Hipoteca y Otros - Meza Barros

Manual de Derecho Civil Capítulo II 55
CONTRATOS ACCESORIOS
O DE GARANTIA
1. IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL
82. El derecho de prenda general de los acreedores.–

El deudor que se obliga compromete la integridad de su
patrimonio. Los acreedores pueden perseguir la ejecución
de sus créditos sobre todos los bienes del deudor, presen-
tes o futuros, raíces o muebles, exceptuados los inembar-
gables (art. 2465)10.
La ejecución recae sobre los bienes presentes, esto es,
los que pertenecen al deudor al tiempo de obligarse. Pero
tales bienes no quedan definitivamente comprometidos; res-
ponden de las obligaciones contraídas mientras permanez-
can en el patrimonio del deudor.
Los bienes que el deudor ha enajenado escapan a la per-
secución de los acreedores, salvo que éstos, por medio del
ejercicio de la acción adecuada, logren reintegrarlos al pa-
trimonio del enajenante.
En compensación, la ejecución recae también sobre los
bienes futuros, o sea, aquellos que el deudor adquiera des-
pués de que contrajo la obligación.
En suma, los acreedores pueden perseguir el pago de
sus créditos en el patrimonio todo del deudor, tal como está
constituido al tiempo de la ejecución.
10 Véase “De las obligaciones”, Nº 279 y sgtes.
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56 Ramón Meza Barros
83. Imperfecciones del derecho de prenda general.–

Resulta de lo expuesto que el derecho de prenda general
no brinda a los acreedores sino una garantía relativa; “vale
exactamente lo que vale el patrimonio del deudor”11.
El deudor que se obliga no abdica de la facultad de dis-
poner de sus bienes, ni de contraer nuevas obligaciones. En
principio, los acreedores no tienen derecho para interve-
nir en la gestión patrimonial del deudor.
El acreedor –de credere, creditum– cree en la buena fe del
deudor, confía en su lealtad para cumplir los compromisos
que contrae en su favor.
De este modo, el patrimonio del deudor puede experi-
mentar alternativas, sea por la enajenación de bienes, sea
por el hecho de contraer nuevas obligaciones.
El derecho de prenda general, en resumen, constituye
una garantía para los acreedores en la medida de la solven-
cia del deudor.
84. Derechos auxiliares del acreedor.– Tienen los acree-

dores vital interés en que no se menoscabe el patrimonio
del deudor, en términos que hagan ilusoria la garantía de
la prenda general.
Como lógica consecuencia de este interés, la ley dota a
los acreedores de un conjunto de recursos para velar por
la integridad del patrimonio del deudor con miras a la rea-
lización ulterior de los bienes que lo integren.
Tal es la razón de ser y la finalidad que persigue el con-
junto de derechos denominados derechos auxiliares del
acreedor12.
11 Josserand, “Cours de droit positif français”, t. II, Nº 650.

12 Véase “De las obligaciones”, Nº 444 y sgtes.
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Con las medidas conservativas o de precaución preten-

den los acreedores impedir que los bienes del deudor se
menoscaben, deterioren o enajenen.
La acción oblicua o subrogatoria tiende a incrementar
el patrimonio del deudor, mediante el ejercicio de derechos
suyos, que éste negligentemente deja de ejercitar.
Por medio de la acción pauliana o revocatoria, tratan
los acreedores de reintegrar al patrimonio del deudor bie-
nes que éste hizo salir fraudulentamente, provocando su
insolvencia o acrecentando una insolvencia anterior.
85. Las garantías.– Los riesgos que para el acreedor sig-

nifica la insolvencia del deudor se aminoran cuando ha te-
nido la precaución de obtener adecuadas garantías.
Las garantías encaminadas a asegurar el cumplimiento
de las obligaciones pueden revestir variadas formas.
Las más importantes garantías obedecen a la denomi-
nación genérica de cauciones. El art. 46 las define y expre-
sa que caución es “cualquiera obligación que se contrae
para la seguridad de otra obligación propia o ajena”. La
disposición señala como ejemplos la fianza, la prenda y la
hipoteca.
Pero las garantías pueden adoptar muchas otras formas.
a) Constituye una importantísima garantía la solidari-
dad pasiva, puesto que permite al acreedor reclamar el pago
íntegro de su crédito de cada uno de los varios deudores.
b) La cláusula penal es otra importante garantía y co-
rresponde estrictamente al concepto de caución que seña-
la la definición del art. 46. Por la cláusula penal se estipula
que el deudor o un tercero pagarán una pena en caso de
no cumplirse la obligación principal o de retardarse el cum-
plimiento.
El razonable temor de incurrir en la pena inducirá al
deudor a cumplir fielmente la obligación; si la pena se la
impone un tercero, cuenta el acreedor, además, con los bie-

nes de éste para hacerla efectiva.
c) La anticresis “es otra garantía por la que se entrega
al acreedor un bien raíz para que se pague con sus frutos.
d) Especial mención merece el derecho legal de reten-
ción que, como indica su nombre, autoriza a una persona
para conservar en su poder un bien que debe restituir,
mientras no se efectúen determinadas prestaciones en su
favor.
Esta enumeración no comprende todas las garantías, todavía se pue-
den señalar las siguientes:
a) La indivisibilidad de pago de que trata el Nº 3º del art. 1526 es
una eficaz garantía para el acreedor. El causante y su acreedor convie-
nen que la obligación pueda reclamarse íntegramente a los herederos;
a falta de tal estipulación, cada heredero deberá pagar la deuda a pro-
rrata de su cuota hereditaria.
b) Las arras dadas en prenda de la celebración del contrato, que
otorgan a las partes la facultad de retractarse, perdiendo las arras el con-
tratante que las dio, y el que las recibió, restituyéndolas dobladas, cons-
tituyen igualmente una garantía.
86. Garantías personales y reales.– Las garantías pueden

dividirse en dos grandes grupos: personales y reales.
a) Las garantías personales se caracterizan porque el
acreedor dispone de otro patrimonio, además del patrimo-
nio del deudor, para perseguir el cumplimiento de la obli-
gación.
En la fianza, típica garantía de esta índole, el acreedor
puede ejecutar su crédito en el patrimonio del deudor prin-
cipal y del fiador. Dispone, puede decirse, de dos derechos
de prenda general.
El fiador es un deudor subsidiario; goza del beneficio
de excusión para exigir que el acreedor persiga primera-
mente al principal deudor. Por esto, más eficaz como ga-
rantía que la fianza es la solidaridad pasiva.
Frente al acreedor, el deudor solidario es un deudor di-

recto; no goza del beneficio de excusión y el acreedor, por
lo tanto, puede demandar el pago total de su crédito a cual-
quiera de los deudores solidarios, indistintamente.
La cláusula penal es, también, una garantía personal.
Si se constituye por el propio deudor, inducirá a éste a cum-
plir para no incurrir en la pena. Cuando la pena se le im-
pone a un tercero, pone un nuevo patrimonio al alcance
del acreedor y tiene un notable parentesco con la fianza.
Las garantías personales alejan la posibilidad de que el
acreedor quede impago; no le perjudica la insolvencia del
deudor mientras permanezcan solventes los demás obligados.
b) Pero más eficaces son las garantías reales. Se carac-
terizan porque afectan determinados bienes al cumplimien-
to de la obligación. Las garantías reales más importantes y
típicas son la prenda y la hipoteca.
Esta garantías –la prenda y la hipoteca– otorgan al acree-
dor dos inestimables ventajas: el derecho de persecución y
el de pago preferente.
Los bienes hipotecados y empeñados no escapan a la
persecución del acreedor por el hecho de que salgan del
patrimonio del deudor. Puede perseguir estos bienes en
manos de quienquiera que los posea y a cualquier título que
los haya adquirido (arts. 2393 y 2428).
Por otra parte, ya los persiga en poder del deudor o de
un tercero, el acreedor prendario o hipotecario goza de la
ventaja de pagarse con tales bienes con preferencia a otros
acreedores.
También constituye una garantía real el derecho legal
de retención, asimilado a la prenda o la hipoteca, según la
naturaleza de los bienes sobre que recae.
La anticresis es una garantía real sui géneris porque no
otorga al acreedor los derechos de persecución y de prefe-
rencia.
87. Las preferencias.– Las preferencias, en el amplio

sentido de la palabra, constituyen evidentemente una ga-
rantía para el acreedor. Es una clara ventaja para el acree-
dor la facultad de pagarse de su crédito con anterioridad a
otros acreedores, especialmente cuando los bienes del deu-
dor son insuficientes para satisfacerlos a todos.
Es necesario observar que las preferencias, en nuestro
derecho, en principio, tienen un carácter personal; no pa-
san contra terceros (arts. 2473 y 2486).
Se exceptúan la prenda y la hipoteca: la preferencia que
otorgan conserva su vigor aunque los bienes salgan del pa-
trimonio del deudor. Pero ésta es una consecuencia del ca-
rácter real de los derechos de prenda e hipoteca.
Los privilegios pasan excepcionalmente contra terceros.
a) Pasa contra terceros el privilegio de cuarta clase contra el pro-
pietario de un piso o departamento por expensas comunes porque “si-
gue siempre al dominio de su piso o departamento” (art. 5º de la Ley
Nº 6.071).
b) Pasa igualmente contra terceros el privilegio de primera clase del
Fisco en contra del deudor de impuesto a la renta que cesa en sus activi-
dades por venta, cesión o traspaso de sus bienes, negocio o industria. El
adquirente es obligado a pagar los impuestos y a su respecto el crédito
es también privilegiado (art. 71 del Código Tributario, D.F.L. 190 de 25
de marzo de 1960).
2. LA FIANZA
88. Concepto.– Define el art. 2335 el contrato de fian-

za: “La fianza es una obligación accesoria, en virtud de la
cual una o más personas responden de una obligación aje-
na, comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en
todo o parte, si el deudor principal no la cumple”.
La fianza no es una “obligación” sino que un “contra-
to” accesorio que se celebra entre acreedor y fiador. La ne-
cesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la obli-

gación, total o parcialmente, en subsidio del deudor prin-
cipal, es el efecto propio y fundamental de este contrato13.
El art. 2336 parece contradecir abiertamente que la fianza es siem-

pre un contrato y justificar que el Código haya preferido calificarla de
“obligación accesoria”.
Dispone el art. 2336 que “la fianza puede ser convencional, legal o
judicial” y añade que “la primera es constituida por contrato, la segun-
da es ordenada por la ley, la tercera por decreto de juez”; sería un con-
trato solamente la fianza convencional.
Pero no existe tal contradicción; la fianza es siempre un contrato.
Puede ser convencional, legal o judicial el origen de la obligación de pro-
curarse un fiador. El deudor puede resultar obligado a proporcionar un
fiador como consecuencia de una convención, de un mandato de la ley
o de una orden judicial.
1. Caracteres del contrato de fianza
89. Enunciación.– El contrato de fianza, dentro de la cla-

sificación de los contratos, presenta los caracteres siguien-
tes: es generalmente consensual, unilateral, gratuito y
accesorio.
90. La fianza es un contrato consensual.– La fianza es

un contrato generalmente consensual, esto es, se perfeccio-
na por el solo consentimiento de las partes14.
Sin embargo, el contrato de fianza suele ser solemne.
13 Merece notarse que no se incurriría en este error en el Proyecto
de 1853. El art. 2499 de dicho Proyecto expresaba que la fianza es “un

contrato accesorio”.
14 Códigos modernos, como el alemán (art. 766) y el suizo (art. 493),
exigen para la validez de la fianza que conste por escrito. Es curioso no-
tar que el mismo criterio adoptaba el Proyecto de 1853 (art. 1504).
a) La fianza que deben rendir los tutores y curadores

para que se discierna el cargo debe constituirse por escri-
tura pública (art. 855 del C. de P. Civil).
b) La fianza mercantil “deberá otorgarse por escrito, y
sin esta circunstancia será de ningún valor ni efecto”
(art. 820 del C. de Comercio).
c) El aval, especie de fianza, por medio de la cual un
tercero se obliga solidariamente al pago de una letra de
cambio o de un pagaré. La sola firma en el anverso de la
letra o pagaré, o de su hoja de prolongación, en su caso,
constituye aval, a menos que esa firma sea del girador (el
que emite la letra) o del librado (el obligado al pago). Ar-
tículo 46 de la Ley Nº 18.092.
d) La fianza que se rinda para garantizar la libertad pro-
visional de los procesados debe constituirse por escritura
pública, o por un acta firmada ante el juez por el procesa-
do y el fiador (art. 369 del C. de P. Penal).
91. La fianza es un contrato unilateral.– La fianza es un

contrato unilateral porque sólo una parte se obliga para con
la otra que no contrae ninguna obligación.
De la propia definición del art. 2335 se desprende que
quien se obliga es el fiador para con el acreedor a cumplir
la obligación, en todo o parte, si no la cumple el principal
deudor.
El deudor es extraño al contrato. Así se explica la regla
del art. 2345: “Se puede afianzar sin orden y aun sin noti-
cia y contra la voluntad del principal deudor”.
No se da en la práctica el caso que una persona afiance a otra sin
su conocimiento y menos contra su voluntad. El fiador no interviene sino
a petición del deudor, a menudo apremiante, para procurarse un crédi-
to que no obtendría sin esta caución. Pero, no obstante que al deudor
quepa la iniciativa de buscar un fiador, permanece extraño al contrato
de fianza.
La fianza sería bilateral si el acreedor se obligara a pa-

gar una remuneración al fiador por el servicio que le pres-
ta. Pero, en tal caso, la fianza degenera en otro contrato:
un contrato de seguro.
92. La fianza es un contrato gratuito.– Tiene el contra-

to por objeto sólo la utilidad de una de las partes, sufrien-
do el gravamen únicamente el fiador.
Se dice que la gratuidad no es de la esencia de la fian-
za; nada impide que el fiador estipule una equitativa remu-
neración por el riesgo a que se expone de tener que
satisfacer la obligación en lugar del deudor.
El art. 2341 dispone: “El fiador puede estipular con el
deudor una remuneración pecuniaria por el servicio que
le presta”15.
Aunque gratuita, la fianza no importa una donación. El
art. 1397 dispone que “no hace donación a un tercero el
que a favor de éste se constituye fiador”; tampoco dona “el
que exonera de sus obligaciones al fiador, o remite una
prenda o hipoteca, mientras está solvente el deudor”.
Pese a su carácter gratuito y de que no reporta ningún be-
neficio, el fiador responde de la culpa leve. El art. 2351 le im-
pone esta responsabilidad: “El fiador es responsable hasta de
la culpa leve en todas las prestaciones a que fuere obligado”.
15 El fiador puede recibir remuneración del acreedor o del deudor;
si es remunerado por el acreedor, el contrato presenta los caracteres del

seguro; remunerado por el deudor, el contrato conserva su carácter de
fianza.
Otro ejemplo de fiador remunerado, lo encontramos en las opera-
ciones bancarias. Los bancos, en conformidad a las normas sobre inter-
mediación financiera (por ejemplo, en la apertura de una carta crédito
stand by), afianzan a un deudor, cobrándole lo que se llama una “comi-
sión”, que no es otra cosa que la remuneración del fiador.
93. La fianza es un contrato accesorio.– Sin duda que

la circunstancia de ser un contrato accesorio es la caracte-
rística más saliente de la fianza.
Su finalidad es procurar al acreedor una garantía y su-
pone necesariamente una obligación principal a que acce-
da. La suerte de la fianza está íntimamente ligada a la suerte
de la obligación principal.
Se siguen de este carácter accesorio de la fianza nume-
rosas e importantes consecuencias.
a) Extinguida la obligación principal se extingue igual-
mente la fianza (art. 2381).
Así, la nulidad de la obligación principal acarrea la nu-
lidad de la fianza; si la obligación principal sucumbe por
una acción de nulidad, la fianza se desplomará con ella
“como la yedra con el muro que la sostiene”16.
La regla sufre excepción cuando la nulidad proviene de
la relativa incapacidad del deudor principal. Desde luego,
el fiador no puede invocar la nulidad (art. 2354). Tampo-
co podrá, a menudo, aprovecharse del pronuncimiento de
la nulidad, declarada a instancias del incapaz.
El legislador considera que el fiador que cauciona la
deuda de un incapaz entiende precisamente garantizar
al acreedor el riesgo a que le expone la incapacidad del
deudor.
Parece un contrasentido que, anulada la obligación principal, pue-

da subsistir la fianza.
Recuérdese que la declaración de nulidad, en razón de la incapaci-
dad del obligado, suele dejar subsistente una obligación natural. Cada
vez que esto ocurra, la obligación natural servirá de sostén a la fianza.
16 Baudry-Lacantinerie, “Traité théorique et pratique de droit civil”,
t. IX, Nº 950.
b) Otra consecuencia importante es la facultad del fia-

dor de oponer al acreedor todas las excepciones que deri-
van de la naturaleza de la obligación principal.
c) Una tercera consecuencia del carácter accesorio de
la fianza es que la obligación del fiador no puede ser más
gravosa que la del deudor principal.
Esta consecuencia merece un mayor comentario.
94. El fiador no puede obligarse a más que el deudor

principal.– No puede el fiador obligarse a más y en térmi-
nos más gravosos que el principal deudor.
El art. 2343 previene que “el fiador no puede obligarse a
más de lo que debe el deudor principal, pero puede obligarse
a menos”. Y el art. 2344 añade que “el fiador no puede obli-
garse en términos más gravosos que el principal deudor”;
“pero puede obligarse en términos menos gravosos”.
Se comprende que el fiador pueda obligarse a menos que el deu-

dor. Puede el acreedor estar seguro de la solvencia del deudor hasta cierto
límite y exigirle un fiador si la obligación excede de dicho límite.
Pero en cuanto la obligación del fiador excediera de la del princi-
pal deudor, ella misma se convierte en una obligación principal y el fia-
dor dejaría de ser un deudor subsidiario en el exceso.
La obligación del fiador puede ser mayor o más gravo-

sa en cuanto a la cantidad o cuantía, al tiempo, al lugar, a
la condición, al modo, a la pena impuesta para el caso de
incumplimiento.
a) La obligación del fiador excederá relativamente a la
cuantía si se obliga a pagar una suma mayor que el deudor;
si la obligación principal no produce intereses y el fiador
se obliga a pagarlos; si debe pagar intereses más elevados
que el deudor.
b) En cuanto al tiempo, la obligación del fiador será más
gravosa si se obliga pura y simplemente y la obligación del
deudor es a plazo o si el plazo para la obligación del fiador

es menor.
c) En lo tocante al lugar, la obligación del fiador será
más gravosa si, mientras el deudor se obligó a pagar en
su domicilio, el fiador debe hacerlo en el domicilio del
acreedor.
d) Será más gravosa en cuanto a la condición, si la obli-
gación del deudor es condicional y pura y simple la obliga-
ción del fiador.
e) Más gravosa en cuanto al modo es la obligación del
fiador que se obliga a pagar en un determinado tipo de
moneda, mientras el deudor no tiene tal limitación.
f) Por fin, en cuanto a la pena, la obligación del fiador
será más gravosa si se sujeta a una pena que no afecta al
deudor o al pago de una pena superior.
El art. 2344 dispone que la obligación del fiador no pue-
de ser más gravosa “no sólo con respecto a la cuantía sino
al tiempo, al lugar, a la condición o al modo del pago, o a
la pena impuesta por la inejecución del contrato a que ac-
ceda la fianza”.
La fianza que, en el hecho, es más gravosa que la obli-
gación principal, no adolece de nulidad; la ley ha señalado
una sanción diversa: la fianza que excede bajo cualquiera
de los respectos indicados a la obligación del deudor, “de-
berá reducirse a los términos de la obligación principal”
(art. 2344, inc. 3º).
El art. 2344 concluye: “En caso de duda se adoptará la
interpretación más favorable a la conformidad de las dos
obligaciones principal y accesoria” (art. 2344, inc. 4º).
95. El fiador puede obligarse en términos más eficaces.–

Pese a que el fiador no puede obligarse en forma más gra-
vosa, puede quedar obligado más eficazmente.
El art. 2344, inc. 2º, dispone: “Podrá, sin embargo, obli-

garse de un modo más eficaz, por ejemplo, con una hipo-
teca, aunque la obligación principal no la tenga”.
En cuanto a la calidad del vínculo, el fiador puede es-
tar más estrecha y duramente obligado. La hipoteca o la
prenda que constituya no hacen más amplia o gravosa su
obligación; solamente la hacen más intensa o eficaz.
96. Modalidades de la fianza.– La fianza admite modali-

dades. El art. 2340 dispone: “La fianza puede otorgarse hasta
o desde día cierto, o bajo condición suspensiva o resolutoria”.
La obligación del fiador estará sujeta a modalidad, ade-
más, cuando lo esté la del principal obligado. Las modali-
dades de la obligación principal pasan a la fianza, como
consecuencia de que el fiador no puede obligarse en for-
ma más gravosa que el deudor.
97. Fianza a favor del fiador.– La fianza puede constituir-

se en favor del fiador. El fiador, en otros términos, puede te-
ner un fiador, un subfiador. El art. 2335, inc. 2º, dispone: “La
fianza puede constituirse no sólo a favor del deudor princi-
pal, sino de otro fiador”.
En general, el subfiador está sometido a las mismas dis-
posiciones que el fiador; a su respecto, éste es considerado
como deudor principal.
2. Clasificaciones de la fianza
98. Enunciación.– La fianza puede ser legal, judicial y

convencional; personal e hipotecaria o prendaria; limitada
o ilimitada; simple y solidaria.
99. Fianza convencional, legal y judicial.– La clasifi-

cación no se refiere al origen de la obligación del fiador
–que es invariablemente convencional–, sino al origen de

la obligación del deudor principal de rendir fianza, de pro-
curarse un fiador.
a) Como ejemplos de fianza legal pueden citarse la que
están obligados a rendir los poseedores provisorios (art. 89),
los tutores y curadores (arts. 374 y 376), los usufructuarios
(arts. 775 y 777).
b) Por lo que toca a la fianza judicial, debe dejarse en
claro que el juez, para ordenar su constitución, debe apo-
yarse en un texto expreso de la ley. Tal es el caso de los pro-
pietarios fiduciarios (art. 775), del dueño de la obra ruinosa
(art. 932), de los albaceas (arts. 1292 y 1313)17.
La fianza legal y la fianza judicial se rigen, en general,
por las mismas reglas que la convencional. El art. 2336,
inc. 3º, previene: “La fianza legal y la judicial se sujetan a
las mismas reglas que la convencional, salvo en cuanto la
ley que la exige o el Código de Enjuiciamiento disponga
otra cosa”.
Dos diferencias importantes pueden anotarse:
a) Si la fianza es legal o judicial, puede sustituirse a ella
una prenda o hipoteca, aun contra la voluntad del acreedor.
El art. 2337 prescribe: “El obligado a rendir una fianza
no puede sustituir a ella una hipoteca o prenda, o recípro-
camente, contra la voluntad del acreedor. Si la fianza es exi-
gida por ley o decreto de juez, puede substituirse a ella una
prenda o hipoteca suficiente”18.
17 Véanse, además, los arts. 6º, 279, 298, 299, 475 y 774 del C. de P.
Civil; 81, Nº 2º, y 308 del C. Penal; 357 y siguientes del C. de P. Penal.
Véanse, aun, los arts. 153 y 171 del C. Civil.
18 El art. 57 del Decreto con Fuerza de Ley Nº 251, de 30 de mar-
zo de 1960, que creó el Banco del Estado, dispone que en los casos de
fianzas judiciales o que las leyes exijan para desempeñar un cargo pú-
b) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no

goza del beneficio de excusión (art. 2358, Nº 4º).
100. Fianza personal e hipotecaria o prendaria.– Fian-

za personal es aquella en que el fiador simplemente obliga
a todos sus bienes, indistintamente, al cumplimiento de la
obligación, y fianza hipotecaria o prendaria es aquella en
que, además, constituye una prenda o hipoteca.
En la fianza personal, el acreedor dispone de dos accio-
nes personales –contra el deudor principal y contra el fia-
dor– para perseguir el pago de su crédito en los bienes de
uno y otro, con excepción de los inembargables.
Cuando la fianza es hipotecaria o prendaria, dispone el
acreedor, todavía, de una acción real contra el fiador, que
le permite pagarse preferentemente con los bienes hipote-
cados o empeñados.
El art. 2430, inc. 3º, establece que “la fianza se llama hi-
potecaria cuando el fiador se obliga con hipoteca” y añade
el inc. 3º que “la fianza hipotecaria está sujeta en cuanto a
la acción personal a las reglas de la simple fianza”. A contra-
rio sensu, en cuanto a la acción real, se aplicarán las reglas
de la hipoteca o prenda.
Si el acreedor ejercita contra el fiador la acción real,
debe tenerse presente:
a) que no podrá oponer el fiador el beneficio de excu-
sión (arts. 2429, inc. 1º, y 2430, inc. 2º);
b) que la indivisibilidad de la prenda y de la hipoteca
impedirá igualmente a los fiadores invocar el beneficio de
división (arts. 1526, Nº 1º, 2405 y 2408).
blico o para cualquiera otra responsabilidad fiscal, se admitirá como

garantía equivalente el depósito de bonos hipotecarios, por la canti-
dad de la fianza.
101. Fianza limitada e ilimitada.– La fianza es definida

o limitada cuando en el contrato se determinan las obliga-
ciones concretas que el fiador toma sobre sí o cuando se
limita a una cantidad fija de dinero.
Es indefinida o ilimitada la fianza cuando no se deter-
minan las obligaciones que garantiza el fiador o la cuantía
de su responsabilidad.
a) Cuando la fianza se limita en cuanto a la cantidad,
lógicamente responde el fiador sólo hasta la suma conveni-
da y no más.
El art. 2367, inc. 3º, dispone: “El fiador que inequívoca-
mente haya limitado su responsabilidad a una suma o cuo-
ta determinada, no será responsable sino hasta concurrencia
de dicha suma o cuota”.
Del mismo modo, limitada la fianza a determinadas obli-
gaciones, no se extiende a otras obligaciones diversas.
b) Si la fianza es ilimitada, sin embargo, tiene un lími-
te; no se extiende a más que la obligación principal
(arts. 2343 y 2344).
Ha precisado el legislador la extensión de la fianza que
no se encuentra limitada en su cuantía: “La fianza no se pre-
sume, ni debe extenderse a más que el tenor de lo expre-
so; pero se supone comprender todos los accesorios de la
deuda, como los intereses, las costas judiciales del primer
requerimiento hecho al principal deudor, las de la intima-
ción que en consecuencia se hiciere al fiador, y todas las
posteriores a esta intimación; pero no las causadas en el
tiempo intermedio entre el primer requerimiento y la inti-
mación antedicha” (art. 2347).
El fiador, en consecuencia, está obligado: a) al pago del
capital de la obligación; b) a pagar los intereses; c) al pago
de las costas.
No responde el fiador de las costas producidas entre el
requerimiento del deudor y la intimación que a él se haga;
en vista de la falta de pago del deudor, el acreedor pudo

dirigirse inmediatamente en contra del fiador y ahorrarse
tales costas.
102. Fianza simple y solidaria.– Los acreedores, ávidos

de garantía, a menudo no se contentan con la simple fian-
za; exigen que el fiador se obligue solidariamente.
La estipulación de la solidaridad en la fianza produce
como efecto fundamental privar al fiador del beneficio de
excusión. Tal estipulación es, en efecto, una enérgica renun-
cia de tal beneficio.
En caso de ser varios los fiadores, como consecuencia
de la solidaridad, quedarán igualmente privados del bene-
ficio de división.
Suele estipularse que una persona se obligue como fia-
dor y codeudor solidario; en tal evento regirán las reglas
de las obligaciones solidarias.
La estipulación no es ociosa, sin embargo, porque deja
claramente establecida, de antemano, la falta de interés del
codeudor en la obligación.
El art. 1522 dispone que el codeudor que no tiene in-
terés en el negocio, en sus relaciones con los demás codeu-
dores, se considera como un fiador.
Frente al acreedor, es un codeudor solidario; ante los
codeudores, es un fiador.
3. Requisitos del contrato de fianza
103. Enunciación.– La fianza debe reunir los requisi-

tos de todo contrato: consentimiento, capacidad, objeto y
causa.
Como consecuencia de su carácter accesorio, la fianza
requiere, además, la existencia de una obligación principal.
104. El consentimiento en la fianza.– La fianza es regu-

larmente un contrato consensual, que se perfecciona por
el solo consentimiento de las partes.
La ley no se contenta, sin embargo, con un consenti-
miento tácito. El art. 2347 establece que “la fianza no se pre-
sume, ni debe extenderse a más qué el tenor de lo expreso”.
La fianza impone al fiador graves responsabilidades.
Quien afianza paga, dice un adagio19. Su derecho para que
se le reembolse lo pagado resulta ilusorio, a menudo, debi-
do a la insolvencia del deudor.
Por este motivo, la ley ha exigido que el consentimien-
to del fiador debe ser expreso. La fianza no puede resultar
de un simple consejo o recomendación, de ningún acto eje-
cutado por el fiador, por significativo que sea de su inten-
ción de obligarse como tal.
Solamente la voluntad del fiador debe manifestarse de
un modo expreso; la voluntad del acreedor puede ser táci-
ta, conforme al derecho común. Al decir que la fianza no
se presume, evidentemente el legislador ha dictado una nor-
ma relativa a la persona que se obliga como fiador.
En cuanto a la prueba, la fianza está sujeta a las reglas
generales. Una fianza estipulada verbalmente no podrá
probarse por testigos si excediere de la cantidad de dos
unidades tributarias, a falta de un principio de prueba por
escrito.
105. Capacidad del fiador.– El art. 2350 dispone, en su

inc. 1º, que “el obligado a prestar fianza debe dar un fia-
dor capaz de obligarse como tal”.
19 “Constitúyete fiador y te pondrás al borde de la ruina”, decía una
inscripción del oráculo de Delfos.

Por su parte, el artículo 2342 del Código Civil dispone:

“las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tu-
tela o curaduría, sólo podrán obligarse como fiadores en
conformidad a lo prevenido en los títulos De la patria potes-
tad y De la administración de los tutores y curadores. Si el mari-
do o la mujer, casados en régimen de sociedad conyugal
quisieren obligarse como fiadores, se observarán las reglas
dadas en el título De la sociedad conyugal.”
a) En los títulos referidos solamente se consignan reglas
especiales relativas a la condiciones en que pueden obligarse
como fiadores los pupilos.
Para obligarse el pupilo como fiador, con arreglo a lo
dispuesto en el art. 404, se requiere: a) que medie una pre-
via autorización judicial; b) que la fianza se otorgue en fa-
vor del cónyuge, de un descendiente o ascendiente legítimo
o natural; y c) que se invoque una “causa urgente y grave”.
b) La fianza, como los demás actos que otorgue el hijo
de familia, deben ser autorizados o ratificados por el padre
(art. 254).
La fianza obliga directamente al padre y subsidiariamen-
te al hijo, hasta concurrencia del beneficio que reporte. La
responsabilidad del hijo es remota porque la fianza es por
su naturaleza gratuita; no reporta beneficio al fiador, con
excepción de la fianza remunerada.
c) La mujer casada en régimen de sociedad conyu-
gal, necesita autorización del marido o del juez en sub-
sidio.
En conformidad al art. 1751 del Código Civil, toda deu-
da contraída por la mujer con mandato general o especial
del marido, es, respecto de terceros, deuda del marido y,
por consiguiente, de la sociedad conyugal; y el acreedor no
podrá perseguir el pago de esta deuda sobre los bienes pro-
pios de la mujer, sino sólo sobre los bienes de la sociedad y
sobre los bienes propios del marido.
Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre,

regirá lo dispuesto en el artículo 2151, esto es, no obliga res-
pecto de terceros al mandante, sino sólo sus bienes propios.
Por último, por aplicación a contrario sensu del inciso se-
gundo del art. 1751, y 137 (modificados por la Ley Nº 18.802)
entendemos que la mujer casada que afianza una obligación,
sin autorización del marido, sólo obliga los bienes a que se
refieren los artículos 150, 166 y 167 todos del Código Civil.
En efecto, el art. 1751 se remite al art. 2151 para el caso que
la mujer exceda la autorización del marido, estableciendo
una sanción particular, distinta de la nulidad. El artículo 137
dispone, a su turno, que los actos y contratos de la mujer ca-
sada en sociedad conyugal, sólo la obligan en los bienes que
administre en conformidad a los artículos 150, 166 y 167. Al-
guna doctrina agrega, que deben incluirse también entre es-
tos bienes, a los contemplados en el art. 1724 del Código Civil
(Rodríguez Grez, Pablo, “Regímenes Patrimoniales”. Edito-
rial Jurídica de Chile, 1996, pág. 81).
d) Hoy día la ley también impone limitaciones respec-
to del marido.
El artículo 1749 del Código Civil dispone que si el ma-
rido se constituye avalista, codeudor solidario, fiador u otor-
ga cualquiera otra caución respecto de obligaciones
contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios.
Para obligar los bienes de la sociedad conyugal, requie-
re autorización de la mujer, la que deberá ser específica y
otorgada por escrito, o por escritura pública si el acto exi-
giere esta solemnidad, o interviniendo expresa y directa-
mente de cualquier modo en el mismo. Podrá prestarse en
todo caso por medio de mandato especial que conste por
escrito o por escritura pública según el caso.
La autorización a que se refiere el citado artículo po-
drá ser suplida por el juez, con conocimiento de causa y ci-
tación de la mujer, si ésta la negare sin justo motivo. Podrá
asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedi-

mento de la mujer, como el de menor edad, demencia, au-
sencia real o aparente u otro, y de la demora se siguiere
perjuicio. Pero no podrá suplirse dicha autorización si la
mujer se opusiere a la donación de los bienes sociales.
e) En conformidad a la Ley Nº 19.335, art. 3º, que agre-
gó el art. 1792-3 al Código Civil (que creó el régimen de
participación en los gananciales), ninguno de los cónyuges
podrá otorgar cauciones personales a obligaciones de ter-
ceros, sin el consentimiento del otro cónyuge, cuando se
ha pactado ese régimen patrimonial en el matrimonio. Si
se hace, el acto adolece de nulidad relativa (art. 1792-4 del
Código Civil).
f) La mujer separada de bienes, o la divorciada a per-
petuidad, puede obligarse como fiadora sin limitaciones. Lo
mismo ocurre con la mujer que actúa en ejercicio de su pa-
trimonio reservado, en conformidad al art. 150 del Código
Civil.
106. Objeto de la fianza.– La obligación principal pue-

de ser de dar, hacer o no hacer; pero la obligación del fia-
dor será siempre de dar y, todavía, de dar una suma de
dinero.
El art. 2343, inc. 2º, expresa que el fiador “puede obli-
garse a pagar una suma de dinero en lugar de otra cosa de
valor igual o mayor”; y añade que “la obligación de pagar
una cosa que no sea dinero en lugar de otra cosa o de una
suma de dinero, no constituye fianza” (inc. 4º).
Si la obligación afianzada es de hacer, el fiador no se
obliga a ejecutar el hecho en lugar del deudor; garantiza
únicamente el pago de los perjuicios que la infracción aca-
rree al acreedor.
La obligación de no hacer se resuelve en la de indem-
nizar perjuicios si el deudor la contraviene y no puede
deshacerse lo hecho. La fianza de una obligación de esta

especie no hace responsable al fiador, tampoco, sino de
estos perjuicios derivados del incumplimiento.
El art. 2343, inc. 3º, dispone: “Afianzando un hecho aje-
no [positivo o negativo] se afianza sólo la indemnización
en que el hecho por su inejecución se resuelva”.
107. La causa en la fianza.– ¿Cuál es la causa de la obli-

gación del fiador?
Puede responderse a esta interrogante que, en la fian-
za gratuita, la causa de la obligación del fiador se encuen-
tra en su liberalidad, en su deseo de servir; en la fianza
remunerada, la causa se encontraría en la remuneración
ofrecida al fiador.
En suma, gratuita o remunerada, la causa de la obliga-
ción del fiador debería buscarse en sus relaciones con el
deudor principal.
Pero, de inmediato, surgen estas dos objeciones: a) el
deudor es extraño al contrato de fianza; y b) como extra-
ño que es, el deudor permanecerá, a veces, ignorante de
los motivos que induzcan al fiador a obligarse.
Como la fianza es un contrato que se celebra entre
acreedor y fiador, la causa ofrecería la curiosa peculiaridad
de no formar parte del acuerdo de voluntades de los con-
tratantes –acreedor y fiador– y constituiría un elemento ex-
traño al contrato.
La obligación del fiador para con el acreedor se encon-
traría separada de su causa; sería una obligación abstracta.
Como es lógico, los anticausalistas están de plácemes.
No se comprende que si la causa es un elemento indis-
pensable, sea un factor extraño al contrato y sin influen-
cia en él.
La causa, el motivo que induce al fiador a obligarse, se
confunde con el consentimiento.
108. Existencia de una obligación principal.– Como con-

secuencia de su carácter accesorio, la fianza requiere una
obligación principal a que acceda.
a) La obligación a que accede la fianza puede ser civil
o natural (art. 2338).
Tiene la fianza de obligaciones naturales la peculiaridad
de que el fiador no goza del beneficio de excusión ni del
beneficio de reembolso20.
b) La obligación garantizada puede ser pura y simple o
sujeta a modalidad. “Puede afianzarse no sólo una obliga-
ción pura y simple, sino condicional y a plazo” (art. 2339,
inc. 1º).
Las modalidades de la obligación principal se comuni-
can a la fianza21.
c) Se puede, en fin, afianzar obligaciones presentes y
futuras.
109. Fianza de obligaciones futuras.– El art. 2339 auto-

riza la constitución de una fianza para garantía de una obli-
gación futura y reglamenta sus consecuencias.
De este modo, la fianza puede otorgarse con anteriori-
dad a la constitución de la obligación principal.
Parece este aserto ser contrario al carácter accesorio de
la fianza; pero lo que caracteriza el contrato accesorio no
es que no pueda “existir” sin una obligación principal, sino
que no pueda “subsistir” sin ella22.
La fianza de obligaciones futuras otorga al que afianza
la facultad de retractarse, mientras no llegue a existir la obli-
gación principal. El art. 2339 dispone que “en este caso po-
20 Véase “De las obligaciones”, Nº 76.

21 Véase Nº 93.
22 Véase el t. I, Nº 11.
drá el fiador retractarse mientras la obligación principal no

exista”.
La facultad de retractarse, concedida al fiador, no se justifica. Sin

duda que, mientras no exista obligación principal, no hay fianza; el fia-
dor de una obligación futura no resultará obligado, sino cuando se per-
feccione la obligación principal.
Pero la verdad es que la fianza de una deuda futura es una obliga-
ción condicional, sujeta a la condición de existir la deuda; y es evidente
que una persona condicionalmente obligada no puede retractarse antes
del cumplimiento de la condición23.
Pero la facultad de retractarse el fiador tiene una im-

portante limitación. Pese a la retractación, queda “respon-
sable al acreedor y a terceros de buena fe, como el
mandante en el caso del art. 2173” (art. 2339).
En suma, para liberarse de toda responsabilidad, el fia-
dor debe dar aviso de su retractación.
4. Obligación de rendir fianza y

calidades del fiador
110. Personas obligadas a rendir fianza.– El fiador se

obliga siempre en virtud de su libre declaración de volun-
tad; nadie puede estar obligado jamás a constituirse fiador
si no consiente en ello. Pero el deudor suele verse en la
necesidad de procurar un fiador a su acreedor, a petición
de éste.
a) Está obligado a rendir fianza “el deudor que lo haya
estipulado” (art. 2348, Nº 1º).
23 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. XXI, Nº 950.

El deudor que se obligó a proporcionar un fiador debe

cumplir lo pactado24.
b) Debe rendir fianza “el deudor cuyas facultades dis-
minuyan en términos de poner en peligro manifiesto el
cumplimiento de su obligación” (art. 2348, Nº 2º).
Por facultades del deudor se entiende su poder de pago,
su capacidad económica. El juez aprecia soberanamente las
circunstancias que hagan manifiesto el peligro de que el
acreedor no sea satisfecho de su crédito.
c) Es obligado a prestar fianza “el deudor de quien haya
motivo de temer que se ausente del territorio del Estado
con ánimo de establecerse en otra parte, mientras no deje
bienes suficientes para la seguridad de sus obligaciones”
(art. 2348, Nº 3º).
Es menester, por consiguiente, que concurran los si-
guientes requisitos copulativos: a) temor de que el deudor
se ausente del país; b) ánimo de permanecer en el extran-
jero; y c) que no deje en el país bienes bastantes.
d) Por último, está obligado a rendir fianza el deudor
cuyo fiador se torna insolvente. El art. 2349 dispone: “Siem-
pre que el fiador dado por el deudor cayere en insolven-
cia, será obligado el deudor a prestar nueva fianza”.
La fianza de un insolvente no procura al acreedor nin-
guna garantía; por este motivo el deudor debe dar un nue-
vo fiador25.
24 La obligación del deudor es de hacer; en el hecho, sin embargo,

para reclamar su cumplimiento, el acreedor tiene sólo el derecho que
le confiere el Nº 1º del art. 1553; que se apremie al deudor para la eje-
cución del hecho convenido.
25 Es curioso anotar que Bello siguió en su Proyecto de 1853 un cri-
terio radicalmente contrario: “Si se hace insolvente el fiador, no es obli-

gado el deudor a prestar nueva fianza” (art. 2514).
111. Calidades que debe reunir el fiador.– El deudor

que está obligado a proporcionar un fiador, no puede dar
uno cualquiera.
Las calidades que debe reunir el fiador se refieren a su
capacidad, a su solvencia y a su domicilio.
El art. 2350 dispone: “El obligado a prestar fianza debe
dar un fiador capaz de obligarse como tal, que tenga bie-
nes más que suficientes para hacerla efectiva, y que esté do-
miciliado o elija domicilio dentro de la jurisdicción de la
respectiva Corte de Apelaciones”.
En cuanto a la capacidad del fiador, se trató anterior-
mente26. Ahora corresponde examinar los requisitos relati-
vos a su solvencia y domicilio.
112. Solvencia del fiador.– La solvencia del fiador con-

siste, de acuerdo con el art. 2350, en que “tenga bienes más
que suficientes” para hacer efectiva la fianza.
Pero la ley no ha querido dar al juez un poder entera-
mente discrecional y ha fijado las bases según las cuales
debe estimar la solvencia.
a) Desde luego, por regla general, para apreciar la sol-
vencia del fiador, sólo se considerarán sus bienes raíces. El
art. 2350, inc. 2º, dispone que “para calificar la suficiencia
de los bienes, sólo se tomarán en cuenta los inmuebles, ex-
cepto en materia comercial o cuando la deuda afianzada
es módica”.
Es ésta una reminiscencia del viejo adagio res mobilis res
vilis, carente por completo de significado actual.
b) Pero no todos los inmuebles pueden ser tomados en
cuenta.
26 Véase el Nº 105.
1. No se tomarán en cuenta los inmuebles situados fue-

ra del territorio del Estado. Deben estar situados los bienes
raíces en cualquier parte del territorio nacional, por lejana
que sea27.
2. No se considerarán, tampoco, los bienes sujetos a hi-
potecas gravosas. Será gravosa la hipoteca de un valor con-
siderable, en relación con el que tenga la finca; será gravosa,
asimismo, cuando lo sean las condiciones de la obligación
caucionada.
Como los acreedores hipotecarios gozan del derecho de
pagarse preferentemente, las fincas fuertemente gravadas
constituyen una garantía puramente nominal para otros
acreedores.
3. Se excluyen igualmente los inmuebles sujetos a con-
diciones resolutorias.
La existencia de una condición resolutoria expone al fia-
dor a perder sus derechos y con ello desaparecería la ex-
pectativa del acreedor de pagarse con los bienes afectos a
tal condición. Tal es el caso del inmueble por cuya compra
deba el fiador un saldo de precio, en que la condición con-
siste en que no se pague dicho saldo.
4. No se tomarán en consideración los inmuebles em-
bargados. La enajenación por el acreedor de bienes ya em-
bargados por otros acreedores es siempre engorrosa.
5. Tampoco se toman en cuenta los inmuebles litigio-
sos. Para estos efectos deben considerarse litigiosos no sólo
los bienes que son actualmente materia de un litigio, sino
también aquellos cuyos títulos adolezcan de defectos que
hagan prever un litigio.
27 Los Códigos francés e italiano, con mejor acuerdo, se limitan a

expresar que los bienes no deben estar tan alejados que se haga gravosa
su persecución.
Puesto que se trata de establecer los bienes con que el

fiador puede contar con certeza, tanto da que el litigio esté
iniciado o que sea inminente.
6. El art. 2350 concluye: “Si el fiador estuviere recarga-
do de deudas que pongan en peligro aun los inmuebles no
hipotecados a ellas, tampoco se contará con éstos”.
El fiador, en tal caso, por el gran volumen de su pasivo,
no es solvente.
113. Domicilio del fiador.– El fiador debe tener o seña-

lar domicilio dentro del territorio jurisdiccional de la “res-
pectiva” Corte de Apelaciones.
El domicilio está íntimamente relacionado con el lugar
en que debe cumplirse la obligación y, por consiguiente, el
fiador debe estar domiciliado o fijar domicilio en la juris-
dicción de la Corte de Apelaciones del lugar del pago. Esta
es, razonablemente, la Corte “respectiva”.
5. Efectos de la fianza
114. División de la materia.– Los efectos de la fianza de-

ben enfocarse desde un triple punto de vista:
1. Efectos de la fianza entre el acreedor y el fiador;
2. Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor; y
3. Efectos de la fianza entre los cofiadores.
Tratan de estas materias, respectivamente, los párra-
fos 2º, 3º y 4º del Título XXXVI.
1) Efectos entre acreedor y fiador
115. Distinción.– Los efectos de la fianza entre acree-

dor y fiador deben considerarse en dos momentos: antes y
después que el primero reconvenga al segundo.
Los efectos de la fianza anteriores a la reconvención del

fiador se refieren a la facultad de éste de pagar la deuda y
de exigir que el acreedor, desde que se haga exigible la obli-
gación, proceda contra el principal deudor.
Los efectos posteriores dicen relación con los medios
de defensa con que cuenta el fiador.
116. Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deu-

da.– El art. 2353 dispone: “El fiador podrá hacer el pago de
la deuda, aun antes de ser reconvenido por el acreedor, en
todos los casos en que pudiere hacerlo el deudor principal”.
El fiador puede, por cierto, cumplir la obligación que
se ha hecho exigible. Podrá también cumplir la obligación
a plazo, mientras se encuentre pendiente, cada vez que se
trate de un término establecido en beneficio del deudor
que, por lo mismo, puede renunciar.
Pero el fiador que paga antes del vencimiento del plazo
debe esperar que se cumpla para ejercitar contra el deudor la
acción para el reembolso de lo que pagó anticipadamente.
El art. 2373 consagra esta justa solución: “El fiador que
pagó antes de expirar el plazo de la obligación principal,
no podrá reconvenir al deudor, sino después de expirado
el plazo”.
Del pago anticipado que el fiador verifique pueden se-
guirse consecuencias perjudiciales para el deudor. La pre-
cipitación del fiador puede privar al deudor de la
oportunidad de oponer excepciones personales suyas y de-
terminar que el deudor pague la deuda ya satisfecha por el
fiador.
Por esto el fiador debe dar aviso al deudor antes de efec-
tuar el pago. La omisión del aviso produce importantes con-
secuencias:
a) El deudor puede oponer al fiador todas las excep-
ciones que pudo oponer al acreedor (art. 2377, inc. 1º);
b) Pierde el fiador el derecho para que se le reembol-

se, si el deudor paga la deuda ignorando que el fiador la
había satisfecho (art. 2377, inc. 2º).
117. Facultad del fiador de exigir que se proceda con-

tra el deudor.– Cuando se hace exigible la obligación prin-
cipal, el fiador esperará, regularmente, que el acreedor
tome la iniciativa. Pero la ley le autoriza, sin esperar que el
acreedor le reconvenga, para exigir que se proceda de in-
mediato contra el deudor principal.
El art. 2356 dispone: “Aunque el fiador no sea reconve-
nido, podrá requerir al acreedor, desde que sea exigible la
deuda, para que proceda contra el deudor principal”.
De este modo, el fiador puede poner fin a un estado
de incertidumbre acerca de su responsabilidad y evitar que
la negligencia del acreedor deje transcurrir el tiempo sin
perseguir al deudor, con riesgo de que éste caiga en insol-
vencia, perjudicando su acción de reembolso.
Por este motivo, si requerido por el fiador, el acreedor
omite perseguir al deudor, “no será responsable el fiador
por la insolvencia del deudor principal, sobrevenida durante
el retardo” (art. 2356).
En otros términos, la insolvencia sobreviniente del deu-
dor pone fin a la responsabilidad del fiador.
118. Iniciativa del acreedor.– Puede el acreedor per-

seguir al fiador desde que la obligación se hace exigible;
no es menester que primeramente persiga al deudor prin-
cipal.
La definición del art. 2335 establece que el fiador se
obliga a cumplir en todo o parte la obligación, “si el deu-
dor principal no la cumple”. Pero, en verdad, la obligación
del fiador no es condicional, subordinada al evento futuro
e incierto de que el mismo deudor no la satisfaga. El bene-
ficio de excusión o de orden de que goza el fiador no im-

porta que el acreedor deba necesariamente perseguir pri-
mero al deudor; es facultativo para el fiador oponerlo y sólo
en caso de que lo invoque, el acreedor debe accionar pri-
meramente contra el deudor principal.
La definición del art. 2335 contiene en germen el be-
neficio de excusión; además, deja en claro que si el deu-
dor paga, el fiador no tiene ninguna obligación.
119. Defensas del fiador.– Rotas las hostilidades entre

acreedor y fiador, procede examinar cómo éste puede de-
fenderse.
Las defensas del fiador consisten en:
a) el beneficio de excusión;
b) el beneficio de división;
c) la excepción de subrogación; y
d) excepciones reales y personales.
a) Beneficio de excusión
120. Concepto.– La naturaleza misma de la fianza justi-
fica el beneficio de excusión. Sin duda que el fiador no ig-
nora que se expone a pagar por el deudor; pero el solo
hecho de que se obligue prueba que se forja la ilusión de
que el deudor ejecutará cumplidamente la prestación de-
bida.
Su buena voluntad merece una protección: que no se
le persiga en sus bienes sino en defecto del deudor. El
art. 2357 dispone: “El fiador reconvenido goza del beneficio
de excusión, en virtud del cual podrá exigir que antes de pro-
ceder contra él se persiga la deuda en los bienes del deu-
dor principal, y en las hipotecas o prendas prestadas por
éste para la seguridad de la misma deuda”.
La disposición pone de manifiesto que el beneficio de

excusión es facultativo para el fiador: “podrá exigir” que se
persiga primero al deudor o abstenerse de hacerlo.
121. Casos en que el acreedor es obligado a practicar

la excusión.– Es facultativo para el fiador oponer el benefi-
cio de excusión. Sin embargo, en ciertos casos, el acreedor
está obligado a practicar la excusión, como requisito pre-
vio indispensable para proceder contra el fiador.
a) En primer lugar, deberá el acreedor practicar la ex-
cusión cuando así se haya estipulado expresamente.
b) En segundo lugar, se entenderá que el acreedor es
obligado a la excusión cuando el fiador, expresa e inequívo-
camente, “no se hubiere obligado a pagar sino lo que el
acreedor no pudiere obtener del deudor” (art. 2365, inc. 2º).
Como el fiador ha limitado su responsabilidad a lo que
no pueda obtenerse del deudor, es lógico que el acreedor
deba perseguir primero a éste.
Obligándose de esta manera, el fiador no es responsa-
ble de la insolvencia del deudor, con tal que concurran las
circunstancias siguientes: a) que el acreedor haya tenido
medios suficientes para hacerse pagar; y b) que haya sido
negligente en servirse de ellos.
Para que se entienda que el acreedor ha tenido medios
suficientes será menester que disponga de acción contra el
deudor y que éste tenga bienes en cantidad bastante.
122. Requisitos del beneficio de excusión.– Los requi-

sitos que hacen procedente el beneficio de excusión son
tres, a saber:
a) que el fiador no esté privado del beneficio;
b) que lo oponga en tiempo oportuno; y
c) que señale al acreedor bienes del deudor para per-
seguir el cumplimiento de la obligación.
123. Casos en que el fiador no goza del beneficio de

excusión.– El beneficio de excusión es de la naturaleza de
la fianza; puede el fiador, en consecuencia, estar privado de
este beneficio sin que por ello resulte ineficaz el contrato
o degenere en un contrato diverso.
a) No goza del beneficio de excusión el fiador que lo
ha renunciado expresamente (art. 2358, Nº 1º).
El art. 2360 deja en claro que “por la renuncia del fia-
dor principal no se entenderá que renuncia el subfiador”.
Aunque la ley establece que la renuncia debe ser expre-
sa, podría ser tácita si el fiador no invoca el beneficio en
tiempo oportuno.
b) Tampoco goza del beneficio el fiador que se ha obli-
gado solidariamente. Para disponer del beneficio de excu-
sión es menester “que el fiador no se haya obligado como
codeudor solidario” (art. 2358, Nº 2º).
En sus relaciones con el acreedor, el fiador y codeudor
solidario es un codeudor. En sus relaciones con el deudor
o deudores, es un fiador (art. 1522).
c) No goza del beneficio de excusión el fiador de una
obligación natural; es preciso “que la obligación principal
produzca acción” (art. 2358, Nº 3º).
Se comprende que es absurdo que el fiador pueda exi-
gir al acreedor que persiga primeramente al deudor con-
tra quien carece de acción.
d) En fin, no dispone del beneficio de excusión el fia-
dor en la fianza judicial; para que goce de esta ventaja es
preciso “que la fianza no haya sido ordenada por el juez”
(art. 2358, Nº 4º).
El fiador debe gozar siempre del beneficio; cualquiera que sea la
clase de fianza de que se trate, siempre su obligación proviene del mis-
mo origen: su libre voluntad.
Por otra parte, no se justifica que el fiador esté privado del benefi-
cio de excusión en la fianza judicial y no en la legal.
124. Oportunidad para oponer el beneficio de excusión.–

El art. 2358, Nº 5º, previene que para gozar del beneficio de
excusión es menester “que se oponga el beneficio luego que
sea requerido el fiador; salvo que el deudor al tiempo del re-
querimiento no tenga bienes y después los adquiera”.
Pero el Código de Procedimiento Civil ha precisado la
oportunidad en que el beneficio de excusión debe invocar-
se. Si se tratare de un juicio ordinario, debe oponerse en
el término para contestar la demanda y constituye una ex-
cepción dilatoria (arts. 303, Nº 5º, y 305); en el juicio eje-
cutivo debe hacerse valer en el escrito de oposición a la
ejecución (arts. 464, Nº 5º, y 465).
Ha consultado el Código de Procedimiento Civil la oportunidad en

que puede oponerse el beneficio de excusión, cuando el deudor adquiere
posteriormente bienes.
En tal caso, sólo podrá oponerse como alegación o defensa; tan
pronto como el fiador tenga conocimiento de haber sobrevenido bie-
nes al deudor (art. 305, inc. 2º).
125. Señalamiento de bienes del deudor.– No puede el

fiador limitarse a exigir al acreedor que se dirija contra el
deudor principal: debe señalar los bienes del deudor en que
debe perseguir primeramente la deuda. El art. 2358, Nº 6º,
exige, como condición del beneficio, “que se señalen al
acreedor los bienes del deudor principal”.
a) No se tomarán en cuenta para la excusión los bienes
que señala el art. 2359, bien por las dificultades de su reali-
zación, bien porque resulta problemático que el acreedor
pueda satisfacerse con ellos.
No se tendrán en cuenta:
1. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado
(art. 2359, Nº 1º);
2. Los bienes embargados o litigiosos, o los créditos de
dudoso o difícil cobro (art. 2359, Nº 2º);
3. Los bienes cuyo dominio está sujeto a una condición

resolutoria (art. 2359, Nº 3º);
4. Los bienes hipotecados a favor de deudas preferen-
tes, en la parte que pareciere necesaria para el pago com-
pleto de éstas (art. 2359, Nº 4º).
b) No es preciso que los bienes sean bastantes para ob-
tener un pago total.
El art. 2364 así lo pone de manifiesto: “Si los bienes ex-
cutidos no produjeren más que un pago parcial de la deu-
da, será, sin embargo, el acreedor obligado a aceptarlo y
no podrá reconvenir al fiador sino por la parte insoluta”.
Pero los bienes excutidos han de ser suficientemente
importantes para que pueda obtenerse un resultado apre-
ciable y serio; de otro modo el beneficio de excusión cons-
tituiría una burla para el acreedor.
126. Costos de la excusión.– Tiene el acreedor derecho

para que el fiador le anticipe los costos de la excusión
(art. 2361, inc. 1º).
No está obligado el fiador a proporcionar de inmedia-
to los fondos, so pena de que se rechace su excepción. El
suministro de los costos no es condición o requisito del be-
neficio de excusión28. Debe el fiador anticipar los gastos
siempre que el acreedor se lo exija.
La razón del anticipo de los gastos es obvia: a) el juicio en
que el acreedor persiga al deudor puede redundar en prove-
cho del fiador, quien se liberará total o parcialmente de la obli-
gación; y b) el fiador no recurrirá al beneficio de excusión con
fines puramente dilatorios, si debe anticipar los gastos.
28 El Código siguió a Pothier y se apartó del Código francés. El

art. 2123 del Código francés exige que el acreedor avance los fondos ne-
cesarios, como requisito para que sea admisible el beneficio.
A falta de acuerdo de las partes, el juez regulará el mon-

to del anticipo, “y nombrará la persona en cuyo poder se
consigne, que podrá ser el acreedor mismo” (art. 2361,
inc. 2º).
El art. 2361 concluye que “si el fiador prefiere hacer la
excusión por sí mismo, dentro de un plazo razonable, será
oído”.
127. El beneficio de excusión procede una vez.– El

art. 2363 establece perentoriamente: “El beneficio de excu-
sión no puede oponerse sino una sola vez”.
El fiador debe señalar todos los bienes del deudor y no
podrá pretender, a pretexto de que la excusión no produ-
jo resultado o los bienes fueron insuficientes, señalar otros
bienes del deudor.
La regla tiene una sola excepción: salvo que los bienes
“hayan sido posteriormente adquiridos por el deudor prin-
cipal” (art. 2363, inc. 2º).
128. El beneficio de excusión en las obligaciones soli-

darias.– El fiador debe señalar para la excusión los bienes
del deudor a quien afianzó.
La regla sufre excepción en las obligaciones solidarias.
El art. 2362 dispone: “Cuando varios deudores principales
se han obligado solidariamente y uno de ellos ha dado fian-
za, el fiador reconvenido tendrá derecho para que se excu-
tan no sólo los bienes de este deudor, sino de sus
codeudores”.
El fiador de uno de los deudores solidarios es conside-
rado, en cierto modo, como fiador de todos.
Existe entre los arts. 2362 y 2373 una notoria antonomia. Mientras
el primero considera al fiador de uno de los varios deudores como fia-
dor de todos, el segundo sólo le da acción de reembolso contra el que
expresamente afianzó.
129. Beneficio de excusión del subfiador.– El subfiador

–fiador del fiador– goza ciertamente del beneficio de ex-
cusión respecto del fiador.
Pero el art. 2366 le otorga el mismo beneficio respecto
del deudor principal: “El subfiador goza del beneficio de ex-
cusión, tanto respecto del fiador como del deudor principal”.
130. Efectos del beneficio de excusión.– Los efectos del

beneficio de excusión se resumen como sigue:
a) Como excepción dilatoria que es, el beneficio de ex-
cusión suspende la entrada a juicio, tanto como el acree-
dor demore en practicar la excusión. Mientras tanto, el
fiador queda liberado de pagar.
b) El acreedor queda obligado a practicar la excusión,
a perseguir al deudor principal. El art. 2365, inc. 1º, pres-
cribe: “Si el acreedor es omiso o negligente en la excusión,
y el deudor cae entre tanto en insolvencia, no será respon-
sable el fiador sino en lo que exceda al valor de lo bienes
que para la excusión hubiere señalado”.
El fiador se libera hasta concurrencia del valor de los
bienes que señaló para la excusión y que el acreedor, por
negligencia suya, dejó escapar.
El fiador, por lo tanto, quedará libre de toda responsa-
bilidad si los bienes excutidos cubrían íntegramente la deu-
da; en caso contrario, su liberación será sólo parcial.
c) Si los bienes excutidos no son suficientes, el acree-
dor deberá resignarse a recibir un pago parcial. Solamente
puede perseguir al fiador por el saldo insoluto (art. 2364).
Supóngase que la obligación ascendía a $ 50.000, que la fianza se
limitó a $ 25.000 y que el acreedor obtuvo el pago de sólo $ 20.000.
Se ha resuelto que el pago debe imputarse a la parte afianzada de
la deuda29 .
29 R. de D. y J., t. VIII, I, pág. 288.

b) Beneficio de división
131. Concepto.– El beneficio de división sólo tiene lu-
gar cuando existe pluralidad de fiadores. Si son varios los
fiadores, “se entenderá dividida la deuda entre ellos por
partes iguales, y no podrá el acreedor exigir a ninguno sino
la cuota que le quepa” (art. 2367).
La responsabilidad de los cofiadores fue solidaria en el Derecho Ro-

mano, hasta que el emperador Adriano introdujo el beneficio de divi-
sión.
El Código alemán, en su art. 769, dispone: “Si hay varios fiadores
por la misma obligación, serán considerados deudores solidarios, aun
cuando no hayan afianzado en común”.
El Código francés, en su art. 2025, proclama a los varios fiadores obli-
gados al total de la deuda; pero el art. 2026 añade que, a menos que ha-
yan renunciado al beneficio de división, podrán exigir que el acreedor
divida previamente su acción y la reduzca a la porción de cada fiador.
La división no se produce, pues, de pleno derecho.
La división de la deuda entre los cofiadores, en nues-

tro Código, se opera de pleno derecho.
Mientras el beneficio de excusión es una excepción dila-
toria, el beneficio de división es una excepción perentoria.
132. Requisitos del beneficio de división.– Para gozar

los fiadores del beneficio de división se requieren las si-
guientes condiciones:
a) que los fiadores “no se hayan obligado solidariamente
al pago” (art. 2367).
La estipulación de la solidaridad es una enérgica renun-
cia al beneficio de división.
b) que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de
una misma deuda.
El art. 2368 dispone expresamente: “La división preve-
nida en el artículo anterior tendrá lugar entre los fiadores
de un mismo deudor y por una misma deuda, aunque se

hayan rendido separadamente las fianzas”.
133. Forma de la división.– Por regla general, la divi-

sión de la deuda entre los fiadores se hace por partes igua-
les o cuotas viriles.
La regla tiene dos excepciones:
a) La división de la deuda se verifica entre los fiadores
solventes.
El art. 2367, inc. 2º, dispone: “La insolvencia de un fia-
dor gravará a los otros; pero no se mirará como insolvente
aquel cuyo subfiador no lo está”.
Como consecuencia, por ejemplo, si son tres los fiado-
res y uno de ellos cae en insolvencia, la deuda se dividirá
entre dos30. La insolvencia determina que se divida la deu-
da entre los solventes y que a éstos corresponda una cuota
mayor.
b) Tampoco se verificará por partes iguales la división
de la deuda cuando alguno de los fiadores haya limitado
su responsabilidad a una determinada suma. El art. 2367
concluye: “El fiador que inequívocamente haya limitado
su responsabilidad a una suma o cuota determinada, no
será responsable sino hasta concurrencia de dicha suma
o cuota”.
La suma o cuota a que ha limitado su responsabilidad
el fiador puede ser menor que la que le correspondería a
consecuencias de la división en partes iguales de la deuda;
los cofiadores, en tal caso, también deberán concurrir con
una cuota mayor.
30 Por ser la obligación de los fiadores simplemente conjunta, no

debió gravarse a los fiadores con la insolvencia de los cofiadores. Véan-
se los arts. 1355 y 1363.
c) Excepción de subrogación
134. Concepto.– El fiador que se obliga tiene ciertamen-
te en cuenta que, si es constreñido a pagar, podrá repetir
contra el deudor. Más aún, con arreglo al art. 1610, Nº 3º,
se subroga en los derechos del acreedor.
Para que el fiador pueda subrogarse eficazmente es me-
nester que el acreedor conserve sus acciones. Perdidas es-
tas acciones, puesto el fiador en la imposibilidad de
subrogarse, queda indefenso para obtener el reembolso de
lo que pagó.
Pues bien, el art. 2381, Nº 2º, dispone que se extingue
la fianza “en cuanto el acreedor por hecho o culpa suya ha
perdido las acciones en que el fiador tenía el derecho de
subrogarse”.
La extinción de la fianza será total o parcial, según las
circunstancias. El art. 2355 señala en qué medida se opera
esta extinción: “Cuando el acreedor ha puesto al fiador en
el caso de no poder subrogarse en sus acciones contra el
deudor principal o contra los otros fiadores, el fiador ten-
drá derecho para que se le rebaje de la demanda del acree-
dor todo lo que dicho fiador hubiera podido obtener del
deudor principal o de los otros fiadores por medio de la
subrogación legal”.
Tal sería el caso del acreedor que remitiera una pren-
da o consintiera en el alzamiento de una hipoteca consti-
tuida por el deudor31.
Mediante la excepción de subrogación, pues, el fiador
puede, según las circunstancias, obtener que se rebaje la
demanda del acreedor y, aun, que se le declare libre de toda
responsabilidad.
31
R. de D. y J., t. XXVII, I, pág. 513.
d) Excepciones reales y personales

135. Concepto y referencia.– Además de las excepcio-
nes señaladas, típicas de la fianza, el fiador puede oponer
al acreedor toda clase de excepciones reales y las persona-
les suyas32.
Se denominan excepciones reales “las inherentes a la
obligación principal” y personales las que provienen de cir-
cunstancias particulares del obligado.
El art. 2354 dispone: “El fiador puede oponer al acreedor
cualesquiera excepciones reales, como las de dolo, violencia
o cosa juzgada; pero no las personales del deudor, como su
incapacidad de obligarse, cesión de bienes, o el derecho que
tenga de no ser privado de lo necesario para subsistir”.
a) Llama la atención que la ley considere excepciones
reales las de dolo o violencia, o mejor dicho, la de nulidad
relativa que provenga de fuerza o dolo.
En verdad, tales excepciones son personales porque la
nulidad sólo puede pedirla la víctima del vicio (art. 1684).
Sin embargo, el fiador puede oponer la excepción de
nulidad fundada en estas causales. El carácter accesorio de
la fianza justifica esta regla excepcional; anulada la obliga-
ción principal, se extingue la fianza.
La solución es diametralmente diversa en las obligaciones solidarias.
Extinguida por la vía de la nulidad la obligación de uno de los deudo-
res solidarios, no hay inconveniente para que subsista la obligación de
los demás.
b) La excepción de cosa juzgada compete al que ha ob-

tenido en el juicio y a todos aquellos a quienes, según la
ley, aprovecha el fallo (art. 177 del C. de P. Civil).
32 Véase “De las obligaciones”, N os 241 y sgtes. En esta parte cabe
sólo referirse a algunas peculiaridades de la fianza.

El fiador, por lo tanto, puede aprovecharse de la cosa

juzgada proveniente del fallo que absuelve al deudor prin-
cipal.
2) Efectos entre el fiador y el deudor
136. Ideas generales.– El fiador que paga no cumple una

obligación propia, en que tenga un personal interés; por
consiguiente, debe ser reembolsado.
Con este objeto dispone, por derecho propio, de una
acción personal contra el deudor; además, la ley le subro-
ga en los derechos del acreedor.
En principio, el fiador no puede accionar contra el deu-
dor, sea ejercitando su acción personal o la acción subro-
gatoria, sino cuando ha pagado.
Sin embargo, en casos excepcionales, la ley acuerda al
fiador un recurso anticipado, justamente para evitarse el
trance de tener que pagar.
Por este motivo, los efectos de la fianza entre deudor y
fiador deben considerarse en dos momentos: antes y des-
pués de verificado el pago.
a) Efectos anteriores al pago

137. Derechos del fiador antes del pago.– Ciertas cir-
cunstancias pueden sobrevenir que inspiren al fiador el jus-
to temor de que no logrará que se le reembolse una vez
efectuado el pago y de que sus acciones con tal objeto re-
sultarán ilusorias.
En tales circunstancias, “el fiador tendrá derecho para
que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione
las resultas de la fianza, o consigne medios de pago”
(art. 2369, inc. 1º).
a) El fiador tiene derecho, en primer término, a que el

deudor obtenga que se le releve de la fianza; no puede re-
levarle él mismo porque es extraño al contrato.
b) Puede, asimismo, exigir que el deudor le caucione
las resultas de la fianza.
La caución puede consistir en una hipoteca, una pren-
da o una fianza. Esta fianza se denomina contrafianza33.
c) Por último, el fiador puede exigir del deudor que
consigne medios suficientes para efectuar el pago.
¿Quién elige entre las medidas indicadas: el fiador o el deudor? Por

tratarse de una obligación alternativa, la elección corresponde al deu-
dor (art. 1500, inc. 2º).
No se conceden los derechos indicados “al que afianzó

contra la voluntad del deudor” (art. 2369, inc. final).
138. Circunstancias que autorizan al fiador para ejerci-

tar estos derechos.– El art. 2369 enumera taxativamente las
circunstancias que autorizan al fiador para ejercitar los de-
rechos anotados:
a) Cuando el principal deudor “disipa o aventura teme-
rariamente sus bienes” (art. 2369, Nº 1º).
b) Cuando el deudor se obligó a obtener el relevo de
la fianza dentro de cierto plazo, y ha vencido este plazo
(art. 2369, Nº 2º).
c) Cuando se ha cumplido la condición o vencido el pla-
zo y se hace, en consecuencia, exigible la obligación en todo
o parte (art. 2369, Nº 3º).
33 Menester es no confundir la contrafianza con la subfianza. Subfia-

dor es el que afianza al fiador; contrafiador es el que afianza al deudor
ante el fiador.
En tal caso, el fiador tiene derecho, además, para exigir

que el acreedor persiga al deudor; y si el acreedor retarda
su acción, “no será responsable por la insolvencia del deu-
dor principal, sobrevenida durante el retardo” (art. 2365).
d) Cuando hubieren transcurrido cinco años desde el
otorgamiento de la fianza (art. 2369, Nº 4º).
No podrá el fiador, sin embargo, ejercer contra el deu-
dor los derechos que la ley le acuerda, aunque hayan trans-
currido cinco años:
1. Si la fianza se ha constituido por un tiempo determi-
nado más largo; y
2. Si la fianza se contrajo para asegurar obligaciones que
no están destinadas a extinguirse en un tiempo determinado,
como las de los tutores o curadores, del usufructuario, de los
empleados que recaudan o administran rentas públicas.
e) Cuando haya temor fundado de que el deudor prin-
cipal se fugue, no dejando bienes raíces suficientes para el
pago de la deuda (art. 2369, Nº 5º).
139. Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar la
deuda.– Fiador y deudor están obligados, recíprocamente,
a darse aviso del pago.
La falta de oportuno aviso puede traer como consecuen-
cia que uno pague lo que el otro ha pagado y privarles de
excepciones que podrían haber hecho valer.
a) Si el deudor paga sin dar aviso al fiador, “será res-
ponsable para con éste de lo que, ignorando la extinción
de la deuda, pagare de nuevo; pero tendrá acción contra
el acreedor por el pago indebido” (art. 2376).
El deudor, pues, debe reembolsar al fiador y puede re-
petir contra el acreedor.
Es curioso observar que la ley reputa indebido el primer pago que
hace el deudor al acreedor; en verdad, el pago indebido es el segundo,
que hace el fiador.
b) Si paga el fiador sin aviso al deudor, se produce una

doble consecuencia:
1. En caso de que el deudor pague la deuda por su par-
te, “no tendrá el fiador recurso alguno contra él, pero po-
drá intentar contra el acreedor la acción del deudor por el
pago indebido” (art. 2377, inc. 2º).
El fiador, en otros términos, no tiene derecho al reem-
bolso, sino a repetir contra el acreedor.
La ley, en este caso como en el anterior, reputa indebido el primer

pago que hace, esta vez, el fiador al acreedor.
2. El pago precipitado del fiador puede privar al deu-

dor de las excepciones que pudo oponer al acreedor. Di-
chas excepciones puede oponerlas al fiador, cuando éste
intente las acciones encaminadas al reembolso (art. 2377,
inc. 1º).
b) Acción de reembolso
140. Acción personal o de reembolso.– La acción que

pertenece al fiador, por derecho propio, emanada del con-
trato de fianza, se denomina acción personal o acción de
reembolso.
Se la denomina acción personal en atención a su ori-
gen, porque es propia del fiador, a diferencia de la acción
subrogatoria en que el fiador ejercita los derechos de su
acreedor, cuyo lugar pasa a ocupar, en virtud de la subro-
gación que en su favor se opera.
¿Cuál es el fundamento de esta acción?
Si la fianza se constituye por encargo del deudor, es el
resultado de un mandato. Es la acción derivada del man-
dato (actio mandati contraria) la que permitirá al fiador re-
embolsarse.
Si la fianza se otorga sin oposición del deudor, puede

estimarse que existe una agencia oficiosa. El fiador habrá
realizado una gestión útil al deudor y para reembolsarse dis-
pondrá de la acción resultante de la gestión de negocios
(actio negotiorum gestorum contraria).
La ley no hace distinciones al respecto. El art. 2370
dispone: “El fiador tendrá acción contra el deudor prin-
cipal para el reembolso de lo que haya pagado por él con
intereses y gastos, aunque la fianza haya sido ignorada del
deudor”.
141. Extensión de la acción de reembolso.– La acción

de reembolso permite al fiador quedar totalmente indem-
ne de las consecuencias de la fianza. La equidad exige que
no se le haga víctima de su devoción34.
La acción de reembolso comprende: a) el capital paga-
do; b) los intereses; c) los gastos; y d) los perjuicios sufridos.
a) Debe el deudor reembolsar lo que el fiador “haya
pagado por él” (art. 2370).
El reembolso comprende el capital de la obligación
principal y sus intereses. De este modo, por ejemplo, si el
capital de la deuda es de $ 100.000 y los intereses de la mis-
ma suman $ 10.000, el “capital”, para estos efectos, ascien-
de a $ 110.00035.
b) Tiene el fiador, asimismo, derecho a que se le paguen
los correspondientes intereses.
Resulta, así, que el deudor deberá pagar intereses de intereses. Pero
no los pagará al fiador cuyo “capital” no hay razón para que permanez-
ca improductivo.
34
Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, Nº 970.
35
El art. 2028 del Código francés dispone: “Este recurso tiene lugar
tanto por el principal” como por los intereses y los gastos.
Dos cuestiones importantes plantea el pago de intere-

ses y se refieren al tipo de interés y al momento en que se
devengan.
A falta de estipulación se devengan intereses corrientes
(ver supra Nº 41).
En el mismo sentido, en conformidad al art. 83 de la
Ley Nº 18.092, el titular de la acción cambiaria de reembol-
so, esto es, el avalista que ha pagado la letra, puede recla-
mar a las personas obligadas a éste:
– La suma íntegra que hubiere desembolsado con arre-
glo a la ley. Esta suma se reajustará desde la fecha del des-
embolso hasta la del reintegro, con arreglo a las normas del
art. 14, y
– Los intereses corrientes sobre la cantidad que resulte
de la aplicación del número anterior, calculados desde la
fecha de desembolso hasta la de su reintegro.
Don Manuel Somarriva estima que entre el fiador y el
deudor hay un verdadero mandato (“Tratado de las caucio-
nes” Nº 170), de lo que se concluye que el mandante sólo
debe intereses al mandatario por los anticipos de dinero que
haya efectuado. Estimamos, en todo caso, que la tesis de que
entre deudor y fiador exista un mandato, constituiría un
caso muy excepcional, por lo que, la regla general, es que
se devenguen intereses corrientes.
c) La acción de reembolso comprende los gastos.
Se comprenden tanto los gastos ocasionados por la per-
secución del deudor y que el fiador haya debido pagar al
acreedor, como los que le ocasione al fiador la demanda
del acreedor en contra suya.
El art. 2370, inc. 3º, pone un límite al reembolso de
los gastos: “Pero no podrá pedir el reembolso de gastos
inconsiderados, ni de los que haya sufrido antes de noti-
ficar al deudor principal la demanda intentada contra
dicho fiador”.
Por consiguiente, se incluyen sólo los gastos prudentes

que el fiador haya efectuado después de notificar al deu-
dor la demanda que se ha instaurado en su contra. Es justo
que los anteriores sean de cargo del fiador, porque adverti-
do el deudor, probablemente, pudo evitarlos pagando.
d) También deben pagarse al fiador los perjuicios que
haya sufrido. Sus bienes pueden haber sido embargados y
vendidos a vil precio; como consecuencia del pago de la
fianza, ha podido descuidar el pago de sus propias deudas.
Sin perjuicio de los intereses que la ley le otorga el dere-
cho a cobrar puede reclamar otros perjuicios, en conformi-
dad a las normas generales que gobiernan su indemnización.
142. Condiciones para el ejercicio de la acción de re-

embolso.– Cuatro condiciones o requisitos son necesarios
para que el fiador pueda ejercitar la acción personal o de
reembolso:
a) que no se encuentre privado de la acción;
b) que haya pagado la deuda;
c) que el pago haya sido útil; y
d) que entable la acción en tiempo oportuno.
143. Fiadores privados de la acción de reembolso.– Sue-

le el fiador encontrarse privado de la acción de reembolso.
a) Está privado de la acción, por razones obvias, el fia-
dor de una obligación natural, “cuando la obligación del
principal deudor es puramente natural, y no se ha valida-
do por la ratificación o por el lapso de tiempo” (art. 2375,
Nº 1º).
b) No tiene acción de reembolso el fiador que se obli-
gó contra la voluntad del deudor principal (art. 2375,
Nº 2º).
Pero la ley agrega que gozará del derecho de reembol-
so “cuando se haya extinguido la deuda, y sin perjuicio del
derecho del fiador para repetir contra quien hubiere lugar

según las reglas generales”.
Hace el Código un juego de palabras. Sugiere que el fiador goza

del beneficio de reembolso cuando afianzó sin oposición del deudor y
carece de dicho derecho si se obligó contra su voluntad.
Para que goce del beneficio de reembolso el fiador debe haber ex-
tinguido la deuda. Si no la ha extinguido, háyase obligado con o sin la
voluntad del deudor, no tiene acción de reembolso. La excepción del
art. 2375 Nº 2 es puramente nominal.
c) No tiene el fiador acción de reembolso cuando paga

sin dar aviso al deudor y éste, por su parte, paga igualmen-
te la deuda (art. 2377, inc. 2º).
El fiador no tiene acción contra el deudor; sólo le co-
rresponde la de pago de lo no debido contra el acreedor.
144. Pago del fiador.– Para entablar la acción de reem-

bolso es menester que el fiador haya pagado la deuda.
Aunque el Código se refiere al pago, es justo hacer ex-
tensiva la regla a los casos en que el fiador extinga la deu-
da por otro medio que le signifique un sacrificio pecuniario,
como una dación en pago, una compensación.
Si la obligación se extingue por algún medio no one-
roso para el fiador, es obvio que no tiene acción de reem-
bolso.
Como consecuencia, el art. 2374 dispone: “El fiador a
quien el acreedor ha condonado la deuda en todo o parte,
no podrá repetir contra el deudor por la cantidad condo-
nada, a menos que el acreedor le haya cedido su acción al
efecto”.
145. El pago debe ser útil.– El pago del fiador debe ser
útil, entendiéndose tal cuando ha sido capaz de extinguir
la obligación.
Por este motivo, el art. 2375, Nº 3, dispone que el fia-

dor no tiene acción de reembolso “cuando por no haber
sido válido el pago del fiador no ha quedado extinguida la
deuda”.
146. La acción de reembolso debe interponerse opor-

tunamente.– Como es lógico, el fiador debe deducir la ac-
ción de reembolso después del pago y, por regla general,
podrá hacerlo inmediatamente de haberlo verificado.
Por excepción no podrá entablar la acción cuando la
obligación principal no era aún exigible, esto es, si el fia-
dor pagó anticipadamente.
El art. 2373 dispone: “El fiador que pagó antes de expi-
rar el plazo de la obligación principal, no podrá reconve-
nir al deudor, sino después de expirado el plazo”.
Por otra parte, el fiador deberá entablar la acción an-
tes de que prescriba. El plazo de prescripción es de cinco
años, contados desde el pago o desde que se hizo exigible
la obligación principal, en su caso.
147. Contra quién puede entablarse la acción.– La ac-

ción de reembolso se dirige contra el deudor; pero es me-
nester hacer algunos distingos para determinar las
condiciones en que el fiador puede ejercerla cuando son
varios los deudores.
a) Si la obligación es simplemente conjunta, por la ac-
ción de reembolso el fiador sólo podrá reclamar la cuota
que corresponda a cada uno de los deudores.
b) Si la obligación es solidaria, se hace indispensable
una distinción: si el fiador afianzó a todos o a alguno de
los deudores solidarios.
1. Cuando el fiador haya afianzado a todos los deudo-
res, podrá pedir el reembolso del total a cualquiera. El
art. 2372 dispone que “si hubiere muchos deudores princi-
pales y solidarios, el que los ha afianza a todos podrá de-

mandar a cada uno de ellos el total de la deuda, en los tér-
minos del art. 2370”.
2. En caso de haber afianzado a uno de los deudores,
el fiador puede reclamar el total al afianzado. El art. 2372
añade que “el fiador particular de uno de ellos sólo contra
él podrá repetir por el todo”.
En otros términos, el fiador de uno de varios deudores
solidarios no tiene acción de reembolso contra los codeu-
dores no afianzados.
El fiador de uno solo de los deudores no puede repetir contra los

demás “y no tendrá contra los otros sino las acciones que le correspon-
dan como subrogado en las del deudor a quien ha afianzado” (art. 2372).
Privado de la acción de reembolso, tiene a salvo el fiador, en cam-
bio, la acción subrogatoria, y por su intermedio puede cobrar a cada uno
de los restantes codeudores su cuota, como si el pago lo hubiera efec-
tuado el deudor afianzado.
c) Acción subrogatoria
148. Concepto.– El art. 1610, Nº 3, prescribe que se ope-

ra la subrogación legal en favor del que paga una deuda
ajena a la que está obligado subsidiariamente.
Cumplida por el fiador la obligación, se extingue res-
pecto del acreedor satisfecho de su crédito, pero subsiste
íntegramente en favor del fiador que efectuó el pago.
El fiador que paga, por lo tanto, dispone de dos accio-
nes para lograr el reembolso; la acción personal y la acción
subrogatoria.
Por lo general, la acción subrogatoria será más ventajosa
porque permite al fiador gozar de las diversas garantías –pri-
vilegios, prendas e hipotecas– de que gozaba el acreedor.
La acción subrogatoria puede ser más eficaz, pero de
alcance más restringido que la de reembolso. Por la pri-
mera, el fiador no puede reclamar intereses si el crédito

no los devengaba en favor del acreedor, ni gastos, ni per-
juicios.
149. Casos en que el fiador no goza de la acción subro-

gatoria.– Por excepción, el fiador no goza de la acción su-
brogatoria:
a) Como se comprende, no puede ejercer la acción su-
brogatoria el fiador de una obligación natural.
b) Tampoco dispone de esta acción el fiador que pagó
sin dar aviso al deudor, que, ignorante de la extinción de
la deuda, la pagare de nuevo.
El art. 2377 es terminante; el fiador no tiene contra el
deudor “recurso alguno”. Solamente puede intentar contra
el acreedor la acción de pago de lo no debido.
150. Contra quién se dirige la acción subrogatoria.– La

acción subrogatoria puede el fiador encaminarla contra el
deudor principal, contra los codeudores solidarios, contra
los cofiadores.
Tal es la regla general del art. 1612; la subrogación tras-
pasa al fiador que paga todos los derechos del acreedor, “así
contra el deudor principal, como contra cualesquiera ter-
ceros, obligados solidaria o subsidiariamente a la deuda”.
151. Diferencias entre la acción personal y la acción sub-

rogatoria.– Un paralelo entre ambas acciones es útil para
precisar los conceptos.
a) La acción personal o de reembolso corresponde al
fiador por derecho propio. Por la acción subrogatoria el fia-
dor ejercita los derechos del acreedor, como consecuencia
de que le sustituye y ocupa su lugar.
b) La acción personal comprende todo lo que el fiador
pagó, con intereses y gastos, y aun los perjuicios que hubiere
sufrido. La acción subrogatoria sólo faculta al fiador para

reclamar, estrictamente, lo que pagó al acreedor.
c) La acción personal no tiene garantías de ninguna cla-
se. La acción subrogatoria está rodeada de todas las garan-
tías que aseguraban al acreedor el cumplimiento de la
obligación.
d) En caso de pago parcial, el fiador que ejercita la ac-
ción personal concurre en igualdad de condiciones con el
acreedor para el pago del saldo. Ejercitando la acción sub-
rogatoria, el primer acreedor goza de preferencia (art. 1612,
inc. 2º).
e) La prescripción de la acción de reembolso corre des-
de el pago y, excepcionalmente, desde que la obligación
principal se hizo exigible cuando el fiador efectuó un pago
anticipado. La prescripción de la acción subrogatoria corre
desde que se hizo exigible la obligación principal en ma-
nos del primitivo acreedor.
d) Acción del fiador contra su mandante
152. Caso del fiador que se obliga por encargo de un

tercero.– El fiador que se obliga por encargo de un ter-
cero dispone, todavía, de una tercera acción; puede ac-
cionar contra el tercero por cuyo encargo se constituyó
fiador.
El art. 2371 prescribe: “Cuando la fianza se ha otorga-
do por encargo de un tercero, el fiador que ha pagado ten-
drá acción contra el mandante; sin perjuicio de la que le
competa contra el principal deudor”.
Toca al fiador elegir la que juzgue más conveniente de
las diversas acciones que le corresponden.
3) Efectos entre los cofiadores
153. Generalidades.– Cuando son varios los fiadores, la

deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en cuotas
iguales.
La división de la deuda en partes iguales no tiene lugar
en caso de insolvencia de un cofiador o cuando se ha limi-
tado la responsabilidad a una cuota o suma determinada36.
154. Derechos del cofiador que paga más de lo que le

corresponde.– El fiador que paga más de lo que le corres-
ponde beneficia a sus cofiadores y tiene derecho a que le
reembolsen el exceso pagado.
El art. 2378 dispone: “El fiador que paga más de lo que
proporcionalmente le corresponde, es subrogado por el
exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores”.
Supóngase que la cuota del fiador es de $ 100.000 y paga
$ 250.000. Por el exceso de $ 150.000 se subroga en los de-
rechos del acreedor contra los demás fiadores. Y en cuanto
a su cuota, podrá obtener su reintegro del deudor princi-
pal, por medio del ejercicio de la acción personal o de la
acción subrogatoria.
En caso de insolvencia del fiador, la acción respectiva
podrá intentarse contra el subfiador. El art. 2380 dispone:
“El subfiador, en caso de insolvencia del fiador por quien
se obligó, es responsable de las obligaciones de éste para
con los otros fiadores”.
155. Excepciones de los cofiadores.– Los cofiadores

pueden oponerse, entre sí, las excepciones reales y las su-
yas personales.
El art. 2379 expresa: “Los cofiadores no podrán oponer

al que ha pagado, las excepciones puramente personales del
deudor principal. Tampoco podrán oponer al cofiador que
ha pagado, las excepciones puramente personales que co-
rrespondían a éste contra el acreedor y de que no quiso va-
lerse”.
6. Extinción de la fianza
156. Extinción por vía consecuencial y por vía directa o

principal.– La fianza puede extinguirse por vía consecuen-
cial y por vía directa o principal.
Se extingue la fianza por vía de consecuencia cada vez
que se extinga, por un medio legal, la obligación principal.
La fianza se extingue por vía directa cuando cesa la res-
ponsabilidad del fiador, aunque la obligación principal se
conserve vigente.
La extinción de la fianza, por una u otra vía, puede ser
total o parcial.
157. Extinción de la fianza por vía consecuencial.– Lo

accesorio no puede subsistir sin lo principal. Por ende, la
extinción de la obligación principal acarrea la extinción de
la fianza.
El art. 2381, Nº 3º, previene que la fianza se extingue,
en todo o parte, “por la extinción de la obligación princi-
pal en todo o parte”.
Puede el fiador prevalerse, por lo tanto, de la extinción
de la obligación principal, cualquiera que sea la causa que
la produzca: pago, dación en pago, compensación, prescrip-
ción.
Solamente la nulidad de la obligación principal por la
relativa incapacidad del deudor deja subsistente la fianza.
La incapacidad es una excepción personal que el fiador con-

secuencialmente no puede invocar (art. 2354).
158.– Extinción de la fianza por vía principal.– La fian-

za se extingue, asimismo, por vía directa, por los modos ge-
nerales de extinguirse las obligaciones.
El art. 2381 previene que la fianza se extingue, total o
parcialmente, “por los mismos medios que las otras obliga-
ciones, según las reglas generales”.
Unas veces la causa que extingue la fianza extingue
igualmente la obligación principal; así ocurre cuando el fia-
dor paga la deuda: se extingue la fianza y la obligación del
deudor para con el acreedor. Otras veces, la obligación sub-
siste, como si el acreedor releva al fiador de la fianza.
La ley se refiere en especial a la dación en pago y a la
confusión como modos de extinguir la fianza.
La dación en pago extingue irrevocablemente la fian-
za, “aunque después sobrevenga evicción del objeto”
(art. 2382)37.
Por lo que a la confusión se refiere, el art. 2383 dispo-
ne: “Se extingue la fianza por la confusión de las calidades
de acreedor y fiador, o de deudor y fiador; pero en este se-
gundo caso la obligación del subfiador subsistirá”.
La fianza tiene, además, modos peculiares de extin-
guirse.
a) Se extingue la fianza “por el relevo de la fianza en
todo o parte, concedido por el acreedor al fiador”
(art. 2381, Nº 1º).
La obligación principal, en tal evento, subsiste.
b) Se opera asimismo la extinción de la fianza “cuando
el acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las accio-

nes en que el fiador tenía el derecho de subrogarse”

(art. 2381, Nº 2º).
Si el acreedor pierde acciones que habrían permitido
al fiador un reembolso total, la extinción de la fianza es
igualmente total. Si las acciones perdidas le habrían permi-
tido un reembolso parcial, será también parcial la extinción
de la fianza.
En suma, la fianza se extingue hasta concurrencia de lo
que “el fiador hubiera podido obtener del deudor princi-
pal o de los otros fiadores por medio de la subrogación le-
gal” (art. 2355).
3. LA PRENDA
1. Generalidades
159. Concepto.– El art. 2384 dispone: “Por el contrato

de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un acree-
dor para la seguridad de su crédito”.
La definición no es feliz, pero señala las características
más salientes de la prenda, a saber: a) la prenda es un con-
trato; b) requiere la entrega de la cosa; c) recae sobre mue-
bles; y d) constituye una caución.
Para precisar mejor el concepto del contrato conviene
agregar a la definición sus principales consecuencias. La
prenda, de este modo, puede ser definida como un contra-
to en que se entrega una cosa mueble a un acreedor para
seguridad de su crédito, otorgándole la facultad de perse-
guir la cosa empeñada, retenerla en ciertos casos y pagarse
preferentemente con el producto de su realización, si el
deudor no cumple la obligación garantizada.
El término prenda tiene una triple acepción; sirve para
designar: a) el contrato precedentemente definido; b) la
cosa misma entregada (art. 2384, inc. 2º); y c) el derecho

real que se genera para el acreedor (art. 577).
160. Prendas especiales.– La legislación relativa a la

prenda se ha complicado grandemente con la creación de
numerosas prendas especiales, regidas por normas particu-
lares.
Las prendas en cuestión se caracterizan, fundamental-
mente, porque el deudor conserva la tenencia de las cosas
empeñadas; la prenda ha dejado de ser un contrato real
para convertirse en un contrato solemne.
Estas prendas especiales tienen una importancia crecien-
te. Es indispensable, al estudiar la prenda común, exami-
nar someramente sus diferencias más salientes con dichas
prendas especiales38.
Cronológicamente, estas prendas son:

a) Prenda de almacenes de depósitos warrants, creada por Ley
Nº 3.896, hoy sustituida por la Ley Nº 18.690 sobre almacenes generales
de depósito, de 2 de febrero de 1988.
b) Prenda agraria, creada por la Ley Nº 4.097, de 25 de septiembre
de 1926, modificada por las Leyes Nos 4.163 y 5.015, de 15 de agosto de
1927 y 5 de enero de 1932, respectivamente.
c) Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, creada por
la Ley Nº 4.287, de 23 de febrero de 1928;
d) Prenda de las compraventas a plazo, reglamentada por la Ley
Nº 4.702, de 6 de diciembre de 1929;
e) Prenda industrial, regida por la Ley Nº 5.687, de 17 de septiem-
bre de 1935, modificada por la Ley Nº 6.276, de 1º de octubre de 1938.
f) Prenda sin desplazamiento, creada por la Ley Nº 18.112, de 16
de abril de 1982, que permite al deudor prendario conservar la tenen-
cia de la cosa dada en prenda, transfiriendo únicamente el dueño su de-
recho real de prenda, mediante escritura pública.
38 El estudio concienzudo de estas materias corresponde a otras asig-
naturas.
2. Caracteres de la prenda
161. Enunciación.– La prenda es un contrato real, uni-

lateral y accesorio.
La prenda es, asimismo, un derecho real mueble, un
privilegio y un título de mera tenencia. En fin, la prenda
es indivisible.
162. La prenda es un contrato.– La prenda es un con-

trato y supone un acuerdo de voluntades entre el acreedor
prendario y la persona que la constituye.
Consecuentemente, el art. 2392 declara que “no se po-
drá tomar al deudor cosa alguna contra su voluntad para
que sirva de prenda” y añade, asimismo, que “no se podrá
retener una cosa del deudor en seguridad de la deuda, sin
su consentimiento”.
No es de rigor que el contrato se celebre entre el acree-
dor y el deudor. Puede celebrarse, también, entre el acree-
dor y un tercero que empeña un bien suyo en garantía de
una deuda ajena. El art. 2388 dispone: “La prenda puede
constituirse no sólo por el deudor sino por un tercero cual-
quiera, que hace este servicio al deudor”.
Cuando la prenda se otorga por un tercero, que no se
obliga personalmente, queda afecto al cumplimiento de la
obligación únicamente el bien empeñado. El tercero se obli-
ga sólo propter rem et occasione rei 39.
163. La prenda es un contrato real.– El contrato se per-

fecciona por la entrega de la cosa empeñada. Así lo esta-
blece expresamente el art. 2386.

La entrega de la prenda sirve para dar la necesaria pu-

blicidad al contrato y es factor determinante de la gran efi-
cacia de la garantía prendaria.
Tiende la prenda a perder este carácter; las prendas es-
peciales son, en general, contratos solemnes.
164. La prenda es un contrato unilateral.– Del contrato

de prenda nacen obligaciones sólo para una de las partes
contratantes; el acreedor prendario es el único obligado y
su obligación consiste en restituir la cosa cuando ha sido
satisfecho de su crédito.
Sin embargo, puede resultar obligado el deudor a pa-
gar los gastos en que haya incurrido el acreedor en la con-
servación de la prenda y los perjuicios que le haya irrogado
la tenencia (art. 2396).
Necesariamente muy diversa es la situación en las
prendas sin desplazamiento. El acreedor no contrae la
obligación de restituir porque el deudor conserva la te-
nencia de la cosa. El deudor es obligado, en general, a
conservar la prenda y a gozarla en términos que no la
menoscaben.
165. La prenda es un contrato accesorio.– El carácter

accesorio del contrato de prenda se destaca en la definición
del art. 2384: la prenda se celebra para “la seguridad” de
un crédito.
A mayor abundamiento, el art. 2385 dispone: “El con-
trato de prenda supone siempre una obligación principal
a que accede”.
Las consecuencias que derivan del hecho de ser la pren-
da un contrato accesorio son sobradamente conocidas.
166. La prenda es un derecho real.– La prenda es un

derecho real; como tal se la menciona en el art. 577.
La fundamental ventaja que la prenda otorga al acree-

dor es el derecho de persecución, que le permite ejecutar
su crédito en los bienes empeñados, aunque el deudor los
haya enajenado. Esta facultad de perseguir la cosa es con-
secuencia del derecho real que la prenda engendra.
167. La prenda es un derecho mueble.– Los derechos

reales son muebles o inmuebles según la cosa en que se ejer-
cen. La prenda recae necesariamente sobre muebles y, por
lo mismo, tiene este carácter.
168. Privilegio de la prenda.- La prenda otorga al acree-

dor prendario un privilegio de segunda clase (art. 2474, Nº 3º).
Este privilegio es especial y pasa contra terceros. El pri-
vilegio, junto con el derecho de persecución, da a la pren-
da su plena eficacia como caución.
169. La prenda es un título de mera tenencia.– El acree-

dor prendario es un mero tenedor de la cosa empeñada
(art. 714); la ley le considera investido de los deberes y res-
ponsabilidades de un depositario (art. 2395).
Aunque mero tenedor de la cosa, el acreedor prenda-
rio es dueño y poseedor del derecho real de prenda.
170. Indivisibilidad de la prenda.– La prenda es indivi-

sible, aunque sea divisible la obligación principal, y a pesar
de que la cosa empeñada admita división.
La indivisibilidad de la prenda se manifiesta en varios
aspectos:
a) El deudor no puede recobrar ni siquiera en parte la
prenda, mientras no haya satisfecho íntegramente la deu-
da (art. 2396).
b) El codeudor que ha pagado su parte en la deuda no
puede recobrar la prenda, ni aun en parte, mientras no se
extinga totalmente la obligación; el acreedor a quien se ha

satisfecho su parte o cuota en el crédito, no puede remitir
la prenda, ni aun parcialmente, mientras no se haya cance-
lado a sus coacreedores (art. 1526, Nº 1º).
c) La regla anterior es aplicable a los herederos del
acreedor y del deudor (art. 2405).
3. Elementos del contrato de prenda
171. División de la materia.– El contrato de prenda debe

reunir los requisitos o elementos de todo contrato.
En sucesivos párrafos se examinarán: a) las formas del
contrato; b) la capacidad de los contratantes; c) las cosas
que pueden empeñarse; y d) las obligaciones susceptibles
de garantizarse con prenda.
El examen de esta última cuestión es indispensable en
relación con las prendas especiales.
1) Formas del contrato
172. Entrega de la cosa empeñada.– Para que se consti-

tuya el contrato de prenda es necesario, además del acuer-
do de las partes, que la cosa sea entregada al acreedor.
El art. 2386 establece: “Este contrato no se perfecciona
sino por la entrega de la prenda al acreedor”. La ley exige
perentoriamente el desasimiento del deudor y que la cosa
sea puesta a disposición del acreedor.
La entrega tiene una doble razón de ser bien evidente.
a) Por de pronto, la entrega influye decisivamente en
la eficacia de la garantía prendaria; el acreedor no encon-
trará dificultades para llegar a la realización y pago prefe-
rente de un bien que tiene en su poder.
b) Por otra parte, la entrega es una medida indispensa-

ble de publicidad.
El desplazamiento advierte a los terceros la existencia
de la prenda y que el constituyente tiene un dominio limi-
tado por este derecho real. Los terceros quedan enterados,
de este modo, de que determinados bienes muebles del deu-
dor están afectos al pago preferente de obligaciones con-
traídas por éste.
Se sigue como consecuencia que la entrega debe ser real
y no meramente simbólica. No es viable que el deudor con-
serve la tenencia de la cosa a un título precario, por ejem-
plo, en calidad de depositario. Una entrega simbólica no
respondería al propósito del legislador que requiere una
entrega ostensible, y por lo mismo, real40.
Nada dice el Código acerca de si la entrega puede ha-
cerse a un tercero, designado por el acreedor o por ambas
partes. Es obvio que la entrega cumple su finalidad, razón
suficiente para inclinarse por la afirmativa41. El Código de
Comercio resuelve expresamente que la entrega puede ha-
cerse “a un tercero elegido por las partes” (art. 817).
173. Prenda sobre créditos.– Los créditos son suscepti-

bles de constituirse en prenda y el legislador ha debido re-
glamentar la forma del contrato, dada la naturaleza de estos
bienes.
El art. 2389 dispone: “Se puede dar en prenda un cré-
dito entregando el título; pero será necesario que el acree-
dor lo notifique al deudor del crédito consignado en el
título, prohibiéndole que lo pague en otras manos”.
40
La jurisprudencia está acorde hoy en que la entrega debe ser real.
Véase R. de D. y J., t. XXX, I, pág. 259.
41
R. de D. y J., t. XVIII, I, pág. 259.
a) Como el crédito es un bien incorporal, se entrega el

título, esto es, el documento en que el crédito consta.
b) Pero no basta la entrega del título; es preciso, ade-
más, la notificación al deudor prohibiéndole que pague a
su acreedor.
La notificación del deudor, a la inversa de lo que ocu-
rre en la cesión de créditos, es indispensable para que la
prenda se perfeccione aun entre las partes. La cesión, en
cambio, perfecta entre las partes por la entrega del título,
requiere de la notificación o aceptación para que se per-
feccione respecto del deudor cedido y de terceros.
A propósito de la prenda de créditos, el art. 12 del De-
creto Ley Nº 776, de 19 de diciembre de 1925, sobre reali-
zación de prenda, establece esta regla fundamental: “Si la
prenda consistiere en un crédito por suma de dinero, el
acreedor prendario deberá cobrarlo a su vencimiento, con-
forme a las reglas generales del derecho, entendiéndose re-
presentante legal del dueño del crédito para este efecto. Las
cantidades que perciba las aplicará, sin sujeción a las for-
malidades de los artículos anteriores, al pago de su propio
crédito, si éste fuere de igual naturaleza, y en seguida ren-
dirá cuenta a su deudor”.
174. Prenda comercial.– La prenda mercantil se encuen-

tra reglamentada en los arts. 813 y siguientes del Código de
Comercio. Como la prenda civil, se perfecciona por la en-
trega de la cosa.
Pero la prenda mercantil no es oponible a terceros si
no consta por escrito; este requisito es necesario para la
oponibilidad a los terceros del privilegio del acreedor
prendario.
En efecto, el art. 815 del Código de Comercio exige,
para que el acreedor prendario goce del privilegio, “en con-
currencia con otros acreedores”:
a) que el contrato de prenda sea otorgado por escritu-

ra pública o instrumento privado protocolizado; y
b) que el instrumento exprese la suma de la deuda y la
especie y naturaleza de las cosas empeñadas, o que lleve
anexa una descripción de su calidad, peso y medida.
Si la prenda recae sobre créditos, es menester, además,
que se notifique al deudor conforme al art. 2389 (art. 816
del C. de Comercio).
La regla es aplicable a la prenda de créditos nomina-
tivos.
En cambio, en los créditos a la orden, letras de cambio,
pagarés, etc., emitidos a la orden, la prenda se constituye
mediante el endoso.
El endoso es el escrito por el cual el tenedor legítimo
transfiere el dominio de la letra, la entrega en cobro o la cons-
tituye en prenda. El endoso debe estamparse al dorso de la
letra misma o de una hoja de prolongación adherida a ella.
En conformidad al art. 21 de la Ley Nº 18.092, el endo-
so que no exprese otra calidad, es traslaticio de dominio y
transfiere al endosatario todos los derechos que emanan de
la letra. Importa mandato para el cobro, cuando contenga
la cláusula “valor en cobro”, “en cobranza” u otra equiva-
lente. Importa constitución en prenda cuando incluye la
cláusula “valor en prenda”, “valor en garantía” u otra equi-
valente.
175. Constitución de la prendas especiales.– El despla-

zamiento de la prenda suele ser impracticable y, en otras
ocasiones, causa un serio perjuicio al deudor; la entrega de
la cosa empeñada le priva de sus elementos de trabajo y de
los medios para satisfacer sus obligaciones.
Las numerosas prendas especiales se caracterizan por-
que falta el desplazamiento de la cosa; la prenda deja de
ser un contrato real y se convierte en un contrato solemne.
a) La prenda agraria se perfecciona por escritura pú-

blica o por escritura privada, debiendo en este último caso
ser autorizada la firma de los contratantes por un notario
u oficial del Registro Civil. Además, el contrato deberá ins-
cribirse en el Registro de Prenda Agraria que lleva el Con-
servador de Bienes Raíces de cada departamento (art. 5º de
la Ley Nº 4.097).
La inscripción debe efectuarse en el departamento en
que se hallen los bienes empeñados, y si éstos correspon-
den a varios departamentos deberá hacerse en los registros
de cada uno de ellos (art. 6º de la Ley Nº 4.097).
b) La prenda industrial se constituye de análoga mane-
ra. Requiere escritura pública o instrumento privado en que
un notario autorizará la firma de los contratantes, con ex-
presión de la fecha.
La prenda se inscribirá, además, en el Registro Especial
de Prenda Industrial del Conservador de Bienes Raíces del
departamento (art. 27 de la Ley Nº 5.687).
c) La prenda de muebles vendidos a plazo debe constituir-
se por escritura pública o instrumento privado autorizado por
un notario u oficial del Registro Civil. Los contratos de com-
praventa y de prenda deben celebrarse conjuntamente.
El derecho real de prenda se adquiere y conserva por
la inscripción del contrato en el Registro Especial de Pren-
da del departamento en que se celebre el contrato (art. 2º
de la Ley Nº 4.702).
d) La prenda de valores mobiliarios a favor de los ban-
cos se constituye de diversa manera, según la naturaleza de
tales valores.
1. Los valores al portador se constituyen en prenda por
la simple entrega al banco; los valores entregados se presu-
men dados en prenda, a menos que conste expresamente
que han sido entregados con un objeto diverso (art. 1º de
la Ley Nº 4.287).
2. Los créditos a la orden se constituyen en prenda por

medio de endoso, con la expresión “valor en garantía” u
otras equivalentes, sin necesidad de notificación del deudor
(art. 2º de la Ley Nº 4.287).
3. La prenda de acciones nominativas de sociedades
anónimas o en comandita se constituye por escritura pública
o privada, notificándose por un ministro de fe a la respec-
tiva sociedad, para los efectos del art. 2389 del Código Ci-
vil (art. 3º de la Ley N 4.287).
e) La prenda de mercaderías depositadas en almacén
general de depósito, se efectúa por el endoso del certifica-
do de prenda, en conformidad al art. 6º de la Ley 18.690,
la cual dispone que el dominio de las especies depositadas
en los almacenes se transfiere mediante el endoso del cer-
tificado de depósito.
En conformidad al artículo 10 de la misma ley, el endo-
satario del certificado de depósito y del vale de prenda, que
pueden ser personas distintas, deberá hacer anotar el en-
doso en el respectivo registro del almacenista. De este acto
se dejará constancia por el almacenista en el certificado o
vale de prenda cuyo endoso se anotare.
En tanto no se efectúe la anotación a que se refiere el
inciso anterior, el endoso no producirá efecto alguno res-
pecto de terceros.
f) La prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112,
es un contrato solemne que tiene por objeto constituir una
garantía sobre una cosa mueble, para caucionar obligacio-
nes propias o de terceros, conservando el constituyente la
tenencia y uso de la prenda.
Esta ley permite, por primera vez en nuestro sistema le-
gal, constituir prenda sin desplazamiento sobre existencias
de mercaderías, materias primas, productos elaborados o
semielaborados y repuestos del comercio o industrias y, en
general, de cualquier actividad de la producción o de los
servicios. Los componentes de dichas existencias no podrán

ser utilizados, transformados o enajenados en todo o en par-
te, ni se podrá constituir sobre ellos ningún derecho a fa-
vor de terceros, sin previo consentimiento escrito del
acreedor.
Un extracto de la escritura del contrato de prenda sin
desplazamiento se publicará en el Diario Oficial, dentro de
los treinta días hábiles siguientes a la fecha de su otorga-
miento. Esta publicación se efectuará el día 1º ó 15 del mes
o, si fuere domingo o festivo, el primer día siguiente hábil.
En el caso de los vehículos motorizados, esta escritura se
anotará al margen de la inscripción del vehículo en el Re-
gistro de Vehículos Motorizados. En el caso que la prenda
recaiga en naves menores en construcción o construidas, la
escritura pública se anotará al margen de la inscripción de
la nave en el respectivo Registro de Matrículas. Mientras no
se practiquen tales anotaciones, el respectivo contrato de
prenda será inoponible a terceros.
La característica principal de esta prenda, que ha lleva-
do a que su uso se haya masificado, consiste en que el deu-
dor conserva la tenencia de la cosa dada en prenda. A
diferencia de la prenda civil, el contrato, que es real, no se
perfecciona por la entrega de la cosa, sino por la tradición
del derecho real de prenda, la que se efectúa por escritura
pública en que el constituyente exprese constituirlo, y el
adquirente aceptarlo. Esta escritura podrá ser la misma del
acto o contrato (artículo 8º de la Ley Nº 18.112).
2) Capacidad de las partes
176. Facultad de enajenar.– La prenda priva al consti-

tuyente de importantes atributos del dominio, como son el
uso y goce de la cosa.
Lato sensu, la prenda constituye un acto de enajenación.

Por este motivo, el art. 2387 establece que “no se puede
empeñar una cosa, sino por persona que tenga la facultad
de enajenarla”.
En las prendas sin desplazamiento el deudor conserva las faculta-

des de uso y goce. Pero, aparte de que debe gozar en términos que no
menoscaban la garantía, está limitada, a veces, la facultad de disposición.
Las personas incapaces no pueden empeñar sino con

arreglo a las normas legales que rigen la enajenación de los
bienes muebles de estas personas.
3) Cosas que pueden empeñarse
177. Todas las cosas muebles, en principio, pueden em-

peñarse.– En principio, pueden empeñarse todas las cosas
muebles, tanto corporales como incorporales. El art. 2389
reglamenta, como se vio, la prenda sobre créditos.
Esta regla general tiene algunas limitaciones.
a) No pueden empeñarse las cosas que no son suscep-
tibles de ser entregadas como las cosas futuras.
b) Tampoco pueden darse en prenda, en ciertos casos,
las naves.
Aunque las naves son bienes muebles, la ley las declara
susceptibles de hipoteca (art. 2418); pero la Ley Nº 3.500
de la Ley de Navegación (art. 2º) declara hipotecables sólo
las naves de más de 50 toneladas de registro. Podrán darse
en prenda las naves de menos de dicho tonelaje.
178. Prenda de cosa ajena.– Sugiere el art. 2387 que no

es viable la prenda de cosa ajena porque no puede empe-
ñar sino la persona “que tenga facultad de enajenarla”.
Sin embargo, los arts. 2390 y 2391 reglamentan los efec-

tos de la prenda de cosa ajena, y de tales disposiciones re-
sulta manifiesta su eficacia.
La prenda de cosa ajena produce efectos que pueden
enfocarse desde un doble punto de vista: a) con relación
al dueño de la cosa; y b) entre las partes.
a) Con relación al dueño, la situación es análoga a la
que se plantea en la venta de cosa ajena.
El propietario, extraño al contrato de prenda, conser-
va sus derechos; puede reclamar la cosa ejercitando para
ello las acciones propias del dominio.
Los derechos del propietario tienen como límite la ad-
quisición por prescripción del derecho de prenda, por parte
del acreedor prendario. Mero tenedor de la cosa, el acree-
dor posee el derecho de prenda, susceptible de ganarse por
prescripción como los demás derechos reales (arts. 670,
inc. 2º, y 2498, inc. 2º).
b) Las consecuencias de la prenda de cosa ajena, entre
las partes, dependen de la actitud que asuma el dueño.
l. Si el dueño no reclama la cosa, el contrato conserva
su plena eficacia. El art. 2390 no deja dudas sobre el parti-
cular; “subsiste sin embargo el contrato, mientras no la re-
clama su dueño”.
La regla tiene una excepción; el contrato no subsiste,
pese a la falta de reclamo de propietario, cuando el acree-
dor supo que la cosa era hurtada, tomada por la fuerza, o
perdida, “en cuyo caso se aplicará a la prenda lo prevenido
en el art. 2183” (art. 2390).
De este modo, enterado el acreedor de que la cosa fue
tomada por la fuerza, hurtada o perdida, debe advertir al
dueño, dándole un plazo razonable para que la reclame.
Dado el aviso y si el dueño no reclama la cosa, puede
el acreedor prendario restituirla a quien constituyó la pren-
da, sin responsabilidad alguna. Si no da el aviso y restituye
a quien no era dueño, es responsable de los perjuicios que

de la restitución se sigan al propietario42.
2. Si el dueño reclama la cosa y se verifica la restitu-
ción, tiene el acreedor el triple derecho que le acuerda
el art. 2391: a) que se le entregue otra prenda; b) que se
le otorgue otra caución adecuada; y c) que se le cumpla
inmediatamente la obligación, aunque sea de plazo pen-
diente.
El art. 2391 dispone: “Si el dueño reclama la cosa em-
peñada sin su consentimiento, y se verificare la restitución,
el acreedor podrá exigir que se le entregue otra prenda de
valor igual o mayor, o se le otorgue otra caución compe-
tente, y en defecto de una y otra, se le cumpla inmediata-
mente la obligación principal, aunque haya plazo pendiente
para el pago”.
La facultad de pedir el inmediato cumplimiento de
la obligación a plazo es consecuencia de la caducidad del
término, que trae consigo el menoscabo de la garantía
(art. 1496, Nº 2º).
179. Cosas que pueden empeñarse en las prendas

especiales.– En la prenda común, como se dijo, pueden em-
peñarse toda clase de cosas muebles. En las prendas espe-
ciales la situación es radicalmente diversa, porque solamente
pueden empeñarse ciertos y determinados bienes que, en
cada caso, la ley se ha cuidado de señalar.
a) Solamente pueden darse en prenda agraria los bienes que señala

el art. 2º en la Ley Nº 4.097: animales de cualquiera especie y sus produc-
tos; máquinas de explotación, aperos y útiles de labranza de cualquiera
especie; maquinarias y elementos de trabajo industrial, instalados o sepa-
radamente; semillas y frutos de cualquiera naturaleza, cosechados o pen-

dientes, en estado natural o elaborados; maderas en pie o elaboradas; se-
menteras o plantaciones, en cualquier estado de su desarrollo.
b) La Ley Nº 5.687, sobre Prenda Industrial, enumera en su art. 24
los bienes que pueden empeñarse: materias primas, productos elabora-
dos, maquinarias, vasijas, productos agrícolas destinados a la industria,
herramientas y útiles, maderas; animales que sean elementos de trabajo
industrial; elementos de transporte, como camiones, naves, embarcacio-
nes; acciones, bonos y otros valores; y en general, “todas aquellas espe-
cies muebles que, en razón de la industria, formen parte integrante o
accesoria de ella”.
c) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos debe re-
caer sobre valores al portador, créditos a la orden o acciones nominati-
vas de sociedades anónimas o en comandita (arts. 1º, 2º y 3º de la Ley
Nº 4.287).
d) La prenda “sobre almacenes generales de depósito”, la Ley
Nº 18.690, establece el contrato de almacenaje, en virtud del cual una per-
sona llamada depositante entrega en depósito a otra denominada alma-
cenista, mercancías de su propiedad de cualquier naturaleza, para su
guarda o custodia, las que pueden ser enajenadas o pignoradas mediante
el endoso de los documentos representativos de las mismas emitidos por
el almacenista, esto es, del certificado de depósito o del vale de prenda,
en su caso, todo de conformidad a las disposiciones de la Ley Nº 18.690.
e) La prenda especial de la Ley Nº 4.702 sólo se podrá estipular en
las compraventas a plazo de las siguientes cosas: automóviles, camiones,
tractores, coches, carretas y otros vehículos; autobuses, bicicletas y mo-
tocicletas; pianos e instrumentos de música; libros, máquinas e instru-
mentos de trabajo de alguna ciencia, arte o profesión; relojes, máquinas
de coser, frigoríficos; máquinas de escribir, calculadoras y registradoras;
cocinas, muebles, lámparas y demás muebles del menaje de una casa o
instalación de una oficina (art. 41 de la Ley Nº 4.702).
f) La Ley Nº 18.112, sobre prenda sin desplazamiento (ver supra,
pág. 121).
180. Especialidad de la prenda.– La especialidad de la

prenda, en relación con la cosa empeñada, significa que ésta
debe ser determinada.
La determinación de la cosa empeñada es indispensa-
ble en la prenda común.
El Código de Comercio exige, para que sea oponible a

otros acreedores el privilegio de la prenda, que conste por
escrito “la especie y naturaleza de las cosas empeñadas”, o
que se haga “una descripción de su calidad, peso y medi-
da” (art. 815 del C. de Comercio).
Esta exigencia rige, también, para las prendas espe-
ciales.
Sin embargo, el principio conoce algunas excepciones.

a) En la prenda industrial, si la prenda versa sobre materias primas,
automáticamente se extiende a los productos elaborados con ellas (art. 25
inc. 2º de la Ley Nº 5.687).
b) Los bienes que caucionan obligaciones contraídas a favor del Ban-
co del Estado de Chile, por intermedio de su Departamento Agrícola,
se reputan dados en prenda agraria y la garantía prendaria se extiende
a los bienes que haya adquirido el deudor “en sustitución o reemplazo
de los obtenidos primitivamente con el producto de un préstamo” (art. 45
del D.F.L. Nº 251, de 30 de marzo de 1960).
c) En conformidad a la Ley Nº 18.112, sobre prenda sin desplaza-
miento, las cosas que no han llegado al país pueden ser empeñadas, siem-
pre que el constituyente de la prenda sea el titular del documento de
embarque o expedición o de recepción para el embarque o expedición
de ellas, conforme a las normas que regulan la circulación de tales do-
cumentos. Ya vimos, además, que podía constituirse prenda sobre exis-
tencias de mercaderías.
En conformidad a esta ley, “no pueden ser dados en prenda sin des-
plazamiento los muebles de una casa destinados a su ajuar”.
4) Obligaciones que pueden caucionarse con prenda
181. En principio todas las obligaciones son susceptibles

de garantizarse con prenda.– La prenda común sirve para
caucionar toda clase de obligaciones, cualquiera que sea su
origen, trátese de obligaciones de dar, hacer o no hacer.
Pueden ser caucionadas con prenda las obligaciones
meramente naturales (art. 1472).
Las prendas especiales, en cambio, por regla general, no sirven para

caucionar sino ciertas obligaciones.
a) La prenda agraria sirve para caucionar “obligaciones contraídas
en el giro de los negocios relacionados con la agricultura, ganadería y
demás industrias anexas” (art. 1º de la Ley Nº 4.097).
b) La prenda industrial sólo puede constituirse para garantizar “obli-
gaciones contraídas” en el giro de los negocios que se relacionan con
cualquiera clase de trabajos o explotaciones industriales” (art. 23 de la
Ley Nº 5.687).
c) La prenda de la Ley Nº 4.702 puede garantizar solamente la obli-
gación de pagar el precio de las cosas que se venden en todo o parte a
plazo (art. 1º de la Ley Nº 4.702).
d) La prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos sirve para
caucionar obligaciones en que el acreedor debe ser necesariamente una
institución bancaria.
e) La prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112. Puede cau-
cionarse con prenda sin desplazamiento toda clase de obligaciones, pre-
sentes o futuras, estén o no determinadas a la fecha del respectivo
contrato. Podrá constituirse prenda sin desplazamiento sobre toda clase
de bienes corporales muebles.
182. Especialidad de la prenda en relación con la obli-

gación garantizada.– La prenda garantizará, por lo común,
deudas determinadas y específicas.
¿Pueden garantizarse obligaciones indeterminadas? ¿Es
eficaz la prenda que se constituye para caucionar las obli-
gaciones posteriores que se contraigan entre las mismas par-
tes? En otras palabras, ¿cuál es el valor de la cláusula de
garantía general prendaria?
Diversas razones muestran que es plenamente eficaz la
cláusula de garantía general.
a) Por de pronto, la ley no la prohíbe y basta esta cir-
cunstancia para inclinarse a reputarla válida; en derecho
privado puede hacerse todo lo que la ley no prohíbe.
b) Para el discernimiento de las guardas, por ejemplo,
es menester que el guardador rinda previamente fianza. El
art. 376 previene que en lugar de la fianza “podrá prestar-

se prenda o hipoteca suficiente”.
La prenda, en este caso, garantiza obligaciones futuras
e indeterminadas en cuanto a su monto.
c) El art. 2401 establece que, extinguida la obligación,
deberá el acreedor restituir la prenda; pero podrá retener-
la cuando tenga contra el mismo deudor otros créditos que
reúnan los caracteres que señala la disposición.
Si el legislador, interpretando la voluntad de las partes,
establece que la prenda se hará extensiva a otras obligacio-
nes de las mismas partes, es lógico que el mismo resultado
pueda obtenerse por medio de una estipulación expresa.
d) En fin, la cláusula de garantía general no ofrece en
la prenda los inconvenientes que presenta en la hipoteca.
No es posible constituir varias prendas sobre las mismas co-
sas y, por lo tanto, la cláusula de garantía general no pue-
de lesionar los intereses de otros acreedores prendarios.
En las prendas especiales la cláusula de garantía general está expre-

samente autorizada en unos casos y prohibida expresa o implícitamente
en otros.
a) Está expresamente autorizada la cláusula en la prenda industrial
y en la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos.
1. El art. 48 de la Ley Nº 5.687 establece que el deudor prendario
tiene derecho para pagar la deuda antes del vencimiento y exigir la can-
celación de la inscripción de la prenda; “salvo el caso en que la referida
prenda se hubiere constituido también como garantía general de otras
obligaciones pendientes”.
2. El art. 5º de la Ley Nº 4.287 establece que las prendas constitui-
das conforme a sus disposiciones, “servirán de garantía a todas las obli-
gaciones directas e indirectas de cualquiera clase que el dueño de la
prenda tenga o pueda tener a favor del mismo banco, a menos que conste
expresamente que la prenda se ha constituido en garantía de obligacio-
nes determinadas”.
En la prenda industrial la cláusula requiere un expreso convenio;
en la prenda de valores, al contrario, es de la naturaleza del contrato y
para eliminarla se requiere un expreso acuerdo de voluntades.
3. La prenda agraria, constituida en favor del Banco del Estado de

Chile, “garantizará todas las obligaciones directas o indirectas que el due-
ño de la cosa dada en prenda adeudare o llegare a adeudar a la institu-
ción”. La regla se aplica a la garantía prendaria constituida por terceros
(art. 50 del D.F.L. Nº 251, de 1960).
b) Es inadmisible la cláusula de garantía general en la prenda co-
mercial, en la prenda de las ventas a plazos y en la prenda de almacén
general de depósito.
1. En efecto, el art. 815 del Código de Comercio exige que conste
por escritura pública privada “la declaración de la suma de la deuda”
para que el acreedor prendario goce del privilegio, en concurrencia con
otros acreedores.
2. No cabe la cláusula de garantía general en la prenda de las ven-
tas a plazo porque ésta no puede caucionar sino la obligación de pagar
el precio y debe constituirse conjuntamente con la celebración del con-
trato de compraventa.
3. Tampoco cabe la cláusula de garantía general en la Ley de Alma-
cenes Generales de Depósito, porque se exige mención expresa, en el
endoso del certificado de prenda, del “monto del capital e intereses del
o de los créditos y la fecha de vencimiento de dichos créditos y sus mo-
dalidades”, lo que imposibilita constituir la prenda con “cláusula de ga-
rantía general”, esto es, para caucionar indeterminadamente todas las
obligaciones de un deudor para con su acreedor.
c) La Ley Nº 18.112 permite expresamente constituir esta prenda
con “cláusula de garantía general”, esto es, para caucionar todas las obli-
gaciones del deudor prendario (art. 3º, letra b).
4. Efectos del contrato de prenda
183. División de la materia.– Los efectos de todo con-

trato son los derechos y obligaciones que crea para las par-
tes contratantes.
Será menester examinar los derechos y obligaciones del
acreedor prendario y, en seguida, los derechos y obligacio-
nes del deudor.
1) Derechos del acreedor
184. Cuáles son los derechos del acreedor.– La prenda

otorga al acreedor un conjunto de derechos que dan su ex-
cepcional eficacia a la garantía prendaria.
Estos derechos del acreedor son los siguientes:
a) Derecho de retención;
b) Derecho de persecución;
c) Derecho de venta; y
d) Derecho de preferencia.
Tiene el acreedor, además, un derecho eventual: que se
le indemnicen los gastos y perjuicios ocasionados por la te-
nencia de la prenda.
a) Derecho de retención
185. Concepto.– El derecho del acreedor para conser-

var la tenencia de la prenda hasta el pago íntegro de su cré-
dito se denomina derecho de retención.
El deudor no tiene derecho para pedir la restitución de
la cosa empeñada sino cuando ha cancelado la deuda en
su totalidad. El art. 2396 dispone: “El deudor no podrá re-
clamar la restitución de la prenda en todo o parte, mien-
tras no haya pagado la totalidad de la deuda en capital e
intereses, los gastos necesarios en que haya incurrido el
acreedor para la conservación de la prenda, y los perjuicios
que le hubiere ocasionado la tenencia”.
El derecho de retención reporta considerables ventajas
para el acreedor porque inducirá al deudor a cumplir la
obligación, condición indispensable para recobrar la pren-
da, y porque hará expedito el ejercicio de los derechos de
venta y pago preferente.
186. Necesidad de un pago total para que cese el derecho

de retención.– Para que cese el derecho de retención la deu-
da debe ser satisfecha íntegramente, el pago debe ser total.
Entre las reglas generales del pago, el art. 1591, inc. 2º,
establece que “el pago total de la deuda comprende el de
los intereses e indemnizaciones que se deban”.
El art. 2396 reproduce esta regla. El derecho de reten-
ción del acreedor durará hasta que se le pague: a) el capi-
tal; b) los intereses; c) los gastos de conservación de la
prenda; y d) los perjuicios ocasionados por su tenencia.
El pago debe ser total como consecuencia de la indivi-
sibilidad de la prenda.
El acreedor que recibe un pago parcial no está obliga-
do a restituir una parte proporcionada de la cosa o cosas
empeñadas, aunque éstas sean susceptibles de división. Tie-
ne derecho para retener la prenda por insignificante que
sea la parte insoluta de su crédito.
El art. 2405 establece: “La prenda es indivisible. En con-
secuencia, el heredero que ha pagado su cuota de la deu-
da, no podrá pedir la restitución de una parte de la prenda,
mientras exista una parte cualquiera de la deuda; y recípro-
camente, el heredero que ha recibido su cuota del crédito,
no puede remitir la prenda, ni aun en parte, mientras sus
coherederos no hayan sido pagados”.
En suma, el pago debe ser total aunque la obligación
se divida activa o pasivamente.
187. Reglas de excepción.– El acreedor puede retener

la prenda mientras no se le paga íntegramente; cumplida
la obligación, debe restituir.
Pero esta regla general tiene excepciones en un doble
sentido:
a) porque el acreedor puede estar obligado a restituir,
a pesar de no haberse cumplido la obligación; y
b) porque puede retener la prenda, pese a que se le ha

satisfecho la obligación garantizada.
188. Primera excepción: si el deudor pide la sustitución

de la prenda.– El acreedor debe restituir cuando el deudor
pida y obtenga la sustitución de la prenda.
El art. 2396, inc. 2º, dispone: “Con todo, si el deudor pi-
diere que se le permita reemplazar la prenda por otra sin
perjuicio del acreedor, será oído”.
El acreedor no puede razonablemente oponerse a que
la cosa empeñada se cambie por otra que le ofrezca ade-
cuada garantía. Será el juez quien decida y acogerá la peti-
ción del deudor cuando de la sustitución no se siga perjuicio
al acreedor, condición indispensable según la disposición
transcrita.
189. Segunda excepción: si el acreedor abusa de la pren-

da.– Debe el acreedor restituir, aunque no se le haya paga-
do, cuando abusa de la prenda.
El art. 2396, inc. 3º, establece: “Y si el acreedor abusa de
ella, perderá su derecho de prenda, y el deudor podrá pe-
dir la restitución inmediata de la cosa empeñada”.
Salvo casos de excepción está vedado al acreedor, como
al depositario, usar o servirse de la prenda. Por lo tanto, salvas
estas excepciones, el simple uso de la cosa constituye abuso.
190. Tercera excepción: prenda tácita.– Esta tercera ex-

cepción consiste en que el acreedor puede retener la pren-
da, pese a que le fue satisfecha la obligación caucionada con
ella.
El acreedor no puede ejercer el derecho de retención
sino en razón de la deuda a cuyo pago está especialmente
afecto el bien empeñado. En otras palabras, pagada la deu-
da para cuya seguridad se constituyó la prenda, debe resti-
tuir aunque existan otras obligaciones insolutas entre las

mismas partes.
Estos principios tienen una calificada excepción que el
art. 2401 formula en estos términos: “Satisfecho el crédito en
todas sus partes, deberá restituirse la prenda. Pero podrá el
acreedor retenerla si tuviere contra el mismo deudor otros
créditos, con tal que reúnan los requisitos siguientes: 1º Que
sean ciertos y líquidos; 2º Que se hayan contraído después
que la obligación para la cual se ha constituido la prenda; 3º
Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obliga-
ción anterior”.
El art. 2401 establece lo que la doctrina denomina pren-
da tácita.
A presta a B con prenda $ 200.000 a dos años plazo; pa-
sados tres meses, le otorga un nuevo préstamo por $ 100.000
a un año plazo, sin garantía.
Supone el legislador que entre las partes ha existido un
acuerdo tácito para que la prenda constituida para seguri-
dad de la primera deuda garantice igualmente la segunda.
Por lo tanto, el acreedor tiene derecho para retener la pren-
da hasta el pago de ambas obligaciones.
La suposición es lógica y justa. Si al contraerse la pri-
mera obligación el acreedor juzgó que el deudor no era su-
ficientemente solvente y le exigió una prenda, es razonable
suponer que no tendrá mayor confianza en su solvencia
cuando se constituye la nueva obligación. Debe suponerse,
pues, que la nueva obligación se ha constituido en las mis-
mas condiciones de seguridad que la primera.
191. Condiciones para que tenga lugar la prenda táci-

ta.– La regla del art. 2401 es excepcional y debe entender-
se, por lo mismo, restrictivamente.
He aquí las precisas condiciones en que tiene lugar la
prenda tácita.
a) Es menester que la prenda se haya constituido por

el propio deudor. No tiene lugar si la prenda se constituyó
por un tercero.
La prenda tácita se funda en la presunta voluntad de
las partes. ¿Cómo suponer que el tercero que empeñó un
bien suyo en garantía de una deuda ajena haya querido ga-
rantizar las nuevas obligaciones que el deudor contraiga?
b) Es necesario que los créditos a que se extiende la
prenda sean ciertos y líquidos (art. 2401, Nº 1º).
En verdad, el legislador ha querido expresar que las
nuevas obligaciones no sean condicionales. No es admisi-
ble que el acreedor retenga la prenda para asegurarse de
un crédito cuya existencia es problemática.
c) Las obligaciones que autorizan la retención deben
haber sido constituidas “después” que la obligación garan-
tizada con la prenda (art. 2401, Nº 2º).
Solamente si el acreedor exigió una garantía prendaria
para asegurar la primera obligación puede presumirse que
las partes han subentendido que la misma prenda asegure
la nueva obligación.
A prestó a B $ 200.000, sin garantía, a dos años plazo;
luego le otorgó un nuevo préstamo por $ 100.000 a un año
plazo, con garantía prendaria. No es lícito al acreedor re-
tener la prenda para seguridad de la primera deuda.
d) Por último, es preciso que la nueva obligación se
haga exigible “antes” del pago de la anterior (art. 2401,
Nº 3º).
Si se pagó la primera obligación antes de la exigibilidad
de la segunda el acreedor quedó obligado a restituir; la in-
fracción de su obligación de devolver, la circunstancia de
haberse hecho fuerte con la cosa, no le hace merecedor de
que se le ampare con la facultad de retener la cosa para se-
guridad de la nueva obligación. Se aprovecharía el acree-
dor de su propia culpa.
192. Casos en que no tiene lugar la prenda tácita.– Pese

a que se cumplan los requisitos señalados en el art. 2401,
no tiene el acreedor derecho a retener la prenda para se-
guridad de otras obligaciones del mismo deudor, en los ca-
sos que siguen:
a) El primer caso se produce cuando el acreedor pier-
de la tenencia de la cosa y ésta llega a poder del deudor.
Tiene el acreedor acción para recobrar la prenda, aun
contra el propio deudor. Pero el deudor puede excusarse
de restituir pagando la deuda para cuya seguridad se cons-
tituyó la prenda.
Y el art. 2393, inc. 3º, añade: “Efectuándose este pago,
no podrá el acreedor reclamarla, alegando otros créditos,
aunque reúnan los requisitos enumerados en el art. 2401”.
b) El segundo caso tiene lugar cuando el deudor ven-
de la prenda o constituye a título oneroso un derecho para
el goce o tenencia de la misma.
El comprador o la persona en cuyo favor el deudor cons-
tituyó los referidos derechos puede reclamar la entrega de
la cosa al acreedor, pagando o asegurando el valor de la deu-
da para cuya seguridad se otorgó la prenda.
Y el art. 2404, inc. 3º, agrega: “En ninguno de estos ca-
sos podrá el primer acreedor excusarse de la restitución, ale-
gando otros créditos, aun con los requisitos enumerados en
el art. 2401”.
b) Derecho de persecución
193. Objeto del derecho de persecución.– El acreedor
prendario, dueño del derecho real de prenda, puede rei-
vindicarlo.
El art. 891 establece que “los otros derechos reales pue-
den reivindicarse como el dominio; excepto el derecho de
herencia”.
Por medio de la acción reivindicatoria el acreedor pren-

dario pretenderá recobrar la posesión del derecho de pren-
da. Como no se concibe que el acreedor pueda poseer este
derecho sino a condición de que detente la cosa, la acción
reivindicatoria, prácticamente, persigue recobrar la tenen-
cia de la prenda.
Por este motivo, el art. 2393 dice simplemente: “Si el
acreedor pierde la tenencia de la prenda, tendrá acción
para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se ha-
lle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido”.
El derecho de persecución consiste, pues, en la facul-
tad del acreedor prendario de reclamar la tenencia de la
prenda que ha perdido, contra toda persona.
194. Excepción.– El art. 2393 previene que la acción del

acreedor para recobrar la tenencia de la prenda se ejercita
aun contra el propio deudor que la constituyó.
Sin embargo, en el ejercicio de este derecho, tiene el
acreedor la limitación que establece el art. 2393, inc. 2º:
“Pero el deudor podrá retener la prenda pagando la totali-
dad de la deuda para cuya seguridad fue constituida”.
Se comprende que el acreedor carezca de acción para
que se le restituya la tenencia de la prenda si el deudor paga
la deuda. El pago extingue la obligación y extingue la pren-
da por vía consecuencial.
c) Derecho de venta
195. Concepto.– El derecho de venta del acreedor pren-
dario es el derecho que compete a todo acreedor, referido
a la cosa empeñada.
El art. 2397 establece que “el acreedor prendario tendrá
derecho de pedir que la prenda del deudor moroso se venda
en pública subasta para que con el producido se le pague”.
196. La prenda no excluye el derecho de prenda gene-

ral.– La constitución de una prenda no impide que el acree-
dor persiga el cumplimiento de la obligación en otros
bienes del deudor. En otros términos, no está privado el
acreedor del derecho de prenda general.
El art. 2397 se cuida de advertir que la facultad del
acreedor de realizar la prenda para pagarse con el produc-
to de la realización es “sin perjuicio de su derecho para per-
seguir la obligación principal por otros medios”43.
Para perseguir otros bienes del deudor, el acreedor dis-
pone de la acción personal que deriva de la obligación
principal; para realizar la prenda, dispone de la acción
prendaria.
Para pagarse con bienes no empeñados el acreedor no
goza de preferencia, mientras que está dotado de un privi-
legio para hacerse pago con el producto de la venta de la
prenda.
197. Forma de realización de la prenda.– La venta de

los bienes empeñados de acuerdo con el art. 2397 debe ha-
cerse en pública subasta.
Las normas procesales aplicables se consignan en el De-
creto Ley Nº 776, de 19 de diciembre de 1925, sobre Reali-
zación de Prenda.
Para ejercitar el acreedor el derecho de venta es menes-
ter que conste de un título ejecutivo, tanto la obligación
principal como la constitución de la prenda (art. 2º del De-
creto Ley Nº 776).
Previo examen del título, el juez decretará o denegará la realización

de la prenda. Si la decretare, ordenará citar al acreedor, al deudor y al
dueño de la prenda, si fuere un tercero, a un comparendo con el obje-
43 A propósito de la hipoteca, véase el Nº 281.

to de designar la persona que debe realizar la prenda y determinar las

normas de su realización (art. 2º del Decreto Ley Nº 776).
Las acciones de sociedades anónimas, títulos de crédito público o
valores análogos se venderán en una bolsa autorizada y los bienes sus-
ceptibles de venderse al martillo, por medio de martillero.
La subasta se verificará sin mínimo para las posturas. El encargado
de realizar la prenda deberá rendir cuenta, dentro de segundo día, y po-
ner el producto a disposición del juzgado.
Aprobada la cuenta, el acreedor podrá pedir el pago de su crédito
y oponerse el deudor, deduciendo alguna de las excepciones previstas
en el art. 464 del Código de Procedimiento Civil, con exclusión de la
ineptitud del libelo.
Si no hay oposición o rechazada ésta, se procederá a liquidar el cré-
dito y tasar las costas.
En caso de acogerse la oposición, el acreedor será responsable de
las costas causadas y de todo perjuicio ocasionado al deudor o al dueño
de la prenda. Estos perjuicios podrán cobrarse en juicio sumario.
198. Realización de las prendas especiales.– El art. 14

del Decreto Ley Nº 776 establece que sus disposiciones no
son aplicables “a las prendas cuya realización se rige por
otras leyes especiales”.
Tal es el caso de la prenda agraria, de la prenda indus-
trial, de la prenda de las compraventas a plazo, de la pren-
da de valores mobiliarios a favor de los bancos, de la prenda
de mercaderías depositadas en almacenes generales de de-
pósito.
De este modo, las disposiciones del Decreto Ley Nº 776
son aplicables sólo a la prenda común y a la prenda mer-
cantil.
La Ley Nº 18.112 contiene normas especiales para la rea-
lización de las especies pignoradas, en su título IV artícu-
los 20 y siguientes. En conformidad al art. 20, en caso de
cobro judicial, la prenda será enajenada o subastada de
acuerdo con las reglas del juicio ejecutivo, salvo las modifi-
caciones contenidas en la misma ley, materia que no corres-
ponde tratar en este libro.
199. Intervención del deudor.– El deudor puede impe-

dir la realización de la prenda cumpliendo la obligación.
El art. 2399 establece que, mientras no se ha consuma-
do la venta, podrá el deudor pagar la deuda, con tal que el
pago sea completo, incluyéndose los gastos.
Asimismo, el art. 2398 autoriza al deudor para interve-
nir en la subasta. Igual derecho compete al acreedor.
200. Derecho del acreedor de adjudicarse la prenda.–

El art. 2397 establece que el acreedor, además de pedir la
venta de la prenda del deudor moroso, puede solicitar que
“a falta de postura admisible sea apreciada por peritos y se
le adjudique en pago, hasta concurrencia de su crédito”.
Este derecho del acreedor prendario es prácticamente
inoperante. El Decreto Ley Nº 776 dispone que los bienes
empeñados se realizarán sin fijación de mínimo. Cuando
hay un mínimo, se concibe que no haya posturas admisi-
bles porque nadie esté dispuesto a pagarlo.
Verificada la subasta sin mínimo, el acreedor puede ad-
quirir la cosa a cualquier precio, en vez de recurrir al en-
gorroso procedimiento de la tasación pericial previa.
201. Caracteres de las reglas sobre realización de la

prenda.– Las reglas legales sobre realización de la prenda
son de orden público. Este carácter se traduce en que las
partes no pueden derogarlas convencionalmente.
Por de pronto, el art. 2397, inc. 1º, establece que el
acreedor puede pedir la venta de la prenda o la adjudica-
ción, “sin que valga estipulación alguna en contrario”.
Y el inc. 2º añade: “Tampoco podrá estipularse que el
acreedor tenga la facultad de disponer de la prenda o de
apropiársela por otros medios que los aquí señalados”.
El art. 1º del Decreto Ley Nº 776 es aún más perento-
rio y pone de relieve la ineficacia de todo acto, celebrado
al tiempo de constituirse la prenda o a posteriori: “Tampoco

podrá estipularse, así a la fecha del contrato principal como
en ningún momento posterior, que el acreedor tenga la fa-
cultad de disponer de la prenda, de apropiársela o de rea-
lizarla en otra forma que la prescrita en esta ley”.
202. Repudio del pacto comisorio.– En términos am-

plios, se denomina pacto comisorio la estipulación que au-
toriza al acreedor para apropiarse o realizar la prenda en
forma diversa de la prevista por la ley.
La prohibición de este pacto, “célebre entre todos en
los anales de la usura”44, se justifica fácilmente. Pretende la
prohibición amparar al deudor contra acreedores implaca-
bles e impedir que la avaricia explote a la miseria.
Por infringir la prohibición serían nulos:
a) el pacto en que acuerde que, en caso de incumpli-
miento de la obligación, el acreedor se hará pago con la
cosa empeñada;
b) la estipulación por la que el acreedor quede faculta-
do para vender la prenda en venta privada;
c) el convenio por el cual pertenezca al acreedor el pro-
ducto de la venta, sin que nada deba restituir en caso de
que supere al monto de su crédito.
En cambio, sería válida la venta celebrada entre el acree-
dor y el deudor o la dación en pago que hiciere el segun-
do al primero de la prenda. En ambos casos el acreedor no
dispone o se apropia de la cosa de modo diverso del que la
ley prevé, de propia autoridad y sin aquiescencia del deu-
dor45.
44 Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, Nº 1027.

45 R. de D. y J., t. XXIX, I, pág. 50.
203. Prenda sobre créditos.– Tratándose de la prenda

de un crédito, el art. 12 del Decreto Ley Nº 776, faculta y
aun obliga al acreedor prendario a cobrarlo; con tal objeto
se le reputa representante legal del deudor.
Agrega la disposición: “Las cantidades que se perciban
las aplicará, sin las formalidades de los artículos anteriores,
al pago de su propio crédito si éste fuere de igual naturale-
za, y en seguida, rendirá cuenta al deudor”.
El acreedor no realiza el crédito; lo cobra y se paga.
204. Imputación del pago.– El problema de la imputa-

ción del pago supone que existan varias obligaciones o una
que sea productiva de intereses, y que el pago no sea sufi-
ciente para extinguirlas totalmente.
a) Cuando la deuda es productiva de intereses y el pro-
ducto de la realización de la prenda no basta para cubrir
toda la deuda, “se imputará primero a los intereses y cos-
tos” (art. 2402).
b) Si la prenda se ha constituido para seguridad de va-
rias obligaciones o, constituida para caucionar una obliga-
ción se hace extensiva a otras, la imputación del pago debe
hacerse conforme a las reglas generales46.
d) Derecho de preferencia
205. Carácter de la preferencia.– La prenda otorga al
acreedor prendario la ventaja de pagarse de su crédito con
el producto de la realización de la prenda, con preferencia
a otros acreedores.
De este modo, se rompe en favor del acreedor prenda-
rio el principio de la igualdad de los acreedores. Si el valor
46 Véase “De las obligaciones”, Nos 359 y sgtes.

de la prenda, descontados los gastos de su realización, es

igual al monto de su crédito, tiene la certeza de que será
pagado.
La prenda confiere un privilegio de segunda clase, con
arreglo al art. 2474, Nº 3º.
El privilegio es especial y, por lo tanto, gravita exclusiva-
mente sobre la prenda. De ello se sigue como consecuencia:
a) que el acreedor no goza de preferencia cuando per-
sigue otros bienes del deudor; y
b) que si el producto de la venta de la prenda no basta
para satisfacer el crédito prendario, por el saldo insoluto
no goza de preferencia (art. 2490).
206. A qué se extiende el privilegio.– En rigor, el privi-

legio no se hace efectivo sobre la prenda, sino sobre el pro-
ducto de su realización.
El privilegio se extiende, además, al monto del seguro
y al valor de expropiación de la cosa.
a) El privilegio del acreedor prendario se hará igual-
mente efectivo sobre las indemnizaciones del seguro, si la
prenda sufre un siniestro.
El art. 555 del Código de Comercio establece que la cosa
asegurada es subrogada por la cantidad asegurada, para los
efectos de hacer valer sobre ella los privilegios constituidos
sobre la primera.
b) En caso de expropiación por causa de utilidad pú-
blica, no serán obstáculos los gravámenes constituidos so-
bre la cosa expropiada. Los interesados podrán hacer valer
sus derechos sobre el precio (art. 924 del C. de P. Civil).
207. Pluralidad de prendas.– En la prenda común no

hay posibilidad de constituir varias prendas sobre los mis-
mos bienes; la cosa entregada a un acreedor no puede en-
tregarse a otro u otros.
Por lo mismo, no puede plantearse el problema de la

forma como concurren al pago los varios acreedores pren-
darios cuyos créditos cauciona una misma prenda.
No ocurre lo mismo en las prendas sin desplazamien-
to. La constitución de varias prendas es material y jurídica-
mente posible.
Solamente la Ley Nº 5.687, sobre Prenda Industrial, pre-
vé expresamente la forma como concurren los varios acree-
dores prendarios y hace aplicable la regla que, para la
hipoteca, señala el art. 2477. Las prendas prefieren según
las fechas de sus inscripciones en el Registro Especial de
Prenda Industrial.
Nada dice el legislador, en cambio, al ocuparse de la
prenda agraria. Forzoso es concluir que los varios acreedo-
res concurren a prorrata porque las preferencias son de de-
recho estricto y la norma general es la igualdad de los
acreedores.
Es menester tener presente que el deudor no puede
constituir nuevas prendas sin el consentimiento del acree-
dor (art. 16 de la Ley Nº 4.097). La misma regla rige para
la prenda de las compraventas a plazo (art. 10 de la Ley
Nº 4.702).
En la prenda sin desplazamiento de la Ley Nº 18.112, el
artículo 18 dispone que las cosas dadas en prenda no podrán
gravarse ni enajenarse sin previo consentimiento escrito del
acreedor, a menos que se convenga lo contrario.
En caso de infracción de lo dispuesto en el inciso ante-
rior, el acreedor puede pedir la inmediata realización de la
prenda, siguiéndose contra el adquirente el procedimien-
to de desposeimiento señalado en el artículo 25.
En caso de que se autorice al deudor para gravar su-
cesivamente, no existiendo norma que confiera preferen-
cia, deben considerarse todas las prendas como del mismo
grado.
208. Conflictos que origina el privilegio en algunas pren-

das especiales.– En las prendas especiales suele originarse
un conflicto entre los derechos del acreedor prendario con
los derechos de los acreedores hipotecarios y de los arren-
dadores que gozan del derecho legal de retención.
a) Los conflictos con los acreedores hipotecarios son
consecuencia de que las prendas especiales pueden recaer
sobre bienes inmuebles por destinación o adherencia a los
que se extiende igualmente la hipoteca del fundo.
1. Buena parte de los bienes susceptibles de darse en
prenda agraria son bienes de aquellos a que se extiende la
hipoteca (art. 2420).
El art. 4º de la Ley Nº 4.097 dispone: “Para constituir
prenda agraria sobre las cosas inmuebles por destinación o
naturaleza, señaladas en el art. 2º, no será necesario el acuer-
do del acreedor a cuyo favor exista constituida hipoteca so-
bre los inmuebles a que se hayan incorporado los bienes
materia de la prenda, y el crédito prendario gozará de pre-
ferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario.
2. La solución debe ser la misma para la prenda indus-
trial. El art. 2420 permite, no obstante la hipoteca, enaje-
nar los bienes inmuebles por destinación que, de este modo,
dejan de estar hipotecados. Con mayor razón podrán ser
dados en prenda.
3. El art. 8º de la Ley Nº 4.702 establece: “A la cosa dada
en prenda, que adquiere la calidad de inmueble por desti-
nación, no le afectará ninguna hipoteca o gravamen sobre
el inmueble, sin previo consentimiento del acreedor pren-
dario”.
b) El conflicto con el arrendador se produce cuando
el deudor es arrendatario de la propiedad en que se guar-
dan las cosas empeñadas.
1. El art. 23 de la Ley de Prenda Agraria establece que
el acreedor prendario podrá ejercitar, en todo caso, sus de-
rechos con preferencia al de retención, que pudiera hacer

valer el arrendador. Pero esta preferencia no rige para los
bienes depositados en predios urbanos.
2. El art. 26 de la Ley de Prenda Industrial señala una
solución totalmente diversa: “El arrendador sólo podrá ejer-
citar sus derechos con preferencia al acreedor prendario,
cuando el contrato de arrendamiento consta por escritura
pública inscrita en el Registro del Conservador de Bienes
Raíces antes de la inscripción prendaria”. De otro modo,
goza el acreedor prendario de la preferencia.
3. El art. 9º de la Ley Nº 4.702 consagra una solución
aun diferente: “El acreedor prendario podrá ejercitar su
derecho con preferencia al de retención que correspon-
da al arrendador, siempre que la prenda se haya consti-
tuido con anterioridad al ejercicio de este último
derecho”.
e) Derecho de indemnización de gastos y perjuicios

209. Gastos de conservación.– La tenencia de la pren-
da puede ocasionar al acreedor gastos que el deudor debe
reembolsarle.
El art. 2396 precisa los caracteres de estos gastos para
que el acreedor tenga derecho a reclamar su reembolso y
para retener la prenda mientras se le paguen: ha de tratar-
se de “gastos necesarios en que haya incurrido el acreedor
para la conservación de la prenda”.
Por gastos necesarios han de entenderse las “expensas
necesarias invertidas en la conservación de la cosa”, de que
trata el art. 908.
210. Pago de perjuicios.– Tiene el acreedor derecho,

asimismo, para que se le paguen “los perjuicios que le hu-
biere ocasionado la tenencia” (art. 2396).
La indemnización se rige por las reglas generales; com-

prenderá el daño emergente y el lucro cesante que haya
experimentado el acreedor con ocasión de tener en su po-
der la cosa empeñada.
2) Obligaciones del acreedor
211. Obligación de restituir la prenda.– El acreedor con-

trae la obligación fundamental de restituir la cosa empeña-
da, una vez satisfecha la obligación y pagados los gastos y
perjuicios.
Las restantes obligaciones del acreedor prendario son
consecuenciales.
212. Cómo debe efectuarse la restitución.– El art. 2403

establece cómo el acreedor debe restituir la cosa: “El acree-
dor es obligado a restituir la prenda con los aumentos que
haya recibido de la naturaleza o del tiempo”.
El deudor conserva el dominio de la cosa empeñada y,
como lógica consecuencia, le pertenecen los aumentos que
experimente.
Esta regla tiene un excepción que consagra el propio
art. 2403: “Si la prenda ha dado frutos, podrá imputarlos al
pago de la deuda dando cuenta de ellos y respondiendo del
sobrante”.
De esta manera –y en esto consiste la excepción– el acree-
dor no debe restituir los frutos; puede aplicarlos a su crédito,
con la obligación de rendir cuenta y devolver el remanente.
La verdad es que esta regla no puede tener aplicación sino cuando
los frutos consisten en intereses u otros frutos civiles.
Con razón el Código francés autoriza al acreedor para retener los
frutos e imputarlos a su crédito, “cuando se trata de un crédito dado en
prenda y que este crédito produce intereses” (art. 2081).
213. Obligación de conservar la prenda.– La obligación

de restituir la cosa tiene como obligado corolario la obliga-
ción de conservarla.
La obligación de conservar la cosa exige que se emplee
en su cuidado la diligencia debida (art. 1549).
El art. 2394 dispone: “El acreedor es obligado a guar-
dar y conservar la prenda como buen padre de familia, y
responde de los deterioros que la prenda haya sufrido por
su hecho o culpa”.
En suma, el acreedor prendario responde de la culpa leve.
214. Obligación de no usar de la prenda.– La prenda no

faculta al acreedor para usar de la cosa empeñada. El art. 2395
es concluyente: “El acreedor no puede servirse de la prenda,
sin el consentimiento del deudor. Bajo este respecto sus obli-
gaciones son las mismas que las del mero depositario”.
Aplicando las reglas del depósito (arts. 2220 y 2221) se
concluye que el acreedor podrá excepcionalmente usar de
la prenda:
a) cuando el deudor le haya autorizado;
b) cuando sea de presumir esta autorización, atendidas
las circunstancias, que el juez calificará particularmente
como consecuencia del hecho de que la cosa no se dete-
riore sensiblemente por el uso; y
c) cuando se trate de dinero que no se entregue en arca
cerrada, cuya llave conserve el deudor, o con otras precau-
ciones que hagan imposible tomarlo sin fractura.
3) Derechos del deudor
215. Derecho a que se le restituya la cosa.– Tiene el deu-

dor derecho para reclamar la entrega de la prenda, corre-
lativo de la obligación del acreedor de restituirla.
Para obtener la restitución dispone el deudor de la ac-

ción prendaria o pignoraticia directa. Es ésta una acción
personal que, en consecuencia, no puede ejercer sino con-
tra el acreedor.
Dispone el deudor, además, en caso de que sea dueño
de la cosa empeñada, de la acción real de dominio y pue-
de ejercerla tanto contra el acreedor como contra terceros.
Naturalmente que es menester que acredite este dominio
para ejercitar la acción reivindicatoria.
216. Otros derechos del deudor.– Tiene el deudor, ade-

más, un conjunto de derechos de menor importancia:
a) Le asiste el derecho de reclamar “la restitución in-
mediata” si el acreedor abusa de la prenda (art. 2396,
inc. 3º).
b) Puede pedir que se le permita reemplazar la prenda
por otra, sin menoscabo de los derechos del acreedor pren-
dario (art. 2396, inc. 2º).
c) Tiene el deudor derecho a que se le indemnicen los
deterioros que la prenda haya sufrido por hecho o culpa
del acreedor (art. 2394).
d) Puede el deudor vender la prenda o constituir, a fa-
vor de terceros, derechos al goce o tenencia de la misma
(art. 2404).
e) Le corresponde al deudor el derecho de concurrir a
la subasta de la cosa empeñada (art. 2398).
f) Mientras no se haya enajenado la prenda, tiene el
deudor derecho para pagar la deuda e impedir el remate,
con tal que el pago sea completo e incluya los gastos de la
venta (art. 2399).
4) Obligaciones del deudor
217. Obligación eventual de pagar gastos y perjuicios.–

El deudor no contrae ninguna obligación derivada del con-
trato de prenda que es unilateral.
Puede eventualmente resultar obligado a pagar al
acreedor los gastos necesarios para la conservación de la
prenda y los perjuicios que le haya ocasionado la tenen-
cia (art. 2396).
218. Obligaciones del deudor en algunas prendas espe-

ciales.– En las prendas sin desplazamiento el deudor con-
trae numerosas obligaciones.
Mientras en la prenda común toca al acreedor velar por
la conservación de la prenda, guardándola como un buen
padre de familia, en las prendas sin desplazamiento pesa
sobre el deudor tal obligación.
Son de cargo del deudor los gastos de conservación y
custodia de la prenda; sus deberes y responsabilidades se-
rán los de un depositario (arts. 11 de la Ley Nº 4.097, 32
de la Ley Nº 5.687 y 6º de la Ley Nº 4.702).
El art. 15 de la Ley Nº 4.097 establece que “si el deudor abandona-
re las especies dadas en prenda, el tribunal, sin perjuicio de perseguir la
responsabilidad criminal que le corresponda, podrá autorizar al acree-
dor, a su opción, para que tome posesión de la prenda, designe un de-
positario o se proceda a su inmediata realización”.
Tiene el acreedor positivo interés en imponerse del es-

tado en que se encuentra la prenda. Con tal objeto, el deu-
dor tiene la obligación de permitir la inspección de la
prenda por el acreedor (arts. 12 de la Ley Nº 4.097 y 33 de
la Ley Nº 5.687).
En desacuerdo de las partes, el juez fijará la forma de
las visitas de inspección.
En la Ley Nº 18.112, art. 15, el acreedor prendario tie-

ne derecho para inspeccionar en cualquier momento, por
sí o por delegado, los efectos dados en prenda.
En caso de oposición de parte del constituyente para
que se verifique la inspección, tendrá derecho el acreedor
para pedir la inmediata enajenación de la prenda, siempre
que requerido judicialmente el constituyente insistiere en
su oposición.
5. Transferencia del derecho de prenda
219. El derecho de prenda se transfiere junto con la obli-

gación principal.– El derecho de prenda se transfiere junto con
la obligación caucionada. No se concibe que el acreedor trans-
fiera su derecho de crédito, reservándose el derecho de pren-
da o que transfiera a un tercero el derecho de prenda,
conservando el crédito para cuya seguridad se constituyó.
La cesión de un crédito, con arreglo a lo dispuesto en
el art. 1906, “comprende sus fianzas, privilegios e hipotecas”.
Del mismo modo, el traspaso de un crédito como con-
secuencia del pago con subrogación, comprende “todos los
derechos, privilegios, prendas e hipotecas” (art. 1612).
220. Transferencia de los derechos del acreedor en las

prendas especiales.– La transferencia del derecho de pren-
da se encuentra sometida a reglas peculiares en las pren-
das especiales.
a) En efecto, con arreglo al art. 7º de la Ley Nº 4.097,
el derecho del acreedor prendario es transferible “por en-
doso escrito a continuación, al margen o al dorso del ejem-
plar del contrato inscrito”.
El endoso debe contener la fecha, el nombre, domici-
lio y firma del endosante y del endosatario, ser autorizado
por un notario u oficial del Registro Civil y anotarse en el

Registro de Prenda Agraria.
b) El derecho del acreedor, en la prenda industrial, se
transfiere de la misma manera (art. 29 de la Ley Nº 5.687).
c) El art. 5º de la Ley Nº 4.702 establece que es transfe-
rible por endoso el derecho de prenda “si el crédito fuere
a la orden”.
La disposición resulta inaplicable porque el crédito por
el saldo de precio de una compraventa es nominativo y no
podrá ser jamás a la orden.
d) El derecho de prenda de mercadería depositada en
almacén general de depósito, se efectúa por el endoso del
vale de prenda, cumpliendo con los requisitos que estable-
ce la ley en orden a la individualización del crédito.
e) En la Ley Nº 18.112, sobre prenda sin desplazamiento,
la cesión de créditos caucionados con prenda sin desplaza-
miento se sujeta a las reglas que correspondan a su naturale-
za. De esta manera, si el crédito consta en un título a la orden,
se transfiere mediante endoso; si es nominativo, en conformi-
dad a las reglas de la cesión de créditos de esa naturaleza.
Sin embargo, para que la cesión comprenda el derecho
real de prenda, deberá perfeccionarse por escritura pública.
6. Extinción de la prenda
221. Formas de extinción de la prenda.– La prenda, del

mismo modo que la fianza, puede extinguirse por vía con-
secuencial y por vía principal o directa.
Por vía de consecuencia se extingue la prenda cada vez
que se extingue la obligación principal; aquélla no puede
subsistir sin ésta.
Interesa sólo considerar los modos característicos de
extinguirse la prenda por vía directa principal.
222. Destrucción total de la prenda.– La prenda se ex-

tingue “por la destrucción completa de la cosa empeñada”
(art. 2406, inc. 1º).
La pérdida de la cosa debe ser, por lo tanto, total.
Pero es posible que el derecho del acreedor prendario
sobreviva a la destrucción total de la prenda. Por ejemplo,
si la prenda se encuentra asegurada, el acreedor puede ha-
cer valer su derecho de pago preferente sobre la indemni-
zación del seguro. La cosa asegurada es subrogada por la
cantidad asegurada para el efecto de hacer valer sobre ésta
los privilegios constituidos sobre aquélla (art. 555 del C. de
Comercio).
223. Adquisición por el acreedor del dominio sobre la

prenda.– La prenda se extingue, asimismo, “cuando la pro-
piedad de la cosa empeñada pasa al acreedor por cualquier
título” (art. 2406, inc. 2º).
La prenda se extingue, en este caso, por confusión. No
se concibe el derecho real de prenda sobre un bien pro-
pio. Carece de sentido que el acreedor realice un bien suyo
para pagarse preferentemente47.
Nada importa la forma como el acreedor llegue a con-
vertirse en dueño de la prenda. La extinción se produce
cuando la adquiere a “cualquier título”.
224. Resolución del derecho del constituyente.– Se ex-

tingue igualmente la prenda “cuando en virtud de una con-
dición resolutoria se pierde el dominio que el que dio la
cosa en prenda tenía sobre ella” (art. 2406, inc. 3º).
El principio resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis no
tiene atenuantes en la prenda. La extinción del derecho del

constituyente extingue la prenda, sin consideración a la bue-

na o mala fe del acreedor prendario. En suma, es inaplica-
ble a la prenda la regla del art. 149048.
La buena fe del acreedor no le pone a cubierto de las
resultas de la resolución del derecho del constituyente. Pero
el art. 2406 establece que “el acreedor de buena fe tendrá
contra el deudor que no le hizo saber la condición, el mis-
mo derecho que en el caso del art. 2391”.
El acreedor puede pedir, en consecuencia, que se le
otorgue otra prenda, que se dé otra caución equivalente y,
en defecto de ambas cosas, demandar el cumplimiento de
la obligación, aunque no sea de plazo vencido.
225. Abuso de la prenda por el acreedor.– Por último,

el deudor puede pedir la restitución inmediata de la cosa
empeñada si el acreedor abusa de ella.
Como consecuencia de este abuso, el acreedor “perde-
rá su derecho de prenda” (art. 2392, inc. 3º).
4. LA HIPOTECA
1. Generalidades
226. Concepto.– El art. 2407 define la hipoteca: “La hipo-

teca es un derecho de prenda, constituido sobre inmuebles
que no dejan por eso de permanecer en poder del deudor”49.
La definición es deplorable y es menester ensayar otra
que destaque debidamente los caracteres fundamentales de
la institución.
48
Ibíd., Nº 156.
49
La definición es pésima; equivale a decir que por la hipoteca no
se entrega un inmueble a un acreedor para la seguridad de su crédito.
No es conveniente definir la hipoteca como un contra-

to; el derecho de hipoteca suele no tener un origen con-
tractual. Existen hipotecas legales y judiciales. Y aunque
nuestra legislación ignora las hipotecas judiciales y la hipo-
teca legal sólo tiene cabida en un caso muy calificado, una
adecuada definición debe tenerlas en cuenta.
Por esto, es preferible definir la hipoteca como un de-
recho real, carácter que presenta cualquiera que sea su
origen.
La hipoteca es un derecho real que grava un inmueble,
que no deja de permanecer en poder del constituyente,
para asegurar el cumplimiento de una obligación principal,
otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en
manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferen-
temente con el producto de la realización.
La hipoteca consiste esencialmente, pues, en afectar pre-
ferentemente y sin desplazamiento un determinado bien
inmueble a la ejecución de una obligación.
Como un derecho real define la hipoteca el Código
francés50, el Código alemán va más lejos y trata de la hipo-
teca a propósito de los derechos reales51.
227. Importancia de la hipoteca.– La hipoteca es, con

mucho, la más importante de las cauciones, tanto por la
magnitud de los créditos que garantiza como por el valor
de los bienes raíces que grava.
Un adecuado régimen hipotecario es un factor de pro-
greso económico de primera importancia. Para llenar de-
bidamente su misión debe procurar la publicidad de las
50El art. 2114 dispone: “La hipoteca es un derecho real sobre los
inmuebles afectados al cumplimiento de una obligación”.
51 Art. 1113.
hipotecas. La inscripción en el Registro del Conservador de

Bienes Raíces desempeña este fundamental papel.
Para cumplir su finalidad la inscripción conservatoria
debe reunir una doble condición:
a) Todas las hipotecas, sin excepción alguna, deben ins-
cribirse, o sea, la publicidad de las hipotecas debe ser ge-
neral. No deben existir hipotecas ocultas.
b) La hipoteca debe ser especial, es decir, limitada a la
vez en cuanto a los inmuebles que grava y a las obligacio-
nes que garantiza.
De este modo se satisface el interés de los acreedores
hipotecarios que se colocan en situación de conocer el al-
cance de los gravámenes existentes sobre un inmueble para
colegir hasta qué punto el inmueble constituye una eficaz
garantía.
Se satisface igualmente el interés de los deudores. La
publicidad de las hipotecas pone en evidencia los graváme-
nes y da la medida en que pueden disponer de un inmue-
ble para nuevos empréstitos.
Entra igualmente en juego el interés de los adquiren-
tes de inmuebles. Interesa a éstos sobremanera conocer los
gravámenes que pesan sobre la propiedad raíz, puesto que,
por el carácter real de la hipoteca, serán responsables del
pago del crédito caucionado.
En fin, el público en general está interesado en un buen
régimen hipotecario porque fomenta el crédito, reprime la
usura y permite obtener mayores créditos con garantía de
los bienes raíces.
2. Caracteres de la hipoteca
228. Enunciación.– La hipoteca es un derecho real e in-

mueble; es igualmente un derecho accesorio.
La cosa hipotecada permanece en poder del deudor. La

hipoteca, además, genera un derecho de preferencia y es
indivisible.
Tales son las características de la hipoteca a que será pre-
ciso pasar revista.
229. La hipoteca es un derecho real.– El art. 577 enu-

mera la hipoteca entre los derechos reales. Consecuencia
de este carácter es el derecho de persecución de que está
dotado el acreedor hipotecario que le habilita para perse-
guir la finca en mano de quienquiera que la posea y a cual-
quier título que la haya adquirido (art. 2428).
Se perciben, sin embargo, diferencias entre la hipoteca
y otros derechos reales como el dominio, el usufructo, las
servidumbres. No hay una relación directa entre la cosa y
el titular del derecho.
La hipoteca es, si así puede decirse, un derecho real de
segundo grado. Es un derecho real que recae sobre otro
derecho real. Se hipoteca el derecho de dominio, el dere-
cho de usufructo. Está sujeto a la acción hipotecaria el de-
recho que el deudor tiene sobre la cosa.
El derecho real de hipoteca se traduce en la facultad
del acreedor impago para vender la cosa hipotecada y pa-
garse con el producto.
230. La hipoteca es un derecho inmueble.– El carácter

inmueble del derecho de hipoteca no ofrece dudas, en vis-
ta de lo que dispone el art. 580.
Tiene la hipoteca carácter inmueble, cualquiera que sea
la naturaleza del crédito garantizado.
La regla no es absoluta. Son susceptibles de hipoteca las
naves, que expresamente el art. 825 del Código de Comer-
cio reputa muebles.
231. La hipoteca es un derecho accesorio.– Nuestro Có-

digo, al igual que el Código francés, se ha mantenido fiel a
la tradición romana. La hipoteca es siempre un derecho ac-
cesorio, destinado a asegurar el cumplimiento de una obli-
gación principal.
Se sigue principalmente como consecuencia del carác-
ter accesorio de la hipoteca su extinción por todas las cau-
sas que extinguen la obligación principal (art. 2434, inc. 1º).
Por este mismo motivo, el derecho de hipoteca pasa con
el crédito a los sucesores a título universal o singular del
acreedor (art. 1906).
La hipoteca puede garantizar toda clase de obligacio-
nes, cualquiera que sea su fuente; la obligación a que acce-
da la hipoteca puede ser pura y simple o sujeta a modalidad,
civil o meramente natural.
232. Relativa independencia de la hipoteca respecto de

la obligación principal.– A pesar de su carácter accesorio,
la hipoteca suele separarse de la obligación principal y ad-
quirir una relativa independencia.
a) Por de pronto, la hipoteca puede garantizar obliga-
ciones futuras. El art. 2413, inc. 3º, establece que la hipote-
ca podrá otorgarse “en cualquier tiempo antes o después
de los contratos a que acceda, y correrá desde que se ins-
criba”.
Cuando la hipoteca se constituye para garantía de obli-
gaciones futuras, obviamente no existe la obligación prin-
cipal, al tiempo de constituirse la hipoteca. Tal es el caso,
por ejemplo, de la hipoteca que garantiza una cuenta co-
rriente. Los préstamos que hará el banquero a su cliente
se verificarán a posteriori, a medida de las necesidades de
éste.
La hipoteca podrá inscribirse, entre tanto, sin esperar
que la obligación futura llegue a existir.
b) La persona que hipoteca un bien propio en garan-

tía de una deuda ajena no se obliga personalmente, a me-
nos de que así se estipule expresamente.
La obligación principal, en tal caso, se separa de la hi-
poteca; las acciones personal y real deberán dirigirse con-
tra distintas personas.
La misma separación se opera cuando un tercero ad-
quiere la finca con el gravamen hipotecario52.
c) Aun se concibe la subsistencia de la hipoteca después
de extinguida la obligación principal.
Aunque la obligación principal se extinga por la nova-
ción, las partes pueden convenir en una reserva de hipote-
ca, esto es, que la misma hipoteca con su primitiva fecha
subsista para garantizar la nueva obligación.
233. Hipoteca abstracta.– Sin embargo, se concibe per-

fectamente que la hipoteca tenga una vida totalmente in-
dependiente de una obligación principal.
Puede constituirse por el propietario de un inmueble,
en previsión de sus futuras necesidades de crédito, antes e
independientemente de toda obligación para con un deter-
minado acreedor.
Contra lo que se cree generalmente, es de origen francés. Una ley
de 9 de Mesidor del año III, permitió a todo propietario de bienes sus-
ceptibles de hipotecarse, constituir hipoteca sobre su predio, por un pe-
ríodo no superior a diez años, hasta concurrencia de las tres cuartas
partes del valor del inmueble.
La hipoteca, nacida independientemente, quedaba representada por
un bono o cédula hipotecaria que el propietario podía poner en circu-
lación, por un simple endoso, como un efecto de comercio cualquiera.
Esta tentativa del período revolucionario fue abandonada. Al decir
de Planiol y Ripert, nunca se puso seriamente en práctica. El Código Ci-
vil de 1804 volvió a la concepción tradicional de la hipoteca.
La institución ha reaparecido perfeccionada en las legislaciones

modernas de que la alemana es ejemplo típico.
La legislación alemana conoce la llamada hipoteca del propietario.
El propietario adquiere para sí la hipoteca al extinguirse mediante el
pago, compensación u otro modo análogo el crédito garantizado, o cuan-
do el acreedor remite la hipoteca.
La extinción de una de las varias hipotecas que gravan un predio,
en nuestro sistema, hace mejorar de grado a las restantes de grado pos-
terior. Extinguida la primera hipoteca, por ejemplo, la segunda se con-
vertirá en primera.
Bien mirado es injusto que el acreedor hipotecario posterior logre
esta ventaja. Seguramente al prestar con garantía de una segunda o ter-
cera hipoteca lo ha hecho en condiciones más gravosas para el deudor
que los acreedores de grado preferente.
En el sistema alemán, la hipoteca tiene un grado fijo; extinguida una
hipoteca, no mejora la posición de los acreedores de grado posterior,
sino que la vacante es ocupada por el propietario. Puede el propietario,
entonces, utilizar esta hipoteca que ha adquirido para sí para propor-
cionarse nuevos créditos, en condiciones ventajosas.
Tal es la hipoteca del propietario. En este caso, la hipoteca nace
como accesoria de una obligación principal y posteriormente se inde-
pendiza.
Pero la legislación alemana reglamenta otra forma de hipoteca, lla-
mada deuda territorial, en que la separación es completa. El constitu-
yente no contrae ninguna obligación. Se constituye la hipoteca en
previsión de futuras necesidades. Da origen a una simple relación real:
se obliga sólo la finca y no queda comprometido el resto del patrimonio
del constituyente.
Una forma de hipoteca abstracta la constituye hoy la denominada
“hipoteca con cláusula de garantía general”, que trataremos más adelante.
Esta forma de constituir hipoteca es la más usada en la actualidad
por las instituciones bancarias y financieras, atendido, fundamentalmen-
te, el hecho de que se disminuyen notoriamente los costos de las opera-
ciones financieras, ya que permite constituir una sola vez hipoteca, para
garantizar todos los créditos que el deudor vaya a contraer en el futuro.
Durante algún tiempo se ha discutido la validez de esta clase de hi-
poteca. Sin embargo, hoy día parece haberse aceptado en forma defini-
tiva su validez. Hay una serie de trabajos jurídicos doctrinarios que se
refieren a ella. Además, la expresión “cláusula de garantía general” ya
tiene consagración legal, en la Ley Nº 18.112 sobre prenda sin desplaza-
miento y en los nuevos artículos 870 y 880 del Código de Comercio, a

propósito de la hipoteca naval, introducidos por la Ley Nº 18.680 de 11
de enero de 1988.
234. La finca permanece en poder del deudor.– Es ca-

racterística de la hipoteca que la finca hipotecada perma-
nezca en manos del constituyente. Por la constitución del
gravamen, los inmuebles “no dejan por eso de permanecer
en poder del deudor” (art. 2407).
Esta característica de la hipoteca constituye una positi-
va ventaja para el deudor; éste conserva la facultad de go-
zar de la finca y aun de disponer de ella53.
235. Preferencia de la hipoteca.– La hipoteca otorga al

acreedor la facultad de pagarse preferentemente con el pro-
ducto de la realización de la finca hipotecada.
El art. 2470 señala entre las causas de preferencia el pri-
vilegio y la hipoteca y el art. 2477 menciona la hipoteca en-
tre los créditos de la tercera clase.
236. Indivisibilidad de la hipoteca.– La indivisibilidad

de la hipoteca se traduce en que el inmueble, en su totali-
dad y cada una de sus partes, está afecto al pago integral
de la deuda y de cada fracción de la misma.
La célebre fórmula de Dumoulin est toto in tota et toto in
qualibet parte, se encuentra fielmente reproducida en el
art. 2408: “La hipoteca es indivisible. En consecuencia, cada
una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas
son obligadas al pago de toda la deuda y de cada parte de ella”.
La indivisibilidad de la hipoteca puede enfocarse des-
de el punto de vista de la finca gravada y de la obligación
que garantiza.
53 Véanse los Nos 272 y 273.

a) El inmueble hipotecado y cada una de las partes en

que se divida responde del total de la obligación. Se siguen
de este principio diversas consecuencias:
Por de pronto, en caso de ser varios los deudores, el
acreedor podrá dirigir la acción hipotecaria contra aquel
de los codeudores que posea, en todo o parte, la finca hi-
potecada (art. 1526, Nº 1º).
En caso de dividirse la finca hipotecada, cada uno de
los lotes o hijuelas queda gravado con el total de la deuda.
Si son varios los inmuebles hipotecados, el acreedor pue-
de instar por la realización de cualquiera de ellos para con-
seguir el pago de su crédito (art. 1365).
b) La extinción parcial del crédito no libera proporcio-
nalmente el inmueble hipotecado. La extinción parcial de
la deuda deja subsistente la hipoteca en su totalidad.
Como consecuencia el art. 1526, Nº 1º, dispone: “El co-
deudor que ha pagado su parte de la deuda, no puede re-
cobrar la prenda u obtener la cancelación de la hipoteca,
ni aun en parte, mientras no se extinga el total de la deu-
da; y el acreedor a quien se ha satisfecho su parte del cré-
dito, no puede remitir la prenda o cancelar la hipoteca, ni
aun en parte, mientras no hayan sido enteramente satisfe-
chos sus coacreedores”.
3. Clases de hipoteca
237. Diversas clases de hipoteca.– Otras legislaciones,

como la francesa, reglamentan tres clases de hipoteca, se-
gún la fuente de que deriva: la hipoteca legal, la hipoteca
judicial y la hipoteca convencional.
Como sus nombres respectivamente lo indican, la hipo-
teca legal es establecida de pleno derecho por la ley, la hi-
poteca judicial resulta de una sentencia u otros actos
judiciales y la hipoteca convencional tiene su origen en el

contrato de hipoteca.
Para el Código Civil todas las hipotecas son convencio-
nales. El Código de Procedimiento Civil creó una hipoteca
legal, en el caso previsto en el art. 662. La hipoteca judicial
es desconocida en nuestra legislación54.
238. Hipotecas legales y judiciales en el Derecho fran-

cés.– Las hipotecas legales, como se dijo, son aquellas que
la ley atribuye de pleno derecho a ciertos créditos. Se las
suele llamar tácitas.
La hipoteca legal garantiza los créditos de la mujer ca-
sada contra el marido sobre los bienes de éste, de los pupi-
los sobre los bienes de los guardadores, y del Estado,
comunas y establecimientos públicos sobre los bienes de sus
recaudadores o administradores.
Estas hipotecas legales tienen dos características impor-
tantes: a) son generales, esto es, recaen sobre todos los bie-
nes inmuebles del deudor, inclusive los bienes futuros; y
b) son indeterminadas porque garantizan todos los crédi-
tos que la mujer llegue a tener contra el marido o el pupi-
lo contra el guardador.
La mujer casada suele convertirse en acreedora del ma-
rido por sumas considerables. Para garantizar estos crédi-
tos, se le concede la hipoteca legal, previendo que, por las
relaciones que la ligan a su marido, la mujer se abstendrá
generalmente de reclamar una garantía.
Pero el carácter general e indeterminado de la hipote-
ca es ruinoso para el crédito del marido y, como consecuen-
54 El hoy derogado art. 1480 del C. de Comercio establecía que la
sentencia aprobatoria del convenio producía hipoteca a favor de los

acreedores.
cia, a la postre, resulta perjudicial para la mujer. Por otra

parte, su eficacia depende de la composición del patrimo-
nio del marido55.
La hipoteca a favor del pupilo se justifica por razones
análogas, con mayor razón aún porque es imposible que un
niño o un demente puedan demandar garantías.
Esta hipoteca es todavía más onerosa porque el guarda-
dor no dispone, como el marido, de medios para paliar sus
efectos.
Tiene esta hipoteca los siguientes caracteres: a) es una
hipoteca general en cuanto a los bienes que afecta; b) es
indeterminada en cuanto a los créditos que garantiza; c) su
grado se determina por la fecha en que ha entrado en fun-
ciones el guardador, cualquiera que sea la fecha del crédi-
to; y d) es independiente de toda inscripción.
La hipoteca judicial tiene lugar en dos casos: a) cuando
se dicta una sentencia que condena a un deudor a cumplir
una obligación; y b) cuando el deudor voluntaria o forza-
damente la reconoce en instrumento privado.
La hipoteca judicial tiene los caracteres siguientes:
a) tiene lugar en pleno derecho; b) es general en cuanto a
los bienes y comprende aun los bienes futuros; c) es espe-
cial en cuanto al crédito porque sólo se refiere al crédito
55 Sobre el particular, dicen Planiol y Ripert: “Se está condenado a
escoger entre dos sistemas que no satisfacen ni pueden satisfacer todos

los intereses: o se impone al marido la obligación legal de suministrar
garantías a la mujer, pero entonces su crédito se paraliza y los intereses
mismos de la unión conyugal sufren con ello; o se permite a la mujer
exigir garantías en caso de necesidad, pero entonces habitualmente, y
por la fuerza de las cosas, la mujer no ejercitará este derecho sino de-
masiado tarde. Entre los dos males, las legislaciones modernas han esti-
mado que el segundo era el menor y han suprimido la vieja institución
romana: no existe ya ni en Inglaterra, ni en Alemania, ni en Suiza”.
reconocido; y d) su eficacia está condicionada a su inscrip-

ción.
239. Las hipotecas legales en la legislación anterior al

Código Civil.– Con anterioridad a la vigencia del Código
Civil rigieron las leyes sobre prelación de créditos de 31 de
octubre de 1845 y de 25 de octubre de 1854.
De acuerdo con estas leyes, la hipoteca era legal o con-
vencional. La primera, establecida a favor del Fisco, de los
establecimientos públicos de caridad o educación, de las
mujeres casadas, de los pupilos, etc., era general y oculta.
La segunda era especial y pública, porque requería inscrip-
ción.
La hipoteca general tenía la curiosa peculiaridad de que
no daba acción contra terceros poseedores y no era, por lo
tanto, una verdadera hipoteca. Por otra parte, la ley de 1854
dispuso que las hipotecas especiales preferirían sobre las
generales de cualquiera fecha, y éstas, por lo mismo, per-
dieron su importancia.
El Código abolió estas distinciones. Dice el Mensaje: “No
se conoce en este proyecto otra especie de hipoteca que la
antes llamada especial, y ahora simplemente hipoteca”.
En lugar de la hipoteca legal, el Código ha otorgado al
Fisco, a las mujeres casadas, a los pupilos, etc., un crédito
privilegiado de cuarta clase (art. 2481).
240. La hipoteca legal introducida por el Código de Pro-

cedimiento Civil.– El Código de Procedimiento Civil ha
creado una hipoteca legal con caracteres sui géneris.
En efecto, el art. 660 de dicho Código establece que, sal-
vo acuerdo unánime de los interesados, todo comunero que
reciba en adjudicación bienes por un valor que exceda del 80%
de lo que le corresponda, según cálculos que hará prudencial-
mente el partidor, deberá pagar el exceso de contado.
Y el art. 662 añade: “En las adjudicaciones de propie-

dades raíces que se hagan a los comuneros durante el jui-
cio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida
hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar
el pago de los alcances que resulten en contra de los adju-
dicatarios, siempre que no se pague de contado el exceso
a que se refiere el art. 660”.
La hipoteca legal, pues, requiere:
a) que se adjudique un bien raíz;
b) que el valor de la adjudicación exceda del 80% del
haber probable del adjudicatario; y
c) que no pague el exceso de contado.
241. Caracteres de nuestra hipoteca legal.– Nuestra hi-

poteca legal presenta los siguientes caracteres:
a) Es especial puesto que recae precisamente sobre el
bien adjudicado.
b) Es determinada porque garantiza el alcance, esto es,
el valor en que la adjudicación excede del 80% del haber
del adjudicatario, de acuerdo con los cálculos prudentes del
partidor.
c) Es pública porque requiere inscripción. El art. 662 del
Código de Procedimiento Civil establece que el Conservador
de Bienes Raíces, al inscribir el título de la adjudicación, “ins-
cribirá a la vez la hipoteca por el valor de los alcances”.
Por lo demás, la hipoteca legal está sujeta a las mismas
reglas que la hipoteca convencional.
4. Elementos de la hipoteca
242. División de la materia.– La hipoteca debe reunir,

como es evidente, los elementos o requisitos de todo con-
trato.
En relación con este contrato será menester examinar:

a) la capacidad de los contratantes; b) las formas del con-
trato de hipoteca; c) las cosas que pueden hipotecarse; y
d) las obligaciones que pueden garantizarse con hipoteca.
1) Personas que pueden hipotecar
243. Pueden hipotecar los capaces de enajenar.– El cons-

tituyente debe ser capaz de disponer de los bienes que se
gravan con hipoteca. El art. 2414, inc. 1º, dispone: “No po-
drá constituir hipoteca sobre sus bienes, sino la persona que
sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos necesarios para
su enajenación”.
Suele decirse que la hipoteca constituye un principio
de enajenación, puesto que la realización de la finca es el
resultado a que conduce la hipoteca, si la deuda garanti-
da no es pagada en su oportunidad. Pero la verdad es que
la hipoteca no importa una enajenación en mayor medi-
da que toda obligación que se contrate, que puede igual-
mente llevar a la realización forzada de los bienes del
deudor.
La ley requiere capacidad de enajenar porque la hipo-
teca compromete seriamente el crédito del futuro consti-
tuyente.
Conviene destacar que la capacidad para enajenar es
diversa de la necesaria para obligarse y puede suceder, por
lo mismo, que sea válida la obligación principal y nula la
hipoteca, porque el constituyente era capaz de obligarse,
pero no de enajenar.
Así, la mujer casada tiene plena capacidad para obligar-
se en la gestión de su patrimonio reservado; pero si es me-
nor de edad no puede gravar y enajenar sus bienes raíces
sin autorización judicial (art. 150, inc. 3º).
244. Forma como los incapaces suplen su incapacidad

para hipotecar.– No debe entenderse, por cierto, que a los
incapaces de enajenar les está totalmente vedado hipotecar.
Ha de entenderse que no pueden constituir hipoteca por
sí mismos, sino con sujeción a las formalidades que, en cada
caso, señala la ley.
a) Los inmuebles del hijo de familia no pueden hipo-
tecarse sin autorización judicial, aunque pertenezcan a su
peculio profesional (art. 254).
b) Análoga regla rige para los pupilos. Sus bienes no
podrán hipotecarse sino previo decreto judicial, expedido
“por causa de utilidad o necesidad manifiesta” (art. 393).
c) Para enajenar los bienes raíces propios de la mujer
casada en régimen de sociedad conyugal, se requiere volun-
tad de la mujer (art. 1754), la que debe ser específica, y otor-
gada por escritura pública o interviniendo expresa y
directamente de cualquier modo en el acto, o por manda-
to especial, otorgado por escritura pública.
La voluntad de la mujer se puede suplir por el juez, sólo
por impedimento de esta mujer en manifestarla; en otras
palabras, no procede la autorización del juez en caso de
negativa de la mujer.
2) Formas del contrato de hipoteca
245. La hipoteca es un contrato solemne.– La ley ha que-

rido dar a la hipoteca, debido a su gran importancia, el ca-
rácter de un contrato solemne. El art. 2409, inc. 1º, dispone:
“La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública”. Po-
drá ser una misma la escritura en que conste la hipoteca y
el contrato a que accede (art. 2409, inc. 2º).
Y el art. 2410 añade: “La hipoteca deberá además ser
inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no
tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la ins-

cripción”.
246. Rol que desempeña la inscripción en la hipoteca.–

¿Es la inscripción una solemnidad del contrato hipotecario
o la forma de efectuar la tradición del derecho real de hi-
poteca?
Una corriente de opinión pretende que la inscripción
es solemnidad del contrato, al igual que la escritura públi-
ca56. El art. 2410 dispone que la hipoteca requiere escritu-
ra pública y “además” la inscripción, y que sin ella “no
tendrá valor alguno”.
Otra corriente de opinión sostiene que la inscripción
sólo desempeña el papel de tradición del derecho real de
hipoteca57. Esta opinión nos parece más atinada.
a) Cabe recordar las palabras del Mensaje: “La transfe-
rencia y transmisión del dominio, la constitución de todo
derecho real exceptuadas, como he dicho, las servidumbres,
exige una tradición; y la única forma de tradición que para
estos actos corresponde es la inscripción en el Registro Con-
servatorio. Mientras ésta no se verifica, un contrato puede
ser perfecto, puede producir obligaciones y derechos en-
tre las partes, pero no transfiere el dominio, no transfiere
ningún derecho real, ni tiene respecto de terceros existen-
cia alguna”.
La escritura pública, pues, perfecciona el contrato, pero
el derecho real no adquiere vida sino por la inscripción.
b) El art. 2419 declara que la hipoteca de bienes futuros
da derecho al acreedor para hacerla inscribir sobre los bienes
que el deudor adquiera y a medida que los vaya adquiriendo.
56
F. Alessandri, “La hipoteca en la legislación chilena”, Nº 107.
57
Somarriva, “Tratado de las cauciones”, Nº 372.
La disposición reconoce la existencia de un acto ante-

rior a la inscripción que da derecho para pedir que ésta se
practique. Este acto válido es el contrato de hipoteca, per-
fecto por el otorgamiento de la escritura pública.
Si el contrato no produce ningún efecto sin la inscrip-
ción, ¿cómo concebir que el acreedor tenga derecho a ob-
tener que la inscripción se practique?
c) Las consecuencias prácticas corroboran que se trata
de la buena doctrina. Supóngase que después de otorgada
la escritura pública y antes de la inscripción el constituyen-
te enajena la finca. El acreedor no quedará burlado; podrá
reclamar que se haga la tradición del derecho real de hi-
poteca y deducir contra el deudor las acciones que proce-
dan, según las reglas generales, contra el contratante
incumplidor.
d) El art. 767 establece que el usufructo sobre bienes
raíces “no valdrá si no se otorgare por instrumento públi-
co inscrito”.
Al respecto dice Claro Solar: “La inscripción no es una solemnidad
del acto de constitución del usufructo que queda perfecto con el otor-
gamiento de la escritura pública”. Y agrega: “En realidad la solemnidad
de la construcción del usufructo que haya de recaer sobre bienes raíces
es la escritura pública a que debe reducirse el acto entre vivos; y la ins-
cripción es el modo de adquirir”58.
247. Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero.–

Los contratos de hipoteca, celebrados en país extranjero,
sobre bienes situados en Chile, están sujetos a las mismas
formas que si se otorgaran en el país.
Desde luego, el contrato deberá otorgarse por escritu-
ra pública, con arreglo al art. 18, cualquiera que sea el va-
58 “Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado”, t. VIII,
Nº 1007.
lor que en el país en que se celebró se atribuya a las escri-

turas privadas.
Asimismo el contrato deberá inscribirse en el Registro
del Conservador. El art. 2411 dispone: “Los contratos hipo-
tecarios celebrados en país extranjero darán hipoteca sobre
bienes situados en Chile, con tal que se inscriban en el com-
petente Registro59.
248. Enunciaciones de la inscripción.– No ha estableci-

do la ley las enunciaciones que debe contener la escritura
de hipoteca. Señala el art. 2432 las indicaciones que debe
contener la inscripción60.
Pero la inscripción debe hacerse, en general, con los
datos que suministra el título. El art. 82 del Reglamento del
Conservador establece que la falta absoluta de alguna de
las designaciones legales sólo podrá subsanarse por escri-
tura pública.
La inscripción debe expresar:
1. El nombre, apellido, domicilio y profesión del
acreedor y del deudor, y de las personas que como man-
datarios o representantes legales suyos requieran la ins-
cripción.
Las personas jurídicas serán designadas por su denomi-
nación legal o popular y por el lugar de su establecimien-
to; expresará la inscripción, además, el nombre, apellido,
domicilio y profesión de sus representantes legales o apo-
derados.
59 Véanse los arts. 63 y 64 del Reglamento del Conservador sobre la
forma de proceder a esta inscripción.

60 El art. 81 del Reglamento del Conservador reproduce esta dispo-
sición.
2. La naturaleza y fecha del contrato a que accede la

hipoteca, y el archivo en que se encuentra. Si la hipoteca
se ha constituido por acto separado, se expresará igualmen-
te la fecha y el archivo en que se halle.
La inscripción expresará, por ejemplo, que el gravamen
se constituye para garantizar el saldo de precio de una com-
praventa que consta de la escritura de tal fecha, otorgada
ante tal notario.
3. La situación de la finca y sus linderos.
Si la finca fuere urbana, se expresará la ciudad, villa o
aldea y la calle en que estuviere situada. Si fuere rural, el
departamento, subdelegación y distrito a que pertenezca, y
si perteneciere a varios, todos ellos.
4. La suma determinada a que se extienda la hipoteca,
si las partes se limitan inequívocamente a una determina-
da cantidad.
5. La fecha de la inscripción y la firma del Conservador.
Del art. 2433 se desprende que la fecha y la firma
del Conservador son requisitos esenciales de la inscrip-
ción. La omisión de las restantes enunciaciones no anu-
lará la inscripción, “siempre que por medio de ella o del
contrato o contratos citados en ella, pueda venirse en
conocimiento de lo que en la inscripción se eche de
menos”.
249. Hipoteca de naves.– La hipoteca de naves está re-

gulada en el Código de Comercio. Más adelante trataremos
sobre este punto en el número 253.
3) Cosas que pueden hipotecarse
250. Enunciación.– Con arreglo a lo prevenido en el

art. 2418, “la hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bie-
nes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o so-

bre naves”.
También son hipotecables las pertenencias mineras. El
artículo 217 del Código de Minería dispone que la hipo-
teca sobre concesión minera se rige por las mismas dispo-
siciones que la hipoteca sobre los demás bienes raíces y,
especialmente, por las que dispone ese Código.
251. Inmuebles que se poseen en propiedad.– Son hi-

potecables, en primer término, los bienes raíces que se po-
seen en propiedad o, mejor dicho, el derecho de dominio
sobre bienes inmuebles.
El art. 2418 no hace distinciones y, en consecuencia,
puede hipotecarse la propiedad absoluta o fiduciaria, la pro-
piedad plena o nuda.
a) La hipoteca de la propiedad fiduciaria está sujeta
a reglas especiales. Para la constitución de hipotecas y
otros gravámenes, los bienes poseídos fiduciariamente se
asimilan a los bienes de los pupilos y las facultades del
propietario fiduciario a las del tutor o curador.
La hipoteca debe constituirse previa autorización judi-
cial, por causa de utilidad o necesidad manifiesta y audien-
cia de las personas que tienen derecho a impetrar medidas
conservativas, según el art. 761, entre las que se cuenta el
fideicomisario.
La omisión de estas formalidades en la constitución de
los gravámenes trae como consecuencia que “no será obli-
gado el fideicomisario a reconocerlos” (art. 757).
b) Cuando se hipoteca la nuda propiedad, cabe pregun-
tarse si el gravamen se extiende a la propiedad plena, en
caso de extinguirse el usufructo por la consolidación con
la nuda propiedad.
La hipoteca afecta a la propiedad plena. La nuda pro-
piedad se ha incrementado con las facultades de uso y goce
de que estaba separada y la hipoteca se extiende a los au-

mentos que experimente la cosa hipotecada61.
252. Inmuebles que se poseen en usufructo.– El

art. 2418 ha querido significar que es susceptible de hi-
poteca el derecho de usufructo que recae sobre bienes
raíces.
A pesar de su analogía con el usufructo, no son hipote-
cables el derecho de uso sobre inmuebles y el derecho de
habitación. El art. 2418 guarda un significativo silencio y,
además, se trata de derechos intransmisibles, intransferibles,
inembargables (arts. 819 y 2466).
La hipoteca constituida sobre un derecho de usufructo
recae sobre el derecho mismo y no sobre los frutos que pro-
duzca la cosa. Se diferencia el usufructo de los frutos, como
un capital de los intereses que produce.
No puede el acreedor hipotecario demandar los frutos,
a medida que se produzcan, con preferencia a otros acree-
dores. El usufructuario conserva el derecho de percibir los
frutos; percibidos e incorporados a su patrimonio constitu-
yen la prenda general de sus acreedores.
El art. 2423 establece que la hipoteca de un usufructo
“no se extiende a los frutos percibidos”. El acreedor sólo
tiene el derecho, a falta de pago de su crédito, de hacer ven-
der el usufructo mismo.
La hipoteca del usufructo es precaria; se extingue con
la muerte del usufructuario y, en general, por las causas que
ponen fin al derecho de usufructo.
Sin embargo, el usufructo hipotecario no puede renun-
ciarse en perjuicio de los acreedores (art. 803).
61
Somarriva, ob. cit., Nº 393.
253. Hipoteca de naves.– Según queda dicho, las naves

(mayores) pueden ser gravadas con hipoteca.
Cabe destacar que sólo son susceptibles de hipotecarse
las naves mayores, esto es, las de más de 50 toneladas de re-
gistro grueso (art. 4º del D.L. Nº 2.222 Ley de Navegación).
Las naves menores sólo pueden constituirse en prenda.
El art. 866 del Código de Comercio dispone que las na-
ves y artefactos navales mayores podrán ser gravados con
hipoteca, siempre que se encuentren debidamente inscri-
tos en los respectivos Registros de Matrícula de la Repú-
blica.
En conformidad al art. 868 del mismo Código, la hi-
poteca naval deberá otorgarse por escritura pública. Po-
drá ser una misma la escritura de hipoteca y la del contrato
a que acceda. Cuando la hipoteca se otorgue en el extran-
jero se regirá por la ley del lugar de su otorgamiento. Con
todo, para que pueda inscribirse en Chile, la hipoteca de-
berá constar, a lo menos, en instrumento escrito cuyas fir-
mas estén autorizadas por un ministro de fe o por un
cónsul chileno.
El orden de inscripción en el Registro de Hipotecas,
Gravámenes y Prohibiciones determinará el grado de pre-
ferencia de las hipotecas.
Se puede también dar en hipoteca una nave o un arte-
facto naval en construcción. En ese caso en la escritura de-
berá individualizarse el astillero donde se esté construyendo,
la fecha en que se inició la construcción y aquella en que
se espera que termine; el largo de la quilla o del casco, se-
gún corresponda; el tonelaje presumido y aproximadamen-
te sus otras dimensiones. Se expresará también en la
escritura la matrícula a que pertenezca, el número que en
ella le haya correspondido y el nombre o individualización,
si ya los tuviere.
254. Hipoteca de concesión minera.– Se puede consti-

tuir hipoteca sobre la concesión minera. En conformidad
al art. 218 del Código de Minería, debe constituirse hipo-
teca sobre concesión minera cuyo título esté inscrito.
La hipoteca sobre una concesión afecta también a los
bienes a que se refiere el artículo 3º del Código de Mine-
ría, sin perjuicio del derecho de prenda que pueda haber-
se constituido sobre ellos.
El artículo tercero del Código de Minería dispone que
se reputan inmuebles accesorios de la concesión, las cons-
trucciones, instalaciones y demás objetos destinados perma-
nentemente por su dueño a la investigación, arranque y
extracción de sustancias minerales.
Sobre los demás bienes muebles destinados a la explo-
ración o la explotación de la concesión y en su caso, sobre
las sustancias minerales extraídas del yacimiento, puede
constituirse prenda y quedar ésta en poder del deudor, con
arreglo a las disposiciones que rigen la prenda industrial o
la prenda sin desplazamiento, según se convenga.
En conformidad al art. 2423 del Código Civil, la hipo-
teca sobre minas y canteras no se extiende a los frutos per-
cibidos, ni a las substancias minerales una vez separadas del
suelo62.
255. Hipoteca de bienes futuros.– Pueden hipotecar-

se no sólo los bienes presentes sino, también, los bienes
futuros.
Pero el derecho de hipoteca requiere de la inscripción
y ésta es impracticable respecto de bienes futuros. Por este
motivo, la hipoteca de bienes futuros sólo da al acreedor el
derecho de recabar la correspondiente inscripción sobre los
62 Acerca de los peculiares efectos de la hipoteca de minas, véanse
los arts. 218 y siguientes del C. de Minería.

bienes que el constituyente adquiera en el porvenir y a me-

dida que la adquisición se produzca.
El art. 2419 dispone: “La hipoteca de bienes futuros sólo
da al acreedor el derecho de hacerla inscribir sobre los in-
muebles que el deudor adquiera en lo sucesivo y a medida
que los adquiera”.
Esta disposición muestra claramente el rol de la inscripción. El con-

trato está perfecto y justamente por ello tiene el acreedor derecho a re-
cabar la inscripción, esto es, que se le haga la tradición del derecho real
de hipoteca.
256. Hipoteca de cuota.– El comunero puede reivindi-

car y vender su cuota (arts. 892 y 1812). El art. 2417 esta-
blece que el comunero puede, asimismo, “antes de la
división de la cosa común, hipotecar su cuota”.
Pero la hipoteca de cuota tiene una existencia precaria.
Supone, para que sea eficaz, que se adjudiquen al comune-
ro, en la división de la cosa común, bienes hipotecables. En
caso contrario, caducará la hipoteca.
La eficacia de la hipoteca, pues, depende de los resul-
tados de la partición.
El art. 2417 establece que, “verificada la división, la hi-
poteca afectará solamente los bienes que en razón de di-
cha cuota se adjudiquen, si fueren hipotecables. Si no lo
fueren, caducará la hipoteca”.
La norma es consecuencia del efecto declarativo del
acto de adjudicación63. Se supone que el adjudicatario ha
sido dueño de la cosa común durante todo el tiempo que
duró la indivisión; por otra parte, se reputa que los demás
comuneros no han tenido jamás ningún derecho.
63
Véanse los arts. 718 y 1344.
Por lo tanto, si los bienes hipotecables de los que se hi-

potecó una cuota se han adjudicado a otro u otros comu-
neros, la hipoteca habrá sido constituida por alguien que
no ha tenido nunca ningún derecho.
Con todo, podrá subsistir la hipoteca sobre bienes ad-
judicados a otros partícipes, “si éstos consintieren en ello,
y así constare por escritura pública, de que se tome razón
al margen de la inscripción hipotecaria” (art. 2417, inc. 2º).
En la práctica, para ponerse a cubierto, el acreedor exi-
girá la aprobación anticipada de todos los copartícipes y su
concurrencia al acto constitutivo de la hipoteca.
En conformidad al art. 837 del Código de Comercio, una nave pue-

de pertenecer a más de una persona; en ese caso, la copropiedad de na-
ves no constituye una sociedad, sino una comunidad que se rige por las
normas del derecho común. En conformidad al art. 867, sólo el propie-
tario puede hipotecar la nave o artefacto naval.
257. Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho

eventual, limitado o rescindible.– Puede constituirse hipo-
teca sobre bienes en los que se tenga un derecho eventual,
limitado o rescindible. Pero, obviamente, la hipoteca ten-
drá los mismos caracteres que el derecho del constituyente
sobre el bien gravado.
Por este motivo, la hipoteca de un derecho de usufruc-
to, derecho de duración necesariamente limitada por un
plazo, estará afecta a esta misma modalidad.
Si el derecho del constituyente está limitado por una
condición resolutoria, sin embargo, la resolución de su de-
recho no extinguirá la hipoteca sino con arreglo a lo dis-
puesto en el art. 1491, o sea, en perjuicio únicamente del
acreedor hipotecario de mala fe.
Las hipotecas constituidas por el donatario cuya dona-
ción es resuelta, rescindida o revocada se sujetan a reglas
especiales. Habrá acción para demandar la extinción de la

hipoteca:
a) cuando en la escritura pública inscrita de la dona-
ción se ha prohibido enajenar, o se ha expresado la condi-
ción;
b) cuando antes de constituirse la hipoteca se ha noti-
ficado al interesado que se prepara una acción rescisoria,
resolutoria o revocatoria contra el donatario; y
c) cuando se ha constituido la hipoteca después de de-
ducida la acción.
258. Hipoteca de cosa ajena.– ¿Qué valor tiene la hipo-

teca de cosa ajena?
Siempre tendrá para el acreedor una trascendental im-
portancia que el constituyente sea titular del derecho que
hipoteca. Aunque se decida que es válida, es forzoso con-
venir que no otorga al acreedor el derecho de hipoteca.
Como en la venta de cosa ajena, la tradición no dará al ad-
quirente un derecho de que el tradente carecía: nemo dat
quod non habet.
La jurisprudencia se inclina, con rara unanimidad, a
considerar nula la hipoteca de cosa ajena64.
Aunque la exigencia de que el constituyente sea dueño
de la cosa no se encuentra establecida en forma perento-
ria, se desprendería del tenor de diversas disposiciones. El
art. 2414 establece que no puede constituir hipoteca sobre
“sus bienes”, sino la persona que es capaz de enajenarlos y
con los requisitos necesarios para la enajenación. En otros
términos, estaría prohibida la hipoteca sobre bienes que no
pertenecen al constituyente.
64
Gaceta de 1928, I, pág. 770, sent. 174; Gaceta de 1939, I, pág. 602,
sent. 107; R. de D. y J., t. XXXVII, I, pág. 113.
Pero son muchas y valiosas las razones para pensar que

es válida la hipoteca de la cosa ajena65.
a) Por de pronto, no puede admitirse que el art. 2414
contenga la prohibición de hipotecar la cosa ajena, cuya in-
fracción traería consigo la nulidad absoluta del contrato.
La expresión “sus bienes” se explica porque lo normal
será, naturalmente, que el constituyente sea dueño del de-
recho que hipoteca.
b) La tradición hecha por quien no es dueño no adolece
la nulidad; solamente no transfiere el derecho de que se trata.
La aplicación de estos principios elementales conduce
a la conclusión de que no es nula la hipoteca; solamente el
acreedor no se hace dueño del derecho de hipoteca.
c) No se divisa una razón plausible para adoptar, en re-
lación con la hipoteca, una solución diversa de la adopta-
da expresamente para la prenda (art. 2390); si la prenda no
pertenece al que la constituye, “subsiste sin embargo el con-
trato”, mientras el dueño no la reclama.
d) El derecho de hipoteca se adquiere por prescripción,
conforme a las mismas reglas que el dominio (art. 2498).
No se concibe la adquisición por prescripción del derecho
de hipoteca sino justamente cuando se constituye por quien
no es dueño de la cosa. Nulo el contrato, constituiría un
título injusto y jamás el derecho sería susceptible de adqui-
rirse por prescripción ordinaria.
Contrariamente a lo expresado en el art. 2498, el dere-
cho de hipoteca no podría adquirirse sino por prescripción
extraordinaria.
Las consecuencias prácticas de esta discrepancia de opi-
niones saltan a la vista.
Considerada nula la hipoteca, de nulidad absoluta, no
podría validarse ni aun por la adquisición posterior del do-
65 Somarriva, ob. cit., Nº 402.

minio o la ratificación del propietario. Reputada válida, el

acreedor adquirirá el derecho por la ratificación o adquisi-
ción posterior del dominio. Tal es la solución más acorde
con los principios generales (art. 672).
El art. 2417 suministra una prueba concluyente de que
ésta es la solución correcta. La hipoteca constituida por el
comunero a quien, a la postre, no se adjudican bienes hi-
potecables, subsiste si los otros partícipes consienten en ello.
La hipoteca, pues, constituida por quien no es dueño, y se
considera no haberlo sido jamás, tiene pleno valor si es ra-
tificada por el dueño.
259. Especialidad de la hipoteca en relación con el bien

hipotecado.– “La ley quiere que el contrato hipotecario esté
concebido de modo que permita conocer de una manera
exacta la extensión de la brecha que la constitución de la
hipoteca abre en el crédito hipotecario del deudor”, dice
Baudry-Lacantinerie66.
Para este fin es preciso que se conozca con exactitud,
por una parte, cuáles son los bienes gravados con la hipo-
teca y, por la otra, la naturaleza y monto de los créditos que
garantiza.
Esta doble especificación realiza lo que se llama espe-
cialidad de la hipoteca.
La especialidad de la hipoteca, en cuanto a los bienes,
por lo tanto, consiste en la indicación precisa del inmue-
ble o inmuebles gravados.
Nuestra legislación no conoce sino las hipotecas espe-
ciales; no existen hipotecas generales, esto es, que afecten
todos los bienes del deudor, aun los bienes futuros67.
66 Ob. cit., t. III, Nº 1292.

67 El art. 2129 del Código francés declara: “No hay hipoteca conven-
cional válida sino cuando, sea en el título auténtico constitutivo del cré-
Ha consagrado el Código, implícitamente, el principio

de la especialidad en el art. 2432, que señala las menciones
que debe contener la inscripción. En efecto, la inscripción
debe individualizar la finca y sus linderos, en la forma que
expresa la disposición legal.
4) Obligaciones susceptibles de caucionarse

con hipoteca
260. Todas las obligaciones son susceptibles de garanti-

zarse con hipoteca.– La hipoteca puede caucionar toda clase
de obligaciones, cualquiera que sea su origen.
La obligación a que accede la hipoteca puede ser civil
o natural (art. 1472). Pueden, asimismo, caucionarse con
hipoteca obligaciones futuras.
El art. 2413, inc. 3º, previene que la hipoteca podrá otor-
garse “en cualquier tiempo antes o después de los contra-
tos a que accede, y correrá desde que se inscriba”.
261. Especialidad de la hipoteca en cuanto al crédito hi-

potecario.– La especialidad de la hipoteca en cuanto al cré-
dito consiste en la determinación de la naturaleza y monto
de la obligación que la hipoteca garantiza.
No basta individualizar los bienes afectos a la hipoteca;
es menester, además, individualizar el crédito para cuya se-
guridad se ha constituido.
La especialidad en cuanto al crédito se justifica sobra-
damente. Por una parte, permite que el deudor se percate
cabalmente del alcance de su obligación hipotecaria y, por
dito, sea en un acto auténtico posterior, se declara especialmente la na-

turaleza y situación de cada uno de los inmuebles actualmente pertene-
cientes al deudor...”.
la otra, hace posible que los terceros conozcan con exacti-

tud la medida en que se encuentra comprometido el cré-
dito del deudor, que se formen un concepto claro de su
verdadera solvencia.
262. Determinación del monto de la obligación garanti-

zada.– ¿Puede constituirse hipoteca en garantía de obligacio-
nes de monto indeterminado? La afirmativa no es dudosa.
a) Desde luego, el art. 2432 no menciona el monto de
la obligación principal entre los requisitos de la inscripción.
Su Nº 4º dispone que la inscripción expresará “la suma de-
terminada a que se extienda la hipoteca”, en caso de que
se limite a una determinada suma.
Tal sería el caso de que se hipotecara en doscientos mil
pesos una finca para responder de las resultas de una guar-
da. La hipoteca se extiende a una suma determinada que
debe indicarse en la inscripción, pero la obligación es de
monto indeterminado.
b) Por otra parte, el art. 2427, en caso de que la finca
se pierda o deteriore en forma de no ser suficiente para se-
guridad de la deuda, permite que el acreedor impetre me-
didas conservativas, “si la deuda fuere líquida, condicional
o indeterminada”.
c) En fin, en numerosos casos es necesariamente inde-
terminado el monto de la obligación. Para el discernimiento
de las guardas, la ley exige que el tutor o curador rinda pre-
viamente fianza que puede reemplazarse por una “hipote-
ca suficiente” (art. 376). Asimismo, el usufructuario no
podrá tener la cosa fructuaria, “sin haber prestado caución
suficiente de conservación y restitución” (art. 775).
263. Límite legal de la hipoteca.– La indeterminación

del monto de la deuda ¿no es una formidable brecha al
principio de la especialidad de la hipoteca?
El art. 2431 tempera las consecuencias de la infracción

al principio de la especialidad de la hipoteca: “La hipoteca
podrá limitarse a una determinada suma, con tal que así se
exprese inequívocamente; pero no se extenderá en ningún
caso a más del duplo del importe conocido o presunto de
la obligación principal, aunque así se haya estipulado”.
De este modo, si no se ha limitado el monto de la hi-
poteca, la ley le pone un límite. Como la disposición se re-
fiere al importe “conocido o presunto” de la obligación
caucionada, queda en claro que el monto de esta obliga-
ción puede ser determinado o indeterminado.
Para evitar una incertidumbre que puede ser gravemen-
te perjudicial para su crédito, “el deudor tendrá derecho a
que se reduzca la hipoteca a dicho importe”, o sea, el do-
ble del valor conocido o presunto de la obligación caucio-
nada.
Obtenida la reducción, se hará a costa del deudor una
nueva inscripción, “en virtud de la cual no valdrá la primera
sino hasta la cuantía que se fijare en la segunda” (art. 2431,
inc. 2º).
264. Cláusula de garantía general hipotecaria.– En la

práctica bancaria es frecuente que se estipule la llamada
cláusula de garantía general hipotecaria. Por ella se consti-
tuye hipoteca para garantizar determinadas obligaciones y,
además, todas las que se contraigan en el futuro para con
el banco.
La validez de esta cláusula ha sido definitivamente re-
conocida por la Corte Suprema.
a) La hipoteca puede constituirse antes que la obligación
principal y el art. 2413 no deja dudas acerca de que es posi-
ble inscribirla, antes de que exista la obligación caucionada.
Las alternativas sufridas por la disposición en los Pro-
yectos corrobora su tenor literal.
b) El art. 2432, Nº 2º, establece que la inscripción debe

expresar “la fecha y la naturaleza del contrato a que acce-
de la hipoteca”.
Pero la fecha del contrato y su naturaleza sólo será po-
sible consignarlas en la inscripción cuando el contrato sea
contemporáneo o anterior a la hipoteca. En otros términos,
la exigencia del Nº 2º del art. 2432 deberá cumplirse cuan-
do ello sea prácticamente posible.
La disposición establece, también, que debe expresar-
se “el archivo en que existe” el contrato y es obvio que esta
exigencia es imposible de cumplir cuando el contrato conste
en instrumento privado68.
5. Efectos de la hipoteca
265. Plan.– Los efectos de la hipoteca son múltiples y

deben enfocarse desde diversos puntos de vista. Estos efec-
tos dicen relación:
a) con la finca hipotecada;
b) con los derechos del constituyente de la hipoteca; y
c) con los derechos del acreedor hipotecario.
1) Efectos con relación al inmueble hipotecado
266. Cosas a que se extiende la hipoteca.– La hipoteca

se constituye sobre un bien inmueble; pero es preciso in-
vestigar su alcance porque el gravamen, como observa Jos-
serand69, está dotado de un poder de expansión que le hace
68 Véase la jurisprudencia citada por Somarriva, “Tratado de las cau-
ciones”, Nº 349.
69 Ob. cit., t. II, Nº 1857.
alcanzar a bienes a que no afectaba originariamente y des-

bordar de su asiento primitivo.
La hipoteca constituida sobre la finca se extiende:
a) a los inmuebles por destinación;
b) a los aumentos y mejoras del inmueble;
c) a las rentas de arrendamiento del mismo;
d) a las indemnizaciones debidas por los aseguradores;
e) al precio de la expropiación del inmueble.
267. Inmuebles por destinación.– La hipoteca constitui-

da sobre un inmueble por su naturaleza se hace extensiva
a los inmuebles por destinación, esto es, a aquellos bienes
muebles que se encuentran permanentemente destinados
al uso, cultivo y beneficio del inmueble, sin embargo de que
puedan separarse sin detrimento (art. 570).
La hipoteca alcanza a los inmuebles por destinación,
aunque nada se exprese en el contrato y aunque la inscrip-
ción hipotecaria, por lo mismo, no los mencione.
Importa destacar que no sólo resultan gravados los in-
muebles por destinación que existían en la finca al tiempo
de constituirse la hipoteca, sino también los que adquieren
este carácter con posterioridad. La ley no distingue.
Pero la hipoteca de estos bienes es inestable. El art. 2420
establece que la hipoteca “deja de afectarlos desde que per-
tenecen a terceros”. Enajenados estos bienes, dejan de es-
tar al servicio del inmueble, recobran su natural condición
de bienes muebles y no les alcanza la hipoteca.
Sobre los inmuebles por destinación puede constituirse prenda

agraria.
El art. 4º de la Ley Nº 4.097 soluciona el conflicto entre los acree-
dores prendarios e hipotecarios. Para constituir prenda agraria sobre los
inmuebles por destinación, “no será necesario el acuerdo del acreedor
a cuyo favor exista constituida hipoteca sobre los inmuebles a que se ha-
yan incorporado los bienes materia de la prenda, y el crédito prendario

gozará de preferencia en estos bienes, sobre el acreedor hipotecario”.
La solución es lógica. Si el dueño puede enajenar los bienes y sus-
traerlos de la hipoteca, con mayor razón podrá empeñarlos, aunque con
ello se menoscabe la garantía hipotecaria.
268. Aumentos y mejoras.– Con arreglo al art. 2421, “la

hipoteca se extiende a todos los aumentos y mejoras que
reciba la cosa hipotecada”.
Los aumentos que experimente la finca y las mejoras
que en ella se introduzcan forman parte del inmueble y es
lógico que los afecte la hipoteca.
La hipoteca comprende todo aquello que incremente la
cosa hipotecada, sea por causas naturales o a consecuencia
de la industria humana. Se extenderá la hipoteca a los au-
mentos que experimente la finca por aluvión, a los edificios
que se construyen, a las plantaciones que en ella se realicen.
Si se hipoteca la nuda propiedad y luego se consolida
con el usufructo, la hipoteca gravará la propiedad plena.
269. Rentas de arrendamiento de los bienes hipoteca-

dos.– La hipoteca se extiende, también, “a las pensiones
devengadas por el arrendamiento de los bienes hipoteca-
dos” (art. 2422).
La disposición no significa, por cierto, que el acreedor
hipotecario tenga derecho a percibir las rentas y sea priva-
do de ellas el dueño de la finca.
El derecho del acreedor hipotecario sobre las rentas
sólo se hace presente cuando, exigible la obligación princi-
pal, deduce su acción hipotecaria y embarga las rentas. Con
tales rentas podrá hacerse pago y gozará en estos bienes de
igual preferencia que respecto de la finca misma.
270. Indemnizaciones debidas por los aseguradores.–

La hipoteca se extiende, asimismo, “a la indemnización
debida por los aseguradores” de los bienes hipotecados

(art. 2422).
Concordante con esta disposición, el art. 555 del Códi-
go de Comercio dispone: “La cosa que es materia del segu-
ro es subrogada por la cantidad asegurada para los efectos
de ejercitar sobre ésta los privilegios e hipotecas constitui-
dos sobre aquélla”.
Como consecuencia de esta subrogación real, la hipo-
teca recaerá sobre un bien mueble, como es la indemniza-
ción del seguro. Pero, en verdad, el acreedor hipotecario
siempre, a la postre, ejercita su derecho sobre un bien mue-
ble: el producto de la realización de la finca hipotecada.
Nada dice la ley acerca de si el derecho de hipoteca se extiende a

otras indemnizaciones a que tenga derecho el propietario de la finca.
En conformidad al art. 877 del Código de Comercio, sobre hipote-
ca naval, en caso de pérdida, grave deterioro o innavegabilidad perma-
nente total de la nave o del artefacto naval, el acreedor hipotecario puede
ejercer sus derechos sobre lo que reste, se salve o recupere, o sobre su
valor de realización, aunque su crédito no hubiere vencido.
Salvo que la nave o artefacto naval hubieren sido reparados, el acree-
dor hipotecario podrá ejercer sus derechos sobre los siguientes créditos
de que sea titular el deudor:
1º Indemnizaciones por daños materiales ocasionados a la nave o
artefacto naval;
2º Contribución por avería común por daños materiales sufridos por
la nave o artefacto naval;
3º Indemnizaciones por daños provocados a la nave o artefacto na-
val con ocasión de servicios prestados en el mar, y
4º Indemnizaciones de seguro por pérdida total o de averías parcia-
les de la nave o del artefacto naval.
La tendencia de la legislación es hacer extensivo el privilegio a toda
indemnización de perjuicios causados a la cosa afecta al gravamen real70.
70 Así, el art. 10 de la Ley de Prenda Agraria declara que el privile-
gio del acreedor se extiende al valor del seguro “y a cualquier indemni-

271. Precio de la expropiación del inmueble.– El art. 924

del Código de Procedimiento Civil dispone que no será obs-
táculo para la expropiación la existencia de hipoteca u otros
gravámenes que afecten a la cosa expropiada.
El acreedor hipotecario, en tal caso, hará valer sus de-
rechos sobre el precio de la expropiación.
2) Efectos con respecto al constituyente
272. Restricciones impuestas al dueño de la finca.– La

hipoteca limita el derecho del dueño de la finca gravada.
Por de pronto, no puede disponer de ella en términos
que menoscaben la garantía hipotecaria. Por otra parte, sus
facultades de uso y goce han de ejercerse en forma que no
se provoque una desvalorización y la consiguiente disminu-
ción de la eficacia de la caución.
273. Limitaciones de la facultad de disposición.– En tér-

minos generales, conserva el dueño la facultad de disponer
de la finca, en cuanto no perjudique el derecho del acree-
dor hipotecario.
El art. 2415 dispone: “El dueño de los bienes gravados
con hipoteca podrá siempre enajenarlos o hipotecarlos, no
obstante cualquiera estipulación en contrario”.
Puede el dueño, en consecuencia, transferir el dominio
de la finca. En nada se perjudica el derecho del acreedor
zación que tuvieren que abonar terceros por daños o perjuicios que su-
friere la cosa dada en prenda”.
El art. 13 de la Ley Nº 18.112 sobre prenda sin desplazamiento dis-
pone que “el privilegio del acreedor prendario se extiende al valor del
seguro sobre la cosa dada en prenda, si lo hubiere, y a cualquier otra in-
demnización que terceros deban por daños y perjuicios que ella sufriere”.
hipotecario que, premunido de un derecho real, puede per-

seguir la finca en manos de quien fuere el que la posea.
Por el mismo motivo, puede constituir el dueño nue-
vas hipotecas; las hipotecas más antiguas prefieren a las más
recientes (art. 2477).
¿Puede el dueño constituir otros derechos reales, como
un usufructo, censo o servidumbre?
La ley no ha dado una respuesta categórica, pero la ne-
gativa no es dudosa. La constitución de otros derechos rea-
les, como los mencionados, menoscaba la garantía y
perjudica al acreedor hipotecario.
Por otra parte, nadie puede transferir más derechos que
los que tiene. El dueño de la finca tiene limitado su dere-
cho de dominio; los derechos que constituya deben estar
sujetos a la misma limitación.
El art. 1368 aplica estas normas y plantea, en suma, el
caso de que el testador constituya un usufructo sobre un
bien gravado con hipoteca. Tendrá lugar, entonces, lo pre-
venido en el art. 1366 (art. 1368, Nº 3º). El usufructo cons-
tituido sobre la finca no afecta al acreedor hipotecario,
éste ejercita su derecho sin considerar la existencia del usu-
fructo.
Por la inversa, la hipoteca afecta al usufructuario; éste
debe pagar y, pagando, se subroga en los derechos del acree-
dor contra los herederos, si la deuda era del testador y éste
no quiso expresamente gravarle con ella71.
274. Limitación de las facultades de uso y goce.– Con-

serva el constituyente la tenencia de la cosa hipotecada y
con ella las facultades de uso y goce de la misma. Pero no
71 Tal es el espíritu general de la legislación, como lo demuestran,
además, los arts. 1962 y 2438.

es lícito al constituyente de la hipoteca ejercitar estas facul-

tades en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor.
Así no podría el constituyente demoler los edificios de
la finca, explotar inconsideradamente sus bosques, etc.
Para combatir un uso y goce abusivos tiene el acree-
dor las facultades que le otorga el art. 2427: “Si la finca se
perdiere o deteriorare en términos de no ser suficiente
para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el acree-
dor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta
en que se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto
de ambas cosas, podrá demandar el pago inmediato de la
deuda líquida, aunque esté pendiente el plazo, o implo-
rar las providencias conservativas que el caso admita, si la
deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada”.
a) Es indiferente que la pérdida o deterioro se produz-
ca por caso fortuito o por hecho o culpa del propietario.
El precepto legal no hace ninguna distinción que sería
injustificada. El acreedor ha contratado en consideración
a la garantía y le es indiferente la causa que determine su
menoscabo.
La historia de la ley confirma esta conclusión. El Pro-
yecto 1853 otorgaba al acreedor los derechos referidos
“cuando la finca se perdiera o deteriorara por culpa del deu-
dor”72.
b) La pérdida o deterioro debe hacer insuficiente la ga-
rantía hipotecaria.
No importa, pues, que la cosa disminuya de valor. Aun-
que esta disminución sea considerable, puede no hacer in-
suficiente la garantía. No tendrá aplicación la regla del
art. 2427 si la finca, pese a los deterioros, conserva un va-
lor bastante para asegurar el cumplimiento de la obligación.
72 Somarriva, “Tratado de las cauciones”, Nº 426.

275. Derechos del acreedor en caso de pérdida o dete-

rioro de la finca hipotecada.– La pérdida o deterioro de la
finca, en forma de que se torne insuficiente para la seguri-
dad de la deuda, otorga al acreedor tres derechos:
a) Puede el acreedor demandar, en primer término,
“que se mejore la hipoteca”; el acreedor puede solicitar, en
otras palabras, que se le dé un suplemento de hipoteca, o
sea, que se le otorgue una nueva hipoteca.
b) Podrá igualmente solicitar el acreedor que se le
otorgue “otra seguridad equivalente”, como una prenda
o fianza.
c) A falta de cauciones, tiene el acreedor un último ca-
mino, variable según las características de la obligación prin-
cipal.
1. Si la deuda es líquida y no condicional, puede el
acreedor demandar el pago inmediato, aunque exista un
plazo pendiente; el menoscabo de las cauciones produce la
caducidad del plazo73.
2. En cambio, si la deuda es ilíquida, condicional o in-
determinada, el acreedor podrá impetrar las medidas con-
servativas que el caso aconseje.
La ley ha establecido un orden de prelación en el ejer-
cicio de los derechos del acreedor. La expresión “en defecto
de ambas cosas” pone en claro esta idea. En consecuencia,
a falta de un suplemento de hipoteca o de otra garantía ade-
cuada, queda el acreedor en situación de demandar el pago
inmediato o de adoptar medidas conservativas, según el
caso.

3) Efectos respecto del acreedor hipotecario
276. Derechos del acreedor hipotecario.– Los derechos

que la hipoteca otorga al acreedor hipotecario son, sustan-
cialmente, tres:
a) Derecho de venta;
b) Derecho de persecución; y
c) Derecho de preferencia.
a) Derecho de venta
277. Concepto.– El acreedor hipotecario tiene, respec-
to de la finca hipotecada, el derecho de hacerla vender para
pagarse con el producto.
El art. 2424 dispone: “El acreedor hipotecario tiene para
hacerse pagar sobre las cosas hipotecadas los mismos dere-
chos que el acreedor prendario sobre la prenda”.
278. Forma de realización de la finca hipotecada.– La

realización de la finca hipotecada no está sujeta a ninguna
norma especial; se sujeta a las reglas generales que rigen la
realización de los bienes inmuebles en el juicio ejecutivo.
Los bienes se venden en pública subasta, ante el juez
que conoce del juicio ejecutivo o ante el tribunal en cuya
jurisdicción se encuentren los bienes hipotecados (art. 485
del C. de P. Civil).
Es preciso que los inmuebles se tasen; se tendrá como
tasación el avalúo vigente, a menos que el ejecutado solici-
te que se practique una nueva tasación (art. 486 del C. de
P. Civil).
El remate se verificará el día que el juez designe, pre-
via publicación de avisos que aparecerán a lo menos por
cuatro veces, en un diario de la comuna en que tenga su
asiento el tribunal, o de la capital de la provincia o de la
capital de la región, si en aquélla no lo hubiere (arts. 488 y

489 del C. de P. Civil).
279. Derecho del acreedor hipotecario de adjudicarse

la finca.– El art. 2397 otorga al acreedor prendario el dere-
cho, a falta de posturas admisibles, para que la prenda se
aprecie por peritos y se le adjudique, hasta concurrencia de
su crédito.
Esta facultad del acreedor prendario es hoy inoperan-
te. ¿Rige la disposición para el acreedor hipotecario?
Respecto del acreedor hipotecario, es manifiesto que la
disposición se encuentra derogada. El art. 499 del Código
de Procedimiento Civil autoriza al acreedor, a falta de pos-
tores, para pedir que la finca se saque nuevamente a rema-
te, con rebaja del mínimo, o se le adjudique “por los dos
tercios de la tasación”.
Se comprende que carece de sentido el derecho de pe-
dir que los bienes se tasen, puesto que han debido ser pre-
viamente tasados.
280. Prohibición del pacto comisorio.– La aplicación a

la hipoteca de la norma del art. 2397 importa que es igual-
mente nulo el pacto comisorio en este contrato.
Las reglas sobre realización de la finca hipotecada son
de orden público y el acreedor no puede disponer de ella
o apropiársela por otros medios que los que indica la ley74.
281. La hipoteca no excluye el derecho de prenda ge-

neral del acreedor.– La constitución de una hipoteca no es
obstáculo para que el acreedor persiga el cumplimiento de
la obligación en otros bienes del deudor.
74 Véanse los Nos 201 y 202.

La hipoteca, en suma, no es incompatible con el dere-

cho de prenda general del acreedor. El art. 2425 establece
perentoriamente que no existe la incompatibilidad: “El ejer-
cicio de la acción hipotecaria no perjudica a la acción per-
sonal del acreedor para hacerse pagar sobre los bienes del
deudor que no le han sido hipotecados”.
Pero, como es lógico, cuando el acreedor persigue otros
bienes del deudor, no goza de la preferencia que la ley le
confiere, si el bien en que pretende hacer efectivo su cré-
dito es precisamente la finca hipotecada.
Dispone el acreedor para perseguir otros bienes del deu-
dor de la acción personal derivada de la obligación caucio-
nada. En el ejercicio de esta acción, el acreedor no goza de
preferencia, es reputado un acreedor común. Así lo esta-
blece expresamente el art. 2425: “aquélla –la acción hipo-
tecaria– no comunica a ésta –la acción personal– el derecho
de preferencia que corresponde a la primera”.
b) Derecho de persecución
282. Concepto.– Mientras la finca hipotecada perma-

nece en poder del deudor, la acción personal que deriva
de la obligación principal y la acción hipotecaria, en el
hecho, se confunden. Se produce, en cambio, una radi-
cal separación entre ambas acciones cuando la finca es
enajenada.
La enajenación no afecta al derecho de hipoteca ni a
la acción hipotecaria. La hipoteca es un derecho real y si-
gue a la finca. La acción hipotecaria podrá dirigirse contra
el actual propietario.
El art. 2428 dispone: “La hipoteca da al acreedor el de-
recho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere el
que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido”.
El acreedor hipotecario, pues, dispone del derecho de

persecución, que no es otra cosa que la hipoteca misma, en
cuanto afecta a terceros poseedores75.
283. Quiénes son terceros poseedores.– Se llama terce-

ros poseedores a toda persona que detenta, a un título no
precario, la finca gravada con hipoteca, sin que se haya obli-
gado personalmente al pago de la obligación garantizada.
Se denomina a esta persona “tercero” para significar su
condición de extraño a la deuda.
La situación de los terceros poseedores es necesariamen-
te muy distinta que la del deudor personal. Por lo mismo,
el acreedor debe accionar en su contra en forma también
diversa.
El único vínculo que les liga al acreedor es la posesión
de la cosa afecta al gravamen real. Están obligados propter
rem et occasione rei.
En verdad, el deudor es el inmueble. Si el inmueble pu-
diera defenderse, contra él se dirigiría el acreedor. Como
la acción debe encaminarse contra una persona, ésta ha de
ser el poseedor, si así puede decirse, representante del in-
mueble76.
284. Adquirente de la finca gravada con hipoteca.– Ter-

cer poseedor, por de pronto, es la persona que adquiere la
finca con el gravamen hipotecario ya constituido.
El art. 2429 reputa tercer poseedor a la persona que es
perseguida por el acreedor para el pago de la hipoteca cons-
tituida sobre una finca “que después pasó a sus manos con
este gravamen”.
75
Josserand, ob. cit., t. II, Nº 1884.
76
Baudry-Lacantinerie, ob. cit., t. III, Nº 1441.
a) En términos generales, el adquirente para quedar

obligado sólo propter rem ha de ser un adquirente a título
singular: comprador, donatario, legatario.
Si el inmueble ha sido adquirido a título de herencia, el
heredero será también un deudor personal, como lo era el
causante cuyo lugar ocupa, confundiéndose sus patrimonios.
Pero la calidad de tercer poseedor corresponderá al he-
redero beneficiario que no es continuador de la persona
del difunto (art. 1259).
Esta calidad corresponderá igualmente al heredero que
ha pagado su cuota en las deudas hereditarias y a quien se
adjudica un inmueble hipotecado. Pagada su parte de las
deudas del causante, no podrá ser perseguido, en lo suce-
sivo, sino como tercer poseedor.
b) Por lo que toca al legatario, es menester indagar si
el testador ha querido o no expresamente gravarle con la
deuda garantizada con la hipoteca.
El legatario a quien el testador ha impuesto el pago de
la deuda es, obviamente, un deudor personal. En caso con-
trario, es responsable propter rem y debe considerársele como
un tercer poseedor (art. 1366).
285. Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en

garantía de una deuda ajena.– La persona que constituye
hipoteca sobre un bien propio en garantía de una deuda
ajena es, también, por regla general, un tercer poseedor.
El art. 2414, inc. 2º, autoriza para dar en hipoteca bie-
nes propios para caucionar obligaciones ajenas y añade que
“no habrá acción personal contra el dueño, si éste no se ha
sometido expresamente a ella”.
El primer inciso del art. 2430 repite innecesariamente
la misma regla: “El que hipoteca un inmueble suyo por una
deuda ajena, no se entenderá obligado personalmente, si
no se hubiere estipulado”.
A falta de convenio expreso entre las partes, el que hi-

poteca su finca para la seguridad de la deuda de otro no
responde sino propter rem., esto es, sólo con el producto de
la realización de la finca hipotecada.
Se obligará personalmente cuando, además de hipote-
car un bien suyo, se constituya fiador. En tal caso, la fianza
se llama hipotecaria (art. 2430, inc. 3º).
El fiador hipotecario no es un tercer poseedor porque
como es evidente se ha obligado personalmente.
286. Acción de desposeimiento.– La acción hipotecaria

dirigida contra el tercer poseedor, recibe una denominación
especial: acción de desposeimiento.
Si se trata de perseguir al deudor personal y el acree-
dor dispone de un título ejecutivo, cobrará ejecutivamente
la obligación principal, embargará la finca hipotecada, pro-
cederá a su realización y se hará pago con el producto. En
caso de que no disponga de un título ejecutivo, declarada
previamente la existencia de la obligación, procederá en la
forma sumariamente descrita.
Contra el tercer poseedor, que nada debe personalmen-
te, el procedimiento es diverso; antes de llegar a la realiza-
ción de la finca, es menester llevar a cabo algunas gestiones
preliminares.
287. Notificación de desposeimiento y actitudes que

puede adoptar el tercer poseedor.– El Código de Procedi-
miento Civil ha reglamentado, en el Título XVIII del Li-
bro III, la ritualidad de la acción de desposeimiento contra
el tercer poseedor de la finca hipotecada o acensuada.
El art. 758 del Código de Procedimiento Civil dispone
que, para hacer efectiva la hipoteca, cuando la finca grava-
da se posea por otro que el deudor personal, “se notificará
previamente al poseedor, señalándole un plazo de diez días
para que pague la deuda o abandone ante el juzgado la pro-

piedad hipotecada”.
En el referido plazo de diez días, el tercer poseedor po-
drá adoptar una de estas tres actitudes: pagar la deuda,
abandonar la finca o guardar silencio, esto es, ni pagar ni
abandonar. Propiamente, en este último caso tiene lugar el
desposeimiento.
288. Pago de la deuda por el tercer poseedor.– El ter-

cer poseedor que paga la deuda satisface una obligación aje-
na y debe ser reembolsado por el deudor personal.
Para garantizarle el reembolso queda subrogado, por el
ministerio de la ley, en los derechos del acreedor hipoteca-
rio. El art. 2429, inc. 2º, establece que “haciendo el pago se
subroga en los derechos del acreedor en los mismos térmi-
nos que el fiador”77.
El art. 1366 aplica esta norma al legatario que, en virtud de una hi-
poteca constituida sobre la finca legada, paga una deuda con que el tes-
tador no ha querido expresamente gravarle: “es subrogado por la ley en
la acción del acreedor contra los herederos”.
Si la obligación que garantizaba la hipoteca no era del testador, el
legatario no tendrá acción contra los herederos (art. 1366, inc. 2º). La
acción se dirigirá contra el deudor personal.
289. Abandono de la finca hipotecada.– El tercer posee-

dor está obligado en razón de la posesión de la finca hipo-
tecada: res non persona debet.
Por lo mismo, cesará su responsabilidad desde que deja
de poseer la cosa, desde que la abandona. El art. 2426 dis-
pone: “El dueño de la finca perseguida por el acreedor hi-
potecario podrá abandonársela, y mientras no se haya
77 La disposición concuerda con el art. 1610 Nº 3.

consumado la adjudicación, podrá también recobrarla, pa-

gando la cantidad a que fuere obligada la finca, y además
las costas y gastos que este abandono hubiere causado al
acreedor78.
Mediante el abandono el tercer poseedor pone a cubier-
to su crédito mostrando que no ha infringido una obligación
personal suya, se libera de las molestias y preocupaciones
de un juicio y de la responsabilidad de administrar los bie-
nes hipotecados.
290. Naturaleza del abandono.– El abandono de la fin-

ca no importa al abandono del dominio de la misma. El ter-
cer poseedor conserva el dominio y aun la posesión de la
finca.
Dos consecuencias importantes se siguen de que el ter-
cer poseedor conserve el dominio hasta la realización de la
finca.
a) Por de pronto, como dice el art. 2426, puede reco-
brarla “mientras no se haya consumado la adjudicación”;
para ello deberá pagar la deuda hipotecaria y los gastos que
haya ocasionado el abandono.
b) Otra consecuencia es igualmente obvia. Si el pro-
ducto de la realización de la finca abandonada excede el
monto de la deuda y gastos, el saldo pertenece al tercer
poseedor.
291. Desposeimiento del tercer poseedor.– Por último,

podrá suceder que el tercer poseedor no pague ni abando-
ne la finca. En este último caso, “podrá desposeérsele de la
78 El art. 2426 no establece con claridad que el abandono correspon-
de sólo al tercer poseedor. Pero la razón misma de ser del abandono y

la expresión “la cantidad a que fuere obligada la finca”, muestran que
éste no procede sino en favor del tercer poseedor.
propiedad hipotecada para hacer con ella pago al acreedor”

(art. 759, inc. 1º, del C. de P. Civil).
La acción de desposeimiento se someterá al procedi-
miento que corresponda “según sea la calidad del título en
que se funde” (art. 759, inc. 2.c).
El desposeimiento se someterá al procedimiento ejecu-
tivo cuando consten de un título que trae aparejada ejecu-
ción, tanto la hipoteca como la obligación principal. De otro
modo, el desposeimiento se someterá al procedimiento or-
dinario.
Efectuado el desposeimiento, se procederá a la realiza-
ción de la finca para hacerse pago el acreedor.
292. El tercer poseedor no goza del beneficio de excu-

sión.– Nuestro Código, apartándose del Código francés, nie-
ga al tercer poseedor el beneficio de excusión.
El art. 2429, inc. 1º, establece que el tercer poseedor “no
tendrá derecho para que se persiga primero a los deudo-
res personalmente obligados”.
La regla es aplicable al que hipoteca un inmueble pro-
pio en garantía de una deuda ajena. El art. 2430, inc. 2º, dis-
pone que “sea que se haya obligado personalmente o no,
se le aplicará la disposición del artículo precedente”79.
293. Indemnizaciones al poseedor que hace abandono

de la finca o es desposeído.– El tercer poseedor que hace
abandono de la finca o es desposeído debe ser cumplida-
mente indemnizado por el deudor personal.
79
La redacción del artículo no es feliz. Se comprende que el obli-
gado personalmente no podría, en ningún caso, oponer el beneficio de
excusión; de nada le serviría escapar a la acción real hipotecaria si debe
sucumbir a la acción personal, que podrá hacerse efectiva en todos sus
bienes, inclusive la finca hipotecada.
El art. 2429, inc. 3º, consagra este derecho: “Si fuere des-
poseído de la finca o la abandonare, será plenamente in-
demnizado por el deudor, con inclusión de las mejoras que
haya hecho en ella”.
294. Casos en que cesa el derecho de persecución.– No

todo adquirente de una finca gravada con hipoteca está ex-
puesto al derecho de persecución.
No tiene lugar el derecho de persecución:
a) Contra el tercero que adquirió la finca hipotecada
en pública subasta, ordenada por el juez (art. 2428); y
b) Contra el adquirente de la finca a consecuencia de
una expropiación por causa de utilidad pública, puesto que
las hipotecas no son obstáculos para la expropiación y el
acreedor deberá hacer valer su derecho sobre el precio
(art. 924 del C. de P. Civil).
c) Derecho de preferencia
295. Carácter de la preferencia.– Las causas de prefe-
rencia, según el art. 2470, son el privilegio y la hipoteca80.
El derecho de preferencia, junto con el derecho de per-
secución, otorgan a la hipoteca su extraordinaria eficacia
como garantía.
La hipoteca pertenece a la tercera clase de créditos, de
acuerdo con lo dispuesto en el art. 2477.
La preferencia de que goza la hipoteca tiene los siguien-
tes caracteres:
a) La preferencia es especial. Recae solamente sobre la
finca hipotecada. Como consecuencia, el acreedor no goza
de ninguna preferencia cuando persigue otros bienes del
80 Sobre este particular, véase “De las obligaciones”, Nos 306 y sgtes.
deudor y, en caso de ser insuficientes los bienes hipoteca-

dos, el saldo insoluto pasa a la quinta clase de créditos.
b) La preferencia pasa contra terceros. Tal es la obliga-
da consecuencia del carácter real del derecho de hipoteca.
296. A qué se extiende la preferencia.– La preferencia

de la hipoteca se hace efectiva, en verdad, sobre el produc-
to de la realización de la finca.
La preferencia se extiende, asimismo:
a) A las indemnizaciones del seguro, puesto que la can-
tidad asegurada subroga a la finca, en caso de siniestro
(art. 555 del C. de Comercio).
b) Al valor de la expropiación de la finca hipotecada
(art. 924 del C. de P. Civil)81.
c) A las rentas de arrendamiento de la finca, y en gene-
ral, a todos los bienes a que se extiende la hipoteca, de
acuerdo con los arts. 2420 a 2422.
81 Este artículo del Código de Procedimiento Civil se encuentra de-
rogado por la Ley Orgánica de Procedimiento y Expropiaciones, salvo

para las situaciones transitorias previstas en la misma ley. El art. 24 de
esa ley dispone que los acreedores hipotecarios –entre otros que define
el artículo 23 de esa ley– podrán solicitar que sus créditos se consideren
de término vencido y, por tanto, exigibles en los siguientes casos:
a) Cuando haya sido íntegramente expropiado el bien hipotecado,
dado en prenda o afecto a otra forma de garantía real, siempre que la
obligación no tenga constituida otra caución suficiente; y
b) Cuando el mismo bien haya sido objeto de expropiación parcial
y, como consecuencia de ella, disminuya la garantía en términos de que
haga peligrar la posibilidad de que el acreedor se pague a la llegada del
plazo.
En conformidad a esta ley, presentándose varios acreedores del ex-
propiado, se abre un proceso judicial, en que se elabora una nómina de
acreedores, a quienes se les paga, en conformidad a las preferencias que
corresponda, con el monto de la indemnización pagada a título de ex-
propiación.
297. Pluralidad de hipotecas.– El art. 2415 establece que

el dueño de los bienes hipotecados, no obstante cualquiera
estipulación en contrario, puede constituir nuevas hipotecas.
La constitución de nuevas hipotecas es posible porque
no lesiona en absoluto los intereses de los acreedores hi-
potecarios anteriores. Las diversas hipotecas prefieren, unas
a otras, en el orden de sus fechas (art. 2477, inc. 2º). La fe-
cha de la hipoteca será siempre la de la correspondiente
inscripción (art. 2412).
Las hipotecas de la misma fecha preferirán en el orden
de las inscripciones. Para este efecto cobra importancia la
anotación en el Repertorio que debe expresar la hora de
la presentación del título (art. 24 del Reglamento del Con-
servador).
298. Posposición de la hipoteca.– La posposición de la

hipoteca es el acto por el cual el acreedor hipotecario con-
siente en que prefiera a la suya una hipoteca constituida con
posterioridad.
Nada impide que el acreedor renuncie a la prioridad
que la ley le otorga para pagarse de su crédito y acepte vo-
luntariamente desmejorar su situación.
6. Extinción de la hipoteca
299. Formas como se extingue la hipoteca.– La hipote-

ca, como la prenda y la fianza, se extingue por vía princi-
pal o consecuencial.
Por vía de consecuencia se extingue la hipoteca cada vez
que se extinga, por los modos generales de extinguirse las
obligaciones, la obligación principal.
El art. 2434, inc. 1º, dispone: “La hipoteca se extingue
junto con la obligación principal”.
Interesa solamente considerar las causas de extinción de

la hipoteca que dejan subsistente la obligación caucionada.
300. Resolución del derecho del constituyente.– El

art. 2434, inc. 2º, previene que la hipoteca se extingue “por
la resolución del derecho del que la constituyó”.
La hipoteca se extingue por aplicación del principio re-
soluto jure dantis resolvitur jus accipientis. El art. 2416 dice que
la hipoteca de una cosa en la que se tiene un derecho even-
tual, limitado o rescindible se entiende hecha con las con-
diciones o limitaciones a que el derecho está sometido.
Sujeto el derecho a una condición resolutoria, “tendrá
lugar lo dispuesto en el art. 1491” (art. 2416, inc. 2º). En
otros términos, se extinguirá la hipoteca siempre que la con-
dición resolutoria conste en el título respectivo inscrito u
otorgado por escritura pública.
301. Evento de la condición resolutoria o llegada del pla-

zo.– La hipoteca misma puede estar sujeta a modalidades.
El art. 2413 dispone: “La hipoteca podrá otorgarse bajo cual-
quier condición, y desde o hasta cierto día”.
Como es natural, la hipoteca se extingue “por el evento
de la condición resolutoria” (art. 2434, inc. 2º) y “por la lle-
gada del día hasta el cual fue constituida” (art. 2434, inc. 3º).
302. Prórroga del plazo.– La prórroga del plazo extin-

gue la hipoteca constituida por terceros.
El art. 1649 establece que esta prórroga no importa no-
vación, pero extingue las hipotecas “constituidas sobre otros
bienes que los del deudor”, salvo que el dueño de los bie-
nes hipotecados acceda expresamente a la ampliación.
303. Confusión.– El art. 2406 establece que la prenda

se extingue cuando la propiedad de la cosa empeñada pasa
al acreedor a cualquier título. Es manifiesto, pese al silen-

cio de la ley, que la hipoteca se extingue igualmente por la
confusión de las calidades de dueño de la finca y de acree-
dor hipotecario.
En principio, no se concibe una hipoteca sobre un bien
propio. Sin embargo, aun en nuestro sistema, se da el caso
curioso de que una persona sea acreedor hipotecario de su
propia finca.
En efecto, el art. 1610, Nº 2º, establece que se opera una
sobrogación legal en favor del que habiendo comprado un
inmueble es obligado a pagar a los acreedores a quienes el
inmueble está hipotecado.
Por obra de la subrogación, el subrogado adquirirá el
derecho de hipoteca sobre la finca, hipoteca que se pon-
drá de manifiesto cuando otros acreedores hipotecarios per-
sigan el inmueble, con el objeto de facilitar y asegurar al
adquirente el reembolso de lo pagado82.
304. Expropiación por causa de utilidad pública.– La

expropiación por causa de utilidad pública extingue la hi-
poteca.
El expropiado adquiere el inmueble libre de graváme-
nes y el acreedor hipotecario, como se ha dicho, hará valer
su derecho sobre el precio de la expropiación (art. 924 del
C. de P. Civil)83.
El inciso quinto del art. 20 del D.L. Nº 2.186, Ley Orgá-
nica de Procedimiento de Expropiaciones, dispone que la
indemnización subroga al bien expropiado para todos los
efectos legales. De esta manera, los derechos del expropia-
82
Véase “De las obligaciones”, Nº 571.
83
Sobre este punto, ver la nota 81 referida a la Ley Orgánica sobre
Procedimiento de Expropiaciones.
do quedan radicados únicamente en la indemnización.

Como la indemnización pagada al expropiado se subroga
legalmente al bien raíz, los derechos reales del acreedor hi-
potecario quedan radicados (por subrogación real), tam-
bién en la indemnización.
De esta manera, la hipoteca subsiste, y el acreedor hi-
potecario podrá hacer efectivo su derecho de persecución
sobre el monto de la indemnización, tal como si se tratara
de la finca misma.
305. Cancelación del acreedor.– Se extingue también la

hipoteca por la renuncia del acreedor. La renuncia debe
constar por escritura pública y anotarse al margen de la ins-
cripción hipotecaria.
El art. 2434, inc. 3º, en efecto, dispone que la hipoteca
se extingue “por la cancelación que el acreedor otorgare
por escritura pública, de que se tome razón al margen de
la inscripción respectiva”.
306. Purga de la hipoteca.– La hipoteca se extingue,

también, en el caso previsto en el art. 2428. La disposición
establece que el acreedor carece del derecho de persecu-
ción “contra el tercero que haya adquirido la finca hipote-
cada en pública subasta, ordenada por el juez”.
Cesa el derecho de persecución, se extingue la hipote-
ca, la hipoteca queda purgada, cuando la finca se vende en
las condiciones que señala el art. 2428, a saber:
a) que la venta se haga en pública subasta, ordenada por
el juez;
b) que se cite personalmente a los acreedores hipote-
carios; y
c) que la subasta se verifique transcurrido el término de
emplazamiento.
307. Primer requisito: pública subasta.– La venta de la

finca debe verificarse en subasta pública. Pero esto no es
suficiente; la subasta debe ser ordenada por el juez.
En otros términos, debe tratarse de una venta forzada,
como consecuencia de un litigio. No quedan purgadas las
hipotecas si la venta es voluntaria, aunque se verifique ante
el juez, en subasta pública.
308. Segundo requisito: citación personal de los acree-

dores hipotecarios.– Para la purga de las hipotecas es me-
nester que se cite a los acreedores hipotecarios.
La citación tiene por objeto que los acreedores adop-
ten las medidas que juzguen adecuadas para que la finca
se realice en el mejor precio posible y el producto alcance
para satisfacerles de sus créditos.
El art. 2428, inc. 3º, previene que la subasta debe efec-
tuarse “con citación personal” de los acreedores. En otros
términos, los acreedores hipotecarios deben ser notificados
personalmente, conforme a las normas del Código de Pro-
cedimiento Civil.
309. Tercer requisito: transcurso del término de empla-

zamiento.– El art. 2428 establece que la notificación a los
acreedores hipotecarios debe hacerse “en el término de
emplazamiento”.
La disposición es oscura; pero su alcance práctico per-
mite discernir su significado. La notificación debe lógica-
mente hacerse antes del remate y con una anticipación
adecuada para que cumpla su objetivo. La subasta debe efec-
tuarse una vez transcurrido el término de emplazamiento.
En otras palabras, un término igual al de emplazamiento
debe transcurrir entre la citación y la subasta.
Se ha entendido que el término de emplazamiento a

que la ley se refiere es el señalado para el juicio ordinario
(arts. 258 y 259 del C. de P. Civil).
310. Consignación del precio del remate.– El precio de

la subasta debe consignarse a la orden del juez por cuya or-
den se efectuó.
Con los fondos consignados, los acreedores hipotecarios
“serán cubiertos sobre el precio del remate en el orden que
corresponda” (art. 2428, inc. 3º).
311. Consecuencias de la falta de citación oportuna de

los acreedores.– Cumplidos los requisitos apuntados, se ex-
tinguirán las hipotecas, aunque no hayan conseguido pa-
garse todos los acreedores hipotecarios con el producto de
la subasta.
¿Qué consecuencias trae consigo la falta de citación
oportuna de los acreedores?
La única consecuencia que se sigue de la omisión es que
subsisten las hipotecas de los acreedores no citados y su de-
recho, por lo tanto, de perseguir la finca en poder del ter-
cero adquirente.
Supóngase que son tres los acreedores hipotecarios,
que sus créditos ascienden a $ 500.000 cada uno y que
la subasta produjo $ 1.000.000. Practicada debidamente
la citación, se pagarán los dos primeros acreedores y el
tercero, aunque impago, verá extinguido su derecho de
hipoteca. El subastador adquirirá la finca libre de grava-
men y podrá pedir que se cancelen las inscripciones co-
rrespondientes.
Si se ha omitido la citación, el derecho del tercer acree-
dor hipotecario subsiste y podrá perseguir la finca contra
el subastador. Para este caso rige, precisamente, la regla
del art. 1610, Nº 2º. El subastador se subroga en los dere-
chos de los acreedores hipotecarios a quienes pagó; rema-

tada nuevamente la finca por el tercer acreedor hipoteca-
rio, se pagará el subastador preferentemente y, de este
modo, aunque pierda la finca, no perderá el precio paga-
do por ella84.
312. Reforma introducida por el Código de Procedi-

miento Civil.– El art. 492 del Código de Procedimiento
Civil ha modificado ligeramente el art. 2428. Dice la dis-
posición: “Si por un acreedor hipotecario de grado poste-
rior se persigue una finca hipotecada contra el deudor
personal que la posea, el acreedor o los acreedores de gra-
do preferente, citados conforme al art. 2428 del Código
Civil, podrán, o exigir el pago de sus créditos sobre el pre-
cio del remate según sus grados, o conservar sus hipote-
cas sobre la finca subastada, siempre que sus créditos no
estén devengados”.
La reforma no consiste, ciertamente, en que sólo deben
ser citados para la subasta los acreedores de grado prefe-
rente. Debe citarse a todos los acreedores de grado ante-
rior o posterior al que insta por la realización de la finca.
Consiste la modificación en que los acreedores de grado
preferente al actor tienen la facultad de optar entre pagarse
de sus créditos con el producto de la subasta o conservar su
derecho de hipoteca. Esta facultad no compete a los acree-
dores de grado posterior a quienes sólo cabe pagarse con el
precio del remate, si fuere suficiente para ello.
El art. 492, inc. 2º, del Código de Procedimiento Civil,
añade: “No diciendo nada, en el término de emplazamien-
to, se entenderá que optan por pagarse sobre el precio de
la subasta”.

Dos condiciones son indispensables para que los acree-

dores hipotecarios de grado preferente puedan ejercitar la
opción.
a) En primer término, es menester que se persiga la fin-
ca “contra el deudor personal que la posea”. Por lo tanto,
no tiene la opción cabida si se persigue la finca contra un
tercer poseedor.
b) En segundo lugar, es preciso que el crédito sea exigible.
Pueden los acreedores hipotecarios de grado preferente optar
por conservar sus hipotecas “siempre que sus créditos no estén
devengados”. En otros términos, el acreedor cuyo crédito es exi-
gible sólo puede exigir el pago con el producto del remate.
313. Extinción de la hipoteca conforme a la ley de lo-

teos irregulares.– La Ley Nº 16.741, sobre saneamiento de
títulos de dominio y urbanización de poblaciones en situa-
ción irregular, prevé una forma particular de extinción del
derecho de hipoteca.
El art. 43 establece que los pobladores adquirirán el do-
minio libre de gravámenes y limitaciones, desde que se ins-
cribe la escritura respectiva. Practicada la inscripción, por
el solo ministerio de la ley, se extinguirá todo derecho de
los dueños y todos los defectos reales sobre el inmueble.
El precio que el poblador pague por el sitio respectivo,
ipso jure, subrogará a éste y sobre dicho precio podrán ha-
cer valer sus derechos “los titulares de créditos garantiza-
dos con hipoteca”.
5. LA ANTICRESIS
314. Concepto.– Define la anticresis el art. 2435: “La

anticresis es un contrato por el que se entrega al acreedor
una cosa raíz para que se pague con sus frutos”.
El acreedor goza de un inmueble a cambio del goce que

procura a su deudor del capital de la deuda para cuya se-
guridad se constituyó la anticresis.
El interés práctico de este contrato es, en verdad,
nulo.
315. Caracteres de la anticresis.– La anticresis es un con-

trato real, unilateral y accesorio.
a) El carácter real del contrato, manifiesto en la defini-
ción legal, se encuentra expresamente consagrado en el
art. 2437: “El contrato de anticresis se perfecciona por la tra-
dición del inmueble”.
Es obvio que no se trata, en este caso, de una verdade-
ra tradición.
b) La anticresis es un contrato unilateral porque gene-
ra únicamente obligaciones para el acreedor anticrético:
conservar la cosa y restituirla una vez satisfecho de su cré-
dito.
Las obligaciones que puede contraer el deudor nacen
de hechos posteriores al contrato y consisten en el pago de
mejoras, gastos y perjuicios.
c) Por último, la anticresis es un contrato accesorio
puesto que su objetivo es asegurar el cumplimiento de una
obligación principal.
Puede darse en anticresis un bien propio en garantía
de una deuda ajena. El art. 2436 declara que la cosa “pue-
de pertenecer al deudor, o a un tercero que consienta en
la anticresis”.
316. Indivisibilidad de la anticresis.– Al igual que la

prenda y la hipoteca, la anticresis es indivisible.
La indivisibilidad consiste en que el deudor no puede
reclamar la restitución de la cosa, mientras la deuda garan-
tizada no se haya pagado totalmente.
Pero, salvo estipulación en contrario, “el acreedor po-

drá restituirla en cualquier tiempo y perseguir el pago de
su crédito por los otros medios legales” (art. 2444).
317. Bienes que pueden darse en anticresis.– Con arre-

glo a la definición del art. 2435, los bienes que se den en
anticresis han de tener la calidad de inmuebles y producir
frutos –naturales o civiles– puesto que el objeto del contra-
to es que el acreedor se pague con ellos.
Como el acreedor debe pagarse con los frutos, no es
posible que se den en anticresis bienes raíces en que otra
persona tiene constituido un derecho de goce.
Tal es el alcance del art. 2438, inc. 3º, que establece que
“no valdrá la anticresis en perjuicio de los derechos reales
ni de los arrendamientos anteriormente constituidos sobre
la finca”.
Pero no hay inconveniente para que se dé en anticresis
un bien hipotecado al mismo acreedor o, a la inversa, se
constituya hipoteca a su favor sobre los bienes que se le die-
ron en anticresis (art. 2439).
318. La anticresis no es un derecho real.– A diferencia

de la prenda y de la hipoteca, la anticresis no es un dere-
cho real. No se menciona entre tales derechos en el art. 577
y, a mayor abundamiento, lo establece expresamente el
art. 2438: “La anticresis no da al acreedor, por sí sola, nin-
gún derecho real sobre la cosa entregada”.
La anticresis, pues, genera sólo un derecho personal. Se
siguen de esta circunstancia dos consecuencias importantes.
a) Carece el acreedor anticrético del derecho de perse-
cución.
b) No goza el acreedor del derecho de pagarse prefe-
rentemente. El art. 2441 prevé expresamente esta conse-
cuencia; no tendrá preferencia para pagarse en el inmueble
sobre los otros acreedores sino la que le diere el contrato

de hipoteca, si lo hubiere.
319. Casos en que la anticresis es oponible a terceros.–

Como derecho personal que es, la anticresis no es oponi-
ble a terceros.
Sin embargo, por excepción, los terceros que adquie-
ran la finca estarán obligados a respetar los derechos del
acreedor anticrético.
El art. 2438, inc. 2º, dispone que “se aplica al acreedor
anticrético lo dispuesto a favor del arrendatario en el caso
del art. 1962”.
De este modo, deberán respetar los derechos del acree-
dor: a) los adquirentes a título gratuito; b) los adquirentes a
título oneroso, si el contrato de anticresis consta por escritu-
ra pública, exceptuados los acreedores hipotecarios; y c) los
acreedores hipotecarios si el contrato de anticresis consta por
escritura pública, inscrita con anterioridad a la hipoteca.
320. Derechos del acreedor.– El acreedor anticrético

está investido de los derechos de goce y de retención.
No confiere la anticresis al acreedor el derecho de ven-
der la finca para pagarse con el producto.
Tiene el acreedor el derecho eventual de que se le pa-
guen las mejoras que haya efectuado y los gastos y perjui-
cios que haya sufrido.
321. Derecho de goce.– El acreedor anticrético, a dife-

rencia del acreedor prendario, tiene el derecho de gozar
de la cosa.
Este derecho de goce compete al acreedor con la pre-
cisa condición de que impute los frutos a su crédito.
El art. 2442 dispone que si el crédito es productivo de
intereses, “tendrá derecho el acreedor para que la imputa-
ción de los frutos se haga primeramente a ellos”. La dispo-

sición debió expresar mejor que es obligación del acreedor
imputar los frutos a los intereses y en seguida al capital.
Para evitar minuciosas rendiciones de cuentas, las par-
tes pueden convenir que los frutos se compensen con los
intereses de la deuda, totalmente o hasta concurrencia de
determinados valores.
La estipulación de un interés usurario traería como con-
secuencia que el deudor quedara privado permanentemen-
te del goce de la finca. Por este motivo, el art. 2443, inc. 2º,
previene que “los intereses que estipularen estarán sujetos
en el caso de lesión enorme a la misma reducción que en
el caso de mutuo”85.
322. Derecho de retención.– El acreedor anticrético tie-

ne el derecho de retener la finca hasta el pago total de la
deuda; el deudor no puede exigir la restitución sino des-
pués de la extinción completa de la obligación (art. 2444).
323. El acreedor carece del derecho de venta.– La anti-

cresis por sí misma, no confiere al acreedor el derecho de
vender la finca para pagarse con el producto.
Si la administración de la finca resultare difícil o costo-
sa, si los frutos fueren insuficientes, etc., podrá el acreedor
renunciar a su derecho de anticresis.
A menos que se haya estipulado lo contrario, el acree-
dor puede, a su arbitrio, restituir la finca “y perseguir el
pago de su crédito por otros medios legales” (art. 2444).
En suma, en virtud de su derecho de prenda general,
podrá el acreedor perseguir el pago de su crédito en todos
los bienes del deudor, inclusive la finca dada en anticresis.
85
Véase el Nº 43.
324. Prohibición del pacto comisorio.– El art. 2441 es-

tablece que “el acreedor no se hace dueño del inmueble a
falta de pago” y añade que “toda estipulación en contrario
es nula”.
La ley prohíbe, pues, en forma terminante, el pacto co-
misorio en la anticresis.
325. Derecho del acreedor para que se le abonen mejo-

ras, perjuicios y gastos.– El Código establece que “el acree-
dor que tiene anticresis, goza de los mismos derechos que
el arrendatario para el abono de mejoras, perjuicios y gas-
tos” (art. 2440).
326. Obligaciones del acreedor.– Las obligaciones del

acreedor anticrético se reducen a dos:
a) Debe restituir la cosa cuando se ha satisfecho la deu-
da íntegramente.
b) Como consecuencia de esta obligación de restituir,
debe conservar la cosa. El art. 2440 previene que está suje-
to a las mismas obligaciones que el arrendatario, “relativa-
mente a la conservación de la cosa”86.
327. Anticresis judicial o prenda pretoria.– El art. 2445

establece: “En cuanto a la anticresis judicial o prenda preto-
ria, se estará a lo previsto en el Código de Enjuiciamiento”.
Prevé el Código de Procedimiento Civil, en efecto, que si no hubie-

re postores en un segundo remate puede el acreedor solicitar que los
bienes se le entreguen en prenda pretoria (art. 500 del C. de P. Civil).
La anticresis judicial está sujeta a las siguientes reglas:
a) Cuando el acreedor solicite que los bienes se le entreguen en
prenda pretoria, puede el deudor, a su vez, solicitar que se pongan
86 Véase el t. I, Nos 328 y sgtes.

nuevamente en remate, sin fijación de mínimo (art. 501 del C. de P.

Civil).
b) La entrega de los bienes debe hacerse bajo inventario solemne
c) El acreedor deberá llevar cuenta fiel y en lo posible documen-
tada.
Para determinar la utilidad líquida que se aplicará al pago del cré-
dito, se tomarán en cuenta los gastos legítimos, los intereses corrientes
de los capitales que el acreedor invierta y la cantidad que el tribunal fije
como remuneración por la administración (art. 504 del C. de P. Civil).
d) El acreedor debe rendir periódicamente cuenta de su adminis-
tración (art. 506 del C. de P. Civil.
La anticresis judicial tiene la particularidad de que pue-

de recaer sobre bienes muebles o inmuebles.
El art. 507 del Código de Procedimiento Civil establece
una importante regla sustantiva. Cuando la prenda preto-
ria recae sobre muebles, tendrá el acreedor “los derechos y
privilegios de un acreedor prendario”.
328. La anticresis y algunas instituciones afines.– Es in-

teresante, para precisar los conceptos, una comparación
entre la anticresis y algunas instituciones afines, como la
prenda y la hipoteca.
a) La anticresis difiere sustancialmente de la hipoteca,
con la que tiene parentesco, puesto que ambas son garan-
tías que recaen sobre inmuebles.
1. La hipoteca es un contrato solemne, mientras que la
anticresis es un contrato real.
2. La cosa hipotecada permanece en poder del deudor, en
tanto que el bien dado en anticresis se entrega al acreedor.
3. La hipoteca confiere al acreedor un derecho real; la
anticresis un derecho simplemente personal.
4. La hipoteca otorga al acreedor los derechos de per-
secución y pago preferente. Ni uno ni otro derecho com-
peten al acreedor anticrético.
b) La anticresis se asemeja a la prenda en que en am-

bas cauciones la cosa es entregada al acreedor; pero difie-
ren por muchos conceptos.
1. La prenda recae sobre bienes muebles, mientras que
la anticresis se constituye sobre bienes raíces.
2. La anticresis confiere al acreedor un derecho de goce
de que carece el acreedor prendario.
3. La prenda otorga al acreedor los derechos de perse-
cución y de pago preferente de que el acreedor anticréti-
co, como se dijo, se encuentra privado.
4. La prenda da al acreedor el derecho de venta para
pagarse de su crédito con el producto de la realización de
la cosa empeñada. La anticresis no confiere al acreedor sino
el derecho de pagarse con los frutos del inmueble, sin per-
juicio de restituir la finca y perseguir el pago de su crédito
por otros medios legales, esto es, ejerciendo su derecho de
prenda general.
6. EL DERECHO LEGAL DE RETENCION
329. Concepto.– Se ha visto cómo el arrendatario, el

depositario, los acreedores prendarios y anticréticos, etc.,
gozan de la facultad de conservar la cosa que detentan y
deben restituir, mientras no se realicen en su favor deter-
minadas prestaciones.
En tales casos, se rehúsa el cumplimiento de una obli-
gación con el objeto de asegurar la ejecución de una con-
traprestación; en otros términos, se ejercita el derecho de
retención.
El derecho legal de retención tiene, obviamente, estre-
cho parentesco con la excepción de contrato no cumplido
–exceptio non adimpleti contractus–, que no es sino una apli-

cación en el campo contractual87.
El derecho legal de retención puede definirse, pues,
como la facultad concedida por la ley al detentador de una
cosa que debe entregar o restituir, para rehusar legítima-
mente la entrega o restitución y conservar la cosa, mientras
no se le satisface de un crédito que tiene relacionado con
ella.
330. El derecho legal de retención y la compensación.–

El derecho legal de retención tiene íntimo contacto con la
compensación.
En virtud de la compensación, también el deudor se
abstiene de cumplir una obligación porque él es, a su tur-
no, acreedor. Pero su efecto es más radical porque afecta a
la existencia de la obligación. El deudor persigue liberarse
de su deuda y puede legítimamente rehusar el pago por-
que su obligación se ha extinguido.
El derecho legal de retención no afecta a la existencia
de la obligación, sino a su exigibilidad. El deudor utiliza su
crédito, no para liberarse, sino para asegurar el pago del
mismo.
La compensación es un modo de extinguir las obliga-
ciones; el derecho legal de retención constituye una ga-
rantía.
331. Condiciones para que tenga lugar el derecho legal

de retención.– Para que proceda el derecho legal de reten-
ción, en principio, es menester que concurran los siguien-
tes requisitos:
a) Tenencia de la cosa;
87 Josserand, ob. cit., t. II, Nº 1466.

b) Obligación de restituir la cosa a un acreedor;

c) Un crédito del detentador en contra de la persona a
quien debe restituirse la cosa;
d) Conexión entre el crédito y la obligación de restituir.
332. Tenencia de la cosa.– Para ejercitar el derecho de

retención es menester detentar la cosa. Se retiene o con-
serva lo que se tiene.
Solamente en el caso previsto en el art. 1942 no se cum-
ple cabalmente esta condición. El arrendador puede rete-
ner, para seguridad principal del precio, los objetos con que
el arrendatario haya amoblado, guarnecido o provisto la
cosa arrendada, bienes que no se encuentren en poder del
arrendador.
Es indiferente que se tenga la posesión o sólo la mera
tenencia de los bienes.
333. Obligación de restituir la cosa.– En todos los casos

en que tiene lugar el derecho legal de retención existe una
obligación de entregar o restituir la cosa materia de la re-
tención.
El detentador de la cosa rehúsa entregarla o devolver-
la, se excusa de cumplir su obligación y, por lo tanto, es pre-
ciso que se encuentre obligado a entregar o restituir.
334. Crédito del detentador contra la persona a quien

debe restituir.– El derecho legal de retención es una medi-
da de garantía; por esto es condición del derecho que exis-
ta una obligación que se trate de asegurar.
El deudor de la obligación de entregar o restituir resis-
te el cumplimiento porque es, por su parte, acreedor de la
persona a quien debe hacer la entrega o restitución.
Este crédito debe ser cierto y exigible al tiempo de in-
vocarse el derecho de retención.
335. Conexión entre crédito y la obligación de restituir.–

Es evidente que no cualquier crédito del que detenta la cosa
justifica la retención.
Por ejemplo, el poseedor vencido tiene derecho a rete-
ner la cosa cuando tuviere un saldo que reclamar “en ra-
zón de expensas y mejoras”; el depositario no puede retener
la cosa depositada “sino sólo en razón de las expensas y per-
juicios”.
En efecto, debe existir conexión entre el crédito que
justifica la retención y la obligación de entregar o restituir.
Así ocurre en los contratos bilaterales. El detentador de
la cosa –por ejemplo el vendedor– tiene la obligación de
entregarla y el otro contratante –el comprador– debe su-
ministrarle una contraprestación. Entre ambas obligaciones
media un estrecho vínculo.
Análoga situación se produce en los contratos sinalag-
máticos imperfectos en que las partes resultan mutuamen-
te obligadas por circunstancias posteriores a su celebración.
336. Necesidad de un texto legal expreso.– Nuestro Có-

digo no ha formulado una doctrina general del derecho le-
gal de retención. Como el Código francés, ha establecido
múltiples disposiciones particulares que lo consagran.
Se plantea el problema de si el derecho legal de reten-
ción tiene cabida sólo en estos casos particulares que la ley
señala o en todos aquellos en que concurran análogas con-
diciones.
En nuestro derecho es indudable que el derecho legal
de retención requiere un texto expreso de la ley.
a) Tal es la consecuencia, por de pronto, de la falta de
normas generales y de la reglamentación sólo de múltiples
casos particulares.
b) Confirman esta conclusión diversas disposiciones le-
gales.
En efecto, el art. 2392, inc. 2º, previene que no se po-

drá retener una cosa del deudor, para la seguridad de una
deuda, sin su consentimiento, “excepto en los casos que las
leyes expresamente designan”.
No menos concluyente es el art. 545 del Código de Pro-
cedimiento Civil. Es menester que se declare judicialmen-
te, para que sea eficaz, “el derecho de retención que en
ciertos casos conceden las leyes”.
c) Por último –y ésta es una consideración decisiva–, el
derecho de retención confiere un privilegio y éstos son de
derecho estricto. Los autores franceses que afirman que no
hace falta un texto expreso de la ley parten de la base de que
el derecho legal de retención no confiere ningún privilegio88.
337. Declaración judicial del derecho de retención.– El

detentador de una cosa no puede hacerse justicia por sí mis-
mo; no está facultado para retener manu militari la cosa que
debe restituir.
Para que surta efectos el derecho legal de retención “es
necesario que su procedencia se declare judicial a petición
del que pueda hacerlo valer” (art. 545 del C. de P. Civil).
La retención que recae sobre bienes raíces debe inscri-
birse en el Registro de Hipotecas del Conservador de Bie-
nes Raíces respectivo (art. 546 del C. de P. Civil).
Cuando la retención recae sobre bienes muebles, pue-
de el juez restringirla a una parte de tales bienes “que bas-
ten para garantizar el crédito mismo y sus accesorios”
338. Efectos del derecho legal de retención.– El Códi-

go Civil no precisó los efectos del derecho de retención. De
88
Planiol, “Traité élémentaire de Droit Civil”, t. II, Nº 2526.
sus disposiciones resulta sólo que el acreedor retenciona-

rio tiene la facultad de rehusar la entrega o restitución y
conservar la cosa, hasta que se efectúen en su provecho de-
terminadas prestaciones.
Pero el Código de Procedimiento Civil ha sido más ex-
plícito. Ha establecido que los bienes retenidos por resolu-
ción judicial ejecutoriada “serán considerados, según su
naturaleza, como hipotecados o constituidos en prenda para
los efectos de su realización y de la preferencia a favor de
los créditos que garantizan” (art. 546 del C. de P. Civil).
De este modo, el acreedor que goza del derecho legal
de retención, judicialmente declarado, tiene dos importan-
tes derechos:
a) el derecho de venta de los bienes retenidos para pa-
garse con el producto; y
b) el derecho de preferencia propio de la prenda o de
la hipoteca, según que la retención recaiga sobre bienes
muebles o inmuebles.
339. El derecho legal de retención ¿es un derecho real?–

Es cuestión vivamente controvertida en la doctrina si el de-
recho legal de retención tiene un carácter real o solamen-
te personal.
Llama la atención que el Código de Procedimiento Civil
asimila el derecho legal de retención a la prenda o hipoteca
para los efectos de la realización de los bienes y de la prefe-
rencia para pagarse con el producto. En cambio no otorga
al acreedor retencionario el derecho de persecución que es
propio de los derechos reales de prenda e hipoteca89.
89 Esta omisión es sugestiva porque el Proyecto de Código de Proce-

dimiento Civil establecía, simplemente, que los objetos retenidos se mi-
rarían como constituidos en prenda “para todos los efectos legales”.
El derecho de venta, que corresponde a todo acreedor,

no es distintivo de los derechos reales; tampoco lo es la pre-
ferencia que la ley asigna a ciertos derechos que tienen un
carácter incuestionablemente personal, como son todos los
créditos de la primera y cuarta clase.
La característica típica de los derechos reales es el de-
recho de persecución de que el acreedor retencionario ca-
rece.
El derecho de retención supone que la cosa se conser-
ve en poder del acreedor; si la cosa sale de sus manos, el
derecho de retención es inoperante y no puede instar por
recobrar la cosa.
La idea de un derecho real, por otra parte, es incom-
patible con algunos casos en que tiene lugar el derecho le-
gal de retención. El acreedor retencionario –por ejemplo
el vendedor– suele ser dueño de la cosa y no se concibe una
garantía real sobre un bien propio.
En fin, el art. 577, que enumera taxativamente los de-
rechos reales, no menciona entre ellos el de retención.
340. Oponibilidad a terceros del derecho de retención.–

Importa examinar a quiénes es oponible la facultad de re-
husar la entrega o restitución de la cosa, esto es, el dere-
cho legal de retención.
Es obvio que es oponible al deudor de la obligación que
la retención garantiza: al comprador, al mandante, al de-
positante.
No es dudoso que el derecho legal de retención es opo-
nible a otros acreedores. No puede ser otro el propósito que
ha movido al legislador a reputar los bienes retenidos, se-
gún su naturaleza, como dados en prenda o hipoteca.
La Ley de Quiebras corrobora este aserto en su art. 71,
que dispone que cuando a algún acreedor corresponda el
derecho de retención, en los casos señalados por las leyes,
no podrá privársele de la cosa retenida sin que previamen-

te se le pague o se le asegure el pago de su crédito. La pro-
cedencia del derecho legal de retención podrá ser declarada
aún después de la sentencia de quiebra.
¿Puede el derecho de retención oponerse a los adqui-
rentes de la cosa?
Supóngase que el arrendatario, en razón de las mejo-
ras introducidas en la finca arrendada, está autorizado para
invocar el derecho legal de retención contra su arrendador;
pero el arrendador, entre tanto, ha enajenado la cosa.
¿Puede el arrendatario negarse a restituir y oponer al
adquirente el derecho legal de retención? Nos inclinamos
por la negativa.
a) Por de pronto, el adquirente no es deudor del arren-
datario; la obligación de indemnizar gravita sobre el ante-
cesor en el dominio.
b) El derecho legal de retención, en nuestra legislación,
tiene caracteres sui géneris. No es un estado de cosas pura-
mente pasivo, puesto que el acreedor puede realizar los bie-
nes retenidos para pagarse de su crédito.
De este modo, el crédito contra el antecesor en el do-
minio vendría a hacerse efectivo en bienes de un tercero,
como es el adquirente.
La ley de quiebras también ha asimilado el derecho real
de hipoteca o el de prenda con el de retención. Por ejem-
plo, el art. 114 de dicha ley, a propósito de la continuidad
de giro del fallido, dispone que los créditos provenientes
de la continuación efectiva total o parcial del giro del falli-
do podrán perseguirse solamente en los bienes compren-
didos en ella y gozarán de preferencia para el pago respecto
de los demás acreedores del fallido, pero no alcanzarán a
los bienes hipotecados, pignorados o retenidos en favor de
los acreedores que no hubieren consentido en la continua-
ción del giro. Los créditos de la continuación efectiva del
giro preferirán a los de los acreedores hipotecarios, pren-

darios y retencionarios que hubieren dado su aprobación
a dicha continuación, sólo en el caso que los bienes no gra-
vados comprendidos en la continuación efectiva del giro,
fueren insuficientes para satisfacerlos. La diferencia, si la
hubiere, será soportada por los señalados acreedores hipo-
tecarios, prendarios y retencionarios a prorrata del monto
de sus respectivos créditos en la quiebra y hasta la concu-
rrencia del valor de liquidación de los bienes dados en ga-
rantía de sus respectivos créditos.
El acreedor hipotecario, prendario o retencionario, que
pague más del porcentaje que le correspondiere de confor-
midad al inciso anterior, se subrogará por el exceso en los
derechos de los acreedores del giro, en conformidad a las
normas del párrafo 8º del Título XIV del Libro IV del Có-
digo Civil.
341. Casos en que tiene lugar el derecho legal de reten-

ción.– Como el derecho legal de retención procede sólo en
los casos que señala la ley, importa consignar cuáles son los
más importantes.
a) El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria has-
ta el pago “de los reembolsos e indemnizaciones” a que es
obligado el propietario (art. 800).
b) El poseedor vencido en el juicio reivindicatorio po-
drá retener la cosa hasta que se le pague o asegure el pago
de lo que tuviere derecho a reclamar “en razón de expen-
sas y mejoras” (art. 914).
c) El vendedor puede rehusar la entrega de la cosa, o
lo que es lo mismo retenerla, si el comprador no paga o
está pronto a pagar el precio íntegro, a menos de haberse
convenido el pago a plazo (art. 1826, inc. 3º).
Podrá asimismo retener la cosa vendida, aunque haya
un plazo convenido, si después del contrato disminuye
la fortuna del comprador en forma que le exponga a un

“peligro inminente de perder el precio” (art. 1826,
inc. 4º)90 .
d) El arrendatario no podrá ser expelido o privado de
la cosa arrendada, en todos los casos en que se deban in-
demnizaciones, sin que se le paguen por el arrendador o
se le asegure su importe (art. 1937).
e) El arrendador, por su parte, tiene derecho de rete-
ner para seguridad del pago del precio y de las indemniza-
ciones que se le adeuden, “todos los frutos existentes de la
cosa arrendada, y todos los objetos con que el arrendatario
la haya amoblado, guarnecido o provisto, y que le pertene-
cieren” (art. 1942, inc. 2º).
f) El mandatario podrá retener “los efectos que se le
hayan entregado por cuenta del mandante para la seguri-
dad de las prestaciones a que éste fuere obligado por su par-
te” (art. 2162).
g) El comodatario puede retener la cosa prestada, mien-
tras no se le paguen las indemnizaciones a que está obliga-
do el comodante o se le caucione debidamente el pago
(art. 2193).
h) El depositario sólo puede retener el depósito “en ra-
zón de las expensas y perjuicios de que habla el siguiente
artículo”, esto es, las expensas hechas para la conservación
de la cosa, y que probablemente hubiera hecho el mismo
depositante, y los perjuicios que sin culpa suya le haya oca-
sionado el depósito (arts. 2234 y 2235).
i) El acreedor prendario puede retener la prenda si tie-
ne contra el mismo deudor otros créditos ciertos y líquidos,
90Se comprende que, en este caso, no tiene el vendedor los dere-

chos de venta y pago preferente porque la retención recae sobre un bien
suyo.
contraídos después de la obligación garantizada y que se

han hecho exigibles con anterioridad (art. 2401).
j) El acreedor anticrético, en fin, goza de los mismos
derechos que el arrendatario “para el abono de mejoras,
perjuicios y gastos” y, en consecuencia, le corresponde el
derecho legal de retención (art. 2440).

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Manual de Derecho Civil Capítulo II 55

1. IDEAS GENERALES SOBRE EL CREDITO CIVIL

82. El derecho de prenda general de los acreedores.–

10 Véase “De las obligaciones”, Nº 279 y sgtes.

83. Imperfecciones del derecho de prenda general.–

84. Derechos auxiliares del acreedor.– Tienen los acree-

11 Josserand, “Cours de droit positif français”, t. II, Nº 650.

Con las medidas conservativas o de precaución preten-

85. Las garantías.– Los riesgos que para el acreedor sig-

impone un tercero, cuenta el acreedor, además, con los bie-

86. Garantías personales y reales.– Las garantías pueden

Frente al acreedor, el deudor solidario es un deudor di-

87. Las preferencias.– Las preferencias, en el amplio

88. Concepto.– Define el art. 2335 el contrato de fian-

cesidad en que se encuentra el fiador de satisfacer la obli-

El art. 2336 parece contradecir abiertamente que la fianza es siem-

1. Caracteres del contrato de fianza

89. Enunciación.– El contrato de fianza, dentro de la cla-

90. La fianza es un contrato consensual.– La fianza es

13 Merece notarse que no se incurriría en este error en el Proyecto

de 1853. El art. 2499 de dicho Proyecto expresaba que la fianza es “un

a) La fianza que deben rendir los tutores y curadores

91. La fianza es un contrato unilateral.– La fianza es un

La fianza sería bilateral si el acreedor se obligara a pa-

92. La fianza es un contrato gratuito.– Tiene el contra-

15 El fiador puede recibir remuneración del acreedor o del deudor;

si es remunerado por el acreedor, el contrato presenta los caracteres del

93. La fianza es un contrato accesorio.– Sin duda que

Parece un contrasentido que, anulada la obligación principal, pue-

16 Baudry-Lacantinerie, “Traité théorique et pratique de droit civil”,

b) Otra consecuencia importante es la facultad del fia-

94. El fiador no puede obligarse a más que el deudor

Se comprende que el fiador pueda obligarse a menos que el deu-

La obligación del fiador puede ser mayor o más gravo-

deudor es a plazo o si el plazo para la obligación del fiador

95. El fiador puede obligarse en términos más eficaces.–

El art. 2344, inc. 2º, dispone: “Podrá, sin embargo, obli-

96. Modalidades de la fianza.– La fianza admite modali-

97. Fianza a favor del fiador.– La fianza puede constituir-

98. Enunciación.– La fianza puede ser legal, judicial y

99. Fianza convencional, legal y judicial.– La clasifi-

–que es invariablemente convencional–, sino al origen de

b) Cuando la fianza es exigida por el juez, el fiador no

100. Fianza personal e hipotecaria o prendaria.– Fian-

blico o para cualquiera otra responsabilidad fiscal, se admitirá como

101. Fianza limitada e ilimitada.– La fianza es definida

en vista de la falta de pago del deudor, el acreedor pudo

102. Fianza simple y solidaria.– Los acreedores, ávidos

3. Requisitos del contrato de fianza

103. Enunciación.– La fianza debe reunir los requisi-

104. El consentimiento en la fianza.– La fianza es regu-

105. Capacidad del fiador.– El art. 2350 dispone, en su

19 “Constitúyete fiador y te pondrás al borde de la ruina”, decía una

inscripción del oráculo de Delfos.

Por su parte, el artículo 2342 del Código Civil dispone:

Si la mujer mandataria contrata a su propio nombre,

asimismo ser suplida por el juez en caso de algún impedi-

106. Objeto de la fianza.– La obligación principal pue-

deshacerse lo hecho. La fianza de una obligación de esta

107. La causa en la fianza.– ¿Cuál es la causa de la obli-

108. Existencia de una obligación principal.– Como con-

109. Fianza de obligaciones futuras.– El art. 2339 auto-

20 Véase “De las obligaciones”, Nº 76.

drá el fiador retractarse mientras la obligación principal no