprudencia admite esta forma especial de autoría
mediata para los casos de criminalidad organizada, particularmente res-
pecto de crímenes cometidos durante la dictadura militar de 1973-1989,
con el apoyo de un sector de la doctrina al que antes adherimos (SSMVE
12.11.1993, Caso Letelier; SCS 8.8.2000 y SCA Santiago 5.7.2004, Caso
Pinochet; SSMVE 5.8.2002, Caso Tucapel Jiménez; SCS 21.9.2007, Caso
Fujimori [todas citadas por Hernández B., “Comentario”, 393]; SCS
25.9.2008, GJ 339, 143. En la doctrina, v. Politoff, “Autor”, 397; “Cometer
y hacer cometer”, 1239).
Sin embargo, por diversas razones creemos ahora que es preferible ad-
herir a la doctrina que rechaza esta forma de autoría mediata (Hernández
B., “Comentario”, 393). Primero, porque se debe admitir que los tribunales
internacionales que juzgaron las atrocidades nazis no tuvieron dificultades
para imputar esos crímenes a título de autoría o coautoría, según el derecho
penal internacional vigente y las pruebas de las causas respectivas. Además,
si no fueran suficientes las formas tradicionales de imputación, actualmente
el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional establece la responsa-
bilidad directa de quien “ordene, proponga o induzca la comisión” de un
crimen de su competencia (art. 25.3.b), niega la eximente de cumplimiento
de órdenes al que la ejecuta cuando la orden es manifiestamente ilícita o
tiende a la comisión de genocidio o crímenes de lesa humanidad (art. 33) y
castiga como autor al superior que no los evita ni sanciona a los responsa-
bles (art. 28). En segundo lugar, porque en el caso Eichmann no se aplicó la
teoría del dominio del hecho y bastaron las prescripciones de la ley israelí
para establecer su autoría en los hechos en los cuales se acreditó su inter-
vención. Ello no importa negar la existencia de un fenómeno diferenciado,
al menos criminológicamente, en los delitos como los de Eichmann, come-
tidos en el marco de una empresa criminal, donde se reconocen los caracte-
res de la “macro criminalidad” organizada (Ambos, “Eichmann”, 97), sino
solo afirmar que para una respuesta penal a tales casos no se requiere un
aparato conceptual diferente al provisto por las legislaciones aplicables de
la mayor parte de los países, incluyendo nuestro Código.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 513

En efecto, en Chile la inducción mediante orden de servicio militar es un ca-

so de autoría mediata especialmente regulado, si falta concierto y la orden no
tiende notoriamente a la comisión de un delito, art. 214 CJM (Horvitz, “Caso
Corvo”, 167). Pero también la inducción se sanciona como tal, en caso de una
orden que tienda manifiestamente a la comisión de un delito, aunque no haya
concierto, supuesto en el cual tampoco se excluye la responsabilidad del autor
directo (Reyes R., “Autoría mediata”, 135). Y si existe concierto, entonces
todos los partícipes responden del hecho según su forma de contribución (y
el que da la orden, siempre como autor, art. 15 N.º 1). Lo mismo vale para
el orden civil donde existan deberes disciplinarios (art. 159). Y tratándose de
delitos de genocidio, lesa humanidad o crímenes de guerra, tanto el que da la
orden como el que la ejecuta responden penalmente, y la orden no cumplida se
considera tentativa, por expresa disposición legal (art. 36 Ley 20.357). Este es,
precisamente, el caso de Eichmann, quien tras su participación en la reunión
de Wannsee (20.1.1942), donde se decidió en términos generales la llamada
solución final de la cuestión judía, intervino en su implementación, transmi-
tiendo y dando por sí mimo órdenes precisas de traslado y exterminio.
Y, en tercer término, porque nuestra legislación considera la participa-
ción en aparatos organizados de poder como hechos colectivos que consti-
tuyen delitos en sí mismos, esto es, asociaciones ilícitas, cuando tienen por
objeto atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra
las personas o las propiedades, penándose de manera más grave a los jefes
que a los subordinados, por el solo hecho de organizarse y sin perjuicio de
las penas adicionales que correspondan por los delitos que cometan sus
miembros (arts. 292 a 295). El efecto práctico de estas disposiciones es que
la intervención en el aparato organizado de poder se transforma en un he-
cho colectivo punible per se y la orden dada en su interior para cometer un
delito determinado puede considerarse desde ya tentativa del mismo por el
peligro de consumación que representa contar con un grupo más o menos
estructurado y con recursos para cumplirla.

C. Autor mediato por engaño

El engaño es la forma más generalizada de autoría mediata que no pare-
ce tener cabida en la literalidad del art. 15 N.º 2. Aquí, el instrumento come-
te un delito sin completa libertad por el error que el autor mediato genera
en él. En la ficción, este es el caso de quien es engañado para participar en
un juego electrónico de guerra y termina en los hechos disparando armas
controladas remotamente, sin saberlo, como en la historia del filme El Juego
de Ender (G. Hood, 2013).
514 Manual de derecho penal chileno - Parte general

De hecho, es una forma de autoría propiamente tal (art. 15 N.º 1), cuan-
do el instrumento es la propia víctima, como en los delitos donde el engaño
aparece en la propia descripción típica para provocar una prestación (estu-
pro, del art. 363 N.º 4; estafas del art. 468; trata de personas del art. 411
quáter); y puede verse como una modalidad necesaria para su ejecución,
como en el homicidio mediante veneno, donde la propia víctima suele in-
gerir o distribuir los alimentos envenenados que, por la actuación alevosa
del homicida, cree inocuos (art. 391 N.º 1); o cuando se engaña a la víctima
“para que se coloque en el lugar donde va a sobrevenir un hecho capaz de
darle muerte (derrumbe, explosión, etc.), aunque tal hecho no sea obra del
individuo” (Novoa M., “Concurso de personas”, 1044).
Los casos más comunes que se mencionan de autoría mediata por en-
gaño con intervención de terceros que no son la víctima son los siguientes:

a) El instrumento actúa bajo error de tipo

Junto con el prevalimiento del inimputable, es el supuesto clásico de
autoría mediata. Cuando el engaño recae sobre un elemento del tipo penal
esencial (error de tipo), el engañado no actúa voluntariamente y está exento
de responsabilidad penal, pero será responsable quien lo engaña como au-
tor mediato: El médico que prescribe un medicamento o una dosis mortal
y hace que la enfermera lo inyecte de buena fe, aprovechando su posición
de modo que ella crea que se trata de una prescripción terapéutica es autor
mediato y la enfermera, su instrumento no voluntario. Como se adelantó,
en esta constelación de hipótesis la propia víctima puede ser el instrumen-
to, si toma por sí el medicamento o el veneno mortal, sea por engaño en la
naturaleza de la sustancia o en las circunstancias de su ingesta (la supuesta
muerte conjunta de los amantes que, en realidad, es de solo uno de ellos,
donde el engaño parece indistinguible del prevalimiento).

b) El instrumento realiza una conducta que cree lícita

El caso real más frecuente es el del engaño a los tribunales para que
dicten sentencias irregulares sobre la base de antecedentes falsos o previa
colusión procesal entre las partes: cuando el efecto de la resolución es la ad-
quisición de bienes o derechos o la extinción de ciertas obligaciones, se lla-
ma estafa procesal (Grisolía, “Estafa”, 418). Si con datos falsos se logra la
detención de una persona, el engaño puede constituir un delito de secuestro
(art. 141). Sin embargo, la mayor parte de estos casos se sancionan de ma-
nera especial y preferente como presentación de pruebas falsas y obstruc-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 515

ción a la investigación (arts. 207 y 269 bis y ter). Solo si la pena por estos
delitos fuere inferior a la defraudación o privación de libertad cometidas, se
podría castigar por la estafa o secuestro resultante.
Pero también se puede engañar a otro en la existencia y alcance de las
causales de justificación, creando una inexistente o solo putativa, p. ej., ha-
ciendo creer a otro que la única forma de evitar un mal que existe (sequía,
hambruna, peste, etc.), es sacrificando a una criatura recién nacida. Para
que un engaño de esta naturaleza anule la voluntad, suele acompañarse de
situaciones de prevalimiento o abuso de conciencia, como en las sectas y
demás situaciones análogas. Aquí, otra vez, la obtención de ganancias se-
cundarias por parte del supuesto instrumento demuestra su responsabilidad
en un hecho concertado y excluye la autoría mediata.

c) El instrumento actúa bajo error de prohibición

También corresponde considerar aquí el caso del engaño que genera un
error de prohibición del intermediario, tanto si es inevitable como si es evi-
table. En el caso del Rey de los Gatos (Katzenkönigsfall), la Corte Suprema
alemana estableció que respondían por tentativa de homicidio tanto quie-
nes convencían a otro que debía matar a su vecino, “El Rey de los Gatos”,
para evitar la muerte de millones de personas, como el instrumento crédulo
e ignorante pero no al punto de considerarse exento de responsabilidad
(Wessels/Beulke/Satzger AT, 224). De allí la importancia de comprobar la
efectiva anulación de la voluntad en la persona instrumentalizada para con-
figurar la autoría mediata.

d) El instrumento realiza un hecho del que es personalmente responsable,

pero actúa motivado por un error irrelevante
En estos casos, al igual que en el del prevalimiento de aparatos orga-
nizados de poder, la plena responsabilidad del autor inmediato excluye,
en realidad, la autoría mediata, pero se trata conjuntamente por razones
pedagógicas.
Cuando Yago, con el propósito ulterior de privar del mando a Otelo
y aprovechando su conocido carácter celoso y colérico, hace sustraer el
pañuelo que el moro había obsequiado a Desdémona, entregándolo luego
a Casio para que aquél crea que su cónyuge lo engaña y decida matarla,
es responsable de esa muerte tanto como Otelo, quien no puede alegar los
celos ni la cólera como motivo eximente de su crimen. Otelo yerra en el
516 Manual de derecho penal chileno - Parte general

motivo por el engaño de Yago, y ambos son responsables del hecho como
autores, uno inmediato y directo, el otro como inductor del art. 15 N.º 2,
por haber persuadido con engaño al primero.
Lo mismo sucede en una variante simplificada del llamado caso Dohna:
A comunica a B su resolución de matar a C, pero es engañado por B para
que mate a D, haciéndole creer que es C. A se encuentra en un error en
la persona irrelevante, según el art. 1 inc. 3, y es plenamente responsable
de sus hechos. Y hay que convenir en que la muerte de D y no de C es el
resultado de la obra voluntaria de B, pues A no controla el sentido de la
“configuración del hecho” concreto (Roxin, Autoría, 217). Pero la solución
en este caso, consistente en atribuir a B autoría mediata de la muerte de D es
altamente controvertida, pues contradice el fundamento mismo de la teoría
del dominio del hecho en que se basa, ya que quien resolvió la comisión del
delito y siempre estuvo en condiciones de detener su ejecución era A, sin
necesidad de la intervención de B (Wessels/Beulke/Satzger AT, 338).

D. ¿Autoría mediata en delitos de propia mano?

Se entiende por delitos de propia mano aquellos en que el tipo penal pa-
rece describir un comportamiento exclusivamente corporal, como el acceso
carnal de los delitos de violación y estupro y el contacto corporal en los
abusos sexuales (arts. 361 a 366 ter). La doctrina mayoritaria estima que
en estos delitos no puede haber autoría mediata sino, a lo más inducción.
No obstante, una parte importante de nuestra doctrina considera la posibi-
lidad de una autoría mediata en esta clase de delitos, aunque por diversas
razones: unos la afirman sosteniendo que en casos de crímenes de lesa hu-
manidad, como la violación masiva en contexto de un ataque generalizado
a la población civil, una orden es equivalente a la autoría por la capacidad
del que la emite tanto de hacer afectar como de hacer cesar la afectación
del bien jurídico (Bustos, “Autoría”, 738); mientras otros lo hacen negando
la existencia de delitos de propia mano y, especialmente, de la potencial
caracterización como tales de los delitos de carácter sexual (Cury PG, 621).

§ 4. Responsabilidad del superior

Aparte de los casos en que la responsabilidad del superior deriva de
la emisión de órdenes (arts. 214 y 335 CJM, 136 Ley General de Pesca y
36 Ley 20.357), que pudieran, a falta de esta disposición considerarse su-
puesto subsumidos en el art. 15 N.º 2, los arts. 150 A y 150 D y el art. 35
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 517

Ley 20.357 establecen supuestos donde se califica de autor al superior en

casos en que no ordena la realización de los delitos de tortura o apremios
ilegítimos, genocidio, delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra que
se trate, ni interviene en los hechos de ninguna de las otras formas punibles
de los arts. 15 a 17. Estos son los casos de responsabilidad del superior o
por el mando.
El primero en incorporarse a nuestra legislación fue el del art. 35 Ley
20.357, que impone sancionar como autores de los delitos de genocidio,
lesa humanidad y los crímenes de guerra que dicha ley especial contempla
“las autoridades o jefes militares o quienes actúen efectivamente como ta-
les, en su caso, que teniendo conocimiento de su comisión por otro, no la
impidieren, pudiendo hacerlo”, agregando que “la autoridad o jefe militar o
quien actúe como tal que, no pudiendo impedir el hecho, omitiere dar aviso
oportuno a la autoridad competente, será sancionado con la pena corres-
pondiente al autor, rebajada en uno o dos grados”, sin por ello liberar de
responsabilidad al autor inmediato o ejecutor.
Se trata de dos supuestos de omisión que se elevan a una categoría nomi-
nal de autoría. El primero consiste en una cooperación por omisión, difícil-
mente subsumible en alguno de los casos de los arts. 15 y 16. En este caso, la
pena a imponer es, precisamente la del autor, igual que si hubiera ordenado
el hecho (art. 36 Ley 20.357). El segundo, en una clase de encubrimiento
personal en la forma de omisión de denuncia que no cabe con facilidad en
el art. 17, pero cuya penalidad rebajada en uno o dos grados recuerda, pre-
cisamente, la del encubrimiento.
De este modo, nuestra legislación procura implementar la llamada res-
ponsabilidad por el mando consagrada en el art. 28 Estatuto de Roma y en
el derecho penal internacional, en la forma que se reconoce desde el término
de la Segunda Guerra Mundial. En el caso más destacado, un comandante
japonés en Filipinas fue condenado a muerte en base a la comprobación de
que “ignoró ilegalmente y no cumplió con su deber de comandante para
controlar las operaciones de los miembros de su comando, permitiéndoles
cometer atrocidades brutales y otros delitos graves contra personas de los
Estados Unidos y de sus aliados y dependencias” (In re Yamashita, 327
USSC, 1946).
Sin embargo, la literalidad del texto nacional parece impedir la aprecia-
ción asentada en el derecho internacional, en el sentido que la subjetividad
requerida para la responsabilidad por el mando no importa un conocimien-
to acabado de los hechos de los subordinados, sino más bien mínimo y en
términos generales. Tampoco parece recoger la idea propuesta por parte
518 Manual de derecho penal chileno - Parte general

de la doctrina influida por la dogmática alemana, de que se trataría de un

supuesto especial de autoría mediata, instigación o complicidad ya regulado
por las reglas generales de participación (Winter, Responsabilidad por el
mando, 152). Por ello, es necesario asumir su autonomía típica y valorativa,
como una forma de intervención punible en un hecho ajeno, castigada a
título de autoría con las penas que la propia ley señala, en los casos precisos
que las impone.
Y así lo asumen los arts. 150 A y 150 D, donde, al regularse los delitos de
tortura y apremios ilegítimos se establece la responsabilidad del superior al
empleado público que “conociendo de la ocurrencia de estas conductas, no
impidiere o no hiciere cesar” la aplicación de torturas o apremios ilegítimos,
“teniendo la facultad o autoridad necesaria para ello o estando en posición
para hacerlo”. Aquí la ley no indica expresamente que se sancionará “como
autor” a este empleado público que tiene la facultad o autoridad para hacer
cesar las torturas o apremios o está en posición de hacerlo, pero al describir
tales hechos como figuras típicas de omisión impropia produce el mismo
efecto. La diferencia con las reglas del art. 35 Ley 20.357 es que, a su res-
pecto, sí podría plantearse la posibilidad de que existieran otras formas de
intervenciones punibles, en la medida que la figura lo permita, p. ej., induc-
ción del art. 15 N.º 2, en el caso de existir una orden general de no impedir
de tales hechos. Tampoco se sanciona la omisión de denuncia o sanción co-
mo una forma de autoría, según las reglas del derecho internacional. Como
delito de omisión propia especial, el presupuesto objetivo para su comisión
es la existencia de una relación fáctica, no jurídica, de superioridad entre un
empleado y otro. Así, p. ej., se puede considerar superior de un empleado
al que lo es en grado dentro del servicio al que ambos pertenecen, aunque
no se encuentre en la “cadena de mando”, mientras pueda demostrarse que
tiene autoridad o está en posición material de impedir o hacer cesar las
conductas que se trate.

§ 5. Autoría funcional

En algunos delitos especiales, la ley designa como sujetos activos úni-
camente a quienes se encuentran en una determinada posición o función
dentro de una organización, sin requerir otra característica personal que
ocupar cualquiera esa posición, por definición transitoria y que, en abstrac-
to, podría ocupar. Esto sucede, p. ej., en la publicidad falsa de valores, de la
cual el art. 59 f) Ley 18.045 hace responsables únicamente a “los directo-
res, administradores y gerentes de un emisor de valores de oferta pública”.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 519

Estos casos pueden identificarse con el concepto de autoría funcional desa-

rrollado en la doctrina holandesa, los que se distinguirían de los delitos es-
peciales porque, por regla general, implicarían la falta de responsabilidad de
quienes materialmente ejecutan las acciones prohibidas y no se encuentren
en la posición que la ley señala (Politoff, “Cometer y hacer cometer”, 1252).
En tales supuestos, no es la mera posición que se ocupa en la organización
la que hace responsable a los directores, administradores y gerentes, lo que
supondría establecer a su respecto una especie de responsabilidad objetiva,
sino su intervención en el hecho, en alguna de las modalidades de los arts. 15
y 16. Así, en un delito de falsificación de marcas del art. 190, se decidió que
la orden implícita y permanente del propietario de un establecimiento comer-
cial, para que se vendan mercaderías abusando de marcas comerciales ajenas,
constituía una “instigación directa para delinquir” (art. 15 N.º 2), por la cual
debía responder el inductor, a pesar de no haberse perseguido la responsabi-
lidad penal de los inducidos (SCS 25.9.1962, RDJ 59, 198).
Sin embargo, aunque es posible que los niveles de organización, conoci-
miento y responsabilidad de los intervinientes en un hecho de esta clase de-
termine prima facie la impunidad de los subordinados o ejecutores por ser
víctimas de un error o de un prevalimiento, siempre será también posible re-
conducir su intervención libre (y a veces interesada) a alguna de las formas
de intervención punible de los arts. 15 N.º 1, parte final, N.º 3 o 16, como lo
demostraría la prueba de la obtención de eventuales ganancias secundarias.
En cambio, parecerán, también a primera vista, responsables a título de
autoría o coautoría del art. 15 N.º 1, primera parte, o inducción del art.
15 N.º 2 quienes compartan la posición que la ley considera relevante, y
siempre que hayan intervenido en el hecho. Pero también podrían incurrir
en alguna de las formas restantes de los arts. 15 a 17, si en los hechos así
intervienen.
En definitiva, la única diferencia relevante de la autoría funcional con el
resto de las formas aceptadas es que aquí la calidad especial que señala el
tipo penal permite concebir la idea de “tomar parte en su ejecución”, según
el art. 15 N.º 1, como equivalente a inducir (ordenar, aconsejar o acordar)
o no evitar su ejecución pudiendo hacerlo.

§ 6. Actuación en lugar de otro

El principio de intervención se enfrenta a dificultades prácticas cuando
los elementos del tipo en los delitos especiales no se verifican plenamente en
520 Manual de derecho penal chileno - Parte general

el sujeto de imputación, sino que se reparten entre una persona, natural o

jurídica, y un tercero que actúa en su nombre: “mientras que el estatus per-
sonal que fundamentaba el delito especial recaía en la persona jurídica, era
su órgano o representante quien realizaba la conducta prohibida” (García
P., 104). Esto sucede frecuentemente en los delitos de carácter económico,
donde debe determinarse las personas naturales responsables por hechos
que se pudieran cometer en el seno de una persona jurídica. Para abordarlo,
al menos respecto de las personas jurídicas, en Chile el art. 58 CPP dispo-
ne que por ellas “responden los que hubieren intervenido en el acto puni-
ble”, disposición que reproduce en los arts. 133 inc. 2 Ley de Sociedades
Anónimas, 55 Ley de Mercado de Valores, 159 Ley General de Bancos y 99
CT.
En estos casos, la atribución legal de responsabilidad a nombre de otro
no importa sustituir el principio de intervención, pues ello también supon-
dría establecer una forma de responsabilidad objetiva por la posición que
se ocupa en la organización. Luego, solo será posible sostener la imputación
penal contra una persona natural que actúa en el marco de una organiza-
ción con personalidad jurídica que representa o a cuyo nombre actúa, si esa
persona natural ha intervenido o tomado parte personalmente en el hecho
delictivo, en alguna de las formas establecidas en los arts. 14 a 17, aunque
no posea las características especiales de las personas jurídicas por las que
actúa o en cuyo seno comete los delitos que se persiguen (SCS 22.9.2015,
RCP 42, N.º 4, 279, con nota crítica de R. Collado, donde se discutió pre-
cisamente la calidad de la intervención material del condenado recurrente
en un delito tributario en que, según su alegato, no había intervenido a pe-
sar de detentar formalmente el cargo de gerente del contribuyente, pero la
Corte desestimó la casación por un error de formalización).
Mutatis mutandi, lo mismo se podría aplicar al que comete un delito ac-
tuando en representación o por mandato de una persona natural que posee
una característica especial que el ejecutor material no, como sería el padre
que gira cheques sin fondo a nombre de su hijo menor de 14 años y comete
el delito previsto en el art. 22 DFL 707, aunque es discutible la extensión de
esta forma de imputación sin una regla especial, más allá de las del art. 15.
Tratándose de supuestos en que el representado puede ser penalmente
responsable, como el mandante penalmente capaz o la persona jurídica en
los supuestos del art. 1 Ley 20.393, hay que distinguir: i) Si entre personas
naturales existe acuerdo o concierto, todos son responsables y se imputan
recíprocamente los hechos realizados y las calidades que posean (coauto-
ría); ii) Si existe una persona jurídica responsable, será sancionada conjun-
tamente con su representante si concurren, además, los requisitos de los
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 521

arts. 3 o 5 Ley 20.393; y iii) Si sus directivos principales inducen o concier-

tan con los subordinados la comisión de delitos a nombre de la empresa,
todos responderán por sus formas de intervención, según los arts. 15 a 17.
Pero, si la inducción se ha hecho o el acuerdo se ha obtenido con engaño o
prevalimiento de la posición del empleador, solo responderán los directivos
(autoría mediata y a nombre de otro) y la persona jurídica, de cumplirse los
restantes requisitos legales.

§ 7. Coautoría (art. 15, N.º 1 y 3)

A. Fundamento: principio de imputación recíproca
Al igual que los arts. 7 y 8 respecto de la tentativa y la frustración, el art.
15 N.º 1 y 3 cumple la finalidad de permitir atribuir la realización completa
de un tipo penal a quien no lo ha realizado por sí mismo, sino con otros,
como exige el principio de legalidad. En Alemania, el §  25.2 StGB, que
sanciona con la pena del autor a quienes “cometen el delito conjuntamen-
te”, cumple similar función. Pero nuestra ley va más allá que la alemana,
al permitir esta imputación recíproca a personas que contribuyen al hecho,
pero no realizan siquiera una parte del tipo penal: procuran impedir que se
evite, facilitan los medios para su ejecución o lo presencian sin tomar parte
en ella.
Luego, al igual que sucede con la tentativa, tomar parte en la ejecución
del delito no significa en nuestro sistema únicamente realizar una parte de
la descripción del tipo penal, como exige la teoría objetivo-formal (Yáñez,
1552), sino cualquiera de los supuestos empíricos de los N.º 1 y 3 del art.
15, que asumen la intervención punible en un contexto fáctico que excede
los elementos de la realidad subsumibles en el tipo penal. En efecto, la apro-
ximación objetivo-formal, si bien permite fijar los casos de coautoría más
evidentes, no logra captar la complejidad de las relaciones entre los hechos
y todas las descripciones típicas, pues sería únicamente aplicable de delitos
descritos con diferentes conductas (ejercer la intimidación para forzar la
voluntad o la fuerza para entrar a un lugar habitado, por una parte, y pro-
ceder al acceso carnal o a la apropiación, por otra, arts. 361 N.º 1 y 440).
Sin embargo, en los delitos cuya descripción se basa en la producción de un
resultado, las dificultades que existen para identificar al autor de su tentati-
va se multiplican cuando varios son imputados por ella, como en la muerte
provocada por sucesivos o simultáneos ataques a la víctima (art. 391 N.º
2). Incluso en casos más sencillos, como el de la realización simultánea de
522 Manual de derecho penal chileno - Parte general

un ataque contra otro, hiriéndolo, golpeándolo o maltratándolo de obra, la

atribución de los resultados del art. 397 N.º 2 no parece resolverse solo con
la afirmación de que el agente ha herido, golpeado o maltratado a otro. Por
ello, nuestra jurisprudencia afirma que, incluso tomar parte en un hecho
“de manera inmediata y directa” no significa solo realizar formalmente una
parte del tipo, sino también intervenir en los hechos materiales que contri-
buyan directamente a su realización (RLJ 108).
Luego, el fundamento para imputar en todos estos casos responsabilidad
a título de autor no es una consideración formal respecto de la descrip-
ción típica, sino material, emanada de la existencia del hecho colectivo que
abarca las diferentes contribuciones de los distintos intervinientes, que se
imputan recíprocamente para otorgarle a cada uno el título de autor. Ese
hecho colectivo se define por el acuerdo o concierto para su realización: el
conocimiento y voluntad de realización de cada una de las partes del hecho
individual que a cada uno corresponde y del hecho conjunto que de este
modo se materializa, razón por la cual, aunque individualmente ninguno
de los coautores realice el tipo penal, todos responden como si cada uno lo
hubiera realizado completamente, imputándoseles a unos y otros, recípro-
camente, sus contribuciones individuales.
Luego, la responsabilidad individual por el hecho colectivo significa que,
en virtud del vínculo que crea el acuerdo de voluntades, cada uno de los
intervinientes se puede considerar responsable del hecho colectivo como un
todo (RLJ 107). No sabemos quién de los conjurados dio la estocada mortal
a César, ni cuál de las veintitrés que recibió fue la definitiva, pero todos ellos
respondieron por el magnicidio como autores, incluyendo a Trebonio que
entretenía a Marco Antonio para que no lo evitara, Casca que da inicio al
plan y falla en su primer intento y Bruto, que solo hiere a César en la ingle,
pues “todos tenían que tomar parte en el sacrificio y gustar del crimen”
(Plutarco, Vidas paralelas, T. VI, Madrid, 2007, 3284). Por eso el Bardo
inglés describe la escena con estas palabras: “-Casca: ¡Hablen mis manos
por mí! (Casca hiere el primero a César, después los demás conspiradores,
y finalmente Marco Bruto) —César: Et tu, Brute!” (W. Shakespeare, Julio
César, Acto III, Esc. Primera, en Obras Completas, Madrid, 1965, 1307).
La coautoría así entendida no necesita simultaneidad, sobre todo en los
casos de delitos de resultado, pues la intervención anterior, como la del po-
pular autor intelectual, también puede ser vista como parte de la división
del trabajo que posibilita la realización del tipo, cuyos contornos nunca
podrán estar completamente definidos: “lo común abarca también lo que
suceda a continuación: el sujeto que ejecuta, ejecuta la obra de todos los
intervinientes, no solo la suya propia” y “responde jurídico‑penalmente
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 523

porque la ejecución es, a causa del reparto de trabajo vinculante, también

la suya” (Jakobs, “Ocaso”, 98). Por la misma razón, la ausencia de este vín-
culo subjetivo adicional que crea la división del trabajo impide considerar
coautores a quienes sucesivamente, pero sin haberlo acordado previamente,
realizan partes de un tipo penal o contribuyen a su materialización: quien
deja a una persona imposibilitada de resistirse a merced de cualquier futuro
violador —como en la afrenta de los infantes de Carrión a las infantas del
Cid (Bello, A., Poema del Cid, Santiago, 1881, 169)—, no es por ese solo
hecho coautor de la violación que realiza el tercero que abusa de esa impo-
sibilidad de resistir para acceder carnalmente a la víctima; como tampoco
es coautor del robo con fuerza en lugar habitado quien practica un forado
en una pared que, días después, es aprovechado por un tercero para cometer
un robo (art. 440 N.º 1), sin perjuicio de la responsabilidad que a cada uno
les quepa por sus propios actos.
Este elemento subjetivo adicional exige que todos los responsables
acuerden la realización de un delito determinado, el lugar, modo y tiempo
de ejecutarlo, así como la decisión seria de ponerlo por obra, aunque no se
requiere un acuerdo acerca de todos y cada uno de los detalles de su ejecu-
ción, ni premeditación ni su puesta por escrito. Por tanto, no hay concierto
si varias personas discuten acerca de la posibilidad de cometer un delito, sin
llegar a acuerdo acerca del modo de llevarlo a cabo, o si para ello se encuen-
tran “a la espera de posibilidades”, o difieren su ejecución sine die: quien
toma estas discusiones por acuerdo y ejecuta el hecho solo es responsable
individualmente del mismo, pues no está realizando un hecho colectivo.
Pero la existencia de este acuerdo o distribución de funciones no impone
a nuestra ley considerar todos los actos de quienes intervienen en un hecho
colectivo como autores: los que concertados previamente para la ejecución
del delito facilitan medios que no son empleados directamente en su ejecu-
ción pueden considerarse integrantes del colectivo que lleva a cabo el deli-
to, pero no se castigan como autores, sino como cómplices, al no estar esa
forma de contribución sancionada con la pena del autor, de conformidad
con el art. 15.
De la exigencia del aspecto objetivo formal y material, más el elemento
subjetivo del acuerdo de voluntades para la realización del delito, se des-
prenden las siguientes consecuencias:
i) Todo exceso o desviación de un interviniente fuera del acuerdo, no
puede atribuirse al resto que desconoce o no pudo siquiera prever esa des-
viación: aquí hay solo responsabilidad individual por el hecho propio del
que se excede (RLJ 107).
524 Manual de derecho penal chileno - Parte general

ii) Si no hay aceptación mutua de la colaboración, no hay coautoría, sino

responsabilidad individual independiente si efectivamente se presta (RLJ
106); y si alguien ofrece su colaboración, pero ella no es aceptada ni pres-
tada efectivamente, hay un hecho impune en ese ofrecimiento (tentativa de
coautoría).
iii) Es posible la coautoría inmediata y también la mediata, en la medida
que sus formas de realización son susceptibles de división del trabajo: p. ej.,
en una cadena de mando formalizada o en el acuerdo de varios con el objeto
de forzar o instrumentalizar a otro mediante engaño o prevalimiento para
la comisión de un delito, dividiéndose el trabajo al efecto (SCS 30.5.1995,
Rol 30174-94, Caso Letelier).
iv) No es posible la coautoría negligente, pero sí la omisiva dolosa, según
el acuerdo que se hubiese adoptado.
v) En los delitos especiales propios, todos los coautores responden al
mismo título, siendo posible la división del título en los impropios.

B. Coautoría derivada del hecho de tomar parte en la ejecución (art.

15 N.º 1)
Casuísticamente, se afirma que toman parte en el hecho de manera in-
mediata y directa quienes, estando de acuerdo en la muerte del ofendido,
lo golpean conjuntamente, aun cuando no se sepa quién de ellos lo ultima;
y en una violación se han considerado coautores tanto a quienes ejercen
la fuerza contra la víctima, aunque no la penetren sexualmente, como a
quienes realizan esa conducta (Etcheberry DPJ II, 26, y IV, 176, respectiva-
mente. Sin embargo, en un sentido todavía más estricto que la propia teoría
formal, una antigua y aislada SCA Talca, estimó únicamente como cómplice
del delito de violación al “que aprieta la garganta y sujeta los brazos a la
mujer que otro trata de violar” [RLJ 108]).
Pero la ley considera también que “toman parte” en la ejecución del deli-
to —aunque no de manera inmediata y directa— quienes, sin realizar parte
alguna del tipo legal, colaboran a ello “impidiendo o procurando impedir
que se evite”. Aquí la ley atiende a un concepto material de hecho colectivo
en el cual se toma parte, cuya división del trabajo supone que unos realizan
directa e inmediatamente los elementos del tipo penal y otros contribuyen
a esa realización dándoles protección. Así, la jurisprudencia ha considerado
coautor por esta vía al vigilante (el “loro”) concertado previamente para
un atraco; al vigilante que se para en la puerta mientras se comete una
violación; y a quien, presenciando la lucha que dio lugar a un homicidio,
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 525

ahuyenta al perro de la víctima que trata de defenderla de quien la agrede

(SCS 12.3.1928, GT 1928, 1er Sem., N.º 76, 397; SCA Talca 8.5.1914, GT
1914, 1er. Sem., N.º 230, 636; y Etcheberry DPJ II, 30).
Pero se discute la calificación de la intervención de quien, sin estar con-
certado, impide o procura impedir que el delito se evite por cualquier razón
de carácter personal (la esperanza de una recompensa, p. ej.). A nuestro jui-
cio, en tales casos, se trataría de una forma de cooperación no comprendida
en el art. 15 y, por tanto, de complicidad del art. 16, pues sin concierto no
es posible tomar parte en un hecho (o. o. Winter, “Esquema”, 85, quien no
ve en la literalidad del texto una razón para esta distinción).

C. Coautoría derivada del concierto para la ejecución (art. 15 N.º 3)

A nuestro juicio, estos son casos donde el carácter extensivo de las reglas
del art. 15 aparece con mayor claridad, pues difícilmente pueden consi-
derarse como “tomar parte” en la ejecución total o parcial de un tipo pe-
nal según su descripción formal, incluso en los casos en que la ella parece
apuntar únicamente a la causación de un resultado. Por eso, entendemos
ahora que, salvo por la voluntad de limitar su alcance, son insuficientes los
esfuerzos para agregar a la exigencia legal del concierto requisitos de rele-
vancia, entendidos como aportes funcionales que importen un dominio del
hecho, sean esenciales para su ejecución o constituyan actos ejecutivos “en
un sentido amplio” (Soto P., “Autor”, 49; Mañalich, “Condiciones”, 477; y
Hernández B., “Comentario”, 402, respectivamente). Todos estos criterios
adolecen del mismo problema: son conceptos ajenos a la regulación legal,
de carácter subjetivo, dependientes únicamente del acuerdo que se tenga
sobre qué es lo ejecutivo, funcional, relevante, esencial, etc.
Los casos que trata este número son los siguientes:

a) Facilitar los medios con que se comete el delito (art. 15 N.º 3, primera
parte)
Para la punibilidad a este título, según el art. 15 N.º 3, es necesario,
además del requisito subjetivo del concierto previo o acuerdo de división
del trabajo, que, objetivamente, el medio facilitado haya sido empleado en
la ejecución del delito concertado o, al menos, sea el medio empleado en el
comienzo de la ejecución del delito: si A facilita a B un cuchillo para dar
muerte a C, es considerado autor tanto si B mata a C con ese cuchillo como
si, durante la refriega, B suelta el cuchillo facilitado por A y da muerte a C
526 Manual de derecho penal chileno - Parte general

con la propia arma del occiso. Por ello podemos incorporar en este número
al financista, esto es, quien provee de los recursos con que se adquieren los
medios para la comisión del delito; y también a nuestro criollo autor inte-
lectual: el que, sin ejecutar directamente la conducta típica, ha planificado y
organizado su realización, facilitando con esa organización los medios para
su ejecución.
La extensión de la coautoría en estos casos a supuestos que podrían
considerarse actos preparatorios impunes de un agente individual (portar
o entregar los instrumentos con que se comete el delito, antes de que se
haya dado comienzo a su ejecución), se justifica por el mayor peligro de
consumación que importa la actuación concertada o conjunta. Pero, para
evitar una extensión indebida de la punibilidad, al no existir la tentativa de
coautoría, la sanción de estos hechos solo se permite si el que ha recibido el
medio ha dado comienzo a la ejecución del delito.
En cambio, si B no emplea en ningún momento el arma facilitada por A,
ni los recursos facilitados por el tercero para adquirirla o no ejecuta el plan
diseñado por el autor intelectual en una forma más o menos reconocible (lu-
gar, momento y modalidad de ejecución, por lo menos), la responsabilidad
de A solo podría calificarse como complicidad del art. 16, si se estima que
esas son formas de cooperación en el hecho punible “por actos anteriores”,
que contribuyen a su realización y el que recibe la cooperación las acepta.
En el extremo, si objetivamente se trata solo de una tentativa de partici-
pación que no contribuye en modo alguno a la realización del tipo penal ni
es aceptada por el autor, no sería punible ni como autoría ni como complici-
dad: en Chile se castiga la participación en la tentativa, pero no la tentativa
de participación.

b) Presenciar el hecho sin tomar parte directa en su ejecución (art. 15 N.º

3, segunda parte)
La ley reconoce aquí expresamente el peligro de realización que supone
el “apoyo moral” de los concertados, pues no es necesario ejecutar ningún
hecho material diferente a encontrarse en el lugar del delito como parte del
acuerdo de división del trabajo (SCA Temuco 4.10.1969, RDJ 66, 272).
Además, según la jurisprudencia, no es necesario siquiera que el partícipe
considerado autor a estos efectos presencie toda la ejecución (SCS 7.5.1954,
RDJ 51, 49).
Ello, por cuanto la existencia de ese acuerdo o concierto transforma la
presencia en el lugar de los hechos en aseguramiento o respaldo para su rea-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 527

lización, sin que se requiera acreditar un dominio funcional del hecho o ca-
pacidad para, al menos, evitar su realización (SCA Antofagasta 14.10.2004,
Rol 144-04; y SCS 12.5.2014, Rol 6247-14).
Naturalmente, la sola presencia física en el lugar del delito, sin concierto
previo es completamente ajena al hecho e impune, como lo sería la de los
simples testigos (SCA Talca 28.3.1935, GT 1935, N.º 90, 449). Pero, si se
trata de un vigilante casual o un compinche que se integra fortuitamente al
hecho, sin previo acuerdo para su realización, pero apoyando con su pre-
sencia a los que lo ejecutan (p. ej., rodeando a la víctima y dando vítores
mientras otro la hiere o golpea), su presencia sí sería punible al menos a
título de complicidad del art. 16.

§ 8. Participación. Principios generales

La ley considera también la posibilidad de sancionar, a título de autor
(inductor), cómplice o encubridor, a los que intervienen en un hecho aje-
no individual o colectivo, siempre que la forma de conducta empírica que
desplieguen cumpla con alguno de los requisitos de tipicidad de los arts.
15 N.º 2, 16 o 17, respectivamente. A ellos se añaden los partícipes en un
hecho colectivo cuya forma empírica de contribución al hecho no esté com-
prendida en los N.º 1 y 3 del art. 15, que pueden ser castigados a título de
complicidad del art. 16. En la interpretación de estas disposiciones se han
desarrollado los siguientes principios generales que, como tales, están suje-
tos a corrección y especificación en cada forma de participación particular:

A. Exterioridad
La tipicidad de las diferentes formas de responsabilidad por un hecho aje-
no exige su manifestación exterior como un hecho punible, esto es, que al me-
nos se encuentre en grado de tentativa (art. 7), pues la ley chilena no castiga la
tentativa de participación en un delito (art. 59). En Alemania, en cambio, una
forma de tentativa de participación, que incluye el ofrecerse a colaborar en un
hecho ajeno, se encuentra en el § 30 StGB (parágrafo Duchesne).

B. Accesoriedad
El hecho del colectivo o ajeno en que se participa no solo debe exterio-
rizarse como un hecho punible, al menos en grado de tentativa, sino que,
528 Manual de derecho penal chileno - Parte general

además, debe ser antijurídico, esto es, que no concurran causales de justi-
ficación, pues se afirma que no es posible ser responsable penalmente por
participar en un hecho lícito. Este es el llamado criterio de accesoriedad
media, por contraposición a la máxima, que exige punibilidad del autor; y
la mínima, que se basta con la tipicidad objetiva del hecho.
En consecuencia, por regla general, no habría responsabilidad por parti-
cipar en un hecho ajeno justificado: quien entrega el arma a quien se defien-
de legítimamente no responde por la muerte del agresor. Sin embargo, la ley
establece ciertas excepciones relevantes: i) Si dos defienden a un tercero y
uno de ellos ha participado en la provocación previa o lo hace por vengan-
za, odio u otro motivo ilegítimo, el hecho no está justificado para él, pero sí
para quien no ha provocado ni actúa por motivos ilegítimos (art. 10 N.º 5
y 6); ii) Si un mismo mal es apartado por varios conjuntamente cometiendo
un delito, solo quienes no tienen obligación de soportarlo están exentos de
responsabilidad (art. 10 N.º 11); y iii) Si existe otra causa ilegítima en la
justificación, la ilegitimidad solo afecta a la persona a que se refiere.

C. Convergencia y culpabilidad
Conforme a este principio, para que exista participación se requeriría
una convergencia subjetiva, entendida como una coincidencia de volunta-
des o dolo común. Sin embargo, según la ley chilena, esta coincidencia no
exige un acuerdo, el que solo se requiere en los casos de coautoría del art.
15 y de complicidad concertada del art. 16.
Por otra parte, la coincidencia en el contenido del dolo tampoco se re-
quiere en todos los casos. Desde luego, los encubridores no pueden querer
hechos del pasado (dolo subsequens). Y los inductores tampoco pueden
querer lo que depende del inducido, pues no está verdaderamente bajo su
poder ejecutarlo o no, aunque sí es razonable pensar que exista al menos
una coincidencia entre el contenido de voluntad del dolo del inducido y el
deseo del inductor de que esa voluntad se materialice, admitiéndose inclu-
so la inducción con dolo eventual. Tampoco tendrá posibilidad de querer
verdaderamente el hecho el simple cómplice que coopera con otro en la
esperanza de que ejecute un hecho que desea, pero para cuya realización no
se han concertado.
Por tanto, parece más adecuada a la legislación nacional la propuesta
de reemplazar la idea del dolo común o acuerdo de voluntades por la exi-
gencia subjetiva del conocimiento que la propia actuación “importa una
colaboración en tal hecho” (Novoa PG II, 152). En efecto, la culpabilidad
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 529

del partícipe en un hecho ajeno solo puede consistir en un hecho psicológi-

co relativo a los actos propios de su participación, pero no se exige que el
resto de los responsables conozcan o acuerden esta colaboración. Además,
supone al menos la aceptación por parte del partícipe de la realización del
hecho ajeno o colectivo.
Como consecuencia de lo anterior, el exceso o desviación del autor o de
los coautores respecto de lo conocido y aceptado por el partícipe no agrava
su responsabilidad: el que instiga a cometer un delito responde del delito
instigado y no del exceso, como si se indujera a un hurto y se cometiese un
robo, a menos que exista dolo eventual o aceptación respecto de ese exceso
(RLJ 11).
Un problema más sutil es el caso de la desviación a un delito de menor
cuantía, como sería el caso de quien contrata a una persona para cometer
un parricidio que no se lleva a efecto porque el supuesto sicario lo engaña
y solo lesiona a la víctima sin intentar nunca darle muerte (Etcheberry DPJ
II, 8). Como causar la muerte necesariamente supone herir, quien realiza un
encargo de homicidio desviado por el inducido a un delito de lesiones, bien
podría ser calificado de inductor de las lesiones efectivamente realizadas
según el art. 15 N.º 2. Sin embargo, la solución es discutida, en la medi-
da que hacer menos de lo encargado pueda verse también una tentativa
de participación no aceptada, atendida la existencia de un desvío causal
relevante atribuible únicamente al pretendido mandatario (Hernández B.,
“Comentario”, 372).

§ 9. Inducción (art. 15 N.º 2)

A. Concepto
El art. 15 N.º 2 considera como autor, para los efectos de su sanción, a
quien “induce directamente a otro a ejecutarlo”. Según el Diccionario, ello
significa “mover a alguien a algo o darle motivo para ello”. Luego, induc-
tor es quien forma en otro la resolución de ejecutar un delito mediante la
persuasión, sin llegar a emplear intimidación, engaño o prevalimiento que
anulen la voluntad del inducido. Sus requisitos son los siguientes:
i) La inducción debe ser directa: Como forma de participación, excluye
tanto la inducción culposa (el comentario casual que se toma por “razón de-
finitiva” para delinquir) como la omisiva (la falta de respuesta a una pregun-
ta que el autor considera como “señal decisiva” para actuar). Tampoco hay
inducción cuando solo se ofrecen consejos vagos relativos a la conveniencia
530 Manual de derecho penal chileno - Parte general

de entregarse a la vida delictual ni cuando se hace una invitación genérica

a delinquir (SCA San Miguel 17.5.1989, RDJ 86, 59). Incluso en el caso de
quien hace alabanzas y elogios acerca del homicidio y sus ventajas sociales
o morales, tal apología no podría considerarse una inducción mientras ellas
no se dirijan a persuadir a otro directamente a cometer el homicidio de una
persona determinada, lo que explica la falta de responsabilidad del profesor
interpretado por James Stewart en La Soga, de Alfred Hitchcock (1948);
ii) La inducción debe ser determinada: La ley sanciona al inductor
cuando forma en el inducido la decisión de cometer un delito determi-
nado, pero no la resolución genérica de dedicarse a la actividad criminal
o la aprobación, también genérica, de tales actividades, aunque pueda
calificarse de concierto (SCS 29.10.2013, RCP 41, N.º 1, 177, con nota
aprobatoria de C. Suazo). Por eso, no hay instigación a la instigación o
a la simple complicidad. Sin embargo, se acepta que la ley no exige una
instigación expressis verbis: lo que importa es que se actúe positivamente
o se emitan expresiones dirigidas a formar en el tercero la resolución de-
lictual, aunque ésta no se concrete exactamente del modo que pretendía el
inductor. En consecuencia, parece posible afirmar incluso la inducción con
dolo eventual, como en los hechos se resolvió al admitir la inducción a un
homicidio en la instigación a agredir y golpear a otros con palos para no
dejarlos pasar a un lugar determinado (SCS 3.1.1973, RCP 23, 63), y en
la planificación de un robo en un lugar determinado, conociendo las ru-
tinas de sus habitantes y teniendo en cuenta la posibilidad de enfrentarse
con alguno de ellos (SCS 2.5.2011, Rol 2095-11, con comentario crítico
de Hernández B., “Crimen por encargo”, 269, sobre la base de que, en el
caso concreto, habría más bien un exceso del inducido por cambio cons-
ciente del objeto del hecho); y
iii) La inducción debe ser eficaz: Quien antes de los hechos constitutivos de
la supuesta inducción ha resuelto cometer el delito no puede ser inducido por
otro (inducción imposible), y quien no resuelve su ejecución tras ellos tam-
poco (inducción fracasada). En ambos casos el supuesto inductor es impune,
según nuestra ley, salvo que la tentativa de inducción consista en la proposi-
ción de ejecutar conjuntamente el delito y esa proposición sea especialmente
punible (art. 8).
El problema del exceso en la inducción (se persuade a cometer un delito,
pero se comete otro diferente) se resuelve en nuestra jurisprudencia con refe-
rencia a la subjetividad de los intervinientes o principio de convergencia de
los intervinientes, ya explicado. Así, en el caso de la muerte de Gilda, hija de
Rigoletto a manos del sicario Sparafucile, contratado por aquél para dar muer-
te al amante de aquella, el Duque de Mantua, debiera resolverse atendiendo
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 531

al contenido subjetivo del hecho y su desarrollo objetivo posterior: el encargo

consiste en dar muerte a una persona (su identidad es irrelevante para el tipo
de homicidio), por lo que el error en la ejecución (el mal recae en persona dis-
tinta a la que se propuso ofender) no afecta la calificación del hecho. Ambos
responden del homicidio calificado por precio o recompensa, pues sin el en-
cargo el sicario no hubiese ejecutado esa muerte motivada crematísticamente.
Dado que el sicario no comete femicidio (desconoce el sexo de la víctima y su
relación con el mandante), solo comete homicidio calificado y no se comuni-
ca al padre de la víctima la circunstancia que agravaría su responsabilidad.
No obstante, la solución presentada no es pacífica en la doctrina comparada,
donde, admitido que el cambio de plan por el sicario altera sustancialmente
el curso causal del delito contratado, las propuestas de solución pasan desde
considerar el encargo de Rigoletto solo como delito tentado para el inductor y
consumado para el inducido; delito imprudente para el inductor y doloso para
el inducido; inducción fracasada castigada como proposición, siempre que la
proposición para cometer homicidio sea punible, como en España, pero no
en Chile; o solo tentativa de inducción, punible como tal en Alemania, § 30.1
StGB, pero no en la tradición hispana (Tamarit, Casos, 97).

B. Formas especiales de inducción

A pesar de las críticas que se plantean sobre la indeterminación de los
contornos típicos de la inducción a partir de los textos codificados por es-
timarla contraria al principio de legalidad (Rusconi, “Instigación”, 15), en
nuestra tradición hispana existe de antiguo una doctrina que permite su
concreción en al menos tres casos: i) la orden; ii) el acuerdo; y iii) el consejo
(Pacheco CP, 272).

a) La orden
Ya vimos que en contextos formalizados de obediencia disciplinaria y
todos los demás donde existe tal contexto de prevalimiento o engaño que
puede llevar a anular la voluntad del inducido, la orden es una forma de au-
toría mediata. Como inducción que no es autoría mediata queda entonces
reservada a los supuestos en que existen relaciones de dependencia que no
anulan la voluntad del inducido, como en las laborales públicas o privadas,
profesionales y familiares entre adultos, donde la orden persuade a la comi-
sión de un delito por la esperanza que tiene el inducido de recibir recompen-
sas por su docilidad de parte del que ordena o la institución o empresa de
que forma parte, aunque nada se le haya prometido expresamente.
532 Manual de derecho penal chileno - Parte general

b) El acuerdo
La instigación mediante acuerdo o pacto no consiste en el concierto pa-
ra delinquir propio del hecho colectivo (la división del trabajo), sino en
persuadir, convencer o encargar a otro la comisión de un delito mediante
la promesa de una retribución o la esperanza de un beneficio económico o
de cualquier naturaleza, incluyendo los de carácter sexual: “Mefistófeles al
lado de Fausto” (Pacheco CP, 272).
Instigado e instigador están en este caso, además, sujetos a la agravante
de cometer el delito mediante precio, recompensa o promesa (art. 12, 2.ª), a
menos que se trate de un homicidio calificado del art. 391 N.º 1, caso en el
cual no opera la agravante, inherente a la descripción del delito.
No es necesario para probar la agravante ni la instigación que se ha-
ya dado o entregado siquiera parte de lo prometido, del precio o de la
recompensa.

c) El consejo
Por lo común el consejo “no llega hasta la inducción” y es impune: decirle a
uno que sería conveniente robar para satisfacer una necesidad y a otro que un
hombre de honor debería vengar las afrentas sufridas no es inducir. Sin embar-
go, “las circunstancias del tiempo, de la ocasión y de las personas, son decisivas
en este punto; y el mismo que en otro caso rechazara preceptos —y desdeñara
ofertas—, tal vez se habrá dejado impeler por un mero consejo” (Pacheco CP,
273). El consejo, como persuasión mediante engaño, aprovechando las pasio-
nes y debilidades de los otros, aparece con claridad en la forma en que Yago
desarrolla su plan para arruinar a Otelo, convenciéndolo de la infidelidad de
Desdémona; y vengarse de Casio, convenciendo a Rodrigo de que le de muerte
para acceder al agradecimiento de Otelo (Tamarit, Casos, 110).

§ 10. Complicidad (art. 16)

A. Concepto
La complicidad del art. 16, como forma de responsabilidad individual
por un hecho colectivo, exige cooperar a la ejecución del hecho por actos
anteriores o simultáneos, sin que ellos puedan calificarse de autoría, según
el art. 15. En los delitos permanentes, como el secuestro o la substracción de
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 533

menores, la cooperación puede prestarse en cualquier momento del tiempo

en que se mantiene el estado antijurídico.
Se trata de una figura “residual” (Garrido DP II, 418). Ello significa, en
primer lugar, que, tratándose de la participación en un hecho colectivo, no
existe aquí una diferencia a nivel de subjetividad entre los partícipes sancio-
nados como autores y los cómplices (el concierto), pero sí en la valoración
que hace la ley de su contribución objetiva al hecho, al no coincidir con
alguna de las formas empíricas que describe como modos de contribución a
título de autor el art. 15 N.º 1 y 3. Y, en segundo término, que fuera de esos
casos de participación en un hecho colectivo no sancionados como autoría,
se sancionan también como complicidad hechos donde no hay concierto,
pero sí conocimiento de la contribución causal al hecho de otro u otros.

B. Casos especiales de complicidad

La constatación de que cuando hay varios intervinientes en un hecho
ello es producto, en la generalidad de los casos, de un concierto previo o
hecho colectivo que se manifiesta en alguna de las formas del art. 15 N.º 1
y 3, se traduce en la correlativa poca presencia de grupos de casos reconoci-
dos jurisprudencialmente de verdadera complicidad no concertada. Hay, sin
embargo, casos en que la jurisprudencia tiende a aceptar sancionar a título
de complicidad supuestos que encajarían en las descripciones del art. 15,
N.º 1 o 3, animada más bien por un sentimiento de justicia o favorabilidad
(Etcheberry DPJ II, 43).
No obstante, entre los casos que sí pueden analizarse a la luz de la le-
gislación vigente, cabe destacar, por su carácter ilustrativo, los siguientes
grupos:

a) Complicidad concertada
De la limitación normativa nacional, que exige la ejecución de modalida-
des de conductas específicas para calificar a quien contribuye en un hecho
común como autor, se desprende que la responsabilidad individual por un
hecho colectivo no siempre se califica de coautoría, pues aunque exista con-
cierto previo, puede haber supuestos en los cuales la contribución al hecho
colectivo no se materialice en alguna de las formas previstas en el art. 15,
caso en el cual la ley chilena califica esa contribución de complicidad (art.
16): la mujer que, estando de acuerdo con el homicidio de su marido, indi-
ca a su amante el camino que su esposo toma diariamente, dato que aquél
534 Manual de derecho penal chileno - Parte general

utiliza para planificar y, en definitiva, matar al infortunado cónyuge, es san-

cionada como cómplice y no como autora pues, a pesar de existir concierto
previo para la comisión del delito, el medio que facilita para ejecutarlo no es
aquél con el que se comete materialmente (Etcheberry DPJ II, p. 43).
En cambio, no es cómplice, sino testigo, el que, sin concierto previo, pre-
sencia el hecho sin tomar parte directa en su ejecución.

b) Complicidad no concertada
Cómplices no concertados son quienes, sin ser instigadores, autores, in-
ductores o coautores, según el art. 15, cooperan en un hecho ajeno indivi-
dual o colectivo, por actos anteriores o simultáneos, con conocimiento de
los hechos que realiza y de su cooperación al que contribuye, sin previo
concierto, pero con aceptación de su contribución.
La ley no señala en qué han de consistir los actos de cooperación cri-
minal a título de complicidad, que no consisten en su inducción o en la
contribución a un hecho previamente concertado en alguna de las formas
previstas en el art. 15. Según el Diccionario, cooperar en este sentido sería
obrar favorablemente a los intereses o propósitos de alguien, por lo que
la complicidad no concertada solo puede consistir en una consciente con-
tribución causal al interés ajeno de realización de un tipo penal. Luego, la
forma de la contribución dependerá de la configuración de cada delito en
la parte especial y del modo que se desarrolle empíricamente su realización,
no pudiéndose afirmar categóricamente que se excluya sino solo los pensa-
mientos no exteriorizados: bastará la facilitación no concertada de medios
o instrumentos para cometer el delito o el simple apoyo intelectual o moral
expresado, que no llega a ser concierto, siempre que contribuya o haga más
expedita la realización del hecho y exista consciencia y aceptación de tal
contribución, como sería el caso de la oferta de encubrimiento aceptada
(Labatut/Zenteno DP I, 201; Novoa PG II, 192). Otros casos paradigmá-
ticos serían el del vigilante no concertado, contratado para avisar de la
llegada de la policía o terceros, pero sin conocimiento del delito que de ese
modo se procura impedir; y el de quien, en el transcurso de una disputa
espontánea, entrega a uno de los combatientes el cuchillo con que ultima
a su contendor, sin concierto previo (SCS 10.4.1952, RDJ 49, 85). Pero
no parece corresponder a este concepto el de quien conduce el vehículo al
que se sube el autor de un disparo que mata a otro para huir del lugar del
hecho, por más que el vehículo se encontrase en el sitio del suceso si no
había concierto previo para el disparo ni facilitar la huida, caso en el cual
estaríamos ante un encubrimiento del art. 17 N.º 3, aunque se haya dado
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 535

comienzo a la marcha del vehículo inmediatamente después de los disparos

(SCS 15.12.2015, RCP 43, N.º 1, 337, con nota crítica de A. García, por
haberse estimado complicidad y no encubrimiento).

c) Complicidad por omisión

Finalmente, en cuanto a la complicidad por omisión en un hecho impu-
table a terceros, como la madre que no impide que su conviviente golpee
a sus hijos; mientras la jurisprudencia la rechaza, la doctrina parece admi-
tirla (SCS 2.5.2001, Rol 2419-00, con nota reprobatoria de M. Ossandón,
“Madre inactiva”, 59). Para nosotros, parece llevar razón la jurisprudencia,
pues el art. 16 se refiere expresamente a “actos”, anteriores o simultáneos,
sin dejar los espacios de equivalencia para la omisión que ofrecen aquellos
delitos que se definen únicamente como de resultado.

d) Complicidad y acciones neutrales

Acreditándose el conocimiento de la contribución al hecho ajeno y su
aceptación por quien lo ejecuta, ley chilena no excluye de responsabilidad
a quien ejerce un rol social determinado, como quiere la doctrina funciona-
lista tributaria de Jakobs en los casos del taxista que transporta al asesino
conociendo su propósito o el estudiante de medicina que, como camarero,
sirve un plato que sabe contiene venenos o sustancias nocivas que otro ha
puesto, las que reconoce por sus estudios en la materia (Piña, Fundamentos,
362). Ello, por cuanto si algún lugar tiene el rol social en la apreciación de
eximentes de responsabilidad, es a través de la justificante del art. 10 N.º 10
y no parece legítimo ejercer el oficio de taxista o de camarero para facilitar
la comisión de homicidios ni se ha demostrado por quienes ofrecen esta
clase de soluciones que esa cooperación esté exigida por la lex artis o los
códigos de ética de tales oficios (así también, Viveros, 672).

§ 11. Encubrimiento
A. Tipicidad
Conforme al art. 17, son encubridores los que, “con conocimiento de la
perpetración de un crimen o de un simple delito o de los actos ejecutados
para llevarlo a cabo, sin haber tenido participación en él como autores ni
como cómplices, intervienen, con posterioridad a su ejecución”, de algu-
536 Manual de derecho penal chileno - Parte general

na de las formas que taxativamente señala en sus cuatro numerales: apro-

vechamiento (N.º 1), favorecimiento real (N.º 2), favorecimiento personal
ocasional (N.º 3), y favorecimiento personal habitual (N.º 4).
Mientras en el sistema del common law estas formas de participación en
el hecho ajeno subsisten como formas de complicidad tras el hecho, en el
continental han ido desapareciendo de los Códigos, transformándose en fi-
guras autónomas de obstrucción a la justicia, como desde hace medio siglo,
de lege ferenda, propone nuestra doctrina (Etcheberry, “Encubrimiento”,
295). Así se contempla en todos los Proyectos y Anteproyectos desde 2005
en adelante.
Entre tanto, las limitaciones de las formas empíricas de encubrimiento
del art. 17, que, entre otros supuestos, no sanciona la omisión de denuncia
ni el encubrimiento negligente (SCA Iquique 6.5.1920, GT 1er. Sem., N.º
80, 399 y SCS 23.9.1946, GT 1946, 2.º Sem., N.º 52, 314, respectivamente),
han llevado a la creación de figuras especiales tendientes a llenar las reales
y supuestas lagunas de punibilidad que ellas dejarían: los delitos de omisión
de denuncia del art. 175 CPP, obstrucción a la investigación de los arts. 269
bis y ter, la receptación del art. 456 bis-A, y el lavado de dinero del art. 27
Ley 19.913. Incluso ya el propio Código ha debido independizar completa-
mente del delito que se encubre el caso del favorecimiento personal habitual
(art. 17 N.º 4), donde junto con no exigir en el encubridor que conozca los
delitos de quienes acoge, le impone una pena completamente autónoma en
el art. 52. En caso de que respecto de un mismo encubridor se acrediten
distintas formas de encubrimiento, tanto del art. 17 como de las figuras
especialmente creadas, se debe aplicar únicamente la modalidad que consi-
dere, por su mayor penalidad, el conjunto de las situaciones concurrentes.
Sus requisitos comunes son:
i) Solo hay encubrimiento de crímenes y simples delitos, aunque su for-
ma de realización se encuentre en grado de tentativa o frustración. No
hay encubrimiento de faltas, aunque así lo admite un antiguo fallo (SCA
Valparaíso 22.12.1926, GT, 2.º Sem., N.º 105, 480). En cambio, sí hay en-
cubrimiento de cuasidelitos que, en atención a su pena pueden clasificarse
como simples delitos para estos efectos (SCS 11.4.1945, GT, 1er Sem., N.º
24, 136);
ii) Solo hay encubrimiento con posterioridad a la comisión del hecho
(SCS 19.5.1941, GT 1er. Sem. N.º 34, 188). Los autores y cómplices so-
lo responden a ese título: el inductor que oculta el arma homicida solo
responde con la pena del autor por el art. 15 N.º 2. Y quien se concierta
previamente al hecho, ofreciéndose a ocultar el arma, tampoco es encubri-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 537

dor, sino coautor o cómplice concertado, según las formas concretas de su

intervención. Sin embargo, un fallo de mayoría consideró encubrimiento un
caso de concierto para el beneficio posterior de una especie animal hurtada,
aunque el voto disidente estimó, correctamente, que el concierto en ese caso
transforma a todos en coautores del art. 15 N.º 3 (SCS 14.12.1938, GT
1938, 2.º Sem., N.º 56, 250); y
iii) Se excluye el autoencubrimiento punible. Esta regla se extiende a los
casos de encubrimiento sancionados como delitos autónomos o formas es-
peciales de agotamiento del delito: así, castigado A como autor del delito de
tráfico ilícito de estupefacientes, no puede serlo como autor del de lavado de
dinero proveniente exclusivamente de su propio tráfico; lo mismo vale para
el autor del robo, quien no puede ser castigado a su vez como receptador del
art. 456 bis A; ni el autor de homicidio puede castigarse como obstructor
de la investigación del art. 269 bis o por el delito de inhumación ilegal del
art. 320. Sin embargo, si el delito encubierto no puede sancionarse por cual-
quier causa, incluyendo la insuficiencia probatoria, resurge la posibilidad de
castigar al agente únicamente por el delito especial de encubrimiento que se
pueda probar, lo que sucede frecuentemente en los casos de lavado de dine-
ro y receptación. También surge la posibilidad de castigar conjuntamente el
delito principal y el que sirve para encubrirlo, si esa forma de encubrimiento
tiene una significación autónoma: quienes lavan dinero procedente de su
actividad criminal y la de terceros, para obstruir la investigación imputan
a inocentes o, tras la inhumación ilegal, violan la sepultura en que la han
practicado, responden por todos los delitos cometidos.

B. Culpabilidad en el encubrimiento
Conforme señala el encabezado del art. 17, en los casos de sus N.º 1, 2
y 3, el encubridor no solo ha de conocer y querer la realización de los actos
propios que realiza, sino también debe tener “conocimiento” de la perpetra-
ción del hecho delictivo determinado que se encubre o de los actos ejecuta-
dos para llevarlo a cabo (RLJ 116). Según nuestra jurisprudencia, incluso es
posible admitir el encubrimiento, aunque no se sepa la identidad del autor
del delito, con tal que se conozca el hecho realizado y, por lo mismo, es pu-
nible, aunque se desconozcan detalles materiales irrelevantes o las circuns-
tancias que solo modificarían la responsabilidad criminal (SCS 3.6.1935,
GT 1935, 1er Sem., N.º 65, 301). Este conocimiento puede presentarse en
forma similar al dolo eventual, esto es, representación de la posibilidad de su
existencia y su aceptación como una alternativa indiferente (Cury y Matus,
“Comentario”, 250). Luego, quien oculta el arma de lo que cree fue solo un
538 Manual de derecho penal chileno - Parte general

disparo que causó heridas en la víctima, es imputable a título de encubridor

de lesiones respectivas, pero no del homicidio eventualmente cometido y
que desconocía, a menos que haya aceptado esa posibilidad. Por otra parte,
el conocimiento de la perpetración del crimen o simple delito debe existir en
el momento en que se realiza la conducta descrita como encubrimiento por
la ley. Un conocimiento posterior hace la conducta impune, salvo que los
actos de encubrimiento se encuentren todavía en desarrollo y el agente per-
sista en ellos: así, quien recibe un arma con encargo de guardarla, no comete
encubrimiento si no sabe que ella fue el instrumento con el que se cometió
un homicidio; pero adquiere responsabilidad penal si, con posterioridad, le
llegan noticias de tal hecho y persiste en mantenerla oculta.

C. Las formas de encubrimiento

a) Aprovechamiento
El N.º 1 del art. 17 considera encubridores a los que actúan, con pos-
terioridad a la ejecución del delito, “aprovechándose por sí mismos o fa-
cilitando a los delincuentes medios para que se aprovechen de los efectos
del crimen o simple delito”. Aprovecharse significa obtener una utilidad o
ganancia pecuniaria, de los efectos del crimen o simple delito, esto es, de su
objeto material y anexos (Etcheberry DP II, 103). Se discute si debe consi-
derarse también el aprovechamiento de su producto, indirecto o sustitutivo,
siendo dominante la doctrina que rechaza esta posibilidad (o. o. Novoa PG
II, 196).
El aprovechamiento puede ser para beneficio del propio encubridor
(“por sí mismo”) o para beneficio del delincuente, “facilitándole los me-
dios” para ello, mediante una conducta de “cooperación directa y de im-
portancia”, excluyéndose de este caso “los meros consejos” (Actas, Se. 127,
225), exclusión que puede extenderse a toda forma de auxilio moral o inte-
lectual posterior al hecho y aun la posibilidad de una comisión omisiva del
encubrimiento.
El móvil puramente crematístico de estas conductas justifica que ésta
sea la única forma de encubrimiento que no está cubierta por la presunción
de derecho de inexigibilidad de otra conducta, en atención a la relación de
parentesco, del inc. final de este art. 17.
Por otra parte, las limitaciones para la sanción del aprovechamiento pro-
pio de los efectos de un delito de un tercero, particularmente la exclusión
del aprovechamiento directo y del imprudente, no se aplican a las figuras
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 539

autónomas de receptación del art. 456 bis A y de lavado de activos del art.
27 Ley 19.913.

b) Favorecimiento real
Consiste en ocultar o inutilizar el cuerpo, los efectos o instrumentos del
crimen o simple delito para impedir su descubrimiento. Se trata de evitar
poner en lugares donde no se puede acceder fácilmente, destruir o alterar
para que pierdan su valor probatorio los rastros o huellas que deja el delito
en el objeto material o cosa sobre la que recae, en su lugar de realización
(el cuerpo del delito), su producto (los efectos) o los instrumentos o medios
utilizados en su ejecución, pero sin que ello implique necesariamente que
tales objetos pierdan su existencia o utilidad.
La ocultación o destrucción de los rastros o huellas del delito ha de ser
activa y debe producirse antes de su descubrimiento por la justicia (RLJ
122). Una vez descubierto el hecho, no hay encubrimiento, pero podría ha-
ber obstrucción a la justicia (art. 269 bis y ter). La ocultación por omisión
solo es punible como omisión de denuncia de los arts. 295bis CPP, 175 CPP
y 13 Ley 20.000, respecto de quienes se encuentran obligados a hacerla.

c) Favorecimiento personal ocasional

Consiste en albergar, ocultar o proporcionar la fuga del culpable (art.
17 N.º 3). La conducta del sujeto se endereza a la protección de los delin-
cuentes y por tal motivo se habla de favorecimiento personal, agregándose
el adjetivo ocasional, para diferenciarlo del supuesto del N.º 4 del art. 17.
A diferencia del caso anterior, esta forma de encubrimiento no está limitada
por el hecho de haberse descubierto o no el crimen o simple delito de que
se trate, sino únicamente por el alcance de las reglas relativas a la evasión
de detenidos, que impone penas especiales para esa forma peculiar de fa-
vorecimiento personal (arts. 299 a 301). Pero aquí también la vía omisiva
solo sigue siendo punible en los casos especiales de omisión de denuncia y
tampoco hay encubrimiento del encubridor (Etcheberry DP II, 105).

d) Favorecimiento personal habitual

El art. 17 N.º 4, en relación con el art. 52 inc. 3, castiga con una pe-
na especial, no vinculada a algún crimen o simple delito determinado, a
quienes acogen, receptan o protegen habitualmente “a los malhechores, sa-
540 Manual de derecho penal chileno - Parte general

biendo que lo son, aun sin conocimiento de los crímenes o simples delitos
determinados que hayan cometido”. También se aplica dicha pena si a tales
malhechores se les facilitan los medios para reunirse u ocultar sus armas o
efectos, o se les suministran auxilios o noticias para que se guarden, preca-
ven o salven. Pese a esta abierta disociación del encubrimiento y el delito
que cometen los malhechores, el art. 59 no permite la sanción de la tentativa
ni la complicidad en esta clase de hechos, tratándolos como si fueran ver-
daderas formas de participación en un hecho ajeno y no los hechos propios
que describe.
En cuanto a las particularidades de esta forma de encubrimiento, la fa-
tigosa descripción de la ley contiene como rasgo esencial la habitualidad
de su realización, lo que significa que solo será punible quien lo realice dos
o más veces (Etcheberry DP II, 106). Finalmente, no exigiéndose el cono-
cimiento del crimen o simple delito perpetrado por los malhechores a que
se favorece, la ley exige, en cambio, que se conozca su calidad de tales, al
momento de su favorecimiento. Si es permanente (dar albergue, p. ej.), y el
conocimiento le llega al que alberga durante el lapso por el que se extiende,
habrá encubrimiento si se persiste en el favorecimiento y concurre además
la habitualidad (o. o. Etcheberry DP II, 106, en cuya opinión solo quien
está obligado a denunciar o perseguir al culpable podría considerarse que
“omite” cesar con el favorecimiento).

§ 12. Conspiración y asociación ilícita como formas

especiales de participación en un hecho colectivo
La legislación chilena contempla dos formas o modos de responsabilidad
individual por la participación en un hecho colectivo, distinguibles de la
conjura o coautoría en general por el hecho de que no se exige la realiza-
ción del delito o delitos acordados para su sanción: la conspiración (art. 8),
cuyos detalles hemos explicado en el apartado relativo al iter criminis, lugar
al que aquí nos remitimos, y la asociación ilícita. En ambos casos, existe
un nexo o vínculo entre los intervinientes en el hecho colectivo que lo hace
aparecer como tal: la existencia de un acuerdo de voluntades o concierto
para la ejecución de un delito determinado (conspiración) o indeterminados
(atentar contra el orden social, contra las buenas costumbres, contra las
personas o las propiedades: asociación ilícita, art. 292). En este último caso,
el concierto abarca también el acuerdo para organizar una asociación con
ese objeto. El art. 411 quinquies CP y los arts. 2 N.º 5 Ley 18.314, 28 Ley
19.913, 16 Ley 20.000 y 15 Ley 20.357, castigan también especialmente
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 541

las asociaciones ilícitas establecidas para cometer delitos indeterminados

de tráfico de migrantes, trata de personas, terrorismo, narcotráfico, lavado
de dinero y genocidio. Y en todos los casos el fundamento de su sanción es
el mismo ya expuesto respecto de la conspiración: la mayor peligrosidad
de realización de un hecho que supone la existencia de un concierto entre
varios para ejecutarlo.
Sin embargo, es discutible que nuestra formulación legal, aún con el
apoyo de la conspiración del art. 8 tenga la “capacidad de rendimiento”
esperada para lograr la imputación del más alto grado de responsabilidad
en todos los supuestos de criminalidad organizada en la forma como se des-
criben y sancionan en el derecho internacional (Conspiracy, Joint Criminal
Enterprise, Co-perpetration), del cual toda la regulación especial citada es
tributaria, lo que supone tensiones que, probablemente, desemboquen en
discusiones acerca de la necesidad y conveniencia de modificaciones lega-
les en el mediano plazo para una completa adecuación de nuestro sistema
a esas categorías (Couso, “Organización”, 288). Es más, contra esa ade-
cuación juegan también interpretaciones ajenas al amplio texto legal y las
propias convenciones internacionales de las que las clases especiales de aso-
ciación ilícita son tributarias, que confunden los aspectos fenomenológicos
de la criminalidad organizada con los requisitos legales de la asociación
ilícita (v., como epítome de esta confusión, la SCA Santiago 30.3.2008, DJP
Especial II 857, con comentario crítico de A. Villalobos).
En nuestra legislación, el vínculo u organización que presupone una
asociación ilícita resulta exclusivamente o en primer lugar del acuerdo de
voluntades de sus miembros “en torno de un objetivo común que compren-
de la finalidad de cometer delitos” (Grisolía, “Asociación”, 76). Ello, por
cuanto se trata de un delito de expresión, el cual se comete “mediante una
declaración provista de contenido”: “el acuerdo de asociarse”, cuyo resul-
tado no es otro que el “quedar asociados” (Guzmán D., Estudios, 43). Por
eso, “a veces es difícil distinguir lo que es una asociación ilícita de un simple
concierto o conspiración para delinquir” (Etcheberry DP IV, 317), lo cual
explica las restricciones objetivas que ha impuesto la jurisprudencia: exis-
tencia de una estructura de mando, dirección, ciertos recursos y permanen-
cia en el tiempo (SCS 6.7.2015, RCP 42 N.º 4, 123). No obstante, se admite
la posibilidad de que ésta exista aun cuando la jerarquía se reemplace por
reglas vinculantes, o carezca de recursos propios y los asociados se preval-
gan de una organización lícita preexistente (p. ej., la DINA en el Ejército, la
DIPOLCAR en Carabineros y la estructura societaria en el caso de Colonia
Dignidad) reproduciendo su estructura jerárquica y empleando sus recursos
para la comisión de delitos, desviando sus fines (SSCS 8.7.2010, Rol 2596-
542 Manual de derecho penal chileno - Parte general

9, 29.12.2916, Rol 14312-16, entre otras favorablemente comentadas por

Couso, “Comentario”, 292. O. o., exigiendo no solo una estructura organi-
zacional sino también que ésta no provenga de una organización lícita, SCS
23.11.2012, RChDCP 2, N.º 1, 219, con nota crítica de J. Cabrera). Nuestra
jurisprudencia no ha afirmado, sin embargo, que una institución original-
mente lícita pueda calificarse in totto como ilícita, según la conducta ma-
terial de sus miembros, como se hizo en los juicios de Núremberg respecto
de los Dirigentes del Partido Nazi, la Gestapo, la SD y las SS (International
Military Tribunal - Major War Criminal, Sentencia de 31.8.1946).
Acreditada su existencia, la sola pertenencia a la asociación así confor-
mada es punible (Mañalich, “Organización delictiva”, 295; o. o. Carnevali,
“Comentario”, 382). Los arts. 293 y 294 distinguen entre instigadores y
jefes y los restantes miembros únicamente para la medida de la pena. El
problema especial de la colaboración a una asociación ilícita sin ser parte de
ella es resuelto parcialmente por el art. 295 bis, mediante la tipificación de
la omisión de denunciar su existencia; y, por otro lado, por el art. 294, que
sanciona a “los que a sabiendas y voluntariamente le hubieren suministrado
[a los asociados] medios e instrumentos para cometer los crímenes o sim-
ples delitos, alojamiento, escondite o lugar de reunión” (sobre esta última
figura, v. Londoño, “Casos Manos Blancas”, 339).
La asociación ilícita, en tanto expresión de una organización para delin-
quir, se distingue jurídicamente de la conspiración por su objeto: la comi-
sión de delitos indeterminados contra las personas, propiedades o seguridad
pública. En cambio, la conspiración siempre se refiere a un delito determi-
nado. Pero eso, mientras en la asociación ilícita los delitos particulares que
se cometen pueden sancionarse de manera independiente (art. 294 bis); la
conspiración, en cambio, no se sanciona si se da comienzo a la ejecución
del delito acordado. No obstante, ambas tienen en común la existencia del
desistimiento activo como defensa especialmente establecida para quien se
retira de la asociación y la denuncia ante la autoridad (arts. 8 y 295). La
jurisprudencia ha empleado también el criterio de la indeterminación o no
de los delitos a cometer para distinguir la asociación ilícita de los casos de
agrupaciones delictivas que no llegan a constituirla y son especialmente
sancionadas por la ley como agravantes, como ocurre en el caso del art. 16
en relación con el 19 a) Ley 20.000 (SCA Santiago 7.8.2012).
Criminológicamente, la distinción entre conspiración y asociación ilícita
se refleja en que esta, cuando está vinculada a la criminalidad organizada,
“se sitúa en una violencia colectiva de carácter económico” que se caracte-
riza “por tener un patrón empresarial, y estar formada por grupos bien es-
tructurados y jerarquizados de personas, cuyo objetivo es el enriquecimien-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 543

to ilegal de sus miembros” (Soto M. y Nakousi, 23). Es importante destacar,

además, que “la criminalidad organizada es quizás la manifestación más
evidente de la nueva criminalidad propia de la globalización” (Carnevali,
“Criminalidad organizada”). Por ello un descuido en su tratamiento y per-
secución puede conducir a lamentables experiencias de estados fallidos o
casi fallidos, como las vividas con relación a las actividades mafiosas en el
sur de Italia y al narcotráfico en la Colombia andina y el norte de México.

§ 13. Responsabilidad penal de las personas jurídicas

A. Generalidades
Casi setenta años después de que se propusiera en el Proyecto de Código
penal de 1938 la introducción de la responsabilidad penal de las personas ju-
rídicas como regla general (Silva F.), la Ley 20.393, de 2009, la reconoció, pe-
ro únicamente para los delitos de lavado de activos, financiamiento del terro-
rismo y cohecho (art. 1), y respecto de personas jurídicas de derecho privado
y las empresas del Estado (art. 2). De esta forma, se decía que Chile cumplía
con las exigencias de diversos organismos y tratados internacionales, y par-
ticularmente con la Convención para combatir el Cohecho a Funcionarios
Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la
OCDE, enfrentando así una aparente situación de “irresponsabilidad or-
ganizada de sujetos individuales que actuaban bajo el paraguas jurídico
de la persona jurídica” (Navas y Jaar, 1028). Posteriormente, su ámbito de
aplicación se ha ido ampliando al compás de cada modificación del Código
y leyes penales que apuntan a delitos de carácter empresarial, en el sentido
de poder ser cometidos en el seno de una actividad empresarial en principio
lícita: contaminación de aguas y pesca ilegal, negociación incompatible, re-
ceptación, apropiación indebida, administración desleal y delitos contra la
salud pública (art. 1 Ley 20.393, cuya última modificación, incorporando
el delito de ordenar a un trabajador infringir una cuarentena o medida de
aislamiento ordenada por la autoridad sanitaria —art. 318 ter CP—, es de
20.6.2020, Ley 21.240). Así, ha quedado para la historia la discusión sobre
la conveniencia político criminal de esta forma de responsabilidad penal (al
respecto, v. Künsemüller, “Societas”, y Novoa Z., “Alcances”, 313). Es más,
es posible asegurar que el catálogo de numerus clausus del art. 1 Ley 20.393
seguirá ampliándose con cada futura nueva reforma vinculada delitos de
carácter empresarial, hasta llegar a una regla general, como en los países del
common law, Francia y Holanda, de larga tradición en esta materia. Así se
anticipa, p. ej., tratándose de los llamados “ciberdelitos”, particularmente
544 Manual de derecho penal chileno - Parte general

de la pornografía infantil por internet, por la necesidad de implementación

del Convenio sobre Cibercriminalidad o Convención de Budapest, ratifica-
do por DS 83 /2017 (Scheechler, “Responsabilidad”, 39. Sobre la situación
en España, v. Nieto, “Responsabilidad penal”, 11). Sin embargo, no se han
presentado mociones ni ha habido intentos serios por ampliar el ámbito de
aplicación de la ley a las personas jurídicas de derecho público, que no sean
empresas del Estado (art. 2).
No obstante, con independencia del alcance legal de esta forma de res-
ponsabilidad penal, sigue siendo cierto que las personas jurídicas carecen de
psiquis y que la teoría del delito —como el CP mismo— se desarrolló entre
nosotros pensada para establecer los requisitos de la responsabilidad penal
de las personas naturales, únicas que actúan en el mundo real. De allí que la
responsabilidad penal de las personas jurídicas solo pueda entenderse como
atribución a ellas de consecuencias jurídicas por los delitos que cometen sus
directivos y empleados, cumpliéndose determinados requisitos, esto es, una
forma de responsabilidad por hechos de terceros (Guzmán D., “Personas
jurídicas”, 46).
Por ello la Ley 20.393 ha debido establecer las condiciones especiales
para hacer efectiva la responsabilidad penal de las personas jurídicas,
teniendo como presupuesto que su actuación en el mundo físico no pue-
de escindirse de la de las personas naturales que conforman sus órga-
nos, sus directivos y empleados. Y así, son las conductas (y la psique) de
esas personas naturales las que se imputan a la persona jurídica, siempre
que se cumplan los requisitos establecidos en alguno de los dos modos
de responsabilidad que reconoce: el del art. 3 (atribuida) y el del art. 5
(autónoma). Se señala que la originalidad de nuestra regulación en esta
materia radicaría en “la posibilidad” de “exonerar la responsabilidad pe-
nal a las personas jurídicas” de los delitos cometidos por sus directivos o
empleados “por diseñar e implementar modelos de prevención de delitos”
(“efectivos”, al menos “en abstracto”) y “así acreditar el cumplimiento
de sus deberes de supervigilancia y dirección”, eximente inexistente de
manera formal en el derecho comparado continental y en el anglosa-
jón, donde la adopción de tales modelos solo tiene efectos en la medida
de la pena y en la suspensión condicional de los procedimientos (Piña,
“Consideraciones”, 5. Sin embargo, tal carácter de eximente “anticipa-
da” no parece ser sostenible en un sistema de responsabilidad por el he-
cho, como veremos más adelante).
La ley distingue, además, la responsabilidad penal de las personas jurí-
dicas, cuya existencia y finalidades son lícitas en términos generales, de la
llamada criminalidad organizada, fenómeno criminológico donde las es-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 545

tructuras jurídicas aparecen como instrumentos de un grupo organizado

cuya existencia y finalidades son ilícitas. Este fenómeno, que también se
presenta en los ámbitos del terrorismo, el tráfico de drogas, armas y la co-
rrupción (Villegas, “Corrupción”, 51), se enfrenta legalmente no con la san-
ción penal de la persona jurídica, sino con la represión de las asociaciones
criminales por el solo hecho de existir (art. 292 CP y art. 16 Ley 20.000,
p. ej.), lo que tiene como consecuencia accesoria de la pena aplicable a las
personas naturales la “disolución de la persona jurídica” instrumentalizada,
sin necesidad de un proceso especial para determinar su responsabilidad
penal (art. 294 bis, inc. 2).
Sin embargo, subsisten importantes diferencias doctrinales en la ma-
teria, más allá de la que acabamos de anticipar acerca del efecto penal de
las planes y modelos de prevención. Así, en contra de la asimilación de
esta forma de responsabilidad como una derivada de hechos de terceros,
desde perspectivas funcionalistas hay quienes afirman que las empresas
podrían constituirse en personas en derecho y actuar por sí mismas, por
lo responderían penalmente por delitos cometidos en su seno como he-
chos autónomos y no por aquellos cometidos por sus directivos o em-
pleados (Artaza, Empresa, 329); mientras otros señalan que carecen de
capacidad comunicativa y, por tanto, no podrían ser personas para el
derecho penal ni menos cometer delitos o responder penalmente por ellos
(van Weezel, “Contra”, 114). Y respecto de los requisitos para estable-
cer esta forma de responsabilidad, hay quienes no creen posible que sea
posible aplicar las mismas categorías de responsabilidad a las personas
naturales y a las jurídicas, planteando la necesidad de establecer teorías
del delito paralelas (Mañalich, “Organización”, 297); pero otros afirman
que tales diferencias no existirían y que, incluso, sería posible distinguir
entre hechos dolosos y culposos de la persona jurídica (O. o. Szczaranski
C., Asunto, 121). En este sentido, incluso se propone que las personas
jurídicas son entes reales cuya responsabilidad se puede situar en el he-
cho anterior al cometido por sus directivos o subordinados, su “defecto
de organización”, que expresaría una actio liberae in causa: “la falta de
cuidado en un momento anterior que hubiese permitido evitar el hecho
delictivo” (Ackermann, “Doctrina”, 553, quien reproduce en este punto
el planteamiento de Tiedemann).
Por otra parte, la regulación plantea importantes problemas de aplica-
ción al no distinguir entre grandes y pequeñas empresas, muchas de ellas
de carácter individual e indistinguibles materialmente de sus propietarios y
controladores; y no diferenciar el estatus procesal de la persona jurídica del
de sus representantes, afectando su derecho a defensa y dejando sin solución
546 Manual de derecho penal chileno - Parte general

los conflictos de interés que se suscitan cuando son enjuiciados simultánea-

mente (v., con detalle, Hernández B., “Desafíos”, 77, y “Problemas”, 23).

B. Responsabilidad atribuida (art. 3 Ley 20.393)

Según la doctrina dominante, la responsabilidad penal atribuida sigue
un sistema contrapuesto al tradicional del common law (modelo vicarial),
que solo exigiría la vinculación funcional de la persona jurídica con el
autor material del delito (su “vicario”). En cambio, en el modelo nacional
de responsabilidad atribuida, junto con esa vinculación objetiva, que se
estima el equivalente funcional de la tipicidad y la antijuridicidad, se exige
un componente de responsabilidad de la propia empresa, como equiva-
lente funcional de su culpabilidad: el incumplimiento de los deberes de
dirección y supervisión para evitar delitos o la llamada “culpabilidad por
defecto de organización” (Hernández B., “Introducción”, 207. O. o. Peña
N., 43, para quien el cumplimiento de estos deberes sería una excusa legal
absolutoria).
Así, los presupuestos para la atribución de un delito a una persona jurí-
dica en Chile, según el art. 3 Ley 20.393 serían: i) que los dueños, contro-
ladores, responsables, ejecutivos principales, representantes, quienes reali-
cen actividades de administración y supervisión, o alguna de las personas
naturales que estén bajo su dirección o supervisión directa hayan cometido
alguno de los delitos indicados en el art. 1; ii) que lo hayan cometido directa
e inmediatamente en interés o para el provecho de la persona jurídica y no
exclusivamente en ventaja propia o de un tercero; y iii) que la comisión del
delito sea consecuencia del incumplimiento de los deberes de dirección y
supervisión de la empresa.
Estos tres presupuestos deberían ser probados por la acusación, de con-
formidad con el art. 340 CPP. Sin embargo, puesto que la ley regula preci-
samente la forma de probar el cumplimiento de los deberes de dirección y
supervisión, acreditando la adopción e implementación, con anterioridad a
la comisión del delito, de un sistema de prevención en los términos de su art.
4, el requisito de la “culpabilidad” de la empresa pasa a ser, en verdad, una
defensa de falta de responsabilidad (defensa de cumplimiento). Una parte de
la doctrina propone, además, la posibilidad de alegar como falta de culpa-
bilidad la inimputabilidad de la persona jurídica, basada en su inexistencia
como “empresa organizada”, afirmando —sobre la base de una interpreta-
ción a fortiori de los art. 18 y 29 Ley 20.393— que “sería plausible eximir
de responsabilidad a aquellas organizaciones que poseyendo personalidad
jurídica, demuestren una carencia total de organización interna ya sea por
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 547

su poco tiempo de existencia, o bien por carecer de una organización in-

terna suficiente, como puede ser el caso de las personas jurídicas uniperso-
nales en donde resulta casi imposible diferenciar a la persona jurídica de la
persona natural que la controla como su instrumento” (Collado, Empresas,
184). Sin embargo, esta idea, que no tiene expreso reconocimiento legal,
favorecería precisamente lo que la ley pretende evitar: la división artificial
de los patrimonios que permite mantener ajenos al alcance de la ley aque-
llos que se protegen mediante su adscripción a personas jurídicas que se
declaran irresponsables de los hechos que las perjudican, pero reciben en su
patrimonio sus beneficios.

C. Responsabilidad autónoma (art. 5 Ley 20.393)

El sistema de responsabilidad autónoma del art. 5 requiere también acre-
ditar un delito cometido por las personas indicadas en el art. 3, directa e
inmediatamente en interés o provecho de la persona jurídica y que sea con-
secuencia del incumplimiento de sus deberes de dirección y supervisión, pe-
ro no se exige la condena simultánea de las personas naturales responsables
del hecho que se trata. En efecto, este sistema de responsabilidad autónoma
opera precisamente cuando se ha extinguido la responsabilidad penal de
la persona natural por el cumplimiento de su pena o la muerte, antes de la
condena a la persona jurídica, o ha sido sobreseída por rebeldía o enajena-
ción mental en el proceso respectivo. De allí se sigue que el sobreseimiento
de la persona natural por otra causa, su absolución o la extinción de su res-
ponsabilidad por una causa distinta, hace decaer la responsabilidad penal
de la persona jurídica, tanto por este art. 5 como por el 3, que debe exigir,
para mantener la debida correspondencia y armonía entre ambas disposi-
ciones, la comprobación de la responsabilidad penal de la persona natural
en el proceso seguido conjuntamente contra la persona jurídica
El art. 5 inc. 2 Ley 20.393 permite además, excepcionalmente, perseguir
la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aunque no haya sido po-
sible establecer la participación del o los responsables individuales, siempre
y cuando en el proceso respectivo se demostrare fehacientemente que el
delito debió necesariamente ser cometido dentro del ámbito de funciones
y atribuciones propias de las personas señaladas en el inciso primero del
mencionado art. 3. Una interpretación de este supuesto, acorde tanto con
la idea de que debería existir un equivalente funcional a la “culpabilidad”
en las personas jurídicas como con la de la responsabilidad vicarial, sería
que por “participación” se entendiera “individualización” de las personas
naturales que tomaron parte en la ejecución del delito o cooperaron con su
548 Manual de derecho penal chileno - Parte general

realización en alguna de las formas empíricas de los arts. 15 a 16 CP. Este

sería el caso, p. ej., de que se acreditase que un empleado público recibió
cantidades de una empresa, que no tenía derecho a percibir, por un acto
propio de su cargo que beneficiaba a esa empresa, carente de un sistema
de prevención eficaz, pero no se pudiera identificar a quien ordenó o ma-
terializó el traspaso, porque en los documentos probatorios solo figura el
nombre de la empresa. De este modo, se podría probar “fehacientemente
que el delito debió necesariamente ser cometido dentro del ámbito de fun-
ciones y atribuciones” de un directivo o empleado de la empresa pagadora,
pues las entidades jurídicas no pueden dar por sí instrucciones de pago a
un banco. Por lo anterior, debe descartarse, en primer lugar, la sugerencia
indirecta de que esta responsabilidad pudiese establecerse como efecto o
sanción de la ausencia de pruebas sobre el hecho y la intervención de los
directivos o empleados de una persona jurídica, porque “se destruyeron los
correos electrónicos o porque nada se hizo por escrito, o porque se elimina-
ron todas las huellas o señas del delito” (Contreras P., “Investigación”, 14),
supuestos en los cuales no hay prueba del hecho y, por tanto, corresponde
la absolución. Y, en segundo término, se rechaza también que este art. 5 per-
mita la imputación y sanción de personas jurídicas sin probar que uno de
sus directivos o empleados tomó parte, indujo o cooperó en su ejecución en
alguna de las formas previstas en los arts. 15 y 16 CP (Guerra y Balmaceda,
“Responsabilidad”, 16), pues ello sería tanto como afirmar que es posible
ser responsable de un delito que no se cometió, pues para que un delito exis-
ta al menos una persona debe tomar parte en la realización del tipo penal
correspondiente. Para volver a nuestro ejemplo: que un empleado público
reciba dineros en su cuenta corriente de una persona jurídica no prueba la
existencia del delito del art. 250; ese delito requiere probar que lo recibió
para realizar un acto en beneficio de esa persona jurídica. En ese caso, po-
dría probarse el depósito en favor del empleado público y su falta de causa
legítima, el acto indebido, el beneficio recibido por la persona jurídica y la
ausencia de un plan de prevención efectivo para acreditar la responsabili-
dad penal de la persona jurídica; pero no tener pruebas para identificar a la
persona natural que aceptó la solicitud del empleado o le hizo la oferta que
serían la causa ilegítima del acto, ni tampoco a quien ordenó realizar los
depósitos, porque todos están a nombre de la persona jurídica.

D. Defensa de cumplimiento (compliance)

En el art. 3 Ley 20.393 se introduce la defensa de cumplimiento o com-
pliance, como la adopción e implementación, “con anterioridad a la comi-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 549

sión del delito”, de “modelos de organización, administración y supervisión

para prevenir la comisión de delitos como el cometido”. Dichos modelos o
programas deben contemplar la designación de un encargado de prevención
con facultades y recursos independientes de la gerencia de la empresa, que
da cuenta directamente a su dirección superior, encargado de establecer un
sistema de prevención de delitos en consideración a los riesgos de su co-
misión en las actividades de la empresa, establezca protocolos y reglas de
actuación que permitan minimizarlos, y un sistema de sanciones internas
que haga posible su enforcement.
Si una empresa ha adoptado un modelo de prevención, la ley considera
también la posibilidad de certificar su adopción e implementación. Los re-
feridos certificados deberían dar cuenta de que el modelo de prevención o
programa de cumplimiento “contempla todos los requisitos” establecidos
por la ley, en relación con “la situación, tamaño, giro, nivel de ingresos
y complejidad de la persona jurídica”. Dichas certificaciones pueden ser
expedidas por las empresas de auditoría externa, clasificadoras de riesgo u
otras entidades registradas ante la Superintendencia de Valores y Seguros al
efecto y tienen una vigencia máxima de dos años.
Aparte de la discusión sobre la compatibilidad de la formulación de
esta defensa con el principio de legalidad, el debate que se plantea radica
en reconocer o no que la persona jurídica pueda eximirse de la respon-
sabilidad penal por el solo hecho de certificar la adopción e implemen-
tación de un modelo de prevención y dentro del período de vigencia de
dicho certificado (Bedecarratz, 211). Descartada esa posibilidad respecto
de los modelos “de papel”, la cuestión es si esa supuesta eximente formal
alcanzaría a los que realmente se han implementado según la certifica-
ción, pero de todos modos no han evitado que el delito se cometa (Piña,
Modelos, 10). A este respecto, creemos que la certificación de la imple-
mentación de dichos modelos no constituye una eximente si no impide
de manera eficaz la comisión de los delitos que se trata, Si no son eficaces
en ese sentido, debieran considerarse únicamente como atenuante del art.
6 N.º 3 Ley 20.393, a menos que el propio sistema imponga el deber de
denunciar los hechos, poner a disposición de la justicia a las personas
naturales responsables y restituir los beneficios obtenidos, y todo ello
se cumpla efectivamente, como prevé la ley argentina en la materia (Ley
27401, de 2017).
550 Manual de derecho penal chileno - Parte general

§ 14. Cuadro resumen de las formas de

responsabilidad en la ley chilena
Hecho individual Hecho colectivo Hecho ajeno Pena
Autoría inmediata Realizar completa- --- La señalada por la
(art. 15 N.º 1) mente el tipo penal, ley al delito; un gra-
de manera inme- do menos en caso
diata y directa de frustración y dos
grados menos en
caso de tentativa
(arts. 51 a 54)
Coautoría (art. 15, - Previa división del
N.º 1 y 3) trabajo, tomar par-
te en la ejecución
de un hecho en que
ninguno lo realiza
en su totalidad;
- Previa división del
trabajo, “impedir
o procurar impe-
dir que se evite” la
realización del tipo
penal por otro(s);
- Previo concierto,
facilitar los me-
dios con que se
ejecuta el delito o
presenciarlo.
Autoría y coautoría Realizar el tipo Realizar el tipo en- --- La del autor
mediatas (art. 15 penal, a través de tre varios que se inmediato
N.º 1) fuerza, prevali- dividen el trabajo
miento o engaño de forzar, engañar
del autor material o o prevalerse del
instrumento instrumento
Inducción (art. 15 --- --- Inducir mediante La del autor
N.º 2) persuasión, or- inmediato
den, acuerdo o
consejo, pero sin
fuerza, engaño o
prevalimiento
Complicidad (art. --- Previo concierto, Sin concierto pre- Un grado menos
16) y sin realizar con- vio, vigilar o facili- desde la determi-
ductas del art. 15, tar los medios con nada por su grado
facilitar otros me- que se comete el de desarrollo para
dios o dar apoyo delito el autor inmediato
moral
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 551

Hecho individual Hecho colectivo Hecho ajeno Pena

Encubrimiento --- --- Sin ser autor o Dos grados menos
(art. 17) cómplice, aprove- desde la determi-
charse del delito, nada por su grado
favorecer su ocul- de desarrollo, salvo
tación o la de los art. 52 inc. 3
responsables, de
manera ocasional o
habitual
Responsabilidad --- --- Autoridad o jefe La del tipo penal
del superior por que ordena la eje- (autor), según su
ordenar (arts. 214 cución de un delito grado de desarrollo.
y 335 CJM, 136 Ley La orden no ejecu-
General de Pesca) tada se podría con-
siderar tentativa
Responsabilidad --- --- Autoridad o jefe mi- La del tipo penal
del superior por litar que ordena ge- (autor), según su
ordenar (art. 36 nocidio, crímenes grado de desarrollo.
Ley 20.357) de guerra o delitos La orden no ejecu-
de lesa humani- tada se considera
dad, u ordena no tentativa por la ley
impedirlo
Responsabilidad --- --- Autoridad o jefe La del tipo penal
del superior por no militar que no im- (autor). Uno o dos
impedir (art. 35 inc. pide genocidio, crí- grados menos, se-
2 Ley 20.357) menes de guerra o gún su grado de
delitos de lesa hu- desarrollo
manidad., pudiendo
hacerlo
Responsabilidad --- --- Empleado público La del tipo penal
del superior por no con autoridad, fa- (autor)
impedir (arts. 150 a cultad o en posi-
y 150 D) ción de impedir o
hacer cesar actos
de tortura o apre-
mios ilegítimos,
que no lo hace
Responsabilidad --- --- Autoridad o jefe mi- La del tipo penal
del superior por no litar que no pudien- (autor). Uno o dos
denunciar (art. 35 do impedir un ge- grados menos, se-
inc. 2 Ley 20.357) nocidio, crímenes gún su grado de
de guerra o delitos desarrollo
de lesa humanidad.,
omite dar aviso
oportuno a la auto-
ridad que sí puede
hacerlo
552 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Hecho individual Hecho colectivo Hecho ajeno Pena

Conspiración Acordar la ejecu- La que señale la ley
(art. 8) ción de un delito en cada caso
determinado, espe-
cialmente sancio-
nado por la ley
Asociación ilícita Acordar la orga- La que señala la ley
(arts. 292 a 295) nización de una en cada caso
asociación para
cometer delitos in-
determinados con-
tra las personas,
la propiedad o el
orden público.
Responsabilidad --- --- Delito cometido art. 8 Ley 20.393
“atribuida” de la por directivo o em-
persona jurídica pleado, en interés
(art. 3 Ley 20.393) persona jurídica,
sin modelo de
prevención
Responsabilidad --- --- Delito cometido por art. 8 Ley 20.393
“autónoma” de la directivo o emplea-
persona jurídica do no identificado
(art. 5 Ley 20.393) o no sancionado
en mismo proceso,
en interés persona
jurídica, sin modelo
de prevención
 Capítulo 11
Concursos

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554 Manual de derecho penal chileno - Parte general

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Derecho (Coquimbo) 23, N. .º 1, 2016.

§ 1. Generalidades sobre las defensas concursales

Parece sin discusión que un único delito se comete cuando se realiza
voluntariamente, por una o varias personas, la descripción de un tipo legal,
una vez. Según el principio de legalidad del art. 19 N.º 3, inc. 8 CPR, a los
responsables de ese único delito se les debe imponer la pena señalada por
la ley, según su grado de desarrollo y participación. Luego, el problema de
los concursos o pluralidad de delitos solo surge cuando, en un mismo pro-
ceso, se puede imputar a una o varias personas la realización del supuesto
de hecho de varios tipos penales o varias veces el de uno solo. Si las penas
se imponen en procesos diferentes, corresponde su unificación, en caso de
que los hechos pudieran haberse juzgado en un solo proceso; o su simple
imposición sucesiva, cuando resultan de la realización de un delito tras el
cumplimiento de una condena por otro.
En esta materia, el efecto del principio de legalidad constitucional en
la aplicación del derecho penal es decisivo: si no existiera y las penas se
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 555

pudiesen imponer a discreción del juzgador, con independencia de la rea-

lización múltiple de diferentes delitos, la cuestión concursal sería más bien
irrelevante (Jescheck, “Konkurrenz”, 529). Por lo mismo, las soluciones a la
problemática concursal también deben corresponder a la delimitación legal
vigente para ellas.
En nuestra legislación, el sistema concursal está compuesto por las reglas
de los arts. 74 y 75 CP y la del art. 351 CPP, amén de algunas disposiciones
específicas, como el art. 451 CP (para un panorama general, antes de la en-
trada en vigor del nuevo sistema procesal penal, v. Muñoz H., 351).
En este sistema la regla concursal general, derivada del principio de lega-
lidad, se encuentra en el art. 74 inc. 1: “al culpable de dos o más delitos se le
impondrán todas las penas correspondientes a las diversas infracciones”. La
suma de estas penas, ejecutadas en la forma prevista en la ley, es lo máximo
posible a imponer y punto de partida para la aplicación de las diferentes
reglas concursales que, frente a ese máximo, aparecen como defensas para
su mitigación, sin negar la realización de los hechos materia de la acusación.
Luego, las restantes reglas concursales son aplicables de manera excepcio-
nal y siempre que el resultado de su aplicación sea más favorable al reo,
según el principio pro reo, expresado en esta materia en el inc. final del art.
351 CPP (SCA Concepción 19.11.2014, RCP 42, N.º 1, 359).
En efecto, la regla del art. 75, que impone aplicar “solo” la pena del delito
más grave, cuando un mismo hecho constituye dos o más delitos, o cuando
uno es medio necesario para la comisión de otro, a pesar de la exasperación
o agravación que contempla, puede verse como una defensa que atenúa la
pena en tales supuestos respecto de la regla general del art. 74 y que, en
caso de que no produzca dicha atenuación, carece de sentido invocarla.
Corresponde, por tanto, a la defensa acreditar que se trató de un mismo
hecho o que uno es medio necesario para la comisión del otro, siempre que
ello suponga un beneficio penológico respecto de la regla del art. 74, lo que
solo está asegurado en el caso de que el delito más grave tenga una pena de
un solo grado (p, ej., lesiones graves del art. 397 N.º 1), donde solo se aplica
la pena de ese delito sin posibilidad de exasperarla (la pena mayor es esa
misma pena). En cambio, si el delito más grave es un crimen con una pena
compuesta de dos o más grados (p. ej., parricidio del art. 390), la aplicación
del art. 75 puede conducir a la imposición de penas mucho más graves que
la simple sumatoria de las correspondientes a cada delito, como sucede en
el ejemplo propuesto, donde dicha regla puede llevar a imponer la pena de
presidio perpetuo calificado, mucho más grave que cualquier combinación
de penas temporales divisibles.
556 Manual de derecho penal chileno - Parte general

A similares cálculos debe enfrentarse la aplicación de la regla de reite-

ración del art. 351 CPP, que impone el aumento en uno o dos grados de
la pena más grave pero solo si con ello se produce un efecto punitivo más
beneficioso al condenado que la suma de las penas correspondientes a cada
hecho acreditado, según el art. 74. Aquí, el aumento de grados podría ser
irrelevante en los casos de crímenes (salvo que se llegue con ello a penas
perpetuas), pero significativo tratándose de reiteración de simples delitos.
Otros supuestos concursales producen efectos mucho más positivos para
la defensa, como la eliminación del concurso y la reducción de los hechos
de la acusación a un solo delito. Por ello, deberían alegarse en primer lugar.
Estos casos son la llamada unidad de acción o de delito, el “delito continua-
do” y el concurso aparente de leyes, donde un delito prefiere o desplaza a
otro concurrente, por lo que solo se aplica la pena del preferente.
Finalmente, cualquiera sea el o los regímenes concursales aplicados, para
efectos de determinar la pena que eventualmente se sustituya por alguna de
las de la Ley 18.216, su art. 1 inc. 3, dispone la formación de una pena total,
constituida por la suma de la duración de cada una de las penas privativas
de libertad impuestas.
Por todo lo anterior, los regímenes concursales pueden verse también co-
mo reglas especiales de determinación de penas (Mañalich, “Reiteración”,
501; y Ortiz/Arévalo, Consecuencias, 316).
En cambio, no son defensas concursales propiamente tales, la califica-
ción de los hechos dentro de los supuestos en que la ley establece una so-
lución concursal especial para un delito o grupo de delitos determinados,
como en los casos graves de secuestro y sustracción de menores (arts. 141
y 142), torturas (art. 150 B), violación con homicidio o femicidio (art. 372
bis), robos calificados (art. 433) e incendio con resultado de muerte (art.
474); y en los no tan graves de hurto reiterado (art. 451), pues aquí la ley
ha dispuesto una solución que se impone al tribunal, por aplicación del
principio de legalidad, en caso de que la acusación logre probar todos sus
presupuestos, sin que el juez pueda aplicar la regla de favorabilidad para
“deconstruir” esas reglas especiales.
Lo mismo sucede con los llamados delitos compuestos, en que la ley
describe una multiplicidad de conductas, que por sí mismas no son delic-
tivas, pero que, al reunirse, dan origen a un delito: es el caso del delito de
giro doloso de cheques (art. 22 DFL 707); en los complejos, donde la ley
reúne en la descripción de un delito la realización de varias figuras puni-
bles independientemente a través de alguna vinculación subjetiva o de otra
clase, p. ej., el delito de robo con homicidio del art. 433 N.º 1 (homicidio
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 557

con la finalidad de apropiarse de cosas ajenas), robo con fuerza (violación

de domicilio con esa finalidad); y, finalmente, en los mixtos alternativos y
de tipicidad reforzada. Tipos mixtos alternativos son aquellos en que las
diversas acciones típicas se presentan solo como modalidades de realización
del tipo de igual valor, carentes de propia independencia, enumeradas de
forma casuística, como sucede particularmente con el delito de homicidio
calificado del art. 391 N.º 1 o las injurias graves del art. 417. En estos casos,
la realización de una sola de las modalidades típicas serviría para configurar
el delito, pero la realización de varias de ellas resulta indiferente a efectos
de la configuración del tipo, pues siempre se entiende que se ha realizado un
único delito, sin perjuicio de considerar el conjunto de circunstancias en la
medida de la pena, de conformidad con lo previsto en el art. 69. El mismo
tratamiento reciben los delitos de tipicidad reforzada, en que las acciones
contempladas en el tipo penal se pueden desplegar en momentos diferentes,
siempre que se vinculen de alguna manera: una de ellas configura el delito y
las restantes solo lo refuerzan, como sucedería con el doblar de campanas,
repartir volantes y dirigir discursos para incitar a la sublevación, del art.
123.
Por otra parte, en los tipos mixtos acumulativos, la comisión de cada
uno de los actos mencionados en una disposición legal podría constituir un
delito independiente, y por, tanto, susceptible de concurrir, aparente, ideal o
realmente con el resto de ellos, como sucedería, p. ej., en los casos de preva-
ricación judicial, del art. 223.
No obstante, en casos de delitos compuestos y complejos, como el robo
con fuerza en lugar habitado (art. 440 N.º 1), e incluso ciertos supuestos
de robo con violencia (arts. 433 y 436), la falta de prueba de la vinculación
entre los delitos integrantes de cada figura, puede llevar a la apreciación de
un concurso entre los delitos que lo componen, p. ej., en vez de robo, viola-
ción de domicilio o las violencias que se traten más hurto, respectivamente,
cuya suma de las penas previstas para cada delito aislado puede resultar
inferior a las previstas por la ley en el respectivo delito compuesto. Esta
“deconstrucción” es frecuente en los procesos acusatorios actuales, sobre
todo para alcanzar consensos en los procedimientos con reconocimiento
de hechos o responsabilidad y, antes, para lograr un acuerdo de suspensión
condicional del procedimiento, Pero aquí también el carácter especial de las
figuras de referencia, como las diferentes formas de homicidio con relación
al robo con homicidio pueden hacer también resurgir las reglas concursales
comunes, p. ej., si a un robo con violencia o intimidación ya consumado se
añaden nuevas violencias que pueden valorarse independientemente, como
un parricidio, femicidio, homicidio calificado u homicidio de carabineros
558 Manual de derecho penal chileno - Parte general

en acto de servicio (SCS 4.9.2014, RCP 41, N.º 4, 119, con nota crítica de
M. Schürmann).

§ 2. Regla general: concurso real

El llamado concurso real corresponde a la regla general de nuestro sis-
tema concursal, esto es, la acumulación material, dispuesta por el art. 74,
bajo el supuesto de aplicar al culpable de varios delitos, conjuntamente,
todas las penas correspondientes a cada delito cometido y juzgado en el
mismo proceso. Ello es consecuencia lógica tanto del principio de legalidad
como del de igualdad ante la ley, pues es la única forma de no distinguir
entre quienes son procesados simultáneamente por varios delitos y quienes
cometen uno tras otro, existiendo sentencia condenatoria de por medio: a
todos se impone la pena que corresponde por cada uno de los delitos come-
tidos, con la sola excepción de que en unos casos se apreciará la agravante
de reincidencia y en otros no (Fuenzalida CP I, 320).
No obstante, la regla general que ofrece el Código en su art. 74 es la de
la aplicación simultánea de las penas impuestas. Sin embargo, esto es opera-
tivo únicamente cuando se imponen penas que en efecto puedan cumplirse
simultáneamente, como sería el caso de imponer alguna privativa de liber-
tad (presidio, reclusión o prisión) junto con una pecuniaria (multa, caución
o comiso) o privativa de derechos (inhabilidades). En cambio, tratándose
de penas privativas de libertad (comprendidas en la Escala N.º 1 del art.
59), ellas no pueden cumplirse simultáneamente, y, por tanto, se cumplen
sucesivamente, comenzando por la más grave, de acuerdo con su duración.
La propia ley señala, además, que las penas de las Escalas N.º 2 y 3 deben
ejecutarse después de las comprendidas en la Escala N.º 1, todas del art. 59,
disposición cuya lógica no merece mayor comentario.

§ 3. Unidad de delito

A. Unidad natural de acción
Bajo esta denominación se agrupa la mayor parte de los casos que, en
principio, no presentarían problemas concursales, pues la realización de la
conducta descrita en un tipo legal, por regla general, se efectúa sin necesi-
dad de complementar los requisitos de otro delito: la acción matadora de
un único homicidio (art. 391 N.º 2), la sustracción de una única especie
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 559

mueble (art. 432), la omisión de devolver una cantidad de dinero (art. 470
N.º 1), la expresión de una única injuria (art. 416), etc.
Sin embargo, esta categoría no escapa a las consideraciones de carácter
jurídico, y así se afirma que tres golpes constituyen un único delito de lesio-
nes si los recibe una única víctima, pero si son varios los sujetos afectados,
habría tantos delitos como víctimas (casos de bienes jurídicos personalísi-
mos); y, al contrario, si se toman en un mismo contexto temporal varias co-
sas ajenas, de distintos dueños, solo habría un único delito. En este sentido,
nuestra jurisprudencia también ha señalado que si se sustrae una cosa que
pertenece a varios dueños, solo se comete un delito de hurto y no tantos
como afectados, lo mismo que si se expende y se hace circular moneda falsa
en más de una oportunidad (RLJ 161).

B. Unidad jurídica de delito

Hay unidad jurídica de delito y, por tanto, exclusión del régimen con-
cursal, en los casos que la ley castiga como un único delito hechos que
suponen la reiteración o extensión en el tiempo de otros que, aisladamente,
podrían o no constituir delito. Son los delitos permanentes, habituales y de
emprendimiento.
Delitos permanentes son aquellos cuya consumación se prolonga en el
tiempo, creándose un estado antijurídico permanente, p. ej., secuestro y sus-
tracción de menores (arts. 141 y 142), detención ilegal (art. 148), ciertos
delitos funcionarios (arts. 135, 224 N.º 5, 225 N.º 5), etc. En tales supues-
tos, la duración del estado antijurídico intensifica la lesión al bien afectado,
pero no al punto de modificar la naturaleza unitaria del delito cometido.
Si durante ese estado permanente se cometen otros delitos, es discutible en
general la apreciación de un concurso ideal o real, problema que pareció
prever nuestro legislador, al establecer reglas concursales excepcionales pa-
ra los casos más graves (arts. 141 y 142, in fine).
En cambio, no se presentan esos problemas en los casos de delitos instan-
táneos de efectos permanentes, en que la realización del delito se produce
una vez, a pesar de la prolongación de sus efectos en el tiempo, como sucede
en el clásico ejemplo de la bigamia (art. 382), pero también en los de lesio-
nes de efectos permanentes, p. ej., las mutilaciones del art. 396, donde una
vez realizado el presupuesto del tipo legal, termina el hecho delictivo con
independencia de la duración de sus efectos.
En los delitos habituales, la reiteración de la conducta descrita en la ley
configura el delito y, por tanto, después de la primera reiteración es indi-
560 Manual de derecho penal chileno - Parte general

ferente el número de veces que tal reiteración se produzca tal como ocurre
con el favorecimiento personal habitual del N° 4 del art. 17.
En los que nosotros denominamos delitos de emprendimiento, estamos
ante una clase de delitos que comparten características tanto de los delitos
permanentes, como de los de varios actos (aquellos en que la descripción
típica sugiere la realización de dos o más acciones, como sucede, p. ej., en
los robos con fuerza de los arts. 440 a 443), donde distintas conductas
que pueden realizarse en diferentes momentos aparecen como modalidades
independientes de una actividad compuesta de una serie indeterminada de
acciones, iniciadas o no por el autor, y en las que participa una y otra vez.
El criterio de unificación en nuestro concepto es la identidad subjetiva del
autor que opera una y otra vez dentro de una empresa criminal existente
o iniciada por él. Es el caso de buena parte de los delitos de tráfico ilícito
de estupefacientes de la Ley 20.000, de la falsificación de monedas de los
arts. 162 a 192 y de los delitos del art. 97 del Código Tributario, etc. Aquí,
la pluralidad de realizaciones típicas, aunque se encuentren separadas es-
pacial y temporalmente, constituyen un único delito (o. o. Alvarado, 167,
quien propone su tratamiento como delito continuado, según la regla del
art. 75 CP). Este concepto no debe confundirse con la definición legal de
Unternehmensdelikt del § 11.6 StGB, que entiende únicamente por “delito
de emprender” aquél en que, en su descripción legal, la tentativa se encuen-
tra equiparada con su consumación.

§ 4. Delito continuado

Se trata de una de las excepciones de más tradición al régimen concursal,
creación de los prácticos italianos del siglo XIV ante la necesidad de mori-
gerar la aplicación de leyes de la época que imponían a la repetición o rei-
teración de delitos “un cúmulo de penalidades que resultaba muchas de las
veces exorbitante”, incluyendo la que preveía la horca para quien incurriera
en tres o más hurtos (Carrara, “Delito continuado”, 5). En Chile, esta tradi-
ción ha sido también recogida por nuestra jurisprudencia, que ha permitido
su apreciación en diferentes hipótesis, cuya falta de fundamento común nos
permiten afirmar el carácter ficticio o más bien forzado de la construcción
que, en síntesis, parece depender de la posibilidad de una apreciación con-
junta de los hechos bajo un mismo tipo penal y las dificultades para su dife-
renciación probatoria o “indeterminación procesal” (Etcheberry DPJ I, 73).
Por eso, nos parecen infructuosos los esfuerzos de la doctrina que intenta
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 561

darle sustento material al instituto (Oliver y rodríguez Collao, 255; Couso,

“Comentario”, 644; y antes, Cury, “Delito continuado”, 878).
Según nuestros tribunales (RLJ 161), puede haber delito continuado en
la reiteración del mismo delito o de la misma clase de delitos si:
i) Los diversos hechos constituyen la violación de una misma norma de
deber y según la representación de autor su infracción solo era posible de
modo fraccionado; o
ii) Existe unidad delictual debido al dominio de la voluntad sobre el
hecho; o
iii) El responsable persigue un fin determinado y único (“unidad de do-
lo”); o
iv) Existe unidad del bien jurídico afectado, unidad temporal, una consi-
deración social del conjunto de los actos, criterios de economía procesal, e
incluso la “manifiesta inequidad” de las reglas concursales comunes; o
v) Existe unidad de propósito, víctima y contexto, en un lapso determi-
nado, que vulneran el mismo bien jurídico protegido.
En todos los casos, además, el requisito de la indeterminación procesal
parece ser relevante, pues al faltar ésta y estar claramente determinada la
reiteración de hechos en tiempos y lugares diferentes, se prefieren sin más
las reglas concursales y de reiteración comunes, a pesar de la identidad de
los delitos cometidos (SCS 16.2.2020, Rol 322-20).
Por otra parte, aunque la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia se
inclinan por considerar el delito continuado un único delito con una única
pena, un sector aislado propone su tratamiento según la regla del art. 75
(Cury PG, 658). Con todo, el caso original de los prácticos italianos (la
reiteración de hurtos), parece tener un tratamiento específico en el art. 451
(Novoa PG II, 243). Y la doctrina más reciente parece inclinada también a
considerar la mayor parte de los casos aparentemente más claros de delito
continuado como supuestos más cercanos a los casos de consunción del
concurso aparente o a los regulados en el art. 451 CP y 351 CPP (reitera-
ción), rechazando la actual indeterminación de los criterios jurisprudencia-
les (Maldonado, “Delito continuado”, 223).

§ 5. Concurso aparente de leyes

Existe un concurso aparente de leyes en aquellos casos en que un mismo
o varios hechos pueden ser subsumibles en diferentes tipos legales, pero
562 Manual de derecho penal chileno - Parte general

no se aplican las reglas concursales comunes y, en cambio, se prefiere la

aplicación de una sola de las normas concurrentes por la existencia de una
relación de especialidad, consunción o subsidiariedad. A su respecto, se dis-
cute desde su concepción como una forma de concurso o un problema de
interpretación, si es posible y útil reconducir su análisis a las categorías
generales del derecho (antinomias y redundancias), y cuáles serían sus prin-
cipios de solución, donde aparecen concepciones monistas que afirman la
existencia de un único criterio de solución (especialidad, por lo general),
frente a otras de carácter clásico, basadas en diversos criterios. Y aún dentro
de los autores clásicos, se discute cuántos y cuáles serían los principios de
solución aplicables, así como el alcance de cada cual (v., con detalle, dando
cuenta de la evolución histórica de la institución en Alemania y España y
su tratamiento desde el punto de vista de la Teoría General del Derecho,
Matus, Concurso).
Para nosotros, el concurso aparente de leyes es una más de las hipó-
tesis concursales cuyo tratamiento penal está excluido de las reglas gene-
rales de los arts. 74 y 75 Co y 351 CPP (v. ahora, en este mismo sentido,
Maldonado, “Naturaleza”, 517). Aquí, en cambio, los principios non bis in
idem y de insignificancia justifican la preferencia de una norma sobre otra,
a través de la aplicación de los principios de especialidad, subsidiariedad
y consunción. Debe descartarse en este punto la tradicional idea de que la
distinción pudiera plantearse a través de la determinación de los bienes jurí-
dicos en juego, sobre todo en casos de exclusión del concurso ideal, todavía
dominante en nuestra jurisprudencia y doctrina, pues a las dificultades de
determinación de los bienes jurídicos en juego en cada delito, suma proble-
mas irresolubles, como la especialidad del robo con homicidio frente al ho-
micidio simple, a pesar de tratarse en un caso de un delito pluriofensivo y en
el otro no; o la indiscutida consunción del uso de armas que no son de fue-
go, un delito de peligro común contra la seguridad pública, en el robo con
violencia simple que es un delito contra la propiedad y las personas, etc. (o.
o., Couso, “Asesorías tributarias”, 501, criticando la SCS 4.12.2012, Rol
496-1, por no aplicar correctamente el criterio de la unidad o pluralidad de
bienes jurídicos para afirmar concurso aparente o ideal, respectivamente).
El principio non bis in idem justificará la preferencia del principio de
especialidad, cuando en la concurrencia de dos o más normas, la estimación
conjunta de ambas suponga una relación lógica entre ellas que lleve nece-
sariamente a tomar en cuenta dos o más veces un mismo elemento del he-
cho jurídico-penalmente relevante y común a todas las normas concurrentes
(SCS 8.7.2015, RCP 42, N.º 4, 135, con nota de L. Varela). Este principio
impone también la preferencia de una sola de las normas concurrentes en
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 563

los casos de subsidiariedad, donde la propiedad común aparece cuando, p.

ej., a la regulación de un hecho concurren diversos tipos especiales de una
misma figura básica, cuyos elementos especializantes no son incompatibles
entre sí, como en el concurso entre infanticidio y homicidio calificado, p, ej.,
donde la relación lógica entre las figuras en juego es de interferencia.
En cambio, en los casos de consunción, regidos por el principio de insig-
nificancia, no tienen lugar relaciones lógicas de especialidad o interferencia
entre los preceptos en juego y, por ello, tampoco tiene aplicación el princi-
pio non bis in idem (O. o. Artaza et al, “Consunción”, 172). Aquí, existen
solo ciertas relaciones empíricas entre hechos susceptibles de ser calificados
por dos o más preceptos, en que la realización de uno aparece como insig-
nificante frente a la del otro, cuya intensidad criminal lo absorbe. En estos
casos, la no aplicación de la pena correspondiente al delito de menor inten-
sidad se justifica porque al ser el hecho copenado insignificante en relación
con el principal, basta sancionar el principal, pareciendo desproporcionado
castigar, además, por los hechos acompañantes que, en la consideración
del caso concreto, no tienen una significación autónoma (o. o. Mañalich,
“Concurso aparente”, 539, quien propone hacer la distinción sobre la base
de criterios de “merecimiento” o “suficiencia punitiva”, a partir de su pro-
pia concepción del delito como expresión de una deslealtad al derecho, que
no compartimos). Que esta distinción no es fácil y entra en un campo donde
a veces es difícil distinguir entre insignificancia como valoración o como in-
suficiencia probatoria, sobre todo en procedimientos de carácter acusatorio,
es algo que debe tenerse debidamente en cuenta, sobre todo al no existir en-
tre las normas concurrentes relaciones lógicas que puedan guiar la solución
al problema de su concurrencia, como puede verse en el intento por armo-
nizar las dispares resoluciones judiciales y proposiciones doctrinales a la
hora de determinar la efectiva o aparente concurrencia de delitos de peligro
abstracto con los de lesión subsecuentes (Bascur, “Consideraciones”, 562).

A. Casos de especialidad
Existe una relación de especialidad entre dos preceptos penales, en su
sentido lógico formal, cuando en la descripción del supuesto de hecho de
uno de ellos, el especial, se contienen todos los elementos del otro, el ge-
neral, más uno o varios otros específicos, como el parentesco en el caso
del parricidio frente al homicidio (especialidad por extensión o adición);
o cuando la descripción de uno o varios elementos del supuesto de hecho
de la ley especial suponen conceptual y necesariamente la de todos los de
la ley general, porque es una parte de un todo o una especie de un género
564 Manual de derecho penal chileno - Parte general

conceptual (especialidad por comprensión o especificación), como el caso

de la relación entre el homicidio calificado por alevosía y el infanticidio
(arts. 391 N.º 1 y 394).
Dicho en términos más comprensivos, especialidad es la relación que
existe entre dos supuestos de hecho, cuando todos los casos concretos que
se subsumen en el de una norma, la especial, se subsumen también dentro
del de otra norma, la general, que es aplicable al menos a un caso concreto
adicional no subsumible dentro del supuesto de hecho de la primera.

B. Casos de subsidiariedad
Este principio es rechazado por la doctrina mayoritaria, considerando
que se refiere a situaciones abarcables por el de especialidad o el de consun-
ción, o a simples delimitaciones del alcance de ciertas normas, sin contenido
material (Etcheberry DP II, 127). Sin embargo, aunque es cierto que las
reglas de los arts. 8, 16 y 17 pueden verse de esa última manera, no lo es
menos que existen una serie de casos no abarcables por esas reglas ni por
las de especialidad o consunción, que van más allá de consideraciones “pu-
ramente utilitarias” de “política criminal” (Cury PG, 670).
Son los casos en que en la relación entre dos preceptos legales por lo
menos un caso concreto que es subsumible en uno de dichos preceptos lo
es también en el otro, y por lo menos un caso concreto que es subsumible
en el primero no lo es en el segundo, y viceversa, pues ambos preceptos
tienen en común al menos una propiedad o elemento del tipo relevante,
aunque ninguno es especial o general respecto del otro. Conforme a es-
te concepto, podemos afirmar que existe una relación de subsidiariedad
tácita, en los siguientes casos: i) Entre las diversas especies de un mismo
delito básico, p. ej., la relación entre parricidio homicidio calificado; y ii)
En ciertos casos de delitos progresivos, donde el paso de una infracción
penal a otra supone la mantención de una misma propiedad subjetiva u
objetiva del hecho, como en el caso del paso del delito de peligro al de
lesión lo constituye la puesta en peligro del objeto de protección penal, lo
que sucede, p. ej., con las distintas modalidades del manejo en estado de
ebriedad del art. 196 Ley de Tránsito.
En estos casos, y siguiendo los criterios propuestos por el legislador al
regular la concurrencia de circunstancias atenuantes y agravantes, donde en
general las primeras tienen un mayor valor que las segundas, y éstas solo
permiten aumentar en grado la pena cuando concurren dos o más y ningu-
na atenuante, podemos ofrecer las siguientes reglas de solución:
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 565

i) Si concurren dos o más figuras calificadas de una básica, como en el

caso de las relaciones entre lesiones graves-gravísimas y mutilaciones, ha de
ser preferente y principal la que contenga la calificación más grave; y
ii) Si concurren una figura privilegiada con una o más privilegiada o ca-
lificada, se considerará preferente y principal la figura más benigna.

C. Casos de consunción
En los casos de consunción no estamos ante relaciones lógicas, sino an-
te valoraciones del sentido de cada una de las normas en juego, según su
forma de realización concreta en los hechos enjuiciados y, por tanto, se
incluyen en él todos aquellos supuestos en que, no siendo apreciable una re-
lación de especialidad o subsidiariedad, se rechaza el tratamiento concursal
común, porque uno de los preceptos concurrentes regula un hecho que solo
puede considerarse como accesorio o meramente acompañante, en sentido
amplio, del que regula el precepto principal que lo desplaza: los llamados
actos anteriores, propiamente acompañantes y posteriores copenados. Esto
lo reconoce expresamente el legislador respecto del delito de daños, al dis-
poner el art. 488 que solo se castigará cuando el hecho no pueda conside-
rarse constitutivo de otro delito que merezca mayor pena (Etcheberry DP
II, 125).
Al faltar el fundamento lógico de la relación de que se trata, y depender
ésta de factores empíricos, resultará difícil decidir en cada caso la regla a
aplicar, presentándose una serie de supuestos limítrofes que no pueden ser
determinados a priori. A esta dificultad hay que sumar el hecho de que
tampoco es posible establecer a priori cuál de los preceptos concurrentes
va a ser preferente, ya que esto lo determina solo la intensidad relativa que
tenga cada uno de ellos en el caso concreto, debiéndose descartar la tesis
que sostiene que siempre será preferente la ley más grave. No obstante, es
posible ofrecer una serie de grupos de casos en que se encuentra más o me-
nos consolidada la opinión según la cual el precepto que regula un hecho
anterior, posterior o simultáneo a otro no puede ser aplicado junto con
aquél en que es subsumible, por ser insignificante. En caso de que el hecho
no sea considerado insignificante, por la pena que para él se prevé o el daño
que causa, y siempre que su prueba se produzca con independencia de la del
hecho principal, resurgen las reglas concursales comunes.
Por otra parte, la consunción incluso puede excluir toda la pena (“con-
sunción inversa”), en el caso de que la sanción por un hecho ilícito impida
ejercer ciertos derechos mínimos de autonomía personal: la mujer que se
566 Manual de derecho penal chileno - Parte general

intenta suicidar estando embarazada porque no puede recurrir a ninguno

de los casos en que se permite el aborto, pero sobrevive, no debe castigarse
como si hubiese cometido un aborto, pues el hecho principal impune —sui-
cidio— absorbe al meramente acompañante —aborto—; lo mismo cabe de-
cir del porte y el cultivo de drogas en pequeñas cantidades para su consumo
personal, próximo y exclusivo en el tiempo, pues no es posible mantener el
carácter lícito del consumo personal si se ha de castigar el cultivo o el porte
posterior a su compra para ese objeto.
Como actos anteriores copenados se pueden considerar los siguientes:
i) Los que consisten en la realización de tentativas fallidas de comisión
de un mismo delito antes de su consumación y con relación a ésta, siempre
que no varíe el objeto material del delito tentado;
ii) Los que consisten en actos preparatorios especialmente punibles con
relación a la tentativa y la consumación del delito preparado, como, p. ej.,
sucedería entre las disposiciones del art. 445 (porte de instrumentos conoci-
damente destinados al robo) y las de robo con fuerza de los arts. 440 y 442;
iii) Las relaciones existentes entre los delitos de peligro, concreto o abs-
tracto, y los delitos de lesión a los bienes jurídicos puestos en peligro, como
sucede en las amenazas seguidas del mal amenazado, en el fraude que sigue
a la negociación incompatible (SCS 4.12.2012, Rol 496-12), y en el incen-
dio en lugar habitado seguido de incendio con resultado de muerte, siempre
que no exista una disposición legal en contrario (como la del art. 406) o el
peligro efectivamente producido sea de carácter general y se extienda más
allá del bien jurídico dañado en concreto; y
iv) Las relaciones existentes entre los llamados delitos progresivos —de
tránsito en la nomenclatura alemana— y el delito a que conducen (las formas
más graves de consumación absorben a las menos graves), p. ej., el paso de
lesiones menos graves a graves o de éstas a un homicidio doloso.
Por su parte, como actos propiamente acompañantes típicos o copena-
do, se comprenden los consistentes en hechos de escaso valor criminal que
acompañan regularmente la comisión de ciertos delitos, como las injurias
de hecho y las lesiones leves acompañantes de ciertos delitos de homicidio y
lesiones; los daños y el allanamiento de morada que acompañan típicamen-
te al robo con fuerza de los arts. 440 y 442, etc.
Finalmente, como actos posteriores copenados se mencionan:
i) Los que consisten en el aprovechamiento o destrucción de los efectos
del delito en cuya comisión se ha tomado parte, como sucede típicamente
en los casos de delitos contra la propiedad.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 567

ii) Los que consisten en el agotamiento de la intención puesta en el de-

lito preferente, como el uso del documento o billete falsificado por parte
de quien lo falsifica, arts. 162 a 196 CP y 64 Ley 18.840, y también el
uso exclusivo de bienes provenientes del tráfico ilícito de estupefacientes
y otras actividades ilegales por parte de quien comete esos delitos (art. 27
Ley 19.913). No obstante, interpretando el último inc. de dicha disposición
como una excepción de carácter general, los tribunales tienen a sancionar
por tráfico y lavado al autor del primero, aunque no haya pruebas de su
participación en el lavado de activos provenientes de otros delitos, lo que
parece constituir una infracción al non bis in idem (N. Oxman y H. Cerda,
en nota crítica a la SCA Santiago 3.4.2012, DJP Especial I, 629). El nuevo
inc. 4 art. 456 bis A, introducido por la Ley 21.170, de 26.7.2019, contem-
pla una regla de consunción expresa, respecto de la receptación de vehículos
motorizados provenientes de un robo con violencia o intimidación, cuyo
alcance puede extenderse a todos los delitos de los cuales es origen del ob-
jeto receptado.
iii) Los que consisten en actos de autoencubrimiento, como la inhuma-
ción ilegal del cadáver de la víctima de un homicidio (SCS 17.10.2012,
RChDCP 2, N.º 1, 123, con nota aprobatoria de M. Araya).
Recientemente, se ha destacado por la doctrina que para la exclusión de
la sanción por actos posteriores de encubrimiento o favorecimiento propio
o de terceros relacionados, habría una razón adicional a su insignifican-
cia frente al acto principal para su impunidad, pues ellos deberían enten-
derse vinculados al derecho constitucional de no declarar contra sí mismo
(Wilenmann, “Autofavorecimiento”, 136, y Mancilla, 137, con referencia
a fallos que refuerzan la idea del alcance limitado de este principio cuando
los hechos probados exceden a la idea de la insignificancia o falta de auto-
nomía del acto posterior).
Pero no se considera, por regla general, acto copenado, la creación de un
peligro común frente a la realización de un daño concreto, p. ej., el porte
de armas de fuego frente a los delitos que con ellas se comenten, art. 17 B
Ley 17.798 (SCA Valparaíso 18.1.2016, RCP 43, N.º 2, con nota crítica de
J. Cabrera).

D. El “resurgimiento” y los “efectos residuales” de la ley en principio

desplazada
Como en los casos de concurso aparente de leyes efectivamente se han
completado los presupuestos típicos de las normas concurrentes, pero en
568 Manual de derecho penal chileno - Parte general

atención a las razones antes expuestas solo es aplicable la ley preferente,

siempre es posible atribuir a la ley en desplazada algún efecto residual en
la determinación de la pena (art. 69). También se puede admitir su resurgi-
miento cuando la ley preferente no se aplica, como sucede en los casos de
los delitos especiales impropios, donde se acepta sin problema castigar a
los distintos partícipes por las distintas normas en juego, aunque la especial
sea preferente; en los de consunción, cuando el nuevo hecho no pueda con-
siderarse razonablemente como un “mero acompañante” “sin significación
autónoma” frente al delito que se agota; y en los casos de agotamiento del
delito y autoencubrimiento cuando “se ofende otro bien jurídico, con otro
titular” (Etcheberry DP II, 69). En el supuesto de consunción entre porte de
armas y sus municiones, si el arma no es apta para el disparo, podría resur-
gir el delito de porte de municiones si fuesen por sí misma aptas (A. Rojas,
en nota crítica a la SCA Concepción 23.9.2016, RCP 43, N.º 4, 248).
Sin embargo, los supuestos más recurrentes en la práctica del resurgi-
miento son aquellos derivados de las dificultades probatorias para vincular
al tenedor de la cosa robada o hurtada con su sustracción, caso en el cual
se aplica el delito de receptación el art. 456 bis A que, por esta vía, se ha
vuelto la regla general en esta clase de delitos; y el de la violación de mora-
da y/o el hurto, cuando no se puede probar el empleo de la fuerza para el
ingreso a un lugar habitado (art. 440) o la vinculación subjetiva entre éste
y la sustracción.

E. El problema de la alternatividad en el sistema procesal vigente

En sus orígenes, se concibió este principio en Alemania como un recurso
para subsanar errores groseros en su legislación, que se producían por dos
razones: i) porque “exactamente el mismo supuesto de hecho es penado por
distintas leyes”, y ii) porque los tipos se configuraban como “dos círculos
que se cortan el uno al otro”, produciendo el efecto de que hechos en prin-
cipio graves podrían aparecer como indebidamente atenuados (Binding,
Handbuch, 349). Aunque antes aceptamos su aplicación a errores legales
similares existentes entre nosotros, creemos ahora que ello no es posible en
un sistema acusatorio, pues las situaciones base son idénticas a las de los
principios de especialidad y subsidiariedad, pero sin aplicar la pena especial
o subsidiaria menos grave que correspondería, por lo que su aplicación, en
la forma propuesta por Binding y que nosotros recogíamos, produciría una
agravación difícilmente aceptable a la luz de la regla general de favorabi-
lidad que domina los institutos concursales, sobre la base de que al menos
una pena será impuesta (o. o. Couso, “Comentario”, 660, nota 172, quien
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 569

defiende nuestra tesis anterior agregando el argumento de que tal favora-

bilidad no es exigida por el principio de legalidad. En el mismo sentido, v.
también Carnevali y Zenteno, “Alternatividad”, quienes agregan la supues-
ta necesidad de considerar este criterio como regla residual para todos del
concurso aparente de leyes, como hace el art. 8 CP español).

§ 6. Concursos ideal y medial

A. Concepto y casos
El art. 75 dispone la aplicación de la pena mayor asignada al delito más
grave cuando un mismo hecho constituye dos o más delitos (concurso ideal)
o cuando un delito es medio necesario para la comisión del otro (concurso
medial). Una defensa que excluya el hecho acompañante o el anterior por
ser copenado con el principal tendrá un mejor resultado para el acusado
que esta regla del art. 75, pero ello no es posible en todos los casos, porque
no siempre se dará el supuesto que un hecho se pueda considerar insignifi-
cante frente al otro (p. ej., un robo con violencia para apropiarse de la ca-
mioneta con que se comete después un robo en lugar no habitado no parece,
en ningún caso, insignificante).
Sin embargo, “los ejemplos de auténtico concurso ideal que pueden
proponerse son escasos y muchos de ellos de índole más bien académica”
(Novoa PG II, 231). Esta limitación puede explicarse, en primer lugar, por
la dificultad para establecer cuándo nos encontraremos ante “un mismo
hecho”, pues mientras la noción de unidad de delito es exclusivamente ju-
rídica (viene dada por el sentido de los tipos legales), la de unidad de he-
cho se refiere principalmente a un conjunto de sucesos del mundo exterior
que ocurren en la misma dimensión espacio temporal en que se realizan
los presupuestos de uno de los tipos penales en juego. Con todo, se reco-
nocen en esta categoría los casos del llamado delito preterintencional, las
infracciones a leyes especiales diversas en un mismo período de tiempo, las
diversas formas de robo en un mismo contexto y la aberratio ictus (Couso,
“Comentario”, 671).
En cuanto a su clasificación, se distingue entre concurso ideal homogé-
neo y heterogéneo. En el primero, concurriría varias veces la consumación
de un mismo delito base en un mismo hecho, como en la muerte de varias
personas que se causa al servir una única comida envenenada; mientras en
el segundo, concurrirían delitos diferentes, como si en el caso propuesto re-
sultasen unas personas muertas y otras lesionadas de gravedad. Se discute,
570 Manual de derecho penal chileno - Parte general

sin embargo, que sea posible admitir un concurso ideal homogéneo, sobre
todo en los cuasidelitos y en los delitos de posesión de objetos prohibidos.
En el primer caso, la doctrina mayoritaria se inclina por considerar la exis-
tencia de un concurso real; mientras en el segundo, al menos para uno de los
casos más recurrentes, el art. 17 B de la Ley 17798 estableció expresamente
la aplicación de la regla del concurso real del art. 74 CP.
En cuanto al concurso medial, la práctica judicial y la doctrina mayorita-
ria entienden que la relación de necesidad que subyace ha de evaluarse en el
caso concreto, atendiendo a la prueba no solo de una “conexión ideológica”
sino también de una “necesidad objetiva” (RLJ 166). Entre los casos que
se reconocen al efecto, se encuentran el de la falsificación de instrumento
público y la estafa, el contrabando y el delito tributario, el uso malicioso de
instrumentos falsos y el fraude al fisco, y el abuso sexual y la pornografía
infantil (RLJ 167).
Un caso discutido en la jurisprudencia fue durante mucho tiempo la re-
lación entre los delitos de porte y tenencia ilegal de armas y los que con
ellos se cometen, al punto que el legislador hubo de establecer expresamen-
te la regla de acumulación material en tales supuestos, entendiendo que el
peligro común del porte de armas no puede ser absorbido por los delitos
concretos que se cometan con ellas (art. 17 B Ley 17.798).

B. Tratamiento penal
La regla del art. 75, no está pensada como agravación, sino como una
atenuación de la regla de la acumulación del art. 74, aunque su resultado
exaspere la pena mayor del delito más grave y por eso se la denomine de
“absorción agravada” (Mañalich, “¿Discrecionalidad?”, 645). Su mayor
benignidad deriva del carácter aparentemente obligatorio de imponer “so-
lo” la pena mayor asignada al delito más grave, lo que se fundamentaría en
el menor disvalor de la conducta de quien, por necesidad, para cometer un
delito, debe cometer otro (Fuenzalida CP I, 326).
En estos casos, la “pena mayor asignada al delito más grave” es la que
corresponda de entre las distintas penas señaladas por la ley al delito, en los
respectivos tipos penales, previo al juego de las circunstancias atenuantes
y agravantes, que solo operarán una vez hecha la decisión que ordena este
art. 75. Por regla general, delito más grave es el que tiene asignada la pena
más alta en la respectiva Escala Gradual del art. 59, esto es, “aquélla que
en su límite superior tenga una mayor gravedad” (Novoa PG II, 235). Los
problemas se producen cuando se debe elegir entre penas privativas y res-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 571

trictivas de libertad, si éstas son de mayor duración temporal que aquéllas.

En estas situaciones, “la ponderación de hechos punibles para los que se
conminan penas de distinta naturaleza tiene que efectuarse siempre caso a
caso” (Cury PG, 667). Pena mayor, es la que constituye el grado superior de
la más grave o solo la más grave, si ésta está compuesta de un único grado.
Entre penas de igual duración, pero diferente naturaleza, es mayor siempre
la privativa de libertad.
Sin embargo, en su aplicación práctica, esta regla puede llevar al absurdo
de imponer penas mayores que las que corresponderían de seguir la regla
del art. 74, lo que sucede especialmente cuando concurre un crimen cuya
la pena es compuesta de dos o más grados. En estos casos, el principio de
favorabilidad que predomina en la aplicación de las reglas concursales lleva
al resurgimiento de la regla del art. 74 por ser más beneficiosa y, al mismo
tiempo, imponer las penas previstas por la ley para cada delito cometido,
sin producir una agravación inesperada.

§ 7. Reiteración de delitos

A. Concepto
El art. 351 CPP establece un régimen de acumulación jurídica (exaspera-
ción) para casos de reiteración de crímenes y simples delitos de “la misma
especie”, o la misma falta, que de otra manera se regirían por el sistema de
simple acumulación material del art. 74.
Crímenes y simples delitos de “una misma especie” son, según la ley,
aquellos “que afectaren al mismo bien jurídico”. La definición, aunque bien
intencionada, no fue afortunada, pues bastaba revisar la contradictoria ju-
risprudencia producida en torno a la interpretación del art. 12, 16.ª, para
prever los problemas que su aplicación generaría. A nuestro juicio, la expre-
sión “afectaren a un mismo bien jurídico” debe entenderse en el sentido am-
plio, esto es, que los diferentes delitos protegen de una manera u otra “un
mismo bien jurídico”, aunque sean de carácter pluriofensivo. Ello porque
así, por una parte, se respeta el telos del art. 509 CPP 1906 del cual provie-
ne esta regla, pensado para evitar una “pena perpetua con otro nombre”;
y, por otra, se evitan las perplejidades que produce en la práctica la sim-
ple acumulación de penas privativas de libertad temporales (Maldonado,
“Reiteración”, 582 o. o. Contreras V., “Reiteración”, 649, quien propone
aplicar esta regla solo a reiteraciones del “mismo delito” o que afecten idén-
tico bien jurídico). De este modo, salvo groseros errores del legislador, los
572 Manual de derecho penal chileno - Parte general

delitos que se encuentran en un mismo título del Código o en una misma

ley especial pueden seguir considerándose para estos efectos como de una
misma especie (como lo preveía el antiguo art. 509 CPP 1906); pero tam-
bién aquellos que, no encontrándose en dicha situación formal, compartan
la protección de un mismo bien jurídico, como sucedería, p. ej., con el robo
calificado y las diferentes formas de violencia contra las personas que con-
templa, con independencia de su grado de desarrollo o participación (en el
mismo sentido, ahora, Oliver, “Delincuente en serie”, 523, comentando la
SCS 30.1.2014, Rol 4608-13, que consideró de una misma especie los de-
litos de apropiación indebida y falsificación de instrumentos mercantiles).
Este concepto amplio de “delitos de la misma especie” permite, además,
mitigar en parte la acertada crítica acerca de por qué esta razonable regla
de la exasperación no es aplicable a toda reiteración delictiva (Besio, 544).

B. Tratamiento penal
Determinado que se trata de reiteración de delitos de la misma especie,
para aplicar la pena en estos casos la ley establece dos regímenes diferencia-
dos en cada uno de sus incisos (o. o. Couso, “Comentario”, 646, para quien
basta aplicar a todos los casos el régimen del inc. 2).
Primero, si las diversas infracciones se pueden “estimar como un solo
delito”, se impone la pena de ese único delito, aumentada en uno o dos gra-
dos. El problema es que no existe acuerdo en la doctrina acerca de cuándo
los hechos pueden estimarse o no un único delito: mientras para un sector
de la doctrina únicamente puede considerarse “como un solo delito” la re-
iteración de “un mismo delito” o “concurso real homogéneo” (Mañalich,
“Reiteración”, 517 y Ortiz/Arévalo, Consecuencias, 339); nosotros adheri-
mos, por su mayor alcance práctico y el origen histórico de la disposición,
a la doctrina para la cual también es posible “estimar como un solo delito
aquellos tipos que pueden ser medidos en magnitudes o cuya caracteriza-
ción o pena toman en cuenta ciertas cuantías pecuniarias”, como las estafas
y los daños, lo que es consistente con la jurisprudencia mayoritaria (Novoa
PG II, 227). La determinación de la pena en este caso se hace tomando co-
mo punto de partida la pena resultante de la suma de las cuantías (como
en las estafas) o la gravedad del hecho (como en las diversas lesiones, arts.
395 a 399) y, a partir de allí aumentar en uno o dos grados, desde el grado
máximo, aunque en la práctica se suele hacer este aumento desde el mínimo,
“en bloque”, pero nunca solo desde el mínimo (SCS 11.11.2013, RCP 41,
N.º 1, 183, con nota crítica de L. Cisternas). Solo una vez hecho ese aumen-
to se aplican las circunstancias concurrentes para la individualización de la
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 573

pena y su posterior comparación con la que resultaría de aplicar el régimen

general del art. 74 (Maldonado, “Reiteración”, 597).
En el segundo caso, si las diversas infracciones no pueden considerar-
se como un único delito, se aplica la pena de aquélla que “considerada
aisladamente, con las circunstancias del caso, tenga asignada pena mayor,
aumentada en uno o dos grados”. Aquí, a diferencia de la regla anterior,
el aumento se hace a partir de la pena determinada en concreto para cada
delito y, a partir de allí, se hace la comparación con el art. 74.
Contra su aparente benignidad, en sus efectos prácticos las reglas del
art. 351 CPP producen una exasperación superior a la aplicación del art.
74 CP en la reiteración de simples delitos de pena baja y de crímenes cuya
pena no es superior a presidio mayor en su grado mínimo y en el caso en
que la suma de las cuantías supone aumentos de grados en la penalidad, lo
que debe calcularse caso a caso por las defensas, para evitar la aplicación
de un régimen penológico más severo que el correspondiente. Con todo, la
SCA Santiago 7.8.2015 (RCP 42, N.º 4, 329) afirma que es obligación del
tribunal de instancia realizar estos cálculos y aplicar siempre el régimen
penológico más favorable al condenado.
El principio de favorabilidad ínsito en esta regulación permite también
su aplicación en casos en que este régimen concursal concurra con otros,
como sería en supuestos de una acusación que comprendiera delitos de una
misma especie junto con otros que, de ningún modo pudieran considerar-
se como tales (p. ej., posesión de diversos objetos prohibidos y agresiones
sexuales). La solución aquí es la determinación de la pena por grupos de
delitos: aplicación de las reglas del art. 351 CPP a los de una misma espe-
cie, en concurso real o medial, según los casos, con los restantes (Oliver,
“Exasperación”, 182. O. o. Solari y Rodríguez Collao, 268).

§ 8. Unificación de penas

Aunque el texto del actual art. 164 COT no utiliza la expresión “unifica-
ción de las penas”, su propósito no es sustancialmente diferente al del anti-
guo art. 160 inc. 2 COT, pues sus presupuestos son similares: la imposición
en procesos diferentes de dos o más condenas a un mismo imputado, sin que
entre el momento de realización de los delitos respectivos hubiese mediado
una sentencia condenatoria y siempre que fuese posible la apreciación de
una regla concursal (concurso ideal, medial o reiteración) que en concreto
resulte más beneficiosa. Y también son similares sus consecuencias: “regular
574 Manual de derecho penal chileno - Parte general

la pena de modo tal que el conjunto de penas no pueda exceder de aquella

que hubiere correspondido de haberse juzgado conjuntamente los delitos”.
Sin embargo, las disposiciones actuales no imponen propiamente una
unificación, como en la regulación anterior. En efecto, la primitiva “uni-
ficación” se entendía como el cálculo de una verdadera pena unificada,
expresada en la dictación de una resolución que, añadida a la última de
las condenas, imponía una pena única al delincuente, correspondiente a la
aplicación de las reglas del concurso o reiteración de los arts. 74 y 75 CP o
del entonces vigente art. 509 CPP 1906 (van Weezel, “Unificación”, 56). En
cambio, en la regulación actual no se prevé la dictación de una resolución
final y adicional a las condenas impuestas que las unifique, sino un proceso
en tres etapas: i) el cálculo de la pena en concreto, esto es, considerando
todas las circunstancias del caso de que deban examinarse, que corresponde
al hecho que se juzga de manera posterior; ii) el cálculo hipotético de las
penas en concreto correspondientes al conjunto de los delitos (“unificación
teórica”), si hubiesen sido juzgados conjuntamente, cuando aparezca como
posible la aplicación de un régimen concursal más favorable al condenado
que el del art. 74, como pudiera ser eventualmente el del art. 75 o el del art.
351 CPP (Morales E., 205, agrega también la posibilidad de unificar por
delito continuado); y iii) el cálculo de la nueva pena a imponer efectivamen-
te en el proceso posterior, “de modo tal que el conjunto de penas no pueda
exceder de aquella que hubiere correspondido de haberse juzgado conjun-
tamente los delitos”. Por lo tanto, más que un procedimiento de unificación
real de penas, el art. 164 COT establece un procedimiento de modificación
de la condena posterior para adecuarla a la que hubiese correspondido de
haberse juzgado conjuntamente los hechos (“unificación teórica”), siempre
que de ello resulte la aplicación de un régimen concursal más favorable
al condenado que la imposición de todas de las penas correspondientes a
cada delito. No obstante, es posible todavía encontrar fallos en que se si-
gue declarando la “unificación de las penas”, sustituyendo todas las penas
anteriormente impuestas por una nueva, lo que no necesariamente importa
imponer una pena mayor o diferente a la correspondería de aplicar el régi-
men legal actual, pero sí una cierta anomalía procedimental que, eventual-
mente, podría originar resultados dispares (v. SCA Temuco 1.12.2008, DJP
Especial I, 639, con comentario de J. P. Matus).
De allí que, aun cuando una persona haya sido juzgada en procesos y
tribunales diferentes, podrá imputar a los sucesivos las penas impuestas en
los anteriores o, en caso de que ello no se haya hecho, solicitarlo al Juez de
Garantía que dictó la última sentencia, siempre que entre los hechos que
se trate no hubiere mediado condena y sea más beneficiosa la unificación
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 575

que la acumulación material (SCS 19.2.2015, RCP 42, N.º 2, 377, con nota
de L. Labra). Se trata, con todo, de una solicitud de la defensa y no de una
obligación judicial como en el proceso antiguo, pues eventualmente la unifi-
cación de penas podría perjudicar al condenado si, p. ej., supone la pérdida
de algún beneficio de la Ley 18.216, por aplicación del inc. final de su art. 1
(“si una misma sentencia impusiere a la persona dos o más penas privativas
de libertad, se sumará su duración, y el total que así resulte se considerará
como la pena impuesta a efectos de su eventual sustitución y para la aplica-
ción de la pena mixta del artículo 33”).
La unificación se puede solicitar una vez o de manera consecutiva, de
modo que en cada sentencia posterior el tribunal competente tenga en cuen-
ta las dictadas con anterioridad. Esto significa que, a partir de la segunda
sentencia condenatoria contra un imputado por un hecho que pudo haberse
juzgado en conjunto con el primero, el tribunal competente para este segun-
do proceso debe tomar en cuenta lo resuelto en la primera condena y las que
siguen. Pero, respecto de los hechos posteriores a esa primera condena, no
es posible la unificación, pues ellos nunca pudieron ser juzgados junto con
los de aquella (Oliver, 260. O. o. Cerda, 193, y algunos fallos de instancia,
en orden a considerar únicamente la proximidad temporal entre los hechos
como requisito para la unificación, lo que es contrario al texto legal, burla
las reglas de la reincidencia y crea una especie de crédito para delinquir en
el futuro, que no parece estar contemplado en la ley).
 QUINTA PARTE
TEORÍA DE LA PENA
 Capítulo 12
Determinación e individualización de las penas

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las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal. El caso de las agravan-
tes”, RPC 2, N.º 4, 2007; Rivacoba, M., “El principio de culpabilidad en el Código
penal chileno”, en Rivacoba, M. (Ed.), Actas de las Jornadas Internacionales de de-
recho penal en la celebración del centenario del Código penal chileno, Valparaíso,
1975; Rodríguez C., L., “Naturaleza y fundamento de las circunstancias modifica-
torias de la responsabilidad criminal”, R. de Derecho (Valparaíso) 36, N.º 1, 2011;
“Los principios rectores del derecho penal y su proyección en el campo de las cir-
cunstancias modificatorias de responsabilidad criminal”, R. Derechos Fundamentales
8, 2012; “El presente de las circunstancias modificatorias de responsabilidad penal:
un estudio de derecho comparado”, LH Hormazábal; “La noción de ‘mal producido
por el delito’ en el ámbito de la criminalidad sexual”, LH Cury; Rodríguez Cerda,
R., “Del crimen pasional a la violencia de género: Evolución y su tratamiento perio-
dístico”, en Ámbitos 17, 2008; Rudnick, C., La compensación racional de circuns-
tancias modificatorias en la determinación judicial de la pena, Santiago, 2007;
Santibáñez, M.ª E., “Caso ‘Pena sustitutiva con antecedentes penales de la Ley N.º
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Una realidad en España, una posibilidad en Chile”, RPC 6, N.º 11, 2011; “La nueva
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27 de febrero de 2010”, R. Derecho y Ciencias Penales (U. San Sebastián) 15, 2020;
Tapia B., P., “Las medidas de seguridad. Pasado, presente y ¿futuro? de su regula-
ción en la legislación chilena y española”, RPC 8, N.º 16, 2013; Varela S., J., “De la
irreprochable conducta anterior”, Santiago, 1989; Vargas P., T., “Derecho penal:
¿una tensión permanente?”, Ius Publicum 16, 2006; Villegas, M., “La Ley N.º
17.798, sobre control de armas. Problemas de aplicación tras la reforma de la Ley
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atenuantes y agravantes en la medición judicial de la pena”, RChD 24, N.º 3, 1997;
“Determinación de la pena exacta. El art. 69 del Código penal”, Ius et Praxis 7, N.º
2, 2001; Wilenmann, J., Medina, F., Olivares, E., y Fierro, N., “La determinación de
la pena en la práctica judicial chilena”, RPC 14, N.º 27, 2019; Winter, J., “Sobre el
D.S. N.º 515 de 18.1.2013 que crea el Reglamento de monitoreo telemático”,
RChDCP 2, N.º 2, 2013.

§ 1. Sistema de penas vigente para personas naturales

A. Origen y clasificación general
El sistema de penas vigente en Chile es un ejemplo del sistema clásico di-
señado por el pensamiento liberal del iluminismo, que proponía una variada
cantidad de penas para las distintas infracciones y un estricto sistema para
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 583

su determinación, con el propósito de superar el derecho penal del Ancien

Régime, en el que, mediante el uso cada vez más intensivo en el derecho
germánico de la facultad de juzgar según gracia (Richten nach Gnade), “la
jurisprudencia cayó en una arbitrariedad sin límites” (von Liszt, Tratado
II, 336); mismo calificativo que podría aplicarse al ejercicio de la facultad
otorgada a los jueces por la Partida VII, Tít. XXXI, L. VIII, de “crecer, o
menguar, o toller la pena, segund entendieren que es guisado”.
Así, el § 2 Tít. III L. I CP, clasifica las penas según su gravedad, estable-
ciendo el sistema tripartito de crímenes, simples delitos, y faltas (art. 21)
y señala cuáles se consideran principales y cuáles accesorias. Sin embar-
go, para efectos didácticos, se distinguen —atendido el bien jurídico que
afectan— seis clases de penas principales, esto es, que pueden ser aplica-
das autónomamente a un crimen, simple delito o falta, a saber: i) penas
privativas de libertad perpetuas: presidio perpetuo calificado, y presidio y
reclusión perpetuos (simples); ii) penas privativas de libertad temporales:
prisión, reclusión y presidio; iii) penas restrictivas de la libertad: confina-
miento, extrañamiento, relegación y destierro; iv) penas pecuniarias: multa;
v) penas privativas de otros derechos: inhabilidades, suspensiones y otras
interdicciones para el ejercicio de cargos públicos y profesiones titulares,
cargos y empleos en ámbitos educacionales o que involucren una relación
directa con menores de edad, y cargos, empleos, oficios o profesiones en
empresas que contraten con órganos o empresas del Estado o con empresas
o asociaciones en que tenga una participación mayoritaria, o en empresas
que participen en concesiones otorgadas por el Estado o cuyo objeto sea la
provisión de servicios de utilidad pública; y vi) cancelación de la nacionali-
zación y expulsión del país del extranjero condenado por usura.
Además, como penas accesorias, esto es, aquellas cuya aplicación acom-
paña necesariamente a la imposición de una pena principal, ya sea general-
mente o de un modo particular, se contemplan las siguientes: i) suspensión e
inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos y profesiones titulares, salvo
que la ley las contemple como penas principales; ii) privación temporal o
definitiva de la licencia de conducir vehículos motorizados; iii) caución y
la vigilancia de la autoridad; iv) incomunicación con personas extrañas al
establecimiento; y v) comiso.
Fuera del catálogo del Código Penal, encontramos en leyes especiales,
entre otras, las siguientes penas: muerte y degradación (arts. 228 y 241
CJM); asistencia obligatoria a programas de prevención y trabajos deter-
minados en beneficio de la comunidad (art. 50 c) Ley 20.000); clausura de
un establecimiento (arts. 5 y 7 Ley 20.000); y prohibición permanente de
584 Manual de derecho penal chileno - Parte general

participar, a cualquier título, en otro establecimiento de igual naturaleza

(arts. 5 y 7 Ley 20.000).
No obstante, a pesar del “sumamente frondoso” catálogo de penas del
CP y de las restantes dispuestas en leyes especiales, sigue siendo cierto hoy,
como a fines del siglo pasado, que las establecidas como principales en la
mayor parte de los tipos penales son las privativas de libertad, de reclusión
o presidio, a veces acompañadas de una multa o de alguna inhabilitación
(Horvitz, “Medidas alternativas”, 140; Náquira et al, 30). Y que, tratándo-
se de condenados primerizos, la regla general será su sustitución por una
pena de cumplimiento en libertad, de entre las previstas en la Ley 18.216.
Como se ha explicado en el Cap. 2, §§3-8, los principios de legalidad y
reserva también son aplicables al establecimiento e imposición de las penas,
limitando sus fuentes, naturaleza de las que son admisibles y su forma de
ejecución. Debido a ello, aquí solo describiremos el sistema de penas vigente
y explicaremos su operatividad, remitiendo al lector a los apartados corres-
pondientes para las discusiones sobre legitimidad a que está sometido.

B. Otras clasificaciones legales de importancia: penas temporales y

penas aflictivas
a) Penas temporales
El art. 25 denomina como tales todas aquellas privativas o restrictivas
de libertad cuya ejecución se extiende por un tiempo determinado de entre
sesenta y un días a cinco años, las menores; y de entre cinco años y un día a
veinte años, las mayores. El art. 25 también denomina temporales las penas
de inhabilitación absoluta y especial para cargos y oficios públicos y profe-
siones titulares de tres años y un día a diez años.
Es importante tener en cuenta a su respecto la regla especial del art. 26,
que dispone el abono a las penas temporales del tiempo en que, mientras
duró el proceso, estuvo el imputado privado de libertad (aunque la priva-
ción de libertad del imputado no se reputa pena, según el art. 20). Por tanto,
una vez ejecutoriada la sentencia condenatoria, el tiempo de prisión preven-
tiva se cuenta como si durante ese lapso se hubiese cumplido pena por anti-
cipado, lo que reitera el art. 348 CPP al disponer que, si el procesado salió
en libertad antes de la condena, el tiempo de detención o prisión preventiva
“deberá servirle de abono” a la pena en definitiva impuesta. En la práctica,
esta imputación se aplica a toda clase de penas donde es posible, incluyendo
no solo a las restrictivas de libertad como la relegación, sino también a las
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 585

penas sustitutivas y las multas y a toda clase de condenas posteriores a la

prisión preventiva, creándose una suerte de “cuenta corriente” a favor del
privado de libertad preventivamente.

b) Penas aflictivas
Son aflictivas, según el art. 37, todas las penas privativas o restrictivas de
libertad (con excepción del destierro) superiores a 3 años y un día, y las de
inhabilitación para cargos u oficios públicos o profesiones titulares.
Esta clasificación, que no tiene efectos de carácter penal, fue establecida
“para los efectos constitucionales y los que emanaban de otras leyes” que
decían relación con la clasificación vigente con anterioridad a la promulga-
ción del Código (Actas, Se. 16, 28). Sin embargo, sigue teniendo importan-
cia por sus efectos constitucionales (pérdida de la ciudadanía, art. 13 CPR)
y procesales (limitación del archivo provisional, art. 167 CPP).
Los mencionados efectos constitucionales consisten en que el condenado
a una pena aflictiva no puede adquirir la calidad de ciudadano (art. 13 CPR)
y, si antes la poseía, la pierde (art. 17 N.º 2 CPR), lo que le impide sufragar
y desempeñar cargos de elección popular. Además, el derecho a sufragar se
suspende mientras el ciudadano se encuentra procesado por un delito que
merezca pena aflictiva. Para recuperar la calidad de ciudadano, el condena-
do requiere, tras el cumplimiento de su pena, un decreto de rehabilitación
acordado por el Senado de la República. Atendidos estos graves efectos, es
discutible que pueda calificarse de aflictiva una que consista solo en multa,
aunque su máximo exceda lo provisto en el art. 25 para las multas de sim-
ples delitos (SCS 8.10.1941, GJ 1941, N.º 2, 241. Antes, estimando que sí
se trataría de una pena aflictiva, la SCS 19.7.1937, GJ 1937, N.º 2, 493).

C. Medidas de seguridad
En términos generales, podemos entender las medidas de seguridad co-
mo consecuencias jurídicas que limitan o restringen derechos a sujetos que
cuentan con un pronóstico de peligrosidad, fundado en una alta probabi-
lidad de reiteración delictiva, según parámetros establecidos en la ley. No
obstante, la doctrina nacional critica, con razón, la falta de regulación cons-
titucional y de sistematización del sistema de medidas de seguridad, acu-
sando que “la ley no ha tomado en serio esta forma de reacción criminal”
(Falcone, “Medidas”, 254).
586 Manual de derecho penal chileno - Parte general

a) Medidas de seguridad para inimputables

Consisten en el internamiento y tratamiento en establecimientos psiquiá-
tricos únicamente al “enajenado mental que hubiere realizado un hecho
típico y antijurídico, y siempre que existieren antecedentes calificados que
permitieren presumir que atentará contra sí mismo o contra otras personas”
(art. 455 CPP).
Su duración no podrá “extenderse más allá de la sanción restrictiva o
privativa de libertad que hubiere podido imponérsele o del tiempo que co-
rrespondiere a la pena mínima probable” (art. 481 CPP). No obstante, a
pesar de esta estricta proporcionalidad, el Código Sanitario permite la inter-
nación administrativa de enajenados, alcohólicos y dependientes de drogas
que constituyan un peligro para sí o para terceros, aunque no se cumplan
las condiciones del art. 455 CPP y también más allá del tiempo de duración
de la medida de seguridad impuesta por un juez en lo criminal, mientras se
mantenga “el pronóstico de peligrosidad futura del sujeto” (Guzmán D.,
“Medidas de seguridad”, 167).
Lamentablemente, no se contemplan expresamente medidas de seguri-
dad curativas similares para imputables, sea que se apliquen de manera
conjunta, sustitutiva o con posterioridad a las penas, aún en los casos de
imputabilidad disminuida por trastorno o enfermedad mental que no llegan
a constituir enajenación.

b) Medidas de seguridad para imputables

Aunque sin designarlas como tales, el CP ha contemplado desde su ori-
gen varias penas no privativas de libertad, orientadas principalmente a la
evitación de un peligro de reiteración por parte del condenado que, por lo
mismo, parecen cumplir similar función a las de las medidas de seguridad
para inimputables peligrosos: la “sujeción a la vigilancia de la autoridad”
como sanción para imputables, aplicable facultativamente en casos de rein-
cidencia de hurtos y robos (art. 452), y la prohibición de ejercer labores edu-
cacionales relacionadas con menores de edad impuesta a autores de delitos
sexuales del art. 372, inc. 2. En este sentido, las inhabilitaciones y privacio-
nes de derechos impuestas como penas principales y, sobre todo, accesorias,
pueden entenderse también como medidas de seguridad, para evitar que el
condenado reincida en la comisión de delitos en el ejercicio de la actividad
o derecho para los que está inhabilitado (Maldonado, “Consecuencias acce-
sorias”, 325). Ese mismo sentido parece tener la inhabilitación perpetua y la
cancelación de la licencia de conducir al reincidente en infracciones graves
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 587

de tránsito o que ha incurrido en delitos relativos al manejo en estado de

ebriedad o bajo la influencia del alcohol o las drogas. También es posible
considerar como medidas de seguridad para imputables los tratamientos y
demás sanciones previstas para la falta de consumo público de drogas (art.
50 Ley 20000). Además, de gran importancia práctica en esta función pre-
ventiva son las sanciones accesorias previstas en el art. 9 Ley 20.066 que,
pensadas como medidas cautelares durante el proceso, se deben imponer
también en las sentencias condenatorias por delitos de violencia intrafami-
liar, tales como la prohibición de acercarse a las víctimas, el abandono del
hogar común, la asistencia a programas terapéuticos, etc.
En el derecho comparado encontramos, además, medidas de seguridad
para imputables que sí importan privación de libertas efectiva, como el “in-
ternamiento en custodia de seguridad” para reincidentes múltiples, indefi-
nido pero con revisión judicial periódica, aplicable con posterioridad a la
ejecución de la pena principal (§ 66 StGB), y la famosa regla de los “tres
strikes y afuera”, que permite imponer a los reincidentes penas de presidio
más o menos extensas (por regla general, de más de 20 años) en varios
Estados norteamericanos, además de la pena prevista para el delito que co-
mete al final. En cambio, la libertad vigilada de hasta diez años prevista en
el art. 106 CP español, a cumplirse después de ejecutada la pena privativa
de libertad, en casos de delitos contra la vida, lesiones y de carácter sexual
es más bien un revival de la tradicional sujeción a la vigilancia de la autori-
dad, adaptada a las valoraciones de esta época.
No obstante, parte de la doctrina afirma la ilegitimidad de las medidas
de seguridad para imputables, asegurando que su aplicación “es contraria
a los principios que deben regir el Estado de derecho”, donde solo serían
legítimas las penas fundadas en la culpabilidad del agente y no en su peli-
grosidad (Tapia B., “Medidas de seguridad”, 578). Según esta doctrina la
objeción señalada sería aplicable a toda medida de seguridad impuesta a
imputables, sea de manera sustitutiva, conjunta o copulativa (Maldonado,
“Medidas de seguridad”, 447. Ahora, considerando a medio camino entre
penas propiamente tales y medidas de seguridad a las tradicionales penas
accesorias y actuales medidas cautelares, como las prohibiciones de ejercer
ciertos derechos o acercarse a determinados lugares o personas, respectiva-
mente, este autor estima que su imposición conjunta con las penas no sería
incompatible con el principio, mientras no importen privación más o menos
total de libertad o un tratamiento de resocialización destinado a modificar
al individuo [Maldonado, “Consecuencias accesorias”, 65]).
Esta crítica debe rechazarse pues se basa en la asunción no demostrada
de que las penas tienen como única finalidad la retribución por la culpa-
588 Manual de derecho penal chileno - Parte general

bilidad o el merecimiento, lo que no es compatible con el reconocimiento

de la finalidad resocializadora de las penas en los arts. 10.3 PIDCP y 5.6
CADH. Es más, la adecuación de las medidas de seguridad para imputables
a las Convenciones Internacionales de Derechos Humanos ha sido afirmada
por el TEDH, siempre que ellas se impongan en un debido proceso y exista
una adecuada conexión entre el delito cometido y la medida de seguridad
(STEDH 19.9.2013, con nota crítica de G. Basso).
La exigencia mínima de responsabilidad personal, esto es, de culpabi-
lidad en un amplio sentido, se puede compartir como fundamento de un
sistema jurídico no arbitrario que contempla las garantías de los princi-
pios de legalidad, reserva y debido proceso para imponer cualquier clase de
sanción de carácter penal, pero de allí no se puede deducir directamente la
naturaleza y cuantía de la consecuencia jurídica que de esa responsabilidad
se sigue. Esa naturaleza y cuantía dependen de la finalidad de su imposi-
ción, la que según los tratados internacionales vigentes debe consistir en la
reintegración social del condenado, por lo que las medidas de seguridad que
cumplan con los requisitos mínimos de ser establecidas legalmente, impo-
nerse en un debido proceso y a quienes se pueden considerar responsables
de un hecho determinado, son compatibles con un Estado de Derecho, en
la medida que ofrezcan posibilidades de rehabilitación y no constituyan
tratamientos forzados ni otras formas de torturas.
La crítica general a las medidas de seguridad para imputables desconoce
también que, en su aplicación, la privación de libertad como pena cumple
también funciones objetivas de aseguramiento (prevenir el peligro de reite-
ración de delitos en libertad) y que, al menos en el sistema chileno, al ser
destinatarios de ellas principalmente los reincidentes múltiples y reiterantes
(los primerizos se ven beneficiados, por regla general, con alguna de las
sustituciones de la Ley 18.216), cumplen en la realidad el rol de medidas de
seguridad para imputables, aunque con una duración definida, generalmen-
te corta, y sin ofrecer programas efectivos de resocialización para la totali-
dad de los condenados. Desde el punto de vista criminológico, su rechazo
a priori no toma en consideración los avances en materia de intervención y
reinserción social, donde una combinación entre penas privativas y medidas
de seguridad posteriores se considera una alternativa mucho más eficiente
en términos de reducción de la reincidencia que la sola privación de libertad
por un tiempo definido, por largo que éste sea (así, respecto de los trata-
mientos para delincuentes de carácter sexual, v. Quijada, 67).
En definitiva, la exigencia de responsabilidad personal por el hecho y del
debido proceso legal parece excluir de nuestro sistema constitucional solo
la imposición de medidas de seguridad para imputables que no se funda-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 589

menten en la prueba de esa responsabilidad, como las que, en carácter de

predelictuales, en la primera mitad del siglo XX se proponía respecto, p. ej.,
de vagos y mendigos (Labatut, “Peligrosidad”, 222).

D. Críticas al sistema de penas chileno

La principal crítica que puede hacerse a nuestro sistema punitivo es la
amplia utilización como penas principales de las privativas de libertad y la
correlativa poca utilización en los tipos penales de las penas alternativas a
la prisión (multas, privaciones de derechos), que generalmente se contem-
plan solo como penas accesorias.
Además, entre las penas privativas de libertad subsisten las penas cortas
de privación de libertad, consideradas ya desde el siglo XIX como criminó-
genas e inútiles en general (von Liszt, Fin, 213), “de suerte que la prevención
general resulta insatisfecha, porque la pena corta carece de un real mérito
para desincentivar el delito en los demás y tampoco permite la prevención
especial del delincuente, dado que un tratamiento de tan corta duración
resulta inefectivo para resocializarlo” (Garrido DP I, 283). De todos mo-
dos, no debe dejarse de lado la constatación de que en el mundo occidental
no se mira ya con tanto recelo la pena corta privativa de prisión, pues la
cuestión “depende de las alternativas con las que se compare”: si bien no
tiene ventajas frente a “otras sanciones ambulatorias” (multa y probation),
sí las tiene frente a las penas prolongadas de prisión y no es claro que no
puedan tener un efecto disuasivo frente a determinados grupos de personas
(Jescheck/Weigend AT, 818).
Por otra parte, no solo se mantienen penas excesivamente prolongadas
del texto original de 1874 (las penas mayores en su grado máximo y las
penas perpetuas), sino que la situación se ha agravado con la introducción
del denominado presidio perpetuo calificado. De esta clase de penas se ha
dicho que son absolutamente inútiles a los fines de prevención especial y un
castigo que podría llegar a considerarse, atendidas las reales condiciones
carcelarias, “tanto o más cruel que morir” (Cury PG, 719). Particularmente
grave es la situación de los mayores de edad cumpliendo penas efectivas
y de larga duración, cuya “privación de libertad supone a su respecto un
padecimiento y un contenido restrictivo que es comparativamente más ri-
guroso o intenso al que supone su aplicación sobre el resto de la población
penal”, “contrario a la igualdad”, lo que hace necesaria una adecuación del
régimen carcelario y hasta de la duración de las penas que tome en cuenta
el dato fáctico que para este grupo etario, su progresivo deterioro físico y
590 Manual de derecho penal chileno - Parte general

mental en prisión supone “la anulación de cualquier proyección de la vida”

(Maldonado, “Adulto mayor”, 27).
La doctrina critica, además, y con razón, nuestro sistema en términos
generales, por los graves déficits de legalidad, control judicial y recursos
materiales que existen en el proceso de ejecución de las penas propiamente
tal y hacen muy difícil lograr la finalidad de resocialización de las penas.

§ 2. Naturaleza y efecto de algunas penas

A. Penas privativas de libertad
El presidio, la reclusión y la prisión son las penas privativas de libertad
que contempla nuestro ordenamiento penal, y son, lejos, las más comunes
en nuestra legislación. En cuanto a su duración, se clasifican en indivisibles
y divisibles, siendo las primeras el presidio y la reclusión perpetuas (que se
extienden por toda la vida del condenado); y las segundas, todas las demás.
El presidio y la reclusión se dividen a su vez en dos grupos, según se
trate de penas de crímenes o de simples delitos: penas de crímenes son el
presidio y la reclusión mayores (cinco años y un día hasta veinte años), que
se dividen en tres grados: el mínimo, que va desde los cinco años y un día
a los diez años; el medio, que parte en los diez años y un día y termina en
los quince años; y el máximo, que comienza en los quince años y un día y
alcanza hasta los veinte años; penas de simples delitos, son el presidio y la
reclusión menores (sesenta y un días hasta cinco años), y se dividen también
en tres grados: el mínimo, que va desde sesenta y un días hasta quinientos
cuarenta; el medio, que parte en los quinientos cuarenta y un días y termina
en tres años; y el máximo, que comienza en los tres años y un día y alcanza
hasta los cinco años. La prisión es una pena reservada a las faltas, y también
se divide en tres grados: el mínimo, de un día a veinte; el medio, de veintiún
días a cuarenta; y el máximo, de cuarenta y un días a sesenta.

a) Inaplicabilidad de la distinción entre presidio y reclusión en la ejecu-

ción de las penas
Aunque el art. 32 distingue entre presidio y reclusión, según si el con-
denado está sujeto o no obligatoriamente a los trabajos del establecimien-
to penitenciario, esta distinción carece de todo efecto práctico, pues el
Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente no reconoce esta
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 591

distinción, estableciéndose un régimen común para ambas clases de conde-

nados, agrupándolos a todos en la categoría de internos.

b) El presidio perpetuo calificado, pena que tiende a la inocuización

La pena de presidio perpetuo calificado del art. 32 bis fue introducida
por el N.º 3 del art. 1 Ley 19.734, mediante la cual se pretendía derogar
completamente la pena de muerte de nuestro ordenamiento jurídico, susti-
tuyéndola por la de presidio perpetuo en “todas las leyes penales” (art. 5).
La particularidad del presidio perpetuo calificado es la prohibición de
otorgar la libertad condicional u otros beneficios penitenciarios que impor-
ten la libertad del condenado hasta transcurridos 40 años de cumplimento
efectivo de pena, que debe otorgarse por el Pleno de la Corte Suprema, y su
exclusión de las amnistías e indultos generales.
La justificación que se ofreció para este exacerbamiento de la severidad
del presidio perpetuo radicaría en la necesidad de “establecer una alter-
nativa que sea aún más eficaz [que la pena de muerte] para la represión
de los delitos más graves… a extremo tal que el condenado cumpla una
pena de por vida, estableciéndose por regla general que el delincuente cum-
pla el presidio perpetuo efectivo” (Historia Ley 19.734). Sin embargo, esta
justificación parece contradictoria con la que se invocó contra la pena de
muerte, declarándola incompatible con “los compromisos contraídos por
el Estado de Chile ante la comunidad internacional”, en orden a que la
pena “debe poseer fines de readaptación y reinserción social”, agregando:
“una pena y un sistema penal que carezca en absoluto de esos fines no solo
carece de legitimidad, sino que además es lesiva para el bienestar social, al
incrementar los niveles de tolerancia frente a hechos de marcada violencia,
cualquiera sea el origen de la ejecución”, argumentos que compartimos y
son compartidos, en términos generales, por nuestra doctrina contraria a
la pena máxima (Guzmán D., “Pena de muerte”, quien destaca que esta
pena no existe siquiera en el art. 77 del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, el cual, no obstante, permite la imposición de penas de presi-
dio de hasta treinta años, y solo “cuando lo justifiquen la extrema gravedad
del crimen y las circunstancias personales del condenado” una reclusión
perpetua, siempre revisable, al menos a los veinticinco años de cumplida y
no a los cuarenta como en la legislación nacional, art. 110).
592 Manual de derecho penal chileno - Parte general

B. Penas restrictivas de libertad

a) Extrañamiento y confinamiento
El confinamiento (“expulsión del condenado del territorio de la República
con residencia forzosa en un lugar determinado”) y extrañamiento (“expul-
sión del condenado del territorio de la República al lugar de su elección”)
no se emplean en nuestro ordenamiento sino muy excepcionalmente como
sanciones alternativas para delitos de extrema gravedad, en particular en
atentados contra la Seguridad del Estado, contemplados tanto en el Código
Penal (arts. 118, 121 y) como en los arts. 3 y 5 de la Ley de Seguridad del
Estado.
Por su propia severidad, no parecen tener otras posibilidades de uso, ni
es recomendable su extensión, ya que se trata de penas que no cumplen en
la práctica ninguna finalidad útil a la prevención especial y a veces tampoco
a la general, proyectándose “de manera perjudicial sobre los terceros ino-
centes que integran el grupo familiar” (Cury PG, 744).
Sin embargo, el art. 472 contempla la pena de “expulsión del país”, sin
llamarla extrañamiento, como sanción para los extranjeros condenados por
usura y para los nacionalizados reincidentes en dicho delito, pena que se
establece adicionalmente a las privativas de libertad que dicha disposición
contempla.
En cuanto a su naturaleza, son penas temporales y divisibles, que se di-
viden en mayores y menores, según se trate de crímenes o simples delitos,
respectivamente, con una duración y división en grados idéntica a la ya
estudiada de las penas privativas de libertad.

b) Relegación y destierro
La relegación (“traslación del condenado a un punto habitado del terri-
torio de la república con prohibición de salir de él, pero permaneciendo en
libertad”, art. 35) solo se contempla en algunas disposiciones aisladas como
pena principal, pero facultativa respecto de las privativas de libertad (arts.
133, 399, 471, 490 a 492), lo que ha redundado en su escasa aplicación
práctica, a pesar de considerarse en ese carácter para delitos de frecuente
ocurrencia, como las lesiones menos graves (art. 399) y los cuasidelitos con-
tra las personas (art. 490).
Esta escasa aplicación, sus problemas prácticos y su aparente abandono
por las legislaciones penales comparadas, han llevado a estimar que esta
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 593

clase de penas constituye “una forma de castigo anacrónica e insatisfacto-

ria”, que debería ser excluida de nuestro ordenamiento punitivo (Cury PG,
744).
Por otra parte, el destierro (“expulsión del condenado de algún punto de
la República”) carece de aplicación práctica, pues el único delito en el que
se contemplaba como pena principal, el amancebamiento del art. 381, hoy
se encuentra derogado.

C. Multa y prestación de servicios en beneficio de la comunidad

Las Leyes 19.450 y 19.501 establecieron un sistema de fijación de las
multas basadas en la “unidad tributaria mensual” (UTM), esto es, la canti-
dad de dinero cuyo monto, determinado por ley y permanentemente actua-
lizado, sirve como medida o punto de referencia tributaria.
Por regla general, el máximo imponible como multa debiera ser la can-
tidad de treinta unidades tributarias mensuales, aun cuando su cómputo
haya de hacerse con relación al daño causado o a otra cantidad indetermi-
nada. Sin embargo, esta limitación es meramente referencial, pues no opera
frente a fijaciones de multa dispuestas en leyes especiales o posteriores, aun-
que se incorporen al Código, como, p. ej., la multa en los delitos de tráfico
ilícito de estupefacientes de los arts. 1 y 3 Ley 20.000, que es de 40 a 400
UTM; y la del art. 248 CP, elevada en su última modificación al “duplo de
los derechos o del beneficio solicitados o aceptados”).
De conformidad con el art. 49 si, después de intentarse su cumplimiento
forzado por la vía del art. 70, “el sentenciado no tuviere bienes para satisfa-
cer la multa podrá el tribunal imponer, por vía de sustitución, la prestación
de servicios en beneficio de la comunidad”, siempre que se cuente con el
acuerdo del condenado. En caso contrario, “el tribunal impondrá, por vía
de sustitución y apremio de la multa, la pena de reclusión, regulándose un
día por cada tercio de unidad tributaria mensual, sin que ella pueda nunca
exceder de seis meses”, quedando “exento de este apremio el condenado
a reclusión menor en su grado máximo o a otra pena más grave que deba
cumplir efectivamente”, y el condenado que, por sus antecedentes aparecie-
re en la “imposibilidad de cumplir la pena”.
La multa pagada es de beneficio fiscal, destinándose preferentemente al
sostenimiento de los establecimientos penitenciarios, instalación y manten-
ción de tribunales y mantenimiento del Patronato Nacional de Reos (art.
60 inc. 3).
594 Manual de derecho penal chileno - Parte general

D. Penas privativas de derechos (inhabilitaciones y suspensiones como

penas principales)
La aplicación como penas principales de las inhabilitaciones y suspensio-
nes para cargos públicos y el ejercicio de profesiones titulares, generalmente
junto a una multa de pequeña cuantía, configuran un sistema de penas al-
ternativas a la prisión en buena parte de las infracciones de carácter fun-
cionario de baja y mediana gravedad, como puede verse en los arts. 220 a
230. No obstante, fuera de esos casos, su utilización como pena principal y
única es aislada, y generalmente van acompañadas de una pena privativa de
libertad, a pesar de sus potencialidades como penas alternativas y medidas
de seguridad, menos intrusivas en la vida del condenado que algunas de las
condiciones impuestas en las suspensiones condicionales y en las penas sus-
titutivas de la Ley 18.216. Tratándose de las inhabilitaciones y suspensiones
para cargos públicos, es opinión dominante que su imposición es posible, en
tanto penas principales como accesorias, a todos los responsables por el he-
cho que se trate, aunque no tengan la calidad de funcionario público según
el EA, radicándose los efectos de la pena en las prohibiciones de ingreso a la
administración que ellas importan (Peña C., “Inhabilitación”, 94).

a) Inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos, derechos políti-

cos y profesiones titulares
Según el art. 38, cuando esta pena es perpetua, comprende la privación
de todos los honores, cargos, empleos, oficios públicos, derechos políticos y
profesiones titulares de que estuviere en posesión el condenado, y la incapa-
cidad perpetua para obtenerlos o ejercerlos.
Si la pena es temporal, produce el mismo efecto, pero la incapacidad solo
dura el tiempo de la condena, con excepción de la privación de los derechos
políticos y demás derivados de la pérdida de la ciudadanía, cuyo efecto es
perpetuo, en tanto no se ejerza la acción constitucional de rehabilitación
ante el Senado (art. 17 inc. 2 CPR). Su duración es diferente a las penas pri-
vativas de libertad, y va de los tres años y un día a diez años, dividiéndose
en tres grados: el mínimo, que va de tres años y un día a cinco años; el me-
dio, que se extiende de los cinco años y un día a los siete años; y el máximo,
que comprende desde los siete años y un día hasta los diez años. Cumplido
el tiempo de la condena, el penado debiera ser repuesto en el ejercicio de
las profesiones titulares, y en la capacidad para ejercer cargos públicos,
pero no tiene el derecho a ser repuesto en los cargos, empleos u oficios de
que fue privado (art. 44). Sin embargo, el art. 11 f) EA impide ingresar a la
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 595

Administración Pública a los que se hallen “condenados por crimen o sim-

ple delito”, salvo decreto de rehabilitación del Presidente de la República.

b) Inhabilitación especial perpetua y temporal para algún cargo u oficio

público o profesión titular
Esta pena comprende, según el art. 39, la privación del cargo, empleo,
oficio o profesión sobre que recae, y la incapacidad perpetua o por el tiem-
po de la condena para obtener dicho cargo, empleo u oficio u otros en la
misma carrera, o para ejercer dicha profesión u otra en la misma área, aten-
dida la naturaleza del cargo o la profesión de que se trate.
Esta pena no se contempla como accesoria en los arts. 27 a 31, y su aplica-
ción como principal se restringe a ciertos delitos de carácter funcionario (arts.
239, 240, 240 bis, 249, 252, 253, 299, 371, en carácter de perpetua; y 220, 235,
254, 258 y 259, en carácter de temporal); y en el caso de inhabilitación especial
para profesiones titulares, a los delitos de prevaricación del abogado y procu-
rador y los de violación, estupro y otros delitos sexuales (arts. 231, 232 y 371),
que por su propia naturaleza deben limitarse a los cargos o profesiones que se
ejercían al momento de cometer el delito, sin alcanzar aquellas profesiones que
nada tienen que ver con su comisión, como sería el caso de un médico emplea-
do público condenado por fraude al fisco (Fuenzalida CP I, 218).

c) Suspensión de cargo, oficio público o profesión titular

Esta pena, que “inhabilita” al condenado para el ejercicio del cargo, oficio
o profesión que se suspende (art. 40), resulta en la práctica completamente
inaplicable, a pesar de que diversas disposiciones del CP la establecen como
pena principal (arts. 221 a 234). En efecto, el límite entre la inhabilitación y la
suspensión para y de un cargo público, respectivamente, “ha sido suprimido
por lo preceptuado en el Estatuto Administrativo, con arreglo al cual tampo-
co quien ha sido suspendido en virtud de sentencia condenatoria puede ser
repuesto en su cargo, pues lo pierde definitivamente” (Cury PG, 749).

d) Inhabilitación absoluta temporal para cargos, empleos, oficios o pro-

fesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que involucren una rela-
ción directa y habitual con personas menores de edad
Esta pena se encuentra establecida en el nuevo art. 39 bis, pero a pesar
de su ubicación en la parte general del Código, solo tiene aplicación como
596 Manual de derecho penal chileno - Parte general

pena copulativa para los condenados por algunos de los delitos de carácter
sexual de los arts. 361 a 367 ter, al igual que las penas de interdicción del
derecho de ejercer la guarda y ser oídos como parientes en los casos que la
ley designa, y de sujeción a la vigilancia de la autoridad durante los diez
años siguientes al cumplimiento de la pena principal, establecidas única-
mente en el art. 372.
Esta inhabilitación tiene una extensión de tres años y un día a diez años,
es divisible de la misma forma que las penas de inhabilitación absoluta y
especial temporales, y consiste en: i) la privación de todos los cargos, em-
pleos, oficios y profesiones que tenga el condenado; y ii) la incapacidad para
obtener los cargos, empleos, oficios y profesiones mencionados antes de
transcurrido el tiempo de la condena de inhabilitación, contado desde que
se hubiere dado cumplimiento a la pena principal, obtenido la libertad con-
dicional o iniciada su sustitución por alguna de las penas de la Ley 18.216.

E. Inhabilitaciones y suspensiones como penas accesorias y otras san-

ciones de igual naturaleza
Las penas accesorias de inhabilitación y suspensión para el ejercicio de
un cargo u oficio público, derechos políticos y profesiones titulares con-
templadas en el art. 22, se imponen, en conformidad a las reglas de los arts.
27 a 31, atendiendo a la entidad de la pena principal privativa de libertad
impuesta en concreto, según los grados de desarrollo del delito y de partici-
pación en el mismo y las circunstancias concurrentes. Por tanto, a las penas
accesorias no les son aplicables las reglas de los arts. 50 a 69 CP, que sólo
operan respecto de las penas principales. Lo mismo vale para las penas ac-
cesorias de suspensión e inhabilitación de la licencia de conducir estableci-
das como tales en la Ley del Tránsito (SCA Concepción 10.5.2013, GJ 395,
163). Sólo en caso de que estas penas se impongan como principales a un
delito determinado (p. ej., en el art. 248) se aplicarán en su determinación
las reglas relativas a los grados de participación, desarrollo y circunstan-
cias concurrentes y, además, no podrán imponerse conjuntamente como
accesorias.
De este modo, las penas accesorias a imponer en cada crimen o simple
delito son las siguientes:
i) La inhabilitación absoluta perpetua para cargos y oficios públicos es
pena accesoria de las de presidio, reclusión y relegación perpetuos y mayo-
res (superiores a cinco años);
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 597

ii) La inhabilitación absoluta perpetua para derechos políticos es pena

accesoria de las de presidio, reclusión y relegación perpetuos, mayores y
menores en su grado máximo (superiores a tres años);
iii) La inhabilitación absoluta para el ejercicio de profesiones titulares
durante el tiempo de la condena es pena accesoria de las de presidio, reclu-
sión y relegación mayores (de cinco años y un día a veinte años);
iv) La inhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos durante el
tiempo de la condena es pena accesoria de las de presidio, reclusión y rele-
gación menores en su grado máximo (de tres años y un día a cinco años); y
v) La suspensión de cargos u oficios públicos durante el tiempo de la
condena es pena accesoria de las de presidio, reclusión, confinamiento, ex-
trañamiento y relegación menores en su grado mínimo a medio (de sesenta
y un días a tres años) y de las de destierro y prisión (de uno a sesenta días).

F. Penas accesorias y efectos de la condena por crimen o simple delito

en el derecho administrativo
Según lo dispuesto en el art. 119 c) EA, se castiga con la medida disci-
plinaria de destitución al funcionario que haya sufrido una “condena por
crimen o simple delito”, con total independencia de la magnitud de la pena
impuesta. Por otra parte, el art. 11, letras e) y f), del mismo cuerpo legal
establecen como requisitos para ingresar a la Administración del Estado
“no haber cesado en un cargo público… por medida disciplinaria” y “no
hallarse condenado o procesado por crimen o simple delito”.
Luego, de aplicarse estrictamente estas disposiciones, la condena por
cualquier crimen o simple delito trae aparejada la privación del empleo o
cargo público que se desempeñe y la incapacidad para ejercerlo en el futuro,
traducida en la imposibilidad de ingresar nuevamente a la Administración
Pública.
Además, el que ha cumplido el tiempo de su condena y de las accesorias
correspondientes, para poder reingresar a la Administración Pública necesi-
ta el transcurso de cinco años desde la fecha de la destitución (art. 11 e) EA)
y un decreto supremo de rehabilitación, conforme lo dispuesto en el art. 38
f) de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, organismo
que mantiene el registro general de personas incapacitadas para ingresar a
la Administración.
La anterior doctrina de la Contraloría, según la cual las penas impues-
tas no obligaban a la destitución si se suspendían por aplicación de la Ley
598 Manual de derecho penal chileno - Parte general

18.216 ha sido modificada, entendiéndose ahora que el cambio de los bene-

ficios originales de suspensión de penas en la Ley 18.216 por “penas susti-
tutivas”, hace obligatoria la destitución, pues el condenado no deja de sufrir
la pena accesoria correspondiente ni de cumplir una pena, aunque distinta,
sin que su condena se encuentre suspendida como antes (DCGR N.º 60385,
22.3.2018).

G. Otras penas accesorias: Comiso, sujeción a la vigilancia de la au-

toridad y caución
El comiso de los efectos del delito y de los instrumentos con que se eje-
cutó es una pena de carácter pecuniario, accesoria a toda condena por un
crimen o simple delito, con independencia de su cuantía concreta o poste-
rior sustitución. Los efectos del delito son los objetos sobre los que recayó
el delito o sus productos y los instrumentos, los elementos materiales de que
se haya valido el delincuente para su comisión (SCS 31.10.1994, RLJ 135).
Aunque la jurisprudencia entiende que no procede frente a cuasidelitos en
general, pues no en ellos no se emplean elementos para su comisión, sino
que ésta es imprudente o negligente (SCS 26.11.1956, RLJ 135), respecto de
los delitos de los arts. 195 a 196 bis de la Ley de Tránsito, se establece allí
la pena especial de comiso para los vehículos motorizados que se conducen
al momento de cometerlos. En cuanto a su extensión, el Código excluye su
imposición respecto de bienes “que pertenezcan a un tercero no responsable
del crimen o simple delito”, como los propietarios de los vehículos moto-
rizados empleados en robos o accidentes de tránsito no condenados por el
hecho (SCS 22.11.2005, DJP 27, 85, con nota aprobatoria de R. García
de la P.). Sin embargo, tratándose de esos vehículos inscritos a nombre de
la esposa casada en sociedad conyugal con el responsable, se ha admiti-
do su comiso, aunque ella no esté relacionada con el ilícito criminal (SCS
24.4.1995, RLJ 135).
Según el art. 23, la caución y la vigilancia a la autoridad pueden impo-
nerse como penas accesorias o como medidas preventivas, pero solo en “los
casos especiales que determine la ley”. Estos son los siguientes:
i) Sujeción a la vigilancia de la autoridad por cinco años como pena
accesoria obligatoria de las de presidio, reclusión y relegación perpetuos
efectivamente impuestas (art. 27).
ii) Sujeción a la vigilancia de la autoridad por el tiempo que el tribunal
determine (de sesenta y un días a cinco años) como pena accesoria obliga-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 599

toria para los condenados por delitos de violación, estupro y otros delitos
sexuales (§§5 y 6 del T. VII L. II CP).
iii) Sujeción a la vigilancia de la autoridad por el tiempo que el tribunal
determine (de sesenta y un días a cinco años) como pena accesoria facul-
tativa para los condenados por el delito de amenazas (art. 298) y para los
reincidentes de hurtos o robos (art. 452).
iv) Caución, en la cuantía determinada por el tribunal, es pena accesoria
facultativa para los condenados por el delito de amenazas (art. 298).
En cuanto a sus efectos, la sujeción a la vigilancia de la autoridad con-
siste en la facultad que se entrega al juez de la causa de “determinar ciertos
lugares en los cuales le será prohibido al penado presentarse” después de
cumplida la pena principal, y durante el tiempo que dure la medida. Su
duración es de sesenta y un días a cinco años, no encontrándose dividida
en grados, y comienza a cumplirse después de haberse cumplido la pena
principal. Además, el juez debe imponer al condenado al menos dos de las
obligaciones que este art. señala (“todas o algunas”, dice la ley), las cuales
se impondrán en atención a los antecedentes del reo y la naturaleza de su
delito, y son: i) declarar el lugar donde pretende residir; ii) recibir la boleta
de viaje para dirigirse a dicho lugar; iii) presentarse ante el funcionario que
el juez determine dentro de las 24 h. siguientes a su llegada al lugar fijado
en la boleta; iv) no abandonar dicho lugar sin autorización del mencionado
funcionario; y v) adoptar un oficio, arte o profesión, si no tuviere medios
propios de subsistencia. El control de su ejecución se encuentra entregado
al juez del crimen respectivo y al funcionario designado en la boleta de
viaje, y el incumplimiento de las condiciones señaladas se considera que-
brantamiento de condena y acarrea la pena de reclusión menor en su grado
mínimo a medio, según lo dispuesto en el art. 90 N.º 7.
En cuanto a la caución, es de tan escasa aplicación práctica (reducida
como pena facultativa al art. 298), que basta para el interesado la remisión
al art. 46, que fija sus límites y alcance.

§ 3. Determinación legal de la pena para personas naturales

A. Diferenciación entre determinación legal e individualización judi-
cial de la pena
En la mayoría de las obras nacionales la determinación legal de la pena
aparece vinculada al problema de su individualización judicial. Sin embar-
600 Manual de derecho penal chileno - Parte general

go, ambos aspectos del proceso de concretización del castigo constituyen

actividades realizadas por organismos distintos y regidos por reglas jurídi-
cas diferentes, aunque no debe desconocerse su relación funcional, al estar
dirigidos ambos al mismo objetivo: la determinación e individualización de
la pena concreta a imponer al condenado.
La determinación legal de la pena es un proceso en que interviene el
Poder Legislativo, mediante formulaciones concretas de la política criminal
del Estado, fijando las consecuencias jurídicas del delito (la pena o clases de
penas aplicables) y también los casos especiales en que esa pena deba agra-
varse o atenuarse. Los principales factores que corresponden al ámbito de la
determinación legal de la pena se encuentran regulados en el § 4 del Título
III CP (arts. 50 a 61) y son los siguientes: i) la pena señalada por la ley al
delito; ii) la etapa de desarrollo del delito; y iii) el grado de participación del
condenado en el delito.
Por su parte, leyes especiales o disposiciones particulares del Código,
como el art. 18 Ley 20.000 y el art. 450 CP, establecen reglas específicas
para aumentar la cuantía de la pena señalada por la ley al delito, modificar
el efecto de sus etapas de desarrollo en la determinación de la pena, y otras
alteraciones, cuyo análisis particular corresponde a la parte especial del de-
recho penal.
La determinación o individualización judicial de la pena, en cambio,
consiste en la fijación de las consecuencias jurídicas de un delito en el caso
concreto, estableciendo la clase y medida de la reacción penal precisa a
imponer a quien ha intervenido en un hecho punible como autor, cómplice
o encubridor, incluyendo su sustitución o no por una pena no privativa de
libertad (Jescheck/Weigend AT, 938). Las disposiciones que regulan este úl-
timo proceso se encuentran también en el § 4 Tít. III CP, principalmente en
sus arts. 62 a 73, y en la Ley 18.216.

B. El punto de partida: la pena asignada por la ley al delito. Forma de

hacer las rebajas y aumentos que la ley manda
Punto de partida para todo el proceso de determinación es la pena o
marco penal asignado por la ley al autor del delito consumado descrito en
cada una de las figuras que componen la parte especial del derecho penal
(art. 50).
Según los factores concurrentes, la determinación legal primero, y la in-
dividualización judicial después, se realizan “subiendo” a grados superiores
o “bajando” a grados inferiores por alguna de las cinco Escalas Graduales
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 601

del art. 59 donde se encuentre la pena o marco penal que ha de aumentarse

o rebajarse (art. 77). Cuando la ley prevé penas que se encuentran en distin-
tas Escalas Graduales para un mismo delito, para los efectos de los aumen-
tos y disminuciones en grado deben considerarse siempre separadamente
las penas que se establezcan por la ley, a partir de la Escala Gradual en que
se encuentren situadas. Esto vale tanto para el caso en que la conjunción
de penas sea copulativa (obligando a imponer a todos los responsables del
hecho todas las penas así previstas, art. 61 N.º 4), o en forma alternativa,
entregando al juez la facultad de imponer una pena o la otra a unos y otros
de los responsables del hecho (art. 61 N.º 3).

C. Factores de alteración de la pena señalada por la ley al delito

La pena o marco penal señalado por la ley, a partir del cual se realiza su
determinación legal y judicial, puede alterarse por la concurrencia de algu-
no de los siguientes factores:

a) Circunstancias atenuantes o agravantes especiales

Aunque la atribución del carácter especial de una determinada circuns-
tancia “suele presentar dificultades en la práctica”, no parece objeto de mu-
cha discusión el otorgar tal carácter a las circunstancias que obligatoria-
mente “determinen una alteración del marco penal atribuido por la ley al
hecho” (Cury PG, 473). Esta alteración consiste en aumentar o disminuir la
pena o marco penal previsto en el tipo penal, antes de proceder a su deter-
minación legal, como sucede con las circunstancias de los arts. 72, 73, 142
bis, 456, etc.
Esta alteración de la penalidad se produce, cuando las circunstancias
especiales concurren a la calificación del delito (alevosía, precio, veneno,
ensañamiento y premeditación conocida en el homicidio calificado, art. 391
N.º 1, p. ej.), o a la fijación de su pena. Al respecto, en la parte general
encontramos la circunstancia especial agravante del aprovechamiento de
menores de edad del art. 72 y las atenuantes de eximente incompleta del art.
73 y media prescripción del art. 103; mientras en la parte especial podemos
encontrar agravaciones especiales en la duración y efectos de los secuestros
y sustracciones de menores (arts. 141 y 142), y atenuantes en el 129 inc. 2
(disolución voluntaria de la sublevación), 130 (sublevación fracasada sin
embarazo a la autoridad), 142 bis (devolución libre de todo daño del se-
cuestrado o sustraído), 250 bis (cohecho a favor de parientes, mediando
causa criminal), 344 inc. 2 (aborto honoris causa), 411 sexies (cooperación
602 Manual de derecho penal chileno - Parte general

eficaz), 456 (devolución de la cosa hurtado o robada), etc., a las que se agre-
gan las comprendidas en leyes especiales, como la de cooperación eficaz en
materia de drogas (art. 22 Ley 20.000), de gran relevancia práctica.

b) Aplicación de reglas concursales y pena total para la sustitución

Cuando en un proceso o en varios procesos que pudieran haberse trami-
tado conjuntamente se acusa a una persona por diferentes delitos, estamos
ante una situación concursal donde las defensas a interponer pueden llevar
a considerar la existencia de un único delito o de varios, cuyo tratamiento
dependerá de la clase de regla concursal aplicable, alterando eventualmente
la base sobre la cual se determina la pena o creando una pena total, para
los efectos de la Ley 18.216, según estudiamos en el Cap. 11. Estas reglas
afectan la determinación de la pena de diversas maneras.
La regla general es la aplicación del art. 74, según el cual se deben im-
poner todas las penas correspondientes a cada delito, individualizadas de
forma separada. Luego, se debe fijar la pena total que en definitiva se im-
ponga al condenado, esto es, la suma del tiempo de privación de libertad
de todas las penas impuestas en una única sentencia, que será la base para
determinar las penas sustitutivas que corresponda aplicar (art. 1 inc. final
Ley 18.216).
Excepcionalmente, si un mismo hecho constituye dos o más delitos o
cuando uno es el medio necesario para cometer el otro (concurso ideal o
medial, respectivamente), debe aplicarse la regla del art. 75 que impone al
acusado la pena mayor del delito más grave. Esta regla modifica la pena
designada por la ley al delito: se debe determinar la pena por cada delito
concurrente, según sus grados de desarrollo y los de su participación en
ellos, y elegir entre ellos el que tenga la pena más alta en la respectiva escala.
Esa será la “pena mayor del delito más grave”. A partir de esa pena, se rea-
liza un solo proceso de individualización judicial, tomando en cuenta todas
las circunstancias atenuantes y agravantes concurrentes. La pena resultante
debe compararse con la que resultaría de aplicar la regla del art. 74, esto es,
la suma del total de las condenas que resultarían de la previa determinación
individual para cada delito concurrente. La pena única o total más favora-
ble será la que deba imponerse.
Tratándose de reiteración de delitos de la misma especie, se aplica la
regla del art. 351 CPP, se debe hacer también un doble cálculo: primero de-
terminar las penas en concreto para cada uno de los delitos reiterados, con
sus propias circunstancias atenuantes y agravantes (art. 74 CP); y luego la
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 603

del art. 351 CPP, con todas las atenuantes y agravantes concurrentes. Solo
una vez realizados ambos cálculos, podrá establecerse si es más favorable
aplicar al condenado el régimen del art. 351 CPP o la pena total resultante
de aplicar el del art. 74 CP.

D. Forma de realizar los aumentos y rebajas en el marco penal

Para realizar los aumentos y rebajas a partir de la pena señalada por la
ley al delito, debe considerarse que “cada pena es un grado y cada grado
es una pena” (Etcheberry DP II, 172). Ello significa que cada grado de una
pena divisible constituye una pena distinta y que cuando la ley señala una
pena compuesta de dos o más distintas, cada una de éstas forma un grado
de penalidad, la más leve de ellas el mínimo, y la más grave, el máximo (arts.
57 y 58). Así, el art. 7 Ley 20.000, que castiga el desvío de cultivos con la
pena de “presidio mayor en sus grados mínimo a medio y multa”, contem-
pla copulativamente con la pena de multa una pena divisible en otras dos
penas: el presidio mayor en su grado mínimo y el presidio mayor en su
grado medio (“cada grado constituye una pena”); en tanto que su art. 2,
que castiga con la pena de “presidio menor en su grado máximo a presidio
mayor en su grado mínimo” el cultivo ilícito de sustancias productoras de
estupefacientes, contempla dos grados que pueden considerarse sendas pe-
nas: el presidio menor en su grado máximo es el mínimo y el presidio mayor
en su grado mínimo, el máximo (“cada pena constituye un grado”).
Definidos el grado o los grados de que se compone una pena o marco
penal, las rebajas en grado que impone la ley, según las reglas de los N.º 1 y
2 del art. 61, se hacen a partir del grado único en que consista o del grado
mínimo que contemple, si está compuesta de dos o más grados. Así, cuando
el art. 8 Ley 20.000 faculta la rebaja en un grado de la pena prevista, “según
la gravedad de los hechos y las circunstancias personales del inculpado”, la
rebaja se hace en la Escala Gradual N.º 1, tomando como grado mínimo de
la pena prevista en la ley el presidio menor en grado máximo, por lo que
la pena queda reducida a la de presidio menor en su grado medio. Si las
rebajas de pena llegan a rebasar el grado inferior de la respectiva escala, se
considerará como pena inmediatamente inferior a todas ellas, la de multa
(arts. 60 y 77 inc. 3), salvo los casos regulados en los arts. 304 (evasión
de detenidos) y 402 y 403 (lesiones en riña o pelea), donde no se permite
aplicar una pena inferior a la última contemplada en la respectiva escala
(Etcheberry DP II, 173).
Tratándose de aumentos en grado, la mayoría de la doctrina estima que
debe hacerse “en bloque”, aumentando cada uno de los grados que compo-
604 Manual de derecho penal chileno - Parte general

nen el marco penal, manteniendo incólume su extensión (así, la pena de pre-

sidio mayor en su grado mínimo a medio del delito de violación del art. 361
simple, aumentada en un grado sería presidio mayor en su grado medio a
máximo). Sin embargo, la jurisprudencia tiende a aplicar el aumento desde
el grado máximo (en el caso propuesto, la pena resultante sería solo presi-
dio mayor en su grado máximo). Al respecto se señala que la aplicación del
aumento “en bloque” produce el efecto de impedir realmente los aumentos,
al permanecer uno o más grados de la pena disponible facultativamente
para el juez dentro del marco original, lo que conduce a inconsistencias va-
lorativas, al permitirse imponer la misma pena a casos aparentemente más
graves que a los normales (Oliver, “Determinación”, 770). En todo caso,
tratándose de la situación prevista en el caso del art. 68 inc. 4 no existe
discusión, pues se manda expresamente imponer la pena “inmediatamente
superior en grado al máximo de los designados por la ley”. Los aumentos
de pena solo se encuentran limitados por el inc. 2 del art. 77, según el cual,
a falta de grado superior, en la Escala N.º 1, se aplica la pena de presidio
perpetuo calificado, en la N.º 2 y N.º 3, la de presidio perpetuo (simple),
y en las Escalas 4 y 5, la pena superior prevista en la respectiva Escala y,
además, la de reclusión menor en su grado medio.
Finalmente, debe tenerse presente que las reglas previstas para los au-
mentos y disminuciones en grado de las penas temporales no se aplican a
las penas de multa, aunque se impongan junto con una pena privativa de
libertad (art. 70).

E. Determinación legal de la pena, según los grados de desarrollo del

delito
Siguiendo el criterio objetivo de valoración de los hechos que no han
producido el resultado que la ley quiere evitar, que postula la atenuación
de las penas de la tentativa con relación a las del delito consumado, nues-
tro Código impone respectivamente como regla general al autor del delito
frustrado o de su tentativa la pena inferior en uno o dos grados al mínimo
señalado por la ley al delito consumado en la respectiva Escala Gradual
(arts. 50, 51, 52 y 61).
Estas reglas no se aplican a las faltas, que solo se castigan cuando se
encuentran consumadas (art. 9), ni tampoco en los casos en que el delito
frustrado y la tentativa “se hallan especialmente penados por ley” (art. 55).
Por eso, el nuevo art. 494 bis ha debido establecer una pena específica al
hurto-falta frustrado (críticamente, Carnevali, “Ley 19.950”, 14).
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 605

F. Determinación legal de la pena, según los grados de participación

en el delito
Según lo dispuesto en los arts. 51 a 54, el establecimiento de la calidad
de autor, cómplice o encubridor de un partícipe en el delito determina la
pena aplicable, atendido también su grado de desarrollo. Así, si el delito está
consumado, al cómplice se aplica la pena inferior en un grado, y al encu-
bridor, la inferior en dos grados al mínimo de las señaladas por la ley; si el
delito está frustrado, al cómplice se impone la pena inferior en dos grados
y al encubridor, la inferior en tres grados a la señalada por la ley al delito
consumado; y tratándose de un delito tentado, se aplica al cómplice la pena
inferior en tres grados y al encubridor, la inferior en cuatro.
Al igual que sucede con las reglas relativas a la tentativa y la frustración,
las reglas expuestas no rigen para las faltas ni para los casos en que la ley
señale una pena específica para los cómplices y encubridores (art. 55). La
pena del cómplice de falta es una que no exceda de la mitad que correspon-
de a los autores y no existe sanción para su encubrimiento (art. 498).

a) Encubrimiento por favorecimiento personal habitual

A esta clase de encubrimiento (art. 17 N.º 4), el art. 52 inc. 3 asigna
una pena autónoma, independiente de la que corresponde a quienes son
encubiertos, atendida la propia naturaleza de esta forma de participación
criminal, que no se refiere a un delito en particular, sino al auxilio o socorro
habitual de “malhechores”, lo que ha llevado a considerarlo una forma de
“delito específico” (Etcheberry DP II, 178).
Esta calificación no importa, sin embargo, que respecto de esta clase
de encubrimiento puedan configurarse otras formas de participación que
importen la aplicación de las reglas generales a quienes puedan consi-
derarse cómplices o encubridores de quien favorece habitualmente a los
malhechores.

G. Aplicación práctica de las reglas de determinación legal de la pena.

Cuadro demostrativo
La aplicación práctica de las reglas anteriores ha de hacerse según el
siguiente cuadro demostrativo (Labatut/Zenteno DP I, 272):
606 Manual de derecho penal chileno - Parte general

AUTOR CÓMPLICE ENCUBRIDOR

DELITO CONSUMADO art. 50: Toda la pena art. 51: Un grado menos art. 52: Dos grados menos
DELITO FRUSTRADO art. 51: Un grado menos art. 52: Dos grados menos art. 53: Tres grados
menos
TENTATIVA art. 52: Dos grados menos art. 53: Tres grados art. 54: Cuatro grados
menos menos

H. Determinación legal de la pena de multa

La pena de multa, al no encontrarse incorporada en ninguna de las
Escalas Graduales del art. 59, no se encuentra sometida a las reglas de
determinación legal antes explicadas, sino solo regulada en el art. 25
incs. 6 y 8, que establece marcos cuantitativos dependiendo de si la mul-
ta recae sobre crímenes, simples delitos o faltas, los que el tribunal podrá
recorrer en toda su extensión al momento de imponer la multa en el caso
concreto.
Sin embargo, las limitaciones del art. 25 son solo referenciales y no im-
portan ni una calificación de los delitos atendida la cuantía de la multa ni
la aplicación a todas las multas de las limitaciones que allí se establecen
según si el hecho multado es crimen, simple delito o falta, pues siempre es
posible que “en determinadas infracciones, atendida su gravedad, se con-
templen multas de cuantía superior”. Ello puede suceder en dos casos: i) la
ley establece un marco penal abstracto superior al del art. 25, p. ej., en los
crímenes del art. 1 Ley 20.000, penados con presidio mayor en su grado
mínimo a medio y multa de 40 a 400 UTM; o ii) la ley establece como multa
una cantidad proporcionada a la cuantía del delito que se trate, como en el
caso de las cuantías de las multas en los delitos tributarios, art. 97 N.º 4 del
Código del ramo. Solo en caso de que esta proporción se haya establecido
simultáneamente con la regla del art. 25, esto es, al momento de promulgar-
se el Código, la limitación que allí se establece al máximo de la cuantía de la
multa sería aplicable, como ocurre en el art. 282, donde se castiga al presta-
mista que no diere resguardo de la prenda recibida con multa “del duplo al
quíntuplo de su valor”. En todos los demás casos, la fijación de una cuantía
determinada o de una proporción, serían leyes especiales y posteriores a las
que no se les aplicaría tal limitación.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 607

§ 4. Individualización judicial de la pena para personas naturales

A. Generalidades
Conforme al art. 62, la individualización judicial de la pena ha de ha-
cerse tomando en cuenta las circunstancias atenuantes y agravantes concu-
rrentes en el hecho y la valoración que de éstas hacen las reglas de los arts.
63 a 73, sistema que se conoce como de determinación relativa de la pena,
pues entrega su concreta individualización a la judicatura, dentro del marco
determinado por la ley, y cuyas reglas pasaremos a explicar a continuación.
La aparente rigidez de estas reglas, aumentada por la especificación legal
de las circunstancias atenuantes y agravantes que en ellas influyen, se ve
compensada con las amplias facultades que se les otorgan a los tribunales
tanto para apreciar o no su concurrencia como para, según sea el número
y entidad de dichas circunstancias, aumentar o disminuir en grados las pe-
nas señaladas por la ley, proceso de individualización que la jurisprudencia
de nuestro Máximo Tribunal estima privativo de los jueces del fondo y,
por tanto, no susceptible de ser impugnado por la vía del recurso de nuli-
dad (SSCS 27.1.2020, Rol 33699-19, donde incluso la determinación de si
aplicar la regla del art. 74 CP o la del 351 CPP se consideró parte de esta
individualización, y 4.8.2015, RCP 42, N.º 4, 187. O. o., SCA Santiago
31.8.2015, RCP 42, N.º 4, 359, con nota aprobatoria de J. Ferdman, donde
se acoge una nulidad por infracción de derecho al estimarse una atenuante
que el tribunal de alzada entiende no concurría en los hechos).
Para realizar esta individualización es necesario, en primer lugar, estable-
cer las circunstancias que se tomarán en cuenta (arts. 63 y 64) y, luego, la
naturaleza de la pena a individualizar (arts. 65 a 69).
Estas circunstancias, contempladas principalmente en los arts. 11 a 13,
cumplen principalmente una función político criminal para regular la cuan-
tía de la pena en la individualización judicial, como “elementos accidentales
del delito” (Ortiz/Arévalo, Consecuencias, 364). Por ello, parecen estériles
los esfuerzos de alguna parte de la doctrina para reconducir algunas de ellas
a las categorías propias de la teoría del delito (Cury PG, 471); o, como quie-
ren otros, vincularlas estrictamente al desiderátum “no hay pena sin culpa”,
que excluiría, en su concepto, como circunstancias legítimas a considerar
en la graduación de la pena aquellas de mayor relevancia en la práctica ju-
rídica y que dicen relación con el comportamiento anterior y posterior del
condenado, a saber, las de los arts. 11, 6.ª a 9.ª y 12, 14.ª a 16.ª (Rivacoba,
“Principio de culpabilidad”, 120). Lo que sí debe afirmarse es que, como
elementos de la determinación de la sanción penal, aunque accidentales,
608 Manual de derecho penal chileno - Parte general

las circunstancias están regidas también por las garantías del principio de
legalidad, reserva y debido proceso. Se discute, con todo, si tales garantías
deben apreciarse únicamente respecto de las circunstancias agravantes o,
también, respecto de las atenuantes, particularmente en lo que se refiere a
la posibilidad de la analogía in bonam partem, la que es rechazada por la
doctrina mayoritaria (Rodríguez Collao, “Principios”, 158).
El sistema acusatorio introduce, además, ciertas modificaciones relevan-
tes que destacan el carácter político criminal del empleo de estas circuns-
tancias en la determinación de la pena. Así, mientras según los arts. 259 c) y
340 CPP corresponde a la fiscalía probar, más allá de toda duda razonable,
la concurrencia de las circunstancias agravantes en la medida que influyen
en la pena que solicita; tratándose de circunstancias atenuantes, cuando
son presentadas por el fiscal, su prueba no está sujeta a tal exigencia, sino al
simple acuerdo con la defensa en su concurrencia. Estos acuerdos también
comprenden, muchas veces, el de no presentar circunstancias agravantes
que concurren y el dar por muy calificada una atenuante que no es tal,
sobre todo cuando ello es necesario para rebajar la pena a una cuantía que
permita la aplicación de las penas sustitutivas de la Ley 18.216. También,
en la forma de su presentación, el sistema procesal actual difiere del ante-
rior, permitiendo la alegación y prueba de circunstancias modificatorias de
la responsabilidad penal aún en un momento posterior al de la declaración
de condena por el hecho imputado (art. 343, inc. 2). Esta “cesura” del pro-
cedimiento no es, con todo, estricta respecto a qué circunstancias pueden
ser alegadas y probadas durante o con posterioridad al juicio, pues si bien
en su primera frase obliga al tribunal a pronunciarse, en caso de condena,
sobre las “circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal”, sin
distinción alguna; en la segunda señala que “tratándose de circunstancias
ajenas al hecho punible, y los demás factores relevantes para la determina-
ción y cumplimiento de la pena”, podrán alegarse y probarse en una au-
diencia posterior. Luego, puesto que todas las circunstancias modificatorias
son “factores relevantes para la determinación de la pena”, más que una
clasificación entre aquellas “intrínsecas” o “extrínsecas” al hecho, lo que la
ley procesal hace, con razón, es permitir a las defensas que en su oportu-
nidad negaron absolutamente la responsabilidad del condenado, plantear
todas las circunstancias que la atenuarían, con antecedentes no sujetos a
la regla del art. 340 CPP, sean o no “ajenas al hecho punible”. En cambio,
tratándose de circunstancias agravantes, no parece que pudieran éstas ser
alegadas con posterioridad a la condena, por “ajenas al hecho punible” que
se entiendan, pues su afirmación, como fundamento de la extensión de la
pena a imponer tras un juicio contradictorio, debe sobrepasar el estándar
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 609

de la prueba “más allá de toda duda razonable” del art. 340 CPP (o. o.
Mañalich, “Atenuación”, 229, quien estima la clasificación aquí discutida
como fundamental en el sistema de circunstancias).
Por su ubicación sistemática, las circunstancias modificatorias de la res-
ponsabilidad penal se califican en genéricas y específicas. Las primeras son
las contempladas taxativamente en los arts. 11 a 13 (Labatut/Zenteno DP
I, 207). Ellas surten en la individualización judicial de la pena los efectos
previstos en los arts. 65 a 69, salvo los casos en que existe una regulación
especial (art. 449, para los robos y hurtos; art. 196 Ley de Tránsito —Ley
Emilia— y art. 17-B Ley de Control de Armas). Las segundas se contemplan
en la parte especial, específicamente para ciertos delitos, pero sin efectos
especiales en la determinación legal de la pena, sino con los mismos que las
genéricas, como sucede con las agravantes de los arts. 368 bis —en los deli-
tos de carácter sexual— y 456 bis), para los robos y hurtos; y la atenuante
especial del art. 110 Código Tributario, consistente en “la circunstancia de
que el infractor de escasos recursos pecuniarios, por su insuficiente ilustra-
ción o por alguna otra causa justificada, haga presumir que ha tenido un
conocimiento imperfecto del alcance de las normas infringidas”. Cuando
las circunstancias, genéricas o específicas, surten el efecto de alterar el mar-
co penal (como la reincidencia en el art. 449 o la restitución de las especias
en el Art. 456), se les llama circunstancias especiales y no están sujetas a la
regulación de los arts. 65 a 69, pero sí a las de los arts. 63 y 64, en cuanto
a la deterninación de su concurrencia y los requisitos para su imputación.

B. Requisitos de imputación de las circunstancias (comunicabilidad e

incomunicabilidad, art. 64)
Según el art. 64, las circunstancias que consistan en la “disposición mo-
ral del delincuente, en sus relaciones particulares con el ofendido o en otra
causa personal, servirán para atenuar o agravar la responsabilidad de sólo
aquellos autores, cómplices o encubridores en quienes concurran”. Estas
son las llamadas circunstancias personales, como sucede típicamente con
las agravantes de reincidencia y el parentesco (arts. 11, 6.ª y 13.ª).
En cambio, “las que consistan en la ejecución material del hecho o en
los medios empleados para realizarlo, servirán para atenuar o agravar la
responsabilidad únicamente de los que tuvieren conocimiento de ellas antes
o en el momento de la acción o de su cooperación para el delito”. Esto es
lo que ocurre, p. ej., con el empleo de medios que causen estragos (art. 11,
3.ª). A estas circunstancias se les llama materiales y, dado que para su im-
610 Manual de derecho penal chileno - Parte general

putación se exige solo el conocimiento de su existencia o empleo, se afirma

que se comunican.
Sin embargo, que en un responsable concurra una circunstancia perso-
nal no excluye que también concurra en otro: si dos hijos se apropian de
bienes de su padre mayor de sesenta años, ambos cometen hurto con la
atenuante del art. 13, aunque la circunstancia personal del parentesco no
se comunique. Además, tampoco la existencia de una circunstancia mate-
rial se “comunica” necesariamente sin un mínimo de subjetividad: para su
“comunicación” se requiere que se pruebe en el proceso que el interviniente
a quien se imputa tuvo conocimiento de ella, al momento de los hechos o
con anterioridad a ellos (Novoa PG II, 102). Este es el efecto del carácter
personal de la responsabilidad penal y el principio de culpabilidad: a cada
uno de los responsables se les imputa únicamente las circunstancias que ob-
jetivamente concurran y respecto de las cuales su subjetividad esté presente,
en la forma que exige la ley. Luego, la diferencia entre las circunstancias
personales y materiales no radica en la presencia o ausencia de un sustrato
objetivo y un elemento subjetivo, sino en la naturaleza y efectos de esa sub-
jetividad: el conocimiento de la existencia de una circunstancia personal,
aunque esté probado, no es suficiente para imputarla a quien no tiene esa
relación particular con el ofendido o no actúa con la especial disposición
moral a que hace referencia. Así, por mucho que el inductor conozca que
el inducido es hijo de la víctima del delito que induce, no se le “comunica-
rá” la circunstancia del parentesco ni para configurar un parricidio ni para
atenuar un hurto. Y, al revés, el empleo de un medio que cause estragos no
requiere la prueba de una disposición moral especial para su imputación,
como el actuar a traición o sobre seguro en la alevosía (art. 12 N.º 1), sino
solo de que el responsable a quien se imputa haya conocido su empleo.
Por eso, preferimos ahora adoptar como criterio clasificatorio para los
efectos de aplicación del art. 64, como regla de imputación de circunstan-
cias (o de exclusión, según sus efectos), el criterio que el propio Código
entrega, esto es, distinguir solo entre aquellas de carácter personal y ma-
terial (Rodríguez Collao, “Naturaleza”, 413). Como la imputación puede
hacerse a todos, algunos o ninguno de los responsables, según si concurren
o no en ellos las exigencias objetivas y subjetivas exigidas en cada caso, la
“comunicabilidad” o “incomunicabilidad” no será sino un efecto o, más
bien, una forma de hablar de los efectos de esa imputación cuando se trate
de circunstancias materiales imputadas a varios partícipes, no su presupues-
to. Este sistema dual, que distingue los requisitos de imputación según la
naturaleza de las circunstancias concurrentes, no sólo es razonable desde el
punto de vista de la idea de la responsabilidad personal, sino que recoge una
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 611

larga tradición que se remonta al derecho romano y parece necesario man-

tener a futuro, sin perjuicio de sus eventuales correcciones técnicas (Cortés,
“Orígenes”, 526).

C. Error sobre la concurrencia de los supuestos fácticos de las circuns-

tancias
El error o desconocimiento de los hechos que constituyen los presu-
puestos objetivos de las circunstancias atenuantes o agravantes impide su
imputación. Como este error recae sobre elementos que no constituyen el
delito, sino que sirven para la graduación de su sanción, resulta irrelevante
su carácter vencible o invencible: el desconocimiento no deliberado de las
circunstancias agravantes hace imposible su imputación. Así lo establece
el art. 64, respecto de las circunstancias materiales al exigir la prueba del
conocimiento de su concurrencia para atribuirlas a los responsables. Sin
embargo, esto no es aplicable a las circunstancias atenuantes materiales,
cuyo efecto mitigatorio de la pena no está abarcado por las exigencias sub-
jetivas del principio de culpabilidad (o. o. Rodríguez Collao, “Naturaleza”,
417). Respecto de las circunstancias personales, el art. 64 no establece una
regulación. Ella se encuentra en el art. 1 inc. 3, que dispone, para el caso
del error en la persona como objeto, no considerar las circunstancias perso-
nales que agravarían la pena, pero sí las que la atenuarían. De donde surge
la regla general que el desconocimiento de los supuestos fácticos de las
circunstancias agravantes, cualquiera sea su naturaleza, hace imposible su
imputación. En cambio, sí es posible hacer valer en favor del condenado las
circunstancias atenuantes, cualquiera sea su naturaleza, cuyos presupuestos
fácticos desconozca.
Si el desconocimiento de la agravante es deliberado, valdría lo mismo
que se dijo respecto del error en general: imputación extraordinaria basado
en el acto de voluntad anterior. En cambio, si es negligente, no sería posible
su imputación al agente, porque no existen las agravantes imprudentes.
El Código acierta en señalar que este conocimiento puede ser “antes o
en el momento de la acción o de su cooperación para el delito”. Como ele-
mento cognoscitivo, el conocimiento no requiere ser cabal y preciso, sino el
propio del profano y aún es posible afirmar un equivalente de este conoci-
miento en la aceptación de una forma de ejecución o de un medio a emplear
altamente probables.
612 Manual de derecho penal chileno - Parte general

D. Prohibición de la doble valoración de agravantes

El art. 63 es la principal fuente positiva de la llamada prohibición de do-
ble valoración, corolario del principio non bis in idem, que impide utilizar
en la individualización judicial los elementos que ya ha tenido en cuenta el
legislador al tipificar una conducta. Tres son los supuestos en que el art. 63
excluye la aplicación de agravantes, según veremos a continuación.

a) Cuando la agravante constituye por sí misma un delito especialmente

penado por la ley
En este caso se encuentran la agravante 3.ª del art. 12, en relación con los
delitos de incendios y estragos (arts. 474 a 480); la 9.ª, con los de injurias
(art. 416); y la 14.ª, 2.ª parte, con el delito sui generis establecido en el art.
90 (o. o. Novoa PG II, 80, quien no considera las consecuencias del que-
brantamiento como penas sino como medidas de seguridad).

b) Cuando la ley ha expresado una circunstancia agravante al describir y

penar un delito
Aquí, la circunstancia agravante forma una unidad valorativa con la
conducta básica, lo que determina por lo general una traslación del marco
penal obligatoria para el juez. Esto sucede, aún teniendo en cuenta peque-
ñas diferencias, respecto de la circunstancia mixta del art. 13 con relación
al parricidio del art. 390 y la violencia intrafamiliar del art. 14 Ley 20.066;
de las circunstancias 1.ª a 5.ª del art. 12 con el delito de homicidio calificado
del art. 391; de la 6.ª con el delito de violación y otros atentados de similar
naturaleza de los arts. 361 a 367 ter; de la 7.ª, con los delitos agravados de
hurto del art. 447; de la 10.ª con los delitos especiales del art. 5 Ley 16.282;
y de la 17.ª, con los que atentan contra la libertad religiosa (arts. 138 a 140).

c) Cuando la circunstancia agravante es de tal manera inherente al delito,

que sin su concurrencia no puede cometerse, porque se encuentra im-
plícita en el tipo penal
Este sería el caso de los delitos de apropiación indebida y administración
desleal (art. 470 N.º 1 y 11), que contienen implícitamente la circunstan-
cia de abuso de confianza (art. 12, 7.ª), y por tanto ella no surtirá efecto
agravante. Lo mismo ocurre en los delitos funcionarios (L. II., Tít. III., § 4)
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 613

respecto de la agravante de prevalerse el delincuente de su carácter público

(art. 12, 8.ª).

d) Cuando la circunstancia agravante es de tal manera inherente al delito,

que sin su concurrencia no pueda cometerse, por las circunstancias
concretas en las que se comete
La inherencia supone en estos casos que no está en manos del autor mo-
dificar esas circunstancias o que su modificación no le incumbe: si alguien
ataca sexualmente a una mujer, no podrá imputársele, además, la agravante
18.ª del art. 12, aunque la ley no distinga en cuanto al sexo del sujeto pa-
sivo en los delitos sexuales. Lo mismo aplica al uso de armas que no sean
de fuego (art. 12, 6.ª) en el delito de homicidio en que se emplean. Pero el
peligro común de las armas de fuego excluye esta inherencia en su empleo
(art. 17 B Ley 17.798).

E. Circunstancias atenuantes genéricas (art. 11)

El art. 11 contempla nueve circunstancias atenuantes genéricas que cons-
tituyen un recurso importante de la litigación actual, atendidos los relevan-
tes efectos que su concurrencia tiene en la individualización judicial de la
pena y, consecuentemente en la posibilidad de que ella sea o no sustituida
con alguna de las penas de la Ley 18.216. A ello se añade que establecer la
probabilidad de acceder o no a una pena sustitutiva es fundamental para la
decisión acerca de las medidas cautelares a imponer a las personas formali-
zadas por un delito (art. 140 c) CPP).
Las atenuantes del art. 11 más socorridas con este propósito son las de
irreprochable conducta anterior (6.ª), reparación con celo del mal causado
(7.ª) y colaboración con la justicia o la investigación (8.ª y 9.ª), ésta última
elevada, en las reglas especiales para los delitos de robo y hurto del art. 449
a circunstancia atenuante especial con significativos efectos procesales en
relación con la clase de procedimiento a adoptar (art. 409 CPP).
En cuanto a su naturaleza, para efectos de dar aplicación a lo dispuesto
en el art. 64, según la doctrina mayoritaria, las circunstancias atenuantes
tienen todas un carácter personal. Sin embargo, lleva razón la doctrina que
estima que, tratándose de las eximentes incompletas de legítima defensa y
estado de necesidad, no se requiere para su aceptación la prueba de una
disposición moral o de una relación particular con el ofendido, sino solo
la de la existencia de la agresión ilegítima o el estado de necesidad (Novoa
614 Manual de derecho penal chileno - Parte general

PG II, 16). En cambio, tratándonse del cumplimiento del deber y ejercicio

legítimo de una profesión, autoridad, cargo u oficio, la eximente incompleta
solo parece ser aplicable a quien tiene ese deber, etc., por lo que sería tam-
bién personal.
Por otra parte, el común fundamento de las atenuantes referidas a los
móviles del agente ha llevado a nuestra doctrina y a parte de nuestra juris-
prudencia a considerar que las circunstancias N.º 3 a 5 no son compatibles
entre sí, debiendo elegirse la más adecuada al caso, con el argumento de que
un mismo hecho no puede dar lugar a dos atenuantes diferentes (Labatut/
Zenteno DP I, 213; SCA Santiago 9.4.1985, GJ 58:1249). Mutatis mutandi,
lo mismo vale para las circunstancias 8.ª y 9.ª del art. 11 y los supuestos
especiales de cooperación eficaz, como la atenuante del art. 22 Ley 20.000,
que comparten entre sus requisitos el reconocimiento de al menos una parte
de los hechos imputados (SCA Copiapó 6.6.2014, RCP 41, N.º 3, con nota
crítica de M. Reyes). El resto de las atenuantes son compatibles entre sí y,
por tanto, pueden apreciarse copulativamente (SCA Pedro Aguirre Cerda
26.10.1988, GJ 101, 64, SCA Santiago 3.4.1996, GJ 190, 110).
Nuestra jurisprudencia ha sostenido, además, que entre las atenuantes
fundadas en los móviles del agente y la agravante de alevosía existe incom-
patibilidad, lo mismo que entre la premeditación y el arrebato y obcecación,
conclusiones discutibles, pues los móviles del agente no siempre afectan su
estado emocional al momento de cometer el delito (SC Pedro Aguirre Cerda
30.6.1982, RDJ 79, 119; SCS 28.8.1936, G. 1936, 2.º sem, N.º 76, 321).

a) Eximente incompleta (art. 11, 1.ª)

Según esta disposición, son circunstancias atenuantes, las eximentes del
art. 10 “cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de
responsabilidad en todos sus casos”.
Para nuestra doctrina dominante, esta clase de atenuante parece funda-
mentarse en la idea de la gradualidad del daño causado o de la culpabilidad
del autor, y solo puede operar subsidiariamente respecto de la atenuante
especial de eximente incompleta del art. 73. Por ello, hoy en día se rechaza
la limitación propuesta por la Comisión Redactora, en orden a que esta cir-
cunstancia solo sería aplicable con relación a las eximentes que contemplan
requisitos (art. 10 N.º 4, 5, 6, 7 y 11), entendiendo que se extiende además
a las eximentes graduables, lo que sucede particularmente con la de enaje-
nación mental del art. 10 N.º 1 (RLJ 62). En su aspecto subsidiario, cabe
tener presente que, tratándose de las eximentes de los N.º 4, 5, 6, 7 y 11, la
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 615

concurrencia del “mayor número” de sus requisitos determina la aplicación

del art. 73. Respecto de las eximentes graduables, se podría afirmar que la
sola existencia de la fuerza, el temor, etc., permitirían sostener la eximente
incompleta del art. 11 N.º 1; pero cuando llegan a ser muy relevantes, pero
no al punto de eximir completamente de responsabilidad, operaría la ate-
nuante especial del art. 73 (Mera, “Comentario”, 286).
No obstante, se coincide en admitir que la eximente incompleta, como
circunstancia genérica y pese a su amplio tenor literal, no tiene aplicación
en todos y cada uno de los supuestos del art. 10. Por su propia naturaleza,
se excluyen de esta eximente incompleta la del N.º 2 del art. 10, ser menor
de 18 años, por encontrarse la responsabilidad penal del adolescente regu-
lada en la Ley 20.084; la del N.º 8, caso fortuito, también por contar con
especial regulación en el art. 71; la del N.º 9, pero solo respecto de la fuerza
física, si se admitiera, porque es o no es irresistible, sin graduación; y la del
N.º 13, pues el cuasidelito está o no contemplado en la ley, siendo también
imposible su graduación. Por otro lado, es mayoritaria la afirmación según
la cual no procede apreciar la eximente incompleta en los casos de privación
parcial de la razón causada por un estado de embriaguez (Novoa PG II, 21).
Además de las exclusiones expuestas, existe unanimidad en la doctrina
y en la jurisprudencia en el sentido de que para gozar de esta atenuante
no basta reunir algunos requisitos de la eximente, sino que se requiere la
concurrencia del esencial o básico de cada una de ellas, a saber: el trastorno
mental, en la del art. 10 N.º 1; la agresión ilegítima, en el art. 10, N.º 4, 5
y 6; el mal que se trata de evitar, en el art. 10 N.º 7; el miedo o la fuerza
(moral) en el art. 10 N.º 9; el deber en el art. 10 N.º 10; la necesidad en el
art. 10 N.º 11 y la causa que impide actuar en el art. 10 N.º 12 (RLJ 62).
El principal campo de aplicación de esta atenuante es la “enajenación
incompleta o privación de razón no total, sino parcial” (Etcheberry DP
II, 17); pero también los casos limítrofes de adicciones que no se admiten
como eximentes, como puede verse en la extensa casuística jurisprudencial
(RLJ 62).
Respecto de los trastornos mentales, nuestros tribunales han acogido esta
atenuante en casos de estados fronterizos de la enfermedad mental respec-
tiva o simple anormalidad intelectual que no llega a constituir la eximente:
epilepsia, depresión y fetichismo, “alteración mental mediana con expresio-
nes clínicas de dislexia, discalculia y transtornos generales del aprendizaje
escolar, con necesidad de tratamiento por neurólogos con medicación espe-
cífica”, retardo mental moderado, “oligofrenia luminar”, “neurosis mixta”,
deterioro orgánico cerebral leve a moderado, “personalidad psicopática” y
616 Manual de derecho penal chileno - Parte general

hasta en episodios reactivos agudos producto del “fanatismo religioso”. En

cambio, no se ha acogido en casos de personalidad “esquizoide” o pade-
ciente de “neurosis de angustia u obsesiva”, en que la enfermedad mental
no ha alterado los procesos cognitivos o volitivos al momento de cometer
el crimen, ni tampoco en casos que se prueba la causa del trastorno pero no
su existencia al momento del hecho.
En cuanto a los efectos del alcohol o la autointoxicación, actualmente
se admite que la combinación de ingesta alcohólica (aún voluntaria) y un
déficit intelectual y emocional permite configurar la atenuante; así como
también el alcoholismo crónico, aunque en sus orígenes fuese voluntario
y, del mismo modo, los efectos de la adicción prolongada a las drogas y la
ebriedad fortuita. En sentido contrario, también hay sentencias del siglo
XX que declaran que las patologías derivadas de la drogadicción o el alco-
holismo voluntarios no eximen ni atenúan la responsabilidad penal. Y, por
cierto, no se estiman ni eximentes ni atenuantes la ebriedad o intoxicación
voluntarias no acompañadas de alcoholismo o adicción crónicas u otra en-
fermedad (RLJ 64).
Respecto del resto de las eximentes, se reconoce en supuestos de legítima
defensa imperfecta en que existe agresión, pero falta la racionalidad en el
medio empleado para repelerla, miedo no del todo insuperable, y aún omi-
sión por causa no del todo insuperable en un caso de no pago de cheques
librados sin fondos debido a una crítica situación económica. Se ha recha-
zado, sin embargo, que la pobreza extrema pueda considerarse un mal que
permita alegar estado de necesidad, siquiera como defensa incompleta (RLJ
65).

b) Atenuantes pasionales (art. 11, 3.ª, 4.ª y 5.ª)

El fundamento de todas estas atenuantes radicaría en que “no siendo
posible extinguir las pasiones naturales que impulsan a vengar las provoca-
ciones, ofensas o amenazas injuriosas, la lei ha tenido que guardarles ciertas
consideraciones” (Fuenzalida CP I, 84). Dicho en términos modernos, lo
que fundamenta aquí la atenuación es “el estado anímico del sujeto al mo-
mento de delinquir, provocado por un estímulo externo” (Labatut/Zenteno
DP I, 212).
Sin embargo, llevan razón quienes afirman que es discutible que las cir-
cunstancias atenuantes 3.ª a 5.ª del art. 11 tengan como fundamento común
la comprobación de un estado emotivo especial, lo que solo parece exigirse
en la 5.ª (Mera, “Comentario”, 287). Es más, las 3.ª y 4.ª se han visto co-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 617

mo presunciones de una eximente incompleta de inexigibilidad disminuida,

bastando para acreditarla la prueba de las circunstancias objetivas que se-
ñala la ley (Cury PG, 480). En la práctica, no obstante, por una parte, tal
como sucede con la fuerza moral y el miedo, los efectos de las circunstancias
3.ª y 4.ª en el ánimo del sujeto no suelen distinguirse de la alteración men-
cionada en la 5.ª y de allí que no se admita su apreciación conjunta, salvo
que provengan de hechos claramente diferenciados (RLJ 6; Garrido DP I,
188). Y, por otra, al igual que en la fuerza moral y el miedo, la atenuación
necesariamente ha de pasar por un filtro normativo, acerca de la nobleza de
la emoción que se presenta.
Así, en la 3.ª, no se trata únicamente de probar la provocación o amena-
za previas para acceder a la atenuación, sino que ésta sea “proporcionada”
al delito que se comete (RLJ 67). Así, desde luego, puede entenderse como
desproporcionada a la comisión de una violación la reacción del agente que
dice sentirse “provocado” por la vestimenta o actitudes sugerentes de la víc-
tima, o que se sienta “amenazado” ante la expectativa de ser desplazado en
una relación de pareja por otro. Mutatis mutandi, las mismas limitaciones
pueden ofrecerse al caso de quien alega como atenuante el hecho que la víc-
tima lo amenaza con denunciar a la justicia por delitos que está cometiendo,
o de temer perder un territorio donde comercializa objetos prohibidos, o de
haber sido llamado a participar en un duelo irregular o riña, sea directa-
mente o por sentir que ello correspondía tras haber participado en una riña
anterior con la víctima. En cambio, la reacción ante los primeras amenazas
de ser víctima de violencia de género o intrafamiliar, en la medida que no es-
tá impulsada por un motivo ilegítimo de dominación, sino de mera defensa,
puede ser admitida como atenuante, en casos que no se pueda configurar la
eximente completa o incompleta de legítima defensa o miedo insuperable.
En la 4.ª, en cambio, no se requiere inmediatez respecto de la ofensa
personal a un pariente que se vindica, sino un tiempo no prolongado entre
una y otra, pero no se concede si previo a esa ofensa existió, a su vez, una
ofensa a la víctima de parte del que la alega (RLJ 67). Aquí, otra vez, si se
trata de vindicar las ofensas que recibe un pariente o la cónyuge sometidos
a violencia intrafamiliar o de género, la atenuante es aplicable, pero no lo
será para el maltratador ofendido por una reacción en su contra, pues a su
respecto el sustrato noble que la sustenta —el amor filial— no existe.
Finalmente, tratándose de la 5.ª, la doctrina dominante considera que in-
corpora dos circunstancias diferenciables, arrebato u obcecación, califican-
do el ilativo “y” de la norma como un error del legislador que solo puede
referirse a su eventual común origen: los “estímulos tan poderosos” (Novoa
PG II, 27). Por su parte, la jurisprudencia ha dado un amplio alcance a esta
618 Manual de derecho penal chileno - Parte general

atenuante, admitiéndose la posibilidad de concederla si se acreditan estímu-

los tales como la extrema pobreza, la rabia, la ira, la violencia intrafamiliar
que se padece, el sufrir insultos destemplados, el ser ofendido por el adul-
terio, etc. (RLJ 68). Pero también está limitada por la naturaleza noble del
motivo o emoción que la sustenta: debiese “reservarse para los casos en que,
comprensiblemente, cualquiera reaccionaría así, como ocurriría si alguien
tras presenciar un acto de extrema crueldad contra una persona vulnerable,
y por indignada compasión, reacciona violentamente en contra del autor de
la agresión” (Castillo y Candia, “Emociones”, 461).
Por ello, el art. 390 quinquies limita expresamente la posibilidad de ale-
gar esta atenuante en casos de femicidio, con lo que se recoge la propuesta
de parte de la doctrina en el sentido de la manifiesta incompatibilidad de
emplear esta atenuación en delitos donde el agente expresa odio y voluntad
de “sometimiento”, como en el que se expresaría respecto al género en el fe-
micidio (Mañalich, “Arrebato”, 255). Con esta reforma la legislación nacio-
nal abandona definitivamente las ideas románticas del honor y la confianza
traicionadas, que dominaron en el paso del siglo XIX al XX, reflejadas en
el tratamiento como tragedia del crimen pasional en Il Pagliaci, Carmen y
Bodas de Sangre, por mencionar algunos ejemplos (con detalle, v. Tamarit,
Casos, 136). En Chile, la actuación por celos incluso llevó a fundamentar
la impunidad del uxoricidio, tal como en se contempló hasta 1953 en la
anterior redacción del art. 10 N.º 11, que declaraba exento de responsabili-
dad penal al “marido que en el acto de sorprender a su mujer infraganti en
delito de adulterio, da muerte, hiere o maltrata a ella y a su cómplice; con
tal que la mala conducta de aquél no haga excusable la falta de ésta”. La
empatía que alguna vez se sintió por esta clase de reacciones ha sido reem-
plaza hoy por su rechazo como manifestación de una violencia de género
intolerable (Rodríguez Cerda, “Crimen pasional”, 171).
Por similares razones, si el motivo del arrebato o la obcecación es, en
términos generales, uno de odio basado en la discriminación, no podrá ser
posible apreciar esta atenuante pues dicho motivo constituye el fundamento
de la agravante de odio del art. 12, 21.ª (Ley Zamudio).

c) Irreprochable conducta anterior (art. 11, 6.ª)

Un somero análisis de nuestra jurisprudencia, demuestra que esta es una
de las causales de atenuación más socorridas en los Tribunales, en un es-
fuerzo humanitario por mitigar las a veces excesivas penas que se prodigan
en algunos títulos del Código y en algunas leyes especiales, permitiendo al
mismo tiempo otorgar a sus beneficiados la oportunidad de enmendar su
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 619

rumbo, mediante la concesión de alguno de los beneficios de la Ley 18.216

(RLJ 71). Este carácter político criminal de su empleo, al que se atribuye
un fundamento constitucional en el principio de presunción de inocencia,
explica que, para la jurisprudencia, la exigencia mínima (y, generalmente,
única) para aceptar esta atenuante sea la prueba del extracto de anteceden-
tes carente de anotaciones (Künsemüller, Circunstancias, 102). Se abandona
así la asentada idea en el sistema procesal anterior de que conceder esta
atenuante y estimarla como muy calificada para aplicar la rebaja del art.
68 bis suponía la prueba de una “conducta afirmativamente meritoria y no
tan solo exenta de tacha” (Varela S., Irreprochable, 116; SCS 26.5.2004:
“comportamiento exento de toda censura y de toda transgresión a la ley”.
En el mismo sentido, Carnevali, “Irreprochable”, 187). No obstante, hay
fallos que estiman posible denegar la atenuante siempre que la condena por
el hecho anterior esté ejecutoriada al momento de la sentencia, aunque no
al del hecho que se trate (SCA San Miguel, 18.8.2014, RCP 41, N.º 4, 225).
Nuestros tribunales superiores han sostenido, además, en estos últimos
años, que la atenuante no se excluye por anotaciones referidas a cuasideli-
tos o faltas, infracciones de tránsito, delitos amnistiados, causas en las que
ha prescrito la agravante de reincidencia (“muy antiguas”), supuestos en
que no se allega al juicio el certificado del tribunal que impuso la pena y, por
cierto, las provenientes de causas no afinadas. Tampoco se considera óbice a
la atenuante (ni circunstancia agravante), el hecho de haber sido condenado
anteriormente por delitos cometidos durante su adolescencia, regidos por
la Ley 20.084 (SCS 17.9.2013, Rol 4419-13). Detrás de esta excepción se
encuentra la idea de que es preferible una interpretación que favorezca la
reinserción social a otra que la haga más difícil (la experiencia indica que
la juventud, mientras menos tiempo esté privada de libertad, más probabi-
lidades tiene de reinsertarse en la vida social). Por lo mismo, no debieran
considerarse entre las anotaciones del prontuario que impidan aplicar esta
atenuante las de las sentencias condenatorias cuyo cumplimiento sustitu-
tivo ha sido satisfactorio (art. 38 Ley 18.216) y todas aquellas que, tras
un proceso de reinserción social han sido eliminadas de los certificados de
antecedentes (DL 409): la adhesión a los procesos de resocialización pasa-
dos puede ser indicador de un pronóstico favorable en uno nuevo. Incluso
se afirma que podría ser aplicable a todos quienes pertenecen a un pueblo
originario, omitiendo considerar las anotaciones prontuariales, si con ello
se logra el objetivo del Convenio 169 de preferir penas no privativas de
libertad.
Por ser de frecuente aplicación, también es frecuente la petición de que
produzca el efecto de considerarse como atenuante “muy calificada” en el
620 Manual de derecho penal chileno - Parte general

sentido del art. 68 bis. Para obtener esta calificación, normalmente se recu-
rre a la prueba de certificados de buena conducta, actividades voluntarias y
de colaboración a la comunidad. Acreditadas tales circunstancias extraor-
dinarias, incluso se ha admitido la calificación en casos de anotaciones de
veinte años, respecto de personas con escasas posibilidades vitales. No obs-
tante, aún a falta de tales pruebas se acepta que la calificación de la cir-
cunstancia quede entregada al juicio privativo del tribunal de instancia, sin
posibilidades de recurrir en contra de su decisión por infracción de derecho
(Künsemüller, Circunstancias, 107).

d) Procurar con celo reparar el mal causado (art. 11, 7.ª)

Esta circunstancia se fundamenta en sanas consideraciones de política
criminal, tendientes a evitar que el daño causado por el delito se expanda
o a repararlo si ello ya no es posible (“impedir sus ulteriores perniciosas
consecuencias”), siempre que ya no sea posible el desistimiento.
En la jurisprudencia, se han presentado discusiones acerca de la clase de
delitos en que puede operar, aunque mayoritariamente parece inclinarse a
entender que esta atenuante no es restrictiva y tiene un ámbito de aplicación
general, salvo los casos expresamente excluidos por la ley, como en los de-
litos de la Ley 20.000 y en los delitos de robo con violencia o intimidación,
según el art. 450 bis. Esta es también la opinión dominante en la doctrina
(Künsemüller, “Reparación”, 365). Sin embargo, no son pocos fallos que
la excluyen tratándose de sustracción de menores y de carácter sexual con
víctimas menores de edad, por su especial gravedad; en los relativos al porte
y tenencia de armas prohibidas y bajo control, por ser de peligro; y en los de
manejo en estado de ebriedad, por no existir víctima a quien reparar (RLJ
78.).
Por otra parte, aunque la ley no explicita la forma de la reparación, es
costumbre que ésta se realice por medio de consignaciones ante el tribunal
de la causa. La consignación puede hacerla el propio inculpado o un tercero
a su nombre, mientras no se trate del civilmente responsable, ni del pago
de la fianza, de la multa o de una indemnización civil fijada por sentencia
judicial (RLJ 76).
Además, la reparación debe ser “celosa”, en un sentido objetivo, aten-
diendo el concreto mal causado, las facultades del autor del delito y su si-
tuación procesal, de acuerdo con la apreciación que de ella haga el tribunal
de instancia y no un arrepentimiento moral, estimando nuestra jurispruden-
cia más reciente que es posible admitir la reparación aun cuando ella tenga
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 621

como única motivación la construcción de la atenuante (RLJ 77). Tampoco

se exige la reparación completa, sino el intento objetivo de alcanzarla pues,
por una parte, ello no lo exige la ley y, por otra, supondría la imposibilidad
de aplicar la atenuante en todos los delitos con resultados irreversibles, co-
mo el homicidio (RLJ 75).
Finalmente, debe tenerse en cuenta que, tratándose de los delitos de hur-
to y robo con fuerza o con violencia del art. 436, si la reparación consiste
en la entrega voluntaria de las especies hurtadas o robadas antes de que se
persiga o ponga en prisión al autor, el art. 456 CP otorga a esta forma de
reparación un efecto atenuante especial: aplicación de la pena en un grado
inferior a la señalada por la ley al delito. En el resto de los casos, la mera
restitución de la especie no parece configurar esta atenuante (art. 456 bis),
pero podrá darse lugar a ella si la especie se sustituye por cantidades de
dinero y es posible justificar el celo con que se actúa (RLJ 78).

e) Colaboración con la justicia (art. 11, 8.ª y 9.ª)

Aquí se contemplan, respectivamente, dos formas diferentes de colabo-
ración con la justicia: i) la autodenuncia y confesión de quien puede “eludir
la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose”; y ii) de otra
forma, “colaborar sustancialmente al esclarecimiento de los hechos”.
Ambas atenuantes se fundamentan en atendibles razones de política cri-
minal, que no favorecen a la víctima del delito, como en la circunstancia
7.ª, sino la acción de la justicia, que de otro modo podría verse frustrada o
retardada. Un parte de la doctrina ve en estas circunstancias, y también en
la del 7.ª, un fundamento diferente para conceder la atenuación: el compor-
tamiento del imputado que renuncia a sus derechos a no declarar contra sí
mismo y a emplear su declaración como “medio de defensa”, contemplados
en los arts. 93 g) y 98 CPP, “expresivo de un ejercicio supererogatorio de
fidelidad al derecho”, aunque tardío (Mañalich, “Atenuantes”, 238. No es
claro, sin embargo que, más allá de su expresión como un juego de pala-
bras, se exija la prueba de esta “fidelidad” tardía al ordenamiento, pues la
ley incluso premia al que “se aprovecha” de las circunstancias que se tratan
para su pronta reincorporación al mundo criminal o perjudicar a terceros,
sin que la motivación para el comportamiento posterior —aprovechamien-
to o declaración de fidelidad— tenga ninguna relevancia a la hora de acoger
o rechazar las atenuantes).
La amplitud con que está redactada la circunstancia 9.ª del art. 11 parece
permitir una apreciación más laxa de las formas de colaboración con la jus-
622 Manual de derecho penal chileno - Parte general

ticia, muy necesaria en el nuevo proceso penal, particularmente para recom-

pensar a quien, reconociendo su responsabilidad por los hechos imputados,
acepta soluciones diferentes al juicio oral como la suspensión condicional
del procedimiento, procedimiento abreviado, etc., como se refleja claramen-
te en los arts. 395 y 409 CPP, en relación con los delitos de robo y hurto y
la regla especial del art. 449 CP. Queda así reducida a una cuestión menor
la exigencia detallada de requisitos que antes se hacía valer para aceptar
la circunstancia 8.ª, pues a falta de ellos, siempre que se haya colaborado
sustancialmente en el esclarecimiento de los hechos, corresponderá apreciar
la 9.ª, que no requiere siquiera confesión, trámite que ya no existe (v. sobre
la evolución de esta circunstancia, González, “Circunstancia”, 13, con refe-
rencias jurisprudenciales). No obstante, subsiste una amplia discusión juris-
prudencial en los casos en que esta atenuante se alega únicamente por la de-
fensa, cuya extensa casuística está dominada por vaivenes en torno a su más
o menos laxa aceptación, según el mayor o menor criterio de favorabilidad
o pro reo de cada tribunal (RLJ 84). De allí se desprende que, al contrario
de la N.º 8, la colaboración sustancial de la N.º 9 puede tener lugar tanto en
la etapa de investigación como en el juicio oral, aunque durante la primera
se haya discutido la legalidad del proceso o incluso negado los hechos o la
participación (SCS 3.8.2015, RCP 42, N.º 4, 171, con nota aprobatoria de
E. Vásquez). No es, con todo, la ley tan laxa como para entender que esta
atenuante pueda existir ni mucho menos entenderse como “muy calificada”
con la sola presentación al juicio del imputado o mediante cualquier clase
de declaración ante la Fiscalía (SCS 4.11.2015, RCP 43, N.º 1, 203; y SCA
Concepción, 23.3.2018, RCP 45, 661, con nota aprobatoria de J. Toro).
Finalmente, las mismas razones que llevan a la incompatibilidad de las
circunstancias pasionales conducen a afirmar la incompatibilidad de todas
las circunstancias, genéricas, específicas y especiales, basadas en el premio a
una colaboración con la acción de la justicia.

f) Obrar por celo de la justicia (art. 11, 10.ª)

La circunstancia de “haber obrado por celo de la justicia”, es original de
nuestro Código, siendo agregada por la Comisión Redactora a instancias de
Fabres, con el argumento de que “en muchos casos puede un celo exagerado
arrastrar a la ejecución de actos que constituyen delitos, proponiéndose no
obstante el hechor el mejor servicio de un puesto público” (Actas, Se. 122,
219).
No obstante, a pesar de las limitaciones que se desprenden de este argu-
mento, nuestra doctrina es mayoritaria en orden a sostener que aprovecha
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 623

tanto al empleado público como al particular que coopera con él (Novoa

PG II, 40). Y, por eso, la jurisprudencia admite su alegación incluso en casos
de castigos a un menor por cometer delitos (RLJ 88).

F. Atenuante especial de eximente incompleta privilegiada (art. 73)

Según esta disposición, “se aplicará asimismo la pena inferior en uno,
dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, cuando el hecho
no fuere del todo excusable para eximir de responsabilidad criminal en los
respectivos casos que trata el art. 10”. Es decir, se trata de un caso especial
y preferente de la atenuante 1.ª del art. 11, que no se compensa con las
eventuales agravantes concurrentes y se aplica una vez determinado tanto el
grado de desarrollo del delito como el de su participación en él.
Se trata de una circunstancia personal, incluso si la eximente incompleta
se relaciona con las causales de justificación (art. 10 N.º 4, 5, 6, 7, 11 y 12,
en cuanto se refiere a la omisión por causa legítima), pues los requisitos que
a ellas faltan para constituirla son por regla general los subjetivos (falta de
provocación o de ánimo de legítimo, o la existencia de un deber personal
de soportar el mal).
Por otra parte, es mayoritaria la doctrina que estima aquí que al hablar
del mayor número de los requisitos la ley se refiere exclusivamente a las
eximentes que los tienen enumerados expresamente, v. gr., art. 10 N.º 4, 5,
6, 7 y 11 (Etcheberry DP II, 19). Así se pronuncia también la jurisprudencia
(SCA Santiago 24.10.2012, GJ 388, 196, rechazado su aplicación a un su-
puesto de enfermedad mental que no constituía enajenación). Sin embargo,
ello parece contradictorio con la interpretación unánime del art. 11, 1.ª, en
el sentido que allí la expresión requisitos incluiría no solo los casos de divi-
sibilidad material (con señalamiento de numerales), sino también los com-
prendidos en las eximentes de suyo graduables, o moralmente divisibles, v.
gr., art. 10 N.º 1, 9, 10 y 12.
Al aplicar esta disposición, el juez debe imponer una pena al menos infe-
rior en un grado a la señalada abstractamente por la ley al delito y, después,
hacer las rebajas aumentos que correspondan según las reglas de los arts. 65
a 69, según el resto de las circunstancias atenuantes y las agravantes genéri-
cas concurrentes. La rebaja es obligatoria, pero su extensión es facultativa,
quedando entregada al tribunal, el que puede aumentar la rebaja a dos o
tres grados, “atendido el número y entidad de los requisitos que falten o
concurran”.
624 Manual de derecho penal chileno - Parte general

G. Atenuante especial de media prescripción (art. 103)

Conforme dispone el art. 103, si el inculpado se presentare o fuere ha-
bido antes de completar el tiempo de la prescripción de la acción penal o
de la pena, pero habiendo ya transcurrido la mitad del que se exige, en sus
respectivos casos —salvo en las prescripciones de las faltas y especiales de
corto tiempo—, deberá el tribunal considerar el hecho como revestido de
dos o más circunstancias atenuantes muy calificadas y de ninguna agravan-
te y aplicar las reglas de los arts. 65 a 68, sea en la imposición de la pena,
sea para disminuir la ya impuesta.
Luego, la media prescripción opera en dos sentidos dentro de la determi-
nación legal de la pena: por una parte, excluye las atenuantes y agravantes
genéricas y, en consecuencia, la posibilidad de su compensación; y, por otra,
entrega al juez la posibilidad de rebajar la pena, conforme a las reglas ge-
nerales, al estimar fictamente la concurrencia de dos o más circunstancias
atenuantes “muy calificadas”. Pero, mientras la exclusión de las circunstan-
cias agravantes y atenuantes genéricas y, por ende, la imposibilidad de su
compensación, son obligatorias; al remitirse el art. 103 a las reglas generales
para determinar el efecto de las circunstancias atenuantes fictas que conce-
de por el tiempo transcurrido, solo hace obligatoria la exclusión del máxi-
mo o el máximum de la pena, en su caso. En cambio, una rebaja de la pena
queda entregada a las facultades que las reglas generales de los arts. 65 a
68 asignan a los tribunales, tal como se previó al momento de su redacción,
pues contra la propuesta original de Fabres, en el sentido de hacer obliga-
toria y gradual la rebaja prevista, “se creyó que podía concederse al caso de
haber transcurrido la mitad o más del tiempo de la prescripción completa,
el mismo efecto que si concurrieran dos o más atenuantes muy calificadas
sin ninguna agravante, es decir, que pueda entonces el juez bajar hasta tres
grados de la pena designada por el delito” (Actas, Se. 138, 250). Esta es la
opinión de la jurisprudencia dominante (SCS 24.10.2019, DJP 40, 103. O.
o., acogiendo la tesis de la obligatoriedad de la rebaja, dejando a la facultad
del tribunal solo la determinación de su cuantía, en la SCS 27.8.2014, RCP
41, N.º 4, 143, con nota aprobatoria de C. Cabezas, concordante con la
opinión de Mera, “Comentario”, 736, y Guzmán D., “Comentario”, 484).
Para el caso en que el tribunal consienta en la rebaja, parece razonable
que ésta se haga teniendo en cuenta principalmente “la mayor o menor
cercanía con el término prescriptivo total” (Parra, 274). No obstante, en el
sistema procesal acusatorio, la cuantía de la rebaja dependerá en la mayor
parte de los casos de los términos de la negociación entre fiscales y defen-
sores, sobre todo en procedimientos abreviados y simplificados con recono-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 625

cimiento de responsabilidad, donde la pena que el fiscal solicita limita las

facultades del tribunal para imponer una más grave.
Por otra parte, es discutible que esta regla pueda ser aplicada a los deli-
tos que se califican de lesa humanidad, existiendo un vaivén jurisprudencial
que, dependiendo de la integración de la Segunda Sala de la Corte Suprema,
inclina la balanza en un sentido u otro. Así mientras estuvo presidida por el
Ministro Dolmestch, se aceptó en algunos casos que el carácter de delito de
lesa humanidad no era óbice para aplicar esta atenuante (SSCS 11.8.2015,
RCP 42, N.º 4, 203, y 10.11.2014, RCP 42, N.º 1, 179, con notas críticas de
G. Silva y R, González-Fuente, respectivamente); pero, antes y después, se
estimó rechazar su aplicación, tanto por la naturaleza del delito involucra-
do como por la afirmación de que la Corte no podía pronunciarse sobre su
aplicación o no, entendiendo que al ser las rebajas facultativas, hacerlo o no
es discreción del tribunal de fondo, no susceptible de casación u otro recur-
so de derecho estricto, jurisprudencia que parece actualmente dominante
(Antes: SCS 22.11.2012, RChDCP 2, N.º 1, 197, con nota aprobatoria de
R. González-Fuente, quien considera irrelevante determinar la naturaleza
de la atenuante, sino únicamente que su aplicación podría contrariar los
tratados internacionales en la materia. Después: SSCS 26 y 29.1.2016, RCP
43, N.º 2, 111, con notas de F. Abbott y A. García, en favor de entender que
la prescripción y la media prescripción tienen un fundamento común que
hace imposible de aplicar la última en delitos imprescriptibles, como los de
lesa humanidad).

H. Circunstancias agravantes genéricas (art. 12)

El sistema de numerus clausus seguido por los redactores del Código
en el catálogo de agravantes es aprobado, en general, por la doctrina chi-
lena, sin perjuicio que se objeta la enunciación fatigosa, casuística, inco-
nexa y repetitiva de veintiun circunstancias, enumeradas sin ningún orden
ni clasificación.
Su clasificación, para los efectos del art. 64, se ha calificado de “extre-
madamente dificultosa”, es discutida en muchos casos y hasta se ha pro-
puesto la creación de un grupo especial, denominado circunstancias agra-
vantes mixtas (Ortiz y Arévalo, 392; Künsemüller, “Comentario”, 187; y
Etcheberry DP II, 28, respectivamente).
Sin embargo, desde el punto de vista que aquí se ha adoptado para en-
tender el art. 64 como regla de imputación y no de “comunicabilidad”, las
dificultades no parecen tan relevantes: cualquiera sea su naturaleza, las cir-
626 Manual de derecho penal chileno - Parte general

cunstancias agravantes deben ser abarcadas por la subjetividad del agente,

en el sentido que debe al menos conocer su presencia o empleo en el hecho
que agravan. Pero si la circunstancia exige una subjetividad adicional (la
“disposición moral del delincuente, sus relaciones particulares con el ofen-
dido o en otra causa personal”), como el actuar a traición o sobre seguro
de la alevosía (art. 11 N.º 1), entonces concurrirá sólo en los responsables
que así actúen.
No obstante, en la práctica, por regla general y pese a su marcado ca-
rácter como manifestación del derecho penal de autor, solo la reincidencia
(art. 12, 14.ª a 16.ª) juega un papel relevante, atendido lo fácil de acreditar
(extracto de filiación, disponible en línea para los tribunales) y el hecho de
no encontrarse limitada por la regla de la inherencia del art. 63. En el fu-
turo, se espera que también juegue un rol relevante la nueva agravante de
odio del art. 12, 21.ª, que tampoco está limitada por el alcance del art. 63.
Sin embargo, esta agravante y las restantes no referidas a la reincidencia
ofrecen un amplio campo de juego para la negociación, pues basta que el
fiscal no las incluya en su acusación por cualquier causa para que el tribunal
no pueda considerarlas en su sentencia y ni siquiera cuente con elementos
para su valoración.
En la parte especial, además, es notoria la insatisfacción del legislador
con el sistema actual de agravantes, como se aprecia en la incorporación,
como agravante específica, de la actuación en grupo (aunque no siempre
con la misma fortuna ni empleando igual fraseo legal) en los arts. 260 ter,
para los delitos funcionarios; 368 bis, para los delitos sexuales; 449 bis, pa-
ra los delitos de hurto y robo; y 19 Ley 20.000, en casos de delitos de tráfico
ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

I. Circunstancias agravantes personales

a) Alevosía (art. 12, 1.ª)
Según la ley, existe “cuando se obra a traición o sobre seguro”. Ello ex-
cluye, en primer lugar, la posibilidad de su concurrencia en casos de omisión
(Ramírez G., “Circunstancias”, 5, nota al pie N.º 16). Según el Diccionario,
actuar a traición importa hacerlo “quebrantando la fidelidad o lealtad que
se debe guardar o tener”; y sobre seguro, “sin aventurarse a ningún riesgo”.
En términos jurisprudenciales, se ha sostenido también que la traición “im-
porta el ocultamiento de la intención verdadera del agente, presentar ante
la víctima una situación con características distintas a las que realmente
posee. Importa simulación, doblez en el agente, una actuación mañosa de
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 627

su parte. Actuar sobre seguro es hacerlo creando o aprovechando oportuni-

dades materiales que eviten todo riesgo a la persona del autor, sea que ese
riesgo provenga de la posible reacción del sujeto pasivo o de terceros que
lo protegen” (SCS 28.01.2003, Rol 271-3. En el mismo sentido, v. RLJ 90).
Además, según la jurisprudencia y doctrina dominantes, el actuar ale-
voso supone aprovecharse o crear la indefensión de la víctima, esto es, un
especial ánimo alevoso que sería elemento constitutivo de esta circunstancia
(Politoff/Bustos/Grisolía, 119; y Künsemüller, “Comentario”, 189, respecti-
vamente). Luego, esta disposición moral le otorga el carácter personal a la
agravante, más allá de la objetiva indefensión de la víctima.
Actúa a traición el que oculta su intención, quebrantando mediante enga-
ño la confianza que la víctima le da (Etcheberry DP III, 59). Es Clitemnestra
matando a Agamenón en el baño después de fingir regocijo por su llegada
tras la caída de Troya: “Lo hice de modo —no voy a negarlo— que no
pudiera evitar la muerte ni defenderse. Lo envolví en una red inextricable,
como para peces: un suntuoso manto pérfido” (Esquilo, Tragedias, Madrid,
2000, 161). Sobre seguro, el que se oculta materialmente, empleando me-
dios, modos y formas de comisión del hecho que aseguren su resultado sin
riesgo para el ofensor: el ataque por la espalda de Rodrigo a Casio, frus-
trado por su cota (Shakespeare, W., Otelo, Acto V, Escena primera, donde
se lee cómo Yago prepara la emboscada diciéndole: “Aquí, ponte detrás de
ese saledizo: vendrá en seguida” [Obras Completas, Madrid, 1965, 1514]).
De allí que el ataque a un niño de muy corta edad, a un ciego o a otra
persona desvalida no sea siempre necesariamente alevoso si el agente no
creó, buscó ni aprovechó conscientemente su indefensión; y se haya afir-
mado que incluso un disparo por la espalda no constituiría la circunstancia
si ello no había sido buscado o esperado, sino producto de una actuación
“de improviso” (SCA San Miguel 23.10.2014, RCP 42, N.º 1, 319). Sin
embargo, en algunos casos extremos se ha discutido que deba requerirse
una prueba especial del ánimo alevoso, como en un ataque por la espalda
en una iglesia, mientras se recibe la comunión; en “el hecho de sancionar
exageradamente a una criatura de dos meses de edad que por sólo llorar es
lanzada sobre el borde de la cama en que su madero aparecía al descubierto,
actuando sobre seguro ante la imposibilidad evidente de la víctima de evitar
el daño que se le causaba”; o desde el momento en que la acción delictuosa
tiene asegurado el resultado por recaer sobre persona impedida escapar
al ataque o defenderse de él (SCS 10.8.2004, Rol 2109-04; SCA Santiago
15.7.1987, GJ 85, 63; y SCA Santiago 30.11.2009, RLJ 358).
628 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Con todo, el agente tiene que, al menos, conocer los presupuestos objeti-
vos de la alevosía, esto es, el estado de indefensión de la víctima. Los casos
de error siguen las reglas generales del Código, cobrando especial relevancia
las que no permiten apreciar las circunstancias no conocidas por el hechor,
que agravan la responsabilidad, pero sí aquellas que la atenúan (arts. 64 y
1, inc. 3 del Código Penal). Hacemos presente, eso sí, que es altamente im-
probable concebir un caso de error tratándose de la traición, mas no así en
el obrar sobre seguro.
En cuanto a su ámbito de aplicación, el Código limita expresamente
la aplicación de la agravante de alevosía a los delitos “contra las perso-
nas”, limitación originaria del Código (Fuenzalida CP I, 96). Sin embargo,
a pesar de los esfuerzos interpretativos por comprender en dicha expresión
algo más que el estricto sentido que le da su empleo como epígrafe del Tít.
VIII, L. II CP, incluyendo todos los delitos complejos o compuestos donde
aparecieren personas como víctimas en la “abrazadera del tipo” (Cury DP,
519); lo cierto es que el legislador ha dado muestras de que es a esos delitos
a que se refiere, pues cuando ha querido ampliar su ámbito de aplicación lo
ha hecho expresamente: primero, en el art. 456 bis, para los delitos de robo
y hurto; y recientemente, para los atentados de carácter sexual, en el art.
368 bis, según la reforma del año 2010. Este consciente reconocimiento del
legislador viene a zanjar, en favor de una interpretación restrictiva, la discu-
sión que aparece en la vacilante jurisprudencia anterior respecto de delitos
no considerados expresamente en las reglas de los arts. 456 bis y 368 (así,
respecto del delito del art. 372 bis, la SCS 19.12.2000, Rol 2394-00, admi-
tió la agravante; mientras que, respecto del delito de incendio con resultado
de muerte, la SCA Santiago 19.5.2003, Rol 5394-3, la rechazó).
Finalmente, se debe tener presente que la circunstancia tampoco es apli-
cable a todo delito contra las personas, por el principio de inherencia del
art. 63 (en el homicidio es parte del tipo penal de homicidio calificado; en el
infanticidio es inherente); o por imposibilidad lógica: no hay alevosía en el
que auxilia al suicida ni en el que se enfrenta a duelo con otro.

b) Precio, recompensa o promesa (art. 12, 2.ª)

Las diferencias textuales con el fraseo de la circunstancia segunda del
art. 391 N.º 1, han generado dos problemas relevantes de interpretación en
esta circunstancia: primero, la naturaleza del precio, recompensa o promesa
que se trate; y, en segundo lugar, el sentido de la preposición “mediante”.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 629

En cuanto a la naturaleza de la prestación, a diferencia de la calificante

del homicidio, la agravante genérica no exige que sea de índole “remune-
ratoria” o pecuniaria. Y, aunque la expresión “precio” en el Diccionario así
lo requiere (“valor pecuniario en que se estima algo”), y lo mismo podría
sostenerse de la “recompensa” (“acción y efecto de recompensar”, esto es,
“retribuir o remunerar un servicio”); tal carácter no es necesario en caso
de una “promesa” que, como “expresión de la voluntad de dar a alguien o
hacer por él algo”, puede tener un contenido diferente, incluso de carác-
ter sentimental o sexual, un motivo bien conocido para el actuar humano.
Esta es la opinión de nuestra doctrina dominante (Garrido DP I, 226; y,
ahora, Agliati, 617). No obstante, es claro que el mayor peligro para la
sociedad, desde el punto de vista político criminal, es el peligro de la profe-
sionalización del delito, lo que generalmente está asociado a recompensas
pecuniarias.
Respecto al sentido de la preposición “mediante”, la discusión gira en
torno a si ella transforma la circunstancia en personal (art. 64) o no. Para
la doctrina dominante, se trataría de una disposición moral del delincuente
que “comete” el delito “motivado por” el precio y, por tanto, no comuni-
cable al que lo ofrece, que sería solo un “inductor” (Mera, “Comentario”,
313). Sin embargo, el Diccionario no ofrece dudas acerca de que la prepo-
sición incluye también al mandante, es decir, al que comete el delito, como
inductor, “por medio” del precio, recompensa o promesa. Este es también
el parecer de la jurisprudencia (RLJ 92). Hay también algunos pocos ca-
sos en que la jurisprudencia ha desestimado la agravante, entendiéndola,
respecto del autor material, incompatible con otros móviles (Künsemüller,
“Comentario”, 192). Sin embargo, no compartimos esa opinión, pues no
parece responder a la realidad de las múltiples motivaciones concurrentes
en el actuar humano (Garrido DP I, 207).
En todo caso, para estimar esta agravante se requiere el acuerdo pre-
vio en la recepción del precio, recompensa o promesa. La dádiva posterior
es irrelevante, como también el hecho que nunca se materialice el pago
(Cury DP, 520. O. o., antigua, en Fuenzalida CP I, 97, que admitía el pago
posterior).
Con todo, el supuesto más importante de actuación por precio, el sica-
riato o asesinato por dinero, se encuentra especialmente regulado en el art.
391 N.º 1 y, por tanto, no corresponde apreciar, además, esta agravación
(art. 63)
630 Manual de derecho penal chileno - Parte general

c) Ensañamiento (art. 12, 4.ª)

Esta agravante también constituye una calificante del homicidio. Sin
embargo, ambas no están concebidas en idénticos términos. Así mientras
el ensañamiento del art. 12, 4.ª, consiste en “aumentar deliberadamente el
mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución”; en
el art. 391 N.º 1, circunstancia cuarta, está expresado como actuar “au-
mentando deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido”. De allí que
pueda afirmarse que la agravante genérica es, también, el género respecto
del aumento de males en el delito; mientras que la calificante sería una es-
pecie, determinada por la naturaleza del mal que se aumenta: el dolor del
ofendido. Para ilustrar mejor las diferencias, se señala que la calificante
no tendría cabida en el delito de homicidio, respecto de las profanaciones,
mutilaciones y otros actos similares sobre el cadáver, cuyo propósito sea
satisfacer deseos pervertidos del hechor o de otra índole; aunque en tales
casos sí se podría configurar la agravante genérica, al aumentarse el mal
del delito; esto es, incurrir en el “lujo de males” a que se refería Pacheco
(Politoff/Bustos/Grisolía, 127). Con todo, pese a lo ilustrativo del ejemplo,
se debe considerar que, para nuestra jurisprudencia, esta circunstancia no
opera respecto de males posteriores a la ejecución del delito, como los actos
sobre el cadáver para su ocultamiento, sino únicamente respecto de los que
le acompañan o anteceden (SCS 17.10.2012, RChDCP 2. N.º 1, 126, con
nota aprobatoria de M. Araya).
Se trata, en definitiva, no solo de un aumento objetivo del mal que cons-
tituye el delito, innecesario para su comisión; sino de que, además, ese lujo
de males sea intencional, esto es, debe tratarse de una situación buscada
de propósito por el agente, “deliberadamente” (Fuenzalida CP I, 99). Ello
importaría, en los delitos que concurre, la exigencia de dolo directo y la ex-
clusión del dolo eventual (Politoff/Bustos/Grisolía, 127). Según Etcheberry,
el término “deliberadamente” importa un actuar reflexivo, tranquilo ex-
cluyéndose los males que provienen del ímpetu criminal o de una errónea
creencia de su necesidad para cometer el delito (Etcheberry DP II, 44).
Por tanto, comprende más allá de su aspecto objetivo una disposición
moral del delincuente, que califica la circunstancia de personal, para los
efectos del art. 64. Y, por eso mismo, parece una circunstancia inherente
no sólo al homicidio calificado, sino también a los delitos de tortura (arts.
150-A a F), según lo dispuesto en el art. 63. Es interesante anotar, además,
que, según la doctrina más autorizada, esta agravante comparte también su
fundamento con la 9.ª, esto es, añadir ignominia al hecho, diferenciándose
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 631

en que en el ensañamiento se añade un mayor daño material, en cambio, en

la ignominia, un mayor daño moral (Novoa PG II, 61).
No es casual que la mayor parte de la jurisprudencia que se ha hecho
cargo de esta agravante, lo haga al tenor de delito de homicidio califica-
do, pues para la práctica del ensañamiento parece ser inherente, además, el
actuar sobre seguro sobre la víctima. Así, p. ej., se ha señalado que existe
ensañamiento por el hecho de arrastrar a una persona atado de sus pies a
un vehículo por un camino pedregoso, varios metros, después de golpearlo;
apuñalar reiteradamente a una víctima herida; y matarla con un tiro, pero
sacándole primero un ojo, un brazo y una pierna (RLJ 93 y 361). Pero, co-
mo se señala en SCS 17.1.2001, Rol 2146-00, el solo número de puñaladas
inferidos a la víctima es insuficiente para afirmar la presencia de ensaña-
miento si es que no se logra demostrar que ha obedecido a un acto delibe-
rado de causar otros males (así también, Künsemüller, “Comentario”, 194).
En todos estos casos no parece existir posibilidad de defensa de la víctima
y, por ello, estimamos que, si bien podría concebirse un hecho alevoso sin
ensañamiento, lo contrario no parece posible.
Si el autor o el partícipe actúan en la inadvertencia o desconocimiento de
que se está provocando ese padecimiento, estarían en un supuesto de error,
al que se le debe aplicar las reglas del art. 1, inc. 3.º y 64.

d) Premeditación (art. 12, 5.ª, primera parte)

Descrita en idénticos términos que la circunstancia quinta del art. 391
N.º 1, presenta esta agravante idénticos problemas: ¿qué significa exacta-
mente “premeditación” y cuál ha de ser el sentido de la exigencia de ser
“conocida”? Además, comparte con la agravante de la alevosía el mismo
inconveniente de la determinación de su alcance, limitado según el texto
legal a los delitos contra las personas.
Según el Diccionario, “premeditación” es la “acción de premeditar”, lo
que importa, según el sentido natural de la palabra, “pensar reflexivamente
algo antes de ejecutarlo”; y según el significado jurídico que la Academia le
asigna, “proponerse de caso pensado perpetrar un delito, tomando al efecto
previas disposiciones”. En ambos sentidos, parece más bien un indicador de
la existencia del dolo directo en el actuar y, por ello, se señala que “esta cir-
cunstancia está en vías de ser suprimida y ha dado origen a serias reservas”
(Garrido DP III, 63). De hecho, se encuentra ya desaparecida de las tradi-
ciones jurídicas en que se han inspirado nuestros autores: suprimida tem-
pranamente del Código alemán en 1941, no subsiste tampoco en España a
632 Manual de derecho penal chileno - Parte general

partir del Código de 1995. De entre las muchas críticas que recibiera este
concepto en la madre patria, destaca la de considerarse “superflua”, pues
cuando ella supone un mayor reproche, ya se encuentra implícita en la ale-
vosía, el veneno o el precio o promesa (Pacheco CP, 971).
Ello explica que, para poder diferenciar la circunstancia del dolo directo,
sea dominante entre nosotros su entendimiento como una combinación en-
tre un criterio cronológico, esto es la persistencia en el ánimo del autor de
la decisión de cometer el delito; y uno psicológico, basado en el ánimo frío
del autor (Etcheberry DP III, 59). Esto se traduce en la necesidad de que la
acusación deba acreditar al menos cuatro requisitos para tener por configu-
rada la causal: i) la resolución previa de cometer el delito; ii) la existencia
de un intervalo de tiempo más o menos prolongado entre tal resolución y la
ejecución del hecho; iii) la persistencia durante dicho intervalo de la volun-
tad de delinquir; y iv) la frialdad y la tranquilidad del ánimo al momento
de ejecutar el hecho.
En cuanto al adjetivo “conocida”, literalmente, “distinguido, acredita-
do, ilustre”, lo más apropiado parece estimarla en la segunda idea que el
Diccionario expresa, esto es, que impone su prueba mediante la constata-
ción de hechos externos diferentes al mero reconocimiento del autor y a
la constatación del hecho que se trate (RLJ 362). En los procedimientos
acusatorios actuales, esta exigencia es todavía más indistinguible de la ne-
cesaria prueba del dolo, de conformidad con el art. 340 del Código Procesal
Penal, que ha de basarse también en pruebas diferenciadas del hecho y su
reconocimiento.
Por nuestra parte, coincidimos en que, si se quiere diferenciar esta cir-
cunstancia del dolo directo, no sería posible concebir un actuar premedi-
tado que no sea alevoso, a menos que se acepte el absurdo de planificar
un crimen para ser descubierto y repelido. Conceptualmente, la decisión
de cometer un delito solo acredita el dolo y no parece tener relevancia el
tiempo que tal decisión se mantenga ni el ánimo con que se acompañe, si
ello no lleva a asegurar el resultado del hecho, esto es, a una actuación sobre
segura o alevosa.
En cuanto a su limitado ámbito de aplicación, esta agravante opera úni-
camente en “los delitos contra las personas”, por lo que, al igual que con la
alevosía, cuando el legislador ha estimado conveniente ampliar su ámbito
de aplicación, lo ha hecho de manera expresa, como en el caso de los delitos
de robo con violencia (art. 456 bis).
También, al igual que con la alevosía, esta circunstancia se contempla
como modalidad del homicidio calificado, donde no opera como agravante
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 633

genérica, por mor del art. 63. La disposición moral que presupone la trans-
forma en una circunstancia de carácter personal, según el art. 64. Lo ante-
rior tiene como importante consecuencia permitir la defensa del homicidio
a ruego como hecho excluyente del homicidio calificado. Ello por cuanto,
aunque punible entre nosotros como homicidio simple, no puede compren-
derse como asesinato, al excluir el ruego de la víctima el aprovechamiento
de su situación de indefensión eventual por parte de su ejecutor, exclusión
que al mismo tiempo hace improcedente la calificación por premeditación,
por más reflexión y ánimo frío que preceda al hecho.

e) Abuso de confianza y prevalimiento del carácter público (art. 12, 7.ª y

8.ª)
El hecho de “cometer el delito con abuso de confianza” (la que podría
existir entre personas que viven juntas, compañeros de trabajo, visitas que
se reciben, etc.), es también muchas veces parte de la descripción típica de
varios delitos y, por lo mismo, su aplicación práctica resulta reducida por la
disposición del art. 63 CP. Así, sucede en los fraudes (particularmente, en la
apropiación indebida del art. 470 N° 1, pero no en la estafa, según la SCA
Santiago 17.8.2007, DJP 39, 139), y en el hurto doméstico o famulato (art.
447 CP).
Lo mismo sucede con la circunstancia de “prevalerse del carácter pú-
blico”, inherente a todos los delitos funcionarios (§4 Tít. III; y Tít. IV CP),
por lo que su ámbito de aplicación se reduce al de la comisión de un delito
común para lo cual se usa del poder, prestigio, oportunidades o medios que
se ponen a disposición del empleado o autoridad pública, cuyo concepto
es hoy más o menos coincidente con el de la redacción actual del art. 260,
salvo por la inequívoca inclusión en el “carácter público”, para efectos de
la agravante, de autoridades diferenciadas de la Administración del Estado,
como jueces y legisladores.

f) Añadir la ignominia (art. 12, 9.ª)

Esta circunstancia se refiere al empleo de “medios” o al “hacer que con-
curran circunstancias” que “añadan la ignominia a los efectos propios del
hecho”, esto es, una afrenta que injurie, avergüence o humille a la víctima
más allá de lo requerido para la ejecución del delito. Su idéntico fundamen-
to con la circunstancia del ensañamiento y la exigencia de que la voluntad
del delincuente esté encaminada a la producción de la afrenta, “adicionada
634 Manual de derecho penal chileno - Parte general

por la perversidad” del responsable, determinan su carácter personal para

los efectos del art. 64 (Novoa DP II, 61).
Pero el Diccionario añade que esta afrenta ha de ser “pública”, referen-
cia que debe entenderse en el sentido de que la humillación sea presenciada
por terceros y no solo respecto del lugar donde se ejecute el hecho (calle
o plaza públicas), como sucede en el caso conocido por nuestra jurispru-
dencia y puesto como ejemplo de antiguo por Fuenzalida, del marido, pa-
riente o conviviente que es obligado a presenciar la violación de su mujer:
la humillación se produce por la presencia en el lugar del marido ante el
cual se comete el hecho (Fuenzalida CP I, 105; SCA Concepción 4.8.1922,
GT 1922, 2.º Sem, 1226). En este caso, la agravante concurre incluso si la
ofendida ignora que el acto está siendo visto por su cónyuge (Künsemüller,
“Comentario, 203).

g) Aprovechamiento de la nocturnidad o despoblado (art. 12, 12.ª)

Aquí se contempla como agravación ejecutar el delito “de noche o en
despoblado”. Sin embargo, y con sano criterio, la ley agrega que “el tribu-
nal tomará o no en consideración esta circunstancia, según la naturaleza y
accidentes del delito”, facultad que permite mitigar las dudas acerca de qué
ha de entenderse por “noche”, cuando el sol ya se ha puesto o “en despobla-
do”, esto es, en lugares aislados, solitarios y distantes de puntos habitados,
pues lo principal aquí es que el autor se haya valido efectivamente de la
nocturnidad y lo solitario de un lugar para cometer un delito, cuya comi-
sión pueda beneficiarse de dichas circunstancias, pues es evidente que en
muchos delitos ellas no jugarán ningún papel (Künsemüller, “Comentario”,
206). De allí el marcado carácter subjetivo que la jurisprudencia atribuye a
esta circunstancia (RLJ 98).

h) Reincidencia (art. 12, 14.ª a 16.ª)

Siguiendo el modelo español, nuestro Código considera la reincidencia
una agravante específica para todos los condenados por un crimen o simple
delito cometido con posterioridad a una condena anterior. La actual regula-
ción no exige el cumplimiento de la condena anterior para que la agravante
opere, por lo que su fundamento debe remitirse a la prognosis de peligrosi-
dad que supone la nueva condena. De hecho, la regla del art. 38 Ley 18.216
hace pervivir los antecedentes legales para apreciar la reincidencia tanto
en caso de cumplimiento satisfactorio como insatisfactorio de una pena
sustitutiva. Sólo en caso de eliminación de antecedentes por el sistema del
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 635

DL 409 será posible no aplicar la reincidencia, por falta de prueba de su

existencia en el proceso.
La doctrina critica fundadamente la mantención de esta circunstancia,
contraria al principio de personalidad de las penas, la responsabilidad por
el hecho y no por la forma de vida; y, por lo mismo, expresión de las ideas
del positivismo criminológico de principios del siglo XX, que ve en el re-
incidente un elemento peligroso a controlar (Guzmán D., “Reincidencia”,
732; Dufraix, “Crítica”, 95). Sin embargo, ella subsiste en diferentes formas
en todo el derecho occidental: en España, la reincidencia subsiste como
agravante en el art. 22.8.ª CP 1995; en Alemania, es fundamento para la im-
posición de la medida de seguridad de internamiento indefinido del §§ 66
StGB; y en Estados Unidos, como agravante en los lineamientos de senten-
cia y fundamento para la regla de los tres strikes y afuera, que impone penas
superiores a los veinte años al tercer delito, adoptada en la mayor parte de
los Estados y en el sistema federal.
En Chile, la objetividad de su prueba (bastan los certificados de antece-
dentes y de condena anterior), acentuada por sus efectos en la determina-
ción de la pena en regímenes especiales, como el del art. 449, así como en
la posibilidad de acceder o no a determinadas penas sustitutivas, hacen de
esta circunstancia de vital importancia. Además, de su concurrencia o no
puede desprenderse una prognosis de pena privativa de libertad efectiva,
fundamental para la decisión de la imposición de una medida cautelar de
prisión preventiva (art. 140 c) CPP). Ello explica porqué en nuestras cárce-
les la regla general es que los internos sean reincidentes múltiples que han
agotado todas las posibilidades de salidas alternativas y penas sustitutivas,
lo que hace aparecer la ejecución de las penas privativas de libertad en Chile
principalmente como medida de seguridad para imputables, aplicable a los
reincidentes múltiples y a los responsables de muy graves crímenes.
La ley distingue entre reincidencia impropia, genérica y específica.
Reincidencia impropia es la situación de quien comete un delito “mientras
cumple una condena o después de haberla quebrantado y dentro del plazo
en que puede ser castigado por el quebrantamiento” (art. 12, 14.ª), aunque
se trate de condenados en libertad condicional o que se encuentren cum-
pliendo una pena sustitutiva de la Ley 18.216. Se discute, no obstante, la
aplicabilidad práctica de esta circunstancia, que aparece en el art. 90 como
fundamento para imponer las sanciones por el quebrantamiento de conde-
na, pero existe un sector importante que no considera tales sanciones penas,
sino solo “medidas administrativas” que no serían óbice para imponer la
agravante aquí referida (Künsemüller, “Comentario”, 209).
636 Manual de derecho penal chileno - Parte general

La reincidencia propia genérica consiste en, efectivamente, “haber sido

condenado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o
mayor pena” (art. 12, 15.ª). El art. 92 aclara que esta circunstancia solo es
aplicable si el culpable ha sido condenado ya por “dos o más delitos a que
la ley señala igual o mayor pena”. Así, no procederá la agravante si solo se
ha condenado por un delito a una pena muy severa, o por dos a penas in-
feriores, o por uno y otro. En todo caso, la comparación ha de hacerse con
las penas asignadas por la ley (en abstracto), sin consideración a las penas
efectivamente impuestas. Si antes se ha impuesto una pena mayor por la
acumulación de infracciones, ha de estarse a la señalada por la ley al delito
y no a la efectivamente impuesta para la aplicación o no de la agravante
(RLJ 100). La agravante aplica aún en caso de personas indultadas, pero
no si se trata de personas que han cumplido satisfactoriamente sus penas
sustitutivas (art. 38 Ley 18.216).
Finalmente, tratándose de reincidencia propia específica, la ley solo exi-
ge la existencia de una condena ejecutoriada previa por un delito “de la
misma especie” (art. 12, 16.ª). Sin embargo, la determinación de qué ha de
entenderse por delitos de la misma especie es sumamente discutida: ¿son el
homicidio simple y el robo con homicidio delitos de la misma especie?, ¿el
secuestro agravado por lesiones lo es con éstas?, ¿la violación con homici-
dio es de la misma especie que el favorecimiento de la prostitución?, etc. Lo
único cierto aquí es que al menos será de la misma especie “la caída en el
mismo delito” (Etcheberry DPJ II, 240). La jurisprudencia ofrece diferentes
criterios: la naturaleza análoga de los delitos, como las lesiones y el homici-
dio; los que afectan un mismo bien jurídico, siquiera parcialmente, como las
distintas modalidades de delitos contra la propiedad entre sí; y la identidad
en el medio de ataque, que lleva a la conclusión contraria (RLJ 101).

i) Límites de la reincidencia
El primer límite que encuentra esta agravante es su prescripción, dis-
puesta art. 104 CP como regla especial que impone no tomarla en cuenta
tratándose de crímenes, después de diez años, a contar desde la fecha en
que tuvo lugar el hecho, ni después de cinco, en los casos de simples delitos.
Tampoco se aplica a los reincidentes por faltas, salvo casos excepcionales
como el hurto falta (art. 494 bis). Tratándose de condenas en el extranjero,
la regla general es que ellas no pueden tomarse en cuenta, salvo que los
tratados internacionales o la ley lo permitan (arts. 310 CP y 21 Ley 20.000,
respectivamente).
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 637

En segundo lugar, tampoco debiera aplicarse la agravante a quienes han

obtenido el beneficio de la eliminación de antecedentes del DL 409 o han
cumplido satisfactoriamente la pena sustitutiva (art. 38 Ley 18.216). La
jurisprudencia dominante en la actualidad se ha decantado, también, por
excluir la aplicación de esta agravante respecto de los delitos cometidos
por los adolescentes (RLJ 104); reservándose el reconocimiento de los an-
tecedentes registrados en el prontuario para los efectos que manda el art.
59 Ley 20.084 (ingresos a las Fuerzas Armadas, policías y Gendarmería de
Chile) y otros efectos, como la negativa a la sustitución de penas, según la
Ley 18.216.

j) Desprecio a la autoridad y el lugar de culto (art. 12, 13.ª y 17.ª)

La circunstancia 13.ª agrava al delito ejecutado “en desprecio o con
ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se halle ejerciendo sus
funciones”; y la 17.ª la responsabilidad de quien comete un delito “en lugar
destinado al ejercicio de un culto permitido en la República”.
En ambos casos, el fundamento de esta circunstancia radica en un inten-
to por denostar u ofender a la autoridad y al culto, más allá del delito con-
creto que se comete. Luego, podría ser admisible solo si el lugar se escoge
con la intención de ofender a esa autoridad o culto determinados, siempre
que ello no constituya uno de los especiales delitos de los arts. 261 a 269
y 138 a 140, respectivamente. Pero como la investidura de la autoridad y
el lugar donde se comete el delito son hechos objetivos, la circunstancia es
mixta, aunque personal para los efectos de su comunicabilidad.

k) Desprecio al ofendido y discriminación (art. 12, 18.ª y 21.ª)

La circunstancia 18.ª del art. 12 se refiere al que ejecuta un delito “con
ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo
mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no haya provocado el
suceso”. Sin embargo, es difícil conciliar esta agravación con la garantía
constitucional de igualdad ante la ley y la protección del honor que, cons-
titucionalmente, se dispensa a todas las personas; puesto que toda víctima
de un delito se sentirá, por igual, ofendida con su comisión. Si se trata de
alguna ofensa adicional al delito, su distinción se hace difícil frente a las
agravantes de ensañamiento o ignominia (art. 12, 4.ª y 9.ª).
Por ello, es más apropiado, en el caso de quien comete un delito anima-
do del propósito de dejar en claro la inferioridad que atribuye a la víctima,
638 Manual de derecho penal chileno - Parte general

llegando incluso a rebajarla a la categoría de objeto, recurrir a la nueva

agravante de discriminación del Art. 12 N.º 21.
Esta circunstancia, incorporada en 2015 como reacción al homicidio
brutal de un homosexual por su calidad de tal (Ley Zamudio), bien puede
calificarse como manifestación de los llamados crímenes de odio (Salinero,
263). La circunstancia agrava la pena de cualquier delito que se comete o
en que se participa “motivado por la ideología, opinión política, religión o
creencias de la víctima; la nación, raza, etnia o grupo social a que pertenez-
ca; su sexo, orientación sexual, identidad de género, edad, filiación, aparien-
cia personal o la enfermedad discapacidad que padezca”. Su carácter per-
sonal —expresado en la literalidad del texto positivo— hace muy discutible
la exigencia de una prueba independiente del odio que se expresa, como en
el sistema norteamericano, o aceptar otras propuestas de delimitación obje-
tiva, que no atiendan a la motivación del agente (Corn, “Discriminación”,
151, y Hernández B., “Discriminación”, 159, respectivamente).
Se trata, más bien, de una agravación por la motivación de la conducta,
diferente del hecho o delito base, que aparece como “un medio para refren-
dar el repudio” a la víctima por alguna de las condiciones personales que la
ley señala (SCA San Miguel 23.7.2018, Rol 1695-18). Por ello, su aplicación
no se encuentra limitada por el principio de inherencia del art. 63, puesto
que cualquier delito, particularmente contra las personas y su propiedad,
puede ser cometido con la intención de “dar a otra persona un trato de
inferioridad basado en alguna generalización” (Fornasari y Guzmán, 138).
Solo no sería posible aplicar esta agravante en delitos de odio especialmente
consagrados, como el femicidio íntimo (art. 390 bis) y el que se comete por
razón de género (art. 390 ter), donde el sexo la de la víctima está conside-
rado en la descripción legal y se entiende que la violencia de género es el
fundamento común para sus graves penas.

J. Circunstancias agravantes materiales

a) Empleo de medios que causan estragos (art. 12, 3.ª)
El empleo de medios que puedan ocasionar grandes estragos o daños a
otras personas en la ejecución de un delito (inundación, incendio, veneno
u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras per-
sonas) es, a pesar de su carácter material para los efectos del art. 64, una
de las circunstancias agravantes del art. 12 de menos aplicación práctica,
atendido lo dispuesto en el art. 63, lo que se demuestra por la completa falta
de jurisprudencia relevante a su respecto.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 639

En efecto, entre los medios que menciona el texto legal, constituyen por
sí mismos delitos especialmente sancionados el incendio, la inundación, los
estragos y los daños, según los arts. 474 a 489 del Código. Si los medios
que se emplean son armas de fuego o explosivos bajo control de la Ley
N.º 17.798, entonces el régimen punitivo es el de su art. 17-B, quedando
excluida la agravante genérica. Si el delito se comete sin emplear tales me-
dios, pero con ocasión de la ocurrencia de un estrago, no es aplicable esta
circunstancia, sino la 10.ª del art. 12.
Respecto del veneno es también una circunstancia recogida en la descrip-
ción del delito de homicidio calificado del art. 391 N.º 1 y en las lesiones
del art. 398, aunque en estos casos parecen diferenciarse de la agravante
expuesta, que parece alcanzar también un envenenamiento o la dispersión
de sustancias nocivas, de carácter masivo. Sin embargo, aquí operan los de-
litos de envenenamiento y contaminación de aguas del art. 315 del Código
y 136 de la Ley General de Pesca. Tratándose del aire, sería también posible
la concurrencia del delito de contaminación del art. 291 del Código.

b) Astucia, fraude o disfraz (art. 12, 5.ª, segunda parte)

Esta agravación parece también encontrar sentido con relación a la ma-
yor indefensión de la víctima; a lo que se añadiría, en el caso del disfraz, las
dificultades en el reconocimiento posterior del delincuente y la consecuente
actuación de la justicia. En cuanto supone astucia o fraude, es indistinguible
de los delitos de estafa basados precisamente en ese hecho y así se entiende
su expresa limitación a los delitos contra las personas, como un adelanta-
miento del legislador a la segura aplicación de la regla de la inherencia del
art. 63.
En cuanto a su ámbito de aplicación, la introducción del art. 368 bis,
que solo hace aplicable la agravante de la alevosía a los delitos de carác-
ter sexual, parece haber dejado sin lugar la posibilidad de extender a és-
tos también la del empleo de astucia, fraude o disfraz, discutida en la SCS
14.04.2005, Rol 960-5, donde, no obstante, el Máximo Tribunal descartó
su aplicación en un delito de abuso sexual.
Finalmente, es necesario señalar que, como en el ensañamiento, el empleo
de la astucia, fraude o disfraz en los delitos contra las personas no parece
ser sino un indicador del actuar alevoso, esto es, a traición, al facilitar de
ese modo la comisión del delito, por lo que, de emplearse para ese efecto, no
podría concurrir con esa agravante (Novoa DP II, 58). Aquí la circunstancia
tendría un carácter personal (el aspecto alevoso), pero sería redundante.
640 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Luego, en su aspecto material, según el art. 64, solo en casos del empleo
del disfraz únicamente para evitar la persecución penal posterior (como en
ciertos robos violentos), podría aceptarse su concurrencia, aunque la ley
solo lo permite tratándose de delitos contra las personas.

c) Superioridad (art. 12, 6.ª, 11.ª y 20.ª)

Estas tres agravantes suponen la existencia de condiciones objetivas de
ejecución o de los medios empleados en ella que la favorezcan y la imposibi-
lidad de resistencia de la víctima, por la superioridad fáctica que otorgan al
agente. Como esta es la característica esencial de la alevosía, en su aspecto
de actuación sobre seguro, para distinguirla de ésta, más allá de su delimi-
tación por la clase de delitos en que se aplicarían, se tiende a considerarlas
como circunstancias materiales específicas, para evitar privarles completa-
mente de un ámbito de aplicación.
Así, respecto de la 6.ª, “abusar el delincuente de la superioridad de su
sexo o de sus fuerzas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse
con probabilidades de repeler la ofensa”, donde la opinión dominante es
que carece de justificación por ser redundante con las de alevosía y ensa-
ñamiento, además de inherente a los delitos comunes de violación y robo
(Künsemüller, “Comentario”, 199); la jurisprudencia ha entendido que solo
puede referirse a “la circunstancia de que un delincuente, teniendo ya con-
trolada la situación o habiendo dominado a su víctima, sigue ejerciendo so-
bre ella una violencia física o manteniendo un grado de agresión adicional”
(SCS 13.8.1997, GJ 206, 102). Para diferenciarla objetivamente de la cir-
cunstancia 11.ª, donde se establece la superioridad con el auxilio de otros,
la superioridad en esta 6.ª debe ser la del delincuente aislado.
En cuanto a la 11.ª, ejecutar el delito con auxilio de “gente armada” o
“de personas que aseguren o proporcionen la impunidad” (11.ª), la cons-
tatación de sus presupuestos parece ser signo inequívoco de la alevosía, en
cuanto actuar sobre seguro por la cooperación que varios prestan a la ejecu-
ción del hecho; y de premeditación, en cuanto planificación previa para ase-
gurar la impunidad (SCS 3.5.1956, RDJ 53, 38); por lo que se ha calificado
de “superflua” (Künsemüller, “Comentario”, 204). De allí que, al igual que
en el caso anterior, la única forma de que tenga un ámbito de aplicación es
su objetivación, más allá de la constatación de que sí sería aplicable fuera
del ámbito de los delitos contra las personas, contra la propiedad y sexuales
(arts. 12 N.º 1, 368 bis N.º 1 y 456 bis, inc. 2). Sin embargo, aún desde su
pura consideración objetiva, como cooperación al hecho de varias perso-
nas, armadas o que aseguren la impunidad, presenta problemas serios de
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 641

aplicación. En efecto, aunque la ejecución conjunta de un delito supone un

mayor peligro objetivo de realización, nuestra ley no ha considerado este
peligro suficiente para sancionar toda clase de proposición y conspiración
para delinquir, tratando la intervención conjunta como simples formas de
intervención o responsabilidad por el hecho colectivo (art. 14 a 17), de mo-
do que el auxilio de personas que aseguren la impunidad, armadas o no, no
parece ser sino otra forma de referirse a la intervención de esas diferentes
personas en el delito, en calidad de autores, cómplices o encubridores, lo
que explica la discusión doctrinaria sobre qué calificación ha de darse a los
intervinientes en estos casos (Mera, “Comentario”, 337). Por otra parte,
cuando el auxilio de personas se origina en el acuerdo previo de cometer
delitos indeterminados, la mayor peligrosidad del hecho colectivo debiera
resolverse mediante la aplicación del delito de asociación ilícita y la puni-
ción por separado del hecho concreto que se trate (art. 294 bis). Además, el
legislador, advirtiendo las dificultades de aplicación tanto de esta agravante
como del delito de asociación ilícita, ha objetivado aún más su formulación,
como agravante específica en los arts. 368 bis N.º 2, 449 bis y 19 a) Ley
20.000. Y, en el caso que se presenten con armas de fuego, ese solo hecho
puede constituir algunos de los delitos penados especialmente en la Ley de
Control de Armas (formación de bandas armadas y su porte o tenencia no
autorizados), con una regla concursal especial que impone su sanción por
separado y altera el marco penal del delito en que tales armas se emplean
(art. 17 B Ley 17.798).
Tratándose de la circunstancia 20.ª, se produce respecto de la 11.ª una
relación similar que entre ésta y la 6.ª: en ambas concurre el porte de armas,
pero en una es de carácter individual (20.ª) y en la otra, colectivo (11.ª). En
ambos supuestos, se debe entender por armas cualquier objeto cortante,
punzante o contundente que se haya tomado para matar, herir o golpear
(art. 132), que no sea un arma de fuego, cuya especial regulación supone la
comisión de un delito independiente, según las modificaciones introducidas
por la Ley 20.813, de 2015. Con esta modificación, que incluyó la supresión
de los incs. finales del art. 450, la agravante no hace más referencia al peli-
gro común que suponen las armas de fuego, por lo que, sin duda alguna, ha
de entenderse inherente, de conformidad con el art. 63, no solo a aquellos
delitos en cuya descripción se supone el uso de armas, como la sublevación
y el alzamiento de los art. 121 y 126, sino también en todos aquellos cu-
ya ejecución importe causar heridas, como las lesiones y los homicidios, o
ejercer violencia o intimidación, como el secuestro, la violación, los abusos
sexuales, y los robos (Oliver, “Uso o porte de armas”, 152).
642 Manual de derecho penal chileno - Parte general

d) Calamidad (art. 12, 10.ª)

Aquí se contempla como agravante el cometer el hecho en ciertas condi-
ciones ambientales o situacionales que favorecen su comisión y aumentan la
indefensión de la víctima, objetivamente: “con ocasión de incendio, naufra-
gio, sedición, tumulto o conmoción popular u otra calamidad o desgracia”.
Tratándose de terremotos y otras calamidades semejantes, su aplicación
práctica debiera ser desplazada por el art. 5 Ley 16.282, que establece dis-
posiciones permanentes para casos de sismos y catástrofes, y considera co-
mo agravante la comisión de delitos contra las personas o la propiedad
dentro del área de catástrofe que haya sido declarada en tales eventos. No
obstante, en la práctica forense posterior al terremoto de 27.2.2010, los
tribunales de las zonas afectadas prefirieron sistemáticamente aplicar la
agravante genérica, atribuyéndole un carácter especializante al ánimo de
aprovechamiento que entendieron concurría en la agravante genérica, aun-
que ello no se desprende del texto legal (v. Silva, “Receptación”, 126).
Fuera de estos casos, los robos y hurtos cometidos con ocasión de ca-
lamidad o alteración del orden público, así como los saqueos, se agravan
especialmente en los arts. 449 ter y quáter, no siendo de aplicación esta
agravante genérica.

e) Fractura (art. 12, 19.ª)

Considera esta circunstancia el escalamiento como agravante, entendien-
do por tal ejecutar el delito “por medio de fractura o escalamiento de lugar
cerrado”.
Se discute aquí si esta circunstancia comprende lo mismo que el esca-
lamiento del art. 440 N.º 1, encontrándose dividida la doctrina, pues hay
quienes piensan que mientras en esta agravante común se podría considerar
el hecho de fracturar una puerta al salir, en el art. 440 N.º 1, la fractura se
limita a entrar al lugar.

K. Agravante especial de prevalimiento de menores de edad (art. 72)

Aquí se establece la aplicación de la pena aumentada en un grado res-
pecto de la que habría correspondido “sin esta circunstancia”. La agravante
también tiene aquí un efecto extraordinario: no concurre a la compensación
racional y solo se aplica después de determinada la pena conforme a las
reglas de los arts. 50 a 69.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 643

La agravación es aplicable a todos quienes intervienen en el hecho preva-

liéndose de menores, sea que intervenga como coautor o cómplice; aunque
no opera en caso de que el menor sea inductor o autor mediato, ni tampoco
si es encubridor de un delito, pues en este último supuesto no interviene en
su “perpetración” (o. o. Polanco, 604, quien estima que la agravante tampo-
co se aplica si el menor es considerado solo cómplice). En cambio, quienes
se prevalen del menor pueden ser tanto los autores inmediatos y mediatos,
como los coautores e inductores, pero no los cómplices.

L. Circunstancia mixta del parentesco (art. 13)

A las circunstancias genéricas de los arts. 11 y 12, se agrega la del art.
13, denominada mixta del parentesco, que puede operar como agravante o
atenuante, según la naturaleza y accidentes del delito. Es discutida la deter-
minación de en cuáles casos esta circunstancia atenúa y en cuáles agrava,
pero, en términos generales y según la jurisprudencia, puede afirmarse que,
tratándose de delitos que afecten la vida, integridad o salud de las personas,
la circunstancia del parentesco ha de considerarse como agravante; mien-
tras que en aquellos en que solo se afecten derechos patrimoniales o de otra
clase y que no pongan en peligro la salud o vida del pariente, la atenuación
sería procedente (Künsemüller, “Comentario”, 226)

M. Reglas que regulan el efecto de las circunstancias atenuantes y

agravantes, dependiendo de la naturaleza de la pena asignada por
la ley a cada delito (arts. 65 a 68 bis)
a) Cuando la ley señala una sola pena indivisible (art. 65)
Según el art. 65, cuando la ley señala una sola pena indivisible (penas de
muerte y perpetuas), “la aplicará el tribunal sin consideración a las circuns-
tancias agravantes que concurran en el hecho”. Actualmente, en el derecho
común, no existen casos en que esta regla sea aplicable directamente a un
tipo penal determinado, salvo que, en un caso de concurso ideal del art. 75,
resulte más beneficioso la imposición de una única pena perpetua que la de
ésta sumada a otras, divisibles o indivisibles.
En cuanto a las atenuantes, solo tienen efecto si concurren sin agravan-
tes. En estos casos, si concurre una sola atenuante, muy calificada, puede
rebajarse la pena en un grado (art. 68 bis). Pero, si son dos o más las ate-
nuantes concurrentes, entonces podrá aplicarse “la pena inmediatamente
inferior en uno o dos grados”.
644 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Pero las rebajas señaladas son facultativas, según expresan la doctrina

y jurisprudencia absolutamente dominantes, por cuanto así se desprende
del sentido literal posible de la norma, que utiliza la palabra “podrá” y
quedó consagrado en la historia fidedigna de su establecimiento, pues cons-
ta que la Comisión Redactora quiso dejar este asunto a la prudencia de
los jueces (Actas, Se. 19, 35; y Se. 136, 247). De allí que se estima que no
considerar las atenuantes eventualmente presentes no da lugar a un recur-
so de nulidad, pues apreciarlas o no y darles o no un efecto determinado
en la medida de la pena se entiende una facultad privativa de los jueces
del fondo que no puede constituir una errónea calificación del derecho
(SCA Santiago 6.11.2015, RCP 43, N.º 1, 445, con nota de J. Winter. O. o.
Mañalich, “Discrecionalidad”, 156, quien ha sostenido que solo sería facul-
tativo el monto de la rebaja, pero no la rebaja en sí misma, particularmente
respecto de similar prescripción del art. 68, apoyándose en la antigua SCS
22.04.1943, GT 1943-1, 169).

b) Cuando la ley señala una pena compuesta de dos indivisibles (art. 66)
Según el art. 66, en este caso —que en el texto del Código se da única-
mente en el art. 372 bis CP—, si “no acompañan al hecho circunstancias
atenuantes ni agravantes”, puede el tribunal imponer cualquiera de las pe-
nas señaladas por la ley.
Concurriendo una o más agravantes y ninguna atenuante, se debe imponer
la pena mayor (el grado máximo). Si concurre una atenuante y ninguna agra-
vante, se debe imponer la pena menor (el grado mínimo). Pero, si esa atenuan-
te es muy calificada, además, se puede imponer la pena inferior en un grado
(art. 68 bis CP). Y si son dos o más las atenuantes concurrentes —sin que
concurra ninguna agravante—, la pena puede rebajarse en uno o dos grados.
Al contrario de las reglas del art. 65, aquí encontramos dos supuestos
de obligatoria aplicación (y, por tanto, susceptibles de fundar un recurso
de nulidad, en caso de infracción a ellos), en caso de concurrir una sola
agravante y ninguna atenuante, y viceversa; pero las rebajas siguen siendo
facultativas.

c) Cuando la ley señala como pena solo un grado de una pena divisible
(art. 67)
Este supuesto se verifica con mucho mayor frecuencia que el de las dos
reglas anteriores, tanto por existir muchos delitos a los que la ley les asigna
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 645

como pena un solo grado de una divisible (así, p. ej., arts. 113, 141, 296,
397 N.º 1 y 2, etc.) como por ser resultado indirecto de la aplicación de las
reglas de concurso ideal de delitos, reiteración y legales de determinación
de la pena.
Siguiendo los criterios de las reglas anteriores, el art. 67 dispone que, si
no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho, el tribu-
nal puede recorrer toda su extensión al aplicarla. Si concurren unas y otras,
primero se debe hacer su compensación racional, y con el resultado de ella
proceder a aplicar las reglas siguientes: i) si concurre solo una circunstancia
atenuante o solo una agravante, se aplica la pena en su mínimum o en su
máximum, respectivamente, a menos que la única atenuante concurrente se
considere muy calificada, caso en el cual el tribunal puede imponer la pena
inferior en un grado (art. 68 bis); ii) siendo dos o más las circunstancias
atenuantes y no habiendo ninguna agravante, la regla es la misma que en
el caso anterior: podrá el tribunal imponer la inferior en uno o dos grados,
según sea el número y entidad de dichas circunstancias; y iii) tratándose de
concurrir dos o más agravantes y ninguna atenuante, la ley concede al tri-
bunal una facultad de que no goza tratándose de penas indivisibles: puede
aplicar la pena superior en un grado, esto es, la inmediatamente superior en
la Escala Gradual respectiva.

d) En los demás casos (art. 68)

Estos son, sin duda, los supuestos más frecuentes del Código —y de allí
la importancia de su correcta aplicación—, donde la pena señalada por la
ley consta de dos o más grados, bien sea que los formen una o dos penas
indivisibles y uno o más grados de otra divisible, o diversos grados de penas
divisibles.
La mecánica es similar a la de los casos anteriores: si no concurren cir-
cunstancias, el tribunal puede recorrer toda la extensión de la pena; si con-
curren unas y otras, se compensan racionalmente y el resultado se rige por
las siguientes reglas: i) habiendo una sola circunstancia agravante, no se
aplica el grado mínimo de la pena; ii) pero, si son dos o más las agravantes,
puede aplicarse, además, el grado inmediatamente superior al máximo (así,
p. ej., en el delito de violación del art. 361, cuya pena es presidio mayor en
sus grados mínimo a medio, si concurre una agravante, no se aplica el pre-
sidio mayor en su grado mínimo, restando para aplicar el grado medio del
presidio mayor; pero si concurren dos o más agravantes, amén de no poder
aplicarse el presidio mayor en su grado mínimo, puede el tribunal imponer
la pena de presidio mayor en su grado máximo —el grado superior al máxi-
646 Manual de derecho penal chileno - Parte general

mo de la pena, que era, en este caso, presidio mayor en su grado medio—);

iii) si concurre una sola atenuante, no puede aplicarse el grado máximo de
la pena, que en nuestro ejemplo del art. 361, sería el presidio mayor en su
grado medio, pudiendo imponerse solo la de presidio mayor en su grado
mínimo; a menos que esa circunstancia atenuante se considere muy cali-
ficada (art. 68 bis), caso en el cual la pena a imponer puede ser la inferior
en un grado (en nuestro ej., llega a presidio menor en su grado máximo);
y iv) pero, si son dos o más las atenuantes concurrentes, la rebaja, también
facultativa, puede llegar a uno, dos y hasta tres grado, o sea, en el ej., hasta
el presidio menor en su grado mínimo.

e) El problema de la compensación racional

Las reglas transcritas hacen todas referencia a la del art. 66 inc. final que,
para el caso de concurrencia de agravantes y atenuantes dispone que el juez
“las compensará racionalmente”, “graduando el valor de unas y otras”.
Esta operación debe hacerse antes de aplicar las reglas de individualización
judicial, sobre la base de las circunstancias que restan (Etcheberry DP II,
184).
El primer problema que ello presenta es cómo realizar esa “compensa-
ción racional”. Aunque buena parte de la jurisprudencia se limita, en el día
a día, a sumar y restar atenuantes y agravantes, y luego aplicar las reglas de
los arts. 65 a 68 con el resultado de tales operaciones (dos atenuantes y una
agravante, compensadas, daría como resultado una sola atenuante y nin-
guna agravante); es preciso, sin embargo, tener en cuenta que la expresión
“racional” parece significar que la compensación no consiste solo en una
operación de suma y resta. Así, p. ej., debiera tomarse en cuenta que una
interpretación sistemática de las reglas del CP conduce a atribuir un ma-
yor peso a las atenuantes que a las agravantes; que algunas de ellas tienen
mayor preponderancia en el hecho global que otras (lo que se demuestra
con la resistencia de la jurisprudencia a conceder la atenuante 8.ª del art.
11 a los delitos sexuales contra menores de edad); y que esta decisión debe
fundamentarse en el fallo, aunque su resultado no resulte atacable por la
vía de la nulidad. No obstante, la disímil naturaleza de las atenuantes (to-
das de carácter personal) y las agravantes (de carácter personal y material)
y su rol político criminal en los procedimientos consensuados dificultan las
loables pretensiones de racionalización de esta compensación que, sobre
diferentes bases teóricas, se han intentado entre nosotros (v. van Weezel,
“Compensación”, 477; y Rudnick, Compensación, 484).
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 647

En segundo lugar, se presenta la cuestión de si, una vez hecha la compen-

sación racional, es posible, en el caso de que subsista una única atenuante,
considerar ésta como “muy calificada”, para los efectos de aplicar el art. 68
bis. A nuestro juicio, ello no es posible, pues para que pueda operar la regla
del art. 68 bis debe concurrir en el hecho una sola circunstancia atenuante
y ninguna agravante. Una sola atenuante adicional, así como la presencia
de una sola agravante, excluyen la aplicación de la regla. Esto se debe al
tenor expreso de la norma (“cuando solo concurra una atenuante muy ca-
lificada”) y la historia fidedigna de su establecimiento (Matus y van Weezel,
“Comentario”, 369). Además, las reglas de los arts. 66 a 68 imponen su
aplicación después de la compensación racional, sin remisión al art. 68 bis.
Esta parece ser también la opinión dominante en la jurisprudencia actual (o.
o. Oliver, “art. 68 bis”, para quien no existen argumentos suficientes contra
la posibilidad de calificar una atenuante que resulte de la compensación del
art. 65).

f) Determinación del mínimum y el máximum dentro de cada grado

Cuando la pena consiste en un solo grado de una divisible, el art. 67
dispone la obligatoriedad de no considerar el máximum o el mínimum de
la pena, si solo concurre una atenuante o una agravante, respectivamente.
Una discusión permanente a este respecto es cómo calcular esos mínimum
y máximum, siendo dominante la doctrina que estima necesario hacerlo
mediante el mecanismo de transformar un año en 365 días, añadir un día
y dividir por dos el total del tiempo comprendido en cada grado (Pica, 13).
Este es el sistema que se emplea en la confección de las tablas que se expo-
nen más adelante.

N. Regla sobre individualización exacta de la cuantía de la pena den-

tro del grado (art. 69)
Conforme al art. 69 CP, una vez realizadas las operaciones derivadas de
las reglas antes estudiadas, “dentro de los límites de cada grado el tribunal
determinará la cuantía de la pena en atención al número y entidad de las
circunstancias atenuantes y agravantes y a la mayor o menor extensión del
mal producido por el delito”.
Es preciso notar que las magnitudes penales respecto de las que se apli-
ca el art. 69 pueden llegar a ser particularmente significativas, p. ej., si no
concurren atenuantes ni agravantes, el art. 68 inc. 1 faculta al tribunal para
648 Manual de derecho penal chileno - Parte general

imponer al autor de sustracción de menores una pena que va desde 10 años

y un día hasta 20 años (art. 142 N.º 2).
Por ello, aunque el sistema chileno no contiene una norma que establez-
ca perentoriamente la culpabilidad como fundamento de la medida de la
pena, como hace el § 46.1 StGB, la doctrina nacional ha visto en esta dis-
posición el lugar para la aplicación del principio “no hay pena sin culpabili-
dad” (Rivacoba, “Principio de culpabilidad”, 221). En este sentido, también
se afirma que la regla del art. 69, se refiere solo a afectaciones graduables
del bien jurídico protegido por cada tipo penal, no pudiendo extenderse
a otros efectos del delito y ni siquiera entrar en consideración cuando tal
afectación no es cuantificable, sino que supone su destrucción (Rodríguez
C., “Mal”, 952). No obstante, ello debe matizarse pues el texto del art. 69
no se refiere ni a la “culpabilidad” ni al “bien jurídico” en los términos em-
pleados por Rivacoba y Rodríguez C., ajenos a su raíz histórica, y nada en
él impide considerar los efectos del hecho más allá del delito. En efecto, por
una parte, la ley se refiere a “la mayor o menor extensión del mal producido
por el delito”, no del mal en que consista el delito. Y, por otra, un concepto
estricto impediría la individualización judicial en aquellos casos en que, no
concurriendo circunstancias anejas a su configuración típica, no exista gra-
duación posible de la culpabilidad o la afectación del bien jurídico, como en
los delitos en que se exige dolo directo y el resultado supone la destrucción
del bien jurídico, típicamente, el homicidio calificado, entregando a una
decisión ya no discrecional, sino simplemente arbitraria, la de imponer una
pena privativa de libertad temporal de entre quince años y un día a veinte o
una de presidio perpetuo. Luego, se trata de una regla que permite conside-
rar todas las circunstancias que puedan concurrir en el caso concreto, más
allá de la sola constatación del hecho punible, sin preferencia por aquellas
vinculadas a las ideas que se tengan sobre la “culpabilidad” o el “bien jurí-
dico” afectado (Vargas P., “Tensión”, 85).
Así, es posible afirmar que, dentro de los límites de la discrecionalidad
del art. 69, un juez pueda no solo considerar nuevamente las circunstancias
descritas en los arts. 11 a 13 (lo que expresamente permite el texto legal,
aunque es discutible respecto de las agravantes), sino también la mayor
o menor vinculación subjetiva (p. ej., los distintos grados del dolo, y las
diferencias entre las formas de la culpa: con o sin representación, impru-
dente o negligente), la diferencia entre los grados de peligro, la entidad del
daño causado y hasta circunstancias fácticas que, sin constituir atenuantes
o agravantes (las condiciones sociales y oportunidades vitales reales de la
víctima y el condenado, p. ej.), influyan en la culpabilidad del condenado.
Incluso es posible tomar en cuenta criterios de prevención general, siem-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 649

pre que se vinculen con la mayor o menor extensión del daño causado
y no dejen aparte los aspectos subjetivos ya señalados (o. o. van Weezel,
“Determinación”, 401, quien apunta exclusivamente a criterios vinculados
con la prevención general).
Sin embargo, a pesar de la inobjetable obligatoriedad del art. 69 y de los
reclamos que por una individualización judicial razonada y fundamentada
hace nuestra doctrina (Etcheberry DP II, 191), nuestros tribunales tienden a
aplicar, por regla general, el mínimo del grado de la pena correspondiente,
sin mayores fundamentos acerca del valor que a las circunstancias concu-
rrentes se les asigna, la entidad que les atribuye o la extensión del mal que se
estima causado, de acuerdo al mérito del proceso, o de la forma en que to-
dos estos factores se han conjugado en su pensamiento para llevarlo a la de-
terminación precisa de la pena impuesta (Hurtado y Vargas, 59; Wilenmann
et al, 475). Esta tendencia se ha visto acentuada en el cambio del siglo y el
nuevo sistema procesal por la necesidad de ajustar la pena a una cuantía
que permita su sustitución por una de las penas de la Ley 18.216, esto es,
más por razones de política criminal que por consideraciones respecto de la
culpabilidad de los condenados.
No obstante, en la medida que los regímenes especiales de determinación
de la pena tienen como base para su individualización únicamente la regla
de este art. 69, es posible que se desarrollen en el futuro criterios jurispru-
denciales más precisos.

O. Regla sobre individualización judicial de la pena de multa (art. 70)

El art. 70 entrega al tribunal dos criterios para cuantificar la multa en el
caso concreto: las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho, y prin-
cipalmente, el caudal o facultades del culpable.
La determinación de la pena de multa debe comenzar con una valora-
ción de las circunstancias del hecho y después continuar con la determina-
ción final de su cuantía, atendido el caudal del condenado, salvo que exista
algún régimen especial para multas determinadas, caso en el cual ni este
art. 70 ni los límites impuestos por el art. 25 a las cuantías de penas deter-
minables son aplicables, como sucede con la multa del ciento a trescientos
por ciento de lo defraudado en el delito del art. 97 N.º 4, inc. 2 CT (SCS
22.12.2014, RCP 42, N.º 1, 243, con nota aprobatoria de M. Schürmann).
Mucho menos es aplicable este art. 70, directamente o por analogía, para
determinar la cuantía de otra clase de sanciones, como la suspensión de la
650 Manual de derecho penal chileno - Parte general

licencia de conducir del art. 196 Ley de Tránsito (SCA Chillán 7.11.2014,
RCP 42, N.º 1, 333).

a) Influencia de las circunstancias atenuantes y agravantes del hecho en la

cuantía de la multa
La ley entrega al juez la valoración del efecto que han de surtir las cir-
cunstancias atenuantes o agravantes en la determinación de la cuantía de la
multa, sin fijarle parámetros al respecto.
Además, a diferencia de lo que ocurre con las penas no pecuniarias, la
conjunción de circunstancias agravantes nunca surte el efecto de autorizar
al tribunal para exceder el límite máximo previsto por la ley en cada figura
delictiva.
Sin embargo, de no concurrir agravantes, y en “casos calificados” (por
concurrir varias atenuantes o alguna muy calificada o aun de no concurrir
ninguna, atendido únicamente el caudal del condenado), la parte final del
art. 70 inc. 1 faculta al juez para imponer una multa inferior al monto se-
ñalado por la ley, caso en cual debe fundamentar en la sentencia las razones
tenidas a la vista para hacerlo.

b) Influencia, principalmente, del caudal o facultades del culpable, en la

cuantía de la multa
Atendida la redacción del Código, este criterio ha de imponerse sobre los
restantes a la hora de determinar la cuantía precisa de la multa a imponer
y su forma de ejecución, al punto que de no concurrir circunstancias agra-
vantes del hecho, puede servir como argumento suficiente para permitir al
juez imponer una multa de cuantía inferior a la señalada por la ley (art. 70
inc. 1, in fine) y, en todo caso, autorizarle a dividir la cuantía de la multa
impuesta en parcialidades dentro de un límite que no exceda de un año (art.
70 inc. 2).
El caudal o facultades del condenado comprende tanto su patrimonio al
tiempo de la condena como su capacidad de rendimiento económico futuro,
especialmente a la hora de imponer el pago en parcialidades. Se trata de
establecer, en definitiva, de acuerdo con el mérito del proceso, una multa
cuya cuantía no imponga al condenado necesariamente la obligación de su
conversión en reclusión a que se refiere el art. 49. Por ello, es aconsejable
tomar en cuenta como deudas en el patrimonio otras obligaciones deriva-
das de la sentencia condenatoria (pago de costas e indemnizaciones civiles),
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 651

excluyendo de los haberes los ingresos que se destinan a fines político-so-

cialmente deseables, como el pago de pensiones alimenticias, el ahorro para
un subsidio habitacional o el entero de las cotizaciones previsionales.
Para determinar la capacidad de rendimiento económico de una persona,
hay que atender a su situación concreta y no a sus capacidades abstrac-
tas. Cuando la sentencia autoriza el pago por parcialidades, el beneficio es
irrevocable una vez que la sentencia está ejecutoriada. Si se ha impuesto el
pago por parcialidades, el art. 70 inc. 2, in fine, establece una cláusula de
aceleración en caso de incumplimiento.

§ 5. Aplicación práctica de las reglas anteriores. Tablas demostrativas

A. Aplicación práctica de las reglas de los arts. 65 a 68. Tabla demos-
trativa general
Pena divisible de
2 o más grados; o
Pena compuesta Pena divisible dos o más grados,
Una pena indivisible
de dos indivisibles de un grado bien sea que los
(art. 65)
(art. 66) (art. 67) formen una o dos
penas indivisibles
(art. 68)
No se aplica el
No debe aplicarse No debe imponerse
1 atenuante grado máximo, se
Pena prevista en su grado máximo, en el máximum, se
0 agravantes aplican los grados
se aplica el mínimo aplica el mínimum
restantes
Se puede imponer la Se puede imponer la Se puede imponer la Se puede imponer la
1 sola atenuante
pena inferior en un pena inferior en un pena inferior en un pena inferior en un
muy calificada
grado al mínimo de grado al mínimo de grado al mínimo de grado al mínimo de
(art. 68 bis)
la señalada la señalada la señalada la señalada
Se puede imponer Se puede imponer
Se puede imponerla
la pena inferior en la pena inferior en
Se puede aplicar rebajada en uno o
2 o más uno o dos grados uno, dos o tres gra-
la pena inmediata- dos grados, según
atenuantes al mínimo, según dos al mínimo, se-
mente inferior en sea el número y
0 agravantes sea el número y gún sea el número
uno o dos grados entidad de dichas
entidad de dichas y entidad de dichas
circunstancias
circunstancias circunstancias
Se puede impo- Se puede impo-
ner en cualquiera El tribunal puede ner en cualquiera
0 atenuantes
Pena prevista de sus grados, re- recorrer toda la ex- de sus grados, re-
0 agravantes
corriendo toda su tensión del grado corriendo toda su
extensión extensión
652 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Pena divisible de
2 o más grados; o
Pena compuesta Pena divisible dos o más grados,
Una pena indivisible
de dos indivisibles de un grado bien sea que los
(art. 65)
(art. 66) (art. 67) formen una o dos
penas indivisibles
(art. 68)
No debe aplicarse
No debe aplicarse No debe imponerse
0 atenuantes el grado mínimo, se
Pena prevista en su grado mínimo. en el mínimum, se
1 agravante aplican los grados
Se aplica el máximo aplica el máximum
restantes
Se puede imponer
la pena inmediata-
0 atenuantes Se puede aplicar la
Debe aplicarse en mente superior en
2 o más Pena prevista pena superior en un
su grado máximo grado al máximo de
agravantes grado
los designados por
la ley
1 o más atenuan-
Compensación Compensación Compensación
tes y 1 o más Pena prevista
racional. racional racional
agravantes

B. Aplicación práctica de las reglas del art. 67. Tabla demostrativa del
mínimum y máximum de cada grado de las penas divisibles
Penas Duración del Mínimum Duración del Máximum
Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y De 15 años y un día a 17 De 17 años y 184 días a 20
relegación mayores en su grado máximo años y 183 días años
Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y De 10 años y un día a 12 De 12 años y 184 días a 15
relegación mayores en su grado medio años y 183 días años
Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y De 5 años y un día a 7 años De 7 años y 184 días a 10
relegación mayores en su grado mínimo y 183 días años
Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y De 3 años y un día a 4 años De 4 años y un día a 5 años
relegación menores en su grado máximo
Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y De 541 a 818 días De 819 días a 3 años
relegación menores en su grado medio
Presidio, reclusión, confinamiento, extrañamiento y De 61 a 300 días De 301 a 540 días
relegación menores en su grado mínimo
Prisión en su grado máximo De 41 a 50 días De 51 a 60 días
Prisión en su grado medio De 21 a 30 días De 31 a 40 días
Prisión en su grado mínimo De 1 a 10 días De 11 a 20 días
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 653

§ 6. Regímenes especiales de determinación

e individualización de la pena
La aplicación mecánica de las reglas anteriores y la amplia posibilidad de
sustitución de penas de la Ley 18.216, hacen posible que a todo primerizo
condenado por simple delito o por crímenes cuya pena mínima en abstracto
sea presidio mayor en su grado mínimo (pero también, por aplicación del
art. 68, incluso hasta el grado máximo), pueda imponérsele una pena de
menos de cinco años de duración, lo que conlleva, de manera también me-
cánica, a su sustitución por una de las penas sustitutivas de cumplimiento
en libertad de la Ley 18.216. Las negociaciones entre fiscales y defenso-
res y la imposibilidad de los tribunales en orden a investigar por sí mis-
mos los antecedentes que les presentan los intervinientes, profundizan este
automatismo.
Para evitar esta consecuencia, nuestro legislador ha ido estableciendo
sistemas especiales de individualización judicial de la pena que limitan las
negociaciones y el ejercicio de las facultades judiciales dentro del grado o
grados fijados por la ley para cada delito, impidiéndose hacer rebajas o
aumentos más allá del mínimo y máximo legal, respectivamente (Matus,
“Ley Emilia”, 102). Estos sistemas “rigidizan” la “labor del órgano juris-
diccional”, pero no mediante una intensificación del uso de las circuns-
tancias modificatorias y su obligatoriedad, sino a través de transformarlas
en irrelevantes a la hora de determinar el marco penal (Rodríguez Collao,
“Circunstancias”, 404). Sus críticos consideran estos sistemas especiales de
determinación de la pena una “malformación”, producto de una equivocada
política criminal, calificándoles de contrarios al principio de igualdad ante
la ley, al impedir la necesaria individualización judicial de la pena en los ca-
sos concretos (Guzmán D., “Anomalía”, 21; y Künsemüller, Circunstancias,
52, respectivamente). Pero lo cierto es que han sido aprobados por la juris-
prudencia constante del TC y no solo han tenido un relativo éxito en las úl-
timas reformas penales sino que se consideran también como regla general
en los Proyectos y Anteproyectos de Código Penal de 2013, 2015 y 2018.
El primero de estos sistemas especiales en aprobarse fue el de la llamada
Ley Emilia, introducido en el art. 196 bis Ley de Tránsito, luego traspasado
en términos casi idénticos al art. 63 DL 211 (Ley Antimonopolios). Según la
primera de estas disposiciones, las reglas de los arts. 65 a 69 se reemplazan
por las siguientes:
“1.- Si no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes en el hecho,
el tribunal podrá recorrer toda la extensión de la pena señalada por la ley
al aplicarla.
654 Manual de derecho penal chileno - Parte general

“2.- Si, tratándose del delito previsto en el inciso tercero del artículo
196, concurren una o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante,
el tribunal impondrá la pena de presidio menor en su grado máximo. Si
concurren una o más agravantes y ninguna atenuante, aplicará la pena de
presidio mayor en su grado mínimo.
“3.- Si, tratándose del delito establecido en el inciso cuarto del artículo
196, concurren una o más circunstancias atenuantes y ninguna agravante,
el tribunal impondrá la pena en su grado mínimo. Si concurren una o más
agravantes y ninguna atenuante, la impondrá en su grado máximo. Para
determinar en tales casos el mínimo y el máximo de la pena, se dividirá
por mitad el período de su duración: la más alta de estas partes formará el
máximo y la más baja el mínimo.
“4.- Si concurren circunstancias atenuantes y agravantes, se hará su
compensación racional para la aplicación de la pena, graduando el valor
de unas y otras.
“5.- El tribunal no podrá imponer una pena que sea mayor o menor
al marco fijado por la ley. Con todo, podrá imponerse la pena inferior en
un grado si, tratándose de la eximente del número 11 del artículo 10 del
Código Penal, concurriere la mayor parte de sus requisitos, pero el hecho
no pudiese entenderse exento de pena. ¿Es posible que esta reproducción
del texto legal, desde el N.º 1 en comillas hasta este N.º 5 se haga con una
diferente marginación y un tipo de letra de un punto más pequeña?”
El segundo de estos sistemas, que simplifica el anterior, es el adoptado
por el art. 17 B Ley 17.798 de Control de Armas, luego traspasado al art.
449 CP, para regular la determinación de la pena en los delitos de robo
y hurto. Allí se dispone que la individualización judicial de la pena ha de
hacerse “dentro del grado o grados señalados por ley” (esto es, después de
su determinación legal, según los grados de participación y desarrollo), “en
atención al número y entidad de las circunstancias atenuantes y agravantes
concurrentes, así como a la mayor o menor extensión del mal causado”,
dejando expresa constancia de la fundamentación de su decisión en la sen-
tencia. Además, el art. 449 agrega una regla especial que otorga a la circuns-
tancia de la reincidencia el efecto de excluir de la determinación de la pena
el mínimum o grado mínimo que corresponda en cada caso.
El art. 17 B Ley 17.798 extiende este régimen especial a todos los delitos
y cuasidelitos cometidos empleando armas de fuego prohibidas o regla-
mentadas, lo que habría de incidir particularmente en el tratamiento pe-
nal de los delitos de homicidio, lesiones y tráfico de drogas cometidos con
ellas (Bascur, “Análisis”, 603); y, además, establece un régimen concursal
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 655

obligatorio (art. 74) que impide la consideración del peligro común más o
menos permanente de los delitos de la Ley de Armas como consumidos (en
concurso aparente) o absorbidos (en concurso ideal, art. 75) por los delitos
comunes que con esas armas se comenten en un momento determinado (o.
o. Villegas, “Armas”, 32).
Todos estos regímenes especiales excluyen, además, la facultad de reba-
jar en un grado la pena del art. 68 bis (SCS 20.10.2015, RCP 43, N.º 1, 437
con nota de G. Silva).
No obstante, estas reglas especiales, como la del art. 449, no son aplica-
bles a los casos de hurtos contemplados fuera del Código, como el del art.
355 CJM, aunque para su pena se haga una remisión expresa a la del art.
446 (SCS 14.4.2020, Rol 9026-18). Sin embargo, se ha establecido que si al
aplicar una regla concursal, como la del art. 75, la pena a imponer es una de
aquellas que tiene regla especial de determinación, esa regla especial sería la
aplicable (SCS 20.5.2020, Rol 20900-20).

§ 7. Sustitución de las penas privativas o restrictivas

de libertad para adultos (Ley 18.216)
A. Penas sustitutivas en general. Su función en el sistema penal (sha-
ming y exclusión)
Al hablar de alternativas a la prisión, se debe distinguir entre las medidas
relativas a la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad,
y las penas alternativas a la prisión propiamente tales. Las primeras no
constituyen penas autónomas diferentes a la prisión, sino formas de sus-
pensión condicional de la pena privativa de libertad, cuyo incumplimiento
acarrea necesariamente la imposición de la pena primitivamente impuesta.
En cambio, las penas alternativas a la prisión propiamente tales, se plantean
como penas principales excluyentes de la pena de prisión, en los casos de
mediana y baja gravedad, de modo que su imposición no es condición para
no cumplir una pena privativa de libertad, por lo que su incumplimiento no
se encuentra amenazado directamente con la imposición de la pena priva-
tiva de libertad suspendida condicionalmente. La existencia de un sistema
diversificado de esta clase de penas alternativas a la cárcel, que se aplique
a la inmensa mayoría de los condenados (y, principalmente, a los jóvenes y
primerizos) es una de las exigencias del pensamiento criminológico desde
los tiempos de von Liszt y cuya transversalidad política, entre nosotros,
puede apreciarse en el hecho de que por ello abogan autores de tradición
656 Manual de derecho penal chileno - Parte general

crítica marxista y de la Fundación Paz Ciudadana, vinculada a sectores con-

servadores (Jiménez y Santos, 158, y Morales y Welsh, 23, respectivamente).
El sistema chileno de la Ley 18.216 primitivamente establecía un con-
junto de medidas alternativas que consistían en formas de suspensión con-
dicional de las penas privativas de libertad, a saber, la remisión condicional
de la pena y la libertad vigilada. Solo en el caso de la antigua medida de
reclusión nocturna podía hablarse de una pena alternativa o sustitutiva a
la pena privativa de libertad originalmente impuesta. Este régimen, tras los
luctuosos sucesos de la cárcel de San Miguel de 8.12. 2010 (un incendio
con 81 reclusos muertos), fue modificado radicalmente por la Ley 20.603
del año 2012, que cambió el sentido de la libertad vigilada y de la remisión
condicional de la pena transformándolas en auténticas penas sustitutivas de
la prisión, diversificando el conjunto de penas sustitutivas disponibles.
Las penas sustitutivas que ahora pueden imponerse son: i) remisión con-
dicional (art. 3); ii) reclusión parcial (art. 7); iii) prestación de servicios en
beneficios de la comunidad (art. 10); iv) libertad vigilada (art. 15); v) liber-
tad vigilada intensiva (art. 15 bis); vi) pena mixta (art. 33); y vii) expulsión
de extranjeros (art. 34). Todas ellas se distinguen por la gradualidad del
control y vigilancia de la autoridad, siendo la menos intrusiva la remisión
condicional, que solo impone una “discreta vigilancia”; y la más intensa,
la libertad vigilada intensiva, que impone ciertas condiciones comunes a la
libertad vigilada (art. 17: residencia en un lugar determinado, ejercicio de
una profesión u oficio y vigilancia de un delegado), más la posibilidad de
quedar sujeto a prohibiciones de acercamiento, permanencia en un lugar
determinado durante horarios, etc. (art. 17 bis). Además, los arts. 23 bis
a octies disponen que tanto la reclusión parcial como la libertad vigilada
intensiva pueden controlarse mediante monitoreo telemático (a la que debe
sumarse la pena mixta, art. 33), según factibilidad técnica y las demás con-
diciones que fija la ley (sobre el detalle de su aplicación y sus esperados y
reales efectos en relación con los propósitos de reducir el empleo de la cárcel
y la reincidencia, v. Carrasco, “Monitoreo”, 3; Winter, “Monitoreo”, 275;
y Morales P., “Vigilancia”, 447). Todas estas sustituciones se consideran
posibles si, cumplidos los requisitos relativos a la duración de la condena y
clase de delito que se trate, los antecedentes personales del condenado, su
conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades
y móviles determinantes del delito, permiten presumir que no volverá a de-
linquir y que la pena sustituta es conducente a ese efecto.
Los principales rasgos de estas penas alternativas a las penas privativas
de libertad son su carácter sustitutivo e individualizado. Su carácter susti-
tutivo supone que su incumplimiento no acarrea la ejecución automática
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 657

del total de la pena sustituida, sino un régimen escalado de apercibimientos

y agravaciones de la pena sustitutiva que, en los casos más graves, supone
únicamente el cumplimiento parcial de la pena privativa de libertad origi-
nalmente impuesta, descontando el tiempo de cumplimiento efectivo de la
pena que la sustituyó, según las reglas que establece la ley (o. o. Contreras
A., 278). El aspecto individualizado involucra la necesaria discusión y apro-
bación de planes de intervención personalizados para cada condenado. No
obstante, parece algo contradictorio el empleo en este contexto de monito-
reo telemático en la pena de libertad vigilada intensiva, por darse a entender
con ello una cierta renuncia al propósito rehabilitador del plan de interven-
ción, reemplazado por el control y vigilancia a bajo costo de la posición y
actividades del liberto (Peña C., “Monitoreo”, 194).
Fuera de la Ley 18.216, el propio Código contempla la pena de presta-
ción de servicios en beneficio de la comunidad como sustitutiva de la multa
(art. 49) y el art. 50 Ley 20.000, las de sometimiento a tratamientos de
prevención y prestación de servicios en beneficio a la comunidad, para las
faltas de consumo personal de estupefacientes y sustancias psicotrópicas
que allí se establecen.
Atendido el hecho de que, en la práctica, esta importante reforma —al
igual que sucedió desde el momento mismo de la entrada en vigor de la pri-
mitiva Ley 18.216— no vino acompañada de “los recursos para operar ade-
cuadamente” (Hoffer, 11), las penas sustitutivas se reducen generalmente a
la imposición de ciertas condiciones formales, como la firma y presentación
periódica ante la autoridad, y algunas actividades adicionales cuyo cumpli-
miento queda entregado a la voluntad del sancionado salvo, parcialmente,
en las penas que suponen control telemático; sin mayores efectos en caso
de no cumplirlas, tanto por las particularidades del régimen de revocación
como por las dificultades de su control.
De este modo, su imposición viene a cumplir, principalmente, una fun-
ción de shaming, como mecanismo expresivo de la condena social respecto
de ciertos hechos, sin atención a sus nulos efectos disuasivos, resocializado-
res o retributivos (Feinberg, 95). Afortunadamente, ellas no van acompa-
ñadas de la “publicidad estigmatizadora” (stigmatizing publicity), que sería
el tipo de shaming punishment más claro en la práctica norteamericana de
las penas alternativas: magnificar la humillación inherente al momento de
la condena mediante la comunicación pública del estatus del condenado
(Kahan, 631). En efecto, en Chile su imposición no es comunicada pública-
mente a la población por orden judicial, sin perjuicio de lo que ocurre en
los casos de interés periodístico. Dada la razonada crítica que a la idea de
penas infamantes puede hacerse, esperemos que el bajo impacto en Chile de
658 Manual de derecho penal chileno - Parte general

este efecto no deseado de las penas sustitutivas no se vuelque en medidas

compensatorias que lleguen a los extremos que se observan en su ejecución
en algunos Estados norteamericanos, que incluyen marcas en la ropa, car-
teles fuera de la casa o en el auto indicando la calidad de condenado, etc.
(Aldoney, “Infamia”, 259; y Contesse, 243).
Respecto de la pena sustitutiva de expulsión de extranjeros del art. 34
Ley 18.216, se ha criticado por carecer de toda finalidad preventiva ni mu-
cho menos retributiva, sino ser más bien solo un mecanismo de regulación
de la migración ilegal mediante la exclusión de extranjeros indeseables a
través del sistema penal (Dufraix, “Expulsión”). Es más, incluso se insinúa
que, en tanto pena, en su aplicación respecto del condenado, más que una
sanción sería un beneficio por lo que su función ha de ser, en los hechos, el
control migratorio (Gutiérrez).

B. Carácter litigioso de la sustitución

Al contrario del sistema de la primitiva Ley 18.216, actualmente la sus-
titución de penas se encuentra sujeta a litigación dentro del procedimiento
contradictorio y, por tanto, también a negociación y consenso. Esto significa
que para el tribunal ya no es el informe favorable de Gendarmería de Chile
el principal antecedente a tomar en cuanta, sino que el condenado y el fiscal
pueden aportar antecedentes para obtener o negar la sustitución, discutirlos
en audiencia o acordar su pertinencia para decidir al respecto (arts. 12 y 15
Ley 18.216 y art. 343 CPP). Este carácter litigioso se ve reforzado en casos
de delitos de acción privada y pública previa instancia particular donde la
víctima, aún sin ser querellante, debe ser citada y, si comparece, oída, antes
de decidir la sustitución en la audiencia del art. 343 CPP (Aguilar A., Penas
sustitutivas, 114).
La Ley 18.216 diferencia, además, la discusión sobre estas penas sustitu-
tivas del pleito referido a la determinación de la responsabilidad penal y la
pena que se sustituye, permitiendo que la decisión acerca de la concesión,
denegación, revocación, sustitución, reemplazo, reducción, intensificación y
término anticipado sea apelable para ante el tribunal de alzada respectivo,
de acuerdo con las reglas generales (art. 37 Ley 18.216). Sin perjuicio de lo
anterior, la ley dispone que cuando la decisión que conceda o deniegue una
pena sustitutiva esté contenida formalmente en la sentencia definitiva, el re-
curso de apelación contra dicha decisión deberá interponerse dentro de los
cinco días siguientes a su notificación o, si se impugnare además la sentencia
definitiva por la vía del recurso de nulidad, se interpondrá conjuntamente,
en carácter subsidiario y para el caso en que el fallo del o de los recursos de
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 659

nulidad no alteren la decisión del tribunal a quo relativa a la concesión o

denegación de la pena sustitutiva.

C. Condiciones generales para la sustitución

Los arts. 1 a 2 bis Ley 18.216 establecen las siguientes condiciones gene-
rales para la sustitución de las penas privativas de libertad:
i) La pena a sustituir es la que resulte de la suma del total de las condenas
impuestas en una misma sentencia (art. 1, inc. final);
ii) La reincidencia, con ciertos límites específicos, no excluye la posi-
bilidad de imponer las penas sustitutivas de reclusión parcial, trabajos en
beneficios de la comunidad y expulsión de extranjeros. Tampoco impide
cualquier clase de sustitución si las penas impuestas con anterioridad se
han cumplido cinco o diez años antes de la imposición de la pena a sustituir,
según se trate simples delitos o crímenes, respectivamente. Es discutible, con
todo, que el cumplimiento de la pena incluya para estos efectos el llamado
cumplimiento “insatisfactorio” (el mero transcurso del tiempo sin revoca-
ción, pero sin que tampoco se haya comprobado el cumplimiento de las
condiciones) y, mucho menos, las otras formas de extinción de la responsa-
bilidad penal, diferentes del cumplimiento según la numeración del art. 93
CP, como propone una parte de la doctrina (Maldonado, “Cumplimiento”,
256, quien expresamente menciona como una forma de “cumplimiento” la
prescripción de la pena). Por otra parte, se debe tener presente que, en los
casos que la reincidencia tiene relevancia, se ha entendido que sí excluiría
la sustitución las condenas anteriores por delitos cometidos durante la mi-
noría de edad bajo la Ley 20.084 (SCA Puerto Montt 21.10.2014, Rol 406-
14, con comentario en contra de Santibáñez, 587). Pero, en ningún caso, se
considerarán las condenas por faltas para impedir la sustitución.
iii) No procede la sustitución de penas de falta, que se rige por el art. 398
CPP o la Ley 18.287, según sea el tribunal que conozca del proceso (art. 2).
iv) Tratándose de condenados por delitos de robo de los 433, 436 inci-
so primero, 440, 443, 443 bis y 448 bis, solo se “aplicará” la sustitución
cuando se compruebe que al condenado se ha tomado “la muestra biológica
para la obtención de la huella genética” (art. 2 bis).

D. Regla de exclusión general

El inc. 2 del art. 1 Ley 18.216 establece que “no procederá la facultad es-
tablecida en el inciso precedente ni la del artículo 33 de esta ley, tratándose
660 Manual de derecho penal chileno - Parte general

de los autores de los delitos consumados previstos en los artículos 141, inci-
sos tercero, cuarto y quinto; 142, 150 A, 150 B, 361, 362, 372 bis, 390, 390
bis, 390 ter y 391 del Código Penal; en los artículos 8, 9, 10, 13, 14 y 14 D
de la Ley 17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando
alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y
e) del art. 2 y en el art. 3 de la citada ley N.º 17.798, salvo en los casos en
que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia
primera establecida en el artículo 11 del mismo Código”.
Esta exclusión ha sido declarada inaplicable por el TC en innumerables
causas, pero solo en relación con los delitos del art. 9 Ley 17.798, con el
argumento de que, en esos casos, en la medida que suponen impedir la susti-
tución de penas a simples delitos, cuyas penas abstractas y concretas serían
incluso inferiores a las de simples delitos y crímenes más graves que sí po-
drían sustituirse, se infringen las garantías de igualdad y proporcionalidad
(STC 4.9.2018, Rol 4660).
Por otra parte, la propia Ley 18.216 hace inaplicable esta exclusión a los
delitos de parricidio, femicidio y homicidio de los arts. 390 y 391, cometi-
dos en contexto de violencia intrafamiliar, para posibilitar la aplicación de
la pena de libertad vigilada intensiva.

E. Exclusiones especiales
a) De los condenados por delitos de tráfico ilícito de estupefacientes
El art. 1 inc. 3 Ley 18.216 excluye completamente de la sustitución de
penas a las personas que hubieren sido condenadas con anterioridad por
crímenes o simples delitos señalados por las leyes sobre tráfico de drogas
N.º 20.000, 19.366 y 18.403, hayan cumplido o no efectivamente la con-
dena, a menos que les hubiere sido reconocida la circunstancia atenuante
prevista por el art. 22 Ley 20.000.
Además, se excluye de manera absoluta la posibilidad de sustituir la pe-
na privativa de libertad por la prestación de servicios en beneficio de la
comunidad a los condenados por crímenes o simples delitos señalados por
las leyes sobre tráfico de drogas N.º 20.000, 19.366 y 18.403.
No es claro que exista una razón por la cual los condenados por simples
delitos en estos casos deban excluirse de los beneficios, si en los casos de
simples delitos de porte y tenencia de armas y elementos controlados se
estimó desproporcionada la limitación general. Con todo, la restricción no
opera si las condenas anteriores fueron impuestas y cumplidas diez o cinco
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 661

años antes de la nueva pena, según si se trató de crímenes o simples delitos,

respectivamente, pues esta restricción se encuentra en un inciso anterior al
que permite esa especial prescripción.

b) De los autores de delitos consumados de robo con violencia del art.

436
Respecto de los condenados por este delito y en ese grado de desarrollo,
el inc. 4 art. 1 Ley 18.216 les impide acceder a la sustitución si hubiesen sido
condenados anteriormente por alguno de los delitos contemplados en los
arts. 433, 436 y 440 del mismo Código. Aquí se ha entendido que la exclu-
sión no opera cuando se aplica el art. 450 y, tratándose de delitos tentados,
se impone la pena del consumado.

c) De los condenados por los delitos de los art. 196 Ley de Tránsito y 62
DL 211, de 1974
Respecto de ambas disposiciones citadas, referidas a los delitos de con-
ducción en estado de ebriedad causando muerte o lesiones graves (Ley
Emilia) y de acuerdos de precio o zonas de mercado, se establece que el con-
denado al que se sustituya la pena solo podrá gozar de la sustitución des-
pués de haber cumplido al menos un año de prisión efectiva. Al respecto, el
TC había decidido de manera reiterada que ello produce efectos contrarios
a la Carta Fundamental, por privar absolutamente al condenado de alter-
nativas de resocialización y solo perseguir la intimidación de la comunidad
(STC 23.6.2018, Rol 3612), hasta el último cambio de integración, donde
esta doctrina ya no tiene mayoría (STC 20.8.2019, Rol 5414).

F. Sustituciones posibles con relación a las penas privativas o restric-

tivas de libertad impuestas
a) Penas de hasta 300 días
i) Remisión condicional (art. 3): Si el condenado no tiene condena ante-
rior por crimen o simple delito y su buen pronóstico y antecedentes hacen
innecesaria la pena o intervención. La limitación del inc. final del art. 4
se entiende aplicable sólo a los casos en que las sustituciones que allí se
mencionan proceden excepcionalmente, p. ej.: el primerizo condenado por
delito de microtráfico o por un delito de violencia intrafamiliar a menos de
662 Manual de derecho penal chileno - Parte general

300 días siempre puede acceder a la pena de remisión condicional, porque

los arts. arts. 15 b) y 15 bis b) se refiere a las penas impuestas superiores a
541 días (SCA Concepción 7.6.2016, Rol 400-16).
ii) Reclusión parcial (art. 7): Si el condenado no tiene condena anterior
o las penas impuestas anteriormente no exceden de dos años de privación
de libertad y sus antecedentes hacen aconsejable la sustitución. Esta sustitu-
ción podrá decretarse hasta dos veces dentro de diez o cinco años, tratándo-
se de crímenes o simples delitos, respectivamente, pero tratándose de delitos
de hurtos, robos, abigeatos y receptación (salvo los delitos de los arts. 438,
448, inc. 1 y 448 quinquies), solo puede decretarse por una vez en ese lapso.
iii) Prestación servicios a la comunidad (art. 10): Si el condenado no
tiene condena anterior o las penas impuestas anteriormente exceden los dos
años, sus antecedentes hacen aconsejable la sustitución y existe acuerdo del
condenado, aunque ya haya sido beneficiado con más de dos reclusiones
nocturnas.
iv) Expulsión (art. 34): Si el condenado es extranjero sin residencia legal.
En este caso, se le impone la obligación no retornar en 10 años. Esta pena
sustitutiva, que se entronca con la expulsión de extranjeros prevista en el
DL 1.094, se diferencia de esta medida administrativa por el hecho de re-
caer en inmigrantes sin ingreso legal e imponerse por un juez. No obstante,
es objeto de críticas, ya que, por una parte, parece estar funcionando como
complemento de las políticas migratorias al favorecer indirectamente la ex-
pulsión de extranjeros (—Crimmigration—); y, por otra, se estima que no es
“una pena o una medida de seguridad”, pues “no cumple ni puede cumplir
los fines de las mismas, toda vez que en términos generales no es más que
una renuncia al ius puniendi para fines que le son ajenos, como es la política
de extranjería o la administración penitenciaria” (Brandariz et al, 741; y
Salinero, “Expulsión”, 137, respectivamente).

b) Penas de 301 a 540 días

Las mismas alternativas anteriores, pero sin posibilidad de imponer pres-
tación de servicios en beneficio de la comunidad.

c) Penas de 541 días a dos años

Las mismas alternativas anteriores, salvo la remisión condicional en los
casos del art. 4 inc. final, en los cuales se pueden imponer, en su lugar, penas
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 663

de libertad vigilada y libertad vigilada intensiva si se cumplen los siguientes

requisitos:
i) Libertad vigilada (art. 15 b): Si se trata de un condenado por delitos
de tráfico de pequeñas cantidades del art. 4 Ley 20.000 y de conducción
en estado de ebriedad causando muerte o lesiones graves del 196 Ley de
Tránsito, y el condenado no lo ha sido anteriormente por crimen o simple
delito y su conducta anterior y posterior, móviles y naturaleza del delito
hace necesaria una intervención individualizada, según demuestren los “an-
tecedentes aportados por partes” o el informe elaborado por la Sección
del Medio Libre de Gendarmería de Chile, el condenado no tiene condena
anterior por crimen o simple delito y su conducta anterior y posterior hace
innecesaria la pena o intervención.
ii) Libertad vigilada intensiva (art. 15 bis b): Si se tratare de alguno de
los delitos establecidos en los arts. 296, 297, 390, 391, 395, 396, 397, 398
o 399, cometidos en el contexto de violencia intrafamiliar, y aquellos con-
templados en los arts. 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366 quáter, 366 quinquies,
367, 367 ter y 411 ter, y el condenado no lo ha sido anteriormente por cri-
men o simple delito y su conducta anterior y posterior, móviles y naturaleza
del delito hace necesaria una intervención individualizada, según demues-
tren los “antecedentes aportados por partes” o el informe elaborado por la
Sección del Medio Libre de Gendarmería de Chile.

d) Penas de dos años y un día a tres años

A las alternativas anteriores se suma la pena de libertad vigilada (art. 15
a), si el condenado no lo ha sido anteriormente por crimen o simple delito y
su conducta anterior y posterior, móviles y naturaleza del delito hace nece-
saria una intervención individualizada, según demuestren los “antecedentes
aportados por partes” o el informe elaborado por la Sección del Medio
Libre de Gendarmería de Chile.

e) Penas de tres años y un día a cinco

En este caso las alternativas se reducen a la expulsión de los extranjeros
sin residencia legal y la sustitución para los nacionales y extranjeros con re-
sidencia legal por la pena de libertad vigilada intensiva (15 bis a) y b), si no
tienen condena anterior por crimen o simple delito y su conducta anterior
y posterior, móviles y naturaleza del delito hace necesaria la intervención,
probados con “antecedentes aportados por partes”.
664 Manual de derecho penal chileno - Parte general

f) Penas efectivas de hasta cinco años y un día

En estos casos es posible solicitar la sustitución de la pena que se cumple
por una pena mixta de libertad vigilada intensiva con monitoreo telemático
(art. 33), siempre que se tenga informe favorable de Gendarmería de Chile,
comportamiento bueno o muy bueno en el penal, no exista registro de otra
condena anterior o posterior por crimen o simple delito al momento de
discutir la sustitución (sin tomar en cuenta las anteriores a 10 o 5 años, res-
pectivamente); y se haya cumplido al menos un tercio de la pena privativa
impuesta.

G. Alcance de la sustitución
El art. 1 Ley 18.216 se refiere a la sustitución de las penas privativas y
restrictivas de libertad, siendo discutido su alcance respecto de las penas
impuestas conjuntamente, pero de diversa naturaleza, y las accesorias pro-
piamente tales.
Tratándose de las primeras, las penas pecuniarias y las restrictivas o pri-
vativas de derechos impuestas conjuntamente por así preverlas el tipo penal
correspondiente, hay consenso en que no se sustituyen. Lo mismo aplica
para el comiso que, aunque se trata de una pena accesoria, lo es con carácter
obligatorio respecto de toda condena por crimen o simple delito (art. 31),
y facultativo, en el caso de las faltas (art. 500), pero no con relación a una
clase de penas en particular. Este mismo razonamiento se aplica a las penas
de inhabilitación y suspensión de empleos establecidas como principales en
delitos específicos, como el fraude al fisco del art. 239 (SCS 28.6.2016, DJP
27, 117).
En cuanto a lo segundo, tratándose de penas accesorias propiamente ta-
les, según los arts. 27 a 30 CP, aunque la Ley 18.216 nada dice, se entendía
por la jurisprudencia mayoritaria y la doctrina de la CGR que, antes de la
modificación de 2016, si la pena a la que accedían quedaba en suspenso,
pareciera corresponder que las accesorias no podrían imponerse mientras
tal suspensión no fuere revocada (Araya, 98). Sin embargo, tras la altera-
ción sustantiva del sistema, que impone la sustitución y no la suspensión
de las condenas, el DCGR 7986, de 22.3.2018, ha reconsiderado toda la
jurisprudencia administrativa anterior y resuelto que, salvo fallo diverso
y expreso de un tribunal, el otorgamiento de una de las penas sustitutivas
del art. 1 Ley 18.216, no conlleva la conmutación de las penas accesorias
de inhabilitación y suspensión del cargo público, por lo que el condena-
do: i) está obligado a poner en conocimiento de sus superiores la condena
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 665

y su sustitución; ii) incurre en una causal de destitución, por inhabilidad

sobreviniente; y iii) queda inhabilitado para ingresar a la administración
pública, salvo posterior rehabilitación (v., en este mismo sentido, la SCA
Concepción, 30.4.2015, DJP 27, 93, con relación la anterior pena de reclu-
sión nocturna, ahora reclusión parcial, única que en el sistema anterior era
sustitutiva y no suspensiva de la pena privativa de libertad impuesta, con
nota favorable de S. Salinero).

H. Reemplazo, incumplimiento y quebrantamiento

Las penas sustitutivas pueden reemplazarse durante su cumplimiento
por otras menos intensas (p. ej., pasar de libertad vigilada intensiva a liber-
tad vigilada, y de ésta a remisión condicional), si ha transcurrido la mitad
de la condena y se cuenta con informe favorable de Gendarmería de Chile
(art. 32).
En cuanto a su incumplimiento, las penas sustitutivas están sometidas a
un régimen gradual, que en términos generales considera: i) la posibilidad
de ordenar la detención para darle inicio; ii) acreditar un incumplimiento
justificado sin efectos inmediatos para el condenado; iii) aumentar el con-
trol en la medida que se reitere el incumplimiento injustificado; y iv) solo
en casos de incumplimientos graves y reiterados, sustituir la medida por
otra más intensa o revocarla, con reglas especiales en el caso de la pena de
prestación de servicios en beneficio de la comunidad (arts. 24, 25 y 29 a 31).
La revocación de estas penas sustitutas solo es posible en audiencia ci-
tada al efecto, en casos de incumplimientos graves y reiterados, o si el be-
neficiado es condenado por sentencia firme por un nuevo crimen o simple
delito (arts. 25 a 27).
La revocación someterá al condenado al cumplimiento del saldo de la
pena inicial, abonándose a su favor el tiempo de ejecución de la pena sus-
titutiva revocada de forma proporcional a la duración de ambas, según lo
dispuesto en el art. 9 Ley 18.216.
666 Manual de derecho penal chileno - Parte general

§ 8. Cuadro resumen de las sustituciones posibles para

nacionales y extranjeros con residencia legal
Penas Primerizo Primerizo trá- Primerizo arts. Reincidente Reincidente sin
aplicables fico pequeñas 296, 297, 390, con penas derecho a remi-
cantidades y art. 391, 395, 396, anteriores hasta sión condicional,
196 Ley Tránsito 397, 398 o 399 de dos años y reclusión noc-
(art. 4 inc. final) CP, cometidos con menos de turna o libertad
en el contexto dos reclusiones vigilada
de violencia (una, en caso de
intrafamiliar, y hurtos y robos)
arts. 363, 365
bis, 366, 366 bis,
366 quáter, 366
quinquies, 367,
367 ter y 411 ter
CP (art. 4. Inc.
final Ley 18.216)
Hasta 300 días -Remisión -Remisión -Remisión -Reclusión -Prestación de
condicional condicional condicional parcial servicios en
-Reclusión -Reclusión -Reclusión beneficio de la
parcial parcial parcial comunidad
301 a 540 días -Remisión -Remisión -Remisión -Reclusión
condicional condicional condicional parcial
-Reclusión -Reclusión -Reclusión
parcial parcial parcial
541 días a 2 años -Remisión -Libertad -Libertad vigila- -Reclusión
condicional vigilada da intensiva parcial
-Reclusión -Reclusión -Reclusión
parcial parcial parcial
2 años y un día a -Remisión -Libertad -Libertad vigila- -Reclusión
3 años condicional vigilada da intensiva parcial
-Reclusión -Reclusión -Reclusión
parcial parcial parcial
-Libertad
vigilada
3 años y un día a -Libertad vigila- -Libertad vigila- -Libertad vigila-
5 años da intensiva da intensiva da intensiva
Notas:
1. El cuadro no considera las exclusiones generales art. 1 Ley 18.216, la pena mixta del art. 33, ni la expulsión del art. 34
2. Para los extranjeros sin residencia legal, el art. 34 dispone como único requisito para su expulsión que la pena
impuesta sea de hasta cinco años.
3. En cursiva gris están las alternativas legales sin uso ordinario en la práctica.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 667

§ 9. Clases de penas vigentes para personas jurídicas

La Ley 20.393, contempla en su art. 8 las siguientes penas aplicables a
las personas jurídicas: i) disolución de la persona jurídica o cancelación de
la personalidad jurídica; ii) prohibición temporal o perpetua de celebrar
actos y contratos con el Estado; iii) pérdida total o parcial de beneficios
fiscales o prohibición absoluta de recepción de los mismos por un período
determinado; iv) multa a beneficio fiscal; y v) las penas accesorias de publi-
cación de la sentencia, comiso y entero en arcas fiscales.

A. Penas principales
a) Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad ju-
rídica
De acuerdo con los arts. 8 y 9 Ley 20.393, esta pena producirá la pérdida
definitiva de la personalidad jurídica. La sentencia que la declare designará
“de acuerdo a su tipo y naturaleza jurídica y a falta de disposición legal
expresa que la regule, al o a los liquidadores encargados de la liquidación
de la persona jurídica”, a quienes se encomienda la realización de los actos
o contratos necesarios para efectos de concluir toda actividad de la persona
jurídica, salvo aquellas que fueren indispensables para el éxito de la liqui-
dación; pagar los pasivos de la persona jurídica, incluidos los derivados de
la comisión del delito; y repartir los bienes remanentes entre los accionistas,
socios, dueños o propietarios, a prorrata de sus respectivas participaciones.
Sin embargo, “cuando así lo aconseje el interés social, el juez, mediante
resolución fundada, podrá ordenar la enajenación de todo o parte del activo
de la persona jurídica disuelta como un conjunto o unidad económica, en
subasta pública y al mejor postor”.

b) Prohibición de celebrar actos y contratos con organismos del Estado

De acuerdo con el art. 10 Ley 20.393, “esta pena consiste en la prohi-
bición de contratar a cualquier título con órganos o empresas del Estado o
con empresas o asociaciones en que este tenga una participación mayori-
taria; así como la prohibición de adjudicarse cualquier concesión otorgada
por el Estado”. Esta pena puede ser perpetua o temporal. Si es temporal, su
duración se graduará de la siguiente forma: en su grado mínimo, de dos a
tres años; en su grado medio, de tres años y un día a cuatro años; y en su
grado máximo, de cuatro años y un día a cinco años.
668 Manual de derecho penal chileno - Parte general

c) Pérdida parcial o total de beneficios fiscales o prohibición absoluta de

recepción por un período determinado
El art. 11 Ley 20.393 señala que se entenderá por “beneficios fiscales”,
“aquellos que otorga el Estado o sus organismos por concepto de subven-
ciones sin prestación recíproca de bienes o servicios y, en especial, subsidios
para financiamiento de actividades específicas o programas especiales y gas-
tos inherentes o asociados a la realización de estos, sea que tales recursos se
asignen a través de fondos concursables o en virtud de leyes permanentes o
subsidios, subvenciones en áreas especiales o contraprestaciones estableci-
das en estatutos especiales y otras de similar naturaleza”.
Esta pena se graduará, de acuerdo con el porcentaje de pérdida del bene-
ficio fiscal, como sigue: en su grado mínimo, pérdida del veinte al cuarenta
por ciento; en su grado medio, pérdida del cuarenta y uno al setenta por
ciento; y en su grado máximo, pérdida del setenta y uno al cien por ciento.
En caso de que la persona jurídica no sea acreedora de “beneficios fis-
cales”, la Ley 20.393 contempla la sanción de la prohibición absoluta de
percibirlos por un período de entre dos y cinco años, el que se contará desde
que la sentencia que declare su responsabilidad se encuentre ejecutoriada.

d) Multa a beneficio fiscal

El art. 12 contempla la pena de la multa a beneficio fiscal. Respecto de la
aplicación de esta multa, el tribunal podrá autorizar que su pago se efectúe
por parcialidades, en un plazo no superior a veinticuatro meses, “cuando la
cuantía de ella pueda poner en riesgo la continuidad del giro de la persona
jurídica sancionada, o cuando así lo aconseje el interés social”.
La pena de multa a beneficio fiscal podrá graduarse del siguiente modo:
en su grado mínimo, desde cuatrocientas a cuatro mil unidades tributarias
mensuales; en su grado medio, desde cuatro mil una a cuarenta mil unida-
des tributarias mensuales; y en su grado máximo, desde cuarenta mil una a
trescientas mil unidades tributarias mensuales.

B. Penas accesorias
Además de las penas señaladas anteriormente, la Ley 20.393 contempla
en su art. 13 las siguientes penas accesorias:
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 669

a) Publicación de un extracto de la sentencia

En virtud de esta pena, el tribunal ordenará la publicación de un extrac-
to de la parte resolutiva de la sentencia condenatoria en el Diario Oficial u
otro diario de circulación nacional, y será la persona jurídica sancionada
quien tendrá que correr con los costos de dicha publicación (una forma
específica de shaming para personas jurídicas).

b) Comiso
El producto del delito y demás bienes, efectos, objetos, documentos e
instrumentos serán decomisados. La reforma de 2018 agregó expresamente
para este caso la posibilidad del comiso sustitutivo de tales especies, cuando
no fuera posible su decomiso directo, por “una suma de dinero equivalente
a su valor”. Y, sobre todo, se agregó un comiso adicional, especialmente
necesario para hacer operativa la sanción, consistente en el de “los activos
patrimoniales cuyo valor correspondiere a la cuantía de las ganancias obte-
nidas a través de la perpetración del delito”, entendiendo por tales los “fru-
tos obtenidos y las utilidades que se hubieren originado, cualquiera que sea
su naturaleza jurídica”, donde perfectamente caben los intereses corrientes
de lo obtenido, correspondientes al concepto de frutos civiles.
Este comiso adicional no se impone “respecto de las ganancias obtenidas
por o para una persona jurídica y que hubieren sido distribuidas entre sus
socios, accionistas o beneficiarios que no hubieren tenido conocimiento de
su procedencia ilícita al momento de su adquisición”. La disposición, con
un propósito loable, por una parte, tiende a confundir el patrimonio de las
personas jurídicas con el de sus socios, accionistas o beneficiarios, lo que
constituye un retroceso en el avance que significa la ampliación de comiso
y, por otra, puede ser una fuente de incentivo al retiro anticipado y automa-
tizado de utilidades, que dejaría sin efecto esta importante medida.

c) Entero en arcas fiscales

En los casos en que el delito cometido suponga la inversión de recursos
de la persona jurídica superiores a los ingresos que ella genera, se impondrá
como pena accesoria el entero en arcas fiscales de una cantidad equivalente
a la inversión realizada.
670 Manual de derecho penal chileno - Parte general

§ 10. Determinación legal de la pena aplicable a las personas jurídicas

En principio, la pena a imponer a la persona jurídica se determinará con
relación a la prevista en el CP para el delito en particular, de conformidad
a la siguiente escala:

A. Penas de crímenes
i) Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad
jurídica. Esta pena se podrá imponer únicamente en los casos de crímenes
en que concurra la circunstancia agravante establecida en el art. 7, esto es,
el haber sido condenada, dentro de los cinco años anteriores, por el mismo
delito. Asimismo, se podrá aplicar cuando se condene por crímenes come-
tidos en carácter de reiterados, de conformidad a lo establecido en el art.
351 CPP;
ii) Prohibición de celebrar actos y contratos con el Estado en su grado
máximo a perpetuo;
iii) Pérdida de beneficios fiscales en su grado máximo o prohibición ab-
soluta de su recepción de tres años y un día a cinco años; y
iv) Multa a beneficio fiscal, en su grado máximo.

B. Penas de simples delitos

i) Disolución de la persona jurídica o cancelación de la personalidad jurí-
dica. Esta pena se podrá imponer únicamente en los casos de simples delitos
en que concurra la circunstancia agravante establecida en el art. 7, esto es,
el haber sido condenada, dentro de los cinco años anteriores, por el mismo
delito, y ninguna atenuante;
ii) Prohibición temporal de celebrar actos y contratos con el Estado en
su grado mínimo a medio;
iii) Pérdida de beneficios fiscales en su grado mínimo a medio o prohibi-
ción absoluta de su recepción de dos a tres años; y
iv) Multa en su grado mínimo a medio.
No obstante, con independencia de la clasificación de los delitos según la
pena prevista para las personas naturales, la Ley 20.393 dispone que a los
delitos contemplados en el art. 27 Ley 19.913 y en los arts. 250 incs. 4 y 5,
251 bis y 470 N.º 11 inc. 3 CP, les serán aplicables las penas de crímenes;
mientras a los delitos sancionados en los arts. 136, 139, 139 bis y 139 ter de
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 671

la Ley General de Pesca y Acuicultura, y 240, 250, incs. 2 y 3, 287 bis, 287
ter, 456 bis A y 470 N.º 1 y N.º 11 incs. 1 y 2 CP, se les aplicarán las penas
previstas para los simples delitos.

§ 11. Individualización judicial de la pena

aplicable a las personas jurídicas
En caso de concurrir una circunstancia atenuante y ninguna agravante,
tratándose de simples delitos se aplicarán solo dos de las penas contem-
pladas en el art. 14, debiendo imponerse una de ellas en su grado mínimo.
Tratándose de crímenes, el tribunal aplicará solo dos de las penas contem-
pladas en dicho artículo en su mínimum, si procediere.
En caso de concurrir la circunstancia agravante contemplada en esta ley
y ninguna atenuante, tratándose de simples delitos el tribunal aplicará todas
las penas en su grado máximo o la disolución o cancelación. Tratándose de
crímenes deberá aplicar las penas en su máximum, si procediere, o la diso-
lución o cancelación.
Si concurren dos o más circunstancias atenuantes y ninguna agravan-
te, tratándose de simples delitos el tribunal deberá aplicar solo una pena,
pudiendo recorrerla en toda su extensión. Tratándose de crímenes deberá
aplicar dos penas de las contempladas para los simples delitos.
Si concurren varias atenuantes y la agravante prevista en esta ley, ésta se
compensará racionalmente con alguna de las atenuantes, debiendo ajustar-
se las penas conforme a las reglas anteriores.
Además, para regular la cuantía y naturaleza de las penas a imponer, el
tribunal deberá atender a los siguientes criterios: i) los montos de dinero
involucrados en la comisión del delito; ii) el tamaño y la naturaleza de la
persona jurídica; iii) la capacidad económica de la persona jurídica; iv) el
grado de sujeción y cumplimiento de la normativa legal y reglamentaria y
de las reglas técnicas de obligatoria observancia en el ejercicio de su giro
o actividad habitual; v) la extensión del mal causado por el delito; y vi) la
gravedad de las consecuencias sociales y económicas o, en su caso, los daños
serios que pudiere causar a la comunidad la imposición de la pena, cuando
se trate de empresas del Estado o de empresas que presten un servicio de
utilidad pública.
672 Manual de derecho penal chileno - Parte general

A. Circunstancias atenuantes
Serán circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de la perso-
na jurídica, las siguientes: i) la 7.ª del art. 11 CP, esto es, haber procurado
con celo reparar el mal causado, o impedir sus ulteriores perniciosas conse-
cuencias; ii) la 9.ª del art. 11 CP, es decir, haber colaborado sustancialmente
a esclarecimiento de los hechos. Se entenderá especialmente que la persona
jurídica colabora sustancialmente cuando, en cualquier estado de la investi-
gación o del procedimiento judicial, sus representantes legales hayan apor-
tado antecedentes para su esclarecimiento o, antes de conocer que el pro-
cedimiento judicial se dirige contra ella, hayan puesto el hecho punible en
conocimiento de las autoridades; y iii) la adopción por parte de la persona
jurídica, antes del comienzo del juicio, de medidas eficaces para prevenir la
reiteración de la misma clase de delitos objeto de la investigación.

B. Circunstancia agravante
De acuerdo con el art. 7 Ley 20.393, es circunstancia agravante de la res-
ponsabilidad penal de la persona jurídica, el haber sido condenada, dentro
de los cinco años anteriores, por el mismo delito.
 Capítulo 13
Ejecución de las penas privativas de
libertad y defensas penitenciarias

Bibliografía
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y otros estudios, Santiago, 2009; Carnevali, R. y Maldonado, F., “El tratamiento
penitenciario en Chile. Especial atención a problemas de constitucionalidad”, Ius
et Praxis 19, N.º 22, 2013; Castro, A., “Estándares de la corte interamericana de
Derechos Humanos en materia de imputados e condenados privados de libertad”,
Anuario de Derechos Humanos (U. de Chile) 14, 2018; Castro, A., Mera, J., y Cillero,
M., Derechos fundamentales de los privados de libertad: Guía práctica con los es-
tándares internacionales en la materia, Santiago, 2010; Duclos, N., “Penas alterna-
tivas a la privativa de libertad y jurisdiccionalización de su ejecución”, Doctrinas GJ
II; “Diagnóstico y perspectivas del binomio judicialización-jurisdiccionalización, en
el cumplimiento de las penas privativas de libertad”, Doctrinas GJ II; Dufraix, R.
y Vivanco, J., “Necesidad del establecimiento de juzgados de ejecución de penas y
medidas de seguridad en Chile”, R. Corpus Iuris Regionis (Iquique), 2009; Durán,
M., “Definiciones previas para la construcción de un moderno derecho penitenciario
en Chile”, RCP 42, N.º 3, 2016; Guzmán D., J. L., “Consideraciones críticas sobre
el reglamento penitenciario chileno”, Doctrinas GJ II; “Comentario al art. 94”, en
Texto y Comentario; Horvitz, M.ª I., “La insostenible situación de la ejecución de
las penas privativas de libertad: ¿vigencia del Estado de derecho o estado de natura-
leza?”, RPC 13, N.º 26, 2018; Kendall, S., Tutela efectiva en la relación jurídica pe-
nitenciaria, Santiago, 2010; Künsemüller, C., “La judicialización de la ejecución de
penal”, R. Derecho (Valparaíso), 26, N.º 1, 2005; Mañalich, J. P., “El derecho peni-
tenciario entre la ciudadanía y los derechos humanos”, R. Derecho y Humanidades
18, 2011; Marshall, P. y Rochow, D., “El sufragio de las personas privadas de liber-
tad. un análisis a partir de la sentencia rol N° 87743-16 de la Corte Suprema y sus
antecedentes”, RChD 45, 2018; Royo, M., “Libertad religiosa y pluralismo cultural:
nuevos desafíos del derecho penitenciario”, RPC 15, N.º 29, 2020; Salinero, S. y
Morales, A. M.ª, “Las penas alternativas a la cárcel en Chile. Un análisis desde su
evolución histórica”, R. Derecho P.U.C. Valparaíso 52, 2019; Sepúlveda C., E. y
Sepúlveda B., P., “A 83 años del establecimiento de la libertad condicional en Chile:
¿Un beneficio desaprovechado?”, R. Estudios Criminológicos y Penitenciarios 8,
N.º 13, 2008; Stippel, J., Cárcel, derecho y política, Santiago, 2013; Valenzuela, J.,
“Estado actual de la reforma al sistema penitenciario en Chile”, REJ 5, 2004; “La
imposición de la pena en el ámbito del derecho chileno y el concepto de derecho
fundamental”, R. Derecho y Humanidades 14, 2008; Vargas V., “Criterios orienta-
674 Manual de derecho penal chileno - Parte general

dores de una moderna política penitenciaria”, Cuadernos de Análisis Jurídico (UDP)

21, 1992; Velásquez, J., “El origen del paradigma de riesgo”, RPC 9, N.º 17, 2014;
Villalobos, H., “¿Sin segundas oportunidades? Los antecedentes penales como pro-
blema jurídico-penal”, REJ 28, 2018; Villar, W., “La sanción en el Código penal
chileno”, en Rivacoba, M. (Ed.), Actas de las Jornadas Internacionales de derecho
penal en celebración del centenario del Código penal chileno, Valparaíso, 1975.

§ 1. Régimen de prisiones

A. Visión general y crítica
Del conjunto de las escasas normas contempladas en el CP, el CPP, la Ley
18.216, y los dispuesto en el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios,
se puede deducir la existencia de un sistema basado en los siguientes princi-
pios: i) la imposición de la cuantía de la pena y la decisión acerca de si ésta
se cumplirá efectivamente en prisión o no, corresponde al juez que senten-
cia al condenado; ii) por regla general, los primerizos condenados a penas
privativas de libertad menores a cinco años pueden sustituirlas por las de
la Ley 18.216; iii) los condenados reincidentes y a penas mayores, quedan
sujetos a un régimen de cumplimiento administrativo bajo control, hasta
cierto punto, del Juez de Garantía y de los tribunales superiores a través de
los recursos de amparo y protección; y iv) el condenado a una pena privati-
va de libertad que no ha sido sustituida, puede acortar el tiempo de su per-
manencia en prisión, si demuestra avances en su proceso de resocialización,
cumpliendo los requisitos de la Ley 19856 y los establecidos para acceder
a la libertad condicional, que es una forma de cumplir la pena en libertad
(v., una visión crítica general con propuestas de reforma, en Stippel, Cárcel).
Sin embargo, nuestro sistema, normativa y materialmente, se aleja del
ideal de nuestra órbita cultural y de los lineamientos del derecho interna-
cional en la materia, más allá del incipiente control judicial que ahora existe
(Künsemüller, “Judicialización”, 117). En efecto, existe en la mayor parte
de los países occidentales no solo una Ley de Ejecución Penitenciaria, sino
también la institución del Juez de Ejecución, encargado de la aplicación de
dichas leyes, que contemplan en general un tratamiento diferenciado para
las distintas clases de infractores, el favorecimiento del trabajo y la educa-
ción del recluso, la progresividad del cumplimiento de las penas privativas
de libertad y el respeto y promoción de los derechos de los condenados,
más allá de las restricciones propias del encierro (Castro, Mera y Cillero,
“Estándares”). Se establece así entre el Estado y el condenado una relación
jurídica especial o sui generis (Kendall, 195), basada en los principios de
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 675

“legalidad, resocialización, respeto por los derechos fundamentales, y la

protección o tutela judicial efectiva de los mismos” (Vargas V., “Criterios”,
87). Esta relación, supone considerar al preso, condenado o en prisión pre-
ventiva, como persona en especial situación de vulnerabilidad, lo “que obli-
garía al Estado a hacerse cargo del preso” y asumir, según la CIDH, “una
verdadera posición de garante, esto es, la obligación de desplegar acciones
positivas dirigidas a proteger y garantizar el derecho a la vida y la integri-
dad corporal de los condenados e imputados” (Castro, “Estándares”, 44).
Muy poco de esta configuración parece reconocible en nuestro sistema, al
punto que, no sin razón, la situación nacional en la materia se ha calificado
de “insostenible” (Horvitz, “Situación”, 929).
Por ello, la doctrina prácticamente unánime exige una reforma que con-
sidere la incorporación de una ley de ejecución penitenciaria, tribunales
especializados para su aplicación y la integración de la política criminal
y de los fines de la pena en su ejecución, adecuándola a los estándares in-
ternacionales en la materia (Durán, “Definiciones”; Valenzuela, “Sistema
penitenciario”). Una reforma a esta escala tendría no sólo que reemplazar
el actual Reglamento sobre Establecimientos Penitenciarios (así, de anti-
guo, Guzmán D., “Consideraciones”, 561), sino también el Decreto Ley de
Libertad Condicional y alcanzar la regulación del control de la ejecución de
las penas sustitutivas de la Ley 18.216 (Duclos, 600), con el objeto, entre
otros, de garantizar que “sean funcionales para el abordaje adecuado de los
distintos tipos de criminalidad y a las necesidades de intervención del sujeto,
con miras a la reducción de la reincidencia delictual” (Salinero y Morales,
36); y, por cierto, de toda otra pena (restrictiva de libertad o privativa de de-
rechos), así como de las eventuales medidas de seguridad que se impongan
(Dufraix y Vivanco, 72). Incluso se ha propuesto que una reforma de esta
naturaleza reste toda facultad sancionatoria relativa a la disciplina interna
a la administración y se la entregue al futuro juez penitenciario (Carnevali
y Maldonado, 411). “Jurisdiccionalizar” la ejecución penitenciaria no sería
así solo la revisión de las disposiciones de la autoridad administrativa peni-
tenciaria, sino que sea el juez quien decida desde un principio cada una de
las cuestiones relevantes en cada etapa del proceso de ejecución (Guzmán
D., “Diagnóstico”, 896).
Por otra parte, de manera coincidente con el predominio del sistema
económico neoliberal, en lo que sí nuestro sistema parece ir a la par con
tendencias extranjeras, como la anglosajona, es en la privatización de parte
de los servicios penitenciarios, mediante concesiones y otros regímenes con-
tractuales. Sin embargo, las promesas en términos de ahorro fiscal, mayor
seguridad al interior de los recintos y mejores condiciones para el proceso
676 Manual de derecho penal chileno - Parte general

de reintegración social de los penados en estos recintos no parecen cumplir-

se (Arriagada, “Privatización”, 147; Carnevali, Problemas, 103).
Además, con total independencia de los principios y disposiciones con-
templados en la legislación y reglamentos aplicables, su efectiva materia-
lización depende no de las prescripciones normativas sino de los recursos
humanos y materiales que se destinen a ello. Y, en este sentido, a pesar de los
innegables progresos de estas últimas décadas en infraestructura y disminu-
ción del hacinamiento, el financiamiento de un sistema penitenciario que
permita la efectiva reintegración de los condenados a la vida social sigue
enfrentándose, hoy como en hace cincuenta años, a la “valla infranqueable”
de la economía y la falta de “dividendos políticos” que un gasto ingente
en este rubro generaría frente a la satisfacción de las restantes necesidades
sociales, siempre consideradas más apremiantes (Künsemüller, “Libertad
condicional”, 1489).
Sin embargo, no por estas evidentes dificultades debe abandonarse la
pretensión de que la ejecución de las penas cuente con una legislación que
obligue orientar hacia la resocialización todo el aparato penitenciario, des-
de su infraestructura hasta la organización básica de los programas que se
ofrezcan, con pleno respeto de las garantías constitucionales de los conde-
nados (Villar, 272; Carnevali y Maldonado, 408. O. o. Mañalich, “Derecho
penitenciario”, 177, para quien —como consecuencia lógica de su idea re-
tribucionista de la pena— todas las instituciones penitenciarias deberían
suprimirse para dar lugar a la cárcel como una institución que no sea “más
(ni menos) que un recinto de ejecución de una pena judicialmente impuesta
que se reduce a la privación de libertad ambulatoria de un ciudadano, por
un tiempo legalmente determinado”).
Por mientras, a pesar de la insuficiencia de los recursos constituciona-
les frente a la necesidad de contar con un verdadero Juez de Ejecución
Penitenciaria (Valenzuela, “Imposición”, 86), vale la pena intentar ajustar
la ejecución de las penas a los principios y limites constitucionales vigen-
tes mediante la litigación, particularmente a través de recursos de amparo.
Así, en ciertas ocasiones y ante situaciones de gravedad basadas en la dis-
criminación, lo deja entrever nuestra jurisprudencia (SSCS 23.11.2016 y
1.12.2016, RCP 44, N.º 1, 112 y 220, con notas de J. Ferdman y D. Serra,
respectivamente. En la primera se trataba de un traslado de penal sin otra
razón aparente que agravar la pena; y en la segunda, de un caso en el que se
llevó engrillada a una mujer embarazada a la sala de parto).
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 677

B. Los internos y su régimen de trabajo

La distinción entre condenados a presidio o reclusión que hace el CP en
el art. 32 y que se reitera en los arts. 88 y 89, importaría, en principio, que
solo los condenados a presidio están obligados a trabajar, mientras los con-
denados a reclusión o prisión pueden trabajar o no, a su voluntad.
Sin embargo, esta distinción se diluye en el Reglamento de
Establecimientos Penitenciarios vigente, que establece un régimen peni-
tenciario común tanto para los condenados como para las personas dete-
nidas y sujetas a prisión preventiva (art. 24), agrupándolos a todos en la
categoría de internos, estableciendo para todos ellos el “derecho a desa-
rrollar trabajos individuales o en grupos, que les reporten algún tipo de
beneficio económico”, “sin perjuicio de lo dispuesto en los Artículos 32 y
89 del Código Penal” (art. 50).
Es más, las limitaciones presupuestarias y físicas de nuestros estableci-
mientos parecen hacer posible que aun los condenados a presidio no tra-
bajen obligatoriamente, al punto que el Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios vigente carece de una regulación precisa acerca de los tra-
bajos a realizar por los condenados a presidio (como la contenida en el
derogado DS 805, de 1928); permite la existencia de establecimientos de
extrema seguridad que no tengan “otro objetivo que la preservación de la
seguridad de los internos” y del establecimiento; no incluye la obligación
de trabajar entre las generales que menciona su art. 26; e incluso, aunque
exige participación “regular y constante” en las actividades de capacita-
ción y trabajo “programadas por la unidad” para gozar de los permisos
de salida, para apreciar el cumplimiento o no de esté requisito “deberán
tenerse presente las circunstancias personales del interno y las caracterís-
ticas y recursos del establecimiento” (art. 110). Tampoco el art. 1 DS 943
(Justicia) de 2011, Estatuto de Laboral y de Formación para el Trabajo
Penitenciario distingue la calidad de los internos a la hora de postular a
los trabajos que se ofrecen.
Es más, en nuestra realidad penitenciaria, por una parte, la oferta de
trabajo asalariado es tan reducida que la inmensa mayoría de quienes tra-
bajan lo hacen en oficios artesanales e independientes; y, por otra, las con-
diciones salariales y laborales son tan diferentes de los trabajadores exter-
nos, que puede afirmarse, con razón, “que el trabajo penitenciario tiene una
naturaleza cualitativamente distinta del trabajo en el medio libre”, que lo
aleja de su propósito de preparar al interno para su regreso a la sociedad
(Arriagada, “Trabajo”, 41).
678 Manual de derecho penal chileno - Parte general

C. Clases de establecimientos penitenciarios

Los arts. 11 a 23 del Reglamento de Establecimientos Penitenciarios
establecen las siguientes clases de recintos penitenciarios: i) Centros de
Detención Preventiva (CDP), destinados a la atención de detenidos y suje-
tos a prisión preventiva (art. 15); ii) Centros de Cumplimiento Penitenciario
(CCP), destinados al cumplimiento de las penas privativas de libertad,
que se clasifican, según su régimen, en Centros de Educación y Trabajo
(CET), Centros Abiertos, Centros Agrícolas, etc.; iii) Centros Penitenciarios
Femeninos (CPF), destinados a la atención de mujeres; y iv) Centros de
Reinserción Social (CRS), destinados al seguimiento, asistencia y control de
los condenados que por un beneficio legal o reglamentario se encuentren en
el medio libre (art. 20).
El Reglamento autoriza también la creación de “departamentos separa-
dos” o pensionados por los cuales los condenados paguen una mensualidad
(art. 22), de difícil conciliación con la idea de la igualdad ante la ley; y
departamentos, pabellones y establecimientos de extrema seguridad, en los
que se internarán a los condenados respecto de los cuales sea necesario pa-
ra resguardar su integridad y seguridad o la de los otros internos, teniendo
en cuenta su reincidencia, tipo de delito e infracciones cometidas contra el
régimen normal de los establecimientos penitenciarios (art. 29).

D. La disciplina interna ¿Legalidad en la ejecución de la pena?

El art. 79 y el inc. 1 art. 80 CP no hacen sino reiterar el principio de
legalidad de la pena (nullum crimen nulla poena sine lege), extendiéndolo
expresamente a su ejecución. Sin embargo, el inc. 2 art. 80 relativiza el
principio, al entregar la concreta regulación del régimen penitenciario a
“los reglamentos especiales para el gobierno de los establecimientos en que
deben cumplirse las penas.
No obstante, el art. 80 incs. 3 y 4 CP limita los poderes disciplinarios
de la Administración Penitenciaria para imponer las sanciones de encierro
en celda solitaria e incomunicación con personas extrañas al establecimien-
to, el inc. 3, estableciendo un tiempo máximo de duración de medidas (un
mes); y el 4, al exigir una autorización judicial previa para su “repetición”,
la que solo puede concederse para “resguardar la seguridad e integridad del
detenido o preso”.
Por repetición parece dar a entender la ley una repetición sucesiva e in-
mediata de la medida disciplinaria que ya se está cumpliendo, pues de otra
manera resultaría absurdo que la autoridad penitenciaria deba recurrir a la
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 679

judicatura para autorizar la aplicación de un día de encierro o incomunica-

ción, solo por haberse impuesto anteriormente al detenido o preso otra me-
dida semejante. Por su parte, el art. 87 del Reglamento de Establecimientos
Penitenciarios parece ir más allá de lo dispuesto por el Código, al exigir la
autorización del juez para la repetición de “toda medida disciplinaria”.
Dicho Reglamento también reduce la medida de encierro en celda solita-
ria a un máximo de quince días y no contempla como medida disciplinaria
independiente la incomunicación con personas extrañas al establecimiento
penal, aunque podría asimilarse a ella la privación de visitas y comunicacio-
nes con el exterior (art. 81 g).

E. Derechos humanos y régimen carcelario

Con independencia de las fuentes normativas de la regulación del sis-
tema carcelario, han surgido en estos últimos años diferentes iniciativas
tendientes a consolidar en la práctica los derechos humanos de las personas
privadas de libertad que, en principio, no se encuentran afectas a otras pri-
vaciones que las de esa libertad y las que imponen las condiciones mínimas
para hacerlas seguras.
Así, se ha litigado en sede de protección contra la imposibilidad fácti-
ca de la participación de los presos no condenados a penas aflictivas pa-
ra ejercer su derecho a voto (Marshall y Rochow, 233, a propósito de la
SCS 2.2.2017, Rol 87743-17). También, respecto de presos pertenecientes
a nuestros pueblos originarios, se ha litigado y se han desarrollado estudios
para determinar el ámbito del ejercicio de su libertad de culto dentro y
fuera de las prisiones (Royo, 259), lo que ha llevado a su reconocimiento
efectivo en la Res. Ex. 3925, de 29.7.2020, en que Gendarmería de Chile da
facilidades y autorizaciones para una práctica no discriminatoria de tales
derechos, tanto en centros cerrados como abiertos. En dicha resolución se
establece, además, el derecho a la huelga de hambre de los presos, por lo
que ya no se considera falta grave a la disciplina, lo que no deja de ser, en
buena medida, contradictorio con la presentación de recursos de protección
para la alimentación forzada de los presos que adoptan esa decisión, cali-
ficada por la Res. Referida como “una forma de protesta social, pacífica y
extrema al mismo tiempo, cuando se sustenta en el derecho fundamental
a la libertad de expresión, consagrado en el artículo 13, de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos” (sobre la aparentemente insalvable
contradicción entre la autonomía y dignidad personal y el tratamiento mé-
dico y alimentación forzadas de huelguistas de hambre, v. el voto disidente
de S. Muñoz en la SCS 18.8.2020, Rol 95030-20, que acogió un recurso
680 Manual de derecho penal chileno - Parte general

para trasladar a huelguistas de hambre mapuches a un centro asistencial,

contra su voluntad). La existencia de organismos especializados en la de-
fensa de los derechos humanos de los presos, tanto estatales (INDH) como
no gubernamentales (LEASUR, p. ej.), promete no solo una profundización
de estas cuestiones, sino su expansión hacia otros aspectos relevantes en las
condiciones carcelarias y el trato humano que se espera ofrezca el Estado a
las personas que priva de libertad.

§ 2. Cumplimiento en libertad de las penas de presidio

y reclusión. El régimen de libertad condicional
A. El proceso de reinserción social dentro de los establecimientos pe-
nitenciarios
Conforme al Reglamento, existirá en cada Centro Penitenciario un
Consejo Técnico integrado por los oficiales penitenciarios y los profesiona-
les y funcionarios a cargo de áreas y programas de rehabilitación, cuya prin-
cipal función es servir de “ente articulador de las acciones de tratamiento
de la población penal”, a través de la realización de actividades y acciones
de reinserción social de carácter educativo, laboral, cultural, deportivos y
recreativos; y en particular, informar las solicitudes relativas a la concesión
de los permisos de salida, previos a la concesión de la libertad condicional.
Estas actividades y acciones deberán orientarse a “remover, anular o
neutralizar los factores que han influido en la conducta delictiva” del con-
denado y “tendrán como referente el carácter progresivo del proceso de
reinserción social del interno” y las “necesidades específicas” del mismo, al
punto que la participación de los internos en tales actividades es voluntaria
y el hecho de rehusarse a participar no puede reportarles consecuencias
disciplinarias (arts. 92 a 94).

a) Los permisos de salidas

Según el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, el objetivo
principal de estos permisos es preparar progresivamente “la reinserción fa-
miliar y social del condenado” (art. 107). Añade el art. 97 que “solo podrán
concederse a quienes hayan demostrado avances efectivos en su proceso de
reinserción social” y tengan posibilidades de contar con medios o recursos
de apoyo o asistencia fuera del penal. Para demostrar aquello “será fun-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 681

damental el informe psicológico que dé cuenta de la conciencia de delito,

del mal causado con su conducta y de la disposición al cambio, de modo
que se procure, por una parte, constatar que el interno responde efectiva y
positivamente a las orientaciones de los planes y programas de reinserción
social y, por otra, evitar la mera instrumentalización del sistema con el fin
de conseguir beneficios”.
Tratándose de la concesión de permisos a las personas condenadas por
homicidio, castraciones, mutilaciones, lesiones graves gravísimas, lesiones
graves, lesiones menos graves, violación, abuso sexual, secuestro, sustrac-
ción de menores, tormentos o apremios ilegítimos, asociación ilícita, in-
humaciones y exhumaciones, cualquiera haya sido la denominación que
dichas conductas hubieren tenido al momento de su condena, que fueren
perpetrados en el contexto de violaciones a los derechos Humanos, por
agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actuaron con
la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, el informe respectivo
deberá dar cuenta, además, del arrepentimiento del interno por los hechos
cometidos. Además, deberán acreditar por cualquier medio idóneo que han
aportado antecedentes serios y efectivos en causas criminales por delitos de
la misma naturaleza (art. 109 ter).
Los permisos y sus condiciones específicas son los siguientes: i) salida
esporádica (art. 100); ii) salida dominical (art. 103); iii) salida de fin de se-
mana (art. 104); y iv) salida controlada al medio libre (art. 105). Como sus
nombres lo indican, se trata de un sistema progresivo de salidas en libertad
cuyo objeto principal es preparar al interno para su reinserción social, sea
mediante la libertad condicional o la supervigilancia del Patronato de Reos,
cuando corresponda.

B. Reducción de la condena por “comportamiento sobresaliente”

La Ley 19.856, de 2003, introdujo el sistema de rebaja de pena por
buena conducta que permite su reducción durante el cumplimiento, per-
mitiendo adelantar los plazos para la obtención de la libertad condicional.
El beneficio consiste en la reducción de dos meses por cada año de cumpli-
miento en la primera mitad del tiempo de condena y de tres meses, en la
segunda, para los condenados que hubieren demostrado “comportamiento
sobresaliente” (arts. 2 y 3).
Aunque la ley señala que “los beneficios regulados en los artículos ante-
riores tendrán lugar solo en el momento en que se diere total cumplimiento
a la pena impuesta, una vez aplicadas las rebajas” (art. 4), lo cierto es que
682 Manual de derecho penal chileno - Parte general

ello no es estrictamente así, pues la rebaja nominal acumulada se toma en

cuenta para establecer el momento en que el condenado puede solicitar su
libertad condicional. En efecto, el art. 5 Ley 19.856 establece que la de-
mostración de comportamiento sobresaliente “será considerada como an-
tecedente calificado para la obtención de libertad condicional”, declarando
a quienes lo demuestren “habilitados para postular al régimen de libertad
condicional en el semestre anterior a aquel en que les hubiere correspondi-
do hacerlo conforme al DL N.º 321, de 1925, y su reglamento.”
El “comportamiento sobresaliente” es aquél “que revelare notoria dis-
posición del condenado para participar positivamente en la vida social
y comunitaria, una vez terminada su condena” (art. 7) y se califica por
una Comisión designada al efecto, una vez al año. Dicha Comisión está
compuesta por un Ministro de la Corte de Apelaciones, tres jueces de lo
criminal, un abogado externo y dos peritos. Para calificar la conducta de
sobresaliente, se toman en cuenta los siguientes factores: asistencia a la es-
cuela, liceo o cursos del penal (estudio); asistencia a talleres o programas
de capacitación (trabajo); sometimiento a terapias clínicas (rehabilitación);
y responsabilidad en el comportamiento personal (conducta). Además, se
puede considerar el “nivel de integración y apoyo familiar del condenado,
si lo tuviere, y al nivel de adaptación social demostrado en uso de beneficios
intrapenitenciarios”.
Es importante destacar que, tanto para los efectos de la rebaja por com-
portamiento sobresaliente, como para la libertad condicional, se toma en
cuenta el tiempo que un condenado hubiere permanecido en prisión preven-
tiva, pudiendo, por tanto, calificarse la conducta desde el primer año con
posterioridad a la condena para optar a las rebajas por el comportamiento
sobresaliente correspondientes a todo el tiempo de prisión preventiva (art.
9).

C. La libertad condicional
a) Concepto
La libertad condicional es en nuestro sistema el equivalente a la parole o
libertad bajo palabra de los sistemas anglosajones. Fue incorporada en nues-
tra legislación por el DL 321, de 1925, como uno de los primeros éxitos de
la escuela positiva en las reformas legales de la primera mitad del siglo XX,
para hacer frente a la deshumanización e incapacidad para resocializar a
los condenados del estricto régimen del Código. Entonces se concebía como
última etapa del régimen penitenciario de ejecución progresiva de las penas,
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 683

dividido en períodos que iban desde el aislamiento extremo hasta el trata-

miento en libertad, conocido también como sistema irlandés e instaurado
en Chile por el ya derogado Reglamento Carcelario de 1928 (Sepúlveda y
Sepúlveda, 86). Hoy en día, el actual Reglamento Penitenciario lo considera
como la última etapa de las “actividades y acciones para la reinserción so-
cial” que debe desarrollar la administración penitenciaria conforme a dicho
cuerpo normativo, cuyos sustentos ideológicos se encuentran en la concep-
ción de la ejecución de la pena como un sistema que ofrece alternativas para
que los condenados puedan ser capaces de resolver los conflictos pasados y
futuros que suponen su condición (Bustos, Bases, 149).
Según la actual redacción del DL 321, la libertad condicional es “un
medio de prueba de que la persona condenada a una pena privativa de li-
bertad y a quien se le concediere, demuestra, al momento de postular a este
beneficio, avances en su proceso de reinserción social”. (art. 1) Se obtiene y
se revoca por resolución fundada de la Comisión de Libertad Condicional
(art. 5). Su duración comprende todo el tiempo restante de la condena, pero
quienes hayan cumplido la mitad de este tiempo y hubieran cumplido las
condiciones establecidas en su plan de seguimiento e intervención indivi-
dual, “podrán ser beneficiadas con la concesión de su libertad completa” a
través de una resolución de la Comisión respectiva (art. 8). Una vez que el
penado termina el período de libertad condicional sin que haya sufrido una
nueva condena o sin que se haya revocado su libertad, “la pena se reputará
cumplida” (art. 3 Reglamento).
Ya no puede discutirse si ella consiste o no en un “derecho” del con-
denado, pues el DL 321 no emplea más esa expresión. En cambio, se la
define también como un “beneficio que no extingue ni modifica la duración
de la pena, sino que es un modo particular de hacerla cumplir en libertad
por la persona condenada” (art. 1, inc. 2). La actual redacción del DL 321
destaca, además, el carácter facultativo de su concesión al emplear sus arts.
2 a 3 ter la expresión “podrá concederse” y señalar en su art. 5 que su
concesión, rechazo o revocación “será facultad de la Comisión de Libertad
Condicional”.
Esta Comisión, compuesta por un ministro de Corte de Apelaciones y
cuatro jueces de garantía o de tribunales orales en lo penal de la jurisdicción
respectiva (en Santiago, diez) se reúne dos veces al año, los primeros quince
días de los meses de abril y octubre, y decide sobre la base del informe ela-
borado por Gendarmería de Chile sobre el cumplimiento de los requisitos
de tiempo, conducta y riesgo de reincidencia ya mencionados de los conde-
nados que postulen (art. 4). El art. 5 entrega completamente a la Comisión
la evaluación del cumplimiento de los requisitos que permiten la concesión
684 Manual de derecho penal chileno - Parte general

del beneficio, para cuya constatación se pueden tener a la vista no solo los
antecedentes emanados de Gendarmería de Chile, sino todos los demás que
“considere necesarios para mejor resolver”.
En todo caso, puesto que la resolución que concede, rechaza o revoca
el beneficio ha de ser fundada, debe dar cuenta de esos antecedentes y su
relación con la denegación u otorgamiento del beneficio, esto es, si se puede
o no demostrar avances en el proceso de reinserción social del condenado,
al momento de postular, más allá del transcurso del tiempo previsto en cada
caso y la buena conducta en el penal. Luego siempre será posible la litiga-
ción acerca del cumplimiento de esta exigencia de fundamentación, por la
vía del amparo constitucional.

b) Requisitos
Para poder postular a la libertad condicional, los condenados deben reu-
nir tres requisitos de distinta naturaleza: i) un determinado tiempo servido
de la condena impuesta, ii) comportamiento intachable dentro del penal, y
iii) demostrar avances en su proceso de resocialización.
En cuanto al tiempo servido de la pena impuesta, la regla general del
cumplimiento de la mitad de la condena se ha modificado en diversas oca-
siones, exigiendo un mayor tiempo servido de la condena impuesta según
la clase de delito o cuantía de la pena que se trate, como “concesiones a los
atavismos vindicativos, y una renuncia lamentable a las responsabilidades
impuestas por la prevención especial” (Cury PG, 724). Además, para evi-
tar que los condenados obtengan la libertad condicional mientras cumplen
otra pena, la actual redacción del N.º 1) art. 2 establece que, si “la persona
condenada estuviere privada de libertad cumpliendo dos o más penas, o si
durante el cumplimiento de éstas se le impusiere una nueva, se sumará su
duración, y el total que así resulte se considerará como la condena impuesta
para estos efectos”.
Este requisito se cumple, por regla general a la mitad del tiempo de la
condena, salvo en los siguientes casos: i) en los condenados a presidio perpe-
tuo calificado, a los cuarenta años; ii) en los condenados a presidio perpetuo
y a penas que sumen más de cuarenta años de privación de libertad, a los
veinte años; iii) en los condenados por los delitos de parricidio, femicidio,
homicidio calificado, infanticidio, robo con homicidio, violación con ho-
micidio, violación, abuso sexual impropio simple y agravado, producción
de pornografía infantil, promoción y facilitación de la prostitución infantil,
trata de personas, robo en lugar habitado y robo con violencia e intimida-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 685

ción simple (arts. 365 bis, 366 bis, 366 quinquies, 367, 411 quáter, 436 y
440); homicidio de miembros de las policías, de integrantes del Cuerpo de
Bomberos de Chile y de Gendarmería de Chile, en ejercicio de sus funcio-
nes; conducción en estado de ebriedad causando muerte o lesiones graves
(art, 196 Ley de Tránsito); y el de elaboración o tráfico de estupefacientes,
cuando hubieren cumplido dos tercios de la condena. Excepcionalmente,
es estos últimos casos, “se podrá conceder la libertad condicional una vez
cumplida la mitad de la pena privativa de libertad de forma efectiva a las
mujeres condenadas en estado de embarazo o maternidad de hijo menor de
3 años” (art. 3 ter).
El tiempo de cumplimiento se aumenta también a los dos tercios de la
condena (salvo que se trate de presidio perpetuo) para los condenados por
delitos que la sentencia, de conformidad con el derecho internacional, hu-
biere considerado como genocidio, crímenes de lesa humanidad o crímenes
de guerra, cualquiera haya sido la denominación o clasificación que dichas
conductas hubieren tenido al momento de su condena; o por alguno de los
delitos tipificados en la Ley 20.357, exigiéndose, además, al momento de
postular, acreditar colaboración sustancial con la justicia durante el proce-
so, amén de otras consideraciones relativas a la afectación de la seguridad
pública, la facilitación de la ejecución de las resoluciones judiciales y repa-
ración para las víctimas, y la presunción de que el liberto no afectará a las
víctimas o a sus familiares con acciones o expresiones inapropiadas.
Excepcionalmente, todos los requisitos temporales se reducen a diez años
para los condenados a presidio perpetuo por delitos contemplados en la Ley
18.314, que determina conductas terroristas y fija su penalidad y, además
condenadas por delitos sancionados en otros cuerpos legales, “siempre que
los hechos punibles hayan ocurrido entre el 1 de enero de 1989 y el 1 de
enero de 1998 y suscriban, en forma previa, una declaración que contenga
una renuncia inequívoca al uso de la violencia”.
Por otra parte, el requisito de buen comportamiento (“haber observado
conducta intachable durante el cumplimiento de la condena”), se ha redu-
cido a obtener nota “muy buena” en los cuatro bimestres anteriores a la
postulación o, si la pena es menor de 541 días, en los tres anteriores. (art.
2 N.º 2).
El tercer requisito para conceder la libertad condicional corresponde al
hecho de demostrar avances en el proceso de resocialización. Según el art.
2 N.º 3 esto se constata por la valoración del riesgo de reincidencia, lo que
determina sus posibilidades para reinsertarse adecuadamente en la socie-
dad. El riesgo de reincidencia se determina mediante la aplicación de test
686 Manual de derecho penal chileno - Parte general

estandarizados según el modelo adoptado en 2010 por el Ministerio de

Justicia (modelo “Riesgo-Necesidad-Responsividad”), que considera como
factores generales para su determinación la historia delictual, educación/
empleo, familia/pareja, uso del tiempo libre, pares, consumo de alcohol/dro-
gas, actitud y orientación “procriminal” y patrón antisocial; y como facto-
res específicos las características de personalidad con potencial criminógeno
(p. ej., deficiente manejo de la ira, habilidades de autocontrol, etc.) y los
antecedentes de agresión de tipo sexual, violenta y otras formas de compor-
tamiento antisocial (para una exposición crítica de este modelo, de origen
canadiense, basado en la psicología conductual, v. Velásquez, 72). Dado
que estos factores se encuentran presentes desde el momento del ingreso del
condenado, será relevante para determinar sus “avances” en el proceso de
reinserción, demostrar el cambio en los mismos, que principalmente puede
tener relación con el producido en el comportamiento y personalidad del
condenado con relación a su adherencia o “responsividad” al plan de inter-
vención individual. El art. 2 N.º 3 DL 321 impone a Gendarmería de Chile
la obligación de informar a la Comisión acerca de estos factores explicitan-
do en el informe “los antecedentes sociales y las características de personali-
dad de la persona condenada, dando cuenta de la conciencia de la gravedad
del delito, del mal que éste causa y de su rechazo explícito a tales delitos”.

c) Condiciones a que quedan sujetos los reos libertos y revocación

Obtenida la libertad condicional, el liberto queda sujeto a un Delegado
de Libertad Condicional de Gendarmería de Chile, quien deberá elaborar
un plan de intervención individual, “el que deberá comprender reuniones
periódicas, las que durante el primer año de supervisión deberán ser a lo
menos mensuales, la realización de actividades tendientes a la rehabilita-
ción y reinserción social del condenado, tales como la nivelación escolar, la
participación en actividades de capacitación o inserción laboral, o de inter-
vención especializada de acuerdo a su perfil”. La ley exige, además, que “la
persona condenada deberá firmar un compromiso de dar cumplimiento a
las condiciones de su plan” (art. 6).
La revocación del beneficio es facultativa para la Comisión de Libertad
Condicional (art. 5), quien resolverá previo informe de Gendarmería de
Chile, en caso de que el liberto fuere condenado por cualquier delito (in-
cluye las faltas) o incumpliere las condiciones establecidas en su plan de
intervención individual, sin justificación suficiente. Revocado el beneficio,
se podrá volver a solicitar una vez cumplida la mitad del tiempo restante de
la condena que se vuelve a cumplir (art. 7).
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 687

Curiosamente, la ley no dispone la revocación en caso de que el liberto

no se presente dentro de los 45 días siguientes a la concesión del beneficio al
proceso de elaboración y suscripción de su plan individual de intervención,
de modo que, indirectamente, se favorece que tales planes no se suscriban,
dejando al liberto sin control y sin posibilidad clara de revocar su beneficio,
al no existir causal para ello en este art. 7.

§ 3. Eliminación de antecedentes penales y supresión del prontuario

A. Régimen del DL 409, de 1932
El art. 1 DL 409 establece que toda persona “tendrá derecho después
de dos años de haber cumplido su pena, si es primera condena, y de cinco
años, si ha sido condenado dos o más veces, a que por decreto supremo,
de carácter confidencial, se le considere como si nunca hubiere delinqui-
do para todos los efectos legales y administrativos y se le indulten todas
las penas accesorias a que estuviere condenado”. Tratándose de condena-
dos a penas de inhabilitación absoluta perpetua o temporal para cargos,
empleos, oficios o profesiones ejercidos en ámbitos educacionales o que
involucren una relación directa y habitual con personas menores de edad
(art. 39 bis CP), solo se podrá pedir la eliminación de los antecedentes
diez años desde el cumplimiento de la pena, sin importar el número de
condenas.
El texto citado añade que el decreto que concede este beneficio se consi-
derará como una recomendación al Senado para los efectos de la rehabilita-
ción a que se refiere el art. 17 CPR.
Se trata de una medida que tiende a limitar las “consecuencias discrimi-
natorias en la mantención de tales anotaciones una vez terminada la fase
de ejecución de penas” (Villalobos, 168). Esta limitación debiera alcanzar
incluso a la agravante de reincidencia, si se hace efectiva la finalidad que
en sus considerandos se declara, esto es, que la eliminación de antecedentes
sirva “como un medio de levantar la moral del penado para que se esfuer-
ce por obtener su mejoramiento por medio del estudio, del trabajo y de la
disciplina, debe dársele la seguridad de que, una vez cumplida su condena
y después de haber llenado ciertos requisitos, pasará a formar parte de la
sociedad en las mismas condiciones que los demás miembros de ella y de
que no quedará el menor recuerdo de su paso por la prisión”.
Para hacer efectivo el beneficio, el condenado debe presentarse al
Patronato de Reos respectivo, firmando mensualmente durante dos años,
688 Manual de derecho penal chileno - Parte general

y cumplir, además, los siguientes requisitos: i) haber observado muy buena

conducta en la prisión o en el lugar en que cumplió su condena; ii) co-
nocer bien un oficio o una profesión; iii) poseer conocimientos mínimos
de cuarto año de escuela primaria; y iv) no haber sufrido ninguna con-
dena durante el tiempo de prueba y hasta la fecha de dictarse el decreto
respectivo.
El DL 409 contempla, además, otra medida de vital importancia para los
libertos, consistente en la posibilidad de otorgarles, dentro de las cárceles,
en caso de necesidad, alojamiento y rancho en departamentos separados de
los presos, a cambio de trabajo.

B. Régimen de los condenados a penas sustitutivas de la Ley 18.216

Tratándose de condenados cuyas penas se hubieren sustituido por algu-
na de las previstas en la Ley 18.216 y no tuvieren condenas cumplidas an-
teriormente por crimen o simple delito, diez o cinco años antes respectiva-
mente, su art. 38 dispone que ello “tendrá mérito suficiente para la omisión,
en los certificados de antecedentes, de las anotaciones a que diere origen la
sentencia condenatoria”, debiendo el tribunal competente oficiar al Servicio
de Registro Civil e Identificación al efecto. La omisión, desde el momento
mismo de la comunicación de la imposición de la pena sustitutiva importa
la expedición de tales certificados para terceros sin que en ellos consten los
antecedentes que se omiten, pero no alcanza a las certificaciones que se en-
vían a los tribunales de justicia.
El posterior cumplimiento satisfactorio de las penas sustitutivas “tendrá
mérito suficiente para la eliminación definitiva, para todos los efectos lega-
les y administrativos, de tales antecedentes prontuariales”, debiendo oficiar
el tribunal que declare cumplida la respectiva pena sustitutiva al Servicio de
Registro Civil e Identificación, el que practicará la eliminación.
Luego, en caso de incumplimiento o cumplimiento “insatisfactorio”, no
habrá lugar ni para esta eliminación ni la del DL 409.
No obstante, siempre será necesario recurrir al régimen del DL 409 en
caso de cumplimiento satisfactorio, una vez transcurridos los plazos co-
rrespondientes, pues la eliminación prevista en la Ley 18.216 no alcanza al
efecto de las condenas respecto de los certificados que se otorguen para el
ingreso a las Fuerzas Armadas, a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública
y a Gendarmería de Chile, y los que se requieran para su agregación a un
proceso criminal.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 689

C. Régimen del DS 64
El art. 8 de este DS, que reglamenta la eliminación de prontuarios pena-
les, de anotaciones, y el otorgamiento de certificados de antecedentes, per-
mite al Director del Registro Civil la eliminación administrativa de ciertas
anotaciones en los prontuarios de los condenados en los siguientes casos
especiales: i) cuando se trate de faltas, respecto de las cuales han transcu-
rrido tres años desde el cumplimiento de la condena; ii) cuando se trate de
personas sancionadas por cuasidelito, simple delito o crimen, con multa o
con pena corporal o no corporal hasta de tres años de duración y hayan
transcurrido diez años, a lo menos, desde el cumplimiento de la condena en
los casos de crimen, y cinco años o más, en los casos restantes; y iii) cuando
se trate de condenados que hayan cumplido una pena no aflictiva y que a la
fecha de la comisión del delito tenían menos de 18 años, caso en el cual se
procederá a eliminar la anotación del prontuario desde el mismo momento
en que se cumple la condena. No obstante, los menores de 18 años a la fe-
cha de la comisión del delito, que sean condenados con una pena aflictiva,
deberán esperar que transcurran tres años. En este último caso, la elimina-
ción requerirá que el interesado acredite irreprochable conducta anterior,
mediante los antecedentes que el Director del Servicio de Registro Civil
exija, y siempre que la anotación de que se trate sea la única que exista en
su prontuario. Pero no se requerirá probar irreprochable conducta anterior
y el Director del Servicio podrá eliminar de oficio la única anotación exis-
tente, transcurridos 20 años o más desde el cumplimiento de la pena.
Se podrá también omitir la constancia de los antecedentes en los certifi-
cados emitidos para terceros, antes de eliminarlos, cumplidos los requisitos
del art. 13, que son, básicamente, acompañar a la autoridad un certificado
de ejecutoria, otro de cumplimiento de condena y uno del pago de la multa
(Achiardi, 850).
 SEXTA PARTE
EXTINCIÓN Y
EXCLUSIÓN DE LA
RESPONSABILIDAD PENAL
 Capítulo 14
Defensas no exculpatorias

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§ 1. Generalidades. La extinción de la responsabilidad

penal como defensa no exculpatoria
Defensas no exculpatorias son todas aquellas que se fundamentan en
puras razones de política criminal, esto es, en los límites del derecho penal
fijados por razones de conveniencia en vez de consideraciones referidas a
la existencia del hecho punible, la participación culpable, la falta de anti-
juridicidad del hecho o de culpabilidad del acusado. En un sentido amplio,
las defensas constitucionales y jurisdiccionales también son no exculpa-
torias, pero las hemos tratado separadamente por la especificidad de sus
fundamentos.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 695

Las principales defensas no exculpatorias son las que el art. 93 reúne

bajo el rótulo de “causales de extinción de la responsabilidad penal”. Junto
a ellas se encuentran las diferentes formas de perdón contempladas en los
arts. 170, 240, 242 y 398 CPP, la reparación del art. 241 CPP, y las excusas
legales absolutorias, incluyendo el arrepentimiento eficaz (el desistimiento
en la conspiración y la proposición). La doctrina agrega el caso del pago
del cheque girado en descubierto en el procedimiento civil de cobro, lo que
podría hacerse también extensible al pago de las obligaciones tributarias y
aduaneras antes del ejercicio de la acción penal (Vargas V., Extinción, 207).
Y, aunque desde el punto de vista pedagógico se explican después de la
determinación del hecho punible y la participación culpable, en la práctica
forense su presentación es, por regla general, anterior al juicio propiamente
tal y sirven de fundamento, tratándose de la contempladas en el art. 93, pa-
ra una decisión de no iniciar la investigación por parte de la fiscalía, sujeta a
revisión judicial (art. 168 CPP), o para alegar el sobreseimiento de la causa
antes del juicio oral, de conformidad con el art. 250 d) CPP.

§ 2. La muerte
Conforme dispone el art. 93 N.º 1, la responsabilidad penal se extingue
“por la muerte del responsable”, esto es, su muerte en sentido natural o
legal (“muerte cerebral”, art. 19 Ley 20.584). Por tanto, no alcanza a extin-
guir la responsabilidad penal la muerte presunta del CC.
Sin embargo, al añadirse que, respecto de las penas pecuniarias, ellas
se extinguen “solo cuando a su fallecimiento no hubiere recaído sentencia
ejecutoria”, se plantea un problema de constitucionalidad al contradecir el
principio de “personalidad de las penas”, según el cual la responsabilidad
penal ha de ser siempre personal y no puede extenderse a terceros inocentes
del delito, como en este caso serían los herederos del responsable difunto
(Beccaria, Delitos, 125). Parece más o menos evidente que cuando el art. 19
N.º 3 CPR asegura a todas las personas que “ninguna ley podrá establecer
penas sin que la conducta que sanciona esté expresamente descrita en ella”,
se refiere a las conductas propias, y no de terceros, por causantes civiles que
sean (véanse además las acertadas críticas de la doctrina nacional indiferen-
te a este problema en Guzmán D., “Comentario”, 442; y Piña y Moreno,
484. Para una discusión sobre el fundamento de esta limitación, a la luz de
los llamados fines de las penas, v. Mañalich, “Destierros”, 287).
696 Manual de derecho penal chileno - Parte general

§ 3. Cumplimiento de la condena

A. Regla general
Por cumplimiento de la condena debe entenderse no solo el pago com-
pleto y total de las pecuniarias y el servicio del tiempo decretado respecto de
las personales, con sus rebajas (Ley 19.858), sino también: i) el cumplimien-
to de la pena a través del beneficio de la libertad condicional (DL 321); y
ii) el cumplimiento satisfactorio de la pena sustitutiva (art. 38 Ley 18.216).
Cumplida la pena, el DL 409 permite que, bajo ciertas condiciones, el pe-
nado pueda ser considerado como si nunca lo hubiese sido para “todos los
efectos legales y administrativos”, y especialmente en lo referente al otorga-
miento del certificado de antecedentes respectivos.
Por su parte, el art. 26 CP dispone que “la duración de las penas tem-
porales empezará a contarse desde el día de la aprehensión del imputado”,
por lo que el cumplimiento de la condena, según la duración del proceso
puede haberse completado total o parcialmente antes de la condena. Esta
disposición se complementa con el art. 348 inc. 2 CPP, el cual dispone que
“la sentencia que condenare a una pena temporal deberá expresar con toda
precisión el día desde el cual empezará ésta a contarse y fijará el tiempo
de detención, prisión preventiva y privación de libertad impuesta en con-
formidad a la letra a) del artículo 155 que deberá servir de abono para su
cumplimiento. Para estos efectos, se abonará a la pena impuesta un día por
cada día completo, o fracción igual o superior a doce”.

B. Unificación de sentencia y abono heterogéneo de la privación de

libertad en procedimiento diverso como cumplimiento de condena
anticipado (art. 164 COT)
Actualmente, se discute si la regla del art. 164 COT permite imputar al
cumplimiento anticipado de una pena el tiempo de privación o restricción
de libertad sufrido en un proceso diferente por el que se condenó, respecto
del cual no se sufrió una pena o el tiempo de privación o restricción de
libertad fue superior al de la condena efectivamente impuesta, el llamado
“abono heterogéneo”.
Al respecto, la doctrina está dividida: mientras unos rechazan esta clase
de abono, sobre la base de su contrariedad con la idea de retribución y
la literalidad del art. 164 COT (Salas, 26); otros lo consideran plenamen-
te admisible, entendiendo la prisión preventiva en causas no relacionadas
ni posibles de unificar como una “circunstancia posdelictiva de naturale-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 697

za iusfundamental”, que permitiría fundamentar “a partir del principio

de proporcionalidad y el principio de compensación” su imputación a un
proceso diferente (Beltrán, 528). La jurisprudencia, por su parte, basada
en una interpretación literal del art. 26 CP que encuentra fundamento en
la historia de su establecimiento, ha abandonado las restricciones del art.
503, inc. 2 CPP 1906 (donde se limitaba el abono a los procesos “acumu-
lados”, institución hoy inexistente), no contempladas en el actual art. 348
CPP, y acoge las actuales propuestas de interpretación en favor del abono,
solución al mismo tiempo ajustada a las ideas de “justicia material” y del
principio de favorabilidad en la interpretación, lo que conlleva a la conse-
cuente formación de la llamada “cuenta corriente” de tiempos de privación
de libertad sin condena, abonables a cualquier procedimiento posterior en
que efectivamente se imponga una (v. por todas, SSCS 28.1.2020, Rol 5448-
20 y 27.3.2017, RCP 44, N.º 2, 263, con nota aprobatoria de J. Ferdmann).
Esta era la posición de la doctrina antes del CPP 1906, lo que parece abo-
nar la tesis jurisprudencial ahora dominante (Hernández B., “Abono”, 6, y
Guzmán D., La pena, 314).

§ 4. Perdón y reparación (justicia restaurativa y consensuada)

A partir de la década de 1990 se ha desarrollado en la criminología an-
glosajona un movimiento que reconoce en la solución del conflicto penal
por parte de los propios interesados un principio de justicia restaurativa,
diferente a las funciones que tradicionalmente se asignan al sistema penal
(Braithwaite). Entre nosotros, algunos reconocen la existencia de un marco
legal que permitiría, a través de las salidas alternativas y las penas sustitu-
tivas del actual sistema procesal penal, un uso más intensivo de esta forma
alternativa de resolución de conflictos, sobre todo si se institucionalizara la
mediación entre los involucrados (Osorio y Campos, 141). Desde el punto
de vista de la criminología crítica se enfatiza en que esta clase de “salidas
alternativas” son más útiles para la sociedad, por el desarrollo implícito en
ella de ciertas habilidades útiles para la supervivencia, como “negociar, per-
suadir, convencer, agrupar y reintegrar” (Díaz G., 62). Sin embargo, se debe
reconocer que la realidad normativa es más estrecha de lo que se podría es-
perar, reduciéndose el ámbito de la mediación y restauración a los acuerdos
reparatorios en delitos de acción pública y la conciliación dentro del proce-
dimiento por delito de acción privada (arts. 241 y 404 CPP), únicos casos
en que “se exige, para que puedan materializarse, el consentimiento, tanto
del imputado —no se requiere que reconozca su responsabilidad en los he-
698 Manual de derecho penal chileno - Parte general

chos— como de la víctima” (Carnevali, “Justicia Restaurativa”, 129. En el

mismo sentido, con propuestas de reforma que favorecen la participación y
la mediación, Blanco et al, 77). Por otra parte, la experiencia parece indicar
un uso limitado de la mediación penal en Chile, a pesar de sus prometedores
resultados, incluso en contextos institucionales favorables (González R. y
Fuentealba, 204). Es más, para evitar el abuso de la posición de domina-
ción en situaciones de violencia intrafamiliar, el art. 19 Ley 20.066 declara
improcedentes los acuerdos reparatorios en esta clase de delitos, lo que li-
mita la mediación formal solo a los hechos conocidos por los Tribunales de
Familia, a pesar de ser este uno de los ámbitos donde la justicia restaurativa
pareciera tener mejores perspectivas de éxito (González R.)
A esa limitación normativa debe añadirse que, en la práctica, las for-
mas procesales y la celeridad auto impuesta por los operadores del sistema
desincentivan la intervención de equipos especializados de mediación que
permitan desarrollar habilidades diferentes a la negociación de una sali-
da alternativa por razones de conveniencia propias de una justicia penal
“consensuada” más que “restaurativa”. Los críticos a este tipo de salidas
alternativas ven en estos procesos de negociación el fundamento para su
rechazo, entendiendo que la reparación ha de estar en manos de la decisión
judicial, como un medio para “remediar el daño causado por el delito o las
consecuencias nocivas directamente ligadas a él, sea mediante una recom-
posición directa, sea subsanándolo mediante una prestación substitutiva o
conductas simbólicas” que podrían ser impuestas sin acuerdo del condena-
do ni de la víctima (Guzmán D., “Reparación”, 1059).
Por ello, estimamos posible entender de manera más amplia el concepto
de justicia restaurativa o reparatoria y abarcar en él todos los mecanismos
de perdón y reparación que establece la legislación nacional, los que pue-
den clasificarse entre aquellos en que el perdón emana de las autoridades,
como la amnistía, el indulto y la suspensión condicional del procedimiento
(perdón oficial) y el que surge de las víctimas del delito, como el perdón en
los delitos de acción privada, la renuncia en los de acción pública previa
instancia particular y los acuerdos reparatorios en los de acción pública
(perdón privado), donde son evidentes las limitaciones cada vez mayores a
las formas derivadas de la idea de la gracia del soberano (amnistía e indul-
to) y el fortalecimiento de las formas alternativas de resolución de conflictos
(suspensión condicional del procedimiento y acuerdos reparatorios).
De lege ferenda, se propone por parte de la doctrina profundizar en me-
canismos institucionalizados de mediación reservados y no contradictorios
entre víctima e imputado, en todas las etapas del proceso, y en “condiciones
de igualdad, información previa y participación voluntaria”, sin recono-
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 699

cimiento de culpabilidad y, de preferencia, respecto de delitos en que no

se haya ejercido violencia contra la víctima, requisito que, con todo, no se
entiende obligatorio para esta clase de procesos restaurativos (Carnevali,
“Mecanismos”, 430). No obstante, subsiste la pregunta de fondo acerca de
si en estos casos donde procedería la mediación y la reparación a la víctima
no sería preferible prescindir del todo del sistema de justicia penal en vez de
otorgar a una parte del conflicto la poderosa herramienta de negociación
consistente en la amenaza de un proceso penal en contra de la otra (con
detalle, desde la perspectiva de los fines de la pena, Mañalich, “Víctima”,
256).

A. Amnistía
Conforme al art. 93 N.º 3, la amnistía “extingue por completo la pena
y todos sus efectos”. Ella corresponde a la forma más amplia de perdón
oficial, el ejercicio del derecho de gracia que el soberano otorga a través de
sus representantes en el Congreso Nacional, por ley y en la forma y con las
limitaciones contempladas en la CPR. Se denomina propia cuando se dirige
a hechos no enjuiciados todavía, impidiendo la condena por los mismos, e
impropia, cuando solo afecta penas ya impuestas. En este caso, se extiende
a todas ellas, incluso las accesorias, pero no a la responsabilidad civil deri-
vada del delito y así declarada por sentencia firme (RLJ 175).
Nuestra legislación interna no ha incorporado explícitamente las limita-
ciones provenientes del fundamento político de la institución, esto es, “fa-
cilitar la pacificación de una comunidad cuya vida hubiese atravesado un
período de grave turbulencia política y social” (Guzmán D., “Comentario”,
445). Sin embargo, éstas se encuentran, p. ej., en el art. 5.5. del Protocolo II
adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la protección de las
víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional, de 1977, que
especifica sus condiciones y destinatarios: “A la cesación de las hostilidades,
las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia
posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o
que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos
relacionados con el conflicto armado”; excluyendo la legitimidad de las
llamadas “auto amnistías”, esto es, las dictadas por los vencedores del con-
flicto en su propio beneficio (Aldunate, “Revisión”, 145).
Una vez promulgada la ley de amnistía, ella se extiende a todos los he-
chos punibles a que hace referencia, realizados con anterioridad a su pro-
mulgación, durante el tiempo que en ella se indica. Abarca, luego, tanto
delitos consumados como frustrados y tentados, y las diferentes formas de
700 Manual de derecho penal chileno - Parte general

participación en ellos. La dificultad surge respecto a los delitos cuya consu-

mación se prolonga en el tiempo, con posterioridad a la promulgación de
la ley de amnistía: puesto que una amnistía preventiva es inadmisible (se
trataría más bien de una derogación), habrá que concluir que todo hecho
punible que traspasa el tiempo de lo perdonado no goza de dicho perdón,
y así sucede con los delitos permanentes, y la parte no amnistiada de los
continuados, habituales y de emprendimiento.
Es discutible que en nuestro actual sistema procesal se pueda seguir afir-
mando el carácter irrenunciable de esta defensa (Mera, “Comentario”, 716),
no solo por razones materiales relativas al empleo de personas para finali-
dades sociales (Guzmán D., “Comentario”, 448), sino también procesales,
atendido que los jueces carecen actualmente de la facultad de resolver de
oficio estas cuestiones, estando sometidos a la petición que las partes hagan
a su respecto. Tampoco parece claro que la amnistía no permita mantener
vigente la acción civil indemnizatoria, pues “la responsabilidad penal y la
civil son independientes” (Fontecilla, “Amnistía”, 654).
No obstante, el ordenamiento nacional reconoce límites a su otorga-
miento, tanto formales como basados en el derecho internacional.

a) Límites a la amnistía
i) Toda ley de amnistía debe aprobarse con el requisito de quórum califi-
cado, el que se aumenta tratándose de amnistías referidas a delitos terroris-
tas (arts. 16, 60 y 61 CPR); y
ii) El art. 250 inc. final CPP, prohíbe sobreseer definitivamente una causa
cuando los delitos investigados, “conforme a los tratados internacionales
ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, “no puedan ser amnis-
tiados”, por aplicación de lo dispuesto en el art. 5 inc. 2 CPR, que limita
la soberanía de la nación a lo dispuesto por los tratados de derechos hu-
manos vigentes. Luego, no es posible admitir una amnistía que abarque
delitos atentatorios contra dichos derechos y que hayan sido declarados no
susceptibles de amnistiar por los tratados respectivos, lo que sucede parti-
cularmente con los delitos de torturas y desaparición forzada de personas,
hechos contemplados en las respectivas Convenciones de la ONU de 1984
y OEA de 1994 y 1998 (RLJ 176).
Esta limitación es la que ha dejado sin aplicación el DL 2.191, de 1978,
que estableció una amnistía para los delitos cometidos en los primeros
años de la Dictadura Militar (SSCS 29.3.2005, Rol 4622-2, con comen-
tario favorable de Carnevali, “Amnistía”, 398; y 13.3.2007, Rol 3125-4,
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 701

donde se declara que dicho DL de amnistía “carece de efectos jurídicos”,

por “su contradicción con instrumentos internacionales”, resolución que
Cárdenas, “Guarnición Chena”, 422, encuentra “adecuadamente fun-
dada en derecho”. Con otros argumentos, llegan a la misma conclusión,
Horvitz, “Amnistía y prescripción”, 223, Mañalich, Terror, y Hernández B.,
“Persecución”, 193).
Sin embargo, no es claro que exista en el derecho internacional una pro-
hibición tajante para amnistiar estos hechos, sino más bien la de amnistiar-
los por adelantado o concederse. Así lo expresan los artículos 131 y 148
de los Convenios III y IV de Ginebra, al disponer que “Ninguna Alta Parte
contratante tendrá facultad para exonerarse a sí misma o exonerar a otra
Parte Contratante de responsabilidades incurridas por ella o por otra Parte
Contratante, a causa de infracciones previstas en el artículo precedente”,
esto es, “homicidio intencional (adrede), tortura o tratos inhumanos”, y esa
es la razón por la cual no debiera darse aplicación del DL 2.191.
Por eso, ahora carece de necesidad práctica una ley interpretativa de
ese DL que, en democracia, fije sus alcances, limitándolo frente a delitos
constitutivos de violaciones graves a los derechos humanos (desapariciones
y ejecuciones extrajudiciales) y reconociendo la eximente de obediencia de-
bida en casos de verdadera falta de libertad de los subordinados, como se
proponía en los años 1990 (Mera, “Amnistía”, 1717).
Sin embargo, llegar a este entendimiento mayoritario en la doctrina y
la jurisprudencia no fue fácil (Zúñiga, 167), existiendo todavía hoy auto-
res para quienes, atendido el contexto histórico vivido el año 1973, el DL
2.191 debiera aplicarse como amnistía impropia, esto es, sin impedir la
condena, excluyendo únicamente el cumplimiento de la pena (Szczaranski
C., “Culpabilidades”, 337; y Ortiz P., 33, quien, atendido el daño que efec-
tivamente se había causado a las víctimas, agrega la necesidad de imponer
por ley una indemnización que fijase cada tribunal al aplicar la amnistía y
evitase la alegación de prescripción de la acción civil).

B. Indulto
a) Concepto y alcance
El indulto es una gracia, pero se diferencia de la amnistía por la menor
amplitud de su alcance y sus efectos (art. 93 N.º 4). Desde luego, solo pro-
cede respecto de personas condenadas por sentencia ejecutoriada y “solo
remite o conmuta la pena; pero no quita al favorecido el carácter de con-
702 Manual de derecho penal chileno - Parte general

denado para los efectos de la reincidencia o nuevo delinquimiento y demás

que determinan las leyes”.
El indulto es general, cuando se dicta por ley de quórum calificado apli-
cable a todos quienes se encuentren en sus supuestos; y particular, cuando
se produce por Decreto Supremo del Presidente de la República. En este
último caso, la gracia se encuentra limitada por las normas de la Ley 18.050
y su Reglamento, que impiden su otorgamiento a quienes estuviesen con-
denados por un delito calificado de terrorista, según la Ley 18.314. Como
expresión de la voluntad soberana, una ley de indulto general también pue-
de comprender limitaciones especiales y establecer conmutaciones incluso
por penas o formas de cumplimientos de penas no existentes en el ordena-
miento común, como hace la Ley 21.228, de 21.4.2020, que, para reducir
los riesgos de muerte en prisión por COVID-19 de personas mayores de 75
años y, en ciertos casos, de mujeres mayores de 55 y hombres mayores de
60, sustituyó sus penas privativas de libertad por la nueva pena de reclusión
domiciliaria total, excluyendo del beneficio a los condenados por delitos
graves (apremios ilegítimos, tortura, homicidios, secuestros, violación, aten-
tados sexuales contra menores de edad, robos calificados, etc.), incluyendo,
además, a los delitos de lesa humanidad cometidos durante la dictadura
militar, extendiendo de ese modo al indulto las limitaciones existentes para
esa clase de delitos respecto de la amnistía y la prescripción.
Aunque es discutible el fundamento del ejercicio de esta gracia por el
representante del Poder Ejecutivo, como una suerte de remedo de la Gracia
Real, lo cierto es que parece un buen recurso práctico “en tanto subsistan
penas perpetuas y otras dotadas de un rigor o una duración incompati-
bles con la sensibilidad valorativa de nuestro tiempo” (Guzmán D., 453).
Además, según el art. 4 CADH, mientras permanezca en nuestro ordena-
miento vigente la pena de muerte aún en casos excepcionales, la gracia del
indulto debe permanecer vigente en nuestro país.

b) Indulto y penas privativas de derechos

Los arts. 43 y 44 regulan los efectos del indulto con relación a las inhabi-
litaciones. Según estas disposiciones, el indultado es repuesto en el ejercicio
de las profesiones titulares, y en la capacidad para ejercer cargos públicos,
pero no tiene el derecho a ser repuesto en los cargos, empleos u oficios de
que fue privado, lo que es coincidente con lo dispuesto en el art. 119 c) EA,
que obliga a la destitución del funcionario “condenado por crimen o simple
delito”. Cuando la inhabilitación es pena accesoria, el indulto de la princi-
pal no la comprende, a menos que se extienda expresamente a ella (art. 43).
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 703

En todo caso, el indulto particular nunca puede alcanzar la rehabilita-

ción para el ejercicio de los derechos políticos derivados de la calidad de
ciudadano, facultad privativa del Senado mediante la acción constitucional
respectiva (art. 17 inc. 2 CPR).
Por otra parte, se debe tener en cuenta lo dispuesto en el DL 409, que
establece la obligatoriedad de conceder el indulto de las penas accesorias a
quienes cumplan con los requisitos que allí se establecen.

c) Requisitos para que el condenado indultado pueda reingresar a la Ad-

ministración
El indultado, para poder reingresar a la Administración Pública necesita
cumplir los requisitos de los arts. 11 e) y f) EA y 38 f) LOCGR. Estos son:
i) No haber sido condenado por crimen o simple delito (art. 11 f) EA):
Este requisito ha de entenderse cumplido también tras la eliminación de las
anotaciones en el prontuario del condenado, obtenida mediante el decreto
supremo a que hace referencia el art. 1 DL 409, pues se verifica por comu-
nicación del Servicio de Registro Civil (art. 12 inc. 5 EA);
ii) Haber transcurrido más de cinco años desde la destitución subsecuen-
te a la condena por crimen o simple delito (arts. 11 e) y 119 c) EA); y
iii) Estar en posesión de un decreto supremo de rehabilitación, conforme
a lo dispuesto en el art. 38 f) de la Ley Orgánica de la Contraloría General
de la República, organismo que mantiene el registro general de personas
incapacitadas para ingresar a la Administración. La rehabilitación por de-
creto supremo es una facultad discrecional del Presidente de la República,
tendiente a acreditar la idoneidad moral del postulante a un cargo público,
no susceptible de revisión por autoridad alguna, según jurisprudencia cons-
tante del órgano contralor (Dictámenes 68.693 de 1969, 254 y 30.081 de
1990 y 2.444 de 1993).

C. Principio de oportunidad
Conforme dispone el art. 170 CPP, transcurridos los plazos que allí se
establecen y sin que el Juez de Garantía o el Fiscal Regional, en su caso,
revoquen la decisión del Fiscal del Ministerio Público correspondiente, el
ejercicio del principio de oportunidad extingue la acción penal respecto del
hecho de que se trate, dejando subsistente únicamente la posibilidad de una
acción civil contra el imputado.
704 Manual de derecho penal chileno - Parte general

Las limitaciones que impone la ley al ejercicio de esta especie de perdón

oficial son las siguientes: i) la pena del delito debe contemplar en su marco
inferior una igual o inferior a presidio o reclusión menor en su grado mí-
nimo; ii) no puede tratarse de un delito cometido por un empleado público
en ejercicio de sus funciones (§4 Tít. III y Tít. IV L. II CP); y iii) No debe
“comprometer gravemente el interés público”. Nuevamente ha dejado aquí
el legislador abierta la puerta a una disputa doctrinal y a decisiones juris-
prudenciales contradictorias sobre qué ha de entenderse por comprometer
gravemente el interés público.

D. Suspensión condicional del procedimiento

La suspensión condicional del procedimiento consiste en un acuerdo en-
tre el Fiscal del Ministerio Público y el imputado, aprobado por el Juez de
Garantía, en los casos en que la ley lo señala, y conforme al cual el juez debe
imponer al suspenso alguna de las condiciones que la propia ley indica, por
un plazo no inferior a un año ni superior a tres, suspendiéndose por ese
período la persecución penal. Según dispone el art. 240 CPP, transcurrido el
plazo por el cual se suspendió condicionalmente el procedimiento, sin que
la suspensión hubiere sido revocada, se extingue la responsabilidad penal,
debiendo decretarse el sobreseimiento definitivo.
Los casos en los cuales procede son aquellos en que la pena probable a
imponer por el delito investigado, considerando circunstancias atenuantes
y agravantes concurrentes, sea inferior a 3 años de presidio o reclusión,
y siempre que el suspenso no haya sido condenado con anterioridad por
otro crimen o simple delito (art. 237 CPP). Las condiciones que se pueden
imponer al suspenso son las mismas que se fijan al que se encuentra en re-
misión condicional de la pena y, por ello, parece la suspensión condicional
del procedimiento un adelantamiento sin condena de dicha pena sustitutiva,
pero sin condena.

E. Suspensión de la imposición de la pena

Este último mecanismo de perdón oficial dentro del proceso se encuentra
entregado exclusivamente al resorte del Juez de Garantía, en supuestos de
condena por faltas y cuyo juzgamiento se hace conforme al procedimiento
simplificado.
Consiste, según el art. 398 de dicho cuerpo legal, en dictar una senten-
cia condenatoria, pero suspendiendo la imposición de la pena y todos sus
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 705

efectos durante seis meses, si “concurrieren antecedentes favorables que no

hicieren aconsejable la imposición de la pena al imputado”. Transcurrido
el plazo de seis meses sin que el condenado hubiese sido requerido por
otro delito, “el tribunal dejará sin efecto la sentencia, y en su reemplazo,
dictará el sobreseimiento definitivo de la causa”. Se extingue de este modo
la responsabilidad penal, pero, como en la mayor parte de las instituciones
procesales antes vistas, subsiste la civil (Sáez, 11).
Nuevamente la ley ha entregado al desarrollo jurisprudencial la determi-
nación de la clase de antecedentes requeridos para disponer esta suspensión,
pero parece ser, por el tenor de la disposición, que ellos se refieren única-
mente a consideraciones preventivas especiales.

F. Perdón privado
a) En delitos de acción privada
Son delitos de acción penal privada aquellos que solo pueden ser perse-
guidos por la víctima, a saber, los delitos y faltas de injurias, la calumnia, la
provocación al duelo y la denostación pública por no haberlo aceptado, y
la celebración por menores de un matrimonio sin el consentimiento de sus
representantes legales (art. 55 CPP).
En esta clase de delitos, según el art. 93 N.º 5, el perdón del ofendido
solo operaría respecto de penas impuestas restándole aparentemente valor a
una declaración previa al proceso en ese sentido o durante el mismo. De este
modo, la ley pareciera prevenir un eventual derecho del querellado de ob-
tener una sentencia absolutoria en esta clase de delitos, tal como lo estable-
cería el art. 401 CPP, al permitirle rechazar el desistimiento del querellante.
Sin embargo, esta prevención es irrelevante en la práctica, pues el art.
402 del mismo cuerpo legal deja entregada a la voluntad del querellante la
decisión de abandonar la acción penal, abandono que produce exactamente
el mismo efecto que el desistimiento: sobreseimiento definitivo, pero sin que
el querellado pueda oponerse.

b) En delitos de acción privada previa instancia particular

Son delitos de acción pública previa instancia particular, aquellos en que
no puede procederse de oficio, sin que el ofendido por el delito hubiere al
menos denunciado el hecho a la justicia, al ministerio público o a la policía.
El art. 54 CPP numera entre ellos las lesiones de los arts. 399 y 494 N.º
706 Manual de derecho penal chileno - Parte general

5; la violación de domicilio; la violación de secretos prevista en los arts.

231 y 247 inc. 2; las amenazas de los arts. 296 y 297; los previstos en la
Ley 19.039, que establece normas aplicables a los privilegios industriales y
protección de los derechos de propiedad industrial; la comunicación frau-
dulenta de secretos de la fábrica en que el imputado hubiere estado o estu-
viere empleado; y los que otras leyes señalaren en forma expresa (como los
delitos tributarios, del art. 162 del Código del ramo, p. ej.).
Tratándose de esta clase de delitos, el art. 19 CP establece de antiguo
un efecto oclusivo de la acción penal en “el perdón de la parte ofendida”
“respecto de los delitos que no pueden ser perseguidos sin previa denuncia
o consentimiento del agraviado”. Se trata aquí, de una “renuncia a la acción
penal”, tal como lo reconoce ahora expresamente el art. 56 CPP: “la renun-
cia de la víctima a denunciarlo extinguirá la acción penal, salvo que se tra-
tare de delito perpetrado contra menores de edad” (Mera, “Comentario”,
722). En los casos en que la ley entrega esta previa denuncia a las autori-
dades como una alternativa incompatible con la persecución penal (p. ej.,
art. 162 Código Tributario), esta renuncia puede entenderse implícita en la
decisión de perseguir el hecho exclusivamente por la vía administrativa o
judicial de su elección.

c) En delitos de acción pública (acuerdos reparatorios)

Tratándose de los delitos de acción pública, pero también en los de ac-
ción privada previa instancia particular denunciados por la víctima, el Juez
de Garantía debe aprobar un acuerdo reparatorio celebrado entre la víctima
y el imputado, siempre que se haya convenido libremente entre ellos y con
pleno conocimiento de sus derechos y el delito que se trate fuese de aquellos
“que afectaren bienes jurídicos disponibles de carácter patrimonial, consis-
tieren en lesiones menos graves o constituyeren delitos culposos” (art. 241
CPP). Parte de la doctrina propone, ahora, no solo que el juez apruebe los
acuerdos que se presentan, sino que activamente los promueva en aquellos
casos que correspondería, antes de resolver sobre medidas cautelares o de la
audiencia de preparación de juicio, esto es, mientras pueda mantener su im-
parcialidad acerca del fondo del asunto debatido (Delgado y Carnevali, 24).
La reparación a que se refiere la ley no importa necesariamente una pres-
tación económica pues “existirán algunos casos en los que al ofendido le
interese a modo de indemnización una prestación de servicios, una disculpa
pública o cualquier otra prestación” (Videla, 296). Aprobado el acuerdo
por el juez, “se extinguirá, total o parcialmente, la responsabilidad penal del
imputado que lo hubiera celebrado” (art. 242 CPP).
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 707

El principal problema práctico de esta disposición es determinar qué

haya de entenderse por delitos que afecten “bienes jurídicos disponibles
de carácter patrimonial”. Aquí podemos entender, en primer lugar, los de-
litos mencionados en el art. 489, donde la ley concede una excusa legal a
ciertos parientes por hechos que no parecen ir más allá de lo estrictamente
patrimonial: hurtos, defraudaciones y daños. Pero también aquellos robos
con fuerza donde ese interés patrimonial es preponderante, aunque no ne-
cesariamente absoluto; y los delitos que protegen el interés fiscal, como los
aduaneros y tributarios. Más complejo es admitir este carácter en el robo
por sorpresa del art. 436 inc. 2, donde existe un peligro concreto para la
persona del afectado, aunque no necesariamente perceptible a primera vista.
Además, como la ley permite al juez rechazar un acuerdo reparatorio
cuando exista un “interés público prevalente en la persecución penal”, es
necesario determinar el sentido de esta fórmula amplia y aparentemente ca-
rente de contenido, pues en todo delito de acción pública es, precisamente,
el interés público en su persecución lo que le da ese carácter, con indepen-
dencia de la voluntad del ofendido. La ley señala al respecto que este interés
existe en los casos en que “el imputado hubiera incurrido reiteradamente en
hechos como los que se investigaren en el caso particular”, lo que no tiene
relación con la naturaleza del delito investigado, sino con una curiosa y ro-
cambolesca reintroducción de la peligrosidad como criterio de decisión en
materias penales, aunque el hecho no sea grave y con ello el ofendido pierda
la oportunidad de una efectiva reparación del mal causado, a quien poco
podría importar la vida anterior de quien solo le ha causado un cuasidelito
de lesiones o sustraído alguna especie (SCA Concepción 6.2.2015, RCP 42,
N.º 2, 407). Otra limitación expresa es la prohibición del art. 19 Ley 20.066
para recurrir a esta salida alternativa en los casos de delitos vinculados con
fenómenos de violencia intrafamiliar, solución legal que ha dado lugar a
una específica defensa cultural, ya estudiada, que permite de todos modos
recurrir a los acuerdos reparatorios como método alternativo de solución
de conflictos de los pueblos originarios, reconocido en su costumbre.

§ 5. Prescripción
A. Concepto y alcance
El art. 93 N.º 6 y 7 establece la prescripción como causal de extinción
de acción penal y de la pena, que consiste en la cesación de la pretensión
punitiva del Estado por el transcurso del tiempo, sin que el delito haya sido
708 Manual de derecho penal chileno - Parte general

perseguido o sin que pudiese ejecutarse la condena, respectivamente, siem-

pre que durante ese lapso no se cometa por el responsable un nuevo crimen
o simple delito.
Aunque la doctrina mayoritaria comparte la idea de que el fundamento
de esta institución radica en el principio de la seguridad jurídica, similar
acuerdo no existe en cuanto a su naturaleza y alcance. En efecto, mientras
al fuego de la discusión acerca de su carácter penal o puramente procesal
penal parecen agregar combustible los arts. 233 a), 248, inc. final, y 250,
inc. final CPP, que contienen una regulación acerca de la prescripción antes
desconocida en el ordenamiento procesal, este mismo cuerpo normativo lo
apaga definitivamente, al menos en lo que toca a sus efectos prácticos, al
establecer que, en todo caso, las leyes procesales, al igual que las penales, no
tienen efecto retroactivo, salvo que sean más favorables al imputado (art.
11).

B. Límites de la prescripción
Por lo que respecta a su alcance, la doctrina que hacía prescriptibles toda
clase de delitos ya no es predicable de nuestro sistema, pues existen diversas
excepciones que, probablemente, se amplíen con el tiempo, según se advier-
te de diferentes mociones parlamentarias presentadas al efecto. Estas refor-
mas sucesivas producen y producirán problemas de aplicación temporal de
la ley que deben resolverse de conformidad con la regla general de entender
los plazos de prescripción como reglas que pueden o no ser más favorables
al imputado (eximiendo de pena o imponiendo una más benigna, en caso
de aplicarse la media prescripción, art. 103), por lo que están sujetas a las
disposiciones del art. 18 CP y 11 CPP (Oliver, “Cómputo”, 265).

a) Delitos imprescriptibles
i) Delitos de tortura, genocidio, crímenes de guerra y de lesa humanidad,
comprendidos en los tratados internacionales: según el art. 250 inc. final
CPP, no se puede sobreseer definitivamente una causa cuando los delitos
investigados “sean imprescriptibles”, “conforme a los tratados internacio-
nales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”, a saber, tortura,
genocidio, lesa humanidad y crímenes de guerra.
Sin embargo, hasta fines del siglo XX nuestros tribunales rechazaban
consistentemente que la calificación de un delito como genocidio, crimen de
guerra o de lesa humanidad pudiera importar que no fueran prescriptibles.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 709

Así se falló a propósito de la solicitud de extradición del Walter Rauff, un

criminal nazi residente en Punta Arenas en los años 1960 (Novoa, Grandes
Procesos, 59).
Solo muy posteriormente se ha aceptado la imprescriptibilidad de esta
clase de delitos, a propósito del juzgamiento de los cometidos durante la
Dictadura Militar de 1973-1989. En estos casos, se admite que su prescrip-
ción se encontraba prohibida por el derecho internacional antes de 1973 y,
consecuentemente por nuestro ordenamiento, por aplicación del principio
de “primacía del derecho internacional sobre el derecho interno”. Esta es
la doctrina dominante también en la doctrina y en el derecho internacional
penal. La amplia producción jurisprudencial en este sentido puede resumir-
se en las SSCS 12.1.2015, Rol 11964-14, con comentario favorable de C.
Cárdenas, “Londres 38”, 444; y 29.1.2015, RCP 42, N.º 2, 253, con nota
aprobatoria de C. Suazo; en la doctrina, v. González-Fuente, Limitations,
199. No obstante, subsisten autores para quienes bastaría en estos casos
con una interpretación sustancial de las reglas de suspensión de la prescrip-
ción, para no hacerla correr durante la dictadura y todo el tiempo posterior
en que la judicatura no estuvo en condiciones de procesar adecuadamente
estos hechos (Hernández B., “Crímenes”, 210, Guzmán D., “Crímenes”;
y Cabezas, “Prescripción”, 36. En el mismo sentido, calificando estos he-
chos como “crímenes de impunidad”, cuya prescripción empezaría a correr
solo una vez terminado el estado de impunidad, Mañalich, “Secuestro”,
28; y Horvitz, “Amnistía y prescripción”, 224. Finalmente, para Girao,
“Naturaleza”, 39, la imprescriptibilidad en esta clase de delitos “no puede
ser considerada una norma consuetudinaria” del derecho internacional y,
por tanto, no resultaría legítima su aplicación retroactiva).
La jurisprudencia se inclina, además, a considerar que la acción civil
derivada de estos delitos es también imprescriptible (v. SCS 14.11.2019,
DJP 40, 59, con comentario favorable de F. J. Parra, quien afirma que esta
imprescriptibilidad corre incluso contra cosa juzgada, para sobrepasar el
fenómeno de la “impunidad institucional”).
ii) Delitos de carácter sexual contra menores de edad: según el art. 94
bis, introducido por la Ley 21.160, de 2019, “No prescribirá la acción pe-
nal respecto de los crímenes y simples delitos descritos y sancionados en
los artículos 141, inciso final, y 142, inciso final, ambos en relación con la
violación; los artículos 150 B y 150 E, ambos en relación con los artículos
361, 362 y 365 bis; los artículos 361, 362, 363, 365 bis, 366, 366 bis, 366
quáter, 366 quinquies, 367, 367 ter; el artículo 411 quáter en relación con
la explotación sexual; y el artículo 433, N° 1, en relación con la violación,
cuando al momento de la perpetración del hecho la víctima fuere menor de
710 Manual de derecho penal chileno - Parte general

edad”. Según la jurisprudencia, esta limitación no es aplicable a los adoles-

centes responsables de esta clase de delitos, por regir para ellos las reglas
especiales de prescripción del art. 5 Ley 20.084 (SCS 13.9.2019, DJP 40, 77,
con comentario crítico de C. Ramos, quien comparte la decisión, pero no su
fundamento); ni tampoco es aplicable a los hechos ocurridos con anteriori-
dad a su establecimiento (SCS 12.2.2019, DJP 40, 111).

b) Paralización del cómputo de la prescripción

Según el art. 260 bis, en los delitos funcionarios de malversación de cau-
dales públicos, fraude, exacciones ilegales, y cohecho a empleados públicos
y funcionarios extranjeros, “el plazo de prescripción de la acción penal em-
pezará a correr desde que el empleado público que intervino en ellos cesare
en su cargo o función”, agregándose que, “sin embargo, si el empleado,
dentro de los seis meses que siguen al cese de su cargo o función, asumiere
uno nuevo con facultades de dirección, supervigilancia o control respecto
del anterior, el plazo de prescripción empezará a correr desde que cesare
en este último”. Este es el fenómeno que en derecho comparado se conoce
bajo el nombre de “suspensión de la prescripción” (Yuseff, 121). Antes de
la reforma de 2019, se había establecido también para los delitos sexuales
cometidos contra menores de edad por la Ley 20.207, de 2007.

C. La prescripción de la acción penal

Conforme al art. 94 CP, la acción penal prescribe: i) respecto de los crí-
menes a que la ley impone pena de presidio, reclusión o relegación perpe-
tuos, en quince años; ii) respecto de los demás crímenes, en diez años; iii)
respecto de los simples delitos, en cinco años; y iv) respecto de las faltas, en
seis meses.
Para establecer ese tiempo, la doctrina mayoritaria estima que debe es-
tarse a la pena prevista en abstracto por la ley, según se desprende de la
expresión “crímenes a que la ley impone pena de”, aunque un sector mino-
ritario afirma que debe estarse a la pena en concreto o, al menos a la cuantía
que resulte de los diferentes grados de desarrollo y participación (Mera,
“Comentario”, 725; y Guzmán D., “Comentario”, 467). Según el art. 94,
cuando la pena señalada al delito sea compuesta, se estará a la privativa
de libertad y si no se impusieren penas privativas de libertad, se estará a la
mayor.
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 711

El tiempo se cuenta desde el momento de la comisión del delito, pero si el

delincuente se ausenta del territorio nacional, el tiempo de la prescripción se
duplica durante el lapso de su ausencia —se cuenta un solo día por cada dos
de ausencia, art. 100—, ampliación que alguna jurisprudencia no considera
obligatoria no es obligatoria tratándose de ausencia por periodos breves
que no entorpecen la tramitación de la causa (SCA Santiago 21.11.2014,
RCP 42, N.º 1, 355).

a) Momento en que comienza a correr la prescripción en casos especiales

La ley solo señala que la prescripción correrá desde el momento de la
ejecución del delito, que normalmente coincide con el de su consumación.
Tratándose de los delitos de mera actividad o formales, es decir, aquellos
respecto de los cuáles la ley se satisface con la indicación de una acción o de
una omisión, por no requerirse la producción de un determinado resultado,
el momento de su comisión y consumación simultánea será aquél en que se
ejecuta la acción prohibida, o en el que el agente debía ejecutar la acción
debida. Pero se discute cuándo sería el momento en que empieza a correr la
prescripción en los delitos materiales o de resultado, siendo dominante la
doctrina que estima también que aquí la consumación, esto es, la realización
material de la conducta y demás elementos descritos en el tipo penal que se
trate, incluyendo la producción del resultado, es el momento en que empie-
za a correr la prescripción (Yuseff, 79). Las doctrinas subjetivistas basadas
en la teoría de la acción final sostienen que el tiempo de la prescripción se
cuenta desde que cesa la actividad del agente, con independencia del mo-
mento en que se produce el resultado, lo que es contrario al texto legal, pues
los delitos se cometen solo cuando se realizan todos sus elementos típicos
(v. el punto de vista finalista en Cury PG, 801; Balmaceda, “Prescripción”,
115). En todo caso, cuando el delito queda en grado de tentativa o frustra-
ción, la prescripción correrá desde el momento en que cese la actividad del
delincuente, como en los delitos de mera actividad.
Para los casos en que el delito sea permanente, según la doctrina y juris-
prudencia dominantes, la prescripción empieza a correr solo desde el térmi-
no del estado antijurídico esto es, “desde el día que se realiza el último de
los hechos delictuosos que integran la figura” (Vargas V., Extinción, 148; v.
también SCS 24.10.2019, DJP 40, 87). Lo mismo debe decirse si se trata de
un delito habitual, donde la prescripción corre desde el último acto inde-
pendientemente punible, debiendo todos los hechos que componen la ha-
bitualidad considerarse conjuntamente (SCA Concepción 11.5.2018, DJP
89). En cambio, en los delitos instantáneos de efectos permanentes, no ha
712 Manual de derecho penal chileno - Parte general

de considerarse la duración del efecto cuya modificación o alteración no

depende del autor, sino solo ha de estarse al momento en que se realizó el
delito, según si es de mera actividad o resultado. Lo mismo aplica al caso del
agotamiento del delito, donde la consecución del objetivo, finalidad o pro-
vecho ulterior a la consumación no determina el tiempo de la prescripción,
aun cuando dicho agotamiento pueda considerarse delictivo para terceros
no responsables del delito principal, como sucede en el caso de la falsifi-
cación de instrumento público y su uso malicioso, arts. 194 y 196 (SCS
11.7.2016, RCP 43, N.º 4, 95, con nota favorable de G. Ovalle). Tratándose
de delitos continuados o de emprendimiento, puesto que su reunión en una
sola figura delictiva resulta de una ficción doctrinal o legal que beneficia al
reo, debe considerarse la prescripción de cada delito que los constituyen por
separado.
La prescripción corre para todos los responsables por igual, incluyendo
el autor mediato, salvo para el encubridor, cuya actuación posterior al de-
lito fija para él solo el momento en que comienza a correr su prescripción
(Guzmán D., “Comentario”, 472).

b) Interrupción y suspensión de la prescripción

Conforme al art. 96 CP, la prescripción de la acción penal “se interrum-
pe, perdiéndose el tiempo trascurrido, siempre que el delincuente comete
nuevamente crimen o simple delito, y se suspende desde que el procedimien-
to se dirige contra él”. Para que esta interrupción o suspensión operen es
requisito sine qua non que no haya transcurrido previamente todo el plazo
de prescripción correspondiente al delito que se trate, de modo que delitos
o investigaciones posteriores no pueden hacer renacer una prescripción que
ya ha producido sus efectos de pleno de derecho (Novoa PG II, 405).
La interrupción de la prescripción se produce desde el momento de la
comisión del nuevo crimen o simple delito, pero es necesario que ello se
encuentre acreditado por sentencia firme y ejecutoriada para hacerla valer
contra el imputado (Cortés, “Reiteración”, 66). No obstante, nada impide
que esa sentencia condenatoria sea la misma que declara la interrupción
(SCS 9.4.2019, DJP 40, 101).
En cuanto a la suspensión, nuestra regulación parece extraña en el dere-
cho comparado, donde la actividad persecutora no tiene, por regla general,
el efecto de detener el tiempo de la prescripción (Cabezas, “Estudio”, 26).
Según nuestra jurisprudencia mayoritaria, tratándose de acciones penales
públicas, la prescripción se suspende no solo con la formalización de la
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 713

investigación (art. 233 a) CPP), sino también con la citación a la audien-

cia respectiva, la presentación del requerimiento a efectos de realizar un
procedimiento monitorio, o la interposición de una querella contra perso-
nas determinadas e incluso de una denuncia admitida a tramitación (SSCS
8.1.2015, RCP 42, N.º 2, 193, con nota reprobatoria de C. Cabezas, por
estimar que esta interpretación deja, de facto, sin aplicación el art. 233 a)
CPP; y 30.3.2016, RCP 43, N.º 2, 211, con nota reprobatoria de M. Reyes,
para quien es necesaria la formalización de la investigación para suspender
el término de la prescripción que corre a su favor. O. o., Reyes y Oyharçabal,
175, aprobando el fallo citado y sus efectos tanto en el antiguo como en
el nuevo proceso penal: la prescripción se suspende desde que se dirige la
investigación en contra del imputado, sin necesidad de actividad formal
de procesamiento, formalización, denuncia, querella o apertura de oficio.
Respecto del sistema procesal anterior, considerando la admisión a trámite
suficiente para suspender la prescripción, v. SCA Santiago 9.10.2019, DJP
40, con nota de R. Cruz. V. también SCA San Miguel 14.1.2013, RChDCP
2, N.º 2, 179, con nota aprobatoria de R. González-Fuente, donde en un
delito de giro doloso de cheques se sostiene que la suspensión comienza con
la interposición de la querella y no con los procedimientos civiles previos).
El código procedimental modifica lo dispuesto en el art. 96 CP, pero
sin corregir el error de confundir interrupción con suspensión, al declarar
expresamente que “la prescripción de la acción penal continuará corriendo
como si nunca se hubiere interrumpido” tras la comunicación de la deci-
sión de no perseverar del art. 248 c) CPP, sin exigir el curso de tres años de
paralización. Luego, de conformidad con el juego de lo señalado en ambas
disposiciones, la legislación actual prevé tres casos en que el tiempo de la
prescripción continúa corriendo en favor del imputado, como si nunca se
hubiese suspendido, a saber: i) cuando se paraliza la persecución por tres
años, por cualquier causa, p. ej., un sobreseimiento temporal; ii) cuando el
proceso termina sin condenarle (p. ej., con un sobreseimiento definitivo); y
iii) cuando se comunica la decisión de no perseverar.
Respecto de la paralización de la persecución por tres años, se ha seña-
lado que el art. 96 establece una regla absoluta que solo atiende al tiempo
de paralización de la prosecución del procedimiento, sin importar los moti-
vos que pudieran originarlas y sin hacer excepción alguna: basta cualquier
entorpecimiento fáctico en la tramitación, incluyendo la tardanza en dictar
sentencia o la paralización de las investigaciones iniciadas por el Ministerio
Público, aunque nunca se hubiesen judicializado (SSCS 11.4.2013, GJ 394,
174; 29.12.2016, DJP, 112; y 12.10.2016, RCP 44, N.º 1, 100, con nota
aprobatoria de J. P. Donoso, respectivamente). Además, se afirma que al
714 Manual de derecho penal chileno - Parte general

momento de transcurrir los tres años de paralización, beneficiaría al reo

tanto la eximente completa de prescripción como la media prescripción del
art. 103, si ha transcurrido al menos la mitad del tiempo requerido para ello
(Díaz C., “Prescripción”, 867).

D. Prescripción de la pena
a) Tiempo de la prescripción
Mientras la medida del tiempo de prescripción de la acción penal ha de
hacerse con relación a la pena señalada en abstracto por la ley al delito,
tratándose de la prescripción de la pena, ésta se refiere únicamente a las
“impuestas por sentencia ejecutoria”, y prescriben, según su art. 97: i) las
de presidio, reclusión y relegación perpetuos, en quince años; ii) las demás
penas de crímenes, en diez años; iii) las de simples delitos, en cinco años; y
iv) las de faltas, en seis meses. Pero, hay que insistir aquí, para evitar con-
fusiones, que la calificación que hace el art. 97 es de las penas concretas
impuestas, no de los delitos: así, si un simple delito es penado con la sanción
de prisión mayor de 41 días, por concedérsele al condenado una rebaja de
grados, la pena concreta impuesta es una de falta y ni de simple delito y, por
tanto, prescribe en seis meses (SCS 27.8.2014, RCP 41, N.º 4, 2014, 143,
con nota aprobatoria de C. Cabezas).
La forma mecánica en que la ley ha reiterado el tiempo de la prescripción
de la acción penal en la de las penas impuestas, puede llevar a la absurda
situación de que una pena impuesta a un partícipe del delito pueda prescri-
bir antes que la acción penal con relación a otro; y viceversa: que la acción
penal prescriba antes que el cumplimiento efectivo de una pena impuesta (la
llamada pena del torpe, Guzmán D., “Comentario”, 477).

b) Forma de contar el tiempo

La prescripción de la pena “comenzará a correr desde la fecha de la sen-
tencia de término o desde el quebrantamiento de la condena, si hubiere ésta
principiado a cumplirse” (art. 98).
No se presentan en este caso problemas especiales con relación a la natu-
raleza del delito cometido, sino solo respecto a la determinación de cuándo
una sentencia es de término, cuestión suficientemente resuelta: es “la que no
admite recurso legal capaz de revocarla o modificarla”, con independencia
de su notificación, es decir, la que se encuentra ejecutoriada (Del Río DP
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 715

II, 385); y SCS 3.9.2014, RCP 41, N.º 4, 2014, 137, con nota crítica de C.
Ramos, citando a favor de considerar la fecha de la sentencia de término la
de su dictación a Etcheberry DP II, 259).
Tratándose de un quebrantamiento de condena, la fecha se cuenta desde
el día en que se produce, pero para determinar el tiempo de la prescrip-
ción se ha de descontar de la condena impuesta el tiempo servido antes del
quebrantamiento.
En todo caso, también se aplica aquí el aumento del tiempo en caso de
ausencia del país del condenado.

c) Interrupción de la prescripción de la pena

La prescripción de la pena se interrumpe por la misma razón que lo hace
la de la acción penal, esto es, “cuando el condenado, durante ella, cometiere
nuevamente crimen o simple delito, sin perjuicio de que comience a correr
otra vez” (art. 99).
La interrupción de la prescripción produce el efecto de borrar el tiempo
transcurrido con anterioridad a ella y dar inicio a un nuevo plazo, comen-
zando a computarse un nuevo plazo desde el nuevo crimen o simple delito
(Vargas V., Extinción, 154; y Guzmán D., “Comentario”, 472). Sin embar-
go, para romper la presunción de inocencia e interrumpir la prescripción, la
doctrina mayoritaria entiende que ese nuevo crimen o simple delito se debe
establecer en una sentencia condenatoria firme (Mera, “Comentario”, 729).

E. Disposiciones comunes a ambas clases de prescripción

Como señalan los arts. 101 y 102, “tanto la prescripción de la acción
penal como la de la pena corren a favor y en contra de toda clase de per-
sonas”, y “será declarada de oficio por el tribunal aun cuando el reo no la
alegue, con tal que se halle presente en el juicio”.
En cuanto a las inhabilidades legales provenientes de crimen o simple
delito, el art. 105 señala que ellas “solo durarán el tiempo requerido para
prescribir la pena, computado de la manera que se dispone en los arts. 98,
99 y 100”, con excepción de “las inhabilidades para el ejercicio de los de-
rechos políticos”.
Respecto a la llamada “media prescripción”, v. Cap. 12, 1. § 4. G.)
716 Manual de derecho penal chileno - Parte general

§ 6. Excusas legales absolutorias

Las excusas absolutorias son causales para prescindir de la pena, aunque
el delito esté íntegro en sus ingredientes de tipicidad, injusto y culpabilidad,
si está presente una determinada característica personal del responsable que
la ley considera al efecto, de modo que los restantes responsables no pueden
beneficiarse de ella. Por ello, la doctrina alemana prefiere hablar de causas
personales de exclusión o anulación de la pena (Kindhäuser AT, 58).
El ejemplo más característico de excusa absolutoria es el art. 489, con-
forme al cual quedan impunes por los hurtos, defraudaciones o daños que
recíprocamente se causaren determinadas personas unidas por el matrimo-
nio o parentesco. El carácter político-criminal de esta disposición, que se
basaba en una idea de vida en familia como si fuera una comunidad de
bienes ha ido perdiendo fuerza en la vida social, al punto que en un solo
año (2010) sufrió dos modificaciones de acuerdo a las actuales valoraciones
de la vida en común: se eliminó de la excusa los daños que se causen los
cónyuges entre sí y los hurtos y estafas de que sean víctima los mayores de
60 años.
Tampoco es infrecuente que, con el propósito de prevenir el daño que
causaría el delito, la ley extinga la responsabilidad criminal, aunque el de-
lito esté consumado, siempre que no esté agotado y que ello se deba a la
voluntad libre del delincuente (Etcheberry DP II, 69). Ello ocurre, p. ej., en
la disolución del alzamiento antes de las intimaciones o a consecuencia de
ellas (art. 129); revocación del castigo arbitrario antes de su imposición (art.
153); reintegro antes de la exigencia de la cuenta (arts. 233 y 235); y pago,
con los intereses corrientes y las costas, del cheque girado en descubierto
(art. 22 Ley de Cuentas Corrientes Bancarias y Cheques)

§ 7. Arrepentimiento eficaz

El arrepentimiento eficaz también es una defensa no exculpatoria basada
en una conducta posterior del responsable, que puede ser considera una ex-
cusa legal absolutoria, pero con la característica específica de hacerse frente
a la autoridad. En el Código, ello se contempla para los hechos colectivos,
como el desistimiento en la proposición y la conspiración (art. 8) y la re-
velación de la asociación ilícita antes de cometer delitos (art. 295). Por su
parte, el art. 63 del DL 211 establece que están exentas de pena por el delito
de acuerdo de precios o zonas de mercado, “aquellas personas que primero
 Jean Pierre Matus Acuña - M.ª Cecilia Ramírez Guzmán 717

hayan aportado a la Fiscalía Nacional Económica antecedentes” para su

descubrimiento.
Como defensa incompleta, ahora aparece también en los nuevos arts.
260 quáter, para los delitos de corrupción de empleados público y 411
sexies para los delitos de tráfico de migrantes y trata de personas; en los
arts. 395 y 407 CPP, para los delitos de robo y hurto; en el art. 22 Ley
20.000, para los delitos de tráfico ilícito de estupefacientes, comprendiendo
no solo la delación de hechos propios y colectivos pasados, sino también
la que permite evitar hechos futuros; y en el art. 33 Ley 19.913, para los
delitos de lavado de activos.
En un futuro mediato, cuando el sistema procesal acusatorio se consoli-
de, es posible que se llegue a una solución uniforme como la del art. 63 DL
211 para todos los casos de cooperación eficaz que importen la participa-
ción del cooperador como testigo de cargo en los juicios e investigaciones
contra sus antiguos copartícipes, sea a través de una regla procesal que va-
lide los acuerdos entre fiscales y defensores o mediante sucesivas reformas a
las leyes penales que establecen delitos de participación necesaria o donde,
empíricamente, su comisión supone la participación en hechos colectivos.

§ 8. Pena natural

Según el brocardo infelicitas fati excusat, el destino desgraciado podría
fundar una defensa que permitiría tomar en cuenta la llamada pena natural
o poena naturalis que castigó al delincuente (la producción de un mal grave
para sí mismo o su familia como efecto de la comisión de un delito en el
que no se tenía previsto causarlo): “ante el conductor imprudente que, en la
colisión con un árbol, ocasiona la muerte de su mujer y de sus hijos, ¿qué
puede añadir de razonable el derecho penal?” (Politoff, “Mesura”, 125. O.
o. Guzmán D. “La pena”, 15). En el derecho comparado, esta defensa se
reconoce expresamente en el § 60 StGB, al disponer que “el tribunal puede
prescindir de pena cuando las consecuencias del hecho que el autor ha sufri-
do son de tal gravedad que la imposición de una pena sería manifiestamente
equivocada”.
Sobre la base de estas consideraciones sería posible estimar la pena natu-
ral en nuestro sistema como una defensa no exculpatoria incompleta, parti-
cularmente en hechos imprudentes, que pueda ser invocada en el momento
de la determinación de la pena para solicitar su rebaja y obtener salidas
alternativas al proceso o penas sustitutivas. Así, se habría otorgado una
718 Manual de derecho penal chileno - Parte general

suspensión condicional del procedimiento a un padre que dejó a su hijo

encerrado en un auto, producto de lo cual falleció por la falta de oxígeno y
la elevada temperatura de su interior (La Tercera, 21.9.2019).
Sin embargo, debe rechazarse la pretensión de establecer una analogía
entre el sufrimiento de la pena natural y el cumplimiento de una condena
(art. 93 N.º 2) que conduzca a una absolución plena, como si la poena natu-
ralis fuese un equivalente funcional de la dimensión fáctica de la pena legal-
mente establecida, incluso en casos en que la víctima de un delito de manejo
en estado de ebriedad con resultado de muerte fuese la propia hija del con-
denado (Bobadilla, 581, citando las SSCA Arica 14.8.2019 y 23.12.2019).

§ 9. Extinción y transmisión de la responsabilidad

penal de la persona jurídica
La responsabilidad penal de la persona jurídica se extingue, por regla
general, en virtud de las mismas circunstancias que las aplicables a las per-
sonas naturales, de acuerdo con el art. 93 CP. Sin embargo, la Ley 20.393
establece reglas especiales para los casos de la “muerte del sujeto”, deno-
minadas para estos efectos, “transmisión de la responsabilidad penal de la
persona jurídica”, a través de la cual se regulan los casos de transformación,
fusión, absorción, división o disolución voluntaria de la entidad responsa-
ble de los delitos sobre los que versa la referida ley.
Así, en los casos de transformación, fusión, absorción, división o diso-
lución de común acuerdo o voluntaria de la persona jurídica responsable
de delito, su responsabilidad derivada “de los delitos cometidos con ante-
rioridad a la ocurrencia de alguno de dichos actos se transmitirá a la o las
personas jurídicas resultantes de los mismos, si las hubiere”. Si se ha im-
puesto pena de multa, “la resultante responderá por el total de la cuantía”,
pero, si ha dividido “las personas jurídicas resultantes serán solidariamente
responsables de su pago”. Si la disolución es de común acuerdo “la multa se
transmitirá a los socios y partícipes en el capital, quienes responderán hasta
el límite del valor de la cuota de liquidación que se les hubiere asignado”.
Tratándose de cualquiera otra pena, el juez valorará su conveniencia, consi-
derando, sobre todo, “a la continuidad sustancial de los medios materiales
y humanos y a la actividad desarrollada” (Art. 18 Ley 20.393).
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