CAPITULO II

“LA LIBERTAD SINDICAL”

2.1 LIBERTAD SINDICAL Y PROTECCION AL DERECHO DE

SINDICACION

Iniciamos este rubro, reiterand o que la Constitución Política d el

Perú , en su Artículo 28º, d ice: “ El Estad o reconoce los d erechos d e

sind icación, negociación colectiva y huelga, cautela su ejercicio

d emocrático: 1º garantiza la libertad sindical..”

Subrayando la palabra “garantiza”, que deriva del verbo garantizar,

hacemo s constar que significa: dar garantía, garantir, es decir que

sirve de fianza o prend a. Situación, entid ad, persona que asegura y

protege contra algún r iesgo así pues en el caso concreto que tratamos,

al estar contemplada en la Constitución, “ la libertad sind ical” es u

na d e las garantías constitucionales que el trabajad or peruano, y sin

dud a d ebe servirnos d e respald o legal para enfrentar cualquier

situación que ponga en tela d e juicio el d erecho d e sind icación. “ La

moderna doctrina enseña que no es facti ble d efinir con precisión

la libertad sindical por cuanto se trata d e un concepto en proceso d e

Elabo ració n y diseño en formato PDF, por la Oficina General del Sistema de
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evolución y es d inámico por excelencia. Cualquier d efinición sólo

recogerá aspectos parciales d e su rico contenid o.

Por razones exclusivamente d idácticas d ire m os que la libertad

sindical comprend e la libertad de constituir organizaciones

sind icales y d e ad herirse o no a ellas; y la libertad d e ejercitar las

activid ad es propias a su naturaleza. El concepto “ libertad sind

ical” comprend e tod o ello y mucho más.

Record em os que las constituciones d eben señalar sólo los principios

y normas de nivel constitucional por lo que no necesitan reiterar los

conceptos materia de Convenios Internacionales tales como los

Convenios 87 y 98 d e la OIT ó d isp osiciones p rop ias d e l eyes d e

d esarrollo”. (25)

Ante la exposición del Dr. Ricardo Marcenaro Flores, es importante

acotar que si es cierto la Constitución no necesita reiterar conceptos

m ateria d e convenios internacionales o d isposiciones propias d

leyes d e d esarrollo; tamp oco es conveniente olvid arlos; y así lo

d emuestra la figura contenid a en la Ley d e Relaciones Colectivas d e

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Trabajo, sobre “ la cancelación d el registro sindical por la Autorid ad

Administrativa del Trabajo”.

“ Históricamente, la libertad sindical se entiend e en el sentid o d e la

coalición y d el fortalecimiento d e la coalición. Según el artículo

nuevo, el d erecho d e sind icación que las leyes ord inarias d eben

asegurar, pertenece “al trabajador”. A cualquier trabajador sin

d istinción alguna.

Al hablar del trab ajador, en singular, la ley fundamental contempla

en primer término, el Derecho Individu al de Organización, esto es, el

derecho de participar en la Constitución de Sindicatos o de ad herirse

a un sindicato existente.

El ejercicio d e este d erecho no d ebe s er obstruid o o d ificultad o d e

ninguna manera ni por el Estad o, ni por el emplead o, ni por otro

sindicato. Sin embargo al afirmar la “organización libre y

democrática, reconocid a por la simple inscripción en un registro

especial”; la Constitución no sólo m and a proteger el derecho

ind ividu al d e cad a trabajad or sino que al mismo t iempo extiend e esta

( 25)
Ricardo Marcenaro Frers: “El Trabajo en la nueva Constitución”. Editores Cuzco S.A.
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protección a la organización misma. Esta última garantía comprende,

por un lad o la existencia d e la organización, a la cual, sobre tod o se

preserva interferencia d el Estad o, pero tam bién d el emplead or:

prohibición de intervenir en la d irección o administración; recurso

judicial contra resoluciones d el Ministerio d e Trabajo, que afecten la

existencia d e la asociación.

Por otro lad o se asegura a la asociación el derecho a una actuación

específica sindical. Esta garantía se infiere ya d el texto mismo d e la

Constitución, que garantiza a los “gremios” concertar convenios

colectivos de trabajo, recurrir a la conciliación y el arbitraje, así como

el d erecho d e huelga.

La historia d el sind icalism o y la evolución d e la libertad sind ical

muestran que esta se extendió siempre como extensiva a la

organización como tal y a sus actividades, en cuanto tengan por

objeto la d efensa y el fomento d e los intereses profesionales. La

libertad sind ical qued aría truncad a si se la quisiera reconocer sólo

Lima, 1995.
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con respecto al ind ividu o, y no también, en el plano colectivo, al

sindicato mismo”. (26)

En relación al tema expuesto, el Dr. Jorge Rend ón Vásquez, añade:

“ la libertad sind ical es la facultad que t iene tod a persona d

e asociarse en una organización sindical y de

practicar los actos inherentes a ella. Está conformad a por los

siguientes d erechos: la libertad de constituir

organizaciones sind icales, lalibertad d e administrar, la

organi zación y la libertad d e realizar los fines d e esta.

Sus fuentes más importantes son varios instrumentos normativos

internacionales y la Constitución.

Convenio 87 d e la OIT: “ Los trabajad ores y los emplead ores, sin

ninguna d istinción y sin autorización previa t ienen el d erecho d

e constituir las organizaciones que estimen convenientes. Así como el

d e afiliarse a estas organizaciones con la sola condición d e observar

los estatu tos d e los m ism os”. (Artícu lo 2º) (27)

( 26)
Ernesto Krotoshim. “Manual del Derecho del Trabajo”. Edit. Depalma. Buenos Aires,
1979.
( 27)
Jorge Rendón Vásquez. “Manual de Derecho del Trabajo Colectivo”. Ediciones Edial.
Lima, 1994
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La Declaración Universal de Derechos Hum anos, proclama que “tod

a persona t iene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse para la

defensa de sus intereses”. (Artículo 23.4).

Pinkas Flint Blanck, escribe que la libertad sind ical no es necesario

d efinirla, basta señalar sus alcances. Estos, d en tro de una concepción

clásica o tradicional, qued an patentizad os en las siguientes

manifestaciones: libertad individu al d e constituir un sindicato; d e

integrarse a uno ya constituido, de no constituirlo ni integrarse; y de

d esafiliarse, a los d os p r im eros se les d enomina positivos; negativos

a los d os ú lt im os”. (28)

Pensam os d esd e nuestra posesión en la elaboración d el presente

trabajo que los términos positivo y negativo se expresan en función al

acercamiento o separación de la organización sindical.

Felipe Pereira Morales, en su Libro “ La Libertad Sindical, su Alcance

y Contenid o”, cuestiona la existencia d e la libertad en sentid o

negativo, pues ind ica que si libertad es el pod er escoger entre

opciones, lo positivo y lo negativo no son formas d istintas d e la

( 28)
Pinkas Flint Blanck. “Derecho Colectivo del Trabajo”. Librería Studium S.A. Lima, 1986.
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libertad , sino las opciones entre las que se escoge. Empero acota

Flint Blanck, que no pued e d iscu t irse el valor no sólo d id áctico d e la

diferenciación sino la evid ente ventaja legislativa d e referirse por

separad o a am bas m anifestaciones d e la liber tad, que evitar toda

dud a sobre sus alcances.

2.2 LIBERTAD SINDICAL, COMO DERECHO INDIVIDUAL

Y DERECHO COLECTIVO

A no dudar es importante distinguir “que la libertad de participar en la

formación o constitución de un sindicato es un derecho a la vez ind

ividu al y colectivo, o d icho d e otro m od o, u n d erecho ind ividu al

que sólo pued e ser ejercitad o colectivam ente. Un sólo ind ividu o no

pued e por obvias razones, ejercitar ese d erecho en forma aislad

(como no pued e y por el mismo razonamiento ejercitar su li bertad d

e reunión); no puede tampoco contraponerlo exitosamente a una

d ecisión m ayoritaria, sino que t iene que someterse o sumarse a ella

o ejercitarlo en sentid o negativo. En cambio la libertad d e afiliarse

no al sindicato ya constituid o, es t ípicament e ind ividu al, no

requiere de consenso o concertación con

 otras voluntades, salvo eventualmente, las que

pudieran ser fund ad as razones oponerse a

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que se acepte su afiliación o las que condu zcan a su separación

forzada”. (29)

Juan García Abellán, aporta al te ma, anotand o que “ la libertad d e

fund ar una asociación profesional d e cualquier clase, d e primer,

segundo o tercer grado, como constitución ex novo de una entid ad

gremial, entiend o que es más bien la manifestación d e la libertad

colectiva en sentid o positi vo y no la manifestación individu al

positiva d e la libertad d e asociación, por cuanto que si bien es cierto

que para constituir un sindicato t ienen que concurrir trabajadores

ind ividu almente consid erad os, lo que realmente crea el organismo es

la voluntad d e tod os los concurrentes y no la d e cad a uno en

particular”. (30)

Lo manifestad o, nos lleva a d eclarar que la libertad sindical es un

d erecho a la vez ind ividu al y colectivo, o d icho d e otro mod o u n

d erecho ind ividu al qu e sólo pued e ser ejercitad o colectiv amente,

criterio lógico que no adm ite dud as.

( 29)
Pereira Morales, Felipe. “La Libertad Sindical, su Alcance y Contenid o. Derecho Colectivo
Laboral”. Bnos. Aires, 1973, pág. 401.
( 30)
García Abellán, Juan. “Introducción al Derecho Sindical”. Madrid. 1961.
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2.3 AUTONOMIA SINDICAL COMO MANIFESTACION DE LA

LIBERTAD SINDICAL

En conexión al punto d e libertad sindical como un d erecho

individu al y colectivo, es oportuno exponer junto con Pinkas Flint

Blanck, que muchos autores estiman que la manifestación específica

d e la libertad a nivel colectivo se d a en ese conju nto d e d erechos

conocid os como “autonomía sind ical” y que se plasm an al d arse sus

propios estatutos (autonomía normativa); elegir sus autorid ad es,

órganos y d irectivos, administrar la organización (autonomía de

gobierno); d isp oner d e los m ed ios ad ecu ad os p ara el logro d e los

objetivos (gobierno autónom o); d isponer d e los m ed ios ad ecu ad os

para el logro d e los objetivos (autonomía en la acción sind ical); d e

neg ociación y contratación colectivos; constituir organismos de grado

superior.

Au tonomía es el estad o o cond ición d e u n grupo social que goza d

e independencia, sin estar sujeto a otras normas que las dictad as

para

él y por él, esto es referid o a los sind ic atos, el derecho a gobernarse

normativa y ejecutivamente sin intervención ni interferencia del

Estad o, d e los emplead ores o d e cu alesquiera otras personas o

instituciones.
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Autonomía, d eriva d e la libertad . N o se pued e ser autónomo sin ser

libre. N o se es libre, si no se es autónomo. Para aclarar el tema y

evitar interpretaciones meramente subjetivas, el Dr. José Montenegro

Baca, en su libro “Derecho Colectivo Laboral”, acota: “ El sindicato

no pued e exigir que se le reconozca como ente soberano, sino

solamente como entid ad autónoma, porque la asociación profesional,

si bien es autónoma en su régimen interior, está encuad rad o en el

ord en ju r íd ico estatal. Expresad o en otras palabras el límite d e la

autonomía d e la asociación profesional esta en los d ere chos d e los

hombres y d e los restantes grupos sociales, d erechos cuya vigencia

correspond e al Estad o.

La autonomía a los que algunos autores d enominan antarquía o

capacid ad de autodeterminación, aparece consagrad a en el Artículo

3º d el Convenio N º 87 d e la OIT; en los términos siguientes:

1º Las organizaciones d e trabajad ores y d e emplead ores t ienen el

derecho de redactar sus estatutos y reglamentos administrativos;

el d e elegir libremente sus representantes, el d e organizar su

administración, y sus ac t ivid ad es y el d e formular su

programa de acción.
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2º Las autorid ad es públicas d eberán abstenerse de tod

a intervención que t iend a a limitar este derecho o entorpecer su

ejercicio legal.

“Para la OIT la libertad d e sindicación es la forma más eficaz d e

m ej orar las condiciones de trabajo y de garantizar la paz y el

progreso constantes” (31)

También en relación al contenid o d e los estatutos, ya sea en materia

de organización y gobierno, ya sea en materia eleccionaria o de otra

índ ole, la legislación peru ana , no t iene taxativas que las condicione.

Dicha libertad que la ley otorga a los sindicatos para escoger la

estructura funcional que mejor los acomod e no ha imped id o que

éstos, con carácter casi unánime hayan adoptado pautas comunes.

Lo expu esto nos lleva a sostener que las organizaciones sindicales no

pued en d esenvolverse al azar, o “ como mejor se acomod en” por lo

que es importante la preparación constante d e los d irigentes y

afiliad os al sind icato en temas sobre sind icalismo y d erecho laboral.

( 31)
Barajas Montes de Oca, Santago “Conceptos Básicos del derecho del Trabajo” Pág. 306
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Resp ecto a normas que se refieren al campo interno de los sindicatos,

el D.L. 25593, les toca d e manera general, como el Artículo 11º, que se

refiere a impedimentos, como el no d edicarse institucionalmente a

asu ntos d e política p artid aria, religiosa o d e índ ole lu crativa. Más

acotamos que esta prohibición no t iene mecanismos para asegurar su

cumplimiento y en cu alquier caso correspond e a los propios

miembros d el sind icato, quienes se encarguen d e hacerlos cumplir.

Recorrid os los lind eros d el d erecho d e sind icaci ón y el d erecho que

garantiza la libertad sindical, frente a la realidad y en el momento

actual expuesta libertad y d eclarad o d erecho se ven limitad os con las

leyes qu e r igen en el camp o laboral d e los regím enes d e trabajo d

el

sector privad o y público, com o son: la falta d e estabilid ad laboral, el

d espid o arbitrario, cese colectivo por causas objetivas, entre otras, y

que han sid o aprovechad as para d isolver organizaciones sindicales;

ante la cual la libertad sindical y el d erecho a gozar d e esta libertad

ha n sid o recortad os a su mínima expresión.

También en relación a la libertad sindical, d ebemos observar ésta

libertad, d entro d e la misma organización sindical; y son los

referid os a la unid ad sindical y la sindicalización forzosa.

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“Al concepto d e unid ad sind ical se op one el d e p lu ralid ad ; al d e

obligatoried ad , el d e volu ntaried ad ”.

Se plantea d esd e siempre la alternativa sind icato único vs pluralismo

sind ical.

En pro d e lo prim ero se argumenta la necesid ad d e que los

trabajad ores se aglutinen en un sólo y pod eroso sind icato; en vez d

e atomizarse en sind icatos múltiples que los hacen d ébiles y

vulnerables.

Para muchos autores como Susskind: “ el interés colectivo d e cad a

grup o p rofesional es u no sólo, p or lo qu e se hace evid ente d esd e

el punto d e vista ju r íd ico y sociológico qu e la rep resentación d e la

categoría debe tener, dentro de cada zona territorial, a un sindicato

único”.

Otros tratadistas del tema, asignan al sindicato único, un contenido

antid emocrático, que fuerza los planteamientos id eológi cos y

tend encias ind ividu ales y grup ales al pod er d e la m ayoría. Manuel

Ossorio y Florit, dice: “afirmar que cad a categoría t iene un sólo

interés colectivo, se aparta d e tod a realid ad ”; que no es posible

d esconocer la posibilid ad d e hond as d ivergencias re sp ecto al m ed io

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de lograr los fines colectivos trazados, mediante acción d irecta,

conciliación, etc.

Las leyes d el d erecho colectivo peruano, vigentes ad optan u na

p osesión p lu ral qu e ap arece imp lícita en los requisitos p ara la

constitución d e los sindicat os: opta por la p lu ralid ad sind ical.

Es evid ente el sistem a d e sind icación p lu ral y libre en los sind

icatos d e emp resa d ond e es posible que se organicen varios sind

icatos, d entro d e una misma empresa. Caso en el cual nos d

ice: por extensión los sindicat os que afilien a la mayoría absoluta d e

sus trabajad ores, no sólo representan a los sindicatos que

no afilien a una mayoría absoluta, sino que también representan a los

trabajad ores no afiliad os d e dicho ámbito.

Apuntamos en esta parte el Artículo 9º d e la Ley d e Relaciones

Colectivas d e Trabajo, que sostiene: “ en materia d e negociación

colectiva el sind icato que afilie a la m ayoría absolu ta d e los

trabajad ores comprendid os d entro de su ámbito asume la

representación d e la totalid ad d e los mism os, au nque no se

encuentren afiliados.

De existir varios sindicatos dentro de un mismo ámbito pod rán

ejercer conjuntamente la representación d e la totalid ad d e los

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trabajad ores los sindicatos que afilien en conjunto a más d e la

mitad d e ellos.

En tal caso, los sind icatos determinarán la forma en que ejercerán esa

representación, sea a prorrata, proporcional al número de afiliad os, o

encomend ad a a uno de los sindicatos. De no haber acuerd o, cad a

sindicato representa únicamente a sus afiliad os”.

Lo dicho presenta la posibilid ad d e tener varios sind icatos en u na

misma empresa; y que en caso “ d e no haber acuerd o entre ellos”;

traerían como consecuencias, entre otros confusiones que los pliegos

de reclamos y las convenciones colectivas necesariamente diferentes,

perderí an su trascendencia y serían piezas de un rompecabezas. Sin

solución; o que las huelgas no coincid entes d e los d istintos

sindicatos harían ineficaces las huelgas fragmentadas por la

paralización fraccionad a en la activid ad laboral de una empresa.

“ Estam os seguros que la caótica confusión y la proliferación d e

conflictos, reclamaciones, como una interminable sucesión de otros

problemas innecesarias, llevarían a la ruina a muchas empresas” (32) , y

( 32)
Francisco Boza Fernández. “Derecho Colectivo del Trabajo”. Tomo II. Pág. Edit. Rodhas.
Lima, 1997
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lógicamente en este d éd alo también perd erían presencia las

organizaciones sind icales.

En relación a la sindicación obligatoria, como concepto opuesto a la

voluntaried ad; aparece el concepto del derecho a formar parte de una

organización sind ical como u na d ecisión d e la “ libertad ind ividu al” o

d e u n “ d eber social”. La opción es imp ortante porque d e ella

d epend e que el trabajad or d ecid a libremente afiliarse o no a u n

sind icato; o bien que tenga la obligación d e hacerlo.

Sobre este tema el Dr. Pinkas Flint, en su obra citada, agrega: “ La

obligatoried ad no se present a necesariamente como un mandato legal

específico; pued e ad optar form as m ás sutiles o ind irectas com o es el

caso d e las llam ad as “ cláu sulas sind icales” qu e pued en ser u na

restricción a la libertad, o más abiertamente una forma de

agremiación compulsiva.

Estas cláu sulas son d e d os t ip os:

A. Cláu sula d e exclu sión (qu e a su vez pued en ser d e ingreso o d e

separación); y,

B. Cláusula d e preferencia.
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Las cláusulas d e exclusión d e ingreso d eterminan que un patrono

sólo pued a contratar como trabajadores nuevos, a aqu ellos qu e estén

afiliad os al sind icato.

Las cláusulas d e separación obligar a d esped ir a los trabajad ores

que renuncian o han sid o expulsad os d el sindicato.

Las cláusulas d e exclusión son necesariamente convencionales, pero

requieren d e normas lega les que las promueven o aceptar.

En el Perú, el artículo 28 d e la Constitución Peruana d el Estad o;

artículo 3 d e la Ley d e Relaciones Colectivas d e Trabajo. D.L. 25593,

garantizan la libertad sindical en tod os los sentid os y áreas que

comprende.

Subrayan d o que la afiliación es libre y volu ntaria. No

pued e condicionarse el empleo d e un trabajad or a la afiliación, no

afiliación o d esafiliación, obligársele a formar parte de un

sindicato, ni imped írselo hacerlo. N ormas que sin dud a correspond

en a tod as las partes involucrad as en los organismos sindicales.

Cerramos este capítulo, agregand o que frente a las Cláusulas d e

Exclusión, están las Cláusulas d e Preferencia que importan una

especie d e privilegio para el trabajad or sind icalizad o, a quien en

ig u a ld a d d e cond iciones se d ebe preferir respeto a quien no lo es,

otorgársele condiciones más ventajosas. Así se estaría promoviend o

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la sindicalización y favoreciend o a quien se afilia, pero d e manera

estimulante y no coercitiva, por lo que no serán contrarias a l a

libertad sind ical.

Somos d e opinión que lo d icho, t iene interés para el d erecho

colectivo d e trabajo, pues en la práctica hemos visto casos d e

d iscriminación y marginación por no estar afiliados a un sindicato, al

resp eto sostenem os qu e el caso d e “ los am arillos” o com o se les

llame, son d ecisiones d e carácter personal que realizan en pleno uso

d e la libertad sind ical; y au nque tam bién resulta lógico d edu cir que

“ los amarillos”, sin mayor esfuerzo o sacrificio reciben los beneficios

d e quienes encaran lo s problem as que encierra la vid a d los

sindicatos, es necesario reconocer que faltan programas y sistemas de

atracción que capten afiliados, simpatizantes y militantes al

movimiento sindical. Solamente se ha trabajad o sobre la parte d e las

reivindicacione s económicas d e los trabajad ores; y se d ejó d e lad o

u na política edu cativa y cultu ral perm anente que llegue a tod os los

grup os laborales.

Así mism o es justo acotar que por igual muchos emplead ores, en la

actualid ad, ponen veto a las listas d e trabajad ores sind icalizad os,

con lo cual también incurren en actos claramente inconstitucionales.