TRATADO DE DERECHO

DEL TRABAJO
TOMO I
TRABAJO HUMANO
DERECHO DEL TRABAJO
FUENTES
PRINCIPIOS Y MEDIOS TÉCNICO-LEGALES
SUJETOS Y CONTRATO DE TRABAJO
OBJETO FORMA Y PRUEBA

JULIÁN A. DE DIEGO

©Julián A. de Diego,2012
© De esta edición, LA LEY S.A.E. e I., 2012
Tucumán 1471 (C1050AACC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

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Tirada: 700 ejemplares.
I.S.B.N. 978-987-03-2349-5(Tomo I)
I.S.B.N. 978-987-03-2348-8 (Obra completa)
SAP 41378249
SET 41378247
ARGENTINA
Julián A. de Diego
Tratado de derecho del trabajo. - 1a ed.- Buenos Aires: La Ley, 2012.
v. 1, 912 p. 24x17

ISBN 978-987-03-2349-5
1. Derecho Laboral. I. Título
CDD 344

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 Contenido

Dedicatoria
Agradecimiento
C.V. DEL AUTOR
PRÓLOGO
ABREVIATURAS
CAPÍTULO I - EL TRABAJO HUMANO
I. Introducción
II. El trabajo en la historia
III. El trabajo y su evolución en la Argentina
IV. El trabajo del siglo XXI
V. La política social
VI. El trabajo como fruto del trabajo del hombre y no como mercancía de la doctrina de
los fallos "Vizzoti" y "Aquino" de la CSJN
VII. La concepción del trabajo en el marco de los desafíos del futuro
Anexo del Capítulo I
Anexo Jurisprudencial
CAPÍTULO II - EL DERECHO DEL TRABAJO
I. Concepto y división del derecho del trabajo
II. Contenido del derecho del trabajo
III. Caracteres del derecho del trabajo
IV. Autonomía
V. Crisis del derecho del trabajo
VI. Nuevos contenidos del derecho del trabajo: el empleo y los procesos de
modernización
VII. Las tendencias
VIII. El derecho del trabajo como marco legal de las relaciones laborales
IX. El trabajo dependiente y los riesgos del retorno de la esclavitud
X. La flexiseguridad como nuevo modelo integrador
XI. La intervención de la OIT a través de los convenios y recomendaciones
Anexo del Capítulo II
Anexo II

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CAPÍTULO III - FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO
I. Fuentes del derecho del trabajo
II. La aplicación del derecho del trabajo en caso de conflicto de normas en el tiempo y
en el espacio
CAPÍTULO IV - LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO.
LOS MEDIOS TÉCNICO-LEGALES
I. Concepto y función de los principios generales del derecho del trabajo
II. El marco legal
III. Enumeración y clasificación de los principios generales
IV. Contenido y análisis de los principios
V. Medios técnico-legales
Anexo del Capítulo IV
Anexo II del Capítulo IV
CAPÍTULO V - LOS SUJETOS DEL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO. EL
CONTRATO Y LA RELACIÓN DE TRABAJO
I. Introducción
II. Los sujetos en el derecho individual del trabajo
III. El trabajador
IV. El empleador
V. Las tratativas precontractuales
VI. El contrato de trabajo
VII. La relación laboral
VIII. Incumplimiento de contrato
IX. Requisitos de validez del contrato
X. Contenido del contrato de trabajo. Cláusulas especiales
Anexo del Capítulo V
Anexo II del Capítulo V
CAPÍTULO VI - OBJETO, FORMA Y PRUEBA DEL CONTRATO DE TRABAJO
I. Introducción
II. El objeto del contrato y la dignidad humana
III. El objeto del contrato de trabajo
IV. El deber de trabajar
V. Objeto ilícito y objeto prohibido

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VI. Forma del contrato de trabajo
VII. Prueba del contrato de trabajo
VIII. Registro único y tendencias
IX. La carga dinámica de la prueba en el Derecho del Trabajo
Anexo del Capítulo VI

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 A mi esposa y poetisa Alicia.
A mis hijos letrados Natalia Gimena,
María Solana y Julián Rodrigo
A mi hija María Agustina dedicada a las letras.
A mi sobrino Gonzalo y a Ester.
A Victoria, a Cecilia y a Leandro.

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 AGRADECIMIENTO

Para emprender este trabajo conté con el invalorable apoyo de mi esposa Alicia,
y de mis hijos María Agustina, María Solana, Natalia Gimena y Julián Rodrigo que,
resignados, aceptaron con mucho afecto e hidalguía mi obsesión por escribir a toda
hora, y aceptaron que sacrificara muchas horas dedicadas a la vida familiar, llevando
a cuestas mi notebook de aquí para allá, a todo lugar donde estuviera, para seguir
adelante, sin descansos, ni feriados, ni vacaciones ni fines de semana.
Como resulta claro de lo que verá el lector, el Tratado lo hice solo, sin participar
a otros colegas, con el fin de volcar gran parte de lo que ya había escrito en obras
unitarias, artículos y manuales. Son dos años de tarea, en donde están refundidos
el derecho del trabajo, la seguridad social, la doctrina y la jurisprudencia, y mi
personal opinión de lo que hoy tenemos y de lo que vendrá.
En rigor, esta obra la asumí en soledad con el apoyo del Dr. Fernando Sagarna,
Director de Editorial La Ley, y con la ayuda incondicional de Verónica Calleja,
Leandro Guzmán y Mariana Mingione, y de los invalorables aportes de correctores,
creativos, armadores y tantos colaboradores anónimos que contribuyen con su
esfuerzo a que un trabajo así se pueda hacer realidad. También debo extender mi
reconocimiento a los distinguidos colegas y directores de Editorial La Ley Dres.
Jorge Horacio Alterini y Marcelo Lascano.
Conté además con la invalorable ayuda de mis asistentes Alejandra Burgos y
Fernanda Rodríguez en toda la logística de los textos, y con el apoyo de Marcelo
Rodríguez en todos los temas informáticos y en los cuadros sinópticos. En rigor, el
Estudio ha sido y siempre será una usina de ideas, casos, experiencias, que son
fundamentales a la hora de escribir como lo he hecho este Tratado.
Son pocos los lugares en donde uno se puede refugiar para reflexionar,
intercambiar opiniones y seguir con la tarea irrenunciable de seguir aprendiendo.
Es por eso que no puede dejar de mencionar los encuentros del Grupo Nacer, los
almuerzos del Rotary Club de Buenos Aires, y el ámbito creado en torno del
Posgrado en Conducción de Recursos Humanos dentro de la Escuela de Negocios
de la Facultad de Ciencias Económicas de la UCA.
Por ello, mi especial agradecimiento a mis amigos y colegas del Grupo Nacer,
fuente periódica de reflexión, integrada por: Marcelo Melamed (Level 3 Corp.),
Silvana Torres (SGS), Carlos Adjoyán (Diario La Nación), Luis Aragón (Santander
Río), Viviana Donikian (Clorox), Fabiana Gadow (Deloitte), Guillermo Hang
(Techint), Donald Houlin (Arcor), Daniel Maggi (LAN), Pablo Maison (Unilever),
Miguel Angel Punte (Ternium) Horacio Quirós (Grupo Clarín) Alicia Rohr (DuPont),
Héctor Ruiz Moreno (Edesur), Raúl Sheridan (Dow) y a muchos que ya no están y
recuerdo con afecto, como Mario Fiocci (Comercial del Plata) Patricio Benegas
(Telecom), Aníbal Borderes (Toyota), Alejandro Muente (Exxon Company), Eduardo
Puricceli (Mercedes Benz), Gerardo Soula (Cargill), Otto Stürzembaum (Pluspetrol)
y otros.
A mis amigos y colegas del Rotary Club de Buenos Aires, Luis Ovsejevich
(Fundación Konex), Alfredo Iribarren, Alfredo Rovira (Brons && Salas), Esteban

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Carcavallo, Juan Javier Negri, José Siaba Serrate, Héctor Alegria y Juan Carlos
Cassagne, con quienes comparto almuerzos y reflexiones.
A los colegas y amigos del Jockey Club de Buenos Aires, Enrique Olivera, Jorge
Labanca y Adolfo Sanchez Ziny en la constante vocación aportar ideas para el
crecimiento y el desarrollo.
Al equipo del Posgrado en Conducción de Recursos Humanos de la Escuela de
Negocios de la UCA, coordinado por mi hija Natalia Gimena de Diego (UCA), y con
el apoyo de distinguidos profesores como Juan Carlos De Pablo (Universidad de
San Andrés), Santiago Lazatti, Noemí Rial (Vice Ministro de Trabajo), Marcelo
Melamed (Level 3 Corp.), Verónica James (Ford y Pluspetrol), Eduardo Mariscotti
(WalMart), Oscar Vicente (Petrolera Entre Lomas), Miguel Angel Mazza (Juez de la
Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo), Pablo Rodríguez de la Torre
(McDonald's), Andrés Mosteiro (YPF), Joaquín Sifredi (WalMart), Gabriel Paradiso,
Estela Ferreirós (Jueza de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo) Juan
Carlos Luca, Leandro Lanfranco (Apache), Luis Blanco, Luis Karf, Alejandro
Melamed (Coca-Cola), Alberto Pizzi (Kraft) y otros.
En el plano académico mi reconocimiento a Estela Ferreirós, Pedro Núñez, Julio
Grisolía, Miguel Ángel Maza y muchos otros que, desde las coincidencias o las
disidencias, han aceptado democráticamente la diversidad.
También debo recordar a mis asesores de cabecera, los que me aconsejaron
desinteresadamente en distintas etapas. La asesora general fue siempre mi esposa
Alicia. En los primeros años de mi carrera fueron invalorables los consejos de Hugo
R. Carcavallo (†), Juan José Etala (P.†)y Manuel González Abad. Durante muchos
años Jorge Vives (Philip Morris) respondió a mis llamados y fue mi consejero, y
extraño nuestras caminatas o encuentros en la playa de Pinamar. Después y hasta
hoy cuento el apoyo en forma alternativa del Padre Tomás y de Marcelo Rossatto
(VP Unilever-Caribe).

JULIÁN A. DE DIEGO
2012
Julián A. de Diego es abogado (U.C.A. 1975), titular
del Estudio que lleva su nombre, líder en
asesoramiento de empresas y entidades empresarias
en materia laboral, seguridad social y relaciones
laborales y sindicales para empresas, y referente del
mundo del trabajo de las relaciones colectivas de las
empresas con los sindicatos.
En su Estudio se desenvuelven más de cien
profesionales dedicados al asesoramiento jurídico y
legal de empresas y de organizaciones empresarias,
la atención de los casos contenciosos, tanto en sede
administrativa como judicial, y en materia de conflictos

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individuales y colectivos, como las relaciones
laborales, los recursos humanos y las actividades y
herramientas de apoyo que estas áreas requieran.
El Estudio que atiende grandes empresas y las
entidades que las representan (de Diego &&
Asociados) brinda los mismos servicios para PYMES
(Call S.A.) y para los asociados de las cámaras
empresarias.
El asesoramiento cubre todas las áreas del derecho
laboral especializado como derecho individual,
contratación, tiempo de trabajo, desvinculaciones y
racionalizaciones, fusiones y adquisiciones, y el apoyo
a los cambios organizacionales y en los casos de
introducción de nuevas tecnologías. Cubre además
del área de compensaciones, todo lo relativo a las
retribuciones y beneficios gerenciales y de la dirección
superior, como planes de pensión,bonus plans,stock
options, y mecanismos especiales, sistemas
especiales para expatriados, y casos mixtos
internacionales.
El área de derecho colectivo negocia convenios
colectivos de trabajo, atiende conflictos huelgas,
medidas de fuerza en general y todos los ámbitos del
conflicto. Cuenta con una serie de operaciones
relacionadas a través de alianzas en materia de
recursos humanos, tales como selección y
reclutamiento, homologación y supervisión técnica de
liquidación de sueldos y jornales, y sistemas
informativos y de capacitación constante a través
denewslettersy de cursos presenciales o por video
conferencia, y la tecnología para respaldar todos
estos ámbitos.
Han asesorado o negociado convenios colectivos
ejemplares en materia de modernización y
actualización de las relaciones del trabajo, tanto para
empresas como para cámaras empresarias, entre los
que se destacan el de Tren de la Costa, Toyota,
Parque de la Costa, Heladerías Freddo, Minera
Lumbrera, Supermercados Norte, Dow Chemical y
Eastman Chemical, Barrick y Minera Gold, Grupo
Bagó y Biogénesis, General Meels, Master Card-First
Data, Temaiken o los convenios especiales más
recientes como Gate Gourmet , Codere, General
Motors y otros. Además interviene en las discusiones
salariales de los convenios de actividad en
representación de ADIMRA (Industria Metelúrgica)
con la UOM, de CAEME (Industria Farmacéutica) con
FATSA (Trabajadores de la Sanidad) y los sindicatos
APMs (Agentes de Propaganda Médica), por
FEGHRA (Turismo, Hotelería, Gastronomía) con
UTGHRA (Trabajadores Gastronómicos), por ABA
(Bancos) con la Asociación Bancaria (Trabajadores

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Bancarios), Desde la reactivación de la negociación
salarial operada a partir del año 2003 participa como
negociador, como asesor o como consultor de gran
cantidad de convenios colectivos que han reformulado
parte de los convenios y/o acordado los salarios en
forma anual. A su vez, participaron de la elaboración
o consulta de numerosas normas legales.
Asesoran empresas y grupos empresarios tanto
locales como extranjeros, y a organismos o entes
internacionales como la OIT, el Banco Mundial o las
Naciones Unidas. Es interconsultor de otros estudios
jurídicos en materia laboral, seguridad social, y
derecho colectivo (convenios colectivos y conflictos
colectivos).
En cuanto a las entidades empresarias, asesora la
Asociación de Industriales Metalúrgicos (ADIMRA), la
Cámara de Empresas de Especialidades Medicinales
(CAEME), la Unión Industrial Argentina (UIA), el
Instituto de Empresarios Argentinos (IDEA), la
Cámara Franco-Argentina de Comercio e Industria,
Asociación de Bancos de la Argentina (A.B.A.), la
Federación de Empresas Hoteleras y Gastronómicas
de la República Argentina (FEGHRA), Cámara de
Empresas Operaciones Especiales (CEOPE) de la
industria petrolera, y otras.
En el plano académico, es Profesor Titular
Ordinario de Derecho del Trabajo y Seguridad Social
en las carreras de grado y de posgrado de la Facultad
de Derecho y en la Facultad de Ciencias Económicas
de la Universidad Católica Argentina y de distintas
carreras de posgrado y maestrías en la Universidad
Austral, y en otras casas de Altos Estudios. En
particular dicta clases en el MBA y en el Programa de
Derecho de Nuevas Tecnologías (UCA). Es profesor
invitado de numerosas universidades e instituciones
en el exterior.
Es conferencista habitual de los foros empresarios
sobre temas de su especialidad, y en especial, sobre
la construcción de los modelos legales que impone el
futuro y la incorporación sistemática de las nuevas
tecnologías.
Integra diversos centros de investigación y
desarrollo de su especialidad. Integra diversas
comisiones de investigación y desarrollo del derecho
que vendrá, y del derecho laboral con aplicación en
robótica, tecno-trabajo, automación, teletrabajo y
sistemas informáticos.
Ha publicado más de dos mil colaboraciones en
distintas revistas especializadas (La Ley, El Derecho,
Trabajo y Seguridad Social, Jurisprudencia Argentina,
etc.), en publicaciones nacionales e internacionales

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(Rev. HRM (USA), Labour (USA), DT (España),
Trabajo y Seguridad Social (España), Revista
Internacional del Trabajo (OIT) y otras. Es columnista
habitual de El Cronista y ha publicado colaboraciones
en Perfil y La Nación.
Editó más de veinte libros sobre la especialidad. Se
destacan entre ellosLa Remuneración del
Trabajador(Ed. Depalma, 1983),Jornada de Trabajo y
Descansos(Ed. Depalma, 1986), elManual de
Derecho del Trabajo y Seguridad Social(8ª edición
actualizada y ampliada, Ed. La Ley, 2011), elManual
de Riesgos del Trabajo(5ª edición, Ed. La Ley,
2011),La Huelga y los Procedimientos de Solución de
los Conflictos Colectivos(Ed. Errepar, 2006), elManual
de Derecho Laboral para Empresas(Ed. Errepar, 4ª
edición actualizada y ampliada, 2011), y elTratado del
Despido y otras Formas de Extinciónen tres tomos
(Ed. La Ley, 1ª ed., 2011). También hay que
contabilizar una docena de colaboraciones en obras
colectivas, y otro tanto de obras unitarias a propósito
de las reformas legislativas operadas a través del
tiempo.
Es Director del Consultor Laboral y del Consultor de
la Seguridad Social de Editorial La Ley desde el 2008
a la fecha.
Es Director del Posgrado en Conducción de
Recursos Humanos de la Escuela de Negocios de la
Facultad de Ciencias Económicas de la UCA.
Integra numerosas comisiones relacionadas con el
mundo laboral en ONGs, entidades vinculadas con el
empleo y las relaciones laborales, y comités
científicos o de redacción de revistas o publicaciones
especializadas o sectoriales.
Ha sido reconocido internacionalmente como el
estudio jurídico líder en materia laboral,
compensaciones, seguridad social y derecho colectivo
para empresas. Entre ellos se destacan elrankingde
abogados de laCityde la Revista Apertura,
ABASection of International Lawde Londres en su
SecciónWho'sWhoLegaly enPractical Law
Companyde Londres en su secciónWhich Lawyer.

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 PRÓLOGO

Un Tratado como éste no es producto de un día o de uno o varios años de trabajo,

es el resultado de una vida dedicada al derecho, a la profesión, a la enseñanza, ala
vida académica, y a investigar y a escribir. Todo este devenir lo resumo en dos
verbos: aprender y enseñar. La emprendí solo en la convicción de que —como decía
Mario L. Deveali— el Tratado es una obra enciclopédica que procura abarcar todo
el conocimiento de una materia. Lejos está de mi intención haber agotado todos los
temas, al contrario, estoy seguro de que habría que haber incluido muchos más y
que muchos que abordé habrá que completarlos, lo que seguramente será materia
de una segunda edición.
También estoy seguro de que fui honesto conmigo mismo y con los eventuales
lectores, porque desde cualquier punto de vista, sea en el acierto o en el error, sea
en las coincidencias como en las discrepancias, escribí en todos los casos lo que
honestamente pienso hoy de cada tema. Estoy también convencido de que este
momento, cuando puedo reunir experiencia y conocimiento, sin ninguna soberbia,
es el más adecuado para emprender un desafío como el que pongo a disposición
de los lectores y de toda persona ligada al mundo del derecho laboral, de los
recursos humanos y de las relaciones laborales.
Creo, además, que lo escrito tiene que ver en gran medida con haber reservado
siempre —junto a mi desarrollo profesional— un espacio para estudiar, reflexionar y
para escribir, lo que ha resultado ser a la postre un círculo virtuoso. También es el
resultado de cuarenta años de hechos y de circunstancias que, de un modo u otro,
me permitieron construir un espacio y mantenerlo como lo he hecho sin dudas hasta
hoy. Como el Tratado es el resultado de aquel espacio antes referido, que siempre
reservé para aprender y enseñar, resumo en este prólogo los hitos y las personas
que contribuyeron a que pudiera consolidar el espacio desde el cual escribí estas
seis mil páginas.
La vida académica comenzó —a la sazón— cuando era alumno de la Facultad de
Derecho de la UCA, en 1972 —para mi sorpresa— a los 22 años, cuando Juan José
Etala (p.) (†), en aquel momento Profesor Titular de Derecho del Trabajo y Seguridad
Social, me pidió que expusiera —en una clase especial— sobre el régimen de la Ley
de Accidentes de Trabajo 9688.
El maestro Etala era un gran docente, en rigor se había recibido en la escuela
secundaria de maestro, era exigente y tenía poca paciencia.
Hubiera sido un milagro poder dar aquella clase sin mayores vicisitudes, teniendo
en cuenta experiencias anteriores de otros alumnos de mi curso que no la pasaron
bien.
Estudié hasta las fuentes originarias de la vieja ley 9688, la jurisprudencia y su
evolución, y busqué la más calificada doctrina. Entre otros consulté las notas de
Mario L. Deveali y de Ernesto Krotoschin. En un acto de osadía para la época, tomé
la tiza y fui graficando en el pizarrón negro los distintos cuadros que resumían la
mentada ley.

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 Algo extraño pasó allí, Etala se reclinó sobre el fondo del aula, y me dejó que
explicara todo el tema sin interrupciones. La clase terminó, no me hizo ningún
comentario.
Sólo recibí el elogio de mis compañeros de estudio, en el sentido de que había
sido muy claro y hasta didáctico.
La semana siguiente, cuando me dirigía al Bar de Avelino en el edificio de la
Facultad de la calle Moreno y Defensa (dentro del Convento de San Francisco) me
esperaban al pie de la escalera D. Juan José Etala y su adjunto, por entonces el Dr.
Hugo R. Carcavallo (†), y me llevaron ambos a "la salita de profesores". La Cátedra
la completaba el Dr. Jorge Macri, asesor honorario de la Cámara Franco-Argentina.
El intercambio fue breve, mi susto me tenía mudo e inmóvil, pero en síntesis me
propusieron que pensara si quería ser "Ayudante no Diplomado" cuando aprobara
la materia, que por entonces la estaba cursando en cuarto año (la carrera de
abogado en la UCA eran seis años). Desde los 17 años de edad, o sea cuando
estaba cursando quinto año de la escuela secundaria en el Colegio Nacional
Mariano Moreno, mi padre me había llevado a trabajar a un emprendimiento familiar
en donde aprendí los rudimentos de los Recursos Humanos en el área de personal
y de relaciones laborales, mientras yo cursaba la carrera de noche para poder
armonizar trabajo y estudio. En 1972 comencé a llevar juicios de accidentes de
trabajo en lo que hacía a procuración y trámite de distintas compañías de seguros
para el Estudio del Dr. Saverio Felipe Trímboli, relación que se extendería por casi
diez años.
La propuesta de mis maestros Juan José Etala (p.) y Hugo R. Carcavallo tuvo una
vicisitud inesperada. Cuando me presenté a dar el final saqué bolilla, no recuerdo
qué temas me tocaron, pero me quedé inhibido y mudo y, con ello, saqué un dos. El
mundo se me esfumó en dos segundos, pero todo se restableció en pocos meses,
ya que en marzo fui felicitado por la mesa y obtuve, como corresponde, un diez.
Por ese entonces comencé a dar charlas y conferencias dentro de entidades
empresarias, siendo una de mis primeras experiencias en la Federación Argentina
de la Industria del Caucho (FAIC) en donde conté siempre con el incondicional apoyo
y consejo del Ingeniero Héctor Puerto, que por ese entonces era el Gerente General
de Recursos Humanos de Perelli Argentina S.A.
Fueron años de luces y sombras donde la UCA fue un refugio inolvidable. Tuve
como profesores a grandes maestros del derecho como a Guillermo Borda, Jorge
Joaquín Llambías, Germán J. Bidart Campos, Alberto Rodríguez Varela, Julio
Otaegui, Alberto Spota, Osvaldo Mirás, Justo López, Jorge Mazzinghi (p.), Santiago
de Estrada (p.), Humberto A. Podetti, Marco Aurelio Risolía, Werner Golschmidt,
Fernando Legón, Eduardo Antonio Pigretti y muchos otros. Cuatro meses después
asumí mi primer responsabilidad en la cátedra como "Ayudante no Diplomado" con
tareas administrativas, seguimiento y recolección de trabajos prácticos, y mis
primeras clases bajo la supervisión de "Coco" Carcavallo que sin dudas era muy
riguroso pero, a la vez, me abrió el camino para seguir creciendo en la carrera
profesional.
Por entonces Hugo R. Carcavallo me envió a la Academia Nacional de Ciencias
Económicas, a donde se había instalado Mario L. Deveali, a la sazón nuevo director
de la Revista Trabajo y Seguridad Social, para ayudar al maestro en los sumarios
de los fallos y en la búsqueda de jurisprudencia afín con los temas planteados por
las novedades.

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 Era una tarea más que ardua ya que no existía otra cosa que las colecciones con
los viejos índices, y faltaban más de quince años para que se desarrollara Internet,
y toda la tarea había que cumplirla pasando muchas horas en la biblioteca del
Congreso, en la de la Corte y en la de la Facultad de Derecho de la UBA.
Entre 1973 y 1975 publiqué unas veinte notas en revistas de difusión de distintas
cámaras empresarias sobre temas de relaciones laborales, relaciones sindicales y
en 1977 comencé a presentar mis trabajos en las revistas especializadas. En la
primera que escribí fue en Legislación del Trabajo dirigida por Juan Carlos
Fernández Madrid, y luego hice lo propio en Trabajo y Seguridad Social, dirigida
primero por Mario L. Deveali y después por Hugo R. Carcavallo, y en forma
simultánea en Derecho del Trabajo dirigida por Juan José Etala (p.).
Etala fue siempre más audaz. Ni bien me recibí de abogado en 1975, me hizo
designar Profesor Asistente de Derecho del Trabajo en la Facultad de Ciencias
Económicas de la UCA que estaba instalada en el Convento de la calle Reconquista
225, y me asignó dos horas de clase semanales con un temario centrado en el
derecho individual y colectivo, mientras él desarrollaba la seguridad social.
Llegué a dar clases en un viejo edificio de la calle Riobamba, que cuando llovía
teníamos baldes para evitar que el aula se inundara desde las goteras.
Curiosamente, mi carrera docente creció con rapidez en la Facultad de Ciencias
Económicas, y fue más lenta y también más ordenada en la Facultad de Derecho.
En 1977 me designan Profesor Adjunto en la carrera de contador público de la
UCA, y comienzo a dar clases en la UADE, y en la UBA como Asistente de Julio J.
Martínez Vivot (†), y en la Universidad del Salvador.
En ese año me casé con Alicia mi esposa, que influyó mucho en mi carrera
profesional, mi autonomía y mi crecimiento personal, profesional y académico.
En ese mismo año 1977, mientras Alicia estaba embarazada de Natalia Gimena,
mi hija mayor y actualmente abogada y profesora en la Facultad de Derecho de la
UCA y de la UADE, recibí el Premio "Norberto O. Centeno" en el Congreso de
Derecho del Trabajo realizado en Tucumán por mi trabajo "Hacia una ley de
protección contra el desempleo". El premio me lo entregaron Juan José Etala (p.),
Antonio Vázquez Vialard y Juan Carlos Fernández Madrid.
Al año siguiente recibí el premio "Colegio de Abogados de San Isidro" (1978), y
en 1979 el Premio "Fundación" por un trabajo de investigación sobre "Prevención
de Riesgos Profesionales". En 1980 gané el concurso organizado por el Instituto de
Derecho del Trabajo J. D. Pozzo para hacer dos investigaciones, una en 1981 y otra
en 1983. En 1983 gané un concurso para investigar para la OIT "la precarización del
empleo". En ese año escribí mi primer libroLa Remuneración del Trabajadorque
publicó Editorial Depalma de Don Roque Depalma. En 1985 escribí el segundo
libroJornada y Descansos, nuevamente en Editorial Depalma.
El trabajo fue publicado como parte del premio en la Revista Legislación del
Trabajo dirigida por Juan Carlos Fernández Madrid.
Lo designan Profesor Titular de Derecho del Trabajo en 1979 al Dr. Hugo R.
Carcavallo y paso a integrar su cátedra en forma inmediata como Profesor Asistente.
Luego fui Adjunto (1984) y Protitular en 1989.
En 1983 conocí primero a Roberto García y después a Julio A. Ramos que
conducían los destinos de Ámbito Financiero, a instancias del periodista Guillermo
Cherasny, y comenzó una etapa de difusión y crecimiento que se interrumpiría más
de veinte años después, cuando el diario se vendió a sus actuales accionistas.

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Durante ese lapso escribí como columnista en Ámbito Financiero, y a partir de 2007
hice lo propio en El Cronista hasta hoy. En efecto, comencé una práctica que resultó
muy edificante y estimulante que fue la de escribir cotidianamente una columna
sobre la temática laboral, ya no dirigida a los expertos en el tema, sino al público
empresario.
Cuando ya revistaba como Profesor Protitular en la Facultad de Derecho y
Asociado en la Facultad de Ciencias Económicas, me convertí en Profesor Titular
interino primero (1992) y definitivo después (1996).
En el año 2010 me designaron Profesor Titular Ordinario de Derecho del Trabajo
a propuesta de las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de la UCA.
En la carrera de Ciencias Económicas, cuando se jubila y retira D. Juan José Etala
(p.) en 1989 me designan Profesor Titular Interino a cargo de todas las cátedras,
cargo que detento hasta la fecha. En ese proceso fui Director del Ciclo Jurídico y
Coordinador del Área Jurídica de la Facultad de Ciencias Económicas.
En la actualidad doy clases en las cátedras como Profesor Titular Ordinario de
Derecho del Trabajo y Seguridad Social: en las carreras de grado de la Facultad de
Derecho y de la Facultad de Ciencias Económicas; en el Posgrado en Derecho de
Alta Tecnología; en el Master in Business Administrations y en otros posgrados
donde doy clases especiales.
Desde el año 2011 dirijo el Posgrado en Dirección de Recursos Humanos de la
Escuela de Negocios de la Facultad de Ciencias Económicas de la UCA.
Finalmente, es importante destacar que para poder escribir este Tratado conté
con un círculo virtuoso compuesto por la práctica profesional intensiva y cotidiana
en la especialidad, complementado por la carrera docente en donde siempre se
aprende y se enseña; la investigación y la reflexión sobre los grandes temas y
encrucijadas vertidas en la publicación de notas, comentarios, columnas, y libros;
todo lo cual habría sido muy difícil de realizar sin el apoyo incondicional de mi familia;
y por último, la incuestionable vocación por contribuir a que, mediante el trabajo y la
constante generación de oportunidades, se preserve la dignidad de las personas.
Buenos Aires, septiembre 2012.
JULIÁN A. DE DIEGO

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 ABREVIATURAS

AFIP Administración Federal de Ingresos Públicos (ex DGI)

AFJPAdministradora de Fondos de Jubilaciones y Pensiones
ARTAseguradora de Riesgos del Trabajo
CDSICompendio de Doctrina Social de la Iglesia
CNTrab. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital
Federal
CPCCNCódigo Procesal Civil y Comercial de la Nación
CSJN Corte Suprema de Justicia de la Nación
DT Revista Derecho del Trabajo de Editorial La Ley
DL Derecho Laboral de Editorial Errepar
ED Revista El Derecho
ILT Incapacidad Laboral Temporaria
IPP Incapacidad Parcial y Permanente
ITP Incapacidad Total y Permanente
JA Revista Jurisprudencia Argentina
LCTLey de Contrato de Trabajo
LE Ley Nacional de Empleo
LL Revista La Ley
LRTLey de Riesgos del Trabajo
ME Ministerio de Economía
MT Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social
MTSS Ministerio de Trabajo y Seguridad Social de la Nación
OEA Organización de los Estados Americanos
OIT Organización Internacional del Trabajo
ONU Organización de las Naciones Unidas
P.E. Poder Ejecutivo
SAFJP Superintendencia de Administradoras de Fondos de
Jubilaciones y
Pensiones
SCBA Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires
SIJP Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones
SRT Superintendencia de Riesgos del Trabajo
SSN Superintendencia de Seguros de la Nación
SST Subsecretaría de Trabajo
ST Secretaría de Trabajo
SSSN Secretaría de Seguridad Social de la Nación
TySS Revista Trabajo y Seguridad Social de Editorial El Derecho

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 CAPÍTULO I

EL TRABAJO HUMANO
Sumario:I.INTRODUCCIÓN.—1.1. El concepto
primario del trabajo humano.1.2. Etimología de
la expresión "trabajo".1.3. Concepto legal del
trabajo en general. Concepto legal del
trabajo.1.4. Exégesis del concepto de trabajo
en la LCT.1.5. El concepto legal del trabajo
frente al trabajo de las nuevas tecnologías.a)
Tecno-trabajo y nuevas formas de
sometimiento esclavizantes.b) El tecno-
trabajador y el teletrabajo. El ciberespacio.c) El
ciber-trabajador del futuro.1.6. El trabajo como
un deber y el trabajo como un derecho.2.
Diferentes tipos de trabajo.a) El trabajo
personal o autónomo. b) El trabajo benévolo y
gratuito. c) El trabajo forzoso. d) El trabajo
dirigido o dependiente y por cuenta ajena. e) El
trabajo autómata. f) El trabajo vacante o
sustituto. g) El trabajo virtual. h) El
teletrabajo.3. La caracterización del trabajo en
relación de dependencia. Concepto de trabajo
dependiente. a) Personal infungible, e
intransferible: el trabajo dependiente. b)
Voluntario y libre. c) Por cuenta ajena. d)
Dependiente o subordinado. e) Remunerado.4.
Críticas al concepto legal del trabajo
dependiente. a) La actividad productiva y
creadora del hombre. b) Es una actividad lícita.
c) El trabajo se presta al empleador. d) Es una
actividad remunerada. e) Es una actividad libre.
f) El trabajo surge de una relación de
intercambio.5. El trabajo desde otros ángulos
de análisis. a) El trabajo desde el ángulo
jurídico. b) El trabajo desde el punto de vista
sociológico. c) El trabajo desde el punto de
vista psicológico. d) El trabajo desde el punto
de vista económico. e)El trabajo desde el punto
de vista organizacional. f) El trabajo desde el
punto de vista de la Responsabilidad Social
Empresaria (RSE). g) El trabajo y su relación
con la ecología y con el medio ambiente.6. El
trabajo analizado desde otros enfoques. a) El

16
trabajo desde la Doctrina Social de la Iglesia. b)
Las corrientes socialistas. c) El marxismo en
particular. d) El liberalismo individualista. e) El
neoliberalismo en las reformas laborales.7. La
necesidad de un sistema jurídico para el trabajo
dependiente.8. Ramas del Derecho que tienen
conexidad con el derecho del trabajo. a) El
derecho civil. b) La seguridad social. c) El
derecho constitucional. d) El derecho
internacional público. e) El derecho
internacional privado. f) El derecho
comercial.II.EL TRABAJO EN LA HISTORIA.—1. El
trabajo en la Antigüedad.2. El trabajo en la Edad
Media.3. La Revolución Industrial.4. La etapa
contemporánea.4.1. El reemplazo de la
esclavitud por el trabajador en relación de
dependencia.5. El constitucionalismo social.6.
La revolución tecnológica.III.EL TRABAJO Y SU
EVOLUCIÓN EN LA ARGENTINA.—1. El trabajo en la
etapa colonial.2. La creación del Estado
nacional.3. La Constitución de 1853 y la
segunda mitad del siglo XIX.4. La aparición del
derecho del trabajo a principios del siglo
XX.IV.EL TRABAJO DEL SIGLOXXI.—1. El proceso
de globalización. Concepto de globalización.2.
La modernización y la flexibilidad laboral.
Concepto de modernización laboral. Concepto
de flexibilidad laboral.3. El desempleo, el
subempleo, la precarización del empleo.
Concepto de desempleo. Concepto de
subempleo. Concepto de precarización del
empleo.4. Las nuevas formas de trabajo. a) El
trabajo virtual. b) El teletrabajo. c) El trabajo
electrónico. c) El trabajo virtual.5. El trabajo
contrato de trabajo gratuito del
voluntariado.5.1. Concepto y alcances del
voluntariado.5.2. Organizaciones que pueden
valerse del voluntariado social.5.3.
Características del voluntario.5.4. Derechos y
obligaciones de los voluntarios.5.5. El contrato
de adhesión del voluntario.5.6. Medidas de
promoción del voluntariado.5.7. Voluntariado
gratuito y su diferenciación con el trabajador
remunerado.V.LA POLÍTICA SOCIAL.—1.
Introducción, concepto y objeto. Concepto de
política social.2. Alcances y clasificación.3.
Principios e instrumentación.VI.EL TRABAJO
COMO FRUTO DEL TRABAJO DEL HOMBRE Y NO COMO
MERCANCÍA DE LA DOCTRINA DE LOS FALLOS "VIZZOTI"
Y "AQUINO" DE LA CSJN.—1. Introducción.2. El
marco de la Constitución Nacional.3. El trabajo
como mercancía.4. El trabajo contará con la

17
 protección de las leyes.VII.LA
CONCEPCIÓN DEL
TRABAJO EN EL MARCO DE LOS DESAFÍOS DEL
FUTURO.—1. El trabajador inmerso en el
novísimo mundo tecnológico y cibernético.2.
La flexoseguridad como una herramienta
integradora.Anexo del Capítulo I. Bibliografía.
A. Bibliografía general. B. Lecturas
recomendadas. Anexo jurisprudencial. 1. El
caso "Vizzoti". 2. El caso "Aquino".

"Imaginación, inspiración e iluminación".

"El trabajo dignifica, y el hombre puede recuperar su
dignidad perdida a través del trabajo".
"Todo esfuerzo tiene premio, que a menudo no llega
cuando uno lo espera, pero tarde o temprano llegará".
"El trabajo en sí mismo es un acto de creación y de
gratificación personal igual de importante que la justa
compensación por el resultado obtenido".
"Lo bueno de lo poco que deseo, que lo poco que
deseo, lo deseo poco".
SAN FRANCISCO DE ASÍS.

I. INTRODUCCIÓN
El hombre es el único ser vivo que puede trabajar porque para ello debe
armonizar la inteligencia con una actividad creativa, y nadie puede crear nada si no
lo pensó primero, y nadie que no pueda pensar lo que va a hacer pueda trabajar. Si
bien el hombre cuando nace es uno de los seres vivos más indefensos de la
naturaleza, su inteligencia le permitió sobreponerse a esa fragilidad,
enseñoreándose en ella. Los animales que ayudan a la labranza y a abrir el surco
con el arado no están trabajando, sino que realizan las acciones que el agricultor
pensó, y que organiza y dirige, para lograr finalmente la cosecha(1) . Las hormigas,
muchas aves, los mamíferos, cuentan con rutinas que parecen conformar grupos
organizados, sin embargo, sus acciones son repetitivas a un nivel tal que claramente
se corresponden con ritos y rutinas propios del instinto seguramente gravado en su
ADN.
El hombre debe someter y modificar a la naturaleza para valerse de ella con el fin
de procurarse alimento y un lugar para vivir. Este fue el contexto en el que debía
sobrevivir el hombre primitivo en relación con el mundo salvaje circundante. Para
lograr el objetivo es esencial el esfuerzo físico e intelectual que implica el proceso
de transformación, de modo de que los bienes estén al servicio del hombre. Para
ello es imprescindible la acción humana que denominamos "trabajo". Desde la tarea
manual, se pasó al empleo de herramientas, luego al uso de máquinas, y luego se
pasó al empleo de computadoras, el control de robots, el trabajo virtual o teletrabajo,
el trabajo digital, la creación de nuevos horizontes, hacen que la creación y el trabajo

18
humano no tengan límites preestablecidos, y al contrario, sólo se pueden proyectar
megatendencias y nuevos y desafiantes modelos tecnológicos y de gestión(2) .
El trabajo humano es, pues, una actividad que se puede traducir en obras,
productos, resultados o servicios(3) . A la vez el proceso de transformación que
hemos denominado "trabajo" es susceptible de valoración económica y de
apreciación pecuniaria(4) . El trabajo humano por cuenta propia o autónomo, o por
cuenta ajena o en relación de dependencia siempre se realiza bajo la promesa de
una compensación, retribución o contraprestación(5) .
El trabajo como actividad se contrapone con el ocio como inactividad, tratándose
también de un fenómeno comprendido la concepción integral de lo que es el hombre.
Siguiendo a Aristóteles deberíamos preguntarnos: "si hay que vivir para trabajar o
trabajar para vivir"(6) . En rigor, se contraponía el trabajo "manual" con el ocio o vida
intelectual de donde provenían la contemplación y la generación de ideas en el
mundo de la racionalidad. Para Aristóteles, el trabajo se basaba en la necesidad de
obtener un beneficio o rédito material ligado a la subsistencia, en cambio el ocio era
el marco en el cual el hombre era libre en el plano superior del espíritu. Santo Tomás
de Aquino, interpretando a Aristóteles, asegura que "la esencia de la felicidad se
encuentra en la contemplación(7) . Con ello "conocer es la mejor y la más noble
forma de tener", en la interpretación de Pieper sobre Santo Tomás.
El trabajo presenta distintos enfoques en el marco de las relaciones jurídicas.
Puede distinguirse el trabajo que se realiza por cuenta propia o trabajo autónomo,
del que se realiza por cuenta ajena o trabajo en relación de dependencia.
En primer lugar tenemos el que puede entablarse por cuenta ajena, entre el
trabajador que brinda su poder creativo al "dador de trabajo" y el empleador que se
vale del mismo. Con ello tenemos la relación generada por el intercambio de
prestaciones, ladacióny ladisponibilidadde su fuerza laboral por parte del
dependiente y el pago de la remuneración devengada a cargo del empleador .
La negación del trabajo humano que por definición, reconoce los principios
básicos de libertad, igualdad y justicia, tiene como anatema al trabajo esclavo y a la
esclavitud que a pesar de haber sido rechazadas o condenadas en todo el orbe,
siguen reapareciendo nuevas formas de esclavización, incluyendo algunas muy
sofisticadas, subordinando al hombre a los designios, por ejemplo, de la cibernética.
En rigor, las instituciones deben velar por el respeto por el trabajo libre, y deben
combatir y deplorar toda exteriorización del trabajo que lo convierta en forzoso(8) .
El trabajador cobra una suma pactada en el marco del contrato, y no corre con
las ventajas ni con los riesgos del resultado. Su compensación está asegurada por
el marco regulatorio. A su vez, el empleador se vale del trabajo de sus dependientes
para producir bienes y servicios, beneficiándose con la rentabilidad generada por el
capital más el trabajo(9) . Es por ello que el trabajador no es socio, ya que su ingreso
no está sujeto al resultado de la compañía en la que presta su fuerza de trabajo.
En rigor, la relación de dependencia que caracteriza el vínculo subordinado
responde a una serie de notas que lo caracterizan(10) , y que lo distinguen de otros
vínculos, como el caso del trabajador autónomo o independiente(11) , o el trabajador
a título gratuito. Dentro del marco del vínculo dependiente tenemos también la
relación de conflicto entre el trabajo asalariado y el capital en poder del empleador,
en donde confrontan tanto los intereses individuales como los colectivos(12) , y en
especial la puja por la distribución del ingreso. En el siglo XXI el trabajo presenta
nuevos desafíos, como el trabajo virtual y el teletrabajo, la realización de servicios a
distancia, y la concreción de numerosas transacciones sin la intervención humana

19
por medio de sistemas robotizados o automatizados por medio de ordenadores. En
este nuevo contexto, es posible sostener que el trabajo ha dejado en muchos casos
de constituir una "actividad creativa", sea porque es meramente pasiva, como la
tarea del vigilante o custodio que resguarda la seguridad de un lugar o de las
personas, o repeticiones rutinarias sujetas al ritmo de una maquinaria o de un
sistema semi-robotizado, como es el trabajador de empaque que sólo coloca cajas
pequeñas dentro de cajas de mayor tamaño. Para muchos, el trabajo tampoco es
una actividad productiva, cuando, por ejemplo, un equipo automático opera el
circuito integral de producción, y los trabajadores son técnicos que controlan
indicadores, instrumentos o mediciones. El análisis matemático puro y abstracto,
que se emplea como base para la creación de los chips que hoy son parte del
cerebro de una computadora, es una forma de trabajo difícil de tipificar. Es por eso,
que nos hemos inclinado por la actividad humana en relación de dependencia o por
cuenta ajena que contribuye a la cadena de valor de bienes o de servicios. En una
historia imaginaria, la película Yo, robot plantea una sociedad no muy lejana, donde
la mayoría de los trabajos que implican esfuerzo físico están realizados por robots
androides, mientras que los trabajos de investigación, desarrollo, y de creación de
nuevas tecnologías están a cargo de los seres humanos. En esa sociedad el trabajo
vuelve a tener esclavos como en la Antigüedad pero mecánicos y cibernéticos(13) .
En otros términos, el trabajo humano está constituido por una serie de procesos en
constante cambio y evolución, de modo tal, que su definición no puede ser un
concepto abstracto y estático, sino que debe admitir que día a día, con cada paso
que hoy da la ciencia, evoluciona y cambia. Puede llegar a ocurrir, en un futuro
lejano, que el trabajo se pueda convertir en puro intelecto, y ninguna acción física.
Las relaciones autónomas son aquellas en las cuales el trabajador actúa por su
cuenta y orden, en forma independiente, como es el caso del ejercicio de las
profesiones liberales (contadores, ingenieros, abogados, etc.)(14) . Quien obra en
forma independiente asume los riesgos de su explotación; su ganancia y sus
pérdidas son a su cargo y las debe asumir. No cuenta ni depende de otros, sino que
es dueño de su propio destino. La diferenciación entre un trabajador autónomo y
otro dependiente depende de la caracterización que tipifica a cada una de las dos
figuras, y de sus elementos distintivos o diferenciadores. A menudo este proceso es
harto confuso, ya que existe un abanico de zonas grises que registran componentes
de ambas figuras. En rigor, hay cierta inclinación en la jurisprudencia hacia la
relación de dependencia en los casos mixtos o híbridos.

1.1. El concepto primario del trabajo humano

Concepto primario del trabajo humano: es la actividad creadora y productiva del
hombre desarrollada a través de su esfuerzo físico e intelectual, y tiene por fin
transformar la realidad a favor del empleador, quien es el que tiene la facultad de
dirigirla a cambio de una contraprestación llamada "remuneración".
Esta definición es obviamente, elemental y primaria, pero trata de establecer que
el trabajo en sentido amplio comprende una cantidad importante de especies, una
sola de las cuales es la contemplada por el derecho del trabajo, y es aquella en la
que se considera al hombre como trabajador que realiza su actividad por cuenta
ajena, a cambio de una remuneración y en relación de dependencia .

20
 Los alcances y los límites de dicha actividad humana son difíciles de discernir, si
tenemos en cuenta que todos los días muchas actividades típicamente humanas
son sustituidas por robots, por sistemas automáticos interactivos, y por mecanismos
que suplen tareas que hasta hace poco tiempo siempre realizaron seres humanos.
Basta con citar los "cajeros automáticos" como ejemplo, que han reemplazado varios
miles de cajeros dentro de las sedes de los bancos.
El trabajo humano implica que la actividad creativa o productiva se realiza con un
fin práctico que puede referirse a lograr un beneficio subjetivo, que puede tratarse
de una ventaja material directa o indirecta. Si el trabajo es por cuenta propia, la
actividad del sujeto es por su cuenta y riesgo. En cambio, será por cuenta ajena si
el producto de su trabajo es por cuenta y riesgo del empleador, y el trabajador recibe
por ello una compensación que hemos denominado remuneración, con
prescindencia del resultado final obtenido. En el trabajo por cuenta ajena resulta
atribuible al principal el rédito de una actividad exitosa y generadora de utilidades,
pero también le es imputable y, por ende, debe soportar las pérdidas y sus
consecuencias. En principio, el trabajador es ajeno a los resultados, y debe cobrar
su retribución con prescindencia de ellos. Sin embargo, caeríamos en forma
inefable en un error si no aceptáramos lo que ocurre en el mundo real, en donde los
efectos disvaliosos en los resultados de una empresa terminan afectando en forma
también directa al trabajador, tanto en sus ingresos como en lo que hace a la
estabilidad en el empleo, como es el caso del concurso de acreedores o la quiebra.
Afirmar lo contrario, en el sentido de que los efectos son independientes, sería una
inconsistencia a la luz de los hechos(15) .

El trabajo humano como actividad creativa del hombre comenzó siendo una tarea
manual en el ámbito rural con el auxilio de las manos y la fuerza física, de donde
pasó a utilizar la ayuda de herramientas rudimentarias, que luego se fueron
sofisticando dentro del trabajo individual y artesanal. Tanto en el plano histórico,
como en el cultural y hasta en el religioso, el trabajo siempre se lo relacionó con el
esfuerzo, el sacrificio, el empleo de energía y hasta con padecimientos como la
fatiga, el dolor, y la opresión(16) . También se relaciona con la escasez de los
bienes, la búsqueda de la satisfacción de las necesidades primarias, la indigencia,
la pobreza. También está ligado a la superación, el esfuerzo, el éxito y la búsqueda
y mejora de la calidad de vida. El trabajo además se vincula con la educación, ya
que el esfuerzo humano hoy tiene que ver con la producción de bienes y servicios
bajo sofisticadas organizaciones, y en función de tecnologías que se renuevan y se
modernizan constantemente. El trabajador y la empleabilidad, como los
conocimientos fundamentales que debe tener la persona para poder insertarse en
el mercado a través de un trabajo, conforman el capital humano que hoy demanda
la sociedad.
En alguna medida la esclavitud y el trabajo contribuyeron con el constante
desplazamiento de sus parámetros de diferenciación, seguramente confundidas e
intercambiadas con el trabajo subordinado bajo condiciones que hoy pueden ser
consideradas infrahumanas. La construcción de las pirámides egipcias de Keops,
21
Kefrén y Micerino en las proximidades de Luxor fueron descriptas por los
historiadores occidentales como una obra ejecutada por esclavos. En la apreciación
de los historiadores egipcios, era una forma de trabajo honorable, riesgosa y
sacrificada, realizada por trabajadores que cobraban una suerte de retribución en
especie, y donde la muerte era un evento frecuente ligado a los riesgos de
semejante obra. En ese marco, en ningún caso aceptan que se tratara de esclavos,
sino que era trabajo subordinado y retribuido bajo el mando del faraón y su séquito,
y respaldado por el poder divino y del ejército.
En la Edad Media las herramientas generaron los oficios y con ellos los maestros
y las cofradías de herreros, alfareros etc., y con ello los rudimentos de la fabricación
en escala. También estos modelos son ejemplos de capacitación, desarrollo y
formación profesional, que hoy son vitales para la empleabilidad de quien aspira a
vivir de un salario en relación de dependencia.
Cuando llegó la producción en serie apareció la industria primero básica, luego
basada en la mano de obra intensiva, hasta llegar a los equipos mecánicos, los
sistemas automáticos y luego, los sistemas controlados por computadoras. El
trabajo manual dio lugar al trabajo intelectual, no sólo de los técnicos, los
profesionales o los investigadores, sino también de otras actividades de la empresa
como son la estrategia, la organización, el marketing y la comercialización.
Finalmente, la actividad creativa puede estar constituida por la producción de bienes
(industria) o de servicios, fundamentalmente ligados con la atención a las
necesidades del cliente, y que hoy ocupan dos tercios de la mano de obra ocupada.
Esta relación de intercambio propone un vínculo de cooperación, donde la actividad
productiva del trabajador dependiente es compensada por el pago de la
remuneración a cargo del empleador o principal. La relación de intercambio
presupone la eventual existencia de un conflicto entre el valor que importa la adición
del trabajo a los bienes o servicios producidos y la ganancia obtenida por el
empleador. Este conflicto se sintetiza en la relación costo beneficio, en el debate
sobre la justa retribución del trabajo remunerado, y en la distribución del ingreso.
A los desafíos del cambio hay que adicionar el vertiginoso cambio que está
experimentándose en el trabajo humano, con nuevos modelos como el teletrabajo,
la combinación de seres humanos y robots, o la robótica al servicio del hombre, en
trabajos de esfuerzo o de riesgo, que otrora eran prestados por personas con alto
riesgo para su vida. En rigor, la evolución del trabajo humano hoy guarda estrecha
relación en el plano subjetivo con los conocimientos, talentos, habilidades, del
trabajador que en general, se las denomina "condiciones de empleabilidad", que
depende en gran medida del marco en el cual se desarrolló la educación y
preparación del sujeto activo, frente a las demandas del mercado, que son cada vez
más exigentes(17) .
Desde el ángulo del empleador, el trabajo requerido de sus dependientes debe
preservarse dentro del marco del cumplimiento de la legislación vigente, en lo que
la OIT ha definido como "trabajo decente", observancia que debe ejecutarse desde
las empresas, pero sobre todo desde el Estado, que tiene a su cargo velar por el
cumplimiento de las normas.
Es una evidencia de la decadencia de cualquier gobierno el hecho de que
imponga a los ciudadanos y a las empresas el cumplimiento de las normas legales,
y que en sus propios organismos incumpla con ellas, incurriendo inclusive en fraude
laboral doloso(18) .
En rigor, el trabajo humano concebido dentro de la sociedad organizada y
democrática, no es imaginable sin el imperio del derecho, sin seguridad jurídica que

22
implica la existencia y aplicación igualitaria de las normas, en un marco de diversidad
subordinado a los valores, y con un sistema que preserve la independencia de los
poderes y el pleno ejercicio de los derechos y de las libertades.
En síntesis, lo expresado se resume en el siguiente cuadro:

1.2. Etimología de la expresión "trabajo"

La palabra "trabajo" proviene de expresiones que hacen referencia al sacrificio,
sufrimientos o padecimientos, tanto en la expresión novos (griego)
como labor (latín) que derivan en el francés travail , o en el italiano travaglio o
besogna, en el eslavo rabota , que hacen alusión a lo laborioso, que es también una
actividad penosa. Es también en la interpretación del trabajo desde el ángulo
religioso un esfuerzo que se le demanda al hombre como un acto de expiación.
Algunos autores lo relacionan con la expresión trabs - travis que se refiere a traba,
viga o madero y obstáculo(19) . La Real Academia relaciona con la expresión
latina tripalium o tripalis expresión que hace referencia a un aparato de tres palos
utilizado en las caballerizas para sujetar a los caballos, de donde se supone que con
el tiempo surgió el cepo, que fue utilizado en la Edad Media como instrumento de
tortura.
Otras expresiones concordantes son en primer lugar la palabraopus — operisse
refiere a la ejecución de la obra o trabajo. Lalocatio operisde donde proviene el
antecedente de la locación de obra o de servicio. El operario proviene del
latínoperarius operarique se refiere al trabajador manual retribuido y dependiente.
La palabra "labor" —del latín labor laboris — refiere a la acción de trabajar y al
resultado de esta acción. De labor se deriva "laborar", que curiosamente no es
estrictamente trabajar, sino gestionar o intrigar con algún designio. De allí se derivan
"laborable" como el día en el que hay que trabajar, "laborador" como trabajador que
en sus orígenes se relacionaba con el "labrador" o trabajador que se ocupaba de la
labranza(20) . De ellas provienen "laboriosidad" como la aplicación o inclinación al
trabajo. Laboral y laboralista provienen de la raíz latina como lo relativo al mundo
del trabajo y el experto en derecho del trabajo, respectivamente.
Empleo, en cambio, parece ser una derivación de la expresión
inglesa employment , de la que derivan to employ como "emplear",
y employers como "empleadores".
La palabra "servicio" proviene del latín servitium, con la que se
relacionan servitudo - servitini que alude al siervo como forma atenuada de
esclavitud, y también con servitor - servitoris que originariamente se relacionaba con
el siervo o quien cumplía una servidumbre, y luego se aplicó a quien brinda o presta
un servicio. También tenemos la voz latina servilis se refiere a quienes son siervos
o criados. El latín servire, que alude al que sirve o presta servicios para otro.
Es interesante acoplar el origen de la palabra "esclavo", del latín sclavus -
sclavi, que alude a quien trabaja careciente de los más elementales derechos,
incluida la libertad, y a la vez bajo el dominio o propiedad de un dueño o señor. Esta
palabra aludía en muchas civilizaciones, como la del antiguo Egipto, a trabajadores
forzados a prestar servicios por no haber aportado su tributo o impuesto (trabajo
forzoso). Era un intermedio entre el esclavo que carecía de todo derecho, y
generalmente rehenes de una guerra, y una persona libre que se sometía al trabajo
para compensar deudas fiscales(21) .

23
 Otra palabra que aporta a nuestra búsqueda es "mercenario" que proviene del
latín mercenarius, que alude a la tropa que por un estipendio presta servicios a un
país extranjero, o a quienes venden su servicio de soldados a cambio de una
retribución(22) .
Muy relacionada está la palabra merced, que proviene del latín merces-
mercedes y que tiene que ver con un premio o retribución que recibe alguien por su
trabajo o por haber logrado un objetivo o logro especial. De hecho, los mercenarios
recibían la remuneratio-remunerationis que significa galardonar, premiar, retribuir o
simplemente pagar por un trabajo o servicio.
En cuanto a la palabra "dependiente", proviene del latín dependens-
dependentis, que se refirió primero a la expresión "dependente" y que se refiere a
quien está subordinado a una autoridad o jurisdicción. En una segunda acepción del
latín dependere se refiere a pagar, expender o gastar.
La nota de la subordinación que caracteriza al trabajo dependiente, también es
una expresión latina que hace referencia a la circunstancia en la cual una persona
controla, dirige o somete a otra persona e inclusive a una cosa. Es una palabra que
alude más a un vínculo con un esclavo que con una persona libre(23) .
Probablemente, como el trabajo se obtenía en la Antigüedad y hasta hace
escasamente dos siglos a través de la actividad de los esclavos, se ha producido en
los términos básicos una suerte de confusión etimológica y conceptual. Esa
confusión es la que liga al trabajo libre con el trabajo forzoso y con la esclavitud.
En griego antiguo se emplean tres palabras que regulan el esfuerzo y la fatiga en
forma creciente, donde kopos simboliza el trabajo común, kamatos, indica un
esfuerzo intermedio, y ponos, implica el esfuerzo mayor.

1.3. Concepto legal del trabajo en general

Concepto legal del trabajo: es la actividad lícita, productiva y creadora del hombre,
la que se realiza a cambio de una remuneración (art. 4º, LCT).

Irónicamente, la definición legal no define en forma excluyente el trabajo humano

ni el trabajo dependiente con elementos que lo distingan de otras formas o modos
de trabajo, y al contrario, se lo presenta como un género del que se pueden extraer
diversas especies, una de las cuales es la contemplada por el derecho del trabajo.
La profecía de Jeremy Rifkin en El fin del trabajo tiene errores y aciertos. Es un
hecho que muchas actividades realizadas por el hombre son en forma creciente
suplidas por máquinas, sistemas automáticos, automación, robots y por
computadoras o nuevas herramientas. El cajero que nos entregaba dinero, nos
cobraba facturas o nos recibía depósitos, hoy es un "cajero electrónico" sin ninguna
presencia humana, salvo la del cliente que lo opera. La de Jean Paul Marechal en La
revolución informática y la mutación del trabajo, en donde la actividad creativa se
transformará en ocio, también tiene algo de cierto, con el crecimiento para muchos
del tiempo libre. En rigor, las nuevas tecnologías están transformando no el trabajo,
sino el rol del hombre en el proceso de transformación. Las trabajadoras que

24
empacan mercadería, sufren tendinitis. Los sistemas de empaque automáticos las
suplieron, y pasaron a control de calidad. La tecnología suple tareas que producen
daños a la salud, y el trabajo se transforma en una actividad de control, de
seguimiento, de creatividad superadora y constante. La actividad humana será cada
vez más intelectual, casi totalmente virtual, y en esencia, buscará abstracciones y
nuevos horizontes, basados fundamentalmente en la búsqueda de desafíos que
transponen las fronteras de la ciencia conocida. Es plausible, dentro del marco de
las tendencias del futuro, que el hombre procure reemplazar toda actividad humana
que demande esfuerzo físico —sobre todo cuando atente o afecte su salud física o
mental— por la automación, la robótica y los sistemas computarizados. El trabajo
humano será puro intelecto, creatividad, desarrollo, investigación, invención y
reinvención. El esclavo ya no será más una función que pudiere cubrir un ser
humano, y será cubierto por "las máquinas con inteligencia cibernética".
Los elementos precitados en el art. 4º (LCT) se reseñan en el siguiente cuadro:

El trabajo humano para ser admitido dentro de la sociedad organizada y dentro

del sistema jurídico debe ser lícito, es decir, aceptado por la legislación y admitido
por los valores sociales resumidos en el marco de la moral y de las buenas
costumbres (art. 39, LCT), aun cuando hoy se admiten distintos tipos de
excepciones, en las actividades regladas que a pesar de ser contrarias a la moral
son toleradas en determinados ámbitos y condiciones(24) .
Es una actividad productiva, aun cuando la prestación laboral importe la mera
presencia del trabajador, en alguna medida, la misma importa la obtención de un
beneficio o resultado(25) . Esta actividad productiva es una expresión positiva, que
hoy no se compadece con muchas formas modernas de trabajo.
La actividad del trabajador se traduce en la disponibilidad de su potencialidad o
fuerza de trabajo, disponibilidad activa o positiva que se realiza a cambio de una
remuneración. La remuneración es la contraprestación que recibe el trabajador por
haber logrado los resultados previstos en el contrato de trabajo y en función de la
disponibilidad de su fuerza laboral.
Justo López destacó que el trabajo humano es sobre todo una actividad lúcida
gobernada por el hombre, en contraposición con las "fuerzas ciegas de la
naturaleza"(26) . Es sin dudas también una actividad libre y voluntaria, que
comprende tanto actos materiales y físicos como otros que son intelectuales e
inmateriales(27) .
El trabajo y su valoración económica en los resultados logrados en la producción
de bienes o servicios y a través de la remuneración devengada, ha planteado si se
trata de un mero costo o de una mercancía, lo que ha sido unánimemente rechazado
por la legislación, por la doctrina y por la jurisprudencia(28) . En el fallo "Vizzoti" de
la Corte Suprema —donde se evalúa la razonabilidad del tope previsto en el caso
de la indemnización por despido incausado— se vuelve a considerar el tema
rechazando toda teoría mercantilista que considere que la actividad productiva del
hombre pueda ser evaluada y conceptuada como una mercancía(29) .
El trabajo, en cualquier caso, siempre tuvo un sentido ético y un profundo
significado desde el punto de vista religioso y social. Es en función de ello que se
puede observar —a través de la historia— una larga lista de hechos y circunstancias

25
en los cuales se defienden los derechos de los trabajadores, fundamentalmente, en
procura de custodiar la dignidad del hombre que trabaja y con ello, amparar también
a su familia.
También tiene un sentido económico, frente a la escasez de bienes y de servicios,
y la prioridad humana de acceder a ello para la subsistencia y el bienestar del mismo
sujeto y de su grupo familiar.
El trabajo, al ser una actividad productiva que modifica la realidad, no debería
producir daños al medio ambiente, y con ello, hoy toda actividad humana debe ser
analizada a la luz de su neutralidad o inocuidad respecto del marco ecológico en el
que se desenvuelve el sujeto. Tiene un plano inmediato, que se refiere al contexto
en el cual la persona se desenvuelve, y otro mediato, que tiene que ver con la
protección del medio ambiente en general, como un bien que merece la protección
de las leyes, con el fin de amparar a toda la sociedad.
Es muy difícil desligar hoy, en particular en los países centrales, la producción y
el trabajo del medio ambiente y la necesidad de evaluar los efectos de la instalación
primero, y de la utilización de las materias primas después, y su impacto sobre las
condiciones predeterminadas de la naturaleza.
Es también destacable la inconciencia que prevalece sobre la ecología en el
trabajo en los países en vías de desarrollo, sobre todo en aquellos, que existen
importantes riquezas o reservorios naturales. La conciencia ecológica es como la
conciencia social, requiere de un proceso de transformación cultural, en donde cada
una de las personas debe actuar en forma responsable a partir de las más básicas
y elementales acciones de la vida cotidiana, hasta los procesos más complejos en
los cuales se involucran reservas, la pureza del aire y del agua, los medios de
contaminación, y las transformaciones que se operan, que suelen producir
devastaciones irrecuperables de bosques, espacios verdes, o reservas. Todo ello
sin dejar de tener en cuenta los efectos sobre el denominado "calentamiento global"
y los efectos climáticos.
En definitiva, el trabajo humano es connatural con la esencia de la persona
humana, no sólo por conformar parte de los elementos que hacen a su dignidad
como tal, sino porque contribuye al desarrollo del individuo en sociedad, a la
integración formal y material de la familia, a su crecimiento económico y a su vida
espiritual.
Por último, es importante destacar que por las mismas razones que el trabajo
hace a la esencia de la naturaleza humana, es convergente con los elementos que
hacen a la dignidad, y forman parte del desarrollo personal, económico y hasta
espiritual del individuo, el trabajo no sólo es un derecho sino que además se
constituye en un deber. En rigor, el art. 14 de laCNlo enuncia como "el derecho de
trabajar y ejercer toda industria lícita". A su vez, en la Declaración Americana de
Derechos y Deberes del Hombre se puntualiza que "toda persona tiene el deber de
trabajar, dentro de su capacidad y posibilidades, a fin de obtener los recurs os para
su subsistencia o en beneficio de la comunidad". El trabajo para que pueda ser
ejercido como derecho y exigido como deber, debe desarrollarse en un marco de
libertad de opción de parte del trabajador, sin restricciones formales ni legales que
condicionen dicha libertad. Es por ello que es contrario al derecho-deber de trabajar
por ejemplo, si se restringiera éste mediante el requisito de la afiliación a un sindicato
o el otorgamiento por parte de éste de un carnet profesional, como lo resolvió la
Corte Suprema en el caso "Outón"(30) .

26
 1.4. Exégesis del concepto de trabajo en la LCT
En rigor, la LCT plantea al trabajo dependiente, o en relación de dependencia,
como una relación de intercambio, donde uno ofrece su fuerza de trabajo y, como
contraprestación, la otra parte le paga la remuneración.
La esencia de la actividad humana es producir bienes y servicios, y si se lo hace
por cuenta ajena, habrá un contrato de trabajo, bajo la dirección y subordinación del
empleador.
La norma dispone literalmente:
Artículo 4º — Concepto de trabajo.
Constituye trabajo, a los fines de esta ley, toda
actividad lícita que se preste en favor de quien
tiene la facultad de dirigirla, mediante una
remuneración.
El contrato de trabajo tiene como principal
objeto la actividad productiva y creadora del
hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que
media entre las partes una relación de intercambio
y un fin económico en cuanto se disciplina por
esta ley.
Veamos los componentes:
• El trabajo es una actividad lícita: es una actividad que está permitida
por no contradecir al sistema legal, y en su caso, que no se
encuentra prohibida por las normas de fondo, o por las
reglamentaciones. Es trabajo pues la actividad productiva, de
cambio, de desarrollo, y generalmente creativa que realiza una
persona, ofreciendo su fuerza potencial a quien se vale de él por
su cuenta y riesgo; sin perjuicio de ello, no necesariamente la
actividad es productiva, a menudo puede ser hasta destructiva, o
genera una serie de acciones que pueden ser disvaliosas, como
es el caso del que participa de una actividad contaminante o
antiecológica;
• El trabajo es el resultado producido por el trabajador como
consecuencia de haber puesto a disposición del empleador su
fuerza de trabajo, sea ésta física, intelectual, virtual, o la
combinación de ellas;
• El trabajo ha sido siempre concebido como un esfuerzo, como una
actividad que a la postre es penosa, y que "recuerdan la idea de
un mal soportado"(31) ;

27
• Es curioso observar que la norma enuncia elementos periféricos, y
omite aclarar que es en sí mismo el trabajo, refiriendo sólo a que
es una acción que no puede contradecir el marco regulatorio, y
que se trata de una actividad productiva y creadora. La vaguedad
de la norma la transforma a la vez en imprecisa, ya que hay
muchos trabajos que no implican ninguna creación ni creatividad,
y hasta inclusive, ningún tipo de producción. Un sereno, tiene una
actitud pacífica, y su trabajo es el de permanecer atento a
eventuales siniestros o riesgos en la propiedad, no produce ni crea
absolutamente nada. Es más, hay trabajo aun en caso de que el
sujeto destruya en lugar de crear, como es el que opera un
incinerador, o quien trabaja en una demolición de un edificio.
• Como actividad se entiende los cambios y desarrollos operados
sobre la realidad física, o sobre el ámbito intelectual, técnico o
científico, realizados por el trabajador bajo las directivas y la
organización dispuesta por el empleador.
• Es difícil asimilar este concepto, que podemos calificar como
histórico, no se compadece con muchas formas de trabajo, como
por ejemplo, el trabajo virtual, o bajo la impronta de la actividad
que realizan muchos dependientes en el ciberespacio operando o
siendo operadores como ciber trabajadores, como es el caso de
los que crean, corrigen o mejoran los programas (software ) a partir
de los existentes o para generar uno nuevo.
• El trabajo es una actividad producida por el trabajador(32) , de modo
que él responde por dicha actividad y, por ende, él se constituye
en sujeto activo del trabajo.
• El trabajo es actividad y es a la vez resultado, ya que ninguna
actividad se realiza si no se tiene en miras los objetivos de la
empresa y, por ende, el deber del trabajador es una obligación de
medios o una obligación de resultados, o ambas, según la
naturaleza de la prestación(33) .
• El trabajo lo presta el trabajador a quien tiene la facultad de dirigirla:
la LCT le atribuye al EMPLEADOR(34) la facultad de dirigir y de
organizar la empresa, con el fin de producir bienes y servicios, sin
perjuicio de asimilar a la figura del empleador a las personas que
actúan o pueden actuar en su nombre(35) .
• El trabajo es a cambio de una remuneración: la relación contractual
es bilateral y onerosa, es sinalagmática e importa un intercambio
recíproco de prestaciones, en donde se devenga la remuneración
que suele pagar el trabajador en beneficio del dependiente.
• El trabajo y la remuneración importan una actividad de intercambio:
el trabajo remunerado es una actividad conmutativa, y a la
prestación de una de las partes le corresponde la de la contraria y
recíprocamente.
• El trabajo tiene un fin económico: el trabajo no es benévolo, salvo
que explícita y expresamente se lo haya pactado como gratuito, en
circunstancias y para empleadores muy peculiares como son la
Iglesia Católica y algunas entidades o fundaciones sin fines de
lucro.

28
 • No existe trabajo con los alcances de la LCT si no podemos
identificar la figura del trabajador a cargo de la actividad que
importa un servicio o un producto, un medio o un resultado.
• No estamos en presencia del trabajo por cuenta ajena si no
identificamos la figura del empleador. No podría haber un
empleador imaginario o virtual, siempre existe alguien, sea una
persona física o una jurídica, que imponga el principio de
autoridad, que dirija organice y pague la remuneración.
• El trabajo es sin duda el objeto del contrato de trabajo a cargo del
trabajador, en cualquiera de las actividades lícitas que debe
realizar el dependiente en beneficio del empleador que lo
compensa con el pago de la remuneración.

1.5. El concepto legal del trabajo frente al trabajo de las nuevas

tecnologías
El trabajo como actividad humana ha experimentado una importante
transformación con la introducción de las nuevas tecnologías, como en particular a
partir del comienzo de 1980 con la aparición de la Computadora u Ordenador
Personal, luego el correo electrónico de Internet, la irrupción del teléfono celular y
del BlackBerry , la transmisión de datos y las redes, y finalmente la automación, la
robótica y la nanotecnología ("nanobots").
Fue y es tan vertiginoso el progreso que vivimos, que diariamente nos
sorprendemos con la aparición de novedades como el IPod, la netbook , los
celulares multifuncionales, y otros. En ese contexto, el trabajador también se ha
transformado y con él el trabajo en sí mismo. Es más, muchas veces la
automatización y la existencia de procesos predeterminados, junto con acciones
controladas por sistemas inteligentes, tienen al ser humano como un observador,
como un medio de control, y a veces, como un operador pasivo(36) . Con mucha
ironía, se suelen enunciar muchos ejemplos de la degradación o regresión que sufre
el ser humano, a medida que avanzan las tecnologías supliendo su actividad
creativa y productiva(37) . La automación adquiere una dimensión tal en muchas
organizaciones, que la presencia humana es considerada un obstáculo(38) .
Muchas actividades productivas están gobernadas por el sistema informático, y
dentro de ellas hay operaciones reservadas a personas físicas, que sin dudas están
bajo las órdenes y control de una computadora.
En los ejemplos precitados, es muy difícil acoplar la definición original del trabajo
como la actividad libre y creadora del hombre, ya que en ella no hay libertad, no hay
ningún acto de creación, y el sometimiento es total y no a los mandos de la empresa,
sino a los programas instalados en los ordenadores.

a) Tecno-trabajo y nuevas formas de sometimiento esclavizantes

29
 Autores contemporáneos plantean que muchas formas de organizar hoy el trabajo
se parecen a las formas de esclavitud de la Antigüedad hasta su abolición en la
primera mitad del siglo XIX. El esclavo era un ser humano sin libertad y sin derechos,
que cumplía con los designios de sus "amos", que era dueño de "vidas y hacienda".
Hoy, un trabajador que opera en un centro de contacto, sólo tiene la libertad de
aceptar o no el trabajo, porque luego, su actividad está totalmente ceñida a los
designios de dos amos, el cliente y el sistema informático. Carece en gran medida
de libertad por el tiempo en el cual se encuentra bajo las órdenes del empleador, o
lo que es tal vez más comprometido, está bajo las órdenes y estándares de un
sistema informático que dispone el desvío de los llamados, el tiempo en el cual
puede estar operando con cada cliente, y los caminos o recorridos que debe cumplir
para observar la rutina. En este plano cabe preguntarse cuáles son los límites de las
nuevas formas de trabajar que nos llevan a deshumanizar el trabajo y convertirlo en
una práctica propia de máquinas automáticas, de equipos dirigidos por sistemas, de
robots que reemplazan funciones típicamente realizadas por seres humanos.
Estamos próximos a que muchas rutinas sean verdaderamente alienantes para las
personas físicas, y materialmente viables para un robot o para un equipo
automático(39) . En rigor, la era de la automación y de la sustitución de trabajos
realizados por seres humanos por equipos procesadores, proviene y se origina no
sólo en las necesidades de productividad, previsibilidad y costo. En rigor, todo
aquello que importa esfuerzo físico psicofísico o intelectual, que se base en rutinas,
que pueden ser suplidas por equipos, sistemas o máquinas automáticas, termina
siendo —irónicamente— más eficiente que un trabajador tradicional, que además
de la posibilidad de error, está expuesto a todas las contingencias sociales
(enfermedades y accidentes, cargas sociales, invalidez, etc.), y es una fuente de
reclamos, aspiraciones y conflictos. Las máquinas sólo requieren mantenimiento y
desarrollo tecnológico. Un ejemplo cotidiano son los cajeros automáticos, que hace
no muchos años era una tarea realizada por personas que se instalaban tras un
mostrador. Otro tanto son los semáforos y las cámaras que fotografían a los
infractores, tareas que hacía la policía de tránsito. Las máquinas expendedoras
de tickets para viajar en tren o en otros medios de transporte, que antes eran tareas
cubiertas por trabajadores que vendían los pasajes.
Hoy se estudian los nanobots o nanorobots o la nanotecnología(40) para crear
pequeños dispositivos, que tienen funciones dentro de un complejo tecnológico, o
son autosuficiencias a los fines, por ejemplo, de curar una enfermedad. En síntesis,
no sólo está sufriendo una transformación esencial el concepto básico del trabajo,
sino que además, resulta claro que la sustitución de las personas por tecnología
genera un claro desplazamiento de actividades con el fin de mejorar los procesos y
su eficiencia, y también, se relacionan con las tareas o actividades que más esfuerzo
personal demandaban, y que producían además de la fatiga, una serie de patologías
que afectaban la salud psicofísica del trabajador. También es cierto, que los trabajos
atendidos por seres humanos que desaparecen por la sustitución tecnológica, dan
lugar a nuevas formas de trabajar. En efecto, no se necesitan cajeros en los bancos,
pero debe haber más técnicos que controlen los programas y los equipos creados
para la automación.

b) El tecno-trabajador y el teletrabajo. El ciberespacio

30
 En general, se entiende por tecno-trabajador al trabajador por cuenta ajena que
opera en forma directa con los procesos y la forma de organizar el trabajo en función
de las nuevas tecnologías, generalmente empleando un sistema informático, u
operando o controlando equipos robotizados o autocomandados.
Se entiende por teletrabajo al que se desarrolla fuera del ámbito geográfico del
establecimiento, encontrándose la persona unida con la empresa con medios de
comunicación e informáticos(41) .
Hoy tenemos que destacar hasta qué punto el trabajador se encuentra
condicionado por las nuevas tecnologías. Por ejemplo, es muy poco probable, que
nadie pueda trabajar en el futuro cercano sin algún tipo de sometimiento a las
herramientas que hoy se consideran esenciales. Es muy fácil detectar hoy el alto
grado de sometimiento de la mayoría de las personas a su celular, y de muchas
otras a su notebook o netbook o a su tablet . Pocos consideran que tales adicciones
sean peligrosas o que produzcan alguna patología irreparable. En general, la
mayoría se adapta a un nuevo escenario, en el que el espacio, el tiempo, el lugar de
trabajo o la jornada y los descansos se relativizan.
El ciberespacio es el mundo virtual en el cual se desarrollan las diversas
actividades generadas por Internet, los programas relacionados con las más
diversas actividades, y hasta los juegos y entretenimientos interactivos que operan
como divertimientos o distracciones. Estos contenidos y procesos han generado
nuevos grupos sociales unidos por la comunicación originados en los sistemas y
programas. Algunos de ellos se han convertido en redes de contacto o redes
sociales como Facebook o Twitter.

c) El ciber-trabajador del futuro

No es difícil imaginar al trabajador del futuro, totalmente ajeno a las actividades
que impliquen esfuerzo o fuerza física. Todo será inteligencia, telepatía,
telequinesia, automación, y sistemas interconectados, dedicados a producir y a
servir a nuestras necesidades alimenticias, de salud, educativas y de esparcimiento.
Hoy ya contamos hasta con deportes virtuales. Para ello se ha creado la cibernética,
o sea la ciencia que estudia las analogías entre los sistemas informáticos, de control
y de comunicación, de los seres vivos y los de las máquinas, y en particular, el de
las aplicaciones de los mecanismos de regulación biológica a la tecnología. El
ciberespacio es el ámbito artificial creado por medios informáticos. Ya que nos
dirigimos hacia ese mundo que en parte estamos comenzando a experimentar,
habrá que ser flexibles y admitir los nuevos paradigmas, que sin dudas, imponen el
deber de fijar nuevas reglas. En alguna medida, es muy difícil abstraerse de la
conexión las veinticuatro horas del día, sea con quien sea, incluyendo al eventual
empleador. Es también poco asimilable la figura del trabajador subordinado, por lo
menos en los términos y con los alcances que hoy conocemos. El trabajo en este
marco tiene un marco muy denso para todo lo relativo al esfuerzo intelectual, la
creatividad virtual y el aporte de información y de contenidos.
Si se mantiene el progreso inexorable nada que implique esfuerzo físico será
impuesto a persona alguna, y sólo habrá actividades deportivas o entretenimientos.
Todo el trabajo valorado por la sociedad será el que implica creación, investigación,
desarrollo, e invención de procesos, nuevos dispositivos, programas de
computación, sistemas automáticos, robótica, microrrobótica y nanotecnología. Es
31
la era del trabajo "virtual", de la exploración cibernética, y seguramente, de una
nueva forma de organizar la economía y la sociedad. El robot reemplazará a los
esclavos de la Antigüedad, y a los trabajadores dependientes de la Modernidad, y
todo lo demás será intelecto y desarrollo racional.

1.6. El trabajo como un deber y el trabajo como un derecho

Mucho se ha debatido sobre el trabajo como acto libre del hombre, tanto en lo que
hace al trabajador y su necesidad de procurarse un sustento a través del trabajo, y
sobre el deber de proveer trabajo que se le puede imponer por lo pronto al Estado,
dada su función esencial de proveer al bien común y al bienestar general.
En cualquier caso, el trabajador tiene las siguientes atribuciones:
• L a libertad de trabajar o a no trabajar, siendo un derecho subjetivo
la decisión que se adopte, y dependiendo de la disponibilidad y de
las competencias requeridas por el eventual empleador o por el
mercado.
• T iene la libertad de celebrar o no un contrato de trabajo,
dependiendo exclusivamente de la decisión subjetiva del
trabajador. En muy pocos casos existe una obligación legal, como
ocurre en los desempleados que cobran el seguro de desempleo,
y se le ofrece un trabajo que corresponde a sus competencias y
aptitudes, con un salario razonable, que no acepta o que rechaza.
En tales casos, conforme a los diversos sistemas del derecho
comparado, el rechazo de esta oferta puede acarrearle la pérdida
del seguro de desempleo y, por ende, la pérdida de un ingreso de
subsistencia.
• T iene el derecho a no trabajar ni a intentar hacerlo, inclusive tiene
el derecho a no buscar ni procurar trabajo.
• A un cuando se le imponga el deber moral de procurarse el
sustento, podría no trabajar si no lo desea(42) ; en tales casos,
puede recibir la asistencia de subsidios en dinero o en especie, a
la asistencia social en general, seguro de desempleo y seguro de
indigencia.
El empleador, con su facultad de dirección y de organización, posee la atribución
y la libertad de realizar libremente los siguientes actos:
• P uede contratar, no contratar y extinguir contratos libremente,
sujeto a los requisitos y condiciones previstas por la legislación
vigente.
• P or ende, tiene la libertad de celebrar o de no celebrar contratos de
trabajo, y no está obligado a modificar o restringir estas libertades
por mandato de un tercero ni del Estado, salvo en lo que
establezcan las normas vigentes o en su caso, a las restricciones
y contenidos impuestos por las condiciones de licitación o de
contratación.

32
 • T iene la libertad de elegir para la contratación a quien desee, sin
ninguna restricción más que las impuestas por las
reglamentaciones vigentes, o las obligaciones emergentes de los
convenios colectivos(43) .
• T iene la libertad de reemplazar la tecnología y modificarla, aun
cuando esos cambios importen una pérdida de puestos de trabajo.
• S e sostiene que dentro del marco de la Responsabilidad Social
Empresaria (RSE) se debe incluir como prioridad la preservación
y continuidad de los puestos de trabajo.
• N o existe la obligación de mantener dotaciones, en número y
organización, si los avances tecnológicos han reemplazado a los
trabajadores dependientes.
•T iene la libertad, finalmente, de contratar trabajadores aun en los
casos en donde no se requiera su trabajo.
El Estado tiene a su vez las siguientes obligaciones:
• P roteger y asegurar los derechos del trabajador(44) .
• P roteger el trabajo en todas sus formas.
• C rear las condiciones, a través de las acciones de gobierno, para
que todo ciudadano tenga la oportunidad de competir, acceder y
eventualmente lograr un trabajo decente(45) .
• P roteger la vida, la integridad física, y la salud del trabajador en
forma preventiva, a la luz de los tratados internacionales de los
derechos humanos, que revisten rango constitucional (art. 75,
inc. 22, CN), procurando controles, estableciendo medios y
procedimientos idóneos para vigilar el cumplimiento de las
normas, y elevando los estándares de protección mínima(46) .
• F omentar las inversiones, crear las condiciones ideales que
promuevan la creación nuevos empleos, y controlar que los
mismos sean de buena calidad.
• L a acción del Estado además de brindar trabajo a los
desempleados en general, debe centrarse en generar y promover
la creación de puestos y de oportunidades para las personas que
cuentan con capacidades diferentes, sobre todo aquellas que han
sido víctimas de infortunios laborales y padecen secuelas de
carácter permanente(47) .
• E l Estado no puede asegurarle a cada trabajador un empleo, sino
que tiene un deber genérico de brindar las condiciones para que
todo potencial trabajador pueda acceder a oportunidades laborales
de empleo(48) .
• E l Estado, debe asegurar el bien común y el bienestar general, y
en función de ello, debe recurrir a todas las políticas activas que
contribuyan a lograr el pleno empleo, dentro del trabajo
conveniente o decente.
• Uno de los desafíos más importantes de la política social moderna
es la de crear las condiciones para que las personas excluidas
puedan integrarse a través de procesos de reconversión, acceso

33
 a completar la educación básica con el aditivo de entrenamiento y
capacitación con salida laboral, acciones especiales para ex
convictos, para personas bajo tratamiento de adicciones, para
personas con capacidades especiales, con el fin de generar las
condiciones para su reinserción en el mercado, en condiciones de
estabilidad y permanencia, y con incentivos para quienes los
contraten y continúen con los procesos de capacitación y de
integración dentro de la empresa.

2. Diferentes tipos de trabajo

Dado que el hombre realiza infinidad de actividades con el fin de dominar y de
modificar la naturaleza y la realidad, el trabajo humano adquiere muy diversas
formas, entre las que podemos mencionar:

a) El trabajo personal o autónomo:

es el realizado por cuenta propia, y se lo suele llamar, también,
trabajo autónomo. El ejemplo es el trabajo de los profesionales
independientes, como el de un médico o un abogado en la medida
en que lo realicen en su oficina, estudio o consultorio, que la
actividad la ejecuten para un sinnúmero de clientes asumiendo los
riesgos de su propio emprendimiento. En la realidad, la
diferenciación entre el trabajo autónomo o por cuenta ajena y el
que se realiza en relación de dependencia es una cuestión de
hecho, en función de las características de las prestaciones, la
libertad o subordinación del trabajador, y las circunstancias de
tiempo, modo y lugar con que se desarrollan las actividades
específicas, tomando como parámetro el "principio de la primacía
de la realidad", según el cual se debe prescindir del ropaje,
camuflaje, apariencia o denominación del vínculo bajo análisis, y
se le deben ponderar los elementos esenciales que hagan a la
caracterización de una u otra relación, a fin de dilucidar el
encuadramiento e identificación de la figura legal o contractual
utilizada en forma real entre las partes.

b) El trabajo benévolo y gratuito:

es el que se realiza en forma desinteresada y sin perseguir un
beneficio personal sino, procurando el bien o una ventaja para un
tercero. El ejemplo es un acto o una actividad ligada a la caridad,
o sea sin fines de lucro o ad honorem, como el voluntariado(49) o
las colaboraciones en las obras de beneficencia(50) . Lo curioso

34
 en el trabajo benévolo o gratuito es que quien presta servicios
asume responsabilidades y responde por ellas, y a la vez, el dador
de trabajo es responsable por los daños y perjuicios ocasionados
al prestador(51) . La actividad solidaria en parroquias, entidades
sin fines de lucro, los servicios pro-bonus de los profesionales, el
que enseña el catecismo en la Iglesia, quien ayuda a servir en un
comedor comunitario, los que ayudan a las personas que viven en
la calle, los que cuidan enfermos desinteresadamente, y muchos
otros ejemplos son totalmente ajenos al trabajo autónomo y al
trabajo dependiente, que son además onerosos. El trabajo de los
voluntarios dio origen a la ley 25.855, con el fin de reglar los
servicios gratuitos, y evitar con ello la exposición e indefensión que
había hasta que se dictó la norma con todas aquellas personas
que vocacionalmente realizaban tareas sin cargo, y que por
diversas razones, invocando la existencia de una relación no
registrada, transformaban su prestación sin cargo en un reclamo
por salarios caídos, indemnizaciones y sus multas y recargos, en
muchos casos, abusando de la ingenuidad de quien de buena fe
recibía en una entidad sin fines de lucro, o con fines humanitarios,
una prestación que sin dudas era gratuita y a la vez voluntaria.
También contribuyeron a la generación de conflictos judiciales los
casos que podemos denominar híbridos o mixtos, donde se tienen
componentes del trabajo benévolo, pero donde existe algún tipo
de prestación complementaria o supletoria, generalmente
denominada ayuda o viático, sin que se pueda determinar con
claridad su naturaleza. Otro tanto ocurre en los comedores
comunitarios, cuando los que ayudan en el servicio reciben
alimentos para ellos y su grupo familiar, transformándose esta
dación en una prestación en
especie.

c) el trabajo forzoso:
es el que realizaban los esclavos o los siervos en la Antigüedad,
o, en la actualidad, el que ejecutan los condenados por ciertos
delitos, con el adicional de trabajos obligatorios, que en el derecho
anglosajón se denominaron "trabajos forzosos u obligatorios". En
el derecho comparado se observa cada vez con más frecuencia e
intensidad la condena principal o accesoria a "trabajo social" que
se realiza en forma obligatoria, es gratuito e implica una sanción
que pretende ser ejemplar en relación con el delito, infracción o
incumplimiento cometidos(52) . En nuestro sistema legal se han
incorporado en el derecho penal los trabajos sociales, la ayuda
comunitaria, o las actividades asistenciales, como parte de las
infracciones locales o municipales, o en la justicia contravencional.

35
 d) el trabajo dirigido o dependiente y por cuenta ajena:

es aquel que se realiza por cuenta y riesgo de un empleador de quien a la vez se

recibe retribución o salario. Este es el trabajo regido por el derecho laboral, y del que
nos ocuparemos in extenso en esta obra.

e) el trabajo autómata:

es aquel realizado por un trabajador, cuya intervención es sólo de imagen o

simbólica, porque la actividad productiva la realiza un robot, un sistema informático
automático, o un equipo que provee la prestación. En esos casos, el ser humano es
una presencia simbólica, a disposición del empleador, pero a través de una
pasividad total. Puede ubicarse dentro del trabajo dirigido o dependiente, pero dista
mucho de ser una tarea que conforme el llamado trabajo decente. Las promotoras
que se encuentran junto a los cajeros automáticos haciendo acto de presencia, la
modelo que permanece en la puerta mostrando un nuevo atuendo, el balicero o
trabajador que está firme junto a la baliza luminosa que indica el camino de salida
de un camino o ruta.

f) el trabajo vacante o sustituto:

no estoy seguro de que se trate de una nueva figura, pero es creciente el número
de personas que dejan de trabajar, a una edad en la que son plenamente aptos para
continuar prestando servicios dependientes, y lo hacen por imperio de un sistema
jubilatorio que no les permite acceder al trabajo rentado, o porque se encuentran
bajo un sistema de estabilidad propia y la empresa le paga el salario, cuenta con su
disponibilidad, y no trabaja porque de hacerlo perdería el beneficio de su empleador.
En tales casos, la persona realiza muchas actividades productivas ad honorem, pero
obligado por las circunstancias o con retribuciones encubiertas o con disfraces que
ocultan su verdadera función como contraprestación. Otros reali-
zan actividades culturales pro-bonus, o vocacionales, atento a la prohibición de
contratar cualquier actividad ren-
tada.

36
 g) el trabajo virtual:
es aquel que se realiza con el empleo de herramientas
informáticas, y que tiene por fin reemplazar el trabajo formal que
se realizaba en relación de dependencia dentro del ámbito de la
compañía y bajo la dirección tradicional del empleador. El uso de
"los medios de conexión", que los debemos diferenciar de "los
medios de comunicación", permiten desarrollar numerosas
actividades sin los parámetros tradicionales del trabajo
dependiente, como son un lugar móvil de trabajo o nómade,
horarios flotantes y variables que no se acomodan con la limitación
tradicional de la jornada, nuevas formas de retribuir el trabajo,
basadas en su totalidad en remuneraciones variables, un nuevo
modo de medir o de garantizar los descansos, etc. En alguna
medida, la irrupción de las nuevas tecnologías imponen la
necesidad de adecuar el marco regulatorio y a las nuevas formas
de organizar el trabajo.

h) el teletrabajo:
es el realizado por el trabajador fuera del establecimiento del
empleador auxiliado por herramientas informáticas, en un lugar
físico que puede localizarse inclusive en el domicilio del
dependiente. Se presentan con este tipo de actividad nuevos
problemas concretos, como la compensación por el lugar,
instalaciones, gastos y lucro cesante que genera localizar el
puesto dentro de los límites del hogar con las condiciones de
insonoridad y de ambiente adecuado que demandan las
empresas.

3. La caracterización del trabajo en relación de dependencia

Concepto de trabajo dependiente:Se denomina trabajo en relación de

dependencia al realizado por el trabajador por cuenta ajena, y consiste en haber
puesto a disposición del empleador su fuerza de trabajo, en la que presta servicios,
realiza actos o ejecuta obras, a cambio de una remuneración, bajo sus órdenes e
instrucciones, y bajo la forma y modalidad que impone la organización de los medios
técnicos, el conocimiento, y el empleo de las materias primas con las que se
transforma en producto.

37
 El vínculo es subordinado, pues es una particularidad del derecho del trabajo, que
al mismo tiempo coloca al trabajador bajo la autoridad del empleador, y activa una
batería de mecanismos legales y convencionales con el fin de amparar al
dependiente, por ser la parte más débil de la relación, frente a los posibles abusos
que puedan generarse en el ejercicio de dicha autoridad.
No hay dudas de que la subordinación laboral nace del hecho de que el empleador
es el titular o el administrador del capital, y de dicha titularidad derivan el principio
de autoridad, es decir, el principio por el cual se arroga el derecho de disponer la
forma y modalidad de la producción y dar las órdenes para que dicha forma y
modalidad se pongan en ejecución a través de la actividad propiamente dicha. La
legislación se ha hecho cargo de esta premisa, y es por ello que le confiere al
empleador la atribución y exclusividad de dar las órdenes y de disponer según su
criterio.
El trabajo en relación de dependencia es un vínculo basado en el intercambio de
la fuerza del trabajo aportada por el trabajador y la remuneración devengada, y
pagada por el empleador(53). Existe una equivalencia conformada por la
participación en el costo general del costo laboral, y la retribución prometida, en
función del resultado que se logró, previamente pactado en el contrato individual, en
la medida en que no violente los mínimos legales o convencionales. No hay
proporción entre el salario y el resultado económico que logra el trabajador, que
cubre roles dispares y a la vez integrativos de la cadena de la producción de bienes
y de servicios.
Por ende, tiene un fin económico y con ello:
• C on una obligación de resultados a cargo del trabajador.
•Y un deber de medios a cargo del empleador, quien corre el riesgo
del emprendimiento o negocio, y con ello tiene el deber de abonar
la remuneración.
La LCT, reflejando la realidad, plasma en el concepto de trabajo los dos elementos
centrales de la relación laboral:
• la relación de intercambio, lo que implica la dación de la fuerza de
trabajo, o por lo menos,
• y la remuneración, generalmente a cargo del principal.
• a la vez, ambas son contraprestaciones recíprocas y
sinalagmáticas, y ese vínculo traducido en la ejecución de las
prestaciones tiene un fin económico.
Los caracteres del trabajo dependiente (arts. 4º, 21 y 22,LCT), son:

38
 a) personal infungible, e intransferible: el trabajo dependiente

es intuitu personae, es decir que es personal, exclusivamente realizado por la

persona del trabajador, es a la vez, intransferible e insustituible, condición esencial
de la prestación, puesto que se califica y valora la actividad, idoneidad, capacitación
y talento de cada sujeto en particular(54) . Existen casos de sustitución o de
prioridad en la sustitución en convenios colectivos, en donde se prevé que la muerte
del trabajador concede el derecho a ocupar su lugar a un integrante de la familia a
cargo, o se le concede prioridad en la contratación, en la medida en que se reúnan
mínimas condiciones de viabilidad y de idoneidad.

b) voluntario y libre:

el trabajo dependiente es voluntario, ya que nadie está obligado a trabajar, y cada

trabajador opta entre oportunidades y opciones, cómo, cuándo, dónde y con quién
trabajar. El trabajador, como ser lúcido y dueño de sus actos, lo que desestima el
valor puramente instrumental del trabajo o como una mercancía, y lo transforma en
un medio con alto contenido ético. La dignidad de la persona humana, para ser
respetada, impone la necesidad de establecer que el trabajador es un sujeto de
derechos, en contraposición con el esclavo, que se lo intercambiaba como una cosa,
y se desconocían derechos elementales. En la cultura grecorromana, no era
separable el esclavo de su actividad productiva, ni se respetaba el trabajo como un
derecho que contribuía en forma directa a la conformación de la dignidad humana.
Es por ello que ponos y labor eran expresiones que significaban simultáneamente
trabajo y sufrimiento(55) . El trabajo forzoso está sólo reservado en la actualidad a
las condenas por delitos penales, o en la justicia contravencional, en las cuales está
previsto el trabajo obligatorio como un medio de recuperación social del condenado.
En cualquier caso, en la actualidad se sostiene que trabajar es un derecho-deber,
que hace a la dignidad humana, a su función creadora y a su misión como parte
integrante de la sociedad, tanto en el plano económico como en el plano solidario y
de colaboración y asistencia al prójimo. Reiteramos que el Estado, como tal no
puede otorgar un puesto de trabajo a cada persona que lo solicite, pero sí puede
desarrollar acciones que propendan a la creación de nuevos puestos de trabajo, y
que brinden las condiciones para que todo ciudadano tenga la posibilidad de acceder
a una oportunidad de ocupación en un empleo conveniente, ahora denominado
trabajo decente.

39
 c) por cuenta ajena:

el producido del trabajo del dependiente redunda en beneficio del empleador, y es

por ello que se afirma que ésta es una forma de actividad por cuenta y orden de un
tercero, que es en este caso dicho empleador. A su vez, la contraprestación que
recibe el trabajador es el salario que es totalmente independiente del resultado de
la explotación o actividad de la empresa. La participación en las utilidades de las
empresas está contemplada en el art. 14 bis de la CN, sin perjuicio de ello su
aplicación práctica ha sido excepcional y hoy es teórica(56) . El empleador es quien
corre con los riesgos de la interposición de la empresa en el mercado, a fin de
producir bienes y servicios. En un contexto como el descripto, el trabajador no
asume dicho riesgo y es por ello, que se afirma que brinda su dación por cuenta
ajena, y recibe a cambio la remuneración, cuyo pago no está sujeto al riesgo de la
explotación. Una razón esencial permite justificar la diferenciación. El trabajador
invierte su dación, es decir, pone trabajo a disposición del empleador. A pesar de
que cobra una vez ejecutada la prestación a su cargo, es decir que no cobra su
contraprestación en forma previa o anticipada, sino vencida, lo cierto es que recibe
la compensación pactada. En cambio el empleador debe aportar la inversión de
riesgo, debe exponer su responsabilidad patrimonial, y en su caso, toma a su cargo
el riesgo de la explotación. Según las expresiones de Paul Durand, el empleador
opera y se interpone en el mercado asumiendo el "riesgo propio de la empresa". No
debería asumir el riesgo ajeno a su control, sin embargo, también debe asumir el
riesgo que le resulte ajeno y, por ende, asume, y esto es lo importante de la
diferenciación, las eventualidades y sus efectos en la ganancia o utilidad esperada.
Es por ello, que cuando se discuten las distintas formas y modalidades de la
prestación a cargo del empleador, para retribuir al trabajador, se debe asumir
también que cada uno de ellos se está exponiendo a riesgos muy diversos. En mi
opinión, para que el intercambio transponga estas pautas, también debería cambiar
el riesgo asumido por las partes. Si existiera una empresa con un sistema de
participación de los trabajadores en las ganancias deberíamos prevenir, primero,
cuál es la inversión, y segundo, si se asumen y cómo se asumen las pérdidas en el
caso de que se presenten como parte de las reglas de juego en el mercado de la
oferta y de la demanda.

d) dependiente o subordinado:

es la derivación lógica de las facultades de organización y de dirección que son

exclusivas del empleador. La subordinación o dependencia es, a la vez, una nota

40
que caracteriza al trabajo en relación de dependencia, reafirmada por la legislación,
por el principio de autoridad de las organizaciones, y por las ventajas económicas y
técnicas de la empresa. La nota de la subordinación tiene cuatro ángulos de análisis,
a saber:

1. La subordinación económica, según la cual el trabajador está

bajo la dependencia del empleador por la superioridad
económica de éste y las carencias e insolvencias del
dependiente, en donde en general el principal es quien posee el
capital y, por ende, cuenta con recursos superiores a los de sus
dependientes, que a la vez son quienes cuentan con el salario
para su subsistencia.
2. La subordinación técnica, fundada en el conocimiento que tiene
el empleador de la tecnología, el control del denominado know
how del proceso productivo, frente a la impericia o
desconocimiento del trabajador, a quien generalmente se lo
debe capacitar y entrenar para su desenvolvimiento laboral.
3. La subordinación jerárquica, según la cual el trabajador cumple
las órdenes e instrucciones emanados del empleador que a su
vez las ejerce fundado en el principio de autoridad en base a las
atribuciones reales y legales conferidas en la facultad de
dirección y en la de organización de la empresa, a la cual se
deben subordinar los que ofrezcan la dación de trabajo, en un
contexto de respeto recíproco por los derechos de ambos, y en
especial, teniendo en cuenta la dignidad del trabajador y sus
derechos personales y patrimoniales.
4. La subordinación jurídica, donde la preeminencia del empleador
por sobre el trabajador surge de las mismas normas jurídicas y
del sistema legal, en función de que es el dueño o administrador
del capital invertido, es el titular del know how, y es quien debe
y puede ordenar los medios técnicos, al igual que los distintos
procesos, todo ello alineado con el objetivo de producir bienes o
servicios.

e) remunerado:

el trabajo dependiente genera como contraprestación el salario, que si bien guarda

relación con la calidad y la cantidad de la actividad desarrollada, la calificación

41
profesional y los resultados, es ajena a los resultados de la empresa, que tiene a la
vez el deber de pagarlo. El trabajador ofrece y pone a disposición del empleador su
fuerza de trabajo, disponibilidad que debe ser apropiada y dirigida por el principal,
con el fin de lograr la producción de bienes o servicios. El empleador, que se vale
de la disponibilidad activa y positiva del trabajador, debe cuantificar el salario
devengado. El efecto de devengar implica la generación del derecho al cobro de la
remuneración por haber puesto a disposición del empleador su fuerza del trabajo en
un lapso predeterminado. El monto devengado se constituye en el valor de la
contraprestación que el principal adeuda y debe pagar en los plazos legales, en
función de la mora automática también consagrada en el marco regulatorio. La
correspondencia del valor de intercambio se da a partir de la promesa de dación de
la fuerza de trabajo, a cambio de la retribución prometida, que no puede ser inferior
al Salario Mínimo Vital y Móvil, al salario convencional y al salario contractual
emergente del contrato individual de trabajo.

4. Críticas al concepto legal del trabajo dependiente

Resulta evidente que el concepto legal del trabajo en la LCT es insuficiente, y
como se suele sostener en doctrina, la tarea de enunciar los conceptos es más
propia de los autores que del texto legal. De hecho, no existen dudas de que el
trabajo debe estar dentro de lo que la ley permite, y resulta inadmisible lo que la ley
prohíbe. Sin embargo, resulta claro que muchas actividades objetivamente
repudiables, hoy son consideradas una forma de trabajo "tolerada" por la
sociedad(57) . Es más, no sólo son admitidas por normas reglamentarias, sino que
en el derecho comparado se observa la admisión de las entidades sindicales que
agrupan actividades contrarias a la moral y a las buenas costumbres.
Obsérvese por otro lado, que como ya lo ha mencionado la más calificada
doctrina, muchos trabajos no denotan ninguna actividad creativa ni creadora, al
contrario, la actividad implica destrucción de bienes o de cosas, y nada tiene de
creadora. En el marco de las nuevas formas de organizar el trabajo existen muchas
tareas que no implican siquiera una actividad, y se cumplen con el solo acto de la
presencia, como es el caso de ciertos puestos de vigilancia o de custodia.
Se mantiene sin duda la nota de la subordinación, y la contraprestación del salario
como elementos esenciales del contrato y de la relación laboral.
El legislador, al brindar una definición dentro del texto legal, ha querido crear una
pauta para orientar a quien debe aplicar o interpretar la normativa.
Repasemos los elementos esenciales del concepto legal del trabajo para la LCT:

a) la actividad productiva y creadora del hombre:

42
ya mencionamos que muchas actividades son de mera presencia, pueden centrarse
en procesos que tienen por fin la destrucción de determinadas cosas, como la
reducción e incineración de residuos, o la conversión de productos degradables. En
cualquier caso, aun en las tareas más básicas, en las más elementales, se requiere
la presencia humana, y la sola presencia importa un valor que merece la justa
composición de conformidad con la categoría profesional o las competencias del
sujeto. El tiempo de disponibilidad a favor del empleador, no puede el trabajador
utilizarlo en beneficio propio. Es, una actividad basada en la libertad que sólo puede
ejercer el ser humano en su relación social o de alteridad, y ofrece un plano
económico que lo liga con su utilidad, y un plano jurídico, en tanto y en cuanto es
una actividad que es susceptible de ser regulada por el derecho(58) .

B) E s una actividad lícita:

ya nos referimos a que muchas actividades que son contrarias al sistema legal, o
contrarias a la moral y las buenas costumbres, con el transcurso del tiempo, los
cambios operados en las relaciones sociales, y las nuevas necesidades que
presenta el mercado, sufren transformaciones. Es por ello que de la prohibición se
pasa a la tolerancia, y de ésta a la admisión legal y luego a la legalidad, incluyéndose
en alguna norma del marco regulatorio.

c) el trabajo se presta al empleador:

la actividad humana que conforma el objeto de la relación a cargo del trabajador no

necesariamente se presta al empleador, y se puede brindar a un tercero, inclusive a
quien ocasionalmente tiene contacto con el dependiente, sin que exista con el
tercero vínculo directo alguno.

d) es una actividad remunerada:

el trabajo cuenta siempre con una contraprestación, lo que hace a su esencia; sin
embargo, en muchos casos la retribución la paga un tercero, o se logra a través de

43
la ocasión para obtener una ganancia, o está sujeta a una serie de vicisitudes que
no son propias de una compensación periódica. Es el caso de los trabajadores que
pueden percibir propinas de los clientes (cuando ellas no están prohibidas), o en su
caso,

e) es una actividad libre:

resulta claro que el derecho a trabajar es una atribución de la persona humana, y

que tiene por lo menos tres enfoques. Uno se refiere al derecho del sujeto a trabajar,
no trabajar o dejar de hacerlo. Es el derecho subjetivo, que puede contraponerse
con el deber ético de trabajar para lograr el sustento. El segundo enfoque es que el
sistema jurídico debería garantizar el ejercicio pleno del derecho-deber de trabajar,
e impedir que por vías directas o indirectas se limite o inhiba a la persona para poder
desarrollar su actividad creativa(59). La presunción legal iuris tantum de quien
brinda su trabajo personal, en el marco de una relación de trabajo, presume la
existencia del contrato de trabajo, admitiendo prueba en contrario, es un mecanismo
de protección al trabajador y configura una norma antifraude(60) . Si tenemos en
cuenta que quien no trabaja carece del sustento que se requiere para la subsistencia
propia y de la familia, y que la crisis por la que atraviesan en general los distintos
países, aun en los mejores destinos, es difícil sostener que la persona cuenta con
un empleo decente, o que su ingreso es satisfactorio, la conclusión a la que
llegamos, sin dudas, es que la libertad del sujeto está tan condicionada por las
circunstancias y por las necesidades, que la cuota de libertad que se tiene es muy
restringida.

f) El trabajo surge de una relación de intercambio:

en rigor, el acuerdo de voluntad común entre las partes configura el contrato de

trabajo, y la relación de intercambio entre la disponibilidad activa y positiva del
trabajador opera en forma de contraprestación frente al salario devengado a cargo
generalmente del empleador. El principio de onerosidad, según el cual se debe dar
correspondencia entre la prestación a cargo de una de las partes a cambio de la
contraprestación a cargo de la contraparte, y viceversa. La onerosidad se
corresponde con la condición sinalagmática del contrato de trabajo, a las
prestaciones a cargo de una de las partes le correspondan las contraprestaciones
de la contraparte.

44
 5. El trabajo desde otros ángulos de análisis
El trabajo humano, por la trascendencia en todos los planos que tiene para el
hombre en particular y para la sociedad, es tratado por numerosas disciplinas y, por
ende, desde distintos ángulos de análisis, que a menudo se combinan entre sí para
estudiar la problemática que plantea y sus constantes cambios. Muchos consideran
que el trabajo es el eje de la protección de la dignidad del hombre en el futuro, frente
a las múltiples amenazas que se ciernen sobre la sociedad, con flagelos como la
pobreza, la exclusión y la marginalidad, la drogadicción y la delincuencia, en un
marco de grave o creciente crisis. Es por ello, que es pertinente que el trabajo sea
analizado desde distintos ángulos, y que se realicen contribuciones
multidisciplinarias.

a) El trabajo desde el ángulo jurídico

El trabajo en relación de dependencia dentro del ámbito privado es
tratado por el derecho del trabajo, objeto de esta obra. Además
existen otras formas de trabajo que integran otras ramas del
Derecho. El trabajo realizado por las personas físicas que
desarrollan su actividad en forma independiente, también
denominado trabajo autónomo es tratado, tanto por el derecho civil
como por el derecho comercial. El trabajo en la función pública está
desarrollado dentro del derecho administrativo. El trabajo de los
sacerdotes y en general de quienes realizan actividades creativas
dentro de un credo religioso es tratado por el derecho civil, por
normas especiales, y en el caso de la Iglesia Católica, por el
derecho canónico. El trabajo es parte de la conducta humana y,
por ende, requiere que el Derecho —como fuente reguladora de
dichas conductas— establezca los límites y las pautas a través de
las cuales el hombre se desenvuelve armónicamente en sociedad,
dentro de un contexto de colaboración y de cooperación. En alguna
medida, la conducta humana en general trata de resolver las
situaciones de conflicto, contribuyendo o propendiendo a la paz y
a la armonía. En sistema jurídico debe aportar a las partes el marco
mínimo indispensable para lograr el objetivo de paz y armonía
referidas(61) .

b) El trabajo desde el punto de vista sociológico

El hombre en tanto que no es un individuo solitario, sino que
además vive y coexiste con sus congéneres, está organizado en
grupos de diversa naturaleza, de modo que el hombre trabajador
también es analizado desde la sociología por diversas vertientes
en cuanto a las técnicas y metodologías de análisis.
45
 La sociología aplicada en el ámbito laboral permite desarrollar el
análisis interdisciplinario del comportamiento de los grupos o
núcleos, en función de los cuales se producen las tensiones y
distensiones que se verifican en la relación laboral, en donde
existen motivaciones económicas, pero también explicaciones que
se centran en las motivaciones del grupo o categoría.
En la actualidad, la sociología actúa como una disciplina que
contribuye al estudio de la crisis del trabajo y el desempleo con
profundos análisis que permiten descubrir y analizar las causas, el
desarrollo y el destino de los procesos de cambio.
Sociedad y derecho parten del principio de alteridad, y del hecho
de que el trabajo es fuente de realización de la persona como tal y
como integrante de la comunidad(62) . La existencia de dos o más
personas importa la existencia de tramos de tensión, que pueden
desencadenar en enfrentamientos y conflictos, y otros de
distensión donde reina la paz y la armonía. Esta alternancia entre
paz y conflicto evidencia la disparidad de fuerzas, la insatisfacción
que está centrada en los ingresos económicos y su eventual
distribución, y en los desafíos que generan a las empresas los
mercados, como un nuevo protagonista invisible que condiciona el
trabajo, y con ello determina los estándares en los que puede
desenvolverse la sociedad.

c) El trabajo desde el punto de vista psicológico

La psicología es una ciencia auxiliar del mundo del trabajo, no sólo
por los factores atinentes a la misma que deben contemplarse al
momento de seleccionar al trabajador, sino por los efectos que se
produzcan a partir del trabajo, durante su desarrollo y al momento
de la extinción del contrato.
También se utiliza la psicología con el fin de mejorar la calidad de
vida del trabajador, a través de cambios en el medio ambiente, y
en las condiciones de trabajo. Esta tarea suele tener resultados
positivos reduciendo los accidentes o enfermedades, y mejorando
el clima de trabajo.
Otras aplicaciones prácticas de la psicología están referidas a la
asistencia que se brinda a los trabajadores que necesitan de apoyo
psicológico para contrarrestar los efectos nocivos provocados por
ciertas tareas o actividades (v.gr., médicos y auxiliares que
trabajan en la sección de terapia intensiva, pilotos de prueba,
comandantes de grandes aeronaves y pilotos de avión en general,
etc.).
Los frutos del trabajo generados por la actividad del trabajador
pasan al empleador, que es el que administra y obtiene de ellos la
recuperación de la inversión y la ganancia. Es por ello, que los
resultados y sus riesgos son por cuenta ajena —la del principal—
mientras que si el trabajador trabajara para sí —autónomo— lo que
produce sería en su beneficio, asumiendo el riesgo de la operación

46
 por cuenta propia. El operar por cuenta propia o por cuenta ajena
crea una de las causas de la discordia, la arbitrariedad del salario
que es el costo del trabajo y no es el valor agregado por el
trabajador. La relación laboral, pues, es una forma de la relación
de conflicto, ya que para que exista relación armónica deben
estructurarse en forma estable los componentes de la relación.

d) El trabajo desde el punto de vista económico

El trabajo es uno de los factores de la producción, integra su costo,
y resulta esencial para la producción de bienes y servicios. Para el
trabajador, sus aspiraciones deseos y necesidades lo llevan a
generar conductas que se dirigen a mejorar sus ingresos reales, y
a propiciar cambios que mejoren su calidad de vida en el trabajo y
fuera de él.
Los componentes del costo laboral son los salarios, sus
accesorios, las prestaciones no remunerativas, más las cargas
sociales y los impuestos. A su vez, hay una serie de componentes
indirectos o contingencias, como las indemnizaciones por despido,
los eventos dañosos a cargo del empleador, y los eventuales
reclamos judiciales propios y de terceros.
La crisis del costo laboral ha generado un importante conflicto a
nivel mundial al desplazarse a países de bajo costo laboral, la
mayoría de las manufacturas no perecederas, en los cuales se
produce el llamado dumping social por la inexistencia de cobertura
social y previsional, y por los niveles extremadamente bajos de la
retribución, en condiciones de exigencia laboral extremas.
El costo total del trabajo es un valor que permite al empleador
vender sus productos (bienes o servicios) dentro del mercado. El
salario está limitado por su participación en el costo, de modo que
el precio final resulte competitivo. El salario no es la compensación
por el fruto del trabajo, que se entrega enteramente al empleador
que es el operador del riesgo. El trabajador no asume el riesgo del
producto, ni de la venta, ni del resultado de ambos.

e) El trabajo desde el punto de vista organizacional

Existen distintas disciplinas aplicadas que se ocupan del trabajo
dependiente en el marco de la empresa. Desde el ángulo del
gerenciamiento (management), tenemos el Area de Recursos
Humanos y Relaciones Laborales, que trata de la administración,
capacitación y desarrollo del personal dentro de una determinada
compañía. A su vez, el Area de Operaciones de la empresa, que
suele tener distintas denominaciones, se ocupa de la
implementación del sistema ideado por la empresa para producir
bienes y servicios, como el Area Económico-Financiera se ocupa

47
 de obtener los recursos para luego, entre otras erogaciones,
proveer el dinero para el pago de los salarios. Dentro del Area de
Operaciones tenemos los sectores involucrados en la producción
bajo la denominación de Fábrica, Manufactura, o Producción.
Medicina del Trabajo e Higiene y Seguridad son las áreas que se
ocupan de la protección preventiva y/o curativa de los trabajadores
en la medida en que sufran un riesgo o estén afectados por alguna
patología. Las áreas de Marketing y de Comercialización se
ocupan de organizar y dirigir los recursos humanos que se ocupan
de la difusión, publicidad y cadena de comercialización de los
productos de la empresa.

f) El trabajo desde el punto de vista de la Responsabilidad Social

Empresaria (RSE)
La Responsabilidad Social Empresaria (RSE) es un nuevo campo
que parte de la premisa de que la empresa se interpone en el
mercado con el fin de lograr ganancias o rentabilidad y, por ende,
y en función de dichos beneficios, es que tiene un marco de
responsabilidad que excede el marco de sus deberes para con sus
trabajadores, para con el Estado y con sus clientes. En rigor, esta
responsabilidad alcanza y comprende a toda la sociedad, en
especial aquella en la cual la organización está inmersa (63) . Es
por eso, que las empresas pueden llegar a desarrollar actividades,
campañas y acciones que tienen que ver con el trabajo en la
sociedad, como, v.gr., fomentar o realizar proyectos de
capacitación para orientar laboralmente a las personas que no
cuentan con capacitación suficiente como para ingresar al
mercado del trabajo, propiciando su reconversión y su inserción
dentro de dicho mercado. Este proceso, denominado "de inclusión
social", es uno de los más importantes esfuerzos de las
organizaciones no gubernamentales, de las entidades
empresarias y sindicales, y del Estado mismo, a fin de combatir
todas las formas de exclusión, como son las que surgen de los
bolsones de indigencia o de pobreza, las exclusiones por
capacidades especiales, y las que se originan en enfermedades
congénitas o crónicas, o en las adicciones.

g) El trabajo y su relación con la ecología y con el medio ambiente

Ya no es un hecho controvertido "la conciencia ecológica", se está
instalando en todas las formas de trabajo frente al avance ya
indiscutible de la polución, del calentamiento global y sus efectos
nefastos sobre el clima y sobre el medio ambiente, y la importancia
que tiene para todos los actores sociales, y para las
organizaciones y sus integrantes obrar de modo de no producir
daños a sí mismos, al entorno y a la sociedad en general. Nadie

48
 tampoco duda de que se ha actuado en forma irresponsable, y que
las causas del calentamiento global y de otras tragedias
experimentadas en la naturaleza provienen tanto de la actividad
pública como de la privada, de la industria como de los servicios,
de la utilización de determinados equipos, dispositivos y
maquinarias, o del empleo de ciertas sustancias o productos
altamente nocivos.
El daño ecológico, es y debe ser un condicionante del trabajo humano en el futuro,
como es imprescindible crear la conciencia ecológica en toda la comunidad,
cualquiera que sea su rol en la sociedad.
En las relaciones laborales y en las sindicales crece la idea de que se generen
resortes y recursos de control y de gestión, para verificar y modificar las fuentes
generadoras de daños ambientales. El proyecto de reforma de la Ley de Riesgos
del Trabajo crea los comités mixtos de higiene y seguridad, y de medio ambiente,
con atribuciones en materia de prevención, y con la función consultiva en materia
de posibles o potenciales daños ecológicos. En el derecho comparado, la legislación
autoriza la paralización de tareas dispuesta por los trabajadores o por el sindicato,
generalmente con la intervención de la autoridad estatal competente, cuando
existiere riesgo grave para el medio ambiente y para los trabajadores, terceros
inmediatos, o la comunidad.

6. El trabajo analizado desde otros enfoques

El trabajo fue analizado y es objeto de permanente observación, no sólo desde
distintas disciplinas, sino desde diversos puntos de vista que tienen sus orígenes en
fuentes religiosas, filosóficas o ideológicas.

a) El trabajo desde la Doctrina Social de la Iglesia

Los orígenes de la Doctrina Social de la Iglesia se remontan a los
mismos comienzos de la Cristiandad, y se desarrolló desde el siglo
V hasta el siglo XVIII a través de documentos y enseñanzas de los
llamados Padres de la Iglesia. Sin embargo, toma identidad a partir
de la revolución social, consecuencia principal de la Revolución
Industrial, de mediados del siglo XIX cuando el papa León XIII da
a conocer su encíclica Rerum novarum (15/5/1891) a propósito de
la "cuestión social" y la reacción de la Iglesia contra la teoría
individualista liberal, tema que fue tratado por distintas corrientes
ideológicas que buscaron interpretar y conducir, de algún modo, el
proceso de oposición.
A partir de allí la Iglesia puso particular énfasis en el mundo laboral
y en las responsabilidades de las empresas, los entes intermedios,
los gobiernos y, obviamente, los trabajadores.
El retroceso de las ideologías y el deslizamiento acentuado hacia
un nuevo positivismo: el de la técnica universalizada como forma
49
 dominante del dinamismo humano, como invasor del existir, como
lenguaje mismo (64) . El papa Pablo VI pone de relieve la
importancia del trabajo, en un plano superlativo de "la cuestión
social", llegando este eje hasta su máxima expresión en Laboren
exercens de Juan Pablo II, cuando expresa: "...el trabajo humano
es una clave, quizá la clave esencial de toda la cuestión
social..." (65) .
En rigor, no existen dudas para mí, de que la persona humana es
el centro y el eje de la Doctrina Social, y a la vez, el trabajo es el
medio a través del cual se puede lograr y salvaguardar la dignidad
del hombre. Ello es así, porque el trabajo importa acción, creación,
o adición de valor a un bien, una cosa o un servicio. El trabajo
conveniente y/o decente importa un ingreso que hace al sustento
del trabajador y de su familia, y sólo a través del ingreso es posible
lograr el progreso en el plano material.
Los hitos más importantes de la Doctrina Social de la Iglesia son
los siguientes:
• Encíclica Rerum novarum, del papa León XIII (15/5/1891), planteó
por primera vez la denominada "cuestión social" y rechazó la
ideología individualista liberal que exigía la abstención del Estado
en la vida económica. Por el contrario, la encíclica afirma
enfáticamente el valor de la iniciativa privada, el destino universal
de los bienes, la propiedad privada emergente del fruto del trabajo
y la necesaria intervención del Estado para amparar a los más
débiles(66) . Luego se refiere a temas específicamente laborales,
como el derecho de asociación con fines útiles, la defensa del
salario justo en función del principio de suficiencia de modo que
permita el ahorro, la limitación de la jornada y la protección
especial de los niños y de las mujeres. Para la época en la que
emerge este documento fundacional, los planteos formulados por
el papa León XIII fueron revolucionarios, y generaron no pocas
discrepancias sobre sus alcances. Rescato entre ellos el valor
asignado al salario, como un armónico resultado de la
compatibilización entre el capital y el trabajo, y como medio de
sustento para el trabajador y su familia, con fundamento en el
principio de justicia natural, cuya aplicación es superior a la libre
voluntad de las partes al regir las contrataciones laborales(67) . En
otros términos, la encíclica Rerum novarum plantea la vigencia del
principio de irrenunciabilidad, en el marco del orden público laboral
inderogable, y fija límites al salario en base a la subsistencia
definida sobre la base de la justicia natural. León XIII, se preocupó
por las calamidades soportadas por las clases más humildes, en
el contexto de la revolución industrial, y para diferenciarse de las
ideologías utópicas, que planteaban la revolución con el fin de
lograr el máximo confort y el logro del máximo bienestar(68) .
• Encíclica Quadragesimo anno, del papa Pío XI, dado a conocer en
1931 (15/5) al celebrarse los cuarenta años de la encíclica Rerum
novarum . El marco de la nueva Encíclica era totalmente diverso
del que tuvo que enfrentar el papa León XIII. En efecto, Pío XI se
concentra en la competencia de la Iglesia al incursionar en temas
sociales y económicos, y en la importancia del salario en el marco

50
 de las relaciones armónicas que se deberán tejer entre el capital y
el trabajo. El capitalismo liberal y el socialismo no marxista son dos
extremos aberrantes para la Iglesia, en donde sociedad y persona
humana son tratadas de forma tal que contraría a los principios del
cristianismo. Muy importante, dentro de la encíclica es la
enunciación del principio de subsidiariedad del Estado, según el
cual éste debe intervenir tanto en la vida económica y social, como
en el mundo laboral sea, por sí mismo o a través de las
asociaciones o grupos intermedios.
• Radiomensaje de Pentecostés de 1942 , del papa Pío XII. En él, se
destaca la celebración de los cincuenta años de la Rerum
novarum, y en el capítulo 41-45, La solennità , se diferencian los
temas tratados en el pasado, con la misma temática ajustada a
aquellos días. Por lo pronto se destacan tres temas: la familia, el
trabajo, y la propiedad. Se ratifica el valor inalienable de la
propiedad privada, y el derecho individual y natural del hombre de
acceder a ella, en función del destino universal que aquélla tiene.
• Mater et Magistra del papa Juan XXIII (15/5/1961) es una encíclica
con un profundo contenido pastoral. En ella se hace un repaso de
las enseñanzas y contexto de las otras encíclicas sociales, Rerum
novarum, Quadragesimo anno, y el Radiomensaje de Navidad de
Pío XII. Analiza los problemas sociales de la explosión industrial,
reiterando algunos ya tratados y dando nuevos enfoques. Se
menciona la iniciativa privada, el respeto por el derecho de
propiedad, se reitera la función esencial del Estado y el principio
de subsidiariedad. En lo que hace al trabajador propiamente dicho,
vuelve a insistir en el concepto de salario justo dentro de la
perspectiva de la justicia social de cada país, se menciona la
cogestión como una forma más activa de participación, y de la
distribución proporcional de la riqueza en todos los niveles sociales
de una nación. Puntualiza el concepto de socialización de los
bienes de producción, y luego se refiere al sector agrícola,
haciendo un llamado a la aplicación práctica de la justicia y de la
equidad. Hace especial referencia a las regiones y países
subdesarrollados, y por primera vez analiza y critica a las
ideologías en sí mismas.
• Encíclica Pacem in terris (11/4/1963), del papa Juan XXIII. Si bien
tiene como objeto central la paz, es una de las llamadas encíclicas
sociales, pues es una exhortación a los políticos y todos los
hombres de buena voluntad, y se ocupa en especial de la persona
humana dentro del plano social. Se destacan la defensa de la
libertad, el respeto y salvaguarda de los derechos fundamentales
y las obligaciones emergentes de ellos. Condena los extremos del
estatismo colectivista y del liberalismo individualista.
• La Constitución Pastoral Gaudium et spes del Concilio Vaticano II
(7/12/1965). Este importante documento de la Iglesia dedica su
capítulo III a algunos aspectos de la vida económica, entre ellos,
el progreso al servicio del hombre, y la búsqueda de soluciones
para suprimir las enormes diferencias económico-sociales
existentes. Temas laborales como las condiciones del trabajo y el
descanso, la participación de las empresas, y los conflictos del

51
 trabajo, son abordados con el fin de destacar la responsabilidad
social de los titulares del capital, y el de respetar el derecho de los
trabajadores de formar sus propias asociaciones gremiales en
defensa de sus derechos, en la medida en que éstas sean
representativas y se respeten las libertades de la persona humana.
Los conflictos deben resolverse por medios pacíficos, y la huelga
puede utilizarse como un último recurso, sobre la base de las
justas exigencias de los trabajadores.
• Encíclica Populorum progressio del papa Pablo VI (26/3/1967).
Dividida en dos partes, la primera se refiere al desarrollo integral
del hombre, y la segunda a la fraternidad universal. Destaca la
injusticia ante la abundancia de los pueblos ricos y el hambre y la
miseria de los países pobres, y la necesaria armonización entre
capital y trabajo, revisando los criterios con que se define la
relación del hombre con los bienes materiales. Se vuelve a criticar
al individualismo liberal y al colectivismo. Propone soluciones
basadas en la solidaridad y en la justicia social.
• Encíclica Laborem excercens del papa Juan Pablo II (14/9/1981)
puntualiza y resume la postura de la Iglesia frente a la llamada
"cuestión social" y al trabajo en particular, colocando al hombre
como protagonista con su trabajo dentro de toda la vida
socioeconómica. Es así que parte de un factor subjetivo que es el
trabajador y de otro objetivo, que es el producto del trabajo. En la
medida en que se considere primordial al sujeto, se está
orientando por el cambio de las necesidades y de la dignidad
humana. Si el trabajo se mira desde el producto se estarían
olvidando los factores humanos, dando prioridad a los factores
económicos ("el economicismo"). La mayoría de los males
provienen del análisis materialista según la finalidad económica de
lo que se está planificando o realizando. Con ello es fácil caer en
procesos de deshumanización. En cuanto a la propiedad privada,
se reafirma la legitimidad de la propiedad de los medios de
producción como un derecho exclusivo de las empresas. Sin
embargo, afirma que lo que justifica aquella titularidad y lo que la
hace legítima es que los bienes estén al servicio del trabajo y no
contrapuestos con él. Con esta afirmación, se establece con
claridad que el derecho de propiedad no es absoluto, y está
ordenado y subordinado al uso de los bienes como parte del
derecho universal de poseer los bienes, lo que como derecho,
comprende a todos los hombres. De estas expresiones —que para
muchos comentaristas fueron temerarias—, surgió la denominada
"socialización de los bienes de producción", que pareció
contrapuesta con el derecho de propiedad que la misma encíclica,
en otros párrafos reconoce. En definitiva, la mentada socialización
es una forma de expresar que los bienes de producción están al
servicio del trabajo y, por ende, no deben concentrarse —según la
encíclica— en unas pocas manos inescrupulosas, sino que tienen
que cumplir con una función social consistente en que todos los
miembros de la comunidad deben acceder al uso y goce de los
bienes en general. Los derechos del trabajador y el salario tienen
un tratamiento especial, siendo tema esencial el respeto por la
dignidad humana y dentro de ella, por los derechos de los

52
 trabajadores. Al respecto se distingue al empleador directo del
indirecto . El primero es el sujeto con el cual el trabajador acuerda
su trabajo. El empleo indirecto está conformado por los entes,
factores y circunstancias que inciden sobre el empleador directo,
cuyas manifestaciones más claras son la política laboral de los
gobiernos, los convenios colectivos y el derecho del trabajo, dentro
del contexto del sistema económico. En la encíclica se propone
que sea dentro del marco del empleador indirecto donde deben
realizarse los mayores esfuerzos en lo que hace a la protección de
la dignidad humana y, dentro de ella, a la del trabajador
dependiente. La política social y laboral tiene para Juan Pablo II
un valor ético y moral fundamental para influir e incidir sobre la
responsabilidad y la conciencia de los empleadores directos, en el
marco de sus deberes sustanciales con sus dependientes. El
salario tiene en ese contexto una función fundamental, que es la
de mantener dignamente a la familia y su futuro. Es por ello, que
la suficiencia del salario no es un problema económico o legal
solamente, sino fundamentalmente un problema ético. Los
sindicatos juegan un papel principal en la medida en que sean
representativos, y contribuyan como un factor constructivo del
orden social y un ejemplo de solidaridad.
• El Compendio de la Doctrina Social de la Iglesia(69) es un
documento elaborado por el Consejo Pontificio "Justicia y Paz".
El Compendio comienza destacando que el trabajo no es un
castigo sino un don, y debe ser honrado porque es un remedio
eficaz contra la pobreza, y a la vez es una fuente de riqueza.
Asimismo, el trabajo no debe ser idolatrado, ya que en él no se
puede encontrar el sentido último y definitivo de la vida(70) . El
descanso es un valor que tiene contenido espiritual, y recuerda al
hombre como un baluarte contra el sometimiento humano al
trabajo, voluntario o impuesto, y contra cualquier forma de
explotación, oculta o manifiesta(71) . Jesús es un ejemplo del
trabajo a través del oficio de carpintero, y enseñó a apreciarlo y a
vivir de él a través del salario (Lc 10,7)(72) . Al mismo tiempo no
hay que dejarse dominar por el trabajo descuidando el mundo
espiritual(73) . El trabajo es un medio a través del cual se realizan
las obras, y confluye hacia el descanso semanal, en donde se
busca el bien, se practica la fraternidad y el compartir, y se le da al
trabajo el fin noble encaminándolo hacia la vida interior. El
esfuerzo del trabajo y el descanso inaugura sobre la tierra la nueva
creación. El trabajo humano debidamente orientado a dicha
creación se transforma en un servicio a la grandeza de
Dios(74) . El trabajo es también un deber que tiene por fin
procurarse el sustento a través del esfuerzo personal. Por ende, el
trabajo es una necesidad. Del deber de trabajar se extrae el
derecho al cobro del salario(75) . El trabajo también implica
ayudar al necesitado y al pobre. El trabajo en la dinámica del siglo
XXI produce constantes transformaciones, de modo tal que es
fundamental defender la dignidad del hombre que trabaja, que en
el caso de la Doctrina Social de la Iglesia tuvo su primera
manifestación con la encíclica Rerum novarum , y se coronó con
la encíclica Laborem exercens(76) . El trabajo en sentido

53
subjetivo es el conjunto de actividades, recursos, instrumentos y
técnicas de las que el hombre se vale para producir. En sentido
subjetivo, es el actuar del hombre en sí mismo y en el marco
dinámico, por medio del cual debe someter la tierra, dominarla,
obrando de manera programada y racional. En tal sentido, el
hombre es el sujeto del trabajo. En función de la dimensión
subjetiva es que el trabajo no es una mercancía, sino que se trata
de la actuación del hombre mismo y, por ende, tiene contenido
ético. La persona es la medida de la dignidad del trabajo, por el
solo hecho de que quien lo lleva a cabo es una persona(77) . El
trabajo es para el hombre, y no el hombre para el trabajo. El trabajo
humano tiene además una intrínseca dimensión social, ya que el
trabajo tiene por destinatarios a otros hombres. El fruto del trabajo
es materia de intercambio, de relaciones y de encuentro. El trabajo
es un derecho pero sobre todo es un deber, una obligación. La
obligación parte de los deberes hacia la familia, y hacia la
comunidad en general. La relación entre el capital y el trabajo ha
sido siempre una fuente de conflictos, fundamentalmente basados
en el quántum de la retribución, ya que el dueño del capital
persigue una ganancia o rentabilidad, y a menudo depende del
valor o monto del salario. El conflicto hoy recrudece en función del
riesgo de que las personas que trabajan resulten explotadas por la
búsqueda desenfrenada de rentabilidad y por los engranajes de la
economía. Aparecen formas más sutiles de explotación, a través
de los progresos tecnológicos, la mundialización de los mercados,
el desempleo y el trabajo informal, el trabajo infantil, el trabajo mal
remunerado, el súper-trabajo, el trabajo carrera, la excesiva
flexibilidad que hace precaria o imposible la vida familiar, y la
aparición del trabajo inmaterial, ligero, cualitativo más que
cuantitativo, en los que pueden darse elementos de
alineación(78) . La relación entre el trabajo y el capital se realiza
mediante la participación de los trabajadores en la propiedad, en
la gestión y en los frutos. Se puede sostener que el trabajador es
una suerte de copropietario de los bienes producidos, en donde se
debe alentar la intervención de entidades intermedias con
finalidades económicas, sociales, culturales, etc., que gocen de
autonomía respecto de los poderes públicos y persigan objetivos
específicos manteniendo relaciones de colaboración leal y mutua,
orientadas al bien común. Todo ello implica revalorizar el trabajo
dentro del proceso productivo, fomentando la participación del
mismo conforme a las características y peculiaridades de cada una
de las situaciones concretas. El respeto a la propiedad privada
está subordinado al uso racional de ella, al destino universal de los
bienes, en contra de la explotación ilícita, de la especulación y de
la ruptura de la solidaridad en el mundo laboral. Por ende, la
economía debe estar al servicio del hombre y no al revés(79) . El
descanso es un derecho que se relaciona con las fiestas de
guardar, y toda norma que contravenga el descanso dominical es
contraria al mandato divino. El domingo es el día de la familia, el
crecimiento de la vida interior, el recogimiento y el culto. Del mismo
modo que existe un derecho deber de trabajar, existe derecho al
trabajo, es decir, a la oportunidad de poder trabajar dignamente.

54
El trabajo es necesario para formar y mantener la familia, adquirir
el derecho de propiedad, y para contribuir al bien común de la
familia humana. El trabajo debe estar disponible para todos, y la
"plena ocupación" es una obligación de todo ordenamiento
económico que esté orientado a la justicia y al bien común(80) . La
educación, la preparación y entrenamiento para el trabajo, es un
bien fundamental para acceder al empleo cuya estabilidad
depende fundamentalmente de las capacidades profesionales. El
Estado es responsable como promotor del derecho al
trabajo procurando las condiciones que permitan el pleno empleo.
Las oportunidades y el pleno empleo son bases fundamentales de
la subsistencia, de la integración de la familia, y de la atención de
sus necesidades primarias. El derecho al trabajo en el caso de las
mujeres debe posibilitar su particular función dentro de la familia,
desechando cualquier forma de discriminación contra ella(81) . El
trabajo infantil y de menores es una forma de violencia, que atenta
contra la salud física y mental, contra la integración de la familia, y
contra un futuro razonable y digno para las generaciones
venideras. Se deben respetar las migraciones de trabajo, y es
contrario a la moral y a la ética cristiana la discriminación del
trabajador extranjero. El trabajo agrario en sus diversas formas
requiere de un marco de protección adecuada, entre otras formas
mediante la redistribución de la tierra, a fin de evitar los
impedimentos a la vida digna que impone el latifundio, en procura
de un mejor y más equitativo desarrollo
económico(82) . Los derechos de los trabajadores se basan en la
naturaleza de la persona humana y en su dignidad
trascendente. La remuneración es un instrumento importante para
practicar la justicia de las relaciones laborales. El salario justo es
el fruto legítimo del trabajo. La remuneración debe ser tal que
permita al hombre y a su familia una vida digna en el plano
material, social, cultural y espiritual, teniendo presentes el puesto
de trabajo y la productividad de cada uno, así como las
condiciones de la empresa y el bien común. El simple acuerdo
entre el trabajador y el patrono acerca de su retribución no es
garantía de una retribución justa. En rigor, el bienestar económico
de un país no se mide exclusivamente por la cantidad de bienes
producidos, sino también teniendo en cuenta el modo en que son
producidos y el grado de equidad en la distribución de la renta, que
debería permitir a todos disponer de lo necesario para el desarrollo
y el perfeccionamiento de la propia personal. Los criterios de
justicia conmutativa deben dar paso a los de justicia social a los
fines de la distribución del ingreso. Al respecto, no sólo es
importante tener en cuenta las prestaciones laborales a cargo de
los trabajadores, sino también la dignidad humana de los sujetos
que la realizan. El
bienestar económico auténtico se logra también a través de
políticas sociales de redistribución de la renta que, teniendo en
cuenta las condiciones generales, consideren oportunamente los
méritos y las necesidades de todos los ciudadanos(83) . La
Doctrina Social de la Iglesia reconoce la legitimidad de la
huelga cuando constituye un recurso inevitable, si no necesario

55
para obtener un beneficio proporcionado, después de haber
constatado la ineficiencia de todas las demás modalidades para
superar los conflictos(84) . En el Catecismo se destaca que "el
recurso de la huelga no violenta es moralmente legítimo cuando
se presenta como el instrumento necesario, en vistas a unas
mejoras proporcionadas y teniendo en cuenta el bien común. La
huelga es el rechazo colectivo y concertado, por parte de los
trabajadores, a seguir desarrollando sus actividades, con el fin de
obtener, por medio de la presión así realizada sobre los patrones,
sobre el Estado y sobre la opinión pública, mejoras en sus
condiciones de trabajo y en su situación social. También la huelga,
aun cuando aparezca como una especie de ultimátum, debe ser
siempre un método pacífico de reivindicación y de lucha por los
propios derechos, y resulta moralmente inaceptable cuando va
acompañada de violencia o también cuando se lleva a cabo en
función de objetivos no directamente vinculados con las
condiciones del trabajo o contrarios al bien común. El Magisterio
reconoce la función fundamental desarrollada por los sindicatos de
trabajadores, como el derecho de los trabajadores de formar sus
propias entidades gremiales. Los sindicatos se han desarrollado
sobre la base de la lucha de los trabajadores del mundo del
trabajo, ante todo, de los trabajadores industriales para la tutela de
sus justos derechos sobre los empresarios y a los propietarios de
los medios de producción. Las relaciones en el mundo del trabajo
se han de caracterizar por el principio de colaboración, y no por el
odio o la lucha por eliminar al otro, todo lo cual es
inaceptable(85) . Los sindicatos están llamados a renovarse, para
actuar bajo formas nuevas res novae, de modo que extiendan su
manto de protección a las contrataciones atípicas, de tiempo
determinado o especiales, la pérdida de los puestos de trabajo por
efecto de las fusiones, los desocupados, los inmigrantes, los
trabajadores temporarios, y otras formas de contratación. Es una
búsqueda por nuevas formas de solidaridad. Uno de los estímulos
más significativos para el actual cambio de la organización del
trabajo, procede del fenómeno de la globalización, en donde las
comunicaciones se han hecho muy fluidas sin límites de espacio y
tiempo, y donde los fletes y gastos de transporte se han abaratado
considerablemente, evitándose así barreras o fronteras
relacionadas con la distancia de los medios de producción con los
centros de alto consumo. Si bien la globalización no es mala en sí
misma, sí lo puede ser el uso que se haga de ella. Es por eso que
es necesario que se extienda la tutela de los derechos mínimos
esenciales y de la equidad. La fragmentación del trabajo y del ciclo
productivo impulsada por buscar mayor eficiencia y mayores
beneficios amenaza con las fuentes de trabajo, requiere de una
mayor flexibilidad en el mercado del trabajo y en la organización
de la gestión de los procesos productivos. De procesos
fuertemente industriales se ha pasado al desarrollo de nuevas
tecnologías, inteligencia artificial y servicios. Los centros
industriales son los de menor costo, los de consumo son los de
mejores ingresos. Se están produciendo fuertes cambios en las
artes, oficios y profesiones, desapareciendo muchas, y creándose

56
otras nuevas. Es por ello, que el empleo y
la empleabilidad depende de la fuerte ponderación de la
educación focalizada sobre los nuevos desafíos del mercado de
trabajo, la organización laboral y las nuevas tecnologías(86) . El
hombre es el árbitro de los imperativos de la res novae del mundo
del trabajo, ya que él es el protagonista del trabajo. Los escenarios
actuales de profunda transformación del trabajo humano hacen
todavía más urgente un desarrollo auténticamente global y
solidario, capaz de alcanzar todas las regiones del mundo,
incluyendo las menos favorecidas(87) . La res novae en la
economía, alimenta nuevas esperanzas pero crea grandes
interrogantes. El crecimiento del bien común exige aprovechar las
nuevas ocasiones de redistribución de la riqueza entre las diversas
áreas del planeta, a favor de los sectores más necesitados, hasta
ahora excluidos o marginados del progreso social y
económico(88) . Nuevamente habrá que apelar al papel
subsidiario del Estado , al auxilio del sistema financiero
internacional, en un marco de una mejor distribución del ingreso,
dentro de un marco más equitativo y sobre todo más solidario,
dentro de un esfuerzo mancomunado en procura de una gran obra
educativa y cultural(89) . La encíclica Centesimus annus, dictada
por Juan Pablo II el 1º de mayo de 1991, destaca la vigencia
intemporal de la encíclica Rerum novarum del papa León XIII al
cumplirse cien años de su difusión. En la encíclica se destacan el
valor esencial del "salario justo", como una responsabilidad de los
empleadores y del Estado, reiterando la crítica a la estatización de
los bienes de producción y los errores del socialismo confirmados
por el curso y los acontecimientos verificados de la historia. La
caída de la Cortina de Hierro, y el virtual fracaso del marxismo
como modelo económico y social, impone el deber de dar una
respuesta concreta a la necesidad de compatibilizar el respeto por
el derecho de propiedad, y el fin social de dicha propiedad en un
marco de equidad y de justicia social. Es sin dudas el preámbulo
de la iniciación del proceso de redistribución de los ingresos y de
la renta. "Se abre aquí un vasto y fecundo campo de acción y de
lucha, en nombre de la justicia, para los sindicatos y demás
organizaciones de los trabajadores, que defienden sus derechos y
tutelan su persona, desempeñando al mismo tiempo una función
esencial de carácter cultural, para hacerles participar de manera
más plena y digna en la vida de la nación y ayudarles en la vía del
desarrollo. En este sentido se puede hablar justamente de lucha
contra un sistema económico, entendido como método que
asegura el predominio absoluto del capital, la posesión de los
medios de producción y la tierra, respecto a la libre subjetividad
del trabajo del hombre". "En la lucha contra este sistema no se
pone, como modelo alternativo, el sistema socialista, que de hecho
es un capitalismo de Estado, sino una sociedad basada en el
trabajo libre, en la empresa y en la participación. Esta sociedad
tampoco se opone al mercado, sino que exige que éste sea
controlado oportunamente por las fuerzas sociales y por el Estado,
de manera que se garantice la satisfacción de las exigencias
fundamentales de toda la sociedad". La función social de la

57
 propiedad, de la producción y de la empresa, la ecología
concebida como un bien esencial de preservación de valores
naturales, sociales y éticos, que deben proteger a toda la
sociedad, y fundamentalmente a la unión esencial de la familia. El
capitalismo triunfante no es cualquier capitalismo: "Si por
'capitalismo' se entiende un sistema económico que reconoce el
papel fundamental y positivo de la empresa, del mercado, de la
propiedad privada y de la consiguiente responsabilidad para con
los medios de producción, de la libre creatividad humana en el
sector de la economía, la respuesta ciertamente es positiva,
aunque quizá sería más apropiado hablar de 'economía de
empresa', 'economía de mercado', o simplemente de 'economía
libre'. Pero si por 'capitalismo' se entiende un sistema en el cual la
libertad, en el ámbito económico, no está encuadrada en un sólido
contexto jurídico que la ponga al servicio de la libertad humana
integral y la considere como una particular dimensión de la misma,
cuyo centro es ético y religioso, entonces la respuesta es
absolutamente negativa". El fracaso del marxismo, impone
nuevamente orientar los esfuerzos al bien común, a través de la
justicia social y la custodia de valores fundamentales del hombre
y de su familia: "A la luz de las 'cosas nuevas' de hoy ha sido
considerada nuevamente la relación entre la propiedad individual
o privada y el destino universal de los bienes. El hombre se realiza
a sí mismo por medio de su inteligencia y su libertad y, obrando
así, asume como objeto e instrumento las cosas del mundo, a la
vez que se apropia de ellas. En este modo de actuar se encuentra
el fundamento del derecho a la iniciativa y a la propiedad individual.
Mediante su trabajo el hombre se compromete no sólo en favor
suyo, sino también en favor de los demás y con los demás: cada
uno colabora en el trabajo y en el bien de los otros. El hombre
trabaja para cubrir las necesidades de su familia, de la comunidad
de la que forma parte, de la nación y, en definitiva, de toda la
humanidad. Colabora, asimismo, en la actividad de los que
trabajan en la misma empresa e igualmente en el trabajo de los
proveedores o en el consumo de los clientes, en una cadena de
solidaridad que se extiende progresivamente. La propiedad de los
medios de producción, tanto en el campo industrial como agrícola,
es justa y legítima cuando se emplea para un trabajo útil; pero
resulta ilegítima cuando no es valorada o sirve para impedir el
trabajo de los demás u obtener unas ganancias que no son fruto
de la expansión global del trabajo y de la riqueza social, sino más
bien de su compresión, de la explotación ilícita, de la especulación
y de la ruptura de la solidaridad en el mundo laboral. Este tipo de
propiedad no tiene ninguna justificación y constituye un abuso ante
Dios y los hombres".
• La encíclicaCaritas in veritatedel papa Benedicto XVI se conoce el
29 de junio de 2009. Básicamente "En la Introducción el papa
recuerda que la caridad es "la vía maestra de la doctrina social de
la Iglesia". Por otra parte, dado el "riesgo de ser mal entendida o
excluida de la ética vivida", advierte que "un cristianismo de
caridad sin verdad se puede confundir fácilmente con una reserva
de buenos sentimientos, provecho sos para la convivencia social,

58
pero marginales". Son dos los criterios orientadores de la acción
moral: la justicia y el bien común. Todo cristiano está llamado a
esta caridad, según su vocación y sus posibilidades de incidir en
la polis . Esta es la vía institucional del vivir social. Se reivindica el
mensaje de la encíclica Populorum progressio de Pablo VI, que
"reafirmó la importancia imprescindible del Evangelio para la
construcción de la sociedad según libertad y justicia". Resulta
evidente que "las causas del subdesarrollo no son principalmente
de orden material". Están ante todo en la voluntad, el pensamiento
y todavía más "en la falta de fraternidad entre los hombres y los
pueblos". "El desarrollo humano en nuestro tiempo" es el tema del
segundo capítulo. "El objetivo exclusivo del beneficio, cuando es
obtenido mal y sin el bien común como fin último corre el riesgo de
destruir riqueza y crear pobreza". Y enumera algunas distorsiones
del desarrollo: una actividad financiera "en buena parte
especulativa", los flujos migratorios "frecuentemente provocados y
después no gestionados adecuadamente o la explotación sin
reglas de los recursos de la tierra". Estamos frente a "una nueva
síntesis humanista", constatando después que "el cuadro del
desarrollo se despliega en múltiples ámbitos: crece la riqueza
mundial en términos absolutos, pero aumentan también las
desigualdades y nacen nuevas pobrezas". "En el plano cultural —
prosigue— las posibilidades de interacción" han dado lugar a
"nuevas perspectivas de diálogo", pero hay un doble riesgo. En
primer lugar "un eclecticismo cultural" donde las culturas se
consideran "sustancialmente equivalentes". El peligro opuesto es
el de "rebajar la cultura y homologar los estilos de vida". Se
recuerda y destaca "el escándalo del hambre" y auspicia "una
ecuánime reforma agraria en los países en desarrollo". Asimismo,
se evidencia que el respeto por la vida "en modo alguno puede
separarse de las cuestiones relacionadas con el desarrollo de los
pueblos" y afirma que "cuando una sociedad se encamina hacia la
negación y la supresión de la vida acaba por no encontrar la
motivación y la energía necesarias para esforzarse en el servicio
del verdadero bien del hombre". Retomando la
encíclica Centesimus annus indica "la necesidad de un sistema
basado en tres instancias: el mercado, el Estado y la sociedad
civil", y espera en "una civilización de la economía". Hacen falta
"formas de economía solidaria" y "tanto el mercado como la
política tienen necesidad de personas abiertas al don recíproco".
Se debe hacer una nueva valoración del fenómeno de la
globalización, que no se debe entender sólo como "un proceso
socio-económico". La globalización necesita "una orientación
cultural personalista y comunitaria abierta a la trascendencia y
capaz de corregir sus disfunciones". "La economía —afirma una
vez más— tiene necesidad de la ética para su correcto
funcionamiento; no de cualquier ética sino de una ética amiga de
la persona". La misma centralidad de la persona —escribe— debe
ser el principio guía "en las intervenciones para el desarrollo" de la
cooperación internacional. (...) Los organismos internacionales —
exhorta el Papa— deberían interrogarse sobre la real eficacia de
sus aparatos burocráticos" (...) "con frecuencia muy costosos". El

59
 Santo Padre se refiere más adelante a las problemáticas
energéticas. "El acaparamiento de los recursos" por parte de
Estados y grupos de poder, denuncia, constituyen "un grave
impedimento para el desarrollo de los países pobres". "Las
sociedades tecnológicamente avanzadas —añade— pueden y
deben disminuir la propia necesidad energética", mientras debe
"avanzar la investigación sobre energías alternativas". "La
colaboración de la familia humana" es el corazón del quinto
capítulo, se establece que "el desarrollo de los pueblos depende
sobre todo del reconocimiento de ser una sola familia". De ahí que,
se lee, la religión cristiana puede contribuir al desarrollo "sólo si
Dios encuentra un puesto también en la esfera pública". Se vuelve
a hacer referencia al principio de subsidiaridad, que ofrece una
ayuda a la persona "a través de la autonomía de los cuerpos
intermedios". La subsidiariedad, explica, "es el antídoto más eficaz
contra toda forma de asistencialismo paternalista" y es más
adecuada para humanizar la globalización. Se exhorta a los
Estados ricos a "destinar mayores cuotas" del Producto Interno
Bruto para el desarrollo, respetando los compromisos adquiridos.
Y augura un mayor acceso a la educación y, aún más, a la
"formación completa de la persona" afirmando que, cediendo al
relativismo, se convierte en más pobre. Se alude "a la urgencia de
la reforma" de la ONU y "de la arquitectura económica y financiera
internacional". Urge "la presencia de una verdadera Autoridad
política mundial" que goce de "poder efectivo". El sexto y último
capítulo está centrado en el tema del "Desarrollo de los pueblos y
la técnica". Prevención y advertencia sobre "pretensión
prometeica", según la cual "la humanidad cree poderse recrear
valiéndose de los 'prodigios' de la tecnología". La técnica, subraya,
no puede tener una "libertad absoluta". El campo primario "de la
lucha cultural entre el absolutismo de la tecnicidad y la
responsabilidad moral del hombre es hoy el de la bioética", explica
el Papa, y añade: "La razón sin la fe está destinada a perderse en
la ilusión de la propia omnipotencia". La cuestión social se
convierte en "cuestión antropológica". La investigación con
embriones, la clonación, "son promovidas por la cultura actual",
que "cree haber desvelado todo misterio". Se teme por "una
sistemática planificación eugenésica de los nacimientos".
Finalmente se hace un llamado a los valores universales de la
caridad, la solidaridad social, y el deber de construir en la caridad
dentro de la verdad.

b) Las corrientes socialistas

En su mayoría, las corrientes socialistas denuncian los abusos que
se cometen en perjuicio de los trabajadores, y en función de ellos
proponen distintas alternativas para resolver los graves problemas
sociales que conmocionaron el siglo XIX. Sin embargo, cayeron en
el error de afirmar que la solución partía de la premisa de la
abolición de la propiedad privada, contra lo sostenido por la

60
 Doctrina Social de la Iglesia, que reivindicaba la iniciativa privada
y el destino universal de los bienes en el contexto del respeto por
el derecho de propiedad. Las doctrinas socialistas objetaban los
postulados centrales del individualismo liberal, coincidiendo en tres
críticas, a saber:
a) fuerte crítica al capitalismo en todas sus formas.
b) clara convicción en torno de una sociedad utópica sin clases basada en una
suerte de desaparición o eliminación de los factores que los diferencian, en base a
un nuevo orden social.
c) el objetivo de asegurar la igualdad de todos los hombres, lo que lo hace
desembocar en una forma primaria de colectivismo.
d) la propiedad privada debe hacer importantes concesiones a la denominada
propiedad común o social.
e) la propiedad de los bienes de producción deberá estar sujeta a una serie de
controles al servicio del nuevo orden impuesto por la economía socialista planificada
(algunas corrientes se inclinan por la supresión de la propiedad privada).
f) el Estado adopta un rol fundamental controlando los bienes de la producción, la
función social de la propiedad —suprimiendo la propiedad privada o reorientando su
destino— y velando por la igualdad de todos los hombres, como la base para la
supresión de las clases sociales.
g) para muchas corrientes socialistas, la lucha de clases es el único medio para
contribuir a la recuperación de los derechos del proletariado, compuesto por los
grupos sociales más postergados y los trabajadores de menores ingresos.

c) El marxismo en particular
Dentro de las corrientes socialistas, y a partir del denominado
Manifiesto Comunista de Federico Engels y Carlos Marx (1848,
Manifiest der Kommunistischen Partei), se lanzó el marxismo, que
no sólo sostuvo que era imprescindible la abolición de la propiedad
privada, la que debía estar en poder del Estado, sino que además
consideró que el mundo tenía solamente un único contenido: el
económico.
Las bases filosóficas del marxismo son las siguientes:
a) Con Hegel proclama la autoconciencia de la historia humana, es
más, la historia es la evolución dialéctica del pensamiento
universal.
b) Marx sustituye la dialéctica por el materialismo histórico, en
función del cual el acontecer histórico se basa en las condiciones
de la vida material representado por la contradicción entre los
medios sociales de producción y las condiciones en las que ésta
se realiza.
c) E l hombre, para Marx, es un ser históricamente condicionado
dentro de la realidad y en un tiempo determinado, dentro de la

61
 historia en permanente construcción, y su realización está
vinculada con la transformación del mundo.
En cuanto al esquema básico de la teoría marxista, los elementos
esenciales son los siguientes:
a) L a historia es la transformación de la naturaleza por los
hombres. La dialéctica entre el hombre y la naturaleza es como la
relación entre necesidad y satisfacción.
b) L a dialéctica del trabajo y el ser social del hombre surge de la
relación con la naturaleza, cuyo verdadero vínculo de unión
proviene en forma mediata de la fecunda y recíproca humanización
del trabajo.
c) E n la realidad se da lo que Marx denomina la alienación del
trabajo, la que genera una injusticia y a la vez degrada al ser
humano, consiste en la frustración que sufre el hombre que
naturalmente se orienta a la consciente y digna satisfacción de sus
necesidades, y debería obtener en el trabajo una plena realización
de ellas en todas sus dimensiones. Marx concluye que la
alienación creada por el sistema capitalista —en parte a través de
su fetiche: el dinero— se genera en los frutos del trabajo, cuando
el producto de éste le es arrebatado, convirtiéndolo en un producto
extraño al hombre. Luego, las alienaciones políticas, religiosas e
ideológicas son una consecuencia de lo expresado.
d) P artiendo de Adam Smith, para quien la mano de obra añade
valor a la materia prima que se divide en dos partes, una destinada
al salario y otra a los beneficios de la empresa, y de David Ricardo,
que sostuvo que el salario es el precio natural del trabajo cuya
medida es la subsistencia del trabajador y su familia, Marx
construye su teoría de la plusvalía. Al respecto dice que las cosas
tienen dos valores, uno de uso y otro de cambio. La diferencia
entre el valor de uso y el de cambio que recibe el capitalista es, en
definitiva, ilegítima ya que el valor real de las mercaderías proviene
del trabajo contenido en ellas e incorporado por el trabajador. Por
ende, la plusvalía retenida por el capitalista es el valor incorporado
a la mercadería, valor que es del trabajador y le fue ilegítimamente
expropiado. En otros términos, la plusvalía es labor exigida al
trabajador para que pueda obtener lo indispensable para su
subsistencia.
e) E l trabajo —para Marx— es un hecho ajeno al trabajador, a
quien se le niega la condición de autor, de modo que su actividad
productiva es sólo un medio para lograr el salario y con él
satisfacer sus necesidades.

d) El liberalismo individualista
El liberalismo individualista se desarrolló durante el siglo XIX a
partir de 1830 aproximadamente y generó numerosas reacciones
adversas. Muchos autores sostienen que la postura individualista

62
 liberal fue el motor del nacimiento —con identidad propia— del
derecho del trabajo, a partir de todas las reacciones en contra de
su ideario que se alzaron destacando los derechos del trabajador
(Justo López).
La cosmovisión liberal es un ideario netamente individualista
basado en la exaltación del individuo y de la libertad individual. Los
aspectos centrales son, pues:
— E l mundo económico juega un papel central, mientras que el
factor humano es relegado a un segundo plano.
— E n el plano social, se parte de una suerte de acuerdo o contrato
por el que se establecen las pautas de la mera convivencia, y se
da lugar al nacimiento de la nueva sociedad industrial, donde
aparecen nuevos valores preponderantes.
— A su vez, se exalta la libertad otorgándosele el valor de un
"absoluto" aun al margen de las leyes de la moral.
— E l ser individual es sobrevalorado, al considerar al hombre como
un ser autárquico, autosuficiente, y actor dominante de la
configuración social.
— E l Estado tiene una función supletoria (el Estado-gendarme y el
Vigilante-nocturno), como un custodio de cierto orden y disciplina,
dejando que los sujetos se desenvuelvan en un plano de total
libertad, con el único límite de la preservación de la seguridad
interior o exterior.
— E l mercado opera con la libre concurrencia de la oferta y la
demanda, y el trabajo humano es equivalente a otras mercancías.
Sólo el mercado otorga valor a las cosas o al trabajo conforme
aquella ley.
— E s muy clara la superioridad —dentro del proceso productivo—
del capital sobre el trabajo.
— A parece un nuevo grupo social, el proletariado, denominado así
por la numerosa prole que tenían los grupos familiares, sometidos
a salarios y condiciones de trabajo deficientes y a numerosos
abusos.
En gran medida, los abusos del capitalismo liberal, o del liberalismo individualista,
fueron las semillas que comenzaron a generar la reacción social y sentaron las
bases de los rudimentos del derecho del trabajo.

e) El neoliberalismo en las reformas laborales

Para las corrientes socialistas y de izquierda, la modernización del
derecho del trabajo está ligado a un aggiornamiento del derecho
del trabajo, ligado a la flexibilidad y a la adecuación del modelo de
relaciones laborales a las necesidades del mercado, a los cambios

63
 operados en los clientes y en los hábitos de consumo, y las nuevas
tecnologías.
La llamada "flexibilización" del modelo de relaciones laborales, en
auge en la década de los '90 en nuestro país, propició la
adecuación del régimen legal a las necesidades del mercado, los
cambios de la forma de organizar el trabajo, y las nuevas
tecnologías con el empleo de los sistemas computarizados, la
automación y la robótica, y la sustitución de numerosos puestos de
trabajo por equipos, maquinarias o sistemas automáticos.
Las corrientes revisionistas hacen hoy una importante crítica a los
mecanismos de flexibilización, que con diversas denominaciones
siguen modificando el modelo laboral, ya que sin dudas las normas
originarias, por ejemplo la de la LCT, han caído en desuso por
anacrónicas, y obviamente necesitan reformas que las adecuen a
los tiempos.

7. La necesidad de un sistema jurídico para el trabajo dependiente

Los distintos enfoques y materias que conformaron el origen o parte de la
evolución del derecho del trabajo, en general presentaban falencias generadas por
la visión parcial de la realidad y del marco jurídico que ofrecían. El trabajador y las
entidades representativas de los trabajadores recorrieron un largo camino de
desventuras y contrariedades hasta que se inició prácticamente en los albores de la
revolución industrial los primeros derechos elementales.
Es por ello que, primero con normas aisladas y luego con cuerpos legales más
amplios y sistemáticos, se fue conformando el derecho del trabajo, como una rama
autónoma que no sólo tiene la peculiaridad de comprender sujetos particulares y
diferenciados (el trabajador, el empleador, los sindicatos, etc.), sino que su
contenido se rige por reglas especiales, dadas las características de la relación de
trabajo en la cual una de las partes —el trabajador dependiente— es hiposuficiente
respecto de la otra —el principal o empleador—, y donde el sistema ofrece institutos
que no tienen parangón o son inexistentes en las restantes ramas del Derecho,
como son la huelga o los convenios colectivos. De hecho, el orden público laboral
que resguarda los derechos fundamentales del trabajador, la posibilidad de recurrir
a medidas de fuerza colectiva para reclamar reivindicaciones o conquistas sociales,
y la autorregulación a través de la negociación colectiva son elementos excluyentes
que caracterizan el derecho del trabajo y le brindan la cobertura de la autonomía
como rama del derecho privado. Es por ello que hubo datos objetivos perfectamente
diferenciados, además de otros factores históricos, políticos y sociológicos que
justificaron plenamente la creación de esta rama autónoma del Derecho. De un
sistema protectorio y tuitivo inicial se ha pasado a la necesidad de que el derecho
del trabajo arbitre la relación de intercambio y de conflicto entre el empleador y los
trabajadores que prestan su fuerza laboral en relación de dependencia. En este
marco, las nuevas formas de organizar el trabajo, la incorporación de nuevas
tecnologías, la puja por la distribución del ingreso, y la crisis de la representación de
las entidades sindicales que deberían defender los intereses de los trabajadores y

64
la crisis de las entidades empresarias que deberían hacer lo propio con los intereses
de los empleadores, han generado nuevos desafíos. Resulta claro para todos, que
los cambios son tan vertiginosos, que no sólo se padece la inadecuación del marco
regulatorio, que con frecuencia permanece anquilosado dentro del sistema sin que
se produzcan los cambios que imponen las circunstancias. En rigor, es demasiado
frecuente que las reglas cambien por efecto de fenómenos inevitables como la
globalización económica y la internacionalización de las corporaciones empresarias,
y los países no reaccionan a tiempo frente a la necesidad de fijar reglas elásticas
que permitan adecuar la conducta a los nuevos desafíos.

8. Ramas del Derecho que tienen conexidad con el derecho del

trabajo

a) El derecho civil
La locación de servicios (locatio) y la locación de obras (locatio
operis) son figuras nacidas en el seno del derecho civil; para
muchos autores, constituyen los antecedentes más próximos del
contrato de trabajo y del derecho laboral en sí mismo.
Es muy importante el carácter subsidiario que tiene el Código Civil
para el derecho del trabajo, no sólo en todo lo relativo a los
contratos y su proceso de formación como los principios sobre
intención, libertad, oferta y contraoferta, consentimiento, deberes
y derechos en general, sino en otros temas como es el de la
capacidad de las personas en los temas no tratados por la LCT, la
responsabilidad por daños y perjuicios, los elementos que integran
el derecho de las obligaciones como la mora automática, las
obligaciones de hacer y no hacer, el marco del pacto comisorio, y
en lo relativo a los derechos hereditarios respecto de los derechos
de los causantes que hayan sido trabajadores, etcétera.

b) La seguridad social
La seguridad social integra la tercera parte de este Manual. Si bien
existen puntos de contacto en institutos que tienen un claro
contenido laboral, el sujeto de la seguridad social es más amplio,

65
 ya que no sólo ampara a quienes trabajan en relación de
dependencia, sino que cubre a los autónomos y a los que no
trabajan (desempleados), es decir que se cubre al hombre en
general. Sin dudas de que la seguridad social es complementaria
del derecho del trabajo en muchos temas, v.gr., la enfermedad es
una licencia con goce de salarios para el derecho del trabajo, y
constituye una contingencia patológica amparada por el sistema
de salud (obras sociales) para la seguridad social. Otro tanto
ocurre con los accidentes y riesgos del trabajo, que suspende los
efectos del contrato en el derecho laboral, y activa todos los
resortes de la seguridad social para brindar asistencia médica,
farmacéutica, cirugía, rehabilitación y reinserción laboral en el
marco de la seguridad social.

c) El derecho constitucional
Desde la inclusión del art. 14 bis en la Constitución Nacional y la
corriente que respalda al denominado "constitucionalismo social",
existen importantes nexos entre el derecho del trabajo y nuestra
Carta Magna, todo ello potenciado por la novedad que ingresó la
reforma de 1994 al incorporarle con rango constitucional los
tratados internacionales de los derechos humanos, y con rango
supralegal a los restantes tratados suscriptos por el Estado
argentino.

d) El derecho internacional público

El derecho del trabajo tiende a internacionalizarse, ya sea por los
aspectos binacionales que se dan con países limítrofes, ya sea por
los efectos supranacionales de los instrumentos de la OIT y otros
organismos, ya sea por el interés universal de transformar y
homogeneizar las instituciones laborales dentro del proceso de
globalización o de mundialización de la política económica en
general y la macroeconomía en particular. A todos estos aspectos
habrá que agregar los temas ligados a los acuerdos regionales
como el Mercosur, el NAFTA o los convenios celebrados entre los
bloques a través del Grupo de los 8, o de los países adheridos al
Mercado Común Europeo.

e) El derecho internacional privado

Las empresas multinacionales o supranacionales, los trabajadores
expatriados, y los innumerables casos mixtos (aquellos en los
cuales se combinan factores y derechos de dos o más países) dan

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 lugar a la necesidad de recurrir al derecho internacional privado, a
las normas de conflicto, y a los mecanismos que permiten resolver
estos casos, y someterlos a la jurisdicción y competencia de un
juez, que a la vez deberá evaluar los casos concretos a la luz del
derecho que en cada situación de hecho resulte aplicable.

f) El derecho comercial
Muchas instituciones laborales surgieron del derecho comercial, lo
que ya creó un vínculo de origen. En la actualidad, el trabajo y la
empresa son figuras esenciales y centrales del mundo laboral de
modo que, en forma permanente, se recurre a la legislación
comercial para compatibilizarla con la estrictamente laboral.

II. EL TRABAJO EN LA HISTORIA

El trabajo en relación de dependencia y por cuenta ajena, como se lo conoce en
nuestros días, nació a partir de la Revolución Industrial hacia mediados del siglo
XVIII.
Con anterioridad a esos datos, sólo podemos rescatar aproximaciones, analogías,
o algunos elementos de los hechos históricos que pueden conformar algún
antecedente. Repasemos las distintas etapas y sus manifestaciones.

1. El trabajo en la Antigüedad
En la Antigüedad el trabajo estaba relacionado con el esclavo, que no era un
sujeto sino un objeto, a punto tal que no sólo formaba parte del inventario de un
predio urbano o un fundo rural, sino que no se lo diferenciaba como un ser humano
que realizaba una actividad creativa, sino que se lo asociaba con las cosas y se lo
consideraba algo extraño al grupo social, o ubicado en el último escalón posible(90) .
Aristóteles consideraba que la esclavitud era natural y necesaria, la defendió junto
a otros filósofos griegos como Platón, Pitágoras de Samos y otros(91) . La mujer
antes que el hombre fue sometida como esclava por su vulnerabilidad y para la
actividad agraria y la doméstica, como los trabajos manuales, textiles o que
importaban tareas anuales. En la tipología del esclavo en la Antigüedad parece
inescindible la persona física del esclavo del resultado que se obtiene, y se lo califica

67
como los brazos o los recursos de los que se disponía generalmente ligado a un
inmueble, rural o urbano, o al servicio de un determinado clan o familia patricia.
Los esclavos eran reclutados en las guerras entre los pueblos derrotados o
conquistados, y la actividad agraria y pecuaria en menor medida, como los trabajos
que importaban habilidades artesanales, eran ejecutados por esclavos a los que se
les fueron concediendo gradualmente ventajas y ciertas libertades restringidas. En
algunos casos, se les concedían privilegios que para los patricios eran simples
derechos comunes. Se tienen datos fidedignos de que inclusive a algunos muy
reconocidos esclavos se les asignaba una forma rudimentaria de retribución. Aun
cuando la producción en serie no se conoció en la Antigüedad, había producción
masiva de cabalgaduras de cuero o de tela, armaduras, escudos y cascos
destinados a los soldados, y armas. Los soldados eran una combinación de esclavos
y de mercenarios, que eran retribuidos generalmente con el llamado "botín de
guerra", o también denominado "derecho de saqueo" de las poblaciones arrasadas
en las campañas. El mercenario que no era esclavo, gozaba de una suerte de
libertad similar a los ciudadanos, aun cuando era considerado en general como un
grupo marginal que inclusive era alojado y acampado fuera de las metrópolis
importantes. En ese contexto se puede afirmar que toda tarea que implicaba
actividad física relevante, y muchas de las que implicaban actividades constructivas,
artesanales y hasta artísticas estuvieron en manos de los esclavos capturados en
las más diversas latitudes y de prácticamente todos los grupos raciales o étnicos.
Hay algunas evidencias de que siempre existió algún grupo muy valorado en las
distintas civilizaciones, que tenía trato preferencial por dominar un arte u oficio, y
que era encuadrado en cierto sistema social o legal que incluía elementos propios
de nuestra actual normativa laboral. Un ejemplo clásico es el Código de Hammurabi,
de unos dos mil años antes de Cristo, en donde se incluyen disposiciones que
alcanzaban a ciertos artesanos como los que se dedicaban a la construcción de
templos y grandes edificios o a los escultores. Para ellos se dan normas muy claras
sobre salarios mínimos, jornada, descansos, el aprendizaje, y las obligaciones del
artesano frente a la obra comprometida.
En la mayoría de las civilizaciones se aprecia cierta evolución favorable que parte
de la esclavitud más salvaje a una suerte de restricción de los poderes del amo o
dueño de los esclavos, que pasa por reconocimiento gradual de ciertas atribuciones
que, inclusive, no se pueden llamar derechos.
Roma fue una civilización que basó su desarrollo y crecimiento en las conquistas
de otros pueblos y territorios. Lo hizo primero como medio defensivo contra sus
vecinos, y luego se extendió a todo el mundo conocido, en especial dentro del
territorio europeo. El derecho romano es quizás el primero y con procedimientos
especiales en reconocer la posibilidad de que un esclavo dejara de serlo y alcanzase
la libertad a través del instituto de la manumisión. Manumitir(92) es la acción de
liberar a un esclavo, tomando por tal a quien está despojado no sólo de su libertad
sino de todos los derechos posibles.
Manumisión es el nombre que recibía el proceso de liberar a un esclavo, tras lo
cual se convertía en un liberto(93) . La manumisión fue una práctica común en Roma
y sus dominios a lo largo de su historia. Un esclavo, por afecto, favores prestados,
méritos, cualidades personales, buena voluntad del propietario, podía convertirse en
liberto e incluso ser aceptado e incorporado a la alta sociedad romana, como es
caso de algunos libertos imperiales, que por el sistema de promoción social, así
como por su excepcional riqueza o experiencia, alcanzaron la cima de la escala
social llegando a desempeñar cargos políticos gracias al apoyo de la aristocracia

68
romana. Pero lo más habitual era que se les siguiera viendo como siervos, no
permitiéndoles olvidar su pasado, y la mayor parte de los libertos simplemente
subieron un peldaño en la estratificación social romana, pasando a formar parte de
la plebe y con ello la necesidad de ganarse la vida con su trabajo, por lo que muchos
de ellos siguieron trabajando para sus anteriores propietarios, ahora patronos. Hubo
dos formas de otorgar la manumisión: una solemne, con la cual el esclavo
manumitido pasaba a ser considerado libre y con calidad de ciudadano romano, y la
segunda, no solemne, en la que el esclavo era liberado pero no se le otorgaba la
ciudadanía romana sino que quedaba en condición de ciudadano latino, esto
obligaba al liberado latino a traspasar todos sus bienes a su antiguo dueño al
momento de su muerte.
Formas solemnes de manumisión:
•Per censum—por censo—: Si el dueño del esclavo lo inscribe en
algún censo realizado por el magistrado correspondiente, el
esclavo pasa a ser libre desde la entrada en vigencia del censo.
•Per vindicta—por juicio—: En su origen fue un acto real en el que se
pronunciaba unavindicatio, es decir, una afirmación de fuerza
solemnein iure(es decir, ante el magistrado) reafirmada por el
gesto dellictoral imponer lafestuca(una varita) al esclavo que ha de
ser manumitido. En sí, trata de un juicio simulado en el cual el
dueño del esclavo (dominus) se presenta ante algún magistrado y
declara su deseo de hacerlo libre; éste pasa a ser hombre libre
desde el momento de la sentencia.
• In sacrosanta ecclesia —en la Iglesia—: Se produce si, en la Iglesia,
el dueño toma como testigo al obispo para dar libertad al esclavo.
También se considera el otorgarle la libertad al esclavo frente a los
feligreses.
• Per testamentum o ab intestato —por testamento—: Cuando el
dueño del esclavo transcribe sus bienes en su testamento y
declara al esclavo hombre libre, éste queda en libertad al momento
de la muerte de su dueño.
Formas no solemnes de manumisión:
• Inter amicos —entre amigos—: El dueño declara libre al esclavo en
presencia de cinco testigos.
• Per epistulam —por carta—: El dominus le escribía una carta al
esclavo otorgándole la libertad. Justiniano exigió, además, cinco
testigos que firmaran o dieran fe del contenido de la carta.
• Per mensam —en la mesa—: Cuando el esclavo es invitado a
comer a la mesa del dominus .
Justiniano dispuso que también fuera libre el esclavo a quien su dominus diese el
nombre de "hijo" en forma pública, aun cuando por esto, no adquiría los derechos
de tal. Cabe destacar que las manumisiones no solemnes no tenían carácter jurídico
vinculante, por lo que en cualquier momento se podía retomar la propiedad del
esclavo.
Figuras como la locación permitieron admitir no sólo la del virtual trabajador
autónomo sino, además, a otra rudimentaria, antecedente natural de la locación de
servicios y de la aparición del trabajador dependiente.
69
 La contradicción entre los hombres libres y esclavos, patricios y plebeyos,
comandantes militares y mercenarios, religiosos y vírgenes esclavizadas, y
gobernantes y gobernados, como los abusos en las distintas formas de esclavitud,
generaron las más sangrientas luchas por la libertad y por la igualdad de los
derechos, que en alguna medida fueron generando antecedentes remotos de las
luchas más recientes por los derechos de los que trabajan.

2. El trabajo en la Edad Media

La mayoría de la doctrina cita a los gremios de la Edad Media, como
organizaciones incipientes de alguna forma de trabajo organizado. En realidad, los
gremios eran una suerte de aglutinamiento de aprendices y discípulos en torno de
uno o más maestros que dominaban un arte o un oficio, y lo trasmitían por vía oral
y por el ejercicio práctico de la enseñanza dentro de la cofradía. Son pocos los
elementos de conexión que se pueden detectar con el trabajo moderno. Los
gremios, sin embargo, son un antecedente importante del valor de la educación, la
capacitación y el entrenamiento en un arte, oficio o profesión, competencias
fundamentales que hacen a la empleabilidad de quien desee trabajar en relación de
dependencia.
La esclavitud continuó durante la Edad Media, aun cuando se crearon figuras que
moderaron el sometimiento original, inclusive reconociendo a las personas algún
derecho rudimentario. Es así como se generaron figuras que atenuaron la dureza
de la esclavitud, que bajo distintas formas mantuvo su vigencia durante la Edad
Media. Entre las figuras citadas tenemos los colonos (agricolae coloni) , personas
que se adscribían a un determinado predio en el que realizaban actividades
agrícolas o ganaderas. Por entonces, se diferenciaba el colono de una figura
análoga: el vasallo (vassallus) , por el compromiso de fidelidad que éste tenía con
su señor. Otra de las modalidades que atenuaron la esclavitud fue el "siervo de la
gleba", persona que prestaba un servicio personal y que junto a su familia estaba
adscripto a la tierra que tenía que cultivar, sin poder ser propietario ni de la tierra ni
de lo que producía en ella, entregando gran parte de su producción como tributo
(forma rudimentaria de un impuesto en especie), a cambio de la protección militar
que le brindara el señor feudal, que en la mayoría de los casos lo explotaba o
cometía con él distintos tipos de abusos.
En América, en los siglos XVII y XVIII fue común la esclavitud y la venta de indios
y de esclavos en el Nuevo Mundo. La mita, la encomienda y el yanaconazgo fueron
figuras moderadoras en el Río de la Plata. El yanaconazgo se originó en el Perú, en
el territorio de Yanayacú, donde la población se sublevó contra los incas y luego de

70
ser vencidos se los condenó a quedar sometidos a perpetuidad, ligados a la tierra
que debían cuidar sembrar y cultivar a favor del administrador o del propietario del
predio. La adscripción a la tierra era tal que se los solía vender junto a ella siempre
con el fin de desarrollar la agricultura. Las encomiendas eran similares, donde las
tierras apropiadas por los conquistadores eran sometidas los pobladores con el fin
de trabajarlas y pagar una suerte de tributo con el producido del campo a su cargo.
En rigor, bajo la cobertura de que los indios debían ser civilizados y convertidos al
cristianismo, en rigor se los consideraba seres sometidos a la servidumbre de
diversos niveles y grados. Las tres figuras, muy similares entre sí, en realidad fueron
formas atenuadas de la esclavitud, pero provienen de siglos de sometimiento a los
aborígenes de cada uno de los territorios. Resabios y subespecies de estas formas
de sometimiento se extendieron por toda la era colonial, y sobrepasaron el siglo XIX
aun superando la Constitución Nacional de 1853, que a pesar de abolir con claridad
la esclavitud, no fijaron pautas para aquellas figuras de sometimiento que sin duda
generaban importantes restricciones a los derechos generales de los ciudadanos, y
a la libertad. Así, la figura del "criado" como la persona de una familia humilde que
integrado a una familia pudiente era obligado a realizar tareas domésticas a cambio
de una supuesta oportunidad para que estudie o adquiera un oficio, y se aleje de las
tareas del campo.
La esclavitud no fue derogada ni prohibida hasta la Asamblea de 1813, junto con
el desconocimiento y rechazo de los títulos de nobleza, de modo que hasta esa
fecha, y como veremos mucho tiempo después, existieron esclavos en nuestro país.

3. La Revolución Industrial
La Revolución Industrial (1760), caracterizada por la aparición de la máquina y de
la producción en serie, es unánimemente reconocida como un hito en el comienzo
real de los primeros rudimentos de los que saldría en el siglo XX el derecho laboral.
Distintos hechos son los tomados por los historiadores para dar comienzo a este
proceso de industrialización, los dos más citados son:
• 1760, la invención de la máquina de vapor por James Watt, fecha
en la que empezaron a desarrollarse numerosas actividades
industriales como consecuencia del agrupamiento de gran número
de trabajadores, en especial en la actividad textil;
• 1762, comenzó a utilizarse la iluminación a gas de carbón, lo que
posibilitó las tareas nocturnas, con ello se pasó del trabajo hasta
la puesta del sol a los trabajos por turnos, quebrando una tradición
cultivada desde 1700 sin excepciones.
En los hechos históricos se puede verificar que la industrialización nació hacia
fines del siglo XVII y comienzos del XVIII, en forma gradual, e hizo eclosión hacia
las fechas precitadas. Es más, los movimientos sociales que denunciaban los
abusos de las empresas industriales en perjuicio de los trabajadores en general con
salarios bajos y tareas extenuantes, jornada de sol a sol y descansos insuficientes,
y los casos extremos de la contratación más barata de mujeres y de menores

71
comenzaron hacia 1720, lo que demuestra que en distintas regiones y en actividades
diversas, el proceso fue heterogéneo y gradual. Los distintos movimientos sociales
ideológicos y religiosos contra el crecimiento de la explotación industrial sin límites
legales ni respeto por derechos fundamentales, comenzaron a cimentar las bases
de la futura legislación protectoria.
La aparición de las primeras normas de protección para menores y mujeres, y
otras más tardías sobre el trabajo en general, confirman la idea de que este proceso
—el de la Revolución Industrial— fija pautas claras en los verdaderos comienzos del
derecho del trabajo.

4. La etapa contemporánea
Dos momentos de la historia que operaron como un acelerador en el proceso del
nacimiento y la evolución del derecho del trabajo fueron las dos guerras mundiales
del siglo XX.
A partir de la Primera Guerra (1914-1918) se realizaron grandes esfuerzos en la
producción de armas, equipos y pertrechos para equipar a los ejércitos. En ese
contexto, se pudieron fijar ciertas condiciones exigidas por los trabajadores que
significaron avances relevantes para la época, como aumentos salariales, ciertas
limitaciones en materia de descansos y la protección de la mujer y los menores. En
1919, junto a la Paz de Versalles, en su Parte XIII, se creó la Organización
Internacional del Trabajo (OIT).
En 1917 en México y en 1919 en Alemania, con la Constitución de Weimar, se
proclamaron los derechos sociales, comenzando el proceso que se dio en llamar el
"constitucionalismo social". Como consecuencia de la Segunda Guerra Mundial
(1939-1945), se aceleraron todos los procesos de reconocimiento de los derechos
laborales y sociales, no sólo en el marco constitucional sino, en particular, dentro del
ámbito de la legislación de fondo. De las normas dispersas generadas en este
período se generan los principios y medios técnico-legales que comenzaron a
consolidar la aparición del derecho del trabajo como una nueva rama del derecho, y
con ello se contribuyó a su autonomía como tal.

4.1. El reemplazo de la esclavitud por el trabajador en relación de dependencia

Es también importante destacar, como hemos visto, que el trabajo humano en el
sentido moderno adquirió sus componentes esenciales hacia fines del siglo XIX, y
se consolidó en la legislación en dos etapas, una posterior a la Primera Guerra

72
Mundial a partir del Tratado de Versalles, y otra después de la Segunda Guerra
Mundial, con la incorporación de los derechos fundamentales a la constitución de
diversos países y con el ingreso, a la legislación de fondo de las normas que integran
el plexo de las instituciones fundamentales.
Dichas instituciones fueron:
a)los derechos individuales, como son la contratación, el salario, la jornada y los
descansos, la protección frente al despi-do, y
b)los derechos colectivos, como son el de asociarse, la huelga y, finalmente, la
negociación de los convenios colectivos.
En el siglo XIX se abolió oficialmente la esclavitud en los países más poderosos,
como fue el caso del Reino Unido, Estados Unidos, Francia y España, pero el
proceso de total supresión del flagelo no se formalizó hasta promediar el siglo XX.
Con este paralelo histórico, entre la esclavitud y el nacimiento del derecho del
trabajo, no podemos dejar de afirmar que la esclavitud fue reemplazada por el
trabajador dependiente, primero en forma gradual, y luego en un proceso que resultó
definitivo. En la Revolución Industrial se superpusieron los dos modelos, ambos en
condiciones indignas y por demás precarias. El esclavo recibía mejor trato que a los
predecesores y el trabajador (el proletariado) el peor trato de que se tenga memoria
que las generaciones que fueron llegando en el futuro. Mientras la esclavitud
desaparecía, el empleo dependiente tomaba su lugar. A tal punto ocurrió este
fenómeno, que las condiciones de trabajo de los esclavos habían adquirido sus
mejores estándares, al mismo tiempo las empresas y las fábricas brindaban trabajo
en pésimas condiciones de salubridad y de higiene laborales. El esclavo sin dudas
era asimilable a una cosa, apreciable en valor económico, y carente de derechos y
libertad, tanto para el jefe de la familia como para el resto de los integrantes. El
trabajador ingresaba a un mercado precario, sin ninguno de los mecanismos de
protección actuales, en condiciones similares a las del esclavo, aun cuando ya no
se lo consideraba como una cosa, era una persona libre en un sentido muy peculiar,
y gradualmente fue haciendo valer sus derechos por sí, como por medio de las
entidades sindicales que los defendieron.
Hoy vivimos en pleno siglo XXI un fenómeno curioso: la esclavitud está
claramente extirpada del mundo moderno, pero muchas formas de trabajo vuelven
a ser parecidas o iguales a la esclavitud. Una de estas formas es sin duda el
sometimiento de muchos trabajadores a tareas que están ordenadas y organizadas
por computadores, robots y sistemas automatizados. Se menciona en muchas
actividades modernas, como en las cadenas de montaje de numerosas fábricas, en
donde las personas son parte de un engranaje que están controladas por equipos
totalmente automáticos.

5. El constitucionalismo social
La incorporación de los derechos sociales y laborales al texto de la constitución
de distintos países fue un fenómeno del siglo XX que se inició en México en 1917
con una detallada enumeración de todos los derechos laborales fundamentales. El
temario allí planteado fue siempre considerado uno de los mejores catálogos del
derecho laboral y de la seguridad social con rango constitucional.

73
 Fue vital la influencia que tuvo la Constitución de Weimar en Alemania en 1919
como fuente inspiradora de otras incorporaciones análogas, incluyendo a los países
comunistas. Así ocurrió con la Constitución de Italia en 1947, la reforma en Alemania
de 1949, y la de España en 1978.
En Latinoamérica la incorporación normativa se produjo en Uruguay en 1934, en
Cuba en 1940, en Guatemala en 1945, en Brasil en distintas reformas en los años
1934, 1946, 1969 y 1988, en Venezuela en 1947 —reformada en 1961—, en Perú y
en Ecuador en 1979, y en Argentina en 1957. En nuestro país, en rigor, la primera
incorporación se llevó a cabo por la reforma constitucional de 1949, que luego fue
dejada sin efecto en la Revolución Libertadora hacia 1955.
El proceso citado fue también respaldado por organismos internacionales y por
diversos documentos como la Constitución de la Organización Internacional del
Trabajo (OIT), la Carta del Atlántico de 1941, la Declaración de Filadelfia de 1944,
el Acta de Chapultepec de 1945 —en donde se formuló la Declaración de los
Principios Sociales de América—, la Carta de Bogotá de 1948, en la que se redactó
la Carta Interamericana de Garantías Sociales. Por último, debemos destacar la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948 y el Pacto de San José
de Costa Rica sobre los derechos humanos en 1969.
La Constitución Nacional de 1853 era de neto corte liberal, y es por ello que no
incluyó derechos sociales o laborales. Sólo el art. 14 mencionaba "el derecho a
trabajar". En 1949 se aprobó una reforma que incluyó, en el Capítulo III, el art. 37,
donde se garantizaban los derechos fundamentales (a trabajar, a la retribución justa,
a la capacitación y a condiciones dignas de labor, a la protección de la salud y el
bienestar, a la seguridad social, la protección de la familia, el mejoramiento
económico y a la defensa colectiva de los derechos profesionales). Aun cuando la
reforma de 1949 fue anulada en 1955, y de ella sólo sobrevivió una fórmula incluida
en el art. 14 bis de la reforma de 1957, su contenido se extendió a las constituciones
provinciales, que se adaptaron o se mantuvieron con posterioridad a la anulación.

6. La revolución tecnológica
La fusión nuclear y la bomba atómica, la era de la computación, los
descubrimientos científicos del siglo XX, la carrera del espacio, el fax,el teléfono
celular y el correo electrónico e Internet, los chips y los nuevos sistemas interactivos,
el videoteléfono y la videoconferencia, son algunos de los hechos que forman los
hitos de la "revolución tecnológica" y que aceleraron el proceso primero de creación
y consolidación del derecho del trabajo, y después el de cambio y adaptación a las
nuevas tecnologías.
Para muchos autores, la era atómica y la revolución tecnológica dieron paso a la
era de las comunicaciones, que produjeron una extraordinaria transformación en el
trabajo. Basta con mencionar aparatos tales como el walkman que reemplazó al
equipo fijo de radio o de audio, el fax que permitió enviar documentos por vía del
sistema telefónico, la PC que sustituyó a las grandes computadoras y permitió que
los ordenadores sean una nueva herramienta con acceso a todos, el teléfono celular
74
que reemplazó el teléfono fijo y sustituye a la PC y es terminal telefónica de Internet
(BlackBerry), cámara fotográfica, filmadora y receptor de televisión o reproductor de
video. Un solo equipo portátil acumulará todos los equipos precedentes, y éste y
otros son ejemplos de la velocidad y el ingenio con que se ha desarrollado la ciencia
al servicio del consumo y del confort. Contra la destrucción de muchos puestos de
trabajo y oficios, nacieron otros que no sólo los sustituyen, sino que generan nuevos
horizontes(94) .
En síntesis, el progreso produjo una transformación. En alguna medida,
generando nuevos trabajos o funciones, como por ejemplo los tele-trabajadores, o
trabajadores a distancia, que operan comunicándose por vía telefónica y por medio
de computadoras. En otro plano, estos nuevos sistemas han destruido trabajos
como por ejemplo, el cajero típico de los bancos, que fue en gran medida sustituido
por los cajeros automáticos.
En rigor, el nuevo mundo que se abre cada día a nuevas e innovadoras reformas
tecnológicas u organizativas genera la necesidad de modificar los planes de estudio
y las carreras tradicionales para capacitar a los estudiantes en las artes, oficios y en
las profesiones demandadas por el mercado. La empleabilidad de los trabajadores
depende de que posean las competencias (conocimientos, capacidades,
habilidades) demandadas para ocupar los nuevos puestos de trabajo.

III. EL TRABAJO Y SU EVOLUCIÓN EN LA ARGENTINA

El trabajo en relación de dependencia y por cuenta ajena requiere del
reconocimiento como tal, de la libertad de trabajar y ejercer toda actividad lícita, y
obviamente, no admite ninguna forma de subordinación basada en los principios de
la esclavitud, en donde el esclavo no tiene derecho alguno y está integrado como
una cosa activa al patrimonio del amo o propietario. Es por ello que debemos
destacar que el trabajo humano, como lo concebimos hoy, no pudo estar presente
en nuestra historia hasta que se abolió la esclavitud y todas sus formas atenuadas.
Hoy, muchos autores especulan con que muchas formas modernas de trabajo se
asemejan a distintas formas de esclavitud, a pesar de que la persona tiene la libertad
de aceptar o rechazar ese tipo de actividad productiva.

1. El trabajo en la etapa colonial

La colonización de América a partir de 1492 se debate entre la corriente que
sostiene que fue considerada una tierra promisoria a donde se llegaba para difundir
la religión católica y desarrollar una actividad cultural, educativa y pastoral, y la otra
en la que se visualizaron sólo conquistas de territorios, riquezas, oro y otros bienes,
donde se sometía a los pueblos autóctonos a la explotación y la esclavitud.
En cualquier caso, el comercio de esclavos y el sometimiento irracional de que
fueron objeto los aborígenes autóctonos dieron las notas características de la etapa
colonial, desde el descubrimiento de América hasta comienzos del siglo XIX. En la

75
Asamblea del año 1813 se resuelve abolir la esclavitud, y se observan rudimentos
de alguna limitación en el trabajo ganadero y en la actividad urbana de tipo artesanal.
Las Leyes de Indias, las normas que en forma desordenada se fueron dictando
en las Provincias del Río de la Plata, no tienen antecedentes importantes, salvo
algunos elementos aislados. En cualquier caso, sus normas se aplicaron inclusive
en la última parte del siglo XIX, aun después de haberse dictado la Constitución
Nacional de 1853 y aun después de haberse aprobado el Código Civil redactado por
Dalmacio Vélez Sarsfield.
Entre las figuras destacables tenemos la mita, la encomienda y el yanaconazgo,
que se utilizaron como figuras atenuadas de la esclavitud a la que fueron sometidos
los indios y las poblaciones aborígenes en general durante toda la etapa
colonizadora, con excepción de la acción de distintas congregaciones católicas que
procuraron su conversión y educación.

2. La creación del Estado nacional

En 1806 y 1807 se repelieron las llamadas "Invasiones Inglesas" en el contexto
de la aspiración de diversas corrientes que propiciaban la creación de un Estado
independiente del Río de la Plata, aprovechando la ventaja de la conmoción de la
invasión napoleónica a la península Ibérica. En 1810, bajo la idea de la "máscara de
Fernando", y frente a los acontecimientos ocurridos en "la farsa de Bayona" donde
el Rey había abdicado, se crea en rigor un gobierno local, que bajo la idea de la
acefalía del gobierno central, se suplía con una junta regional. Siempre subyacía la
idea de la independencia, que recién se declaró oficialmente en 1816. En 1813 se
dispuso la abolición de la mita, la encomienda y el yanaconazgo, que eran servicios
personales muy próximos a la esclavitud con los cuales se sometía a los aborígenes.
Se dispuso la traducción al guaraní, al quechua y al aimará para conocimiento de
las comunidades indígenas. Las Leyes de Indias entraron en desuso, y nació la idea
de crear las bases normativas con arreglo al Código de Napoleón. En él la relación
entre obreros y patronos se regía por la locación de servicios. Las primeras
manifestaciones del derecho patrio, anteriores a la organización nacional, fueron
aisladas pero de avanzada. Un decreto de septiembre de 1812 impone a los
maestros el deber de tomar un aprendiz para enseñarle el oficio. En 1821 otra norma
impone a la policía el deber de vigilar la aplicación de las normas sobre aprendizaje.
En 1823 se dictaron también normas sobre la contratación de peones, exigiéndose
que se formalice por escrito y con la intervención de la policía local. En cualquier
caso, la compleja variedad de normas españolas, las creadas para la Colonia, las
normas locales y la influencia de la legislación francesa y española se extendieron
hasta 1853.

3. La Constitución de 1853 y la segunda mitad del siglo XIX

La Constitución de 1853, fiel a los principios liberales, sólo garantizó el derecho a
trabajar como a ejercer toda industria lícita (art. 14, CN), sin enunciar ningún
derecho social. El Estado, los particulares sin organismos intermedios y el ejercicio
76
pleno de la autonomía de la voluntad, no le daban cabida a la protección del trabajo
y del trabajador ni a la existencia de los sindicatos como organismos intermedios.
El Código Civil y el de Comercio fueron la normativa básica utilizada en el mundo
laboral de aquella época. Hasta 1880 se siguieron utilizando en forma conjunta con
nuestra legislación muchas de las reglas nacidas de las Leyes de Indias, de normas
dictadas en la etapa preconstitucional, y de usos y costumbres. No existe un
verdadero marco normativo que se oriente a la protección del trabajador
dependiente hasta después de la Segunda Guerra Mundial (1939-1945).

4. La aparición del derecho del trabajo a principios del siglo XX

En 1904, Joaquín V. González, ministro del Interior del Poder Ejecutivo, remitió al
Congreso la primera ley de trabajo que se conoció en nuestro país.
En 1905 nace la primera ley laboral (ley 4611), aplicable sólo al ámbito de la
Capital Federal, sobre prohibición del trabajo durante el día domingo, fundado más
en la presión de la Iglesia que en una clara intención tuitiva. Las provincias luego
adhirieron a esta iniciativa. A partir de entonces se aprobaron la ley 5291 (1907)
sobre menores y mujeres, modificada luego por la ley 11.317 (1924). Después se
crea la Dirección de Trabajo, luego Departamento Nacional de Trabajo (1907 y
1912). En 1914 se dicta la ley 9511 sobre inembargabilidad de una parte del salario
del trabajador. Otra norma clave fue (en 1915) la primera ley sobre accidentes del
trabajo (ley 9688), que tuvo vigencia hasta 1994 con innumerables reformas. En
1921 se aprobó un régimen de seguridad industrial mediante la ley 11.127. En 1929
se vuelve a producir otro hito en la historia legal del derecho laboral al aprobarse la
Ley de Jornada (11.544). Otro tanto ocurrió en 1934 con la aprobación de la ley
11.729 (introducida al Código de Comercio), que hasta 1973 fue la base de la
normativa laboral.
Este precepto marcó el comienzo de nuestro derecho del trabajo en sentido
estricto. De allí en más, en forma más o menos desordenada, se conocieron
numerosas normas hasta que, en 1974, se intentó el primer esbozo de un código
del trabajo, que en definitiva quedó limitado al ámbito individual del contrato laboral
con la ley 20.744 o Ley de Contrato de Trabajo, que con distintas reformas rige hasta
nuestros días. En 1953 se conoció la Ley de Convenios Colectivos (ley 14.250), que
continúa vigente aunque algo reformada. La primera norma sobre sindicatos se dictó
por medio del dec.-ley 23.852 en 1945.
A partir de 1940 aparecieron los denominados Estatutos Especiales, que en el
ámbito sectorial fueron conformando la legislación específica. Entre ellos se
destacan el estatuto bancario con la ley 12.637 de 1940, trabajo a domicilio de la ley
12.713de 1941, choferes particulares con la ley 12.867 de 1946, y el Estatuto del
Peón con el dec. 28.167/1944.

IV. EL TRABAJO DEL SIGLO XXI

77
 El proceso de cambio que experimenta actualmente el mundo del trabajo produce
permanentemente nuevos modelos y figuras. El trabajo se ha convertido en un "bien
volátil" en el dramático lenguaje de la globalización.
Existen versiones apocalípticas sobre el trabajo que llegan, inclusive, a la
conclusión de que la actividad productiva y los hombres vinculados a ellas, tal como
se los conoce hoy, desaparecerían.
Ciertamente, existen señales no tan catastróficas como las que preanuncian los
estudiosos de las tendencias del futuro (Robert B. Reich, Jeremy Rifkin, Alvin Tofler
y John Naisbitt), pero sí hay evidencias de que los cambios son esenciales y se
producen a un ritmo vertiginoso. El trabajo virtual, el teletrabajo, el trabajo
electrónico, la robotización, la informatización integral, las oficinas inteligentes, son
algunos de los términos que ya no resultan extraños a las organizaciones bancarias,
a las cadenas de comercialización masivas o a las empresas de tarjetas de crédito.

1. El proceso de globalización

Concepto de globalización: Se denomina así a un nuevo modelo económico que se

ha extendido en todo el globo en virtud del cual cada país o región explota y
optimiza sus ventajas competitivas de modo de integrarse a la comunidad
económica internacional desarrollando productos al menor costo y con estándares
de calidad reconocidos también internacionalmente. Las causas fundamentales de
la globalización son la caída de los precios de los fletes, la búsqueda de los
menores costos que sean posibles preservando calidad y productividad, y el bajo y
casi gratuito valor de las comunicaciones.

A su vez, los países se integran en áreas o zonas o mercados regionales, y se

neutralizan o reducen las barreras aduaneras, de modo que el proceso de
intercambio se optimiza.
En materia laboral, la globalización ha generado un proceso de fuerte
competencia internacional entre los países con mejor oferta de mano de obra, de
modo que los bienes y servicios se producen en los lugares que ofrecen una calidad
acorde a estándares internacionales (the best international practice) al más bajo
costo laboral posible.
Los elementos que aceleran la globalización son:
a) La dinámica de las comunicaciones, con la televisión universal y satelital, la
teleconferencia y el teléfono móvil, e internet.
b) La rebaja sustancial del costo de las comunicaciones, lo que permite detectar
el mejor precio, condiciones de pago, cantidad y calidad a fin de formular la compra
en las condiciones más convenientes exigidas en el mercado por los clientes y
consumidores, creándose así condiciones de competitividad internacionales.
c) La demanda de la sociedad de consumo para no tener restricciones de ninguna
naturaleza en su aspiración por mejorar su calidad de vida y la disponibilidad de los
productos sin ningún freno más que la propia voluntad.

78
 d) La necesidad de ampliar los mercados de trabajo, de producción y de consumo.
e) La acción del marketing y la comercialización a nivel global.
f) La caída de los precios de los fletes, que permiten transportar los productos a
cualquier parte del globo, sin restricciones y sin costos diferenciales en razón de la
distancia.
g) La caída del valor de los seguros, en razón de la mejora en las tecnologías del
transporte y la utilización de los contenedores como medio eficaz para mejorar la
seguridad y la calidad de los productos transportados.

2. La modernización y la flexibilidad laboral

Concepto de modernización laboral: se denomina así al conjunto de técnicas y

procedimientos que tienen por objeto reemplazar los sistemas regulados, rígidos y
estáticos, por otros basados en la desregulación, la autorregulación de los actores
sociales y la flexibilización laboral. La modernización del modelo de relaciones
laborales es un proceso constante que busca adaptar el sistema jurídico a las
demandas del mercado. Atenderlas es un imperativo para preservar la
competitividad. Cuando un sistema nacional no atiende estos cambios que a
menudo son vertiginosos, el mundo que consume los productos o servicios
rápidamente se desplaza o gira hacia otro país que le brinde los servicios o
productos en tiempo, cantidad, calidad y precios requeridos. Este fenómeno
produce el que hemos denominado "rotación global".

Concepto de flexibilidad laboral: se denomina así al conjunto de medios técnico-

legales que tienen por objeto adecuar el trabajo y las modalidades de prestación a
las más modernas técnicas de producción de bienes y servicios, de modo que se
brinden con la mejor calidad al más bajo costo posible.
Para muchos la flexibilidad laboral es una forma devulnerar los derechos
fundamentales de los trabajadores,logrados históricamente con grandes esfuerzos
y padecimientos. Para otros, la flexibilidad es un modo de reducir o neutralizar el
poder de los sindicatos, cuyo papel es fundamental en la defensa de los intereses
profesionales de los trabajadores, en la medida en que la defensa sea genuina.
Finalmente, para una visión más moderna y equilibrada de este dinámico proceso
de cambio, la flexibilidad tiene por objeto modificar los viejos esquemas de la
tradicióntailoristaofordistade la producción en serie, para adecuarlos a los modernos
sistemas productivos que responden a complejas fórmulas en donde se combinan
la calidad de las materias primas, la tecnología y las técnicas industriales, la alta
calificación de la mano de obra ocupada, la búsqueda de excelencia y calidad en
todo el proceso, la obtención de un resultado competitivo, y el rastreo de
mecanismos que prioricen la atención del cliente como destinatario de los bienes y
servicios producidos.
A fin de hacer una breve descripción de los distintos ámbitos de la flexibilidad
laboral, podemos subdividir el contenido, conforme al siguiente cuadro:

79
 Como se advierte en el cuadro, la flexibilidad persigue cambios en todos los
planos de la vida laboral, en general, versatilizando el marco preestacional para
aumentar la productividad, bajando los costos y con ello, generando incentivos para
que exista movilidad en la contratación en relación con las necesidades operativas
y la demanda del mercado y los clientes.
La flexibilidad laboral es y ha sido muy criticada por los sindicatos, los
trabajadores y en general por quienes visualizaron la pérdida de beneficios, o
cambios que de un modo u otro generaban la percepción de que se iniciaba un
camino de pérdidas sistemáticas o periódicas.

3. El desempleo, el subempleo, la precarización del empleo

Concepto de desempleo: se denomina desempleo al statu quo que sufre una

persona que normalmente trabaja en relación de dependencia a cambio de un
salario para atender las necesidades propias y de su familia, que se encuentra sin
la posibilidad de ocuparse en un empleo conveniente por causas ajenas a su
voluntad y control, a pesar de encontrarse apto y disponible. El desempleado suele
recibir un subsidio que suple la pérdida de ingresos pagada por un sistema de
seguro o por un régimen especial de protección. A su vez, se suelen instrumentar
sistemas mediante los cuales se capacita y entrena a la persona en estado de
desempleo para reconvertirse y para reinsertarse en el mercado.

Concepto de subempleo: se denomina así al status quo en donde un trabajador

presta servicios de modo que sus ingresos son significativamente inferiores a los
niveles mínimos de subsistencia, ya sea porque el empleo que tiene la persona es
precario, o en determinadas épocas del año, o de muy baja calificación, o de modo
ocasional y esporádico. Cuando los ingresos insuficientes son no registrados, el
subempleado puede estar alcanzado por los subsidios o seguros por desempleo.

Concepto de precarización del empleo: se denomina así al proceso por el cual el

trabajo dependiente no reúne las condiciones mínimas legales, ya sea porque
opera en la economía clandestina, ya sea porque el trabajo es inestable u
ocasional, ya sea porque las condiciones de trabajo son inferiores a los estándares
mínimos aceptados en cada actividad.

Al trabajo precario se lo suele situar en los siguientes ámbitos:

• El trabajo precario total o absoluto: es aquel en el cual el trabajador
desarrolla su actividad en la economía clandestina, sin que se le
reconozcan los más elementales derechos y obviamente,

80
 evadiendo aportes y contribuciones con destino a los entes de la
seguridad social y sindical.
• El trabajo precario parcial o relativo: es uno de los más difíciles de
detectar, ya que, en apariencia, el trabajador está correctamente
registrado. Sin embargo, su salario suele ser mayor que el que
consta en la documentación laboral, y a menudo la misma no es el
fiel reflejo de lo que ocurre en la realidad.
• La precarización de los modelos legales: es aquella que se origina
en el uso abusivo o fraudulento por parte de un empleador de un
modelo legal, y bajo su manto o velo se trata de ocultar una
relación que no tiene el objetivo y finalidad deseados, y se
aprovecha de franquicias o excepciones fiscales o previsionales,
u obtiene créditos promocionados, o simplemente, usufructúa de
las ventajas sin cumplir con los objetivos de ella,
desnaturalizándolos.
Es frecuente sostener que cuando se crean formas flexibles de contratación, la
ley precariza el trabajo, antes amparado por una cobertura legal mucho más sólida
o que ofrecía mayores y mejores garantías.
Este fenómeno ocurrió en España con los contratos de aprendizaje, que se
crearon para fomentar el empleo, con salarios muy bajos y sin garantías de
estabilidad, y fueron objeto, en la práctica, de todo tipo de abusos (1995 a 1997). En
el acuerdo suscripto en Madrid por CEOE-CEPYME (central empresaria) y por
Comisiones Obreras (CCOO) y la Unión General de Trabajadores (UGT), se resolvió
bajar el costo laboral de los despidos, a cambio de lo cual se derogaron los contratos
de aprendizaje, cuyos abusos generaban una virtual precarización del empleo.
En la Argentina ocurrió otro tanto con los contratos promovidos de aprendizaje —
cuyo principal objeto es capacitar a los trabajadores en su primer empleo— en los
cuales no se cumplía con las pautas legales, y bajo la apariencia legal se ocultaban
contrataciones ordinarias, defraudando los objetivos legales. Otro tanto se
experimentó en las contrataciones no laborales de los planes "trabajar", "capacitar"
o "proyecto joven", en los cuales, en lugar de desarrollar un plan de inserción a
través de un entrenamiento con el pago a los beneficiarios de un subsidio, fue
utilizado para paliar situaciones de crisis social de grupos postergados con el mero
pago del subsidio. Consecuentemente, se desnaturalizó su finalidad y, por ende, el
subsidio que ascendía a $ 200 resultaba a todas luces una compensación
insuficiente, que además se agotaba a los seis meses.
En general, los modelos precarios más hostiles son aquellos que nacen de la
utilización fraudulenta o desnaturalizada de institutos legales, como resulta de los
ejemplos precitados.

4. Las nuevas formas de trabajo

Las nuevas formas de trabajo, a través de las cuales se van adecuando los
sistemas de producción, conforme los imperativos de eficiencia, competitividad y
bajo costo, son una verdadera revolución en el derecho del trabajo. Citaremos
alguna de estas formas a manera de ejemplo.

81
a) El trabajo virtual:
se denomina así a una nueva forma de trabajo por la cual el
ambiente laboral se reproduce dentro del ámbito geográfico del
domicilio del trabajador o de un lugar que se encuentra bajo su
control. El teletrabajo es pues el trabajo a distancia por efecto de
la posibilidad de transmitir y procesar datos e información a
distancia. Esta modalidad la han implementado empresas de
tarjetas de crédito con los operadores telefónicos, a los que
conecta en su casa, en un ambiente acondicionado al efecto, una
terminal de computadoras y la derivación de la línea telefónica.
Cuando un cliente llama en procura de información, no puede
detectar que el operador lo está atendiendo desde su propio
domicilio, con todos los elementos disponibles como para prestarle
el servicio eficiente que requiere. Otro tanto ocurre con los
sistemas de atención al cliente, de venta telefónica, o de asistencia
a accidentados, emergencias, o el apoyo para alcohólicos
anónimos.

b) El teletrabajo:
es un sistema por el cual las personas que tienen que prestar los
servicios están conectadas por algún medio electrónico a fin de
procesar y operar en algún servicio. Es el caso de los médicos de
servicios de emergencia que dan instrucciones en accidentes en
el momento que ocurren. En efecto, se produce un evento con una
persona que, por ejemplo, está fracturada y se recurre por vía de
un teléfono móvil al profesional que indicará a las personas que
están junto a la víctima —sean éstas profesionales o no— cuáles
son las primeras medidas que se deben adoptar. Son en definitiva
formas de trabajar donde el lugar de prestación se convierte en un
elemento irrelevante, ya que las comunicaciones, la transmisión y
procesamiento de datos, y los intercambios se realizan por vía
inalámbrica, o por formas de comunicación ultra rápidas y sin
costo, o por un costo compensatorio muy bajo.

c) El trabajo electrónico:
es una forma de sustituir funciones típicamente manejadas por
seres humanos por una combinación de ambas, a fin de reducir los
costos y mejorar la eficiencia. Un ejemplo son las nuevas
sucursales de los bancos, que cuentan con una serie muy
importante de equipos automáticos y cajeros electrónicos, los que

82
 dan instrucciones y guían al usuario a través de una pantalla. Si la
operatoria tiene alguna duda o un paso no previsto, el usuario tiene
la oportunidad de pedir auxilio a un guía, que en este caso es un
trabajador que opera en la sucursal o que está conectado por
medio de un videoteléfono.

d) El trabajo virtual:
es aquel el que se centra exclusivamente en el ámbito cibernético
y en el ciberespacio, tanto en Internet o en la web, como en las
nuevas formas de investigación y desarrollo, como las redes
sociales o de intercambio, algunas de tipo general y otras de tipo
especial o profesional.

5. El trabajo contrato de trabajo gratuito del voluntariado

El trabajo en general se presume oneroso(95) , es decir, que el conjunto de actos
por los cuales el trabajador pone a disposición del empleador su fuerza de trabajo
tiene siempre una contrapartida o contraprestación en la remuneración(96) . Sin
embargo, la realidad nos informa de numerosas actividades desarrolladas por el
hombre a título gratuito o benévolo(97) . Los vecinos que se ayudan entre sí para
cortar el pasto, o a pintar o reparar sus viviendas, y otros casos similares. Los padres
que trasportan a sus hijos y a compañeros de estudio al colegio o a un evento. El
ciudadano que ayuda a un desvalido, o que asiste a un accidentado. Los socorristas
voluntarios que acuden en una catástrofe o accidente grave. El transporte benévolo
de un amigo en un vehículo sin ninguna compensación. El laico que enseña
catequesis en su parroquia. Los grupos de jóvenes que acuden a los asilos de
ancianos para acompañarlos o para asistirlos. Existen también casos controvertidos,
como la actividad desarrollada entre novios o parejas estables, a quienes los une
una razón afectiva que cuando dicha relación se frustra, se generan reclamos
laborales(98) .
A ninguno se le ocurriría firmar un documento para asegurarse la gratuidad de la
prestación. En cualquier caso, se han presentado casos llamativos de prestaciones
gratuitas y desinteresadas, que por obra de algún desencuentro o conflicto, la
aportante de su trabajo la transformó en un reclamo de trabajo no registrado.
Si bien el trabajo se presume oneroso, presunción que operaiuris
tantum,admitiendo prueba en contrario, el principal puede demostrar que éste se ha
pactado en forma gratuita. Es el caso de las entidades religiosas y sin fines de lucro
que se valen del instituto del voluntariado, privado, público o mixto.
El contrato de trabajo gratuito es aquel mediante el cual la persona realiza su
actividad productiva sin percibir ninguna retribución, por la sola motivación de
brindar un servicio al prójimo, generalmente con fines humanitarios o solidarios. Al
respecto se han dictado normas (ley 25.855), que están pendientes de
reglamentación, o se han desarrollado usos y costumbres inveteradas, que
promueven prácticas sin retribución, generalmente centradas en tareas
83
asistenciales, comedores comunitarios, grupos de ayuda contra las adicciones,
alcohólicos anónimos, y otros.
Hemos partido de la premisa, que esté o no vigente la ley 25.855, el voluntariado
hoy debe regirse por reglas, que en mi opinión surgen con claridad de la LCT, lo cual
no haría necesaria una ley especial. También es cierto que en el límite entre los
trabajadores dependientes y por cuenta ajena y los voluntarios, puede haber
situaciones límite, en una zona gris donde los contactos y contradicciones pueden
ofrecer dudas. Veremos cada caso a los fines de su análisis y diferenciación.
También tenemos que tener en cuenta que el trabajo gratuito puede generar
situaciones que en lugar de responder a una realidad objetiva, se realizan en fraude
de la ley laboral, de modo que el respeto de ciertas reglas es esencial para que esta
delgada línea divisoria no resulte vulnerada.

5.1. Concepto y alcances del voluntariado

Al respecto, y hasta la ley 25.855 (diciembre 2003) no existían normas específicas
sobre el trabajo gratuito, y en principio nos debemos regir por los principios
generales. La ley citada no fue objeto de reglamentación, y conforme a su texto, la
vigencia está subordinada a ella. Como comentaremos en cada caso, existen una
serie de normas que son operativas, y pueden aplicarse sin restricciones. En
cualquier caso, esté o no vigente, los principios generales que rigen en el derecho
del trabajo, permiten razonablemente establecer el marco de actuación de los
voluntarios.
En rigor, no se necesita de una norma específica para considerar que una entidad
sin fines de lucro o de bien común puede desarrollar actividades solidarias para con
la comunidad, valiéndose de personas que brindan su actividad personal sin cargo
alguno. La Iglesia Católica, otras congregaciones religiosas, los credos no católicos,
Cáritas, las fundaciones y asociaciones civiles con fines solidarios, son algunos
ejemplos de entidades, cuya existencia proviene de diversos orígenes y naturaleza,
pero que en sí mismos tienen un objetivo común, realizan actividades asistenciales
o solidarias sin que exista como motivación el lucro, sino el interés puro y simple de
contribuir al bien común de la sociedad en general o de un grupo social
preestablecido(99).
En alguna medida, la ley 25.855 plantea la temática del voluntariado social y de
los entes que pueden servirse de ella. En efecto, así lo expresa el art. 1º que
puntualiza el objeto y la nota distintiva del voluntariado.
"Art. 1º — La presente ley tiene por objeto
promover el voluntariado social, instrumento de la
participación solidaria de los ciudadanos en el
seno de la comunidad, en actividades si, con fines
de lucro y, regular las relaciones entre los
voluntarios sociales y las organizaciones donde
desarrollan sus actividades".
La norma parte de la premisa de que el trabajo gratuito es posible que se
desarrolle en un marco de solidaridad, y desinteresado. Es decir, sin que el
trabajador espere retribución alguna como producto de su actividad productiva.

84
 La LCT también no provee suficientes elementos para resolver la cuestión del
trabajo gratuito. En primer lugar, se puntualiza que acreditada la existencia de
relación laboral se presume la existencia del contrato de trabajo (art. 23, LCT), salvo
que de "las circunstancias, las relaciones o causas que la motiven se demostrase lo
contrario". En definitiva, se trata de una presuncióniuris tantum,que admite prueba
en contrario. Es dable aclarar que cuando estamos en presencia de una presunción
a favor del trabajador, es el empleador el que tendrá a su cargo elonus probandio la
carga de la prueba que permita demostrar —a contrario sensu— las afirmaciones
del reclamante. A su vez, el art. 115 (LCT) reafirma: "El trabajo no se presume
gratuito". También se trata de una presuncióniuris tantum,y también será el
empleador el que tendrá que aportar las pruebas para demostrar que una persona
física que realiza una tarea bajo sus órdenes e instrucciones lo hace en forma
gratuita en pleno uso de su libertad y decisión.
En función de lo expresado precedentemente, y dadas las normas precitadas, un
acuerdo de voluntades en el que se especifique que una persona ha aceptado
prestar servicios para una entidad religiosa o laica, sin fines de lucro, y con el
propósito de ayudar a los necesitados, será junto con otros elementos de convicción
vital para demostrar la actividad benévola o ad honorem.

5.2. Organizaciones que pueden valerse del voluntariado social

El trabajo benévolo o gratuito es una decisión voluntaria de quien brinda el servicio
con fines altruistas y, por ende, sólo puede realizarse para una entidad sin fines de
lucro, sea ésta laica o religiosa, sea ésta privada, pública o mixta(100). No es
concebible el trabajo gratuito para quien lucra con el trabajo contratado por cuenta
ajena, ya que en tal caso estaríamos enfrentando una hipótesis de abuso de derecho
o de fraude laboral doloso(101).
Al respecto la Ley del Voluntariado expresa:
"Art. 2º — Se entenderá por organizaciones en
las que se ejerce el voluntariado social a las
personas de existencia ideal, públicas o privadas,
sin fines de lucro, cualquiera que sea su forma
jurídica, que participen de manera directa o
indirecta en programas y/o proyectos que
persigan finalidades u objetivos propios del bien
común y del interés general, con desarrollo en el
país o en el extranjero, ya sea que cuenten o no
con el apoyo, subvención o auspicio estatal".
La ley no admite el trabajo benévolo brindado a favor de una persona física que
a su vez ha asumido la cruzada personal de llevar adelante acciones benéficas en
beneficio de la comunidad. En cualquier caso, el legislador como el juez deberán
apreciar los hechos que dan lugar al trabajo gratuito con criterio restrictivo, teniendo
en cuenta que generalmente, una prestación realizada en forma gratuita es
excepcional y como tal, debe tener un trato excepcional en la legislación, y severa
en la apreciación objetiva de los hechos reales al momento de realizar la apreciación
judicial.

85
 Si bien en el voluntariado no se admite un vínculo gratuito entre personas físicas,
sí es posible que un sujeto realice trabajos a favor de otra persona física, también
en forma gratuita, generalmente, en función de vínculos de amistad, vecindad,
apoyo comunitario, relación pareja, afecto, parentesco, etcétera(102).

5.3. Características del voluntario

El trabajo se presume oneroso, salvo prueba en contrario, prueba que debe
aportar el empleador, a fin de demostrar los extremos que permiten determinar que
la prestación se realizaba en forma gratuita con un fin altruista(103) , que ésa era la
esencia de lo pactado entre las partes, cumpliendo además ahora con las
formalidades legales. Si así no fuera, será considerado el vínculo como laboral con
todas sus implicancias y efectos(104) .
En definitiva, el trabajador voluntario es quien brinda un servicio gratuito,
generalmente de ayuda al prójimo, sin percibir ningún ingreso, y por la sola
satisfacción de brindar dicha ayuda(105) .
A su vez, el trabajador voluntario es una persona libre, que resolvió por sí
dedicarse a la tarea solidaria de ayudar al prójimo en forma desinteresada y gratuita
bajo las directivas de una entidad sin fines de lucro. La gratuidad es enfatizada por
la Ley del Voluntariado en la siguiente norma:
"Art. 3º — Son voluntarios sociales las personas
físicas que desarrollan, por su libre
determinación, de un modo gratuito, altruista y
solidario tareas de interés general en dichas
organizaciones, sin recibir por ello remuneración,
salario, ni contraprestación económica alguna. No
estarán comprendidas en la presente ley las
actuaciones voluntarias aisladas, esporádicas,
ejecutadas por razones familiares, de amistad o
buena vecindad y aquellas actividades cuya
realización no surja de una libre elección o tenga
origen en una obligación legal o deber jurídico".
La ley, en cualquier caso, parte de la premisa que una organización sin fines de
lucro deberá contar con dependientes regidos por la LCT, y, por ende, remunerados
conforme a la legislación vigente, y otros —los voluntarios— que brindan servicios
gratuitos y desinteresados. Al respecto la ley dispone:
"Art. 4º — La prestación de servicios por parte
del voluntario no podrá reemplazar al trabajo
remunerado y se presume ajena al ámbito de la
relación laboral y de la previsión social. Debe
tener, carácter gratuito, sin perjuicio del derecho
al reembolso previsto en el art. 6º, inc. e) de la
presente ley".
Como se podrá observar, se menciona como excepción el reembolso por viáticos
previsto en la Ley del Voluntariado, que si bien no fue reglamentada, debería

86
establecerse que estos reintegros de gastos son sólo viables si cuentan con dos
condiciones esenciales:
a) que de las características o naturaleza de la actividad, asistencia
o servicios del voluntario surja la existencia lógica y razonable del
gasto;
b) que el gasto, además de ser efectivamente gastado, está
respaldado por la documentación que acredita la existencia del
mismo.
En función de lo expresado, no existe la extraña figura del "voluntario rentado",
es decir aquel trabajador que opera como gratuito, pero recibe una suma de dinero
que suple el salario. La suma que recibe tiene naturaleza remuneratoria, y debe
tributar aportes y contribuciones, además de acatar los efectos laborales que impone
la legislación vigente. Si la suma no se encuentra debidamente registrada, se podrá
invocar la existencia de trabajo no registrado o parcialmente no registrado, con más
las multas y recargos que impone la legislación antifraude.

5.4. Derechos y obligaciones de los voluntarios

Es difícil establecer los deberes y derechos del trabajo gratuito o benévolo, y de
hecho, cabe la reserva, de que una persona que no es retribuida por su trabajo, y
que cumple tareas de ayuda o altruistas, resulta claro que no se le pueden imponer
reglas demasiado exigentes ni demasiado estrictas. Sin embargo, cualquier
actividad humana tiene que observar cierto orden y disciplina, de modo que es lógico
que la entidad de bien público pueda fijar ciertas condiciones, que la Ley del
Voluntariado enuncia como deberes y derechos de los voluntarios.
En efecto, la norma enuncia primero las actividades que pueden incluirse, a saber:
"Art. 5º — Se entienden por actividades de bien
común y de interés general a las asistenciales de
servicios sociales, cívicas, educativas, culturales,
científicas, deportivas, sanitarias, de cooperación
al desarrollo, de defensa del medio ambiente o
cualquier otra de naturaleza semejante. Esta
enunciación no tiene carácter taxativo".
En el marco de un enunciado no taxativo, resulta claro que es muy delgada la
línea reparatoria de quien brinda un servicio gratuito, y del que lo hace en forma
onerosa. Es más, si no se restringieran las actividades a fines altruistas y de bien
común, la mera enunciación es abarcativa de amplios aspectos muy opinables, si la
persona que brinda el servicio no cuenta con algún tipo de ingreso. Es por ello, que
entendemos que las condiciones para que el servicio gratuito sea viable, no sólo
comprenden objetivamente la voluntad del trabajador de no cobrar su retribución,
sino que además, el único rédito de la tarea realizada es sin dudas la ayuda al
prójimo.
Obsérvese como curiosidad el contenido del art. 6 de la Ley del Voluntariado,
cuyos incs. f y g fueron vetados por el Poder Ejecutivo, pero que por sí evidencian
una organización que debe ser sin fines de lucro, pero que puede inclusive pagar
reintegros. En efecto, la norma dispone:

87
 "Art. 6º — Los voluntarios tendrán los
siguientes derechos:
a) Recibir información sobre los objetivos y
actividades de la organización;
b) Recibir capacitación para el cumplimiento de
su actividad;
c) Ser registrados en oportunidad del alta y baja
de la organización, conforme lo determine la
reglamentación;
d) Disponer de una identificación que acredite
de su condición de voluntario;
e) Obtener reembolsos de gastos ocasionados
en el
desempeño de la actividad, cuando la
organización lo establezca de manera previa y en
forma expresa. Estos reembolsos en ningún caso
serán considerados remuneración;
f) Obtener certificado de las actividades
realizadas y de la capacitación adquirida;
g) Ser asegurados contra los riesgos de
accidentes y enfermedades derivados
directamente del ejercicio de la actividad
voluntaria, conforme lo determine la
reglamentación;
h) Que la actividad prestada como voluntario se
considere como antecedente para cubrir vacantes
en el Estado nacional en los términos del art. 11 de
esta ley. Obligaciones
(Textos en negrita fueron observados al promulgar
la ley el Poder Ejecutivo)
El inc. e) —norma vetada por el Poder Ejecutivo— admite reembolsos de gastos,
que sólo deberían ser aceptables si están documentados y fueron efectivamente
gastados, en forma análoga a los viáticos no remunerativos del art. 106 (LCT). Estos
requisitos deberán resultar de la reglamentación que aún está pendiente.
El otro tema que ofrece zonas grises y genera alguna confusión son las
obligaciones de los voluntarios. Al respecto, el art. 7º de la Ley de Voluntariado
dispone:
"Art. 7º — Los voluntarios sociales están
obligados, a:
a) Obrar con la debida diligencia en el desarrollo
de sus actividades aceptando los fines y objetivos
de la organización;
b) Respetar los derechos de los beneficiarios de
los programas en que desarrollan sus actividades;

88
 c) Guardar la debida confidencialidad de la
información recibida en el curso de las actividades
realizadas, cuando la difusión lesione derechos
personales;
d) Participar en la capacitación que realice la
organización con el objeto de mejorar la calidad en
el desempeño de las actividades;
e) Abstenerse de recibir cualquier tipo de
contraprestación económica por parte de los
beneficiarios de sus actividades;
f) Utilizar adecuadamente la acreditación y
distintivos de la organización."
Los deberes de diligencia, cumplimiento de normas internas, confidencialidad,
capacitación requerida por la tarea, y prohibición de recibir cualquier
contraprestación de terceros o de los beneficiarios, parecen deberes propios del
trabajo rentado. Habrá que ser muy cuidadoso en la reglamentación, y en la
elaboración del contrato de trabajo gratuito, para que estos deberes y derechos se
desarrollen en un contexto coherente para quien brinda el servicio.

5.5. El contrato de adhesión del voluntario

El contrato del voluntario está planteado por la Ley del Voluntariado como un
escrito elaborado por la entidad sin fines de lucro, al cual el voluntario simplemente
adhiere. En rigor, siguiendo las normas del derecho del trabajo, es el empleador el
que debe demostrar que la contratación lo fue sin retribución, y que el voluntario la
ejecutó sin ninguna compensación económica, por su propia decisión. La libertad
del individuo hace a la tipificación de la figura, con el recaudo impuesto por la buena
fe, de que una contratación como esta que se respalda en una excepción al régimen
general cuenta con la acreditación escrita de los términos y alcances, no sólo para
que el empleador pueda cumplir con la carga probatoria, sino además, para que el
trabajador se encuentre debidamente alertado de que su prestación es gratuita, y
que tienen fundamentos filantrópicos, sociales, asistenciales, solidarios, etc.
Al respecto, en el Título III de la Ley de Voluntariado se especifican los alcances
del contrato de adhesión, que obviamente se suscribe en doble ejemplar, que queda
firmado por la contraparte en poder de los contratantes:
TITULO III
Términos de adhesión del Acuerdo Básico
Común del Voluntario Social
"Art. 8º — Los términos de adhesión del
Acuerdo Básico Común del Voluntario Social
deberán establecerse por escrito en forma previa
al inicio de las actividades entre la organización y
el voluntario y contendrán los siguientes
requisitos:

89
 a) Datos identificatorios de la organización;
b) Nombre, estado civil, documento de
identidad y domicilio del voluntario;
c) Los derechos y deberes que corresponden a
ambas partes;
d) Actividades que realizará el voluntario y
tiempo de dedicación al que se compromete;
e) Fechas de inicio y finalización de las
actividades y causas y formas de desvinculación
por ambas partes debidamente notificados;
f) Firma del voluntario y del responsable de la
organización dando, su mutua conformidad a la
incorporación y a los principios y objetivos que
guían la actividad;
g) El acuerdo se instrumentará en dos
ejemplares de igual tenor y a un solo efecto, uno
de los cuales se le otorgará al voluntario.
"Art. 9º — La organización llevará registro
escrito de las altas y bajas de los voluntarios."
"Art. 10. — Cuando la naturaleza de las
actividades a realizar demande revisación
psicofísica previa a la incorporación se requerirá
el expreso consentimiento del voluntario."
"Art. 11. — La incorporación de menores de
edad como voluntarios sólo podrá efectuarse con
el expreso consentimiento de sus representantes
legales."
Si bien el voluntariado no se inscribe en el Libro Especial del art. 52 (LCT) las
contrataciones bajo esta modalidad deben registrarse, en especial las altas y las
bajas. Los menores pueden ser voluntarios a partir de los 16 años, y con la
autorización de los representantes legales, los que detenten la patria potestad, o los
tutores o curadores según los casos.
Está vedado el derecho a realizar estudios médicos psicofísicos a los voluntarios,
salvo que ellos manifiesten su conformidad. La norma es impropia y anacrónica. La
cobertura de salud es un requisito que hace a la protección de la salud, que es un
bien cuya custodia no depende en general de la voluntad de las partes, sobre todo
en un vínculo bilateral donde la salud, la integridad psicofísica, y la protección
preventiva juegan un papel central. Que el voluntario cuente con protección es
esencial para él, y para su futuro, y si resulta afectado por enfermedades o por
accidentes en ocasión de la actividad gratuita realizada, o por causas ajenas a su
responsabilidad y actividad, deben contar con una cobertura adecuada.

5.6. Medidas de promoción del voluntariado

90
 A pesar de las características del voluntariado, y de las dificultades que existen
para tipificar sus figuras en la práctica, con el fin de evitar confusiones y, sobre todo,
que se lo considere un empleado en relación de dependencia, es menester aplicar
el tipo legal en situaciones transparentes y claras, en donde no se exponga el tipo
legal a la realidad en la que debe aplicarse. Es por eso que el fomento de las
actividades gratuitas está limitado a su aplicación transparente, y a la existencia de
mecanismos y de normas antifraude, que neutralicen cualquier iniciativa que
pretenda trastocar la figura del voluntario, encubrir un trabajo dependiente y
remunerado en forma clandestina, y con todo ello que se opere en fraude o burlando
el sistema legal vigente.
La norma especial hace una serie de enunciados para promover el voluntariado,
a saber:
Medidas de fomento del voluntariado
"Art. 12. — El Poder Ejecutivo, a través de los
organismos correspondientes fomentará
programas de asistencia técnica y capacitación al
voluntariado e implementará campañas de
divulgación y reconocimiento de las actividades
del voluntariado a través de los medios de
comunicación del Estado y en el ámbito
educativo."
"Art. 13. — Los voluntarios podrán disfrutar de
los beneficios que reglamentariamente se
establezcan como medida de fomento,
reconocimiento y valoración social de la acción
voluntaria."
"Art. 14. — La actividad prestada como
voluntario, debidamente acreditada, constituirá un
antecedente de valoración obligatoria, en los
concursos para cubrir vacantes en los tres
poderes del Estado."

5.7. Voluntariado gratuito y su diferenciación con el trabajador remunerado

El trabajador voluntario tiene un vínculo basado en que es a título gratuito,
mientras que el trabajador dependiente y por cuenta ajena es una actividad
remunerada y, por ende, es una relación a título oneroso. El voluntariado es una
actividad que puede estar reglada y ordenada, pero es a título gratuito, ya que el
sujeto activo no percibe ni tiene derecho a percibir ingreso, remuneración o
compensación alguna. El objeto de ambos puede ser similar, ya que pueden por
ejemplo ser servicios a terceros. La diferencia es que el objeto a cargo del trabajador
es el de producir bienes o servicios, mientras que el objetivo del voluntario es prestar
servicios asistenciales, solidarios o de protección a quienes los necesitan, inspirados
en sentimientos altruistas, desinteresados y fundados en el espíritu que alienta todo
ser humano de brindar ayuda y asistencia a quien padece privaciones, necesidades
o carencias esenciales, y a aquellos que por razones muy diversas no cuentan con
la debida asistencia frente a la pobreza, el desamparo o la enfermedad.

91
 V. LA POLÍTICA SOCIAL
El mundo laboral abarca un espectro mayor que el marco de las relaciones entre
los trabajadores y empleadores, y de los gremios y las entidades empresarias. En
efecto, la realidad social, con sus progresos y sus graves problemas, se encuentra
inmersa en una plétora de causas y efectos, de alcance y concepción
multidisciplinaria, que nos lleva a la necesidad de contemplar este ámbito mayor
como una llamada para convocar las responsabilidades humana y comunitaria de
los gobiernos, las entidades intermedias y los agentes sociales de los trabajadores
y las empresas y de los entes que los representan.
Para contribuir al verdadero desarrollo humano, y combatir la pobreza, la
marginación, el desempleo, las carencias de educación y de salud razonables, es
que aparece la "política social" englobando una compleja gama de problemas, entre
los que debemos incluir algunas de las cuestiones centrales del derecho del trabajo.
En rigor, las diferencias sociales, de ingresos y, por ende, de educación o de
salud, se han profundizado, y resulta esencial que el Estado en orden a sus objetivos
de resguardar el bien común y el bienestar general, busque fórmulas y desarrolle
programas que restablezcan el equilibrio mínimo y razonable que debe imperar en
toda sociedad.
Las denominadas acciones de política social son, entonces, vías instrumentales
para corregir desvíos que no se pueden encauzar por sí mismos, y que, incluso, en
lugar de recuperar su equilibrio, se ahondan o se agravan, en perjuicio de sectores
importantes de la sociedad.

1. Introducción, concepto y objeto

Concepto de política social: es el conjunto de instrumentos técnicos y de recursos

puestos al servicio racional de la solución de los grandes problemas sociales, con
el fin de neutralizar las diferencias arbitrarias verificadas en cada comunidad, como
son principalmente la pobreza o la marginación.

Sobre la base de esta definición es que la política social parte, necesariamente,

de la gestión que realicen los gobiernos, que, en el marco de la búsqueda del bien
común y el bienestar general, deben combatir toda forma de marginación y de
deficiencias que afecten la dignidad humana.
El objeto de la política social es, pues, el bienestar general y el bien
común, neutralizando o procurando reducir la existencia de flagelos o males que
afecten a la comunidad.
A su vez, el objeto formal de la política social , o sea "por lo que" ella existe, es la
libertad y la dignidad de la persona humana.

92
 El objeto material o "de lo que" se vale la política social es la realidad y sus
desigualdades sociales, económicas, educativas, etcétera.

2. Alcances y clasificación
Para desarrollar su estrategia, la política social requiere de un ámbito, de
condiciones y de medios idóneos, a saber:
• Diagnóstico de la situación real, en donde no sólo se analice la realidad sobre la
que habrá de operarse, sino fundamentalmente, la viabilidad y razonabilidad de las
políticas a desplegar.
• Objetivos claramente determinados, basados en una estrategia coherente,
dentro del contexto social y económico de cada país.
• Un marco real afectado por las diferencias socioeconómicas sobre las cuales
operar.
• Determinación de las tácticas, con las distintas vías de acción a desplegar,
conforme los distintos problemas y carencias verificadas y los medios disponibles.

3. Principios e instrumentación
La política social de un país debe ser en todo el orbe uno de los temas más
controvertidos. Países centrales como los Estados Unidos de América registran
alrededor de cuarenta millones (40.000.000) de personas sumidas en la pobreza y
la marginación. Con este ejemplo basta para reconocer, que estos flagelos —al que
se suma el desempleo como uno de los factores negativos más agresivos contra la
comunidad en general— no reconocen culturas ni latitudes y alcanzan a todos los
países del globo.
En orden a estas carencias y a la necesidad de promover políticas que procuren
morigerar o neutralizar aquellos flagelos, es que la política social se rige por los
siguientes principios:
a) el objetivo es custodiar la dignidad del hombre; b) se debe procurar el desarrollo
social en un marco de libertad; c) se debe fortalecer al hombre en familia como célula
fundamental de la sociedad; d) el Estado debe operar como custodio del bien común
y del bienestar general; e) la justicia social es un principio fundamental; f) se deben
ordenar los bienes al servicio de la comunidad, y g) debe respetarse la propiedad
privada sin descuidar su función social.
En cuanto a los instrumentos de la política social, son en principio los siguientes:
a) medios organizativos:
se deben organizar y conducir las estructuras profesionales con el
fin de disponer en forma organizada los recursos y las políticas.
b) medios económicos:

93
 tanto desde el presupuesto nacional como desde los recursos de
la comunidad, se deben arbitrar los medios para promover las
políticas en beneficio de la comunidad y en salvaguarda de la
dignidad del hombre en general.
Entre los principios fundamentales de lapolítica socialtenemos:
— El principio de subsidiariedad: en función del cual el Estado debe asumir la
responsabilidad de restaurar las situaciones de desigualdad en la medida en que
éstas violan la justicia distributiva y el bien común dentro del orden social.
— El principio de libertad y el de igualdad: valores que hacen a la esencia de la
naturaleza humana.

VI. EL TRABAJO COMO FRUTO DEL TRABAJO DEL HOMBRE Y NO COMO MERCANCÍA DE LA
DOCTRINA DE LOS FALLOS "VIZZOTI" Y "AQUINO" DE LA CSJN

1. Introducción
Muy diversas razones han generado una importante evolución en la búsqueda de
la esencia del trabajo humano, para que se evolucionara desde distintos extremos,
para llegar a la consideración de que la creación de valor desarrollada por el hombre
en su actividad productiva no puede asimilarse a una mercancía, atento a que esta
última es un producto, un bien o una cosa, mientras que el resultado de la acción
del hombre, curiosamente es una acción humana que tiene que ver con su
subsistencia y con su dignidad como ser humano. Es también cierto y es mi
convicción de que el trabajo en sí mismo y la creación permanente de oportunidades
es un medio, un vehículo para combatir con eficacia la pobreza y la indigencia, la
marginalidad, todas expresiones negativas que provienen del desempleo y del
subempleo. Por medio de las oportunidades se le brinda una opción inexcusable a
todo ser humano de recuperar la dignidad perdida a través de su acción creativa a
través de la cual obtienen un salario digno(106).
La Corte Suprema, en orden a los pronunciamientos en los casos "Vizzoti" (sobre
el tope de la indemnización por despido, ver texto completo en el Anexo de este
cap. I) y "Aquino" (sobre la opción por la vía del Código Civil de la LRT, ver texto
completo en el Anexo de este cap. I), se adentraron en la esencia del trabajo
humano, y es por ello que consideramos esencial tratar algunos de sus contenidos
esenciales.
Es posible también, que la tendencia marcada por estos fallos nos imponga el
deber de volver a las fuentes institucionales del derecho del trabajo, para recobrar
la unidad de criterio perdida, y para restablecer con la coherencia que imponen las
circunstancias, en un marco de reformas constantes, de cambios esenciales en la
forma de organizar el trabajo, con el impacto de las nuevas tecnologías que no cesan
de sorprendernos todos los días, y sobre todo, con el proceso de mundialización o
de globalización, que lleva la producción a quien la ofrezca a la más alta calidad y
al menor costo posible, con las implicancias que todo ello tiene sobre los

94
trabajadores y su futura capacidad para hacer frente a cambios supranacionales,
que escapan a sus posibilidades de ejercer una defensa eficaz.
En alguna medida, la Corte procura revitalizar en sentido profundo que implica el
trabajo humano, amparado por el sistema legal contra los abusos, prácticas ilícitas,
fraudes y, sobre todo, contra todo aquello que centre su objetivo en la
mercantilización del trabajo y en la posible explotación del hombre por el hombre.
Es un cambio exponencial el que se advierte en los dos fallos precitados, que fueron
y son arquetipos de una nueva tendencia general, en la que se valorizan los
derechos y las libertades constitucionales, y se resalta la institucionalidad.
En los fallos como los analizados, se reivindican los principios emergentes de los
tratados internacionales de los derechos humanos, que son de rango constitucional,
y los que son de rango supralegal, como el resto de los tratados, que suscriptos por
la autoridad nacional se han incorporado al derecho interno.

2. El marco de la Constitución Nacional

El trabajo humano está amparado en nuestra Carta Magna sobre la base de un
principio general, en dos planos. Uno el específicamente Constitucional, al haber
elevado al máximo rango al derecho del trabajo como la rama que custodia al
trabajador y al trabajo en sí mismo, y un segundo plano atribuyendo el deber de
amparar en los mismos ámbitos por intermedio de las normas que enuncian y
reglamentan el ejercicio de los derechos esenciales enumerados en forma genérica
primero y no taxativa después.
Veamos primero el marco constitucional, que tuvo tres momentos: 1853, cuando
se aprobó el texto original de la Constitución, la reforma de 1955 de la denominada
"Revolución Libertadora", y 1994 con la reforma generada bajo el también
denominado "Pacto de Olivos", que tuvo por objeto consagrar la reelección del cargo
de presidente, pero que introdujo importantes reformas en diversos ámbitos.
El art. 14 (CN), en la concepción liberal de 1853, a la luz de sus redactores e
inspiradores, sólo establece:
PRIMERA PARTE
CAPITULO PRIMERO
Declaraciones, derechos y garantías
Art. 14 — Todos los habi tantes de la Nación
gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: De
trabajar y ejercer toda industria lícita;...
El art. 14 bis (CN) de la reforma constitucional de 1955, establece además:
Art. 14 bis — El trabajo en sus diversas formas
gozará de la protección de las leyes, las que
asegurarán al trabajador: condiciones dignas y
equitativas de labor; jornada limitada; descanso y
vacaciones pagados; retribución justa; salario
mínimo vital móvil; igual remuneración por igual
tarea; participación en las ganancias de las

95
 empresas, con control de la producción y
colaboración en la dirección; protección contra el
despido arbitrario; estabilidad del empleado
público; organización sindical libre y democrática
reconocida por la simple inscripción en un
registro especial.
Queda garantizado a los gremios: Concertar
convenios colectivos de trabajo; recurrir a la
conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga.
Los representantes gremiales gozarán de las
garantías necesarias para el cumplimiento de su
gestión sindical y las relacionadas con la
estabilidad de su empleo.
El Estado otorgará los beneficios de la
seguridad social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el
seguro social obligatorio, que estará a cargo de
entidades nacionales o provinciales con
autonomía financiera y económica, administradas
por los interesados con participación del Estado,
sin que pueda existir superposición de aportes;
jubilaciones y pensiones móviles; la protección
integral de la familia; la defensa del bien de familia;
la compensación económica familiar y el acceso a
una vivienda digna.
Al respecto, ambos, los fallos "Vizzoti" y "Aquino"(107)(Ver texto completo de
ambos en el Anexo de este Capítulo I), parten de la reforma constitucional de 1994,
que incorporó al plano del análisis en la cúspide de la pirámide normativa, a los
tratados internacionales, que merecen una distinción fundamental. En efecto,
conforme al art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacionalestablece:
CAPITULO CUARTO
Atribuciones del Congreso
Art. 75 — Corresponde al Congreso: ...
22. Aprobar o desechar tratados concluidos con
las demás naciones y con las organizaciones
internacionales y los concordatos con la Santa
Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; la Declaración Universal de
Derechos Humanos; la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo Facultativo; la
Convención sobre la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio; la Convención Internacional
sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial; la Convención sobre la

96
 Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Contra la Mujer; la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre
los Derechos del Niño; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía constitucional, no
derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados,
en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa
aprobación de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre
derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán el voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
El trabajo humano entonces, y después de la reformas de 1955 y de 1994 cuenta
con normas específicas dentro de la Constitución que lo ampara, que no está sólo
contenido en nuestra Carta Magna, sino que incluye los Tratados de los Derechos
Humanos con rango constitucional, y aquellos tratados que acordados con nuestro
país no tratan temas de los derechos humanos, y que revistan el rango de normas
supralegales.
En el fallo "Vizzoti" se puntualizó:"Para resolver la contienda, es cuestión,
entonces, de establecer un criterio que, sin desconocer el margen de apreciación
del legislador —y los equilibrios, balances y objetivos que motivaron a éste—, señale
los límites que impone a todo ello la Constitución Nacional mediante las exigencias
de su art. 14 bis: 'el trabajo (...) gozará de la protección de las leyes', y éstas
'asegurarán al trabajador (...) protección contra el despido arbitrario'. Máxime
cuando su art. 28 enuncia el principio de supremacía de aquélla, al disponer,
claramente, que 'los principios, garantías y derechos' reconocidos
constitucionalmente, 'no podrán ser alterados por las leyes que reglamenten su
ejercicio'. 'La intervención de esta Corte en los términos precedentemente expuestos
no entraña injerencia alguna en el ámbito del Poder Legislativo, ni quiebre del
principio de separación de poderes o división de funciones. Se trata del cumplido,
debido y necesario ejercicio del control de constitucionalidad de las normas y actos
de los gobernantes que le impone la Constitución Nacional. Es bien sabido que esta
última asume el carácter de una norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos,
lo hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como
en el caso, se encuentra en debate un derecho humano'. 'Asimismo, los derechos
constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que, por cierto, lo proporciona
la propia Constitución. De lo contrario, debería admitirse una conclusión insostenible
y que, a la par, echaría por tierra el mentado control: que la Constitución
Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier modo por el
legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios consejos,
cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último'. 'Todo ello
explica que la determinación de dicho contenido configure, precisamente, uno de los
objetos de estudio centrales del intérprete constitucional. Explica también que al
reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo no pueda obrar con otra
finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que le reconozca

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la Constitución Nacional. Los derechos constitucionales son susceptibles de
reglamentación, pero esta última está destinada a no alterarlos (art. 28 cit.), lo cual
significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el texto que los enunció
y que manda a asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero para garantizar 'el pleno
goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados
internacionales vigentes sobre derechos humanos' (Constitución Nacional, art. 75
inc. 23)'. 'El mandato que expresa el tantas veces citado art. 14 bis se dirige
primordialmente al legislador, pero su cumplimiento 'atañe asimismo a los restantes
poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias,
deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima' a dicho precepto (Fallos:
301:319, 324/325, consid. 5º)".
La reivindicación del texto integrado entre el art. 14 bis con las atribuciones del
Congreso Nacional, y los deberes de los tres poderes del Estado, se relaciona con
la "restauración" de derechos consolidados en la Carta Magna que han sido objeto
de menoscabos o de ausencias en la consideración de la justicia en todos sus
planos. La Corte Suprema envía cotidianamente mensajes proclamando la
recuperación de la vigencia intrínseca y extrínseca de la Constitución Nacional.
Luego agrega: "A su turno, la incorporación del art. 14 bis a la Constitución
Nacional tradujo ese ritmo en deberes 'inexcusables' del Congreso a fin de 'asegurar
al trabajador un conjunto de derechos inviolables, entre los que figura, de manera
conspicua, el de tener protección contra el despido arbitrario' (Fallos: 252:158, 161,
consid. 3º). Su 'excepcional significación, dentro de las relaciones económico-
sociales existentes en la sociedad contemporánea, hizo posible y justo' que a las
materias sobre las que versó el art. 14 bis 'se les destinara la parte más relevante
de una reforma constitucional' (ídem, p. 163, consid. 7º y sus citas)".

3. El trabajo como mercancía

Dentro del marco de fundamentación de ambos fallos ("Vizzoti" y "Aquino", ver
texto completo en el Anexo de este Capítulo I) se alude a la esencia del trabajo y a
que no debe ser considerado como una mercancía, recordando el texto del Convenio
Nº 1 de la OIT que estableció con claridad el principio. De esa expresión inicial surgió
que el salario es la justa retribución que recibe el trabajador por haber puesto a
disposición del empleador su fuerza del trabajo. Con ello, se rechaza también el
hecho de que la compensación del trabajo humano no es "el precio de una
mercancía" y no conforma un "mero costo de producción", sino que es una
compensación que responde y debe responder a una serie de principios que hacen
a su calidad de ingreso alimentario, en el sentido, que debe satisfacer las
necesidades del trabajador y su grupo familiar primario, y debe contribuir a su
desarrollo, crecimiento, vivienda, educación, salud y ahorro. Cubriendo todos estos
recaudos, el trabajo no sólo dignifica al trabajador sino que se contribuye a su
crecimiento y desarrollo personal y familiar.

4. El trabajo contará con la protección de las leyes

98
 Mucho se ha escrito sobre la naturaleza de las normas provenientes de los
arts. 14 y 14 bis (CN) y si son operativas o programáticas. Operativas son aquellas
que se bastan por sí mismas para que el derecho se pueda ejercer. Las
programáticas son aquellas que requieren de una norma que reglamente su
ejercicio, como lo puntualiza con claridad el mismo art. 14 (CN) al inicio ("Todos los
habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio: ..."). Siempre discrepamos y lo hacemos ahora con que la
huelga fue y es un derecho constitucional operativo, cuando en la mayoría de las
normas constitucionales del derecho comparado se le fijaron límites, inclusive en el
texto de rango superior. La ausencia de límites legales en una norma del Congreso,
que reglamentara su ejercicio ha generado innumerables situaciones límites y daños
extraordinarios que se pudieron evitar. Las restricciones y los límites al derecho de
huelga lo brindaron los casos sometidos a la consideración de la justicia(108) .

VII. LA CONCEPCIÓN DEL TRABAJO EN EL MARCO DE LOS DESAFÍOS DEL FUTURO

Las nuevas formas de organizar el trabajo, la relevancia que ha adquirido la figura
del cliente como el sujeto activo que demanda bienes y servicios, y con ello
determina modalidades operativas y funcionales. La costumbre de hacer las
compras durante los días de descanso, como sábados, domingos y feriados ha
impuesto a los shoppings y a los supermercados.

1. El trabajador inmerso en el novísimo mundo tecnológico y

cibernético
El nuevo tecno-trabajador, el cibertrabajador, o el teletrabajador imponen el deber
de reformular los sistemas operativos y legales, que ya no admiten regresiones hacia
el pasado ya superado, e imponen a los tres poderes del Estado, en especial al
Parlamento, que acepte el imperativo de la hora de legislar para el futuro. La
ausencia de una legislación adecuada a las nuevas tecnologías y relacionado con
las nuevas formas de organizar el trabajo, no sólo generan inseguridad jurídica para
las empresas y los inversores, sino que desampara al sujeto central del derecho del
trabajo, que es sin duda "el trabajador".

2. La flexoseguridad como una herramienta integradora

Agobiados por los modelos de protección laboral vigentes en la eurozona, se
busca desesperadamente una reforma laboral basada en la "flexiseguridad". Los
sistemas de estabilidad propia o absoluta de nada sirvieron frente a la realidad y la
crisis financiera y económica de las empresas que las obligó a hacer ajustes masivos
y colectivos de la dotación laboral, con despidos de cantidad tal que no se recuerda
en una crisis similar en la historia. La estabilidad absoluta, la protección total cede
99
cuando la crisis ahoga a las empresas, y la necesidad de la subsistencia impone el
ajuste de la estructura y, si es necesario, el éxodo. Es por ello que las empresas
europeas, como ocurrió en Japón y en los Estados Unidos, realizaron despidos
masivos para reacomodar las unidades productivas. El ajuste, además, no es cíclico,
sino por el contrario, sus efectos anticíclicos determinan que los países centrales de
Europa no tienen condiciones ni costos laborales competitivos. Como las empresas
americanas se refugiaron en China con enormes inversiones en fábricas y centros
de investigación y de producción, los países centrales de Europa se refugian en los
países que formaban parte del ex bloque soviético, y que ahora son atractivos para
Europa por sus bajos costos laborales. Muchas operaciones de Francia, Italia,
Alemania, Suecia, Suiza y Holanda se mudaron a Polonia, Hungría o República
Checa, donde los salarios por el mismo trabajo descienden de cinco mil quinientos
euros por persona por mes a tres mil, y las imposiciones previsionales y fiscales son
muy inferiores. Al contrario, países como los referidos cuentan con planes
sumamente atractivos, para apoyar las inversiones extranjeras y crear nuevas
oportunidades de crecimiento y trabajo(109). En este marco se ha creado en los
países centrales la "flexiseguridad", a partir de una iniciativa desarrollada
en(110)Dinamarca. En teoría, se trata de una estrategia de política social y laboral
encaminada a lograr un mercado de trabajo flexible, que garantice la protección
social de los trabajadores, además de su contribución a que el mercado de trabajo
sea más reactivo, inclusivo y competitivo. La flexiseguridad se basa en realidad en
tres pilares: 1. la flexibilidad a la hora de contratar y despedir con excepciones a la
estabilidad propia y absoluta; 2. la alta protección social para los desempleados con
amplias coberturas de la seguridad social; y
3. una política de formación y reinserción laboral muy activa. Los trabajadores deben
estar dispuestos a modificar su formación para adecuarse a lo que en cada momento
necesite el mercado; para ello se articulan medidas de formación continua tanto para
los que tienen trabajo como sobre todo para los desempleados. En muchos casos
de desocupados de los Estados Unidos, profesionales de larga trayectoria
asumieron que es conveniente comprar y producir vegetales en una huerta orgánica,
cuando el oficio o profesión del desocupado era bioquímico, farmacéutico o
ingeniero de sistemas. La reconversión frente a una crisis que literalmente borró
organizaciones enteras que lucían excelente salud, pero cuyos ahorros y reservas
habían invertido en los títulos que se desplomaron con la explosión de la burbuja
financiera o la inmobiliaria.
En cualquier caso, y a pesar de que los detractores califican a la flexoseguridad
como "una nueva parodia del neoliberalismo" que procura disfrazar la
insustentabilidad del modelo vigente en las otrora grandes potencias industriales y
de servicios, lo cierto es que son todas maniobras distractivas para reencontrarse
con la confianza perdida(111) . Lo cierto es que en la Argentina y en otros países
emergentes, los indicadores marcan otras tendencias. Nuestra economía crece al
8%, el empleo en crisis en general mejoró alrededor de 3% en los últimos doce
meses, y los salarios han crecido más que la inflación, con lo cual ha mejorado la
distribución del ingreso. En efecto, mejoraron los salarios de los que menos ganaban
a costa de un sacrificio de los que más ingresos tenían. En el actual contexto, se
nos presenta una importante oportunidad para revisar todos los objetivos y alinear
los medios para lograrlos. En otras palabras, nuestro sistema legal impone la
necesidad de su modernización, no recurriendo a viejos instrumentos ya perimidos
de las décadas pasadas, sino reenfocando el futuro. Pocas herramientas cambiarían
el horizonte con gran dinamismo. Veamos. Dos anteproyectos ya están redactados,
debatidos, y son la Ley de Teletrabajo y la reforma de la Ley de Riesgos del Trabajo.
Sólo falta la decisión política de instrumentarlas. No es necesario insinuar ni

100
anunciar lo anunciado y lo indiscutible por ser lo más conveniente para seguir
creciendo. Es imperativo afrontar los grandes desafíos. Veamos, los conflictos han
trepado en violencia e irracionalidad, y durante el 2010 han comprometido la
productividad. Los aumentos salariales son sustentables, con inflación moderada,
aumento de las inversiones, y mejor rendimiento del capital. No tiene racionalidad
que un año electoral es una oportunidad para solicitar y lograr peticiones
desproporcionadas, que alienten la inflación, desalienten la inversión, y
nuevamente, aprovechemos las oportunidades que nos ofrece la providencia. En
cambio, parece lógico buscar una salida concensuada a las negociaciones
salariales, para que dentro de cierta armonía y compatibilidad, permitan evolucionar
junto con el curso de la economía. Resulta claro a través de las evidencias, que los
sistemas de controles de precios han carecido de eficacia. Para evitar que algo se
rompa al caer, es muy difícil anular la ley de gravedad, pero sí es posible amortiguar
el golpe. No es posible ir contra las reglas despiadadas del mercado y la libre
competencia, pero se pueden emplear instrumentos eficaces para evitar daños
irreparables. Por ejemplo, nadie entiende lo que ocurrió con el mercado de la carne,
donde perdimos parte de nuestras exportaciones, pagamos la carne más cara en el
mercado interno, y hemos destruido en toda la cadena de valor más de cien mil
puestos de trabajo, y una gran oportunidad de contribuir al crecimiento general.
Se impone la moderación y la racionalidad. Las leyes no crean empleo, pero si
fijan el marco dentro del cual se pueden fijar las reglas que imponen el futuro, y no
los rencores y malos recuerdos de los errores del pasado.

ANEXO DEL CAPITULO I

BIBLIOGRAFÍA

A. Bibliografía general
JAVILLIER, JEAN-CLAUDE,Derecho del trabajo,2ª ed., Madrid, 1982.
MONTOYA MELGAR, ALFREDO,Derecho del trabajo,6ª ed., Tecnos, Madrid,
1983.
VÁZQUEZ VIALARD, ANTONIO,El Trabajo humano.Tratado de derecho del
trabajo,vol. I, Cap. I, Astrea, Buenos Aires, 1982, ps. 3 y ss.
PODETTI, HUMBERTO A.,"Política Social",enTratado de derecho del
trabajo,dirigido por A. Vázquez Vialard, vol. I, Cap. II, Astrea, Buenos
Aires, 1982, ps. 361 y ss.
ALONSO GARCÍA, MANUEL,Curso de derecho del trabajo,Ariel, Barcelona,
1967.

101
 B. Lecturas recomendadas
REICH, ROBERT B.,El Trabajo de las naciones,Vergara, Buenos Aires,
1993.
NAISBITT, JOHN; ABURDENE, PATRICIA,Megatendencias 2000,Norma,
Buenos Aires, 1994.
GOLDIN, ADRIÁN,El Trabajo y los Mercados,Eudeba, Buenos Aires, 1997.
RIFKIN, JEREMY,El fin del trabajo, Paidós, Buenos Aires, 1995.
TOFLER, ALVIN,La tercera ola, Plaza && Janés, Barcelona, 1986.

ANEXO JURISPRUDENCIAL

1. El caso "Vizzoti"
La Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del tope previsto en el
art. 245 (LCT)el cual supera el 33% de quita de la base de cálculo, y dispuso
pagar el 67% de dicha base por los años de servicios del trabajador.
Tribunal: Corte Suprema de Justicia de la Nación. Autos: "Vizzoti, Carlos
Alberto c. AMSA SA s/despido". Fecha: 14/09/2004.
Sumarios:
1. La limitación a la base salarial de la indemnización por despido sin justa
causa — art. 245, párrs. 2º y 3º, Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. 1976) (Adla,
XXXVI-B, 1175) — sólo debe aplicarse hasta el treinta y tres por ciento de la mejor
remuneración mensual normal y habitual computable, pues lo contrario significaría
consentir un instituto jurídico que termina incumpliendo con el deber inexcusable del
art. 14 bis de la Constitución Nacional, acerca de que el trabajo gozará de la
protección de las leyes y que éstas asegurarán al trabajador protección contra el
despido arbitrario y condiciones equitativas de labor, contrariando el principio de
razonabilidad del art. 28 de la Ley Suprema.
2. No resulta razonable, justo ni equitativo que la base salarial prevista en el
art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo 20.744 (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B,
1175) — mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último
año o fracción de tiempo menor— pueda verse reducida en más del treinta y tres
por ciento, por imperio de lo dispuesto en los párrs. 2º y 3º de la citada disposición,
concordando esta pauta de razonabilidad con la jurisprudencia de la Corte Suprema
de Justicia de la Nación relativa a que la confiscatoriedad se produce cuando la
presión fiscal excede el señalado porcentaje.
3. El resarcimiento del empleado despedido sin justa causa debe ser equitativo,
lo que importa afirmar que la reglamentación legal del derecho a la llamada
"estabilidad impropia", constitucionalmente reconocido, debe ser razonable — en el

102
caso, se consideró que no lo era el tope indemnizatorio del art. 245,
párrs. 2º y 3º, ley 20.744 (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175), cuando su aplicación a
la base salarial de la indemnización por despido produce un recorte en la misma del
33%— , razonabilidad que implica la adecuación a los fines que contempla y la no
descalificación por iniquidad.
4. Si bien es constitucionalmente válido el régimen tarifario de indemnizaciones
por despido sin justa causa — que resigna la puntual estimación del daño en pos de
la celeridad, la certeza y previsibilidad de la cuantía del resarcimiento— , la
modalidad que se adopte debe guardar una razonable vinculación y proporción con
los elementos fácticos que el propio legislador eligió como significativos para
calcular la prestación — en el caso, se consideró irrazonable la limitación a la base
salarial de la indemnización por despido, según art. 245, párrs. 2º y 3º, ley
20.744 (t.o. 1976) (Adla, XXXVI-B, 1175), cuando supera el 33%— , pues de lo
contrario no puede afirmarse que la ley logre su finalidad reparadora.
Suprema Corte:

-I-

Contra la sentencia de la sala II, de la CNTrab., que revocó el decisorio del Juez
de Grado, el accionante interpuso recurso extraordinario federal, el que contestado
por la contraria, le fue concedido, con fundamento en lo normado por el art. 14,
inc. 3º de la ley 48, en cuanto sostuvo la Alzada que si bien se trató de un caso
resuelto con sustento en normas de derecho común, el tribunal decidió en forma
contraria a las pretensiones del apelante la cuestión constitucional que fue materia
de litigio y en la cual el recurrente fundó el reclamo — v. fs. 74/36 I, 36/51, 38 I /46
I, 60 I/62 I, 78— .
- II -
En lo que aquí interesa, corresponde señalar que el actor inició demanda contra
AMSA SA, a quien le reclamó el pago de una suma de dinero correspondiente a la
diferencia de indemnización por antigüedad que estimó, debió percibir conforme su
salario. En tal sentido solicitó se decretara la inconstitucionalidad de lo normado por
el ar. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, reformado por la ley 24.013.
Sostuvo el accionante que se desempeñó como Director Médico para la
demandada, por un período de veintiséis años, en forma full time, percibiendo una
remuneración mensual de pesos once mil ($ 11.000.-). Al ser despedido, refiere, se
le abonó la suma de pesos veintisiete mil cuarenta y ocho con seis centavos ($
27.048,06) en concepto indemnizatorio, conforme el tope tarifario correspondiente
al convenio de sanidad 122/75, sin perjuicio de haberse desempeñado como
personal fuera de convenio, por lo que consideró lesionados los derechos y
garantías conculcados en los arts. 14 bis y 19 de la Constitución Nacional, en cuanto
protegen el despido arbitrario del trabajador.
En razón de lo manifestado reclamó se le abone la diferencia correspondiente
entre el haber salarial realmente percibido, y los años trabajados para la empresa,
toda vez que su indemnización, sostuvo, se vio reducida en un 90,55%, con lo cual
estimó se vulneraron las normas constitucionales referidas —v. fs. 5/10—.
La accionada contestó la demanda, reconoció la relación laboral y el salario
percibido por el actor, pero manifestó que se le abonó una justa indemnización, de
conformidad con la legislación vigente en la materia. El despido—indica—no fue
arbitrario, sino que lo fue sin fundamento en causa alguna. Invocó jurisprudencia de

103
V.E. sobre la constitucionalidad del tope tarifario, solicitando en tal sentido el rechazo
de la inconstitucionalidad peticionada por la contrario —v. fs. 19/24—.
El magistrado de primera instancia hizo lugar al reclamo del actor y declaró la
inconstitucionalidad del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, reformado por el
153 de la Ley de Empleo, pues entendió que el tope legal en el caso concreto no
constituye una protección al despido arbitrario, conforme lo normado por
la Constitución Nacional, al haber percibido el trabajador un 9,45% de indemnización
con relación al salario mensual que se le abonaba, lo que resultaba equivalente
aproximadamente a dos salarios y medio, con lo cual consideró que le asistía razón
al accionante —v. fs. 36/51—.
Recurrido el decisorio por la demandada, la Alzada con fundamento en la
jurisprudencia de V.E., revocó el pronunciamiento de la anterior instancia en cuanto
declaró la inconstitucionalidad del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo,
modificado por el 153 de la ley 24.013 y rechazó la demanda incoada —v. fs. 74/36
I—.
Contra dicha sentencia interp uso la accionante recurso extraordinario federal, el
que contestado por la contraria, le fue concedido, conforme señaláramos ab initio —
v. fs. 38 I/46 I, 60 I/62 I, 78—.
- III -
Se agravia el quejoso del fallo del a quo que se pronunció contra la validez del
derecho del trabajador que lo ampara del despido arbitrario, conforme lo normado
por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, con lo que quedó, a su criterio,
configurada la cuestión federal en los términos del art. 14, inc. 3º de la ley 48.
Sostuvo asimismo que la desestimación de la impugnación por
inconstitucionalidad, le produjo un agravio de carácter patrimonial, que a su criterio
sólo resulta reparable mediante la restauración del derecho federal alterado.
Concluyó que el fallo del a quo carece en sí mismo de toda fundamentación, al
omitir el tratamiento de las cuestiones opuestas por su parte, marginándolas de
normas aplicables que regulan el instituto del despido, y la protección del empleado
contra aquel que deviene injustificado. Destaca además que la sentencia incurre en
afirmaciones dogmáticas sin sustento legal alguno, con lo que consideró vulnerados
derechos y garantías de raigambre constitucional — arts. 14 bis, 17, 18 y 28 de la
Constitución Nacional— .
- IV -
En primer término, cabe señalar, que el actor apeló la sentencia, con sustento en
la arbitrariedad por falta de fundamentos del fallo de la Alzada. Estimo, por ello, que
sin perjuicio de la materia federal planteada, corresponde tratar, en el contexto de
las cuestiones debatidas en la causa en primer lugar, los agravios que atañen a la
arbitrariedad, dado que de existir ésta, no habría en rigor, sentencia propiamente
dicha (Fallos: 312:1034; 318:189; 319:2264, entre otros).
En mi opinión, y sin que ello implique abrir juicio sobre la resolución que en
definitiva deba adoptarse sobre el fondo del asunto, estimo le asiste razón al
recurrente, en cuanto sostiene que el fallo del a quo omitió el tratamiento de los
agravios opuestos por su parte que dieran origen a las actuaciones, a partir de los
argumentos y jurisprudencia de V.E., que a mi entender no se ajustan a la situación
fáctica, ni a la normativa en que se sustentó el reclamo del quejoso.
Asimismo, considero, que tampoco se expidió sobre el despido arbitrario
denunciado por el recurrente en todas sus instancias, prescindiendo de la valoración

104
de las normas señaladas, conducentes a su juicio a la solución del conflicto, cuyo
examen por el a quo no quedó evidenciado del modo que es menester, para
sustentar las conclusiones a las que arribaron en el acto jurisdiccional sujeto a
apelación, sobre la base de afirmaciones dogmáticas que remiten a jurisprudencia
de V.E. sin un adecuado estudio respecto, a las circunstancias fácticas y jurídicas
debatidas en este proceso.
En este orden, constituye condición de validez de los pronunciamientos judiciales
que éstos sean fundados (conf. Fallos: 318:189; 319:2264), exigencia que al decir
de V.E., no se orienta exclusivamente a contribuir al mantenimiento del prestigio de
la magistratura sino que procura, la exclusión de decisiones irregulares (v. Fallos:
236:27; 319:2264).
Al respecto, soy de opinión, que el pronunciamiento de la Alzada carece de
fundamentación suficiente, pues se limitó a revocar lo decidido en la instancia
anterior, expidiéndose exclusivamente sobre la constitucionalidad del tope tarifario
cuestionado, remitiéndose dogmáticamente a antecedentes de V.E. y omitiendo—
reitero—el tratamiento del resto de los agravios introducidos en tiempo propio.
Sostiene V.E. que la garantía del debido proceso—art. 18 C.N.—exige que los
pronunciamientos tengan fundamentación suficiente y constituyan una derivación
razonada del derecho vigente con aplicación a las circunstancias comprobadas en
la causa.
Concluyendo, me parece que la sentencia dela quoomitió el tratamiento de
cuestiones conducentes planteadas por el quejoso, apartándose de la normativa
invocada y de la situación fáctica que constituye la base del reclamo, proceder
incompatible con las garantías que protege la defensa en juicio, y el debido proceso.
Es dable resaltar, que la sentencia que no contiene una apreciación razonada de las
constancias del juicio, en armonía con la normativa legal aplicable, posee un
fundamento sólo aparente, con sustento en afirmaciones dogmáticas que la
descalifica como acto jurisdiccional válido afectando las citadas garantías
constitucionales (Fallos: 312:1656; 314:1887, entre otros).
En tales condiciones, enti endo que corresponde declarar procedente el recurso
extraordinario interpuesto por el actor, fundado en la arbitrariedad del
pronunciamiento, dejar sin efecto la sentencia y disponer que vuelvan los autos al
tribunal de origen a sus efectos.
Buenos Aires, 27 de febrero de 2004.
Felipe Daniel Obarrio
Es copia
Buenos Aires, 14 de septiembre de 2004.
Vistos los autos: "Vizzoti, Carlos Alberto c. Amsa SA s/despido".
Considerando:
1º) Que la sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo revocó la
sentencia de primera instancia que había declarado la inconstitucionalidad del límite
a la base salarial previsto en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (según ley
24.013) para calcular la indemnización por despido sin justa causa, y,
consecuentemente, rechazó la demanda por cobro de diferencias por esta
reparación. En tal sentido, el a quo, después de dejar a salvo la opinión que el asunto
había merecido a la mayoría de sus integrantes, siguió precedentes de esta Corte
en los que se reconoció la validez de la limitación legal antedicha (Fallos: 320:2665;
asimismo, Fallos: 306:1964, sobre el art. 245 según t.o. por dec. 390/1976).

105
 2º) Que, contra tal decisión, la actora interpuso recurso extraordinario, en el que
invoca la existencia de cuestión federal. Afirma, entre otros conceptos, que la validez
del tope impugnado no debe postularse con prescindencia de un examen riguroso
de la situación del caso, sino cuando en su efecto particular, traduce un
reconocimiento adecuado y razonable de la intención protectora del art. 14 bis de la
Constitución Nacional. Considera que con su aplicación en el litigio, se ha
desnaturalizado el derecho que la norma promueve. Entiende que, bajo la apariencia
de la separación de poderes, se ha evitado la apreciación ineludible del salario
percibido por el actor ($ 11.000), con lo cual, al tomarse en cuenta una base inferior
al 10% de éste ($ 1.040,31), se consagró un resultado constitucionalmente
inaceptable. Relata que trabajó veintiséis años para la demandada, por lo que la
suma de sólo $ 27.048,06 no es reparación razonable a la luz de la norma
constitucional que garantiza la protección contra el despido arbitrario.
3º) Que el recurso extraordinario ha sido correctamente concedido pues, además
de reunir los restantes recaudos de admisibilidad, pone en cuestión la
constitucionalidad del art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo (según la ley 24.013)
en cuanto limita la base salarial del cálculo de las indemnizaciones por despido sin
justa causa, y la decisión apelada ha sido contraria a la pretensión del recurrente
fundada en el precepto constitucional invocado (art. 14.3 de la ley 48).
4º) Que el primer párrafo del citado art. 245 dispone: "En los casos de despido
dispuesto por el empleador sin justa causa (...), éste deberá abonar al trabajador
una indemnización equivalente a un mes de sueldo por cada año de servicio o
fracción mayor de tres meses, tomando como base la mejor remuneración mensual
normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación
de servicios si éste fuera menor".
Corresponde poner de relieve dos de los caracteres de este instituto, que se
infieren de los términos en que fue enunciado por el legislador. Primeramente, ha
sido concebido como una indemnización, al igual que lo ocurrido en oportunidad de
su aparición en el ordenamiento jurídico, en 1934 (Código de Comercio, art. 157.3,
según ley 11.729). En segundo lugar, se encuentra regulado, manteniendo análoga
tradición, con arreglo a un doble orden de pautas fundamentales. Por un lado, el
importe de la indemnización es tarifado. Empero, por el otro, esta suerte de rigidez
es relativa, dado que la determinación de dicho importe tiende, explícitamente, a
adecuarse a la realidad a la que pretende dar respuesta, mediante el cómputo de
dos circunstancias propias del contrato disuelto: antigüedad y salario del trabajador
despedido.
Es innecesario, por lo menos a los fines del caso, ahondar en otras
consideraciones sobre la naturaleza jurídica de la prestación en juego, punto que,
como es sabido, ha despertado tanto la reflexión como el desencuentro entre los
estudiosos. Sí importa subrayar que, por intermedio de la referencia a la realidad
mencionada precedentemente, el legislador ha buscado, como era preciso, la
protección contra el despido arbitrario en concreto, vale decir, con apego a las
circunstancias de cada caso, tenidas por relevantes.
5º) Que lo antedicho no oculta que el citado art. 245 también ha establecido
límites a uno de los datos del recordado binomio fáctico del contrato disuelto. Es el
supuesto de la base remuneratoria que, de acuerdo con la mencionada norma, no
podrá exceder el equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que
resulta del promedio de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo
de trabajo aplicable al trabajador al momento del despido, o en el convenio colectivo
más favorable, en el supuesto de empleados no amparados convencionalmente.

106
Con ello, la Ley de Contrato de Trabajo, aunque bajo otro parámetro, reitera la
impronta establecida en 1934, pero que no siempre rigió el diseño del régimen
indemnizatorio, tal como lo atestigua la ley 23.697 (art. 48).
En tales condiciones, es posible que la fijación de un importe máximo a la
mentada base pueda producir tensiones con los propósitos de alcanzar la reparación
en concreto antes indicada. La evaluación legal del daño, que en un primer momento
busca, naturalmente, anclar en la realidad por vía del cómputo de la "mejor
remuneración mensual normal y habitual" del trabajador despedido, comienza a
alejarse de dicha realidad, a desentenderse de ésta, por el obrar de un tope. Y ello,
en medida directamente proporcional al quántum en que dicha remuneración supere
el promedio citado.
6º) Que, por cierto, no hay dudas en cuanto a la validez constitucional de un
régimen tarifado de indemnizaciones por despido sin justa causa, esto es, un
sistema que resigne la puntual estimación del daño en pos de determinados
objetivos, entre otros, la celeridad, certeza y previsibilidad en la cuantía de aquéllas.
Con todo, si el propósito del instituto es reparar, tampoco hay dudas con respecto a
que la modalidad que se adopte, en todo caso, debe guardar una razonable
vinculación y proporción con los elementos fácticos que el propio legislador eligió
como significativos para calcular la prestación.
En efecto, no podría considerarse que la ley lograse su declarada finalidad
reparadora si terminara desconociendo la concreta realidad a la que quiso atender,
a causa de limitaciones en la evaluación de uno de los elementos de cálculo que,
precisa e inequívocamente constituye uno de los dos indicadores de esa realidad:
el salario realmente percibido por el trabajador despedido y no por otro u otros.
7º) Que, en tal sentido, es aplicable al presente caso la doctrina de la Corte según
la cual "el resarcimiento del empleado debe ser equitativo, y ello importa afirmar que
la reglamentación legal del derecho a la llamada estabilidad impropia,
constitucionalmente reconocido, debe ser razonable, lo que a su vez quiere decir,
adecuada a los fines que contempla y no descalificable por razón de
iniquidad"("Carrizo c. Administración General de Puertos", Fallos: 304:972, 978,
consid. 5º y su cita). Más aún. Este precedente concierne a un supuesto en el que
el Tribunal confirmó la declaración de inconstitucionalidad de una norma (art. 4º de
la ley 21.274), en la medida en que las pautas fijadas para calcular el crédito
conducían a "una insuficiencia de la indemnización" por despido (ídem, consid. 6º).
Más todavía. La necesidad del nexo entre la indemnización y la realidad concreta
del trabajador dañado por la disolución del contrato laboral, dispuesta por el
empleador sin justa causa, también fue puesta de manifiesto en "Carrizo" al
puntualizarse que la reparación tiene contenido alimentario y se devenga,
generalmente, en situaciones de emergencia para el empleado (ídem, consid. 5º y
su cita, entre otros). Por lo tanto, aplicadas estas comprobaciones al presente caso,
sólo ilusoriamente podrían tenerse por atendidos dicho contenido y situación si los
condicionamientos legales llevaran prácticamente a desdibujar la entidad de uno de
los factores que los componen como es el importe del salario que el trabajador venía
percibiendo para la época del distracto.
Corresponde, incluso, citar el caso "Jáuregui c. Unión Obreros y Empleados del
Plástico". En esa oportunidad, esta Corte, al entender que la finalidad del art. 245 es
ponderar la base salarial de cálculo de la indemnización "sobre pautas reales", juzgó
que violentaba los arts. 14, 14 bis y 17 de la Constitución Nacional el hecho de que
aquella norma fuese interpretada en el sentido de admitir que el salario a tomar en
cuenta se apartase de dichas pautas al ignorar el deterioro del poder adquisitivo de

107
este último, acaecido durante el lapso que medió entre la finalización de un ciclo de
trabajo (de temporada) y el momento del despido (Fallos: 306:940, 944, consid. 4º y
sgtes.). Se advierte que la aplicación en la especie de la ratio decidendi de
"Jáuregui" , apareja que determinadas diferencias entre la remuneración establecida
en el primer párrafo del art. 245, y el máximo previsto en su segundo párrafo,
también podrían tornar irreales las pautas indemnizatorias en juego y, por tanto,
censurables con base en la Constitución Nacional.
8º) Que, por cierto, dadas las características del régimen en debate, no todo
apartamiento por parte de éste de los aspectos de la realidad a los que remite,
justificaría el reproche constitucional. Si es válido como principio, de acuerdo con lo
ya expresado, que la indemnización por despido sin justa causa pueda ser regulada
por la ley con carácter tarifado, i.e., sin admitir prueba de los daños en más o en
menos, también lo será, con análogos alcances, que aquélla someta la evaluación
de los elementos determinantes de la reparación a ciertos límites cuantitativos.
Para resolver la contienda, es cuestión, entonces, de establecer un criterio que,
sin desconocer el margen de apreciación del legislador —y los equilibrios, balances
y objetivos que motivaron a éste—, señale los límites que impone a todo ello la
Constitución Nacional mediante las exigencias de su art. 14 bis: "el trabajo (...)
gozará de la protección de las leyes", y éstas "asegurarán al trabajador (...)
protección contra el despido arbitrario". Máxime cuando su art. 28 enuncia el
principio de supremacía de aquélla, al disponer, claramente, que "los principios,
garantías y derechos" reconocidos constitucionalmente, "no podrán ser alterados
por las leyes que reglamenten su ejercicio".
La intervención de esta Corte en los términos precedentemente expuestos no
entraña injerencia alguna en el ámbito del Poder Legislativo, ni quiebre del principio
de separación de poderes o división de funciones. Se trata del cumplido, debido y
necesario ejercicio del control de constitucionalidad de las normas y actos de los
gobernantes que le impone la Constitución Nacional. Es bien sabido que esta última
asume el carácter de una norma jurídica y que, en cuanto reconoce derechos, lo
hace para que éstos resulten efectivos y no ilusorios, sobre todo cuando, como en
el caso, se encuentra en debate un derecho humano.
Asimismo, los derechos constitucionales tienen, naturalmente, un contenido que,
por cierto, lo proporciona la propia Constitución. De lo contrario, debería admitirse
una conclusión insostenible y que, a la par, echaría por tierra el mentado control:
que la Constitución Nacional enuncia derechos huecos, a ser llenados de cualquier
modo por el legislador, o que no resulta más que un promisorio conjunto de sabios
consejos, cuyo seguimiento quedaría librado a la buena voluntad de este último.
Todo ello explica que la determinación de dicho contenido configure,
precisamente, uno de los objetos de estudio centrales del intérprete constitucional.
Explica también que al reglamentar un derecho constitucional, el llamado a hacerlo
no pueda obrar con otra finalidad que no sea la de dar a aquél toda la plenitud que
le reconozca la Constitución Nacional. Los derechos constitucionales son
susceptibles de reglamentación, pero esta última está destinada a no alterarlos
(art. 28 cit.), lo cual significa conferirles la extensión y comprensión previstas en el
texto que los enunció y que manda a asegurarlos. Es asunto de legislar, sí, pero
para garantizar "el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta
Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos"
(Constitución Nacional, art. 75, inc. 23).
El mandato que expresa el tantas veces citado art. 14 bis se dirige
primordialmente al legislador, pero su cumplimiento "atañe asimismo a los restantes

108
poderes públicos, los cuales, dentro de la órbita de sus respectivas competencias,
deben hacer prevalecer el espíritu protector que anima" a dicho precepto (Fallos
301:319, 324/325, consid. 5º).
9º) Que el art. 14 bis, cabe subrayarlo, impone un particular enfoque para el
control de constitucionalidad. En efecto, en la relación y contrato de trabajo se ponen
en juego, en lo que atañe a intereses particulares, tanto los del trabajador como los
del empleador, y ninguno de ellos debe ser descuidado por las leyes. Sin embargo,
lo determinante es que, desde el ángulo constitucional, el primero es sujeto de
preferente tutela, tal como se sigue de los pasajes del art. 14 bis anteriormente
transcriptos, así como de los restantes derechos del trabajador contenidos en esta
cláusula.
Más aún. Al doble orden de exigencias mencionadas en el segundo párrafo del
precedente considerando, corresponde añadir un tercero, puesto que, cuando el
art. 14 bis dispone que las leyes "asegurarán: condiciones (...) equitativas de labor"
(itálica agregada ), enuncia un mandato que traspasa este último marco. Al modo
de un común denominador, se proyecta sobre todos los restantes contenidos de la
norma que, sin perder su identidad y autonomía, también son susceptibles de
integrar el concepto de condiciones de labor. Entre ellos se incluye, sin esfuerzos,
la protección contra el despido arbitrario. Y "equitativo", en este contexto significa
justo en el caso concreto.
No es casual, en consecuencia, que el Tribunal haya hecho mérito de la "justicia
de la organización del trabajo", al sostener la validez de normas que ponían en
cabeza de los empleadores determinadas prestaciones en favor de los empleados
(v.gr., Fallos: 251:21, 34, consid. 3º). Que también haya juzgado, con expresa
referencia a las indemnizaciones por despido, que "la regulación de las obligaciones
patronales con arreglo a las exigencias de justicia, constituye un deber para el
Estado" (Fallos: 252:158, 163, consid. 10). Se trata, asimismo, de la observancia de
un principio, el antedicho, que "también incumbe a la empresa contemporánea"
(Fallos: 254:152, 155, consid. 3º).
Esta preferencia, por lo demás, es la respuesta constitucional dada en 1957 a
diversas situaciones y comprobaciones fácticas, entre otras, la desigualdad de las
partes que regularmente supone la relación de trabajo, pero que habían arraigado
en la jurisprudencia de esta Corte anterior a la vigencia del art. 14 bis (v.gr., Fallos:
181:209, 213/214).
Se explica, así, que ya para 1938, el Tribunal haya considerado que el legislador
argentino, al disponer que "el patrón no puede despedir a su dependiente sin justa
causa —cualesquiera sean los términos del contrato de trabajo— sin indemnizarlo
prudencialmente", no hacía más que seguir el "ritmo universal de la justicia" (Fallos:
181:209, 213).
A su turno, la incorporación del art. 14 bis a la Constitución Nacional tradujo ese
ritmo en deberes "inexcusables" del Congreso a fin de "asegurar al trabajador un
conjunto de derechos inviolables, entre los que figura, de manera conspicua, el de
tener 'protección contra el despido arbitrario'" (Fallos: 252:158, 161, consid. 3º). Su
"excepcional significación, dentro de las relaciones económico-sociales existentes
en la sociedad contemporánea, hizo posible y justo" que a las materias sobre las
que versó el art. 14 bis "se les destinara la parte más relevante de una reforma
constitucional" (ídem, p. 163, consid. 7º y sus citas).
10) Que sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional
no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis, sino por el renovado ritmo universal
que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con

109
jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994 (Constitución
Nacional, art. 75, inc. 22). Son pruebas elocuentes de ello la Declaración Universal
de Derechos Humanos (arts. 23/25), la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (art. XIV), el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (arts. 6º y 7º), a lo que deben agregarse los instrumentos
especializados, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (art. 11) y la Convención sobre los Derechos del
Niño (art. 32).
Al respecto, exhibe singular relevancia el art. 6º del citado pacto pues, en
seguimiento de la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia
el "derecho a trabajar" (art. 6.1), comprensivo del derecho del trabajador a no verse
privado arbitrariamente de su empleo, cualquiera que sea la clase de éste. Así surge,
por otro lado, de los trabajos preparatorios de este tratado (v. Craven, Matthew, The
International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, Oxford, Clarendom,
1998, ps. 197 y 223). Derecho al trabajo que, además de estar también contenido
en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en
la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de
Discriminación Racial (art. 5.e.i), debe ser considerado "inalienable de todo ser
humano" en palabras expresas de la Convención sobre la Eliminación de todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer (art. 11.1.a).
11) Que, en suma, establecer una pauta en el caso en examen, teniendo en
cuenta los principios que han venido siendo enunciados, es cuestión que sólo puede
estar regida por la prudencia, y los imperativos de justicia y equidad, antes aludidos.
En consecuencia, a juicio de esta Corte, no resulta razonable, justo ni equitativo,
que la base salarial prevista en el primer párrafo del citado art. 245 de la Ley de
Contrato de Trabajo, vale decir, "la mejor remuneración mensual normal y habitual
percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste
fuera menor", pueda verse reducida en más de un 33%, por imperio de su segundo
y tercer párrafos. De acuerdo con ellos, dicha remuneración no podrá exceder el
equivalente de tres veces el importe mensual de la suma que resulta del promedio
de todas las remuneraciones previstas en el convenio colectivo de trabajo aplicable.
Esta pauta, por cierto, recuerda conocida jurisprudencia del Tribunal, relativa a que
la confiscatoriedad se produce cuando la presión fiscal excede el señalado
porcentaje (Fallos: 209:114, 125/126 y 210:310, 320, consid. 6º, entre muchos
otros).
Permitir que el importe del salario devengado regularmente por el trabajador
resulte disminuido en más de un tercio, a los fines de determinar la indemnización
por despido sin justa causa, significaría consentir un instituto jurídico que termina
incumpliendo con el deber inexcusable enunciado en el citado art. 14 bis, acerca de
que el trabajo gozará de la protección de las leyes, y que éstas asegurarán al
trabajador protección contra el despido arbitrario y condiciones equitativas de labor.
Significaría, asimismo, un olvido del citado art. 28 de la Constitución Nacional.
La Corte no desconoce, desde luego, que los efectos que produzca la doctrina
del presente fallo podrían ser considerados, desde ciertas posiciones o escuelas,
como inadecuados a los lineamientos que serían necesarios para el mejoramiento
del llamado mercado de trabajo, cuando no del mercado económico en general.
Esta hipotética censura, sin embargo, al margen de la naturaleza sólo conjetural
de las consecuencias que predica, resulta manifiestamente desechable. Puesto que,
seguramente de manera involuntaria, omite hacerse cargo de que su eventual
consistencia exige ignorar o subvertir tanto el ya mentado principio de supremacía

110
de la Constitución Nacional, cuanto el fundamento en el que toda ésta descansa
según el texto de 1853-1860, robustecido aún más por los señeros aportes del
art. 14 bis y la reforma de 1994 (esp. art. 75 inc. 22). Consentir que la
reglamentación del derecho del trabajo reconocido por la Constitución Nacional,
aduciendo el logro de supuestos frutos futuros, deba hoy resignar el sentido
profundamente humanístico y protectorio del trabajador que aquélla le exige; admitir
que sean las "leyes" de dicho mercado el modelo al que deban ajustarse las leyes y
su hermenéutica; dar cabida en los estrados judiciales, en suma, a estos
pensamientos y otros de análoga procedencia, importaría (aunque se admitiere la
conveniencia de dichas "leyes"), pura y simplemente, invertir la legalidad que nos
rige como Nación organizada y como pueblo esperanzado en las instituciones,
derechos, libertades y garantías que adoptó a través de la Constitución Nacional.
Puesto que, si de ésta se trata, resulta claro que el hombre no debe ser objeto de
mercado alguno, sino señor de todos éstos, los cuales sólo encuentran sentido y
validez si tributan a la realización de los derechos de aquél y del bien común. De ahí
que no debe ser el mercado el que someta a sus reglas y pretensiones las medidas
del hombre ni los contenidos y alcances de los derechos humanos. Por el contrario,
es el mercado el que debe adaptarse a los moldes fundamentales que representan
la Constitución Nacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos de
jerarquía constitucional, bajo pena de caer en la ilegalidad.
Es perentorio insistir, ante la prédica señalada, que el trabajo humano "no
constituye una mercancía" (Fallos: 290:116, 118, consid. 4º).
En este orden conceptual, es oportuno recordar lo expresado por la Corte, en el
precedente "Mata c. Ferretería Francesa", al rechazar la impugnación constitucional
de una ley que había elevado el tope máximo de la indemnización por antigüedad:
"tratándose de cargas razonables (...) rige el principio según el cual el cumplimiento
de las obligaciones patronales no se supedita al éxito de la empresa (Fallos:
189:234; 234:161; 240:30 y otros), éxito cuyo mantenimiento de ningún modo podría
hacerse depender, jurídicamente, de la subsistencia de un régimen inequitativo de
despidos arbitrarios" (Fallos: 252:158, 163/164, considerando 10).
La razonable relación que, según el Tribunal, debe guardar la base salarial de la
indemnización por despido sin justa causa con la mejor remuneración mensual
normal y habitual computable, toma en cuenta que esta última, por resultar la
contraprestación del empleador por los servicios del trabajador, pone de manifiesto,
a su vez, la medida en que aquél, en términos económicos, reconoció y evaluó los
frutos o beneficios que éste le proporcionó con su labor subordinada. Dicho salario,
para el empleador, justipreció el esfuerzo y la importancia de las tareas
desarrolladas por el dependiente, y se adecuó a las posibilidades económicas y al
rendimiento que estimó al contratarlo o promoverlo.
12) Que, esta Corte ha establecido que las leyes son susceptibles de
cuestionamiento constitucional "cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los
medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando
consagren una manifiesta iniquidad" (Fallos: 299:428, 430, consid. 5º y sus
numerosas citas).
En el sub lite s e ha configurado esta grave situación según se sigue de los
guarismos y cálculos no controvertidos que ya han sido expresados (consid. 2º).
Entonces, corresponderá aplicar la limitación a la base salarial prevista en los párrs.
segundo y tercero del citado art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, sólo hasta el
33% de la mejor remuneración mensual normal y habitual computable. Dicho de otra

111
manera y con arreglo a las aludidas circunstancias de la causa, la base salarial para
el cálculo de la indemnización del actor asciende a $ 7.370.
Por ello, oído el señor Procurador Fiscal, se declara admisible el recurso
extraordinario y se revoca la sentencia apelada, con costas por su orden en todas
las instancias en atención al cambio de criterio sobre el punto en debate (Fallos:
323:973). Vuelva el expediente al tribunal de origen a fin de que, por quien
corresponda, se dicte una nueva sentencia de acuerdo con la presente. Hágase
saber, acumúlese la queja al principal y, oportunamente, remítase. Enrique Santiago
Petracchi - Augusto César Belluscio - Carlos S. Fayt - Antonio Boggiano - Juan
Carlos Maqueda - E. Raul Zaffaroni - Elena I. Highton De Nolasco.

2. El caso "Aquino"
CSJN, 21/09/2004
La Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del art. 39 de laLey de Riesgos
del Trabajoy con ello admitió la aplicación irrestricta de las normas delCódigo Civilen
materia de daños y perjuicios y la reparación integral.
"Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales SA s/accidentesley 9688" - CSJN
- 21/09/2004 - RIESGOS DEL TRABAJO. Exclusión de la vía reparadora delCódigo
Civil. INCONSTITUCIONALIDAD del art. 39, inc. 1º de laley 24.557(Provisto por
ElDial)
Sumario:
La LRT, al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los
arts. 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales
antes expuestos, a pesar de haber proclamado que tiene entre sus "objetivos", en lo
que interesa, "reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de
enfermedades profesionales" (art. 1º, inc. 2º.b). Ha negado, a la hora de proteger la
integridad psíquica, física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el
principio alterum non laedere, la consideración plena de la persona humana y los
imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional
y, de consiguiente, por esta Corte, que no deben cubrirse sólo en apariencia (Fallos:
299:125, 126, consid. 1º y sus citas, entre muchos otros).
Si se trata de establecer reglamentaciones legales en el ámbito de protección de
los trabajadores dañados por un infortunio laboral, el deber del Congreso es hacerlo
en el sentido de conferir al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste
amerita, y evitar la fijación de limitaciones que, en definitiva, implican "alterar" los
derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28).
Es un hecho notorio que la LRT, al excluir la vía reparadora del Código Civil
eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como
este último (v. Fallos: 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho
más que mantener, como fue el caso de la ley 9688 de Accidentes del Trabajo,
sancionada en 1915 (art. 17). Este retroceso legislativo en el marco de protección,
puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado,
pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular. En
efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad,
según el cual, todo Estado Parte se "compromete a adoptar medidas (...) para lograr

112
progresivamente (...) la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos"
(art. 2.1).
La exclusión y eximición sub discussio impuestas por la ley de 1995, también
terminan mortificando el fundamento definitivo de los derechos humanos, enunciado
desde hace más de medio siglo por la Declaración Universal de Derechos Humanos:
la dignidad del ser humano, que no deriva de un reconocimiento ni de una gracia de
las autoridades o poderes, toda vez que resulta "intrínseca" o "inherente" a todas y
cada una de las personas humanas y por el solo hecho de serlo (Preámbulo, primer
párrafo, y art. 1º; asimismo, PIDESC, Preámbulo, primer párrafo; Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, ídem y art. 10.1, y Convención Americana sobre
Derechos Humanos, Preámbulo, párrafo segundo y arts. 5.2 y 11.1, entre otros
instrumentos de jerarquía constitucional).
El hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del
trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deban ser indemnizados
sólo en los términos que han sido indicados (supra consid. 6º), vuelve al art. 39,
inc. 1º, de la LRT contrario a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de
pretensión de reificar a la persona, por vía de considerarla no más que un factor de
la producción, un objeto del mercado de trabajo.
El régimen de la LRT cuestionado tampoco se encuentra en armonía con otro
principio señero de nuestra Constitución Nacional y del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos: la justicia social, que cobra relevante aplicación en el ámbito
del derecho laboral a poco que se advierta que fue inscripto, ya a principios del siglo
pasado, en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del
Trabajo, como un medio para establecer la paz universal, pero también como un fin
propio.
Mediante la eximición de la responsabilidad civil del empleador frente al daño
sufrido por el trabajador, la LRT no ha tendido a la realización de la justicia social,
según ha quedado ésta anteriormente conceptualizada. Antes bien; ha marchado
en sentido opuesto al agravar la desigualdad de las partes que regularmente supone
la relación de trabajo (Fallos: 181: 209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059, 1064,
consid. 8º) y, en consecuencia, formular una "preferencia legal" inválida por contraria
a la justicia social (doctrina de Fallos: 264: 185, 187, consid. 6º).
No hay dudas, para esta Corte, que es justo y razonable que la legislación
contemple el abanico de intereses y expectativas que pone en juego la relación
laboral con motivo de un accidente o enfermedad, en términos que atiendan,
equilibradamente, a todos los actores comprometidos en ese trance. Tampoco las
hay, en cuanto a que la solución de estas cuestiones debe ser encarada desde una
perspectiva mayor, comprensiva del bien común. Empero, esto es así, bajo la
inexcusable condición de que los medios elegidos para el logro de dichos fines y
equilibrios resulten compatibles con los principios, valores y derechos humanos que
la Constitución Nacional enuncia y manda respetar, proteger y realizar a todas las
instituciones estatales.
Desde antiguo, esta Corte ha establecido que las leyes son susceptibles de
cuestionamiento constitucional "cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los
medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando
consagren una manifiesta iniquidad" (Fallos: 299: 428, 430, consid. 5º y sus
numerosas citas). En tales condiciones, por cuanto ha sido expresado, el art. 39,
inc. 1º, de la LRT, a juicio de esta Corte, es inconstitucional al eximir al empleador
de responsabilidad civil mediante la prestación del art. 15, inc. 2º, segundo párrafo,
de aquélla.

113
 La LRT, al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los
arts. 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales
antes expuestos, a pesar de haber proclamado que tiene entre sus "objetivos", en lo
que interesa, 'reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de
enfermedades profesionales' (art. 1º, inc. 2º.b). Ha negado, a la hora de proteger la
integridad psíquica, física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el
principio alterum non laedere , la consideración plena de la persona humana y los
imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional
y, de consiguiente, por esta Corte, que no deben cubrirse sólo en apariencia (Fallos:
299:125, 126, consid. 1º y sus citas, entre muchos otros). Si se trata de establecer
reglamentaciones legales en el ámbito de protección de los trabajadores dañados
por un infortunio laboral, el deber del Congreso es hacerlo en el sentido de conferir
al principio alterum non laedere toda la amplitud que éste amerita, y evitar la fijación
de limitaciones que, en definitiva, implican "alterar" los derechos reconocidos por la
Constitución Nacional (art. 28).
Es un hecho notorio que la LRT, al excluir la vía reparadora del Código Civil
eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como
este último (v. Fallos: 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho
más que mantener, como fue el caso de la ley 9688 de Accidentes del Trabajo,
sancionada en 1915 (art. 17). Este retroceso legislativo en el marco de protección,
puesto que así cuadra evaluar a la LRT según lo que ha venido siendo expresado,
pone a ésta en grave conflicto con un principio arquitectónico del Derecho
Internacional de los Derechos Humanos en general, y del PIDESC en particular. En
efecto, este último está plenamente informado por el principio de progresividad,
según el cual, todo Estado Parte se "compromete a adoptar medidas (...) para lograr
progresivamente (...) la plena efectividad de los derechos aquí reconocido" (art. 2.1).
La exclusión y eximición sub discussio impuestas por la ley de 1995, también
terminan mortificando el fundamento definitivo de los derechos humanos, enunciado
desde hace más de medio siglo por la Declaración Universal de Derechos Humanos:
la dignidad del ser humano, que no deriva de un reconocimiento ni de una gracia de
las autoridades o poderes, toda vez que resulta "intrínseca" o "inherente" a todas y
cada una de las personas humanas y por el solo hecho de serlo (Preámbulo, primer
párrafo, y art. 1º; asimismo, PIDESC, Preámbulo, primer párrafo; Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, ídem y art. 10.1, y Convención Americana sobre
Derechos Humanos, Preámbulo, párrafo segundo y arts. 5.2 y 11.1, entre otros
instrumentos de jerarquía constitucional).
El hecho de que los menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del
trabajador prohibidos por el principio alterum non laedere deban ser indemnizados
sólo en los términos que han sido indicados (supra consid. 6º), vuelve al art. 39,
inc. 1º, de la LRT contrario a la dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de
pretensión de reificar a la persona, por vía de considerarla no más que un factor de
la producción, un objeto del mercado de trabajo.
El régimen de la LRT cuestionado tampoco se encuentra en armonía con otro
principio señero de nuestra Constitución Nacional y del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos: la justicia social, que cobra relevante aplicación en el ámbito
del derecho laboral a poco que se advierta que fue inscripto, ya a principios del siglo
pasado, en el Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del
Trabajo, como un medio para establecer la paz universal, pero también como un fin
propio.

114
 Mediante la eximición de la responsabilidad civil del empleador frente al daño
sufrido por el trabajador, la LRT no ha tendido a la realización de la justicia social,
según ha quedado ésta anteriormente conceptualizada. Antes bien; ha marchado
en sentido opuesto al agravar la desigualdad de las partes que regularmente supone
la relación de trabajo (Fallos: 181: 209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059, 1064,
consid. 8º) y, en consecuencia, formular una "preferencia legal" inválida por contraria
a la justicia social (doctrina de Fallos: 264: 185, 187, consid. 6º).
No hay dudas, para esta Corte, que es justo y razonable que la legislación
contemple el abanico de intereses y expectativas que pone en juego la relación
laboral con motivo de un accidente o enfermedad, en términos que atiendan,
equilibradamente, a todos los actores comprometidos en ese trance. Tampoco las
hay, en cuanto a que la solución de estas cuestiones debe ser encarada desde una
perspectiva mayor, comprensiva del bien común.
Empero, esto es así, bajo la inexcusable condición de que los medios elegidos
para el logro de dichos fines y equilibrios resulten compatibles con los principios,
valores y derechos humanos que la Constitución Nacional enuncia y manda
respetar, proteger y realizar a todas las instituciones estatales.
Desde antiguo, esta Corte ha establecido que las leyes son susceptibles de
cuestionamiento constitucional "cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los
medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando
consagren una manifiesta iniquidad" (Fallos: 299: 428, 430, consid. 5º y sus
numerosas citas). En tales condiciones, por cuanto ha sido expresado, el art. 39,
inc. 1º, de la LRT, a juicio de esta Corte, es inconstitucional al eximir al empleador
de responsabilidad civil mediante la prestación del art. 15, inc. 2º, segundo párrafo,
de aquélla.
Suprema Corte:
Buenos Aires, 21 de septiembre de 2004.
Vistos los autos: "Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa
Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales SA", para decidir sobre su
procedencia.
Considerando:
1º) Que la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó la
sentencia de primera instancia que, después de haber declarado la
inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1º, de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo
(LRT), condenó a la empleadora demandada, con base en el Código Civil, al pago
de la indemnización por daños derivados del accidente laboral (producido en
noviembre de 1997), reclamada por el actor, empleado de la primera. Juzgó a tal fin,
en síntesis y entre otras consideraciones, que el régimen indemnizatorio de la LRT
aplicable en el caso era marcadamente insuficiente y no conducía a la reparación
plena e integral que debía garantizarse al trabajador con arreglo al art. 14 bis de la
Constitución Nacional y a otras normas de jerarquía constitucional enunciadas en
diversos instrumentos internacionales contenidos en el art. 75, inc. 22, de aquélla,
máxime cuando sólo la indemnización relativa al lucro cesante triplicaba la prevista
por la LRT para el supuesto de fallecimiento. El a quo, por otro lado, tomó en cuenta
que el trabajador, cuando contaba con la edad de 29 años, a consecuencia del
infortunio laboral sufrido al caer desde un techo de chapa ubicado a unos 10 metros
del piso, padecía de una incapacidad del 100% de la llamada total obrera,
encontrándose impedido de realizar cualquier tipo de actividad, sea en la
especialidad de aquél o en cualquier otra. Señaló, asimismo, que llegaba firme ante

115
la alzada la conclusión del fallo de primera instancia, en cuanto a que estaba
demostrado que al trabajador no le habían sido otorgados los elementos de
seguridad y que no se había colocado red u otra protección para el caso de caídas.
2º) Que contra dicha sentencia, sólo en la medida en que declaró la
inconstitucionalidad de la LRT, la demandada interpuso recurso extraordinario, que
ha sido incorrectamente denegado tal como lo pone de manifiesto el señor
Procurador Fiscal en el dictamen antecedente (punto IV). Luego, al estar en juego
una cuestión federal y encontrarse reunidos los restantes requisitos de admisibilidad
del recurso extraordinario previstos en los arts. 14 y 15 de la ley 48, corresponde
hacer lugar a la queja interpuesta con motivo de la mencionada denegación.
En tales condiciones, la Corte procederá a examinar los agravios sobre la invalidez
del art. 39, inc. 1º, de la LRT, que reza: "Las prestaciones de esta ley eximen a los
empleadores de toda responsabilidad civil, frente a sus trabajadores y a los
derechohabientes de éstos, con la sola excepción de la derivada del art. 1072 del
Código Civil".
3º) Que el art. 19 de la Constitución Nacional establece el "principio general" que
"prohíbe a los 'hombres' perjudicar los derechos de un tercero": alterum non
laedere , que se encuentra "entrañablemente vinculado a la idea de reparación". A
ello se yuxtapone, que "la responsabilidad que fijan los arts. 1109 y 1113 del Código
Civil sólo consagra el [citado] principio general", de manera que la reglamentación
que hace dicho código en cuanto "a las personas y las responsabilidades
consecuentes no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho
privado, sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina
jurídica" ("Gunther c. Estado nacional", Fallos: 308:1118, 1144, consid. 14;
asimismo: Fallos: 308:1109). En este sentido, la jurisprudencia del Tribunal cuenta
con numerosos antecedentes que han profundizado la razón de ser de los alcances
reparadores integrales que establecen las mencionadas normas del Código Civil las
cuales, como ha sido visto, expresan el también citado "principio general" enunciado
en la Constitución. Cabe recordar, entonces, que el "valor de la vida humana no
resulta apreciable con criterios exclusivamente económicos". Tal concepción
materialista debe ceder frente a una comprensión integral de los valores materiales
y espirituales, unidos inescindiblemente en la vida humana y a cuya reparación
debe, al menos, tender la justicia. No se trata, pues, de medir en términos
monetarios la exclusiva capacidad económica de las víctimas, lo que vendría a
instaurar una suerte de justicia distributiva de las indemnizaciones según el capital
de aquéllas o según su capacidad de producir bienes económicos con el trabajo.
Resulta incuestionable que en tales aspectos no se agota la significación de la vida
de las personas, pues las manifestaciones del espíritu insusceptibles de medida
económica integran también aquel valor vital de los hombres. Es, lo transcripto,
la ratio decidendi expuesta ya para el 26 de agosto de 1975 (Fallos: 292:428, 435,
consid. 16; asimismo: Fallos: 303:820, 822, consid. 2º; 310:2103, 2111, consid. 10,
y 312:1597, 1598, entre muchos otros), y que el paso del tiempo y las condiciones
de vida que lo acompañaron no han hecho más que robustecer, sobre todo ante la
amenaza de hacer del hombre y la mujer, un esclavo de las cosas, de los sistemas
económicos, de la producción y de sus propios productos (Juan Pablo II, Redemptor
hominis, 52). En esta línea de ideas, la Corte también tiene juzgado, dentro del
antedicho contexto del Código Civil y con expresa referencia a un infortunio laboral,
que la reparación también habrá de comprender, de haberse producido, el "daño
moral". Más aún; la "incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que
pueda corresponder por el menoscabo de [la] actividad productiva y por el daño
moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable". En el caso,
fue juzgado que "la pérdida casi total de la audición sufrida por el actor, y sus graves

116
secuelas, sin duda producen un serio perjuicio en su vida de relación, lo que
repercute en sus relaciones sociales, deportivas, artísticas, etc." (Fallos: 308:1109,
1115, consid. 7º). De ahí, que "los porcentajes de incapacidad estimados por los
peritos médicos — aunque elementos importantes que se deben considerar— no
conforman pautas estrictas que el juzgador deba seguir inevitablemente toda vez
que no sólo cabe justipreciar el aspecto laboral sino también las consecuencias que
afecten a la víctima, tanto desde el punto de vista individual como desde el social,
lo que le confiere un marco de valoración más amplio" (Fallos: 310:1826, 1828/1829,
consid. 5º). En el ámbito del trabajo, incluso corresponde indemnizar la pérdida de
"chance", cuando el accidente ha privado a la víctima de la posibilidad futura de
ascender en su carrera (Fallos: 308:1109, 1117, consid. 9º). Estos precedentes, por
lo demás, se corresponden, de manera implícita pero inocultable, con los principios
humanísticos que, insertos en la Constitución Nacional, han nutrido la jurisprudencia
constitucional de la Corte. En primer lugar, el relativo a que el "hombre es eje y
centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo — más allá de su
naturaleza trascendente— su persona es inviolable y constituye valor fundamental
con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental"
("Campodónico de Beviacqua c. Ministerio de Salud y Acción Social" Fallos:
323:3229, 3239, consid. 15 y su cita). En segundo término, el referente a que el
"trabajo humano tiene características que imponen su consideración con criterios
propios que obviamente exceden el marco del mero mercado económico y que se
apoyan en principios de cooperación, solidaridad y justicia, (...) normativamente
comprendidos en la Constitución Nacional... Y ello sustenta la obligación de los que
utilizan los servicios, en los términos de las leyes respectivas, a la preservación de
quienes los prestan" ("SA de Seguros 'El Comercio de Córdoba' c. Trust" Fallos:
258:315, 321, consid. 10 y sus citas; en igual sentido Fallos: 304:415, 421, consid.
7º). El Régimen de Contrato de Trabajo (ley 20.744) se inscribe en esta perspectiva,
cuando preceptúa que el "contrato de trabajo tiene como principal objeto la actividad
productiva y creadora del hombre en sí. Sólo después ha de entenderse que media
entre las partes una relación de intercambio y un fin económico..." (art. 4º). En breve,
como fue expresado hace varios siglos, no es la mano la que trabaja, sino el hombre
mediante la mano: homo per manum.
4º) Que la Corte, en "Provincia de Santa Fe c. Nicchi", juzgó que resultaba
inconstitucional una indemnización que no fuera "justa", puesto que "indemnizar es
(...) eximir de todo daño y perjuicio mediante un cabal resarcimiento", lo cual no se
logra "si el daño o el perjuicio subsisten en cualquier medida" (Fallos: 268:112, 114,
consids. 4º y 5º). Esta doctrina, por cierto, fue enunciada y aplicada en el campo de
la indemnización derivada de una expropiación y con base en el art. 17 de la
Constitución Nacional. Empero, resulta a todas luces evidente que con mayor razón
deberá serlo en la presente controversia. Por un lado, no está ahora en juego la
protección de la integridad patrimonial, esto es, según el citado precedente
"Campodónico de Beviacqua", un valor instrumental, sino uno fundamental, la
protección de la inviolabilidad física, psíquica y moral del individuo trabajador ante
hechos o situaciones reprochables al empleador. Por el otro, la propia Constitución
Nacional exige expressis verbis, y no ya implícitamente como ocurre con el citado
art. 17, que la ley asegurará condiciones "equitativas", i.e, justas, de labor (art. 14
bis). Y aun podría agregarse que si el expropiado amerita tan acabada reparación,
insusceptible de mayores sacrificios ante nada menos que una causa de "utilidad
pública" (art. 17 cit.), a fortiori lo será el trabajador dañado, por cuanto la "eximición"
de responsabilidad impugnada tiene como beneficiario al empleador, que no ha
sabido dar cumplido respeto al principio alterum non laedere . Adviértase, por lo
demás, que según lo indicó el juez Risolía, la regla de "Provincia de Santa Fe"

117
transcripta al comienzo de este párrafo, es aplicable a los litigios por daños y
perjuicios (en el caso, derivados de un accidente de tránsito), lo que "impone que la
indemnización deba ser 'integral' — que vale tanto como decir 'justa'— , porque no
sería acabada indemnización si el daño y el perjuicio quedaran subsistentes en todo
o en parte" (Fallos: 283:213, 223, consid. 4º y su cita — la itálica es del original— ).
En términos análogos se expresó, en la misma oportunidad, la jueza Argúas: "en
forma unánime la doctrina nacional y extranjera y la jurisprudencia de casi todos los
tribunales del país, sostienen que la indemnización debe ser 'integral' o justa (...) ya
que si no lo fuera y quedara subsistente el daño en todo o en parte, no existiría tal
indemnización" (p. 225, consid. 8º). Asimismo, esta Corte reconoció la aplicación del
art. 21, inc. 2º, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: "Ninguna
persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de
indemnización justa", a reclamos fundados en violaciones al derecho a la vida,
dando así a dichos bienes un alcance que transciende la esfera de lo patrimonial
(O.158.XXXVII "Oharriz, Martín Javier c. Mº J y DD HH - ley 24.411 (resol. 111/90)",
sentencia del 26 de agosto de 2003).
5º) Que, en tales condiciones, el tema a esclarecer consiste en si el art. 39, inc. 1º,
de la LRT conduce a un resultado compatible con los principios enunciados en los
dos considerandos anteriores, no obstante que dispone la eximición de
responsabilidad civil del empleador y, por ende, "desarraiga" de la "disciplina
jurídica" de los accidentes y enfermedades laborales la reglamentación que hace el
Código Civil (excepción hecha del art. 1072 de este último, que contempla un
supuesto ajeno a la litis). Ahora bien, dado que dicha eximición es producto de las
"prestaciones" de la LRT, el aludido esclarecimiento requiere el estudio de los
alcances de la prestación por incapacidad permanente total declarada definitiva
(LRT, art. 15, inc. 2º, segundo párrafo, según texto vigente a la fecha del accidente
y al que se aludirá en adelante). Esto es así, por cuanto fue con base en dicha
prestación que los jueces de la causa compararon el régimen de la LRT con el del
Código Civil. Cuadra advertir, a los efectos de dicha comparación, que las restantes
prestaciones de la LRT, i.e., las llamadas "en especie" (art. 20, inc. 1º, a, b y c), nada
agregan a lo que el régimen civil hubiese exigido al empleador (v.gr., Fallos:
308:1109, 1116, consid. 8º). Otro tanto correspondería decir si se quisiera integrar
al plexo de prestaciones, las previstas para la situación de incapacidad laboral
temporaria y de provisionalidad de la incapacidad laboral permanente total (LRT,
arts. 13 y 15, inc. 1º, primer párrafo).
6º) Que puesto el debate en el quicio indicado, lo primero que debe afirmarse es
que resulta fuera de toda duda que el propósito perseguido por el legislador,
mediante el art. 39, inc. 1º, no fue otro que consagrar un marco reparatorio de
alcances menores que los del Código Civil. Varias razones justifican este aserto. Por
un lado, de admitirse una posición contraria, debería interpretarse que la eximición
de responsabilidad civil impugnada carece de todo sentido y efecto útil, lo cual,
regularmente, es conclusión reñida con elementales pautas de hermenéutica
jurídica (Fallos: 304: 1524, y otros), mayormente cuando se trata de una norma que,
en el seno de las dos cámaras del Congreso de la Nación, despertó encendidos
debates y nada menos que en torno de su constitucionalidad (v. Antecedentes
parlamentarios, Buenos Aires, LA LEY, 1996-A, ps. 465, 468, 469/470, 476/477, 481
y 505/515 — para la Cámara de Diputados— ; y 555, 557/558, 562, 569/574 — para
la de Senadores— ; ver asimismo, el despacho en minoría formulado en la primera
de las citadas cámaras — ídem, p. 462— ). Por el otro, es manifiesto que,
contrariamente a lo que ocurre con el civil, el sistema de la LRT se aparta de la
concepción reparadora integral, pues no admite indemnización por ningún otro daño
que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias del trabajador, la cual, a su vez,

118
resulta conmensurable de manera restringida. De no ser esto así, el valor mensual
del "ingreso base" no sería el factor que determina el importe de la prestación, sobre
todo cuando el restante elemento, "edad del damnificado", no hace más que
proyectar dicho factor en función de este último dato (LRT, art. 15, inc. 2º, segundo
párrafo). Súmanse a ello otras circunstancias relevantes. El ingreso base (LRT,
art. 12, inc. 1º): a. sólo toma en cuenta los ingresos del damnificado derivados del
trabajo en relación de dependencia e, incluso en el caso de pluriempleo (ídem,
art. 45.a), lo hace con el limitado alcance del decreto 491/97 (art. 13); y b. aun así,
no comprende todo beneficio que aquél haya recibido con motivo de la aludida
relación, sino sólo los de carácter remuneratorio, y, además, sujetos a cotización, lo
cual, a su vez, supone un límite derivado del módulo previsional (MOPRE, ley
24.241, art. 9º, modificado por dec. 833/97). Finalmente, la prestación, sin
excepciones, está sometida a un quántum máximo, dado que no podrá derivar de
un capital superior a los $ 55.000 (LRT, art. 15, inc. 2º, segundo párrafo). En suma,
la LRT, mediante la prestación del art. 15, inc. 2º, segundo párrafo, y la consiguiente
eximición de responsabilidad del empleador de su art. 39, inc. 1º, sólo indemniza
daños materiales y, dentro de éstos, únicamente el lucro cesante: pérdida de
ganancias, que, asimismo, evalúa menguadamente.
7º) Que, por ende, no se requiere un mayor esfuerzo de reflexión para advertir
que la LRT, al excluir, sin reemplazarla con análogos alcances, la tutela de los
arts. 1109 y 1113 del Código Civil, no se adecua a los lineamientos constitucionales
antes expuestos, a pesar de haber proclamado que tiene entre sus "objetivos", en lo
que interesa, "reparar los daños derivados de accidentes de trabajo y de
enfermedades profesionales" (art. 1º, inc. 2º.b). Ha negado, a la hora de proteger la
integridad psíquica, física y moral del trabajador, frente a supuestos regidos por el
principio alterum non laedere , la consideración plena de la persona humana y los
imperativos de justicia de la reparación, seguidos por nuestra Constitución Nacional
y, de consiguiente, por esta Corte, que no deben cubrirse sólo en apariencia (Fallos:
299:125, 126, consid. 1º y sus citas, entre muchos otros). Para el presente caso, es
de reiterar lo expresado en el consid. 1º, que llega firme a esta instancia: por un
lado, la falta imputable al empleador por no haber adoptado las medidas de
seguridad necesarias, y, por el otro, la insuficiencia de la reparación prevista en la
LRT. En este orden de ideas, el Tribunal no advierte la existencia de motivo alguno
que pudiera justificar no ya el abandono sino la simple atenuación de la doctrina
constitucional de la que se ha hecho mérito; antes bien, las razones que serán
expuestas en el presente considerando, así como en los siguientes, imponen un
celoso seguimiento de aquélla. En efecto, es manifiesto que el art. 14 bis de la
Constitución Nacional no ha tenido otra finalidad que hacer de todo hombre y mujer
trabajadores, sujetos de preferente tutela constitucional. Al prescribir lo que dio en
llamarse el principio protectorio: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la
protección de las leyes", y al precisar que éstas "asegurarán al trabajador:
condiciones dignas y equitativas de labor", la reforma constitucional de 1957 se erige
en una suerte de hito mayúsculo en el desarrollo de nuestro orden constitucional,
por haber enriquecido el bagaje humanista del texto de 1853-1860 con los
renovadores impulsos del constitucionalismo social desplegados, a escala universal,
en la primera mitad del siglo XX. Impulsos estos percibidos por la Corte en temprana
hora (1938), cuando juzgó válidas diversas reglamentaciones tutelares de la relación
de trabajo con base en que el legislador argentino, mediante ellas, no hacía otra
cosa que seguir "el ritmo universal de la justicia" (Fallos: 181:209, 213). Ritmo que,
a su turno, la reforma de 1957 tradujo en deberes "inexcusables" del Congreso a fin
de "asegurar al trabajador un conjunto de derechos inviolables" (Fallos: 252:158,
161, consid. 3º). La "excepcional significación, dentro de las relaciones económico-

119
sociales existentes en la sociedad contemporánea, hizo posible y justo" que a las
materias sobre las que versó el art. 14 bis "se les destinara la parte más relevante
de una reforma constitucional" (ídem, p. 163, consid. 7º y sus citas). Para el
constituyente que la elaboró y sancionó, la citada norma entrañaba, en palabras del
miembro informante de la Comisión Redactora, convencional Lavalle, una aspiración
"a derrotar (...) al 'hombre tuerca' (...) y soliviantar al 'hombre criatura' que, agrupado
en su pueblo, en el estilo de la libertad y en nombre de su humana condición, realiza,
soñador y doliente, agredido y esperanzado, con perspectiva de eternidad, su
quehacer perecedero" (Diario de sesiones de la Convención Nacional Constituyente.
Año 1957,Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nación, 1958, t. II, p. 1061).
8º) Que la manda constitucional del art. 14 bis, que tiene ya cumplidos 47 años,
a su vez, se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida
a toda persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que,
desde 1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75,
inc. 22). El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
(PIDESC) es asaz concluyente al respecto, pues su art. 7º preceptúa: "Los Estados
Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de
condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: (...)
a) Condiciones de existencia dignas para ellos y para sus familias (...); b) 'La
seguridad y la higiene en el trabajo'. A ello se suma el art. 12, relativo al derecho de
toda persona al 'disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental', cuando
en su inc. 2º dispone: Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en
el Pacto a fin de asegurar este derecho, figurarán las necesarias para (...) b. El
mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo (...); c. La prevención
y el tratamiento de las enfermedades (...) profesionales". El citado art. 7.b del
PIDESC, corresponde subrayarlo, implica que, una vez establecida por los Estados
la legislación apropiada en materia de seguridad e higiene en el trabajo, uno de los
más cruciales aspectos sea la reparación a que tengan derecho los dañados
(Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social and Cultural
Rights, Oxford, Clarendom, 1998, p. 242). Añádanse a este listado de normas
internacionales con jerarquía constitucional, por un lado, las relativas a la específica
protección de la mujer trabajadora contenidas en la Convención sobre la Eliminación
de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, como son, más allá de las
previstas en cuanto a la discriminación respecto del trabajador masculino, v. gr., el
art. 11, que impone la "salvaguardia de la función de reproducción" (inc. 1º.f), y que
obliga al Estado a prestar "protección especial a la mujer durante el embarazo en
los tipos de trabajos que se haya probado pueden resultar perjudiciales para ella"
(inc. 2º.d). Por el otro, no puede ser pasada por alto la protección especial del niño
trabajador, claramente dispuesta en el art. 32 de laConvención sobre los Derechos
del Niño, y de manera general, en el art. 19 de laConvención Americana sobre
Derechos Humanos.
En este orden de ideas, cuadra poner de relieve la actividad del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, por cuanto constituye el intérprete
autorizado del PIDESC en el plano internacional y actúa, bueno es acentuarlo, en
las condiciones de vigencia de éste, por recordar los términos del art. 75, inc. 22, de
la Constitución Nacional. Dicha actividad es demostrativa de la gran importancia que
el PIDESC reconoce a la protección del trabajador víctima de un accidente laboral.
Por ejemplo, no ha faltado en el seno de ese órgano la censura a la New Zealand
Accident Rehabilitation and Compensation Insurance Act de 1992, en cuanto ponía
en cabeza del trabajador víctima de un accidente una parte del costo del tratamiento
médico (Comisionado Simma, Summary record of the 25th meeting: New
Zealand.22/12/1993, E/C.12/ 1993/SR. 25, párr. 17). A su vez, las Directrices

120
relativas a la Forma y el Contenido de los Informes que deben presentar los Estados
Partes, elaboradas por el citado Comité, requieren que éstos den cuenta de las
disposiciones legales, administrativas o de otro tipo, que prescriban condiciones
mínimas de seguridad e higiene laborales, y proporcionen los datos sobre el número,
frecuencia y naturaleza de accidentes (especialmente fatales) o enfermedades en
los últimos 10 y 5 años, comparándolos con los actuales (HRI/GEN/2, 14/4/2000,
párr. 16.a y b). Agréguese a ello, que no son escasas las advertencias y
recomendaciones del mencionado órgano internacional, dirigidas a los países en los
que las leyes de seguridad en el trabajo no se cumplen adecuadamente, de lo que
resulta un número relativamente elevado de accidentes laborales tanto en el ámbito
privado como en el público (v. gr., Observaciones finales al tercer informe periódico
de Polonia, E/C.12/Add.26, 16/6/1998). Respecto de nuestro país, el Comité mostró
su inquietud con motivo de la "privatización de las inspecciones laborales", y por el
hecho de que "a menudo las condiciones de trabajo (...) no reúnan las normas
establecidas". De tal suerte, lo instó "a mejorar la eficacia de las medidas que ha
tomado en la esfera de la seguridad y la higiene en el trabajo (...), a hacer más para
mejorar todos los aspectos de la higiene y la seguridad ambientales e industriales,
y a asegurar que la autoridad pública vigile e inspeccione las condiciones de higiene
y seguridad industriales" (Observaciones finales al segundo informe periódico de la
República Argentina,1/12/1999, E/C.12/1/Add.38, párrs. 22 y 37). Cabe acotar que,
ya en las Observaciones que aprobó el 8 de diciembre de 1994, este órgano había
advertido a la Argentina "que la higiene y la seguridad en el lugar de trabajo se
encuentran frecuentemente por debajo de las normas establecidas", por lo que
también había instado al Gobierno "a que analice los motivos de la falta de eficacia
de sus iniciativas de seguridad e higiene en los lugares de trabajo y a que haga más
esfuerzos para mejorar todos los aspectos de la higiene y la seguridad
medioambiental y laboral" (E/C.12/1994/ 14, párrs. 18 y 21). Desde otro punto de
vista, el ya mencionado principio protectorio del art. 14 bis guarda singular concierto
con una de las tres obligaciones que, según el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, impone el PIDESC al Estado ante todo derecho humano: la
de "proteger", por cuanto requiere que este último "adopte medidas para velar que
las empresas o los particulares" no priven a las personas de los mentados derechos
(v. Observación General Nº 12. El derecho a una alimentación adecuada (art. 11),
1999; Nº 13. El derecho a la educación (art. 13), 1999; Nº 14. El derecho al disfrute
del más alto nivel posible de salud (art. 12), 2000, y Nº 15. El derecho al agua
(arts. 11 y 12), 2002, HRI/GEN/1/Rev.6, ps. 73 —párr. 15—, 89 —párr. 50—, 104 —
párr. 35— y 123 —párrs. 23/24—, respectivamente). En línea con lo antedicho, no
huelga recordar los más que numerosos antecedentes que registra el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos respecto de las llamadas "obligaciones
positivas" de los Estados, que ponen en cabeza de éstos el deber de "garantizar el
ejercicio y disfrute de los derechos de los individuos en relación con el poder, y
también en relación con actuaciones de terceros particulares" (v., entre otros: Corte
Interamericana de Derechos Humanos, Condición jurídica y Derechos Humanos del
Niño, Opinión Consultiva OC-17/2002, 28/8/2002, Informe anual de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José, 2003, ps. 461/462, párr. 87
y sus citas). Más aún; en el terreno de las personas con discapacidad, en el que se
insertan, naturalmente, las víctimas de infortunios laborales, el PIDESC exige
"claramente que los gobiernos hagan mucho más que abstenerse sencillamente de
adoptar medidas que pudieran tener repercusiones negativas" para dichas
personas. "En el caso de un grupo tan vulnerable y desfavorecido, la obligación
consiste en adoptar medidas positivas para reducir las desventajas estructurales y
para dar trato preferente apropiado a las personas con discapacidad, a fin de

121
conseguir los objetivos de la plena realización e igualdad dentro de la sociedad para
todas ellas", máxime cuando la del empleo "es una de las esferas en las que la
discriminación por motivos de discapacidad ha sido tan preeminente como
persistente. En la mayor parte de los países la tasa de desempleo entre las personas
con discapacidad es de dos a tres veces superior a la tasa de desempleo de las
personas sin discapacidad" (Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Observación General Nº 5. Las personas con discapacidad, 1994,
HRI/GEN/1/Rev.6, ps. 30 —párr. 9— y 33 —párr. 20—).
9º) Que, en suma, lo expresado en los dos considerandos anteriores determina
que, si se trata de establecer reglamentaciones legales en el ámbito de protección
de los trabajadores dañados por un infortunio laboral, el deber del Congreso es
hacerlo en el sentido de conferir al principioalterum non laederetoda la amplitud que
éste amerita, y evitar la fijación de limitaciones que, en definitiva, implican "alterar"
los derechos reconocidos por laConstitución Nacional(art. 28). De tal manera, el
proceder legislativo resultaría, además, acorde con los postulados seguidos por las
jurisdicciones internacionales en materia de derechos humanos. Valga citar, por
hacerlo de uno de los recientes pronunciamientos de laCorte Interamericana de
Derechos Humanos pero reiterativo de su tradicional jurisprudencia, que cuando no
sea posible el restablecimiento de la situación anterior a la violación del derecho que
corresponda reparar, se impone una "justa indemnización". Y las reparaciones,
"como el término lo indica, consisten en las medidas que tienden a hacer
desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su monto
dependen del daño ocasionado en los planos tanto material como inmaterial" y no
pueden implicar el "empobrecimiento de la víctima" (Bamaca Velázquez c.
Guatemala. Reparaciones, sentencia del 22/2/2002, Serie C, Nº 91, Informe anual
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José, 2003,
ps. 107/108, párrs. 40/41 y sus citas).
10) Que, desde otro ángulo, es un hecho notorio que la LRT, al excluir la vía
reparadora del Código Civil eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales,
un instituto tan antiguo como este último (v. Fallos: 123:379), que los cuerpos legales
específicos no habían hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688 de
Accidentes del Trabajo, sancionada en 1915 (art. 17). Ahora bien, este retroceso
legislativo en el marco de protección, puesto que así cuadra evaluar a laLRTsegún
lo que ha venido siendo expresado, pone a ésta en grave conflicto con un principio
arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos en general, y
del PIDESC en particular. En efecto, este último está plenamente informado por el
principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte se "compromete a
adoptar medidas (...) para lograr progresivamente (...) la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos" (art. 2.1). La norma, por lo pronto, "debe interpretarse a
la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del Pacto, que es establecer
claras obligaciones para los Estados Partes con respecto a la plena efectividad de
los derechos de que se trata". Luego, se siguen del citado art. 2.1 dos
consecuencias: por un lado, los Estados deben proceder lo "más explícita y
eficazmente posible" a fin de alcanzar dicho objetivo; por el otro, y ello es
particularmente decisivo en el sub lite,"todas las medidas de carácter
deliberadamente retroactivo a este respecto requerirán la consideración más
cuidadosa, y deberán justificarse plenamente con referencia a la totalidad de los
derechos previstos en el Pacto y en el contexto del aprovechamiento pleno del
máximo de los recursos de que se disponga" (Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Observación General Nº 3, La índole de las obligaciones de
los Estados Partes, párr. 1º del art. 2º del Pacto, 1990, HRI/GEN/1/Rev.6, p. 18, párr.
9; asimismo: Observación General Nº 15, cit., p. 122, párr. 19, y específicamente

122
sobre cuestiones laborales: Proyecto de Observación General sobre el derecho al
trabajo (art. 6º) del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, presentado por Phillipe Texier, miembro del Comité, E/C12.2003/7, p. 14,
párr. 23).
Más todavía; existe una "fuerte presunción" contraria a que dichas medidas
regresivas sean compatibles con el tratado (Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Observación General Nº 14 y Nº 15, cits., ps. 103 —párr. 32—
y 122 —párr. 19—, respectivamente), sobre todo cuando la orientación del PIDESC
no es otra que "la mejora continua de las condiciones de existencia", según reza,
preceptivamente, su art. 11.1. El mentado principio de progresividad, que también
enuncia laConvención Americana sobre Derechos Humanosprecisamente respecto
de los derechos económicos y sociales (art. 26), a su vez, ha sido recogido por
tribunales constitucionales de diversos países.
Así, v. gr., la Corte de Arbitraje belga, si bien sostuvo que el art. 13.2.c del
PIDESC no tenía efecto directo en el orden interno, expresó: "esta disposición, sin
embargo, se opone a que Bélgica, después de la entrada en vigor del Pacto a su
respecto (...), adopte medidas que fueran en contra del objetivo de una instauración
progresiva de la igualdad de acceso a la enseñanza superior..." (Arrêt nº 33.792,
7/5/1992, IV, B.4.3; en igual sentido: Arrêt nº 40/94, 19/5/1994, IV, B.2.3). Este
lineamiento, por cierto, es el seguido por el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales al censurar, por ejemplo, el aumento de las tasas
universitarias, dado que el art. 13 del PIDESC pide por lo contrario, esto es, la
introducción progresiva de la enseñanza superior gratuita (Observaciones finales al
tercer informe periódico de Alemania, 2/12/1998, E/C.12/1/Add.29, párr. 22). En un
orden de ideas análogo, el Tribunal Constitucional de Portugal ha juzgado que "a
partir del momento en que el Estado cumple (total o parcialmente) los deberes
constitucionalmente impuestos para realizar un derecho social, el respeto de la
Constitución por parte de éste deja de consistir (o deja sólo de consistir) en una
obligación positiva, para transformarse (o pasar a ser también) una obligación
negativa. El Estado, que estaba obligado a actuar para dar satisfacción al derecho
social, pasa a estar obligado a abstenerse de atentar contra la realización dada al
derecho social" (Acórdão Nº 39/84, 11/4/1984, la itálica es del original; asimismo:
Gomes Canotilho, José Joaquim, Direito Constitucional e Teoria da
Constitução, Coimbra, Almedina, 4ª ed., p. 469 y la doctrina allí citada, a propósito
del "principio de prohibición de retroceso social" o de "prohibición de evolución
reaccionaria"). De su lado, el Consejo Constitucional francés, con referencia a los
objetivos de valor constitucional, tiene juzgado que, aun cuando corresponde al
legislador o al Gobierno determinar, según sus competencias respectivas, las
modalidades de realización de dichos objetivos y que el primero puede, a este fin,
modificar, completar o derogar las disposiciones legislativas proclamadas con
anterioridad, esto es así en la medida en que no se vean privadas las garantías
legales de los principios de valor constitucional que dichas disposiciones tenían por
objeto realizar (Décision nº 94-359 DC del 19/1/1995, Recueil des décisions du
Conseil Constitutionnel 1995, Paris, Dalloz, ps. 177/178, párr. 8). Es ésta una
muestra de la jurisprudencia llamada du cliquet (calza que impide el deslizamiento
de una cosa hacia atrás), que prohíbe la regresión, mas no la progresión. Cabe
memorar, en este contexto, las palabras del ya mencionado miembro informante de
la Comisión Redactora de la Asamblea Constituyente de 1957, sobre el destino que
se le deparaba al proyectado art. 14 bis, a la postre sancionado. Sostuvo el
convencional Lavalle, con cita de Piero Calamandrei, que "'un gobierno que quisiera
substraerse al programa de reformas sociales iría contra la Constitución, que es
garantía no solamente de que no se volverá atrás, sino que se irá adelante'", aun

123
cuando ello "podrá desagradar a alguno que querría permanecer firme" (Diario de
sesiones..., cit., t. II, p. 1060).
11) Que la exclusión y eximición sub discussio impuestas por la ley de 1995,
también terminan mortificando el fundamento definitivo de los derechos humanos,
enunciado desde hace más de medio siglo por la Declaración Universal de Derechos
Humanos: la dignidad del ser humano, que no deriva de un reconocimiento ni de
una gracia de las autoridades o poderes, toda vez que resulta "intrínseca" o
"inherente" a todas y cada una de las personas humanas y por el solo hecho de
serlo (Preámbulo, primer párrafo, y art. 1º; asimismo, PIDESC, Preámbulo, primer
párrafo; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ídem y art. 10.1, y
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Preámbulo, párrafo segundo y
arts. 5.2 y 11.1, entre otros instrumentos de jerarquía constitucional). Fundamento
y, a la par, fuente de los mentados derechos pues, según lo expresa el PIDESC, los
derechos en él enunciados "se desprenden" de la dignidad inherente a la persona
humana (Preámbulo, segundo párrafo; en iguales términos: Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, Preámbulo, segundo párrafo. Ver asimismo:
Convención Americana sobre Derechos Humanos, Preámbulo, párrafo segundo).
Por demás concluyente es este último tratado de raíz continental: ninguna de sus
disposiciones puede ser interpretada en el sentido de "excluir otros derechos y
garantías que son inherentes al ser humano (...)" (art. 29.c), así como también lo es
la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre: "Considerando:
Que los pueblos americanos han dignificado a la persona humana y que sus
constituciones nacionales reconocen, que las instituciones jurídicas y políticas,
rectoras de la vida en sociedad, tienen como fin principal la protección de los
derechos esenciales del hombre y la creación de circunstancias que le permitan
progresar materialmente y alcanzar la felicidad..." (primer párrafo). —Protección de
la dignidad del hombre que, inserta en el texto constitucional de 1853-1860, como
será visto en el consid. siguiente, ha recibido un singular énfasis si se trata del
trabajador, por vía del art. 14 bis: las leyes asegurarán a éste condiciones "dignas"
de trabajo. Incluso el trabajo digno del que habla el PIDESC es sólo aquel que
respeta los derechos fundamentales de la persona humana y los derechos de los
trabajadores, entre los cuales "figura el respeto de la integridad física y moral del
trabajador en el ejercicio de su actividad" (v. Proyecto de Observación General sobre
el derecho al trabajo (art. 6º)..., cit., p. 5, párr. 8). Luego, el hecho de que los
menoscabos a la integridad psíquica, física y moral del trabajador prohibidos por el
principio alterum non laedere deban ser indemnizados sólo en los términos que han
sido indicados (supraconsid. 6º), vuelve al art. 39, inc. 1º, de la LRT contrario a la
dignidad humana, ya que ello entraña una suerte de pretensión de reificar a la
persona, por vía de considerarla no más que un factor de la producción, un objeto
del mercado de trabajo. Se olvida, así, que el hombre es el señor de todo mercado,
y que éste encuentra sentido si, y sólo si, tributa a la realización de los derechos de
aquél (conf. causa V.967.XXXVIII "Vizzoti, Carlos Alberto c. Amsa SA s/despido",
sentencia del 14 de septiembre de 2004, consid. 11). La expresión mercado de
trabajo, empleada en más de una oportunidad por el Mensaje del Poder Ejecutivo
que acompañó al entonces proyecto de LRT (Antecedentes..., cit., ps. 408 y 409),
parece no haber reparado siquiera en la precisa observación de Pío XI, cuando
habla del mercado que "llaman" del trabajo: in mercatu quem dicunt
laboris (Quadragesimo anno,36, 408). Fue precisamente con base en que "el trabajo
no constituye una mercancía", que esta Corte descartó que la normativa laboral a la
sazón en juego pudiera ser inscripta en el ámbito del comercio y tráfico del art. 67,
inc. 12, de la Constitución Nacional —actual art. 75, inc. 13— (Fallos: 290:116, 118,
consid. 4º). Es oportuno, entonces, que el Tribunal, además de insistir sobre el ya

124
citado precedente "Campodónico de Beviacqua", recuerde que la dignidad de la
persona humana constituye el centro sobre el que gira la organización de los
derechos fundamentales del orden constitucional (Fallos: 314:424, 441/442, consid.
8º), y haga presente el art. 22 de la Declaración Universal de Derechos Humanos:
toda persona tiene derecho a la satisfacción de los derechos económicos y sociales
"indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad". Es por ello
que, en la jurisprudencia de la Corte, no está ausente la evaluación del daño como
"frustración del desarrollo pleno de la vida" (Fallos: 315:2834, 2848, consid. 12).
12) Que el régimen de la LRT cuestionado tampoco se encuentra en armonía con
otro principio señero de nuestra Constitución Nacional y del Derecho Internacional
de los Derechos Humanos: la justicia social, que cobra relevante aplicación en el
ámbito del derecho laboral a poco que se advierta que fue inscripto, ya a principios
del siglo pasado, en el Preámbulo de la Constitución de la Organización
Internacional del Trabajo, como un medio para establecer la paz universal, pero
también como un fin propio. Entre otros muchos instrumentos internacionales, los
Preámbulos de la Carta de la Organización de los Estados Americanos y de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, a su turno, no han cesado en la
proclamación y adhesión a este principio, que también revista en el art. 34 de la
antedicha Carta (según Protocolo de Buenos Aires). —Empero, es incluso
innecesario buscar sustento en los mentados antecedentes, por cuanto la justicia
social, como lo esclareció esta Corte en el ejemplar caso "Berçaitz", ya estaba
presente en nuestra Constitución Nacional desde sus mismos orígenes, al expresar
ésta, como su objetivo preeminente, el logro del "bienestar general" (Fallos: 289:430,
436). Más aún; el citado antecedente de 1974 no sólo precisó que la justicia social
es "la justicia en su más alta expresión", sino que también marcó su contenido:
"consiste en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y
los recursos con que ésta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus
miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilización"; es la
justicia por medio de la cual se consigue o se tiende a alcanzar el "bienestar", esto
es, "las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana
desarrollarse conforme con su excelsa dignidad" (ídem; asimismo: Fallos: 293:26,
27, consid. 3º). Es oportuno destacar, aun, que fue esta justicia la que inspiró,
precisamente, la elaboración y sanción del ya citado art. 14 bis, según lo asentaron
con toda claridad los reformadores de 1957 (convencionales Jaureguiberry —
informante del despacho de la Comisión Redactora—, Peña, Palacios, Schaposnik,
Pozzio y Miró, Diario de sesiones..., cit., t. II, ps. 1221, 1253, 1262 y 1267, 1293 y
1344, respectivamente), y lo advirtió oportunamente esta Corte (Fallos: 246:345,
349, consid. 7º, y 250:46, 48, consid. 2º). Más todavía, la llamada nueva cláusula
del progreso, introducida en la Constitución Nacional para 1994, es prueba
manifiesta del renovado impulso que el constituyente dio en aras de la justicia social,
habida cuenta de los términos en que concibió el art. 75, inc. 19, con arreglo al cual
corresponde al Congreso proveer a lo conducente al "desarrollo humano" y "al
progreso económico con justicia social". No es casual, además, que en el proceso
de integración del Mercosur, los Estados partícipes se hayan atenido, en la
Declaración Sociolaboral, al "desarrollo económico con justicia social"
(Considerandos, párrafo primero). Desarrollo humano y progreso económico con
justicia social, que rememoran la Declaración sobre el Derecho al Desarrollo,
adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 4 de diciembre de
1986 (Resolución 41/128 —itálica agregada—): "Los Estados tienen el derecho y el
deber de formular políticas de desarrollo nacional adecuadas con el fin de mejorar
constantemente el bienestar de la población entera y de todos los individuos sobre
la base de su participación activa, libre y significativa en el desarrollo y en la

125
equitativa distribución de los beneficios resultantes de éste" (art. 3º), máxime cuando
también les corresponde garantizar "la justa distribución de los ingresos" y hacer las
reformas económicas y sociales adecuadas con el objeto de "erradicar todas las
injusticias sociales" (art. 8.1). En este último sentido, resulta de cita obligada la Corte
Europea de Derechos Humanos: "Eliminar lo que se siente como una injusticia social
figura entre las tareas de un legislador democrático" (James y otros, sentencia del
21/2/1986, Serie A nº 98, párr. 47). Es cuestión de reconocer, por ende, que "el
Derecho ha innegablemente evolucionado, en su trayectoria histórica, al abarcar
nuevos valores, al jurisdiccionalizar la justicia social...", por reiterar las palabras del
voto concurrente del juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos,
Antônio A. Cançado Trindade (Medidas provisionales en el caso de la Comunidad
de Paz de San José Apartado, resolución del 18/6/2002, Informe Anual de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos 2002, San José, 2003, p. 242, párr. 10 y sus
citas). También lo es de reconocer, al unísono, que mediante la eximición de la
responsabilidad civil del empleador frente al daño sufrido por el trabajador, la LRT
no ha tendido a la realización de la justicia social, según ha quedado ésta
anteriormente conceptualizada. Antes bien; ha marchado en sentido opuesto al
agravar la desigualdad de las partes que regularmente supone la relación de trabajo
(Fallos: 181:209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059, 1064, consid. 8º) y, en
consecuencia, formular una "preferencia legal" inválida por contraria a la justicia
social (doctrina de Fallos: 264:185, 187, consid. 6º). Ello encierra, paralelamente, la
inobservancia legislativa del requerimiento de proveer reglamentaciones orientadas
a "asegurar condiciones humanitarias de trabajo y libertad contra la opresión", según
lo afirmó esta Corte en "Roldán c. Borrás", con cita de la sentencia West Cost Hotel
Co. v. Parrish de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América (Fallos:
250:46, 49, consid. 3º; en sentido análogo, respecto de la regulación estatal de los
salarios: Fallos: 246:345, 348/349, consids. 6º y 7º). Al respecto, corresponde
acotar, por un lado, que en el citado precedente nacional de 1961, se impugnó la
constitucionalidad de la obligación a la sazón impuesta a los empleadores de pagar
a sus empleados una determinada asignación mensual por cada uno de los hijos
menores o discapacitados a cargo de aquéllos. Por el otro, que esta Corte rechazó
el planteo haciendo explícito que "el fundamento valorativo de la solución reposa en
inexcusables principios de justicia social (Fallos: 181:209; 246:345 y otros) y en la
ponderada estimación de las exigencias éticas y condiciones económico-sociales de
la colectividad a la que se aplica" (p. 50, consid. 4º). El requisito de la "justicia de la
organización del trabajo" asentado en "Roldán", a su turno, daría fundamento a la
Corte para rechazar otros cuestionamientos dirigidos a diversas prestaciones en
beneficio de los empleados puestas por el legislador en cabeza de los empleadores
(v.gr., Fallos: 251:21, 34, consid. 3º), sobre todo cuando la observancia de dicho
principio "también incumbe a la empresa contemporánea" (Fallos: 254:152, 155,
consid. 3º).
13) Que frente a este cúmulo de objeciones con fundamento constitucional,
corresponde recordar que la lectura del ya citado Mensaje del Poder Ejecutivo y de
las intervenciones de los legisladores de las dos cámaras del Congreso que
intervinieron en defensa del art. 39, inc. 1º, da cuenta de las diversas razones que
apoyaban la iniciativa: "establecer condiciones para que el financiamiento imponga
costos previsibles y razonables", evitar los "desbordes que pueden generar
evaluaciones que se apartan de criterios técnicos" y los tratos "desiguales frente a
personas en idéntica situación", garantizar una "respuesta ágil frente a las
necesidades de un trabajador siniestrado, sin generar a sus empleadores
situaciones traumáticas desde el punto de vista financiero", eliminar "el negocio de
empresas que pagaban mucho y accidentados que cobraban poco", por citar sólo

126
algunos ejemplos (Antecedentes..., cit., ps. 409, 410 y 516). También fue dicho que,
después "de la reforma delCódigo Civil, mediante la incorporación de las teorías de
la culpa y la concausa en su artículo 1113, la doctrina y la jurisprudencia realizan un
desarrollo de la acción civil donde se plantea el tema de la reparación integral, que
ha sido distorsionada en los últimos años y ha conformado lo que en la Argentina se
dio en llamar la industria del juicio" (ídem, p. 509). No hay dudas, para esta Corte,
que es justo y razonable que la legislación contemple el abanico de intereses y
expectativas que pone en juego la relación laboral con motivo de un accidente o
enfermedad, en términos que atiendan, equilibradamente, a todos los actores
comprometidos en ese trance. Tampoco las hay, en cuanto a que la solución de
estas cuestiones debe ser encarada desde una perspectiva mayor, comprensiva del
bien común. Empero, esto es así, bajo la inexcusable condición de que los medios
elegidos para el logro de dichos fines y equilibrios resulten compatibles con los
principios, valores y derechos humanos que laConstitución Nacionalenuncia y
manda respetar, proteger y realizar a todas las instituciones estatales. Incluso si la
búsqueda legislativa se hubiera orientado hacia el bien común, debería afirmarse
que éste es "un concepto referente a las condiciones de vida social que permiten a
los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal", y
que tiende, como uno de sus imperativos, a "la organización de la vida social en
forma (...) que se preserve y promueva la plena realización de los derechos de la
persona humana" (Corte Interamericana de Derechos Humanos, La colegiación
obligatoria de periodistas.Arts. 13y29Convención Americana sobre Derechos
Humanos, Opinión Consultiva OC-5/85, 13/11/1985, Serie A Nº 5, párr. 66). Todo lo
relativo al trabajo subordinado, cuadra añadir, denota "una situación a la que en su
momento están llamados a ocupar numerosos miembros de la sociedad" (Fallos:
305:2040, 2044, consid. 4º). En todo caso, es "falsa y tiene que ser desechada la
idea de que la prosperidad general, buscada al través de los medios del art. 67,
inc. 16 [de laConstitución Nacional—actual art. 75, inc. 18—], constituye un fin cuya
realización autoriza a afectar los derechos humanos (...) La verdad, ajustada a las
normas y a la conciencia jurídica del país, es otra. Podría expresársela diciendo que
el desarrollo y el progreso no son incompatibles con la cabal observancia" del art. 28
de laConstitución Nacional(Fallos: 247:646, 659, consid. 22), que dispone que "los
principios, garantías y derechos" reconocidos en ésta, "no podrán ser alterados por
las leyes que reglamenten su ejercicio". Asimismo, es de plena aplicación al
presente litigio uno de los elocuentes fundamentos del caso "Mata c. Ferretería
Francesa", que también juzgó sobre un derecho amparado por el primer párrafo del
art. 14 bis: "tratándose de cargas razonables (...) rige el principio según el cual el
cumplimiento de las obligaciones patronales no se supedita al éxito de la empresa
(Fallos: 189:234; 234:161; 240:30 y otros), éxito cuyo mantenimiento de ningún
modo podría hacerse depender, jurídicamente, de la subsistencia de un régimen
inequitativo de despidos arbitrarios" (Fallos: 252:158, 163/ 164, consid. 10). Si el
régimen anterior al de laLRThabía demostrado su "fracaso para proveer una
reparación integral y oportuna a quien sufre las consecuencias del siniestro", como
lo asevera el varias veces citado Mensaje del Poder Ejecutivo (Antecedentes..., cit.,
p. 408), lo cierto es que su reemplazo, supuesto que hubiese logrado mejorar la
reparación en términos de oportunidad, importó un franco retroceso del predicado
carácter integral, por vía del art. 39, inc. 1º.
14) Que desde antiguo, esta Corte ha establecido que las leyes son susceptibles
de cuestionamiento constitucional "cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los
medios que arbitran no se adecuan a los fines cuya realización procuran o cuando
consagren una manifiesta iniquidad" (Fallos: 299: 428, 430, consid. 5º y sus
numerosas citas). En tales condiciones, por cuanto ha sido expresado, el art. 39,

127
inc. 1º, de laLRT, a juicio de esta Corte, es inconstitucional al eximir al empleador
de responsabilidad civil mediante la prestación del art. 15, inc. 2º, segundo párrafo,
de aquélla. Esta conclusión torna inoficioso que el Tribunal se pronuncie a la luz de
otros principios, valores y preceptos de laConstitución Nacional. Finalmente, se
imponen dos advertencias. En primer lugar, el desenlace de este litigio no implica la
censura de todo régimen legal limitativo de la reparación por daños, lo cual incluye
al propio de laLRT. Lo que sostiene la presente sentencia radica en que, por más
ancho que fuese el margen que consienta laConstitución Nacionalen orden a dichas
limitaciones, resulta poco menos que impensable que éstas puedan obrar
válidamente para impedir que, siendo de aplicación el tantas veces citado principio
contenido en el art. 19 de laConstitución Nacional:alterum non laedere, resulte
precisamente el trabajador, sujeto de preferente tutela constitucional, quien pueda
verse privado, en tanto que tal, de reclamar a su empleador la justa indemnización
por los daños derivados de un accidente o enfermedad laborales. En segundo
término, la solución alcanzada no acarrea la frustración de los elevados propósitos
de automaticidad y celeridad del otorgamiento de las prestaciones perseguidos por
laLRT. En efecto, es manifiesto que del hecho de ser constitucionalmente inválido
que la mentada prestación de laLRTorigine la eximición de responsabilidad civil del
empleador (art. 39, inc. 1º), no se sigue que las Aseguradoras de Riesgos del
Trabajo queden relevadas de satisfacer las obligaciones que han contraído en el
marco de la citada ley. De tal suerte, este pronunciamiento no sólo deja intactos los
mentados propósitos del legislador, sino que, a la par, posibilita que el empleador
pueda encontrar protección en la medida de su aseguramiento. Por ello, y lo
concordemente dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se resuelve: Hacer lugar
al recurso de queja, declarar admisible el recurso extraordinario denegado, y
confirmar la sentencia apelada en cuanto ha sido materia del agravio tratado, con
costas a la apelante (art. 68 delCódigo Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Reintégrese el depósito (fs. 1), acumúlese la queja al expediente principal, hágase
saber y, oportunamente, devuélvase.Enrique Santiago Petracchi - Augusto César
Belluscio (según su voto) - Antonio Boggiano (según su voto) - Juan Carlos Maqueda
(según su voto) - E. Raúl Zaffaroni - Elena I. Highton de Nolasco (según su voto).
Voto de los doctores Augusto César Belluscio y Juan Carlos Maqueda .
Considerando:
1º) Que la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó la
sentencia de primera instancia que, después de haber declarado la
inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1º, de la ley 24.557 de riesgos del trabajo (LRT),
condenó a la demandada, empleadora del trabajador reclamante, al pago de la
indemnización por daños derivados de un accidente laboral (producido en
noviembre de 1997), con base en el Código Civil. Juzgó a tal fin, en síntesis y entre
otras consideraciones, que el régimen indemnizatorio de la LRT aplicable en el caso,
era marcadamente insuficiente y no conducía a la reparación que debía garantizarse
al trabajador con arreglo al art. 14 bis de la Constitución Nacional y a otras normas
de jerarquía constitucional enunciadas en diversos instrumentos internacionales
contenidos en el art. 75, inc. 22, de aquélla. Por otro lado, el a quo tomó en cuenta
que el trabajador, cuando contaba con la edad de 29 años, a consecuencia del
infortunio laboral sufrido al caer desde un techo de chapa ubicado a unos diez
metros del piso, padecía de una incapacidad del 100% de la llamada total obrera,
encontrándose impedido de realizar cualquier tipo de actividad, sea en la
especialidad de aquél o en cualquier otra. Señaló, asimismo, que llegaba firme ante
la alzada la conclusión del fallo de primera instancia, en cuanto a que estaba

128
demostrado que al trabajador no le habían sido otorgados los elementos de
seguridad y que no se había colocado red u otra protección para el caso de caídas.
2º) Que contra dicha sentencia, sólo en la medida en que declaró la mencionada
inconstitucionalidad, la parte demandada interpuso recurso extraordinario, que ha
sido incorrectamente denegado tal como lo pone de manifiesto el señor Procurador
Fiscal en el dictamen que antecede (punto IV). Luego, al estar en juego una cuestión
federal y encontrarse reunidos los restantes requisitos de admisibilidad previstos en
los arts. 14 y 15 de la ley 48, corresponde hacer lugar a la queja interpuesta con
motivo de la mencionada denegación. En tales condiciones, la Corte procederá a
examinar los agravios sobre la invalidez del art. 39, inc. 1º, de la LRT, que reza: "Las
prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil
frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción
de la derivada del art. 1072 del Código Civil".
3º) Que este Tribunal, en la causa de Fallos: 325:11, relató las circunstancias que
precedieron a la sanción de la ley 24.557 y el contexto en el cual se insertó su art. 39
(consids. 4º y 5º). En tal oportunidad, se señaló que el legislador, en uso de
prerrogativas que le han sido otorgadas por la Carta Magna, decidió la sustitución
de un régimen que en años anteriores y ante circunstancias diferentes había
resultado razonable, por otro que consideró adecuado a la realidad del momento;
que de acuerdo con la voluntad del legislador, el objetivo del nuevo régimen consiste
en la sustitución del obligado frente al siniestro; y que "el bien jurídico protegido
[dentro del sistema] es la indemnidad psicofísica del trabajador dependiente",
perspectiva desde la cual "se impone otorgar primacía a la circunstancia de que, en
definitiva, el daño llegue a ser reparado" (considerando 6º). Aunque en aquel caso
se tuvo por no demostrado que la aplicación de la LRT hubiese comportado alguna
postergación o frustración del derecho al resarcimiento por daños a la integridad
psicofísica o a la rehabilitación (considerando 11), la Corte admitió que las
limitaciones a la reparación plena previstas en los sistemas especiales de
responsabilidad, serían susceptibles de cuestionamiento con base constitucional si
se comprobara la existencia y realidad de un menoscabo sustancial a la garantía
invocada por el interesado (doctrina de Fallos: 108:240; 139:20; 188:120; 189:306,
391; 250:131; 256:474; 258:202, entre muchos otros; y Fallos: 325:11, 25, consids.
16 y 17). Esto último implica que, si se configurara el supuesto descalificante de la
norma especial, los hechos deberían juzgarse a la luz de las normas que expresan
principios generales sobre responsabilidad.
4º) Que para determinar si se produjo ese menoscabo es necesario examinar, por
un lado, el alcance de los derechos constitucionales involucrados en el caso, y por
otro, si el daño causado por la contingencia en cuestión encuentra su debida
reparación con las prestaciones de la LRT. En relación con esto último, se trata de
efectuar un test de razonabilidad sobre la base de que la LRT prevé un sistema
especial de responsabilidad sujeto a limitaciones propias de la discreción del cuerpo
legislativo (doctrina de Fallos: 325:11, 25, consids. 16 y 17). En definitiva, a partir de
las normas y principios constitucionales en juego corresponde dilucidar si quedó
demostrado que, tras la aplicación de pautas mensurables, el daño causado excede
en forma manifiesta e intolerable el marco de cobertura que razonablemente cabe
entender abarcado por el sistema especial. Es sabido, por un lado, que la LRT
presenta para el damnificado algunas ventajas comparativas con respecto al
régimen del derecho común (amplios presupuestos de responsabilidad, restricción
de eximentes, automaticidad de las prestaciones, etc.), las cuales han de ser
consideradas y, en su caso, discriminadas para realizar una comparación seria entre
eventuales resarcimientos; por otro lado, no cabe prescindir de los márgenes de

129
discrecionalidad que presupone la tarifación. En ese contexto, resulta aplicable la
doctrina de esta Corte según la cual las leyes son susceptibles de cuestionamiento
constitucional "cuando resultan irrazonables, o sea, cuando los medios que arbitran
no se adecuen a los fines cuya realización procuren o cuando consagren una
manifiesta iniquidad" (Fallos: 299:428, 430, consid. 5º y sus numerosas citas).
5º) Que, dados los argumentos convergentes de las decisiones de ambas
instancias y los agravios planteados a su respecto, se encuentra específicamente
en cuestión si el art. 39, inc. 1º, de la LRT, al haber desarraigado de la disciplina
jurídica de los accidentes y enfermedades laborales la reglamentación que hace el
Código Civil (excepción hecha del art. 1072 de este último, que contempla un
supuesto ajeno a la litis) como expresión del alterum non laedere , conduce en el sub
examine a un resultado compatible con dicho principio y con las "condiciones dignas
y equitativas de labor" que deben asegurarse al trabajador según el mandato
constitucional del art. 14 bis.
6º) Que, con respecto al 19 de la Constitución Nacional, en lo que interesa, esta
Corte ha dicho que el "principio general" que establece, según el cual se "prohíbe a
los 'hombres' perjudicar los derechos de un tercero", se encuentra "entrañablemente
vinculado a la idea de reparación". También señaló que la reglamentación que hace
el Código Civil, aunque carece de carácter exclusivo y excluyente en cuanto a las
personas y responsabilidades, expresa un principio general que regula cualquier
disciplina jurídica (doctrina de Fallos: 308:1118, consid. 14). En este sentido, la
jurisprudencia del Tribunal cuenta con numerosos antecedentes que han
profundizado la razón de ser de los alcances reparadores que establecen las normas
del Código Civil. Cabe recordar, al respecto, que el "valor de la vida humana no
resulta apreciable tan sólo sobre la base de criterios exclusivamente materiales ni
se trata de medir en términos monetarios la exclusiva capacidad económica de la
víctima, pues ello importaría instaurar una suerte de justicia compensatoria de las
indemnizaciones según el capital de aquéllas o según su capacidad de producir
bienes económicos con el trabajo, puesto que las manifestaciones del espíritu
también integran el valor vital de los hombres" (Fallos: 303:820, 822, consid. 2º y su
cita; criterio reiterado en Fallos: 310:2103 y 312:1597, entre otros). Esta Corte
también ha señalado, dentro del contexto del Código Civil y "esta vez" con referencia
a un infortunio laboral, que la "incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen
de lo que pueda corresponder por el menoscabo de [la] actividad productiva y por el
daño moral, pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable"
(Fallos: 308:1109, 1115, consid. 7º). En ocasiones posteriores, descalificó
pronunciamientos que habían establecido valores irrisorios o insignificantes en
relación con la entidad del daño resarcible, demostrada la repercusión de las
secuelas no sólo en la esfera laboral sino también en lo moral, social y espiritual
(Fallos: 314:729, 731, consid. 4º; 316:1949, 1950, consid. 4º; entre otros). En suma,
lo expresado determina que quepa conferir al principio alterum non laedere toda la
amplitud que éste amerita, y evitar la fijación de limitaciones en la medida en que
impliquen "alterar" los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28).
7º) Que tales nociones se complementan, en lo que respecta al trabajador, con el
art. 14 bis de la Constitución Nacional, norma que no ha tenido otra finalidad que
hacer de todo hombre y mujer trabajadores, sujetos de preferente tutela
constitucional. Al prescribir lo que dio en llamarse principio protectorio: "El trabajo
en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes", y al precisar que éstas
"asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor", dicho precepto
se erige en una suerte de hito mayúsculo en el desarrollo de nuestro orden
constitucional, por haber enriquecido el bagaje humanista del texto de 1853-1860

130
con los renovadores impulsos del constitucionalismo social desplegados, a escala
universal, en la primera mitad del siglo XX. La manda constitucional de dicha norma
se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida a toda
persona trabajadora en textos internacionales de derechos humanos que, desde
1994, tienen jerarquía constitucional (Constitución Nacional, art. 75, inc. 22). El
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) es
asaz concluyente al respecto, pues en su art. 7º preceptúa: "Los Estados Partes en
el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al goce de condiciones de
trabajo equitativas y satisfactorias que le aseguren en especial: (...) a.) Condiciones
de existencia dignas para ellos y para sus familias (...); b) La seguridad y la higiene
en el trabajo". A ello se suma el art. 12, relativo al derecho de toda persona al
"disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental", cuando en su inc. 2º
dispone: "Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a
fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para:
(...) b. El mejoramiento en todos sus aspectos de la higiene del trabajo (...); c. La
prevención y el tratamiento de las enfermedades (...) profesionales". Añádanse a
esta nómina de normas internacionales con jerarquía constitucional, por un lado, las
relativas a la específica protección de la mujer trabajadora contenidas en la
Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer, como son, más allá de las previstas en cuanto a la discriminación respecto
del trabajador masculino, v. gr., el art. 11, que impone la "salvaguardia de la función
de reproducción" (inc. 1º.f), y que obliga al Estado a prestar "protección especial a
la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado que
pueden resultar perjudiciales para ella" (inc. 2º.d). Por el otro, no puede ser pasada
por alto la protección especial del niño trabajador, claramente dispuesta en el art. 32
de la Convención sobre los Derechos del Niño, y de manera general, en el art. 19
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
8º) Que, en el caso sub examine, se determinó fundadamente en ambas
instancias de grado que se había afectado la obligación de reparar en forma
adecuada el grave perjuicio ocasionado al trabajador ante hechos o situaciones
reprochables al empleador. En tal sentido, como lo señala el señor Procurador Fiscal
en su dictamen (punto III, primer párrafo), quedó fuera de discusión que el trabajador
reclamante tenía 29 años de edad al tiempo del infortunio y sufrió un serio accidente
al caer de un techo de chapa de unos diez metros de altura, en el que se encontraba
trabajando, siguiendo las directivas de su empleadora, en la colocación de una
membrana, sin que se le hubiera provisto ningún elemento de seguridad o se hubiera
instalado una red o mecanismo protectorio para el supuesto de caídas.
Específicamente, en la sentencia recurrida se tuvieron en cuenta las conclusiones
periciales según las cuales el actor presenta las siguientes dolencias: "Lesión del V1
par craneano que produjo parálisis del músculo recto externo derecho que a su vez
llevó a un estrabismo convergente y ulterior pérdida de visión del ojo (incapacidad
42% de la T.O.), secuelas neurológicas-hemiparesia facio-brauiocrural izquierda,
trastornos sensitivos en cara y lado izquierdo, trastornos cerebelosos del mismo
lado, compromiso de pares craneanos facial, motor ocular externo y trastornos
velopalatinos (incapacidad 40% de la T.O.), hipoacusia mixta bilateral (6,8%) y por
las cicatrices, acúfenos, repercusión funcional de lesiones articulares de los dedos
de las manos, dedo en resorte y lesiones dentarias (1,5%)". Además, el trabajador
presenta "secuelas de síndrome psicorgánico con componente depresivo reactivo
franco de grado moderado que lo incapacita en un 30% de la T.O.". Por todo ello y
habida cuenta de que se consideró al trabajador impedido de realizar cualquier tipo
de actividad, el tribunal de alzada atribuyó a las secuelas sufridas una incapacidad
del 100%, mayor que la fijada en primera instancia (confr. fs. 642 de los autos

131
principales). También surge de las constancias de la causa que, en consideración
de distintas pautas por aplicación de las normas del derecho común, la eventual
compensación adecuada de la pérdida de ganancia que el trabajador experimentaría
como consecuencia de su incapacidad total y definitiva, desde el infortunio hasta
que estuviera en condiciones de gozar de la jubilación ordinaria, superaría los
$209.000. Esta representaba más de tres veces el importe resultante de aplicar las
pautas de la LRT (según el texto vigente a la fecha del accidente, al que se aludirá
en adelante) para determinar la prestación dineraria respectiva, con prescindencia
del examen sobre el alcance del reclamo de otros rubros en relación con la
asistencia ya otorgada por la aseguradora de riesgos del trabajo con posterioridad
al accidente. Dicho examen "que pudo involucrar el alcance de ciertas ventajas
comparativas de la LRT en el caso" fue efectuado en el punto 4 de fs. 642/643 sin
suscitar cuestionamiento específico en el recurso extraordinario. Todas estas
apreciaciones referentes a temas fácticos y de derecho común no son revisables en
esta instancia, habida cuenta de que "más allá de su grado de acierto" no han sido
objeto de una crítica concreta y razonada que demuestre la configuración de un
supuesto de arbitrariedad.
9º) Que, consecuentemente, en autos ha de considerarse probada la diversidad
de daños irrogados a la víctima en relación causal adecuada con el accidente por el
que reclamó, los cuales resultan insuficientemente reparados por el régimen de la
LRT en medida tal que importa la frustración de la finalidad esencial del
resarcimiento por daños a la integridad psicofísica del trabajador. En el caso, la
afirmada insuficiencia pone de manifiesto una circunstancia de dicho régimen que,
aunque no autorice a considerar que la tarifa respectiva resulte de suyo reñida con
los principios constitucionales aludidos, invita a poner especial atención frente a la
posibilidad de que otros trabajadores o sus derechohabientes experimenten
menoscabos asimilables al sub examine . En concreto, la LRT no admite
indemnización por otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias
del trabajador, la cual, a su vez, resulta conmensurable de manera restringida. De
no ser esto así, el valor mensual del "ingreso base" no habría sido el factor
determinante del importe de la prestación, sobre todo cuando el restante elemento,
"edad del damnificado", no ha hecho más que proyectar dicho factor en función de
este último dato (LRT, art. 15, inc. 2º, segundo párrafo, según texto vigente a
noviembre de 1997). Súmanse a ello otras circunstancias relevantes. El ingreso
base (art. 12, inc. 1º, íd.): a. sólo ha tomado en cuenta los ingresos del damnificado
derivados del trabajo en relación de dependencia y, aun en el caso de pluriempleo
(ídem, art. 45.a), lo hizo con el limitado alcance del dec. 491/1997 (art. 13), y b. aun
así, no comprende todo beneficio que aquél haya recibido con motivo de este
vínculo, sino sólo los de carácter remuneratorio, y, además, sujetos a cotización, lo
cual, a su vez, supuso un límite derivado del módulo previsional (MOPRE, ley
24.241, art. 9º, modificado por dec. 833/1997). Finalmente, la prestación, sin
excepciones, quedó sometida a un quántum máximo que "según el texto legal
aplicable" no podía derivar de un capital superior a los $55.000 (LRT, art. 15, inc. 2º,
segundo párrafo).
10) Que, desde otro ángulo, es un hecho notorio que la LRT, al haber excluido la
vía reparadora del Código Civil (con excepción de la derivada del art. 1072) eliminó,
para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como este
último (v. Fallos: 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían hecho
más que mantener, como fue el caso de la ley 9688 de Accidentes, sancionada en
1915 (art. 17). Sin perjuicio de que tal exclusión no resulta en principio censurable,
sí lo es "como se advirtió en los consids. precedentes", en la medida en que se
invoque y demuestre que el desarraigo del principio general que aquella vía

132
reglamenta, comporta un menoscabo sustancial al derecho a la adecuada
reparación. Para esta Corte, es justo y razonable que la legislación contemple el
abanico de intereses y expectativas que pone en juego la relación laboral con motivo
de un accidente o enfermedad, en términos que atiendan, equilibradamente, a todos
los actores comprometidos en ese trance. Empero, esto es así bajo la inexcusable
condición de que los medios elegidos para el logro de dichos fines y equilibrios
resulten compatibles con los principios, valores y derechos humanos que la
Constitución Nacional enuncia y manda respetar, proteger y realizar; lo cual no ha
sucedido en el caso (conf. arts. 28 y 75, inc. 22, Constitución Nacional).
11) Que, por todo lo expresado, el art. 39, inc. 1º, de la LRT, a juicio de esta Corte,
deviene inconstitucional en el sub examineen cuanto exime al empleador de
responsabilidad civil. Esta conclusión torna inoficioso que el Tribunal se pronuncie a
la luz de otros principios, valores y preceptos de la Constitución Nacional. —Sin
perjuicio de ello, se imponen dos advertencias. En primer lugar, el desenlace de este
litigio no implica "como es obvio" la censura de todo régimen legal limitativo de
reparación por daños, lo cual incluye el propio de la LRT. Lo que sostiene la presente
sentencia radica en que, por más ancho que fuese el margen que consienta la
Constitución Nacional en orden a dichas limitaciones, resulta poco menos que
impensable que éstas puedan obrar válidamente para impedir que el trabajador
pueda verse privado, en todos los casos, de reclamar a su empleador la justa
indemnización por los daños derivados de un accidente o enfermedad laborales. En
segundo término, la solución alcanzada no acarrea la frustración de los elevados
propósitos de automaticidad y celeridad del otorgamiento de las prestaciones
perseguidos por la LRT. En efecto, el hecho de ser constitucionalmente inválido, en
determinados supuestos, que la mentada prestación de la LRT origine la exención
de responsabilidad civil del empleador (art. 39, inc. 1º), no obsta a que las
aseguradoras de riesgos del trabajo deban satisfacer las obligaciones que han
contraído en el marco de la citada ley. Por ello, y lo concordemente dictaminado por
el señor Procurador Fiscal, se hace lugar al recurso de queja, se declara admisible
el recurso extraordinario y se confirma la sentencia apelada en cuanto ha sido
materia del agravio tratado, con costas a la apelante (art. 68 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación). Reintégrese el depósito de fs. 1, acumúlese la queja
al expediente principal, hágase saber y, oportunamente, devuélvase. Augusto César
Belluscio - Juan Carlos Maqueda.
Voto de la doctora Elena I. Highton de Nolasco
Considerando:
1º) Que la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó la
sentencia de primera instancia que declaró la inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1º,
de la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo y condenó a la empleadora demandada,
con base en el Código Civil, al pago de la indemnización por daños de un accidente
laboral sufrido por el actor en el mes de noviembre de 1997. Contra esa decisión
interpuso la demandada el recurso extraordinario cuya denegación dio lugar a la
presente queja.
2º) Que el recurso extraordinario es formalmente procedente, tal como lo señala
el señor Procurador Fiscal en su dictamen, por hallarse en juego una cuestión
federal y encontrarse reunidos los restantes recaudos de admisibilidad exigidos por
los arts. 14 y 15 de la ley 48.
3º) Que, en la sentencia recurrida, el a quo señaló que el art. 39, inc. 1º, de la ley
24.557 establece una discriminación negativa, al excluir la posibilidad de que, ante
un accidente de trabajo, el afectado o sus causahabientes recurran a la vía del

133
art. 1113 del Código Civil, en tanto un ciudadano común puede, en una situación
similar, acceder a dicha acción. Juzgó que lo dispuesto en la mencionada norma
lesiona gravemente derechos y garantías de la Constitución Nacional, así como
principios elementales del derecho del trabajo. Con apoyo en diversas citas
doctrinarias y jurisprudenciales, concluyó que esa discriminación es violatoria de los
arts. 14 bis, 16, 17, 19, 23, 75, incs. 19 y 23 de la Constitución Nacional y de diversos
tratados que revisten igual rango, entre los cuales destacó la Declaración Universal
de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y,
además, el convenio 111 de la OIT. Estimó que las razones brindadas en abstracto
para fundar tal discriminación, carecen de entidad frente a las mencionadas normas
de orden superior, que otorgan al trabajador un intenso marco de protección
totalmente obviado por el sistema jurídico cuestionado. Dijo también que es
incompatible con ese plexo normativo constitucional, la existencia de un universo
jurídico compuesto por personas excluidas del derecho a obtener el resarcimiento
de los daños causados, en su salud, por la conducta antijurídica de otros habitantes.
Añadió que mayor gravedad todavía reviste esa exclusión, porque sólo se funda en
la calidad de trabajadores de las víctimas, que no tienen otro capital que su salud,
ni otra forma de vivir que poner a disposición de otros su fuerza de labor. Puntualizó
el a quo que ese régimen es, además de inconstitucional, injusto, cuando la
previsibilidad económica de las reparaciones se obtiene a costa de quienes ya han
visto socavado su patrimonio al padecer incapacidades laborativas. Destacó que la
limitación establecida en el art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo no se
circunscribe a una eventual falta de equivalencia económica, sino que importa la
cancelación del derecho de los damnificados a la reparación del daño, aun ante
comportamientos ilícitos del empleador, lo que colisiona con las garantías
constitucionales de igualdad ante la ley, propiedad y libre acceso a la justicia.
Ponderó asimismo el tribunal que la adopción de sistemas tarifarios, para ser
constitucionalmente válida, requiere que las pautas utilizadas sean razonables y
tuvo en cuenta que, de la propia expresión de agravios de la empleadora, surgía la
irrazonabilidad de su aplicación al caso, en que el actor "de veintinueve años de
edad al sufrir el infortunio" resultó con el 100% de incapacidad total obrera, ya que
sólo la indemnización concedida para reparar el lucro cesante, triplicaba la que la
Ley de Riesgos del Trabajo prevé para el supuesto de fallecimiento del trabajador.
Finalmente, entendió que se imponía en el sub lite declarar la inconstitucionalidad
de la ley, por la grosera violación al principio de igualdad de un régimen que sólo
exige al trabajador soportar ese desamparo, mientras que un tercero o una persona
sin relación de dependencia con la demandada, tendría expedita la vía para reclamar
la reparación integral del daño.
4º) Que, en tales condiciones, corresponde examinar los agravios vertidos contra
la declaración de invalidez del art. 39, inc. 1º, de la ley 24.557, que establece: "Las
prestaciones de esta ley eximen a los empleadores de toda responsabilidad civil
frente a sus trabajadores y a los derechohabientes de éstos, con la sola excepción
de la derivada del art. 1072 del Código Civil".
5º) Que el art. 19 de la Constitución Nacional regula los diversos aspectos de la
libertad personal, de modo tan amplio y completo, que ha dicho Joaquín V. González
que pocas constituciones han comprendido con tanto acierto ese concepto como la
nuestra, desde una perspectiva que abarca tanto la vida privada, "...la esfera de la
independencia personal, donde no llega el poder de la ley" como "la que toma al
hombre como miembro de la comunidad, obrando activamente dentro del radio
donde la ley alcanza" (Manual de la Constitución Argentina, Angel Estrada y Cía.
Editores, nº 95, ps. 116/117). Precisamente, en ese ámbito en que el hombre actúa

134
regido por las normas que dictan los poderes del Estado, se enmarca el precepto
que prohíbe perjudicar los derechos de un tercero.
6º) Que el principio del alterum non laedere configura una regla constitucional de
vasto alcance, que esta Corte juzgó entrañablemente ligada a la idea de reparación
de los daños causados y que, si bien constituye la base de la reglamentación que
hace el Código Civil en cuanto a las personas y las responsabilidades consecuentes,
no las arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el derecho privado, sino que
expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica (Fallos:
308:1118; 315:780, 1731, 1892, entre otros).
7º) Que la reglamentación legal de ese precepto debe hacerse de conformidad
con lo establecido en el art. 28 de la Ley Fundamental pues, como lo ha señalado
desde antiguo y en forma reiterada esta Corte, los derechos y garantías
consagrados por la Constitución Nacional no son absolutos y su ejercicio está
sometido a las leyes que los reglamenten, siempre que éstas sean razonables, se
adecuen al fin que requirió su establecimiento y no incurran en arbitrariedad (Fallos:
300:381, 700, entre otros), como así también que es regla de interpretación de las
leyes dar pleno efecto a la intención del legislador, computando la totalidad de sus
preceptos de manera que armonicen con el ordenamiento restante y con los
principios y garantías de la Constitución Nacional (Fallos: 297:142; 299:93; 316:562,
entre muchos otros).
8º) Que, desde tal perspectiva, el examen de la norma cuestionada no puede
efectuarse sino dentro del marco al cual acceden sus disposiciones, que vinculan el
derecho a reclamar judicialmente para obtener la reparación integral de los daños,
con la calidad de trabajador de la víctima, excluyendo ab initio, a quienes revisten
esa condición, del régimen general establecido en el Código Civil.
9º) Que el art. 14 bis de la Constitución Nacional ha hecho del trabajador un sujeto
de preferente tutela constitucional. Al prescribir lo que dio en llamarse principio
protectorio: "El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes"
y, al precisar que éstas "asegurarán al trabajador condiciones dignas y equitativas
de labor", dicho precepto se erige en un hito enriquecedor del texto establecido en
1853-1860, con los renovados impulsos del constitucionalismo social desplegado, a
escala universal, en la primera mitad del siglo XX. La manda constitucional de dicha
norma se ha visto fortalecida y agigantada por la singular protección reconocida a
toda persona trabajadora en textos internacionales que, desde 1994, tienen
jerarquía constitucional en virtud de lo dispuesto en el art. 75, inc. 22. Así lo confirma
el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en cuanto
declara que los Estados Partes reconocen el derecho de toda persona al goce de
condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias que aseguren "entre otras
calidades" una remuneración digna y equitativa, seguridad e higiene en el trabajo,
así como el acceso al más alto posible nivel de salud física y mental, con el
consiguiente mejoramiento de la higiene del trabajo y el medio ambiente y la
prevención y tratamiento de las enfermedades, inclusive las profesionales, y
atención médica en caso de enfermedad (arts. 7º, 12). Por su parte, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) previene
contra la discriminación en el goce de los derechos humanos, defiende el derecho a
la vida, a la integridad física y moral, el acceso a la justicia y la protección judicial
(arts. 1º, 2º, 3º, 4º, 5º, 15); en tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos
ampara contra toda discriminación, asegurando la igualdad ante la ley en el goce de
los derechos y en el acceso a la justicia (arts. 1º, 2º, 7º, 8º).

135
 10) Que la debida armonía entre el precepto constitucional que prohíbe causar
daño a terceros, del que se deriva el deber de reparar los que se hubiesen
ocasionado, y los principios que otorgan intensa tutela constitucional a los
trabajadores, ha sido objeto de consideración por este Tribunal al examinar la razón
de ser de los alcances reparadores que establecen las normas del Código Civil. Así,
ha señalado que la "incapacidad debe ser objeto de reparación, al margen de lo que
pueda corresponder por el menoscabo de la actividad productiva y por el daño moral,
pues la integridad física en sí misma tiene un valor indemnizable" (Fallos: 308:1109).
En otras ocasiones, descalificó pronunciamientos que habían establecido valores
irrisorios o insignificantes en relación con la entidad del daño resarcible, demostrada
la repercusión de las secuelas no sólo en la esfera laboral sino también en lo moral,
social y espiritual (Fallos: 314:729, 731 consid. 4º; 316:1949, entre otros).-
En suma, lo expresado determina que cabe conferir al principio alterum non
laedere toda la amplitud que éste amerita y evitar la fijación de limitaciones que
impliquen alterar los derechos reconocidos por la Constitución Nacional (art. 28).
11) Que la Ley de Riesgos de Trabajo, al vedar la promoción de toda acción
judicial tendiente a poder demostrar la real existencia y dimensión de los daños
sufridos por el trabajador y disponer, además, la exención de responsabilidad civil
para el empleador, cercena de manera inconciliable con los principios
constitucionales, el derecho a obtener una reparación íntegra. Esa restricción
conceptual importa la frustración de la finalidad esencial del resarcimiento por daños
sufridos a la integridad psicofísica del trabajador, pues la ley cuestionada no admite
indemnización por otro daño que no sea la pérdida de la capacidad de ganancias
del trabajador, la cual, a su vez, resulta mensurada de manera restringida.
12) Que es un hecho notorio que la Ley de Riesgos del Trabajo, al haber excluido
la vía reparatoria del Código Civil "con excepción de la derivada del art. 1072"
eliminó, para los accidentes y enfermedades laborales, un instituto tan antiguo como
este último (ver Fallos: 123:379), que los cuerpos legales específicos no habían
hecho más que mantener, como fue el caso de la ley 9688, sancionada en 1915. Tal
exclusión resulta censurable en la medida en que traduce el abandono de los
preceptos constitucionales de protección al trabajador, que se ve privado, por su
sola condición de tal, de acceder a la justicia en procura del amparo de sus derechos
que, paradójicamente, tienen expreso y especial reconocimiento en la Ley
Fundamental y en los pactos de igual jerarquía que le acceden.
13) Que esa discriminación no encuentra razonable apoyo en el texto
constitucional, pues la igualdad de tratamiento ante la ley "no exenta de razonables
distinciones, según constante jurisprudencia del Tribunal", no admite que se distinga
negativamente a quienes ven lesionada su capacidad laborativa por un infortunio,
privándoles de aquello que se concede a los restantes habitantes en circunstancias
similares. Ello, debido a la ausencia de toda relación lógica y normativa entre la
condición de trabajador y la denegación del acceso a la justicia para solicitar la
aplicación del régimen general previsto en el Código Civil, que no encuentra
compensación adecuada en un régimen sustitutivo, de indemnizaciones tarifadas,
cuya adopción "y la ponderación de sus eventuales ventajas comparativas", no es
producto de la libre elección de la víctima.
14) Que, por otra parte, la exención de responsabilidad del empleador que
consagra ese régimen legal, constituye en sí misma un elemento distorsionante de
la relación laboral, en claro apartamiento de los lineamientos constitucionales que
se orientan en dirección a la protección del trabajador y no de su desamparo. Es
condición inexcusable del empleo que éste se preste en condiciones dignas y que
se garantice el estricto cumplimiento de las normas de seguridad, tanto en general,

136
como en lo que concierne a las propias de cada actividad. La prevención en la
protección de la salud y de la integridad física del trabajador es el presupuesto
legítimo de la prestación de servicios, que no puede ya concebirse sin la adecuada
preservación de la dignidad inherente a la persona humana.
15) Que, en tal sentido, las normas sub examine exteriorizan un retroceso en la
concepción humanista que exalta la calidad intrínseca del trabajo como expresión
de la persona, consagrada "entre otros documentos" en la Declaración Universal de
Derechos Humanos (art. 23). En ese contexto, la exención de responsabilidad del
empleador frente a infortunios laborales, se presenta como una vía apta para eludir
el cumplimiento de los deberes constitucionales y legales de preservar el estado de
seguridad, higiene y dignidad del trabajo, ya que mediante la simple contratación de
un seguro legal se podrá lograr la impunidad ante la culpa o desaprensión que
pudieren causar un daño. Queda, de tal modo, desarticulado un sistema construido
a través de los años y de duras experiencias históricas, que impone al empleador
responsabilidad por las condiciones en que se presta el trabajo bajo su dependencia,
como modo de asegurar que se respeten los derechos universalmente reconocidos
al trabajador.
16) Que es contrario a las normas constitucionales en juego y a los principios
generales del derecho, que el causante de un daño se exima de las consecuencias
de su accionar ilícito, defecto que no se ve superado por la automática asignación
de una prestación dineraria a la víctima, desvinculada, además, de la realidad del
perjuicio. Y así, al excluir al empleador de las consecuencias de su accionar, el
sistema legal que lo establece desatiende fines más amplios y objetivos más
elevados que una mera contraprestación económica.
17) Que la confrontación entre la norma cuestionada y las de orden superior en
que se inserta, de las que resulta su ineptitud para reglamentarlas conforme a las
pautas que impone el art. 28, no conllevan la censura de todo régimen limitativo de
la reparación de daños, ni importa desconocer la eventual utilidad del sistema de
automaticidad y celeridad en la obtención de las prestaciones conferidas por la Ley
de Riesgos del Trabajo. La invalidez constitucional que se comprueba en el sub
lite, atiende a la falta de adecuación razonable entre la disposición que veda al
trabajador acudir a la justicia para obtener la reparación integral de los daños
sufridos, y los preceptos constitucionales que amparan precisamente el derecho de
lograrla. En el sub lite, ese desajuste se tradujo en la manifiesta insuficiencia de la
reparación a que conduce la indemnización tarifada, frente a la magnitud de la que
exige la reparación integral acorde con las circunstancias del caso.
18) Que, en el ámbito de las cuestiones examinadas, el art. 39, inc. 1º, de la ley
24.557 afecta las garantías constitucionales reconocidas en los arts. 14 bis, 16, 17,
19 y 28 de la Constitución Nacional y de los tratados incorporados por el art. 75
inc. 22, de modo que se encuentran reunidas las condiciones que exigen declarar la
invalidez de la norma, como ultima ratio del orden jurídico. Por ello, y lo
concordemente dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se hace lugar a la queja,
se declara procedente el recurso extraordinario deducido y se confirma la sentencia
apelada, con costas. Reintégrese el depósito de fs. 1. Acumúlese la queja al
expediente principal. Hágase saber y, oportunamente, devuélvase. Elena I. Highton
de Nolasco.
Voto del Doctor Antonio Boggiano
Considerando:
1º) Que la sala VI de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo confirmó la
sentencia de primera instancia, declaró la inconstitucionalidad del art. 39, inc. 1º, de

137
la ley 24.557 de Riesgos del Trabajo (LRT) e hizo lugar al pago de la indemnización
por accidente de trabajo reclamada con sustento en el art. 1113 del Código Civil.
2º) Que contra tal pronunciamiento la demandada interpuso el recurso
extraordinario que ha sido mal denegado como bien lo señala el señor Procurador
Fiscal en el dictamen antecedente. Existe pues, cuestión federal y hallándose
reunidos los demás requisitos de admisibilidad del recurso extraordinario previstos
en los arts. 14 y 15 de la ley 48, corresponde hacer lugar a la queja interpuesta.
3º) Que las cuestiones traídas a conocimiento de la Corte son sustancialmente
análogas a las debatidas y resueltas en la causa "Gorosito", registrada en Fallos:
325:11, donde se destacó que no es posible predicar en abstracto que el precepto
impugnado en la especie conduzca inevitablemente a la concesión de reparaciones
menguadas con menoscabo de derechos de raigambre constitucional (considerando
18).
4º) Que en el caso, por las razones expuestas en los consids. 8º a 11 del voto de
los jueces Belluscio y Maqueda, que el que suscribe comparte, se impone concluir
que la indemnización tarifada conduce a la supresión o desnaturalización del
derecho que se pretende asegurar.
Por ello, y lo concordemente dictaminado por el señor Procurador Fiscal, se hace
lugar al recurso de queja, se declara admisible el recurso extraordinario y se
confirma la sentencia apelada en cuanto ha sido materia del agravio tratado. Con
costas a la apelante (art. 68 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación).
Reintégrese el depósito de fs. 1. Acumúlese la queja al expediente principal, hágase
saber y, oportunamente, devuélvase. Antonio Boggiano.

CAPÍTULO II

EL DERECHO DEL TRABAJO

Sumario:I.CONCEPTO Y DIVISIÓN DEL DERECHO DEL
TRABAJO.—1. Concepto. Concepto de derecho
del trabajo. a) Rama del derecho privado. b)
Relaciones individuales y colectivas. c)
Trabajadores dependientes y empleadores. d)
Derechos y deberes.2. La definición en el
derecho comparado.3. División del derecho
del trabajo.a) Derecho individual y derecho
colectivo. b) Derecho interno y derecho
internacional. c) Derecho legal y
convencional. d) Derecho procesal y derecho
administrativo. e) Derecho internacional
138
privado y el derecho internacional público del
trabajo.II.CONTENIDO DEL DERECHO DEL
TRABAJO.— Concepto de derecho individual.
Concepto de derecho
colectivo.III.CARACTERES DEL DERECHO DEL
TRABAJO.—a) El componente central es el
derecho del trabajo personal e infungible,
libre y por cuenta ajena. b) La relación laboral
subordinada o en relación de dependencia. c)
La autorregulación de los convenios
colectivos. d) El marco protectorio al
trabajador. e) Es un derecho transaccional. f)
El derecho de huelga.IV.AUTONOMÍA.—a) Los
sujetos. b) El objeto. c) Contenido. d)
Caracteres peculiares. e) Recursos técnicos
propios.f) Principios propios y específicos. g)
El objetivo del derecho del trabajo.V.CRISIS
DEL DERECHO DEL TRABAJO.— a) El conflicto
entre los modelos regulados y la
desregulación. b) El surgimiento de nuevos
ejes de la economía global. c)El
cuestionamiento del sistema de protección al
trabajador. d) Las necesidades de la
economía de bajar los costos laborales. e) El
cuestionamiento de los denominados
"impuestos al trabajo". f) La existencia de
figuras o modelos rígidos frente a los nuevos
modelos flexibles. g) La sustitución de las
normas de fondo por las nuevas formas de
negociación colectiva. h)Los sistemas
autocráticosversuslos nuevos modelos
participativos.VI.NUEVOS CONTENIDOS DEL
DERECHO DEL TRABAJO: EL EMPLEO Y LOS
PROCESOS DE MODERNIZACIÓN.— a)
Flexibilización laboral. b) Polivalencia
funcional. c) Multiprofesionalidad. d) Hora-
flex. e) Jornada intensiva. f) Trabajo
autosupervisado. g)Descansos flexibles. h)
Vacaciones fraccionadas. i) Período de
prueba. j) Reconversión de mano de obra. k)
Contratos de promoción del empleo. l)
Contratos no laborales para promover la
obtención del primer trabajo. m) La crisis de
las asociaciones profesionales de
trabajadores y los conflictos de intereses. n)
El Estado como árbitro o como
interventor.VII.LAS TENDENCIAS.VIII.EL DERECHO
DEL TRABAJO COMO MARCO LEGAL DE LAS
RELACIONES LABORALES.—Concepto de
relaciones laborales o industriales. a)
Ultraflexibilidad para mejorar la eficiencia. b)
Idoneidad y capacidad para aumentar la

139
 productividad. c) Desarrollo de las nuevas
tecnologías. d) Al más bajo costo posible. e)
Para ser competitivos a nivel local e
internacional. f) Calidad de servicio y
atención al cliente. g) Integración de la
comunidad productiva en el producto. h)
Constante innovación. i)Adaptabilidad de las
estructuras al mercado y los cambios de la
demanda. j) Sistemas destock optionso
derechos accionarios. k) Controles
electrónicos y mecanismos de seguimiento y
verificación. l) Evaluación objetiva del
desempeño.IX.EL TRABAJO DEPENDIENTE Y LOS
RIESGOS DEL RETORNO DE LA ESCLAVITUD.—X.LA
FLEXISEGURIDAD COMO NUEVO MODELO
INTEGRADOR.—XI.LA INTERVENCIÓN DE LA OIT A
TRAVÉS DE LOS CONVENIOS Y
RECOMENDACIONES.Anexo del Capítulo II.
Bibliografía. A. Bibliografía general. B.
Lecturas recomendadas. Anexo II.
Declaración relativa a los fines y objetivos de
la Organización Internacional del Trabajo.
Convenio Nº 1. Convenio sobre las horas de
trabajo (industria), 1919. Convenio Nº 144.
Convenio sobre la consulta tripartita (Normas
internacionales del trabajo), 1976. Convenio
Número 169. Convenio sobre pueblos
indígenas y tribales, 1989. Convenio Nº 182.
Convenio sobre las peores formas de trabajo
infantil, 1999.
"Tengo mucha suerte porque trabajo mucho".
"Si la inspiración te llega, que te encuentre trabajando".
PABLO PICASSO

I. CONCEPTO Y DIVISIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO

El trabajo humano es el eje central y en sentido de la existencia del derecho del
trabajo. Pero sin dudas, nos encontramos en una de las grandes encrucijadas de la
historia. Durante más de sesenta siglos, con algunas excepciones, los esclavos
fueron los que aportaron la mayor parte del trabajo proveniente de las personas
físicas. Sólo unos ciento cincuenta años de luchas sociales recientes dieron vida a
una nueva rama del derecho que procura hoy proteger al trabajador por cuenta ajena
que presta su actividad en relación de dependencia para y con el empleador. Es
curioso observar que el trabajo bruto, el que se basaba en puro esfuerzo, fue
gradualmente complementado por las herramientas primero, por las máquinas
después, y ahora con la robótica y la automación. Todo esto ocurre en momentos
donde el trabajo humano libre vuelve a ser amenazado por numerosas tareas que
se asemejan al trabajo esclavo, por efecto de la aplicación de las nuevas
tecnologías.
140
 En gran medida, los descubrimientos de la ciencia y los nuevos equipos y
sistemas automatizados —que muchas veces conspiraron contra el hombre mismo
y lo siguen haciendo— en gran medida está girando en dirección de buscar sistemas
ergonómicos(1) que cuenten además con nuevos estándares ecológicos(2) . Si bien
los países centrales son los que tienen los grandes contaminadores, es a partir de
ellos que está creciendo la conciencia ecológica y la prioridad por proteger el medio
ambiente, con plena convicción de que es imprescindible revertir el actual proceso
para neutralizar el proceso de autodestrucción que se ha experimentado sobre todo
a lo largo del siglo XX y lo que va del XXI.
Todo indica a su vez, que el hombre debe buscar su bienestar, y que debe
restañar su alianza esencial con la naturaleza, sirviéndose de ella sin destruirla, de
lo contrario implicaría su autodestrucción en un plazo relativamente breve(3) .
Es muy evidente, que todo trabajo de esfuerzo físico y toda actividad que implique
algún compromiso con la salud psicofísica del trabajador son y han sido las primeras
en ser reemplazadas por robots(4) .
Es un deber esencial de los expertos, magistrados, y legisladores contribuir al
derecho del trabajo del futuro, dejando de lado toda regresión asistemática, que lejos
de proveer nuevos senderos y alternativas, provoca desencuentros, afecta la paz
social, fomenta los conflictos y no regula la conducta humana para el mundo que
vendrá. Para ello es vital armonizar las fuentes originarias, los principios generales,
los medios técnico-legales típicos del derecho del trabajo, con los instrumentos que
imponen el teletrabajo, la intercomunicación a distancia de los distintos modos de
desarrollar el empleo, el empleo de las herramientas informáticas como Internet y
los programas del ciberespacio.

1. Concepto

Concepto de derecho del trabajo : el derecho del trabajo es la rama del derecho
privado que se ocupa de las relaciones individuales y colectivas entre los
trabajadores dependientes y por cuenta ajena y los empleadores, con el fin de
reglar sus derechos y deberes, conforme a un ideal social de justicia y equidad.

El derecho del trabajo trata de ser un conjunto ordenado de normas y se

caracteriza por ser un sistema tuitivo, en donde se ampara al trabajador que es en
principio la parte más débil de la relación jurídica individual. La hiposuficiencia del
trabajador (Antonio Vázquez Vialard † ) es inversamente proporcional a su jerarquía
y a sus competencias. Es decir, que cuanto más alto sea el nivel jerárquico, o cuanto
mayor sean sus conocimientos y habilidades laborales, es menor su debilidad frente
al empleador, al punto, de que en los más altos rangos, se puede reconocer en la
realidad una suerte de paridad entre las partes. En cambio, cuanto menor sea la
preparación, capacitación y competencias del trabajador, será más frágil su
situación y es allí en donde debe resaltarse el marco regulatorio que ampara al
desvalido.

141
 Para la empresa, en un marco como el precitado, es fundamental contar con un
marco regulatorio que establezca las reglas de juego, que determine con claridad la
conducta que deben observar las partes, con el objetivo de preservar una relación
estable regida por la paz social.
El derecho laboral como un sistema ordenador de conductas, debe restablecer de
un modo u otro el desequilibrio que surge de la relación natural entre las partes, a
fin de que no se cometan abusos, y se ampare la dignidad de quien trabaja por
cuenta ajena y en relación de dependencia. Los derechos del empleador cuentan
con un marco regulatorio que tiene por fin limitar sus atribuciones, a fin de que se
preserve el equilibrio, pero a la vez, el derecho laboral moderno previene y establece
los derechos del empleador, a fin de preservar el principio de autoridad, consagradas
en las atribuciones de organización y de dirección de la empresa.
Existe alternancia entre la relación laboral propiamente dicha y la eventual
transformación de ese vínculo en una relación de conflicto, donde las partes
sustituyen el cumplimiento de sus prestaciones legales convencionales y
contractuales por otros en los cuales se confronta en procura de lograr un acuerdo
sustentable que reencauce una relación insatisfactoria. El sistema legal puede
neutralizar gran parte de las causas que contribuyen a la relación de conflicto, a
través de diversos mecanismos de protección. Sin embargo, existe un marco librado
a la libertad contractual, sesgado por el desequilibrio en la relación de fuerzas, que
no admite cambios ni modificaciones en el plexo normativo, que puedan provocar la
pérdida o la disminución de los derechos consagrados por la ley, los convenios
colectivos, y también el contrato individual de trabajo (art. 12, LCT).
En las expectativas de cada una de las partes tenemos intereses que pueden
llegar a contraponerse, de modo que las partes pueden confrontar como oponentes,
en conflictos que pueden ser individuales y colectivos, y que tienen como causas
también objetos de naturaleza contrapuesta. La aspiración de obtener un mayor
ingreso y la búsqueda de mayor productividad puede
desencadenar la confrontación. Si la misma es sistemática, se quiebra la armonía
que debería reinar en la relación laboral donde las partes se ciñen o deberían ceñirse
a cumplir con sus deberes y a gozar de sus derechos. Si en cambio es ocasional,
hoy parece formar parte del escenario normal y habitual que exista diálogo y
negociaciones razonables por temas que no tienen soluciones inmediatas o
espontáneas. Al respecto, es importante también destacar, que el trabajo es el
resultado de la conjunción de dos claros esfuerzos de cada una de las partes, a
saber: la fuerza de trabajo que pone a disposición del empleador cada trabajador
con el fin de lograr una renta que denominamos salario, y la inversión y el riesgo que
coloca en el mercado el principal con el fin de capitalizarse y obtener una renta que
llamamos utilidad o ganancia. En una comunidad de intereses debería imperar el
principio de colaboración, en el sentido, de que las partes —desde distintos roles—
persiguen un fin común. Es importante relevar que en los casos en que la conducta
colaborativa es reemplazada por la confrontación, la organización se sumerge en un
proceso de enfrentamientos y desajustes, que llevan a consecuencias dañosas para
las partes de carácter irreversible. Una de las consignas del derecho del trabajo es
el de preservar la paz social , como un bien deseable en sí mismo, dentro del cual
se desarrolla el proceso productivo. El componente crítico e indispensable es el
espíritu recíproco de colaboración, sobre la base del diálogo permanente, todo ello,
sin perjuicio del ejercicio de los derechos que asisten a las partes.
Si bien el derecho del trabajo es una rama tuitiva, y tienen un objetivo esencial
consistente en la protección del trabajador, también fija reglas de coexistencia y de
convivencia entre las partes, en especial relativas al principio de autoridad, y a los

142
derechos del empleador como responsable del capital, de organizar y de dirigir a la
organización productiva. A esta acción concreta le ha surgido una contrarreacción
denominada "contraactualización" de los derechos del empleador. En ella se
preconiza la neutralización de las potestades y derechos del empleador, que son en
principio unilaterales, en derechos que sólo puede ejercer si cuenta con la
conformidad del trabajador o de sus representantes sindicales(5).
Es también un derecho especial que se desprendió en sus orígenes de alguno de
los institutos del derecho civil, pero que luego se convirtió en una rama que influyó
y en gran medida sustituyó y tiñó con sus propios principios y alcances a otras ramas
del derecho. Es por eso que se habla de la "laboralización" del derecho civil,
comercial y administrativo(6).
En rigor el eje central del derecho laboral es la regulación del trabajo por cuenta
ajena(7) y los vínculos y relaciones de deberes y derechos que ello implica
"integradas en un marco de conductas sociales planificadas por quien o quienes
tienen el poder de decir y exigir lo que se debe hacer"(8). Para destacados autores,
el objetivo principal del derecho del trabajo es regular, reformar y a la vez limitar el
poder de los empresarios y el poder de las organizaciones sindicales, en un marco
en el cual se desarrollan el mando y la obediencia, las potestades normativas, la
toma de decisiones y la subordinación(9).
Es por ello, que en general el derecho del trabajo es un sistema legal tuitivo, que
tiene como premisa la protección del trabajador en el marco de una relación de
desventaja, de debilidad y de disfavor en relación con el empleador. Es, por ende,
una rama del derecho que destaca la nota distintiva, que las partes no se rigen por
el principio de igualdad en función de la hiposuficiencia del trabajador dependiente,
a quien deben amparar frente a los posibles abusos del principal por su superioridad
económica, técnica, jerárquica y jurídica. A su vez, el trabajador está subordinado a
la autoridad del empleador no sólo aplicando el principio de autoridad(10) , sino por
controlar el capital, la tecnología, el know how , la organización del trabajo y el lugar
en el mercado para producir bienes y servicios(11) .
Esta definición primaria tiene los siguientes elementos:

a) rama del derecho privado:

después de arduas discusiones generadas por el papel que le cabe
al Estado en la creación y control de aplicación del derecho del
trabajo, se considera a esta rama del derecho como perteneciente
al derecho privado, por reglar las relaciones entre particulares
como son los trabajadores dependientes o que trabajan por cuenta
ajena y los empleadores. El intervencionismo estatal, la
aprobación de los convenios colectivos, las funciones en materia
de solución de conflictos individuales y colectivos, el Estado
empleador, son todas materias que finalmente reglan relaciones
entre particulares y, por ende, no comprometen la ubicación
precitada como una rama del derecho privado.

143
 b) relaciones individuales y colectivas:
el derecho del trabajo se ocupa de las relaciones individuales
cuando contempla los deberes y derechos de un trabajador
respecto de su empleador, mientras que trata las relaciones
colectivas cuando se consideran las relaciones entre los sindicatos
y los empleadores (como sujeto del derecho colectivo) respecto del
conjunto de trabajadores comprendidos.

c) trabajadores dependientes y empleadores:

éstos son los sujetos del derecho del trabajo por antonomasia, aun
cuando intervengan los sindicatos, los entes representativos de los
empleadores y hasta el Estado a través de la autoridad de
aplicación. Los trabajadores en relación de dependencia son
aquellos que ponen a disposición del empleador su fuerza de
trabajo. Por ende, trabajan por cuenta ajena, es decir, por cuenta
y orden del empleador. El empleador es el dueño del capital, es
quien ejerce la autoridad de dirigir y organizar la empresa, y es
quien se hace cargo del riesgo del negocio. El trabajador no corre
los riesgos del negocio, ya que tiene asegurado su ingreso salarial
conforme las condiciones previstas por la ley, los convenios
colectivos, y pactados en el contrato individual de trabajo.

d) derechos y deberes:
como en toda relación jurídica, el derecho del trabajo se ocupa de
reglar los deberes y derechos entre las partes, que conforman un
complejo plexo obligacional. Por el carácter tuitivo que caracteriza
al derecho del trabajo, el contrato y la relación laboral está
enmarcado en las cláusulas pactadas contraactualmente pero,
sobre todo, se estructura sobre la base de un complejo conjunto
de normas legales y convencionales que conforman dicho plexo.
Para la empresa es fundamental contar con reglas claras y
estables, que permitan adecuar su operatoria a las necesidades
del mercado, a las exigencias de la competitividad, y a los
requerimientos de los clientes.

2. La definición en el derecho comparado

Es muy interesante observar que en el marco del derecho laboral comparado se
ponderan otros elementos diversos a los que hemos destacado en nuestra definición
del apartado anterior.

144
 Veamos los planteos realizados por la doctrina de los países centrales.
En Francia el derecho laboral es aquel que contempla al contrato de trabajo, al
asalariado ejecutando su trabajo bajo la
subordinación del empleador, y bajo determinadas condiciones y con la
contrapartida de la remuneración. Es un derecho protectorio y a la vez limitante para
el empleador(12) .
En España, el derecho del trabajo y de la seguridad social es la rama del derecho
que regula las relaciones entre el empleador y los trabajadores así como la actividad
de los sindicatos y la actuación del Estado como ente regulador y como empleador,
especialmente en materia de la seguridad social.
Se entiende por trabajo toda actividad llevada a cabo por el hombre, bien a través
de un esfuerzo físico o intelectual, dirigida a la producción, modificación o
transformación de bienes y servicios(13) .
En los Estados Unidos de América es una colección heterogénea de leyes
federales y estatales que están dirigidas a proteger determinados institutos como el
tiempo de trabajo, el principio de igualdad y de no discriminación y los derechos
sindicales. La ley federal no sólo fija las bases que determinan los derechos de los
trabajadores a sindicalizarse en el sector privado, pero también invalidan la mayor
parte de las leyes locales y estatales que quieran regular esta área limitando o
impidiendo el derecho a organizarse en forma de sindicatos. La ley federal también
provee de derechos más limitados a empleados del gobierno federal. Estas leyes
federales, no obstante, no aplican a empleados de gobiernos estatales y
municipales, agricultores o empleados domésticos; cualquier protección legal que
tengan estos trabajadores proviene de la ley estatal. Es muy difícil sostener que
exista en los Estados Unidos un derecho del trabajo orgánico, ni que el mismo opere
como un derecho tuitivo a favor del trabajador(14) .
Ernesto Krotoschin define al derecho del trabajo como "el conjunto de los
principios y de las normas jurídicas heterónomas y autónomas, destinados a regir la
conducta humana dentro de un sector determinado de la vida social, el que se limita
al trabajo prestado por trabajadores al servicio de empleadores, comprendiendo
todas las ramificaciones que nacen de esta relación"(15).
Guillermo Cabanellas de Torres, hace lo propio al decir: "el Derecho de Trabajo o
Derecho Laboral es aquel que tiene por contenido principal la regulación de las
relaciones jurídicas entre empresarios y trabajadores, y de unos y otros con el
Estado, en lo referente al trabajo subordinado, y en cuanto atañe a las profesiones
y a la forma de prestación de los servicios, y también en lo relativo a las
consecuencias jurídicas mediatas e inmediatas de la actividad laboral
dependiente"(16) .

3. División del derecho del trabajo

El derecho del trabajo cubre dos ámbitos clásicos, uno el derecho del individuo-
trabajador y sus vínculos y relaciones jurídicas con su empleador, y el otro, las
relaciones de los entes o sujetos colectivos entre sí, sea el sindicato que lo
representa por parte del trabajador, y la empresa en sus muy diversas
presentaciones, formas y modalidades por parte de los empleadores.

145
a) Derecho individual y derecho colectivo
Como lo hemos descripto al definirlo, el derecho del trabajo se
subdivide, tradicionalmente, en derecho individual y derecho
colectivo, tratando el primero las relaciones de cada trabajador
dentro del plano del contrato individual con su empleador, mientras
que el segundo se refiere a las relaciones colectivas entre quienes
representan a los trabajadores, los gremios o sindicatos, y los
empleadores como sujetos del ámbito colectivo. El empleador,
como sujeto del derecho colectivo, puede actuar a través de tres
formatos:
a) P or intermedio de sus entidades representativas (las cámaras o
asociaciones empresarias, v.gr. la Unión Industrial Argentina o la
Cámara Argentina de Comercio),
b) P or intermedio de un grupo de empleadores que tengan cierta
afinidad (por actuar en una misma actividad, o en la misma rama,
e inclusive hasta en la misma zona o región), y
c) P or intervención individual del empleador cuando, por ejemplo, lo
hace para discutir y pactar un convenio de empresa.
Otras formas de organizar y de relacionar a los empleadores, serían
por la región en la que operan, por la rama de la actividad, por ser
empresas lucrativas o en contraposición entes o sociedades sin
fines de lucro, etc. Todas ellas pueden ser admitidas como
contraparte de los gremios en la medida en que se acredite la
representación y la representatividad.

b) Derecho interno y derecho internacional

Existen algunos autores, que suelen diferenciar también el derecho
del trabajo interno del derecho internacional. El derecho interno es el
que se genera y desarrolla dentro de cada país. A su vez, el derecho
internacional es el que se crea habitualmente a partir de los tratados
entre países, o de los documentos e instrumentos surgidos de los
organismos internacionales, como sucede con los de la Organización
Internacional del Trabajo y otras entidades. A su vez, se establecen
vínculos entre ambos derechos cuando, por ejemplo, se trata de
aplicar el derecho interno en situaciones especiales fuera del
territorio nacional, o en el caso de tratado internacional, que por
diversos mecanismos se busca integrar al derecho nacional de cada
país para resultar imperativo, y no meramente declarativo.

146
c) Derecho legal y convencional
Otra subdivisión se da entre derecho legal y convencional según si la
norma proviene de la ley, o si su contenido surgió de un convenio
colectivo (autorregulación convencional). Existen además vínculos
entre ambos cuando se generan conflictos entre ambas fuentes a
propósito de la aplicación de un mismo instituto, o por la tendencia
moderna de desplazar la creación de institutos a través de la ley que
suele ser rígida, con procedimientos de discusión y aprobación
complejos y que se suelen prolongar por largos períodos, contra la
negociación colectiva, que es más específica, dinámica, flexible y,
sobre todo, más rápida y expeditiva, ya que tiene la ventaja de ser
negociada y acordada por las mismas partes involucradas.

d) Derecho procesal y derecho administrativo

Se distingue también el derecho laboral judicial o procesal del
derecho administrativo. El primero se ocupa de los procedimientos
que se utilizan en sede judicial cuando un conflicto se ventila ante los
tribunales competentes. El derecho administrativo del trabajo es el
conjunto de normas de procedimiento referidas a la intervención del
Estado como administrador, como árbitro, mediador o simplemente
como veedor frente a los sujetos individuales o colectivos del derecho
del trabajo, generalmente en el plano de la resolución de los
conflictos que se planteen, o en el marco de la negociación colectiva.
El derecho administrativo del trabajo se ocupa también del control del
cumplimiento de las normas laborales, a través de la autoridad
administrativa generalmente representada por el Ministerio de
Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación. En efecto, en
ejercicio del poder de policía, a través de los cuerpos de inspectores
y de los procedimientos especiales para instar el cumplimiento o para
sancionar los incumplimientos, debe velar por el cumplimiento formal
y material de las normas legales y convencionales, ya sea de oficio o
a petición de parte interesada.

e) Derecho internacional privado y el derecho internacional público del

trabajo
El derecho internacional privado del trabajo es el que se ocupa
fundamentalmente de los casos o conflictos mixtos, es decir, aquellos
que cuentan con componentes nacionales y con componentes de
otro país o de normas que afectan las relaciones individuales y
colectivas pactadas entre dos o más países a través de los tratados
internacionales. En general, estos casos se resuelven, en lo que al
marco del derecho internacional atañe, con las denominadas
"normas de contacto" o "normas de conexión", que no resuelven la
situación, pero indican con qué derecho, con qué juez o en qué

147
 ámbito un conflicto mixto se puede resolver (Ver Capítulo XXVI,
p. 889).
El derecho internacional público del trabajo es aquel que regla
normas y contenidos del derecho laboral en donde intervienen los
Estados y los organismos internacionales, fijando reglas sobre
conflictos de competencia, circulación de extranjeros, normas sobre
emprendimientos multinacionales, binacionales o internacionales, o
sobre la aplicación de convenios, acuerdos, recomendaciones y
tratados sobre competencia, jurisdicción, resolución de conflictos,
derecho aplicable y tribunales internacionales para resolver
determinados conflictos en institutos predeterminados, o
sometimiento voluntario a la jurisdicción internacional con efectos
declarativos, sobre principios, y sobre derechos fundamentales
relacionados o conformados por los derechos humanos.

II. CONTENIDO DEL DERECHO DEL TRABAJO

El contenido básico del derecho del trabajo, lo podemos dividir en dos grandes
ámbitos, a saber: el derecho individual del trabajo y el derecho colectivo del trabajo.

Concepto de derecho individual: es la parte del derecho del trabajo que se ocupa
de las relaciones entre cada trabajador y su empleador en el marco del contrato
individual.

Concepto de derecho colectivo: es el que se ocupa de las relaciones entre los

sujetos colectivos que representan a los trabajadores (gremios o sindicatos) y la
representación colectiva del empleador (un empleador, un grupo de empleadores o
una entidad representativa de los empleadores), en el marco de las relaciones
colectivas como es el caso de los conflictos y los convenios.

El contenido del derecho del trabajo se puede resumir en el siguiente cuadro

sinóptico:

Este contenido tiene una serie de normas fundamentales, sin perjuicio de la

existencia de otras normas menores. Describiremos en primer término las normas
esenciales del derecho individual en el siguiente cuadro:

148
En cuanto al derecho colectivo, también tenemos normas
fundamentales, sin perjuicio de otras de menor relevancia. El presente
cuadro las sintetiza:

III. CARACTERES DEL DERECHO DEL TRABAJO

El derecho del trabajo cuenta con una serie de notas características que no sólo
definen su contenido y objeto, sino que, además, contribuyen a robustecer su
autonomía técnica, científica y jurídica.
Son sus notas características:

a) el componente central es el trabajo personal e infungible, libre y por

cuenta ajena:
la médula del derecho del trabajo es el trabajo humano, que resulta
insustituible, realizado por cada trabajador, en un marco de libertad
y por cuenta y orden del empleador. El robot, la máquina
automática, el dispositivo de la automación, por más completo que
sea o por más integrado que resulte su proceso, es un bien o cosa,
aun cuando posea inteligencia artificial, no es ni puede ser sujeto
del derecho. En todo caso es un objeto que merecerá en su
momento la determinación de reglas de operatividad y de
desarrollo, sobre todo cuando interfiere como ya lo hace en la vida
cotidiana, estableciendo nuevas normas a los usuarios o clientes,
e imponiendo disciplinas que a pesar de estar pensadas y
desarrolladas por el hombre, finalmente provienen de máquinas,
equipos y de sistemas automáticos.

b) la relación laboral subordinada o en relación de dependencia:

el vínculo que existe entre un trabajador y su empleador es de
subordinación, que a la vez reconoce un plano económico (por la
superioridad del empleador), un plano técnico (por ser el
empleador el dueño de la tecnología y los conocimientos para
producir bienes y servicios), un plano organizativo (por el principio
de autoridad que orienta las facultades de organizar y dirigir del
149
 empleador) y un marco jurídico(17) (originado en el mandato legal
que confirma el principio de autoridad del empleador y, por ende,
el de subordinación del trabajador).

Subordinación y dependencia implica la conjunción de una serie compleja de

factores(18), que determinan la esencia del trabajador por cuenta ajena(19), a
saber:
• Dependencia económica: consiste en la contraposición que existe entre el poder
económico del empleador, quien es el propietario de los activos y bienes con los que
se producen mercancías y servicios, y de su recaudación para los distintos costos
—entre ellos el salario—, y la precariedad de la situación económica del trabajador,
cuyo salario tiene básicamente la función alimentaria, y es su medio de vida y el de
su familia. El empleador asume el riesgo del negocio, y en virtud de él es quien
obtiene como beneficio la renta, efecto de la rentabilidad competitiva. A su vez, el
trabajador no soporta ni asume los riesgos del negocio, y con prescindencia del
resultado, tiene el derecho al salario que se devenga por el solo efecto de haber
puesto a disposición del empleador su fuerza de trabajo.
• Dependencia técnica: el empleador domina el know how, es decir, el
conocimiento técnico de los procesos, de los medios instrumentales, como fórmulas,
inventos, descubrimientos, las maquinarias, las herramientas y los equipos, con la
importante influencia de los sistemas electrónicos y computarizados, y de los
sistemas organizativos que, junto a las maquinarias y equipos, es el que permite
producir bienes y servicios. El aporte del trabajador, conforme al objeto por el que
fue contratado, es el de brindar su fuerza creativa, a cambio de la remuneración.
• Dependencia jerárquica: el trabajador está sometido, además, a las órdenes e
instrucciones que imparta el empleador, en función de la atribución de éste de
disponer la organización y dirección armónica de la empresa, a través de los
recursos humanos y de los medios técnicos y organizativos, en orden a la obtención
de los fines propios de la misma: la producción de bienes y servicios, en general,
con fines de lucro. Se ha desechado el vínculo dependiente cuando el reclamante
era quien conducía al máximo nivel la empresa(20) .
• Dependencia jurídica: el marco fáctico fue plasmado en la legislación
consagrando, a través de las normas de fondo, la relación de dependencia que se
califica como jurídica por estar contenida en el derecho positivo. Los poderes de
dirección, organización y disciplinario del empleador como fuentes del principio de
autoridad son receptadas por laLCTen contraposición con el cumplimiento por parte
del trabajador de órdenes e instrucciones, y de sus deberes de fidelidad y
colaboración(21) .

c) la autorregulación de los convenios colectivos:

150
 una de las características del derecho del trabajo es la posibilidad
de que las partes —trabajadores y empleadores— se den sus
propias normas a través de la negociación colectiva, obteniéndose
así un convenio colectivo de trabajo. Esta ventaja no la tienen otros
derechos, los que deben necesariamente recurrir al Congreso para
con ello obtener una ley que los rija o regule.

d) el marco protectorio al trabajador:

partiendo de la premisa de que la relación jurídica existente entre
el empleador y el trabajador no guarda equilibrio y, por ende, una
de ellas está en inferioridad de condiciones respecto de la otra, es
que la legislación busca lograr un equilibrio a través de la
protección especial que le brinda a la parte más débil, es decir, el
trabajador (parte hiposuficiente).

e) es un derecho transaccional:
según algunos autores es un derecho transaccional, pues tiene
como objetivo resolver el conflicto socio-laboral que caracteriza un
vínculo dinámico y cambiante, en donde los distintos factores en
pugna se complementan con los cambios tecnológicos, el nuevo
modelo de relaciones laborales que imponen las nuevas
organizaciones, etcétera(22) .

f) el derecho de huelga:
otro elemento característico del derecho del trabajo es la
existencia del derecho de huelga, que consagra la potestad de los
sindicatos con personería de promover medidas de fuerza,
derecho de raigambre constitucional que legitima un daño, ya que
la huelga implica por definición el derecho colectivo de los
trabajadores de abstenerse de cumplir con su prestación con los
daños que ello implica en la organización y en la producción.

IV. AUTONOMÍA
El derecho del trabajo es una rama autónoma y diferenciada del derecho en
general y de las distintas ramas del derecho en particular, diferenciación que se

151
exterioriza a través de los sujetos, el objeto, el contenido, los caracteres y principios
y las técnicas propias. Veamos.

a) Los sujetos:
el trabajador, el empleador, el sindicato, las entidades
empresariales, son sujetos peculiares de esta rama del derecho.
De ellos, el trabajador que presta servicios en relación de
dependencia y subordinado al empleador es el centro de atención
del sistema jurídico, por encontrarse en una posición de
desventaja frente al principal.

b) El objeto:
el contrato de trabajo, eje del derecho laboral, tiene dos objetos
esenciales, a saber: el trabajo mismo traducido en la realización
de actos, ejecución de obras o prestación de servicios por parte
del trabajador, y el pago de la remuneración como objeto por parte
del empleador.

c) Contenido:
dado que el trabajador es el sujeto esencial del derecho del trabajo,
el contenido de esta particular rama del derecho está orientada a
protegerlo frente a la posibilidad de que se generen abusos de
parte del empleador, atento a la superioridad de éste en los
distintos planos de la relación.

d) Caracteres peculiares:
el tener un sujeto diferenciado de otras ramas del derecho, en el
marco de relaciones jurídicas diferenciadas, basado en la
existencia de dos partes en la relación que no se encuentran en un
plano de igualdad, bajo la peculiaridad de la relación de
dependencia, y con un régimen legal que permite la
autorregulación de las partes a través de los convenios colectivos.

e) Recursos técnicos propios:

152
 el derecho del trabajo cuenta además con recursos técnico-legales
propios, como son la limitación que existe en el marco de la
autonomía de la voluntad, las limitaciones al poder jerárquico del
empleador, el tratamiento especial de la negociación colectiva, y la
intervención del Estado como custodio de ciertos principios y
derechos que se consideran esenciales para proteger al trabajador
sin vulnerar el bien común y el bienestar general.

f) Principios propios y específicos:

el derecho del trabajo consolida su identidad y autonomía con los
principios generales que no sólo son una fuente de orientación
para el legislador, sino un medio de integración de la materia que
orienta su interpretación, tanto en el plano de las relaciones
laborales como en el marco judicial. Entre esos principios se
destacan: el protectorio, el de irrenunciabilidad, el de continuidad,
el de primacía de la realidad, y los principios de buena fe, justicia
social y equidad.

g) El objetivo del derecho del trabajo:

el fin y, prácticamente, la razón esencial de la existencia del
derecho del trabajo es la protección del trabajador, que en el marco
de la relación con el empleador se encuentra, en general, en
inferioridad de condiciones. Es por eso que el derecho laboral
genera una serie de mecanismos que tienen por fin restablecer la
igualdad, equilibrando los términos de la relación. Es también la
rama del derecho que brinda el marco regulatorio en el cual se
debe desenvolver el empleador, donde no sólo se establezcan sus
deberes, sino en especial sus derechos.

V. CRISIS DEL DERECHO DEL TRABAJO

Es frecuente hablar hoy de la crisis del derecho del trabajo, crisis a la que no ha
sido ajena en ningún momento de su joven historia. La gran diferencia de las crisis
pretéritas, si las comparamos con las actuales, es que la denominada modernización
laboral tiene un papel revolucionario, que está cambiando los principios y las pautas
tradicionales y las reemplaza por otras nuevas y, sin duda, con efectos traumáticos.
El tirano que impone las condiciones es el mercado globalizado, que por la caída de
los precios de los fletes y por la facilidad y escaso costo de las comunicaciones, el
cliente elije de qué país importa los bienes, y hoy, hasta los servicios. Si el costo
laboral es superior al de otros países, es sólo cuestión de tiempo que se pierda
competitividad y mercado. Si no se adapta el sistema legal al modelo que imponen

153
las circunstancias, las empresas pueden dejar de operar, y migran a otras latitudes.
Desde Estados Unidos las empresas se instalan en China o en Rusia, desde
Francia, Alemania, Italia o Inglaterra se mudan tras la ex Cortina de Hierro, a
Hungría, Polonia, Rumania o República Checa. Para poder competir, el derecho
laboral debe ser versátil para adaptarse a los nuevos requerimientos de nuevos
modelos de organización, el desafío de las nuevas tecnologías, y los nuevos
requerimientos y exigencias de los clientes.
Es por ello, que las eventuales y futuras reformas laborales deben contemplar al
nuevo protagonista: el mercado, ya que el trabajo sólo es posible con empresas,
inversiones y crecimiento económico.
Los elementos característicos de la crisis son:

a) El conflicto entre los modelos regulados y la desregulación:

los modelos de legislación laboral responden a un sistema
regulado por la legislación a través de un régimen que puede
considerarse en la actualidad obsoleto, frente al imperativo que
exigen las actuales condiciones del mercado. Es por ello que se
observa una corriente en los países centrales que rechaza la
regulación de los subsistemas, y propicia la simplificación de la
legislación a través de normas simples y principistas. En el caso
del derecho del trabajo se promueve paralelamente la negociación
colectiva en todas sus formas, de modo que las mismas partes se
autorregulen en aquellas materias que consideren convenientes.

b) El surgimiento de nuevos ejes de la economía global:

con la migración de empresas e inversiones a China, Rusia, India
en Oriente y las que se están instalando en Polonia, Hungría,
Rumania y República Checa. No son inversiones originales, son
empresas que desplazan sus fábricas desde el lugar de origen en
la búsqueda de costos competitivos, y entre ellos, mejores
condiciones regulatorias en materia laboral, impuestos al trabajo
más bajos, y condiciones de calidad y productividad comparables
con los mejores estándares internacionales.

c) El cuestionamiento del sistema de protección al trabajador:

en el derecho comparado se observa una creciente crítica a los
estándares de protección alcanzados por los trabajadores en los
países desarrollados. En general, esa protección está asociada a
los más altos niveles de costo laboral existentes. Es por ello que
en forma creciente se critica el marco tuitivo que tienen los

154
 trabajadores, y se propician reformas que, de un modo u otro,
implican recortes en aquellas figuras. No existen dudas de que
cuando en España se acuerda una reducción de las
indemnizaciones por despido, en gran medida se admite una
reducción de la protección de los trabajadores, pues al reducir el
costo de la expulsión se reducirá el marco protectorio anterior.

d) Las necesidades de la economía de bajar los costos laborales:

la globalización o mundialización de la economía y la creciente
competencia de las empresas productoras de bienes y de servicios
impone a los empleadores la necesidad de reducir los costos
laborales. Este objetivo tiene planos e institutos muy diversos en
proceso de revisión. Por lo pronto, se está transformando al
trabajador monovalente en polivalente, es decir que quien en el
pasado tenía una tarea frente a una máquina asignada, hoy puede
ser trasladado a distintas máquinas, en la propia o en otras podrá
desarrollar tareas no productivas como las de mantenimiento o
reparación, y hasta puede ser trasladado a tareas de categorías
distintas de la propia tanto de igual nivel como de niveles
superiores o inferiores. La dinámica descripta aumenta la
productividad y baja el costo operativo. Hay otros mecanismos,
como el de la automatización de los equipos o maquinarias, que
tienen por objeto reducir la cantidad de puestos de trabajo
necesarios, generando ahorros en función de dotaciones de
personal menos numerosas. Otro proceso de crisis con el objetivo
de bajar el costo implica producir cambios radicales cerrando
centros de producción en países de alto costo, trasladándolos a
otros de menor costo que, además, en general, tienen un sistema
de protección laboral de menor calidad y extensión. Los Estados
Unidos son ejemplo de este proceso, que traslada sus plantas
industriales a Oriente, externalizando la mano de obra en la
producción para lograr costos competitivos. China, India, Malasia,
Tailandia, son algunos de los países a los que se desplazaron
centros de producción, buscando la mano de obra más económica,
y con cargas sociales reducidas.

e) El cuestionamiento de los denominados "impuestos al trabajo":

sobre la base de la remuneración del trabajador, ambas partes
deben realizar aportes y contribuciones a la seguridad social, a las
entidades sindicales y con destino a la Administración Federal de
Ingresos Públicos (AFIP). Estas "cargas" se denominan
genéricamente "impuestos al trabajo". En la actualidad están
cuestionados por diversos sectores, se han realizado ya distintos
tipos de reducciones, y se propician para el futuro nuevas rebajas.

155
 f) La existencia de figuras o modelos rígidos frente a los nuevos
modelos flexibles:
es frecuente observar el conflicto existente entre viejas estructuras
rígidas, firmemente consolidadas sobre una cultura laboral
también muy estricta, contra la aparición de nuevos modelos de
relaciones laborales sumamente elásticos en lo operativo, y
flexibles en cuanto a la facilidad con la que se adaptan a las
circunstancias.

g) La sustitución de las normas de fondo por las nuevas formas de

negociación colectiva:
otra clara manifestación de la crisis del derecho del trabajo es el
alejamiento de la reformulación de los modelos modernos a través
de las leyes surgidas del Congreso, y la versatilidad y
adaptabilidad que tienen los modelos flexibles de negociación
colectiva, en donde la creatividad es directamente proporcional
con la amplitud y con la dinámica de la participación que cada
sistema admita.

h) Los sistemas autocráticos versus los nuevos modelos participativos:

no hay dudas en cuanto a que uno de los factores que inciden en
la actual crisis del derecho laboral es el abandono de los sistemas
autocráticos, autoritarios e inconsultos, y la sustitución por formas
de trabajo en equipo, con distintas formas y técnicas de
participación. Entre los más avanzados encontramos los
denominados "sistemas autosupervisados" en los cuales se
eliminaron las figuras de los jefes, capataces y encargados, y de
que cada Estado abandone su rol intervencionista, y opere como
un árbitro del conflicto social y laboral, lo que ha sido muy criticado.
En rigor, los países de orientación socialista reivindican el papel
del Estado y procuran recuperar una posición claramente
determinante en las políticas y desarrollos del modelo buscado en
cada país.

VI. NUEVOS CONTENIDOS DEL DERECHO DEL TRABAJO: EL EMPLEO Y LOS PROCESOS DE
MODERNIZACIÓN

156
 Dentro de nuestra legislación en general —salvo alguna excepción aislada— no
se emplean los términos competitividad, productividad, rendimiento, eficiencia, ni
modernización laboral.
Tampoco se emplean las expresiones como articulación convencional,
polivalencia funcional o multiprofesionalidad. En rigor, no se emplean palabras y
frases de uso cotidiano en la renovación cotidiana del viejo modelo de relaciones
laborales y su gradual e irreversible sustitución por un modelo nuevo, adecuado a
los nuevos imperativos de la tecnología, la organización, la productividad y la
competitividad.
Veamos algunas expresiones que hacen a este proceso de modernización y que
hoy forman parte de la vida normal de toda empresa, a pesar de no contar todavía
con un marco regulatorio adecuado.

a) flexibilización laboral:
es el efecto contrario a la rigidez legal o normativa, y consiste en
la implementación de mecanismos que permitan que el trabajo sea
elástico y versátil, conforme a las exigencias de las nuevas
tecnologías, y de los sistemas productivos que persiguen eficiencia
y productividad al más bajo costo posible.

b) polivalencia funcional:
es un sistema por el cual el trabajador no tiene una tarea o
categoría fija, sino que sus tareas se adecuan a las necesidades
de la producción. Se distingue la polivalencia funcional horizontal,
cuando se puede cambiar de tarea dentro del mismo nivel de la
categoría o jerarquía del trabajador; o vertical, cuando pueden
generarse tareas de nivel inferior o superior al del dependiente.

c) multiprofesionalidad:
consiste en un sistema de trabajo donde la persona está
capacitada o se la capacita y entrena, en tareas que importan
varias especialidades (artes, oficios o profesiones), de modo que
pueda actuar en una serie completa de servicios dentro de la
empresa.

d) hora-flex:

157
 es un régimen de jornada que permite la variación y adaptabilidad
de aquélla a las exigencias del trabajo, de la demanda de servicios,
o de la época del año según la estacionalidad de la producción. El
flex-time es una combinación entre el tiempo de trabajo, las
demandas del mercado, y la atención de las necesidades de ocio
y de descanso del trabajador.

e) jornada intensiva:
es otro régimen de jornada en donde el trabajador concentra su
tarea en jornadas en donde se requiere su trabajo, y reduce o
elimina otras cuando no existen tales requerimientos o éstos se
reducen considerablemente.

f) trabajo autosupervisado:
es una forma de organizar el trabajo en la cual se eliminan las
figuras de los jefes, supervisores capataces y encargados, y se las
sustituye por un sistema de trabajo en equipo por objetivos en
donde sus integrantes se autosupervisan.

g) descansos flexibles:
es la consecuencia de la jornada flexible, que obliga a buscar
racionalidad y a la vez variabilidad en la forma, extensión o período
de otorgamiento de los descansos.

h) vacaciones fraccionadas:
es una forma de adaptar las exigencias de la producción al
descanso. En este caso, las vacaciones se fraccionan en lapsos
más cortos, que se otorgan a lo largo del año de modo de optimizar
la productividad sin dejar de otorgar los descansos legales. Las
vacaciones subdivididas en el año, también deben ofrecer cierta
racionalidad para quien las utiliza.

i) período de prueba:

158
 es un tramo de la etapa inicial del contrato de trabajo que tiene por
objeto determinar si el trabajador reúne las condiciones del perfil
requerido (idoneidad, dominio de determinadas técnicas u oficios,
rendimiento, adaptabilidad, iniciativa, etc.), que le permite a la
empresa desvincular sin costo a quien no cumpla con los requisitos
y expectativas del puesto para el que se lo contrató.

j) reconversión de mano de obra:

es un conjunto de técnicas que se utilizan con el fin de ir
transformando las aptitudes y los conocimientos de los
trabajadores a medida que se producen cambios sustanciales a
nivel tecnológico y organizativo. En general, la mayoría de los
trabajadores que pierden el empleo y no logran reinsertarse
necesitan de un proceso de reconversión, ya que las técnicas y
tecnologías que conocían en su viejo empleo, generalmente son
superadas por otras nuevas para las cuales la persona no está
capacitada.

k) contratos de promoción del empleo:

son contratos utilizados con el propósito de generar condiciones
especiales que favorezcan la creación de nuevos puestos de
trabajo, a través de medios promocionales.

l) contratos no laborales para promover la obtención del primer trabajo:

s
on contratos especiales de naturaleza no laboral, que tienen por
objeto favorecer la capacitación y el primer contacto entre quienes
no han tenido la oportunidad de incorporarse al mercado laboral
con los eventuales empleadores. Las becas y las pasantías son
algunos de los ejemplos de estas formas de contratación que se
constituyen en verdaderos "puentes" entre el aspirante sin
experiencia y el primer empleo.

m) La crisis de las asociaciones profesionales de trabajadores y los

conflictos de intereses:
el crecimiento laboral, político y económico de los gremios o
sindicatos, los llevó al extremo de que las estructuras de la cúpula

159
 de estas entidades procuraran su consolidación a través de la
creación de complejas burocracias, que llegaron al extremo de
confrontar los intereses propios con la naturaleza esencial de la
organización que, obviamente, tiene por objeto la defensa de los
intereses profesionales de los trabajadores. Es por ello, y por una
serie de causas que se derivaron de ellas, que se ha producido
una importante crisis en el mundo, que ha sido manifestada a
través de múltiples reclamos de participación, cuestionamiento
permanente del empleo de los fondos sindicales, y reclamo por una
mayor participación en todos los planos de la vida sindical.

n) El Estado como árbitro o como interventor:

en los últimos años de la década pasada y el comienzo de la
presente, se ha observado la tendencia general del Estado de
pasar de su rol de árbitro y custodio del bien común y bienestar
general, a un rol intervencionista, operando en forma directa con
los actores y con los movimientos de los mercados, fijando reglas
y pautando precios, salarios, y otros factores propios de la
actividad privada. Del Estado benefactor, se vuelve al Estado
interventor, que interfiere y a menudo limita la libertad de los
actores sociales, y sobre todo de las empresas de poder operar
con reglas claras. Este cambio también ha influido como un medio
para cuestionar el adecuado funcionamiento de las instituciones
dentro de un Estado de Derecho, y el valor fundamental que
impone la seguridad jurídica para que se preserve el crecimiento
en estabilidad, custodiando la competitividad de las empresas y su
rentabilidad. Sin reglas claras y duraderas, no es posible generar
inversiones de riesgo, y sin ellas no es posible mejorar la cantidad
y la calidad del empleo, y fortalecer el poder de compra de los
salarios.

VII. LAS TENDENCIAS

No existen dudas respecto del asombroso proceso de cambio que comenzó en la
Argentina desde 1991 en adelante y el que vienen experimentando rápidamente los
países centrales como Estados Unidos, Canadá, Gran Bretaña, Italia, Francia,
Alemania, Suecia, Holanda o Japón, y otros que están desarrollando un importante
cambio estructural y legal como Nueva Zelanda, España o Australia. A todo esto
habría que incluir la eclosión generada por China, un país colectivista que se
incorpora al mercado capitalista, a través de inversores extranjeros, que suscriben
un contrato multifocal con el Estado chino, en donde se fijan las condiciones de
trabajo, siendo el dador de los eventuales dependientes el gobierno local. La
retribución se cobra en dos fases, una parte la abonan las empresas al Estado chino,
que a su vez la redistribuye entre los trabajadores, y otra parte la paga directamente
la empresa a cada trabajador. No existe, en sentido estricto, relación de

160
dependencia del trabajador chino respecto de la empresa que se vale de sus
servicios, ya que es el Estado chino el dador de la mano de obra, y el que reemplaza
las dotaciones una vez cumplido un ciclo preestablecido.
Estos cambios no fueron el resultado de una iniciativa, sino que se impusieron
conforme a los condicionamientos de la reacomodación de la economía y del nuevo
orden generado por la globalización, proceso que a su vez proviene del
abaratamiento de los fletes y de los costos de comunicación, lo que ha quebrado
fronteras y fortalecido el intercambio en todos los órdenes.
Este proceso de cambio se contrapone con el crecimiento del desempleo y el
subempleo, y con la caída gradual de los instrumentos tuitivos que tradicionalmente
protegían al trabajador dependiente. En rigor, el marco tutelar ha cambiado en
función de las nuevas pautas operativas, tecnológicas o funcionales.
Es por ello, que las tendencias marcan una suerte de conflicto, de ajustes y
desajustes, entre la reformulación del modelo de relaciones laborales y la necesidad
de buscar un equilibrio que no cree nuevos desajustes, que de un modo u otro
operan como una forma de agudizar el conflicto social, en lugar de neutralizarlo.
Veamos un ejemplo. La revolución tecnológica ha generado y genera
permanentemente equipos cada vez más sofisticados de producción de bienes y
servicios, basados en la informatización de los sistemas y en la robotización y
automatización de los procesos . Con ello, la participación de los trabajadores es
cada vez menor, ya que son sustituidos por máquinas automáticas y por
computadoras. Al respecto, se sabe que toda empresa de alta tecnología hace una
inversión de u$s 500.000 a u$s 2.000.000 para crear un solo puesto de trabajo . En
cambio, la creación de una pyme (pequeña o mediana empresa) sólo demanda en
promedio unos u$s50.000. Con ello, es fácil deducir que una de las formas de luchar
contra el desempleo en un marco de crecimiento bien distribuido en toda la
comunidad es a través de la promoción de las pyme, sin perjuicio de reconocer que
los grandes impulsores del progreso y la inversión en el desarrollo son las grandes
empresas.

VIII. EL DERECHO DEL TRABAJO COMO MARCO LEGAL DE LAS RELACIONES LABORALES

Concepto de relaciones laborales o industriales: es el conjunto de técnicas

utilizadas para la organización, dirección y control de los recursos humanos dentro
de una empresa, a fin de contribuir con ello a la existencia de un clima armónico y
equilibrado en el trabajo, evitando los conflictos, y propendiendo al logro de los
objetivos de producción de bienes y servicios con la mejor productividad, los
estándares de calidad requeridos, al más bajo costo, contribuyendo así a la
competitividad de la empresa.

El motor de la reforma y de los cambios, parte de la necesidad de un "nuevo

modelo de relaciones laborales en la empresa". Los objetivos e instrumentos
centrales son los siguientes:

161
a) ultraflexibilidad para mejorar la eficiencia:
el trabajo debe ser lo suficientemente versátil como para poder
cambiar con la misma dinámica que las necesidades de la
empresa para producir, con la misma calidad estándar y en los
tiempos exigidos por el cliente, con la producción y suministro de
los bienes y servicios. Para ello, el marco legal debe proveer los
elementos indispensables para dinamizar los cambios y eliminar
obstáculos normativos, sin desatender el necesario equilibrio que
debe existir entre las demandas de la empresa y los derechos del
trabajador.

b) idoneidad y capacidad para aumentar la productividad:

los trabajadores deben estar actualizándose permanentemente
con las nuevas tecnologías, a través de la capacitación que les
brinda la empresa, y de los entrenamientos consecuentes. Para
ello, el trabajador debe adquirir las denominadas "competencias"
que son los conocimientos, entrenamientos y habilidades
requeridos por el puesto y funciones a su cargo, y deberá ingresar
a un subsistema de mejora constante, que implica también, la
capacitación constante. Es en alguna medida el desarrollo del
denominado "capital intelectual" como uno de los valores
intangibles que hacen a la empleabilidad del sujeto en un mercado
altamente competitivo. La legislación no sólo debe dar cabida a
estos métodos de desarrollo, sino que debe agilizar la educación
técnica y la capacitación y entrenamiento con medios
promocionales, como son por ejemplo las desgravaciones
impositivas.

c) desarrollo de las nuevas tecnologías:

el Estado, las empresas y los sindicatos deben propender al
desarrollo de las nuevas tecnologías, para permitir que las
actividades productivas mantengan un nivel de eficiencia y
productividad razonables, que los hagan capaces de competir en
un mercado que es altamente competitivo en marcas, productos,
servicios y precios.

d) al más bajo costo posible:

162
 el manto de la ultraprotección laboral generó muy elevados costos
laborales, que transformaron a las empresas en un centro del
Estado de bienestar, pero a la vez, las fueron desplazando dentro
del mercado de bienes y servicios. En la actualidad, es
imprescindible la reducción de los costos por dos vías, una directa
y otra indirecta. La vía directa es aquella en la que se logran
reducciones aritméticas de los costos, como verbigracia si se
reduce el costo de las indemnizaciones por despido, o si se
reducen los impuestos al trabajo. La vía indirecta es la que permite
modificar las estructuras y los procedimientos, de modo que la
empresa mejore su productividad. La globalización ha impuesto
nuevas reglas, en virtud de la abrupta caída de los costos de
comunicación y de los fletes de transporte. Si a ello agregamos las
nuevas tecnologías, nos encontramos —por razones de
competitividad— que los mercados busquen el lugar donde se
produzca al costo más bajo y con la mejor calidad, y desde allí se
surte de productos y a menudo de servicios al resto del orbe.

e) para ser competitivos a nivel local e internacional:

la globalización ha neutralizado o reducido las fronteras
aduaneras, económicas y políticas. Con ello, la competencia
internacional se ha trasladado al seno de cada empresa, sin
importar su tamaño o su importancia. La competencia es pues un
imperativo que obliga a todo emprendimiento a mejorar los
procesos, las tecnologías, y a lanzarse no sólo en el mercado
doméstico, sino también a buscar otros mercados que le permitan
mantenerse en primer término, y crecer e innovarse después.

f) calidad de servicio y atención al cliente:

otra característica del trabajo moderno es el cambio del concepto
de cliente, que en el pasado era una suerte de víctima cautiva de
los designios de la empresa, y hoy, en base a su posibilidad de
elegir entre varias opciones y gracias a un mercado altamente
competitivo, no sólo es el que decide sobre la subsistencia,
progreso o deterioro de una empresa a través de su elección de
los bienes y de servicios, sino que es el que indica el rumbo que
deberá seguir para satisfacer sus necesidades siempre
cambiantes, y que además fija el camino del desarrollo de nuevos
productos. El trabajo y la actitud del trabajador han cambiado
totalmente desde que "el cliente" es el que conduce los destinos
del consumo.

163
g) integración de la comunidad productiva en el producto:
otro dato importante de la transformación del trabajo, es el sentido
de integración en el equipo de trabajo de una empresa de todos
los trabajadores, con prescindencia de su categoría profesional, la
importancia cuantitativa o cualitativa de su tarea, o el nivel
jerárquico al que pertenezca. Todos los miembros de una
comunidad laboral son responsables y partícipes —en alguna
medida— de los bienes y servicios producidos y de la atención a
los clientes que son sus destinatarios.

h) constante innovación:
la dinámica del trabajo genera la constante innovación de los
procesos, los sistemas y los productos. Existen sistemas ideados
específicamente como de mejora constante, como es el caso del
just in time, método originado en Japón que tiene por objeto lograr
que todas las operaciones y procesos converjan en una
organización, de modo de que no se produzcan demoras
innecesarias o tiempos muertos, y con ello se mejore la
productividad, sin desmedro de la calidad. Otro tanto se puede
decir del Kaizen, sistema del mismo origen, que tiene como
objetivo central mantener la mejor productividad con un especial
cuidado respecto de la calidad.

i) adaptabilidad de las estructuras al mercado y los cambios de la

demanda:
la empresa debe contar con la suficiente flexibilidad como para
adaptarse a los cambios operados en el mercado en materia de
consumo, y sobre todo, a la dinámica de los hábitos de los
consumidores, que tienen comportamientos a veces lineales, otras
veces espasmódicos, pero en todos los casos, son muy
cambiantes.

j) sistemas de stock options o derechos accionarios:

son sistemas de acciones o derechos accionarios que tienen por
objeto fidelizar a los gerentes, directores y, en general, a los
ejecutivos de una empresa, alineándolos con los intereses de los
accionistas de la empresa a la que pertenecen. En algunas
empresas el sistema involucra a todos los trabajadores que reúnan

164
 ciertos requisitos de permanencia y carrera profesional, sin
diferenciación de categorías o niveles jerárquicos.

k) controles electrónicos y mecanismos de seguimiento y verificación:

son sistemas que tienen por objeto integrar todos los
procedimientos de control y cruzamiento de datos, que habilitan
los subsistemas de control de asistencia y puntualidad, junto con
la liquidación de sueldos y jornales, y la evaluación de todos los
trabajadores en función al desempeño y la productividad.

l) evaluación objetiva del desempeño:

son mecanismos que tienen por objeto analizar cómo es la
evolución, conducta y actuación de cada trabajador. En la
actualidad se siguen medios objetivos de medición por vía
aritmética, abandonándose paulatinamente los sistemas de
evaluación subjetivos que dependían en gran medida de la opinión
personal de la jefatura o supervisión de la organización.
El trabajo en sus distintas formas gozará de la protección de las leyes, pero
mientras las leyes permanecen el trabajo cambia, a un nivel de velocidad que no da
ninguna chance para que no se produzca, de un modo u otro, la adaptación dinámica
de los sistemas. En la actualidad, cualquier tecnología que se incorpora al mercado
ha sido ya superada por los efectos dinámicos de la innovación, el desarrollo y la
investigación. Cada vez que compramos un celular de última generación, ya existe
otro en fabricación que la supera.
En esa carrera casi desesperada, el trabajo está sujeto a tal dinámica, que ya no
puede ser atendida en tiempo y forma por el legislador. Habrá que crear un sistema
cuya dinámica permita su adaptabilidad sincrónica con los cambios que se
produzcan día a día. En rigor, el sistema habrá de estar más ligado a los principios,
los valores y, en su caso, los medios técnico-legales que fijen el rumbo de las
conductas en el marco de deberes y derechos recíprocos, en permanente evolución.
Es por ello, que un mundo tecnológico impone un derecho apropiado a las nuevas
tecnologías.

IX. EL TRABAJO DEPENDIENTE Y LOS RIESGOS DEL RETORNO DE LA ESCLAVITUD

El trabajo en relación de dependencia en el sentido actual al que se le puede
atribuir un proceso de evolución y vigencia de unos 150 años, se desprendió de la
esclavitud apenas a fines del siglo XIX con la declaración de abolición, y después
de la II Guerra Mundial se consolidó eliminando las diferencias discriminatorias entre
blancos y negros, aun en los países más desarrollados como en los Estados Unidos.

165
Desde que William Wederfor en 18... logró después de más de veinte años de luchas
parlamentarias, aprobar la ley que abolió la esclavitud en el Reino Unido, hasta que
efectivamente se extirpó el mal de la realidad, pasaron más de cincuenta años.
No es nada temerario sostener que el trabajo en relación de dependencia es el
modelo moderno de la forma de afrontar el trabajo humano, que en prácticamente
toda la historia conocida fue cubierta por esclavos, o, si esto satisface a los más
exigentes, por distintas formas de esclavitud que se atenuaron hasta
desaparecer bien avanzado el siglo XX.
Hoy tenemos muchos ejemplos de formas de trabajo que si no son similares a la
esclavitud, por lo menos se le parecen mucho. Los casos más frecuentes son:
a) C on la apertura de distintos mercados bajo muy elementales
condiciones de trabajo y salarios de subsistencia o en especie.
b) P ero también con el trabajo irregular de extranjeros en los países
centrales, en donde se abusa de su situación de necesidad y de
que no se les otorgan los documentos que permiten su residencia
formal.
c) O con formas de trabajo virtualmente esclavos como los talleres
textiles, con el sometimiento de familias enteras bajo condiciones
extremas y con bajísimos salarios.
d) La prostitución infantil y juvenil en centros de promoción turística,
con tráfico ilegal de mujeres sometidas para esos fines.
e) Y muchas formas precarias de trabajo en la actividad rural, en el
servicio doméstico, o en las actividades en talleres familiares.
f) L a contratación de trabajadores de la construcción para obras en
las peores condiciones de higiene y seguridad, con salarios no
registrados, y viviendo en albergues en la misma obra sin mínimas
condiciones de supervivencia.
Trabajar por un "tazón de arroz" es una frase común y verificable en muchas
zonas de Oriente.
El esclavo era equivalente a una "cosa", en el sentido de que no era considerado
ni siquiera una persona, sino que era un objeto susceptible de asignarle un valor
pecuniario. De hecho, en la plaza de Retiro, donde hoy está "La Torre del Reloj",
funcionaba un mercado abierto de esclavos, donde se remataban los esclavos de
ambos sexos, incluyendo familias completas, al mejor postor y sin ningún tipo de
reglamento ni restricción. El Cabildo cobraba un impuesto por cada venta, con lo
cual legalizaba indirectamente la operación. El empleo de esclavos en la Argentina
no fue efectivamente abolida hasta la Constitución de 1853, fecha hasta la cual
existieron en forma pública formas atenuadas de esclavitud, y la encomienda, la mita
y el yanaconazgo para los aborígenes.
En otros términos, parece que regresan peligrosamente formas de esclavitud, que
como ocurría en los siglos XIX y XX, se abolían, se sancionaban, pero donde
existían se toleraban.

X. LA FLEXISEGURIDAD COMO NUEVO MODELO INTEGRADOR

166
 La flexiguridad o flexiseguridad es un nuevo enfoque integrador y su concepto
proviene del mercado laboral danés y es la combinación de flexibilidad y seguridad
aplicado al mercado de trabajo. En teoría, se trata de una estrategia política
encaminada a lograr un mercado de trabajo flexible, que garantice la protección
social de los trabajadores y contribuye a que sea más reactivo, inclusivo y
competitivo.
La flexiguridad se basa en tres pilares:
a) L a flexibilidad a la hora de contratar y despedir.
b) L a alta protección social para los desempleados.
c) Y una política de formación y reinserción laboral muy activa.
Los trabajadores deben estar dispuestos a modificar su formación para adecuarse
a lo que en cada momento necesite el mercado; para ello se articulan medidas de
formación continua tanto para empleados como sobre todo para desempleados. Por
todo ello el coste de este modelo en términos de presupuesto público de la
flexiguridad es muy alto, una de las principales críticas que recibe.
Una política de flexiseguridad puede ser construida a base de pactos
contraactuales flexibles y fiables, estrategias integradas de aprendizaje a lo largo de
la vida (que aseguren la adaptabilidad continua de los trabajadores), políticas de
empleo eficaces y modernos sistemas de seguridad social.
El éxito de la flexiseguridad depende y varía en función de la cultura y tradiciones
de los respectivos países donde se aplique.

XI. LA INTERVENCIÓN DE LA OIT A TRAVÉS DE LOS CONVENIOS Y RECOMENDACIONES

Los convenios de la OIT aprobados por nuestro país son normas supralegales
conforme al nuevo art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, en el cual se fijan las
atribuciones del Congreso Nacional. En la norma citada se determina además que
los tratados de los derechos humanos son de rango constitucional y la única
restricción es que no pueden oponerse a la primera parte de nuestra Carta Magna.
Es posible afirmar que la OIT, a través de diversos instrumentos contribuyó a la
conformación del derecho del trabajo y a la consolidación de su autonomía como
"rama independiente del derecho", sobre todo, como una disciplina totalmente
desvinculada del "derecho civil" del cual proviene la locación de servicios y la
locación de obra que son los tipos contractuales que sirvieron de precedente
inmediato.
Recordemos que la creación de la OIT lo fue en el contexto de salida de la Primera
Guerra Mundial, y en la necesidad de que la "paz integral" es sólo posible con "paz
social", como surge del Preámbulo de la organización. (Ver texto completo en el
Anexo de este Capítulo II).
En rigor, son cuatro los pilares del derecho individual del trabajo: el contrato de
trabajo, la jornada y los descansos, la remuneración y la estabilidad. En cada uno
de ellos la OIT contribuyó a la consolidación de los límites y las pautas que permitan
consolidar la jornada máxima que se estableció en ocho (8) horas diarias y cuarenta
y ocho (48) horas semanales, a través del Convenio Nº 1 ratificado por nuestro país
en 1933 (ver texto completo en el Anexo de este Capítulo II). En cualquier caso, las

167
pautas del Convenio Nº 1 fueron la base de nuestra Ley Nacional de Jornada
Nº 11.544 de 1929. Ahora, ambas normas cuentan con algunas discrepancias, en
donde habrá que hacer prevalecer a la norma internacional.
La Argentina también ratificó el Convenio Nº 144 de la OIT de 1976 sobre
Consulta Tripartita con vigencia en nuestro país desde el 23/7/1979, que no sólo fija
normas internacionales para ser aplicadas al derecho interno, sino que establece
procedimientos para buscar medios o herramientas de solución de controversias
(ver texto completo en el Anexo de este Capítulo II). Este convenio es de aplicación
para los países miembros que reconozcan el principio de libertad sindical, y fija las
condiciones y los procedimientos para recurrir como un tercero a los órganos y
mecanismos previstos en él.
Obsérvese que en el Convenio Nº 169 de la OIT, ratificado por nuestro país, del
3/7/2000, se encuentran establecidos todos los mecanismos y reconocimiento de
derechos de los pueblos aborígenes u originarios, en lo que hace a sus
reconocimiento de sus derechos humanos y, en especial, en función de los derechos
laborales (ver texto completo en el Anexo de este Capítulo II).
El Convenio Nº 182 del 17/6/1999 de la OIT sobre trabajo infantil obligó a adecuar
nuestra legislación y determinó que la edad mínima para prestar servicios en
relación de dependencia será de 16 años, y no de 14 años, como lo había registrado
nuestro sistema interno por vía de la ley 26.390 (B.O. 25/06/2008). Curiosamente,
el convenio considera niño a toda persona con menos de 18 años (ver texto
completo del Convenio en el Anexo del presente Capítulo II).

ANEXO DEL CAPITULO II

BIBLIOGRAFÍA

A. Bibliografía general
ALONSO OLEA, MANUEL; CASAS BAAMONDE, MARÍA EMILIA,Derecho del
Trabajo, 20ª ed., Civitas, Madrid, 2002.
BARASSI, LUDOVICO,Tratado de derecho del trabajo , Buenos Aires, 1953.
CABANELLAS, GUILLERMO,Tratado de derecho laboral , 2ª ed. ampliada,
corregida y actualizada Bibliográfica Argentina Omeba, Buenos
Aires, 1964.
CABANELLAS DE TORRES, GUILLERMO , Compendio de derecho del
trabajo , ts. I y II, 4ª ed. actualizada a cargo de José Gómez
Escalante, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 2001.
PALOMEQUE LÓPEZ, MANUEL CARLOS y ALVAREZ DE LA ROSA,
MANUEL,Derecho del Trabajo, Decimocuarta Edición, Editorial
Universitaria Ramón Areces, Madrid, 2006.

168
 SALA FRANCO, TOMÁS,Lecciones de derecho del trabajo, Tirant lo Blanch,
Valencia, 1991.
CARO FIGUEROA, ARMANDO,La flexibilidad laboral, Ed. Biblos, Buenos
Aires, 1993.
PALOMEQUE LÓPEZ, MANUEL CARLOS; ALVAREZ DE LA ROSA,
MANUEL,Derecho del Trabajo, Colección Ceura, Centro de Estudios
Ramón Areces, Madrid, 1996.

B. Lecturas recomendadas
MONTOYA MELGAR, ALFREDO, " Un debate europeo sobre crisis del
empleo y reparto del trabajo" (Coloquio Internacional del Centro de
Estudios Jurídicos Europeos), Ginebra, TySS, vol. XIII, p. 594.
BORRAJO DACRUZ, EFRÉN,Introducción al derecho del trabajo, 15ª ed.,
Ed. Tecnos, Madrid 2006.

Anexo II

PREÁMBULO DE LA OIT
Considerando que existen condiciones de trabajo que entrañan tal grado de
injusticia, miseria y privaciones para gran número de seres humanos, que el
descontento causado constituye una amenaza para la paz y armonía universales; y
considerando que es urgente mejorar dichas condiciones, por ejemplo, en lo
concerniente a reglamentación de las horas de trabajo, fijación de la duración
máxima de la jornada y de la semana de trabajo, contratación de la mano de obra,
lucha contra el desempleo, garantía de un salario vital adecuado protección del
trabajador contra las enfermedades, sean o no profesionales, y contra los accidentes
del trabajo, protección de los niños, de los adolescentes y de las mujeres, pensiones
de vejez y de invalidez, protección de los intereses de los trabajadores ocupados en
el extranjero, reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual
valor y del principio de libertad sindical, organización de la enseñanza profesional y
técnica y otras medidas análogas;
Considerando que si cualquier nación no adoptase un régimen de trabajo
realmente humano, esta omisión constituiría un obstáculo a los esfuerzos de otras
naciones que deseen mejorar la suerte de los trabajadores en sus propios países:
Las Altas Partes Contratantes, movidas por sentimientos de justicia y de
humanidad y por el deseo de asegurar la paz permanente en el mundo, y a los
efectos de alcanzar los objetivos expuestos en este preámbulo, convienen en la
siguiente Constitución de la Organización Internacional del Trabajo.

169
DECLARACIÓN RELATIVA A LOS FINES Y OBJETIVOS DE LA ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL
DEL TRABAJO

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, congregada

en Filadelfia en su vigésima sexta reunión, adopta, el día diez de mayo de 1944, la
presente Declaración de los fines y objetivos de la Organización Internacional del
Trabajo y de los principios que debieran inspirar la política de sus Miembros.
I
La Conferencia reafirma los principios fundamentales sobre los cuales está
basada la Organización y, en especial, los siguientes:
a) el trabajo no es una mercancía;
b) la libertad de expresión y de asociación es esencial para el progreso constante;
c) la pobreza, en cualquier lugar, constituye un peligro para la prosperidad de
todos;
d) la lucha contra la necesidad debe proseguirse con incesante energía dentro de
cada nación y mediante un esfuerzo internacional continuo y concertado, en el cual
los representantes de los trabajadores y de los empleadores, colaborando en un pie
de igualdad con los representantes de los gobiernos, participen en discusiones libres
y en decisiones de carácter democrático, a fin de promover el bienestar común.
II
La Conferencia, convencida de que la experiencia ha demostrado plenamente
cuán verídica es la declaración contenida en la Constitución de la Organización
Internacional del Trabajo, según la cual la paz permanente sólo puede basarse en
la justicia social afirma que:
a) todos los seres humanos, sin distinción de raza, credo o sexo tienen derecho
a perseguir su bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad
y dignidad, de seguridad económica y en igualdad de oportunidades;
b) el logro de las condiciones que permitan llegar a este resultado debe constituir
el propósito central de la política nacional e internacional;
c) cualquier política y medida de índole nacional e internacional, particularmente
de carácter económico y financiero, deben juzgarse desde este punto de vista y
aceptarse solamente cuando favorezcan, y no entorpezcan, el cumplimiento de este
objetivo fundamental;
d) incumbe a la Organización Internacional del Trabajo examinar y considerar,
teniendo en cuenta este objetivo fundamental, cualquier programa o medida
internacional de carácter económico y financiero; y
e) al cumplir las tareas que se le confíen, la Organización Internacional del
Trabajo, después de tener en cuenta todos los factores económicos y financieros
pertinentes, puede incluir, en sus decisiones y recomendaciones, cualquier
disposición que considere apropiada.
III

170
 La Conferencia reconoce la obligación solemne de la Organización Internacional
del Trabajo de fomentar, entre todas las naciones del mundo, programas que
permitan:
a) lograr el pleno empleo y la elevación del nivel de vida;
b) emplear trabajadores en ocupaciones en que puedan tener la satisfacción de
utilizar en la mejor forma posible sus habilidades y conocimientos y de contribuir al
máximo al bienestar común;
c) conceder, como medio para lograr este fin y con garantías adecuadas para
todos los interesados, oportunidades de formación profesional y medios para el
traslado de trabajadores, incluidas las migraciones de mano de obra y de colonos;
d) adoptar, en materia de salarios y ganancias y de horas y otras condiciones de
trabajo, medidas destinadas a garantizar a todos una justa distribución de los frutos
del progreso y un salario mínimo vital para todos los que tengan empleo y necesiten
esta clase de protección;
e) lograr el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva, la
cooperación de empleadores y de trabajadores para mejorar continuamente la
eficiencia en la producción, y la colaboración de trabajadores y empleadores en la
preparación y aplicación de medidas sociales y económicas;
f) extender las medidas de seguridad social para garantizar ingresos básicos a
quienes los necesiten y prestar asistencia médica completa;
g) proteger adecuadamente la vida y la salud de los trabajadores en todas las
ocupaciones;
h) proteger a la infancia y a la maternidad;
i) suministrar alimentos, vivienda y medios de recreo y cultura adecuados;
j) garantizar iguales oportunidades educativas y profesionales.
IV
La Conferencia, convencida de que la utilización más completa y amplia de los
recursos productivos del mundo, necesaria para el cumplimiento de los objetivos
enunciados en esta Declaración, puede obtenerse mediante una acción eficaz en el
ámbito internacional y nacional, que incluya medidas para aumentar la producción y
el consumo, evitar fluctuaciones económicas graves, realizar el progreso económico
y social de las regiones menos desarrolladas, asegurar mayor estabilidad de los
precios mundiales de materias primas y productos alimenticios básicos y fomentar
un comercio internacional de considerable y constante volumen, ofrece la entera
colaboración de la Organización Internacional del Trabajo a todos los organismos
internacionales a los que pudiere confiarse parte de la responsabilidad en esta gran
tarea, así como en el mejoramiento de la salud, de la educación y del bienestar de
todos los pueblos.
V
La Conferencia afirma que los principios enunciados en esta Declaración son
plenamente aplicables a todos los pueblos, y que si bien en las modalidades de su
aplicación hay que tener debidamente en cuenta el grado de desarrollo social y
económico de cada pueblo, su aplicación progresiva a los pueblos que todavía son
dependientes y a los que ya han llegado a gobernarse por sí mismos interesa a todo
el mundo civilizado.

171
 CONVENIO Nº 1(23) . CONVENIO SOBRE LAS HORAS DE TRABAJO (INDUSTRIA), 1919
Convenio por el que se limitan las horas de trabajo en las empresas industriales a
ocho horas diarias y
cuarenta y ocho semanales
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:
Convocada en Washington por el Gobierno de los Estados Unidos de América el
29 de octubre de 1919; después de haber decidido adoptar diversas proposiciones
relativas a la aplicación del principio de la jornada de ocho horas o de la semana de
cuarenta y ocho horas, cuestión que constituye el primer punto del orden del día de
la reunión de la Conferencia celebrada en Washington, y después de haber decidido
que dichas proposiciones revistan la forma de un convenio internacional, adopta el
siguiente Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre las horas de
trabajo (industria), 1919, y que será sometido a la ratificación de los Miembros de la
Organización Internacional del Trabajo de acuerdo con las disposiciones de la
Constitución de la Organización Internacional del Trabajo:
Artículo 1º
1. A los efectos del presente Convenio, se consideran empresas industriales,
principalmente:
a) las minas, canteras e industrias extractivas de cualquier clase;
b) las industrias en las cuales se manufacturen, modifiquen, limpien, reparen,
adornen, terminen o preparen productos para la venta, o en las cuales las materias
sufran una transformación, comprendidas la construcción de buques, las industrias
de demolición y la producción, transformación y transmisión de electricidad o de
cualquier clase de fuerza motriz;
c) la construcción, reconstrucción, conservación, reparación, modificación o
demolición de edificios y construcciones de todas clases, los ferrocarriles, tranvías,
puertos, muelles, canales, instalaciones para la navegación interior, caminos,
túneles, puentes, viaductos, cloacas colectoras, cloacas ordinarias, pozos,
instalaciones telegráficas o telefónicas, instalaciones eléctricas, fábricas de gas,
distribución de agua u otros trabajos de construcción, así como las obras de
preparación y cimentación que preceden a los trabajos antes mencionados;
d) el transporte de personas o mercancías por carretera, ferrocarril o vía de agua,
marítima o interior, comprendida la manipulación de mercancías en los muelles,
embarcaderos y almacenes, con excepción del transporte a mano.
2. Las prescripciones relativas al transporte por mar y por vía de agua interior
serán fijadas por una conferencia especial sobre el trabajo en el mar y en vías de
agua interiores.
3. La autoridad competente determinará en cada país la línea de demarcación
entre la industria, por una parte, y el comercio y la agricultura, por otra.
Artículo 2º
En todas las empresas industriales públicas o privadas, o en sus dependencias,
cualquiera que sea su naturaleza, con excepción de aquellas en que sólo estén
empleados los miembros de una misma familia, la duración del trabajo del personal

172
no podrá exceder de ocho horas por día y de cuarenta y ocho por semana, salvo las
excepciones previstas a continuación:
a) las disposiciones del presente Convenio no son aplicables a las personas que
ocupen un puesto de inspección o de dirección o un puesto de confianza;
b) cuando, en virtud de una ley, de la costumbre o de convenios entre las
organizaciones patronales y obreras (a falta de dichas organizaciones, entre los
representantes de los patronos y de los obreros) la duración del trabajo de uno o
varios días de la semana sea inferior a ocho horas, una disposición de la autoridad
competente, o un convenio entre las organizaciones o representantes supradichos,
podrá autorizar que se sobrepase el límite de ocho horas en los restantes días de la
semana. El exceso del tiempo previsto en el presente apartado nunca podrá ser
mayor de una hora diaria;
c) cuando los trabajos se efectúen por equipos, la duración del trabajo podrá
sobrepasar de ocho horas al día, y de cuarenta y ocho por semana, siempre que el
promedio de horas de trabajo, calculado para un período de tres semanas, o un
período más corto, no exceda de ocho horas diarias ni de cuarenta y ocho por
semana.
Artículo 3º
El límite de horas de trabajo previsto en el artículo 2 podrá ser sobrepasado en
caso de accidente o grave peligro de accidente, cuando deban efectuarse trabajos
urgentes en las máquinas o en las instalaciones, o en caso de fuerza mayor; pero
solamente en lo indispensable para evitar una grave perturbación en el
funcionamiento normal de la empresa.
Artículo 4º
También podrá sobrepasarse el límite de horas de trabajo establecido en el
artículo 2 en los trabajos cuyo funcionamiento continuo, por razón de la naturaleza
misma del trabajo, deba ser asegurado por equipos sucesivos, siempre que el
promedio de horas de trabajo no exceda de cincuenta y seis por semana. Este
régimen no influirá en las vacaciones que puedan ser concedidas a los trabajadores,
por las leyes nacionales, en compensación del día de descanso semanal.
Artículo 5º
1. En los casos excepcionales en que se consideren inaplicables los límites
señalados en el artículo 2, y únicamente en dichos casos, los convenios celebrados
entre las organizaciones patronales y las organizaciones obreras, en que se fije el
límite diario de las horas de trabajo basándose en un período de tiempo más largo,
podrán tener fuerza de reglamento si el gobierno, al que deberán comunicarse
dichos convenios, así lo decide.
2. La duración media del trabajo, calculada para el número de semanas
determinado en dichos convenios, no podrá en ningún caso exceder de cuarenta y
ocho horas por semana.
Artículo 6º
1. La autoridad pública determinará, por medio de reglamentos de industrias o
profesiones:
a) las excepciones permanentes que puedan admitirse para los trabajos
preparatorios o complementarios que deben ejecutarse necesariamente fuera del
límite asignado al trabajo general del establecimiento, o para ciertas clases de
personas cuyo trabajo sea especialmente intermitente;

173
 b) las excepciones temporales que puedan admitirse para permitir que las
empresas hagan frente a aumentos extraordinarios de trabajo.
2. Dichos reglamentos deberán dictarse previa consulta a las organizaciones
interesadas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones
existan, y deberán determinar el número máximo de horas extraordinarias que
puedan ser autorizadas en cada caso. La tasa del salario de dichas horas
extraordinarias será aumentada, por lo menos, en un 25 por ciento con relación al
salario normal.
Artículo 7º
1. Cada gobierno comunicará a la Oficina Internacional del Trabajo:
a) una lista de los trabajos clasificados como de funcionamiento necesariamente
continuo, en el sentido del artículo 4;
b) una información completa acerca del cumplimiento de los convenios previstos
en el artículo 5;
c) datos completos sobre las disposiciones reglamentarias adoptadas en virtud
del artículo 6, y sobre la aplicación de las mismas.
2. La Oficina Internacional del Trabajo presentará cada año una memoria sobre
esta materia a la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo.
Artículo 8º
1. Con objeto de facilitar la aplicación de las disposiciones del presente Convenio,
cada empleador deberá:
a) dar a conocer, por medio de carteles colocados en un sitio visible de su
establecimiento u otro lugar conveniente, o en cualquier otra forma aprobada por el
gobierno, las horas en que comience y termine el trabajo, y si el trabajo se realiza
por equipos, las horas en que comience y termine el trabajo de cada equipo. Las
horas se fijarán de manera que no excedan de los límites señalados en el presente
Convenio y, una vez notificadas, no podrán modificarse sino en el modo y con el
aviso aprobados por el gobierno;
b) dar a conocer, en la misma forma, los descansos concedidos durante la jornada
de trabajo que no se consideren comprendidos en las horas de trabajo;
c) inscribir en un registro, en la forma aprobada por la legislación de cada país o
por un reglamento de la autoridad competente, todas las horas extraordinarias
efectuadas de acuerdo con los artículos 3º y 6º del presente Convenio.
2. Se considerará ilegal emplear a una persona fuera de las horas fijadas en virtud
del apartado a) o durante las horas señaladas en virtud del apartado b) del párrafo
1º de este artículo.
Artículo 9º
Para la aplicación del presente Convenio al Japón, se tendrán en cuenta las
modificaciones y condiciones siguientes:
a) se consideran empresas industriales, principalmente:
Las empresas enumeradas en el apartado a) del párrafo 1º del artículo 1;
Las empresas enumeradas en el apartado b) del párrafo 1º del artículo 1, si
emplean diez personas por lo menos;

174
 Las empresas enumeradas en el apartado c) del párrafo 1º del artículo 1, siempre
que las mismas estén comprendidas en la definición de fábricas, formulada por la
autoridad competente;
Las empresas enumeradas en el apartado d) del párrafo 1º del artículo 1, con
excepción del transporte de personas o de mercancías por carretera, la
manipulación de mercancías en los muelles, embarcaderos y almacenes, y el
transporte a mano; y sin tener en cuenta el número de personas empleadas,
aquellas empresas industriales, enumeradas en los apartados b) y c) del párrafo 1º
del artículo 1, que la autoridad competente declare muy peligrosas o en las que se
realicen trabajos insalubres;
b) la duración efectiva del trabajo de toda persona de quince años, por lo menos,
empleada en una empresa industrial pública o privada, o en las dependencias de la
misma, no excederá de cincuenta y siete horas por semana, salvo en la industria de
la seda cruda, en la cual la duración del trabajo podrá ser de sesenta horas
semanales;
c) la duración efectiva del trabajo no podrá exceder en ningún caso de cuarenta y
ocho horas por semana para los niños menores de quince años empleados en
empresas industriales, públicas o privadas, o en sus dependencias, ni para las
personas empleadas en los trabajos subterráneos en las minas, cualquiera que sea
su edad;
d) el límite de las horas de trabajo podrá ser modificado en las condiciones
previstas en los artículos 2, 3, 4 y 5 del presente Convenio, sin que la relación entre
la duración de la prórroga concedida y la duración de la semana normal pueda ser
superior a la relación que resulta de las disposiciones de dichos artículos;
e) se concederá a todos los trabajadores, sin distinción de categorías, un período
de descanso semanal de veinticuatro horas consecutivas;
f) las disposiciones de la legislación industrial del Japón que limitan su aplicación
a las empresas en que hay empleadas por lo menos quince personas se modificarán
de manera que dicha legislación se aplique en lo sucesivo a las empresas en que
haya empleadas por lo menos diez personas;
g) las disposiciones de los apartados anteriores del presente artículo entrarán en
vigor a más tardar el 1 de julio de 1922; sin embargo, las disposiciones contenidas
en el artículo 4, tal como quedan modificadas por el apartado d) del presente artículo,
entrarán en vigor a más tardar el 1 de julio de 1923;
h) el límite de quince años previsto en el apartado c) del presente artículo se
elevará a dieciséis años a más tardar el 1 de julio de 1925.
Artículo 10
En la India británica, el principio de la semana de sesenta horas será adoptado
para todos los trabajadores empleados en las industrias actualmente comprendidas
en la legislación industrial cuya aplicación esté garantizada por el Gobierno de la
India, así como en las minas y en las categorías de trabajos ferroviarios que se
enumeren a este efecto por la autoridad competente. Esta autoridad no podrá
autorizar modificaciones al límite antes mencionado sino teniendo en cuenta las
disposiciones contenidas en los artículos 6º y 7º del presente Convenio. Las demás
disposiciones del presente Convenio no se aplicarán a la India, pero en una reunión
próxima de la Conferencia General deberá estudiarse un límite más reducido de las
horas de trabajo.
Artículo 11

175
 Las disposiciones del presente Convenio no se aplicarán a la China, a Persia, ni
a Siam, pero el límite de las horas de trabajo en dichos países deberá ser examinado
en una próxima reunión de la Conferencia General.
Artículo 12
Para la aplicación del presente Convenio a Grecia, la fecha de entrada en vigor
de sus disposiciones, de conformidad con el artículo 19, podrá ser aplazada hasta
el 1 de julio de 1924 en lo que respecta a las siguientes empresas industriales:
1) fábricas de sulfuro de carbono,
2) fábricas de ácidos,
3) tenerías,
4) fábricas de papel,
5) imprentas,
6) aserraderos,
7) depósitos de tabaco y establecimientos dedicados a su preparación,
8) trabajos a roza abierta en las minas,
9) fundiciones,
10) fábricas de cal,
11) tintorerías,
12) vidrierías (sopladores),
13) fábricas de gas (fogoneros),
14) carga y descarga de mercancías,
Y, a más tardar, hasta el 1 de julio de 1924 en lo que concierne a las empresas
industriales siguientes:
1) industrias mecánicas: construcción de máquinas, fabricación de cajas de
caudales, balanzas, camas, tachuelas, perdigones de caza, fundiciones de hierro y
bronce, hojalatería, talleres de estañado y fábricas de aparatos hidráulicos;
2) industrias del ramo de construcción: hornos de cal, fábricas de cemento, de
yeso, tejares, ladrillerías y fábricas de losas, alfarerías y aserraderos de mármol,
trabajos de excavación y de construcción;
3) industrias textiles: hilaturas y tejidos de todas clases, excepto las tintorerías;
4) industrias de la alimentación: fábricas de harinas, panaderías, fábricas de
pastas alimenticias, fábricas de vinos, alcoholes y bebidas, almazaras, fábricas de
productos de confiterías y de chocolate, fábricas de embutidos y de conservas,
mataderos y carnicerías;
5) industrias químicas: fábricas de colores sintéticos, vidrierías (excepto los
sopladores), fábricas de esencia de trementina y de tártaro, fábricas de oxígeno y
de productos farmacéuticos, fábricas de aceite de linaza, fábricas de glicerina,
fábricas de carburo de calcio, fábricas de gas (excepto los fogoneros);
6) industrias del cuero: fábricas de calzado, fábricas de artículos de cuero;
7) industrias del papel y de la imprenta: fábricas de sobres, de libros de registro,
de cajas, de sacos, talleres de encuadernación, de litografía y de cincografía;

176
 8) industrias del vestido: talleres de costura y ropa blanca, talleres de prensado,
fábricas de mantas, de flores artificiales, de plumas y pasamanerías, fábricas de
sombreros y paraguas.
9) industrias de la madera: ebanistería, tonelería, carretería, fábricas de muebles
y de sillas, talleres de construcción de marcos, fábricas de cepillos y de escobas;
10) industrias eléctricas: fábricas de producción de corriente, talleres de
instalaciones eléctricas;
11) transportes por tierra: empleados de ferrocarriles y tranvías, fogoneros,
cocheros y carreteros.
Artículo 13
Para la aplicación del presente Convenio a Rumania, la fecha en que las
disposiciones del mismo deberán entrar en vigor, según el artículo 19, podrá ser
aplazada hasta el 1 de julio de 1924.
Artículo 14
Las disposiciones del presente Convenio podrán suspenderse en cualquier país,
por orden del gobierno, en caso de guerra o de acontecimientos que pongan en
peligro la seguridad nacional.
Artículo 15
Las ratificaciones formales del presente Convenio, de acuerdo con las
condiciones establecidas por la Constitución de la Organización Internacional del
Trabajo, serán comunicadas, para su registro, al Director General de la Oficina
Internacional del Trabajo.
Artículo 16
1. Todo miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique el
presente Convenio se obliga a aplicarlo en aquellas de sus colonias o posesiones o
en aquellos de sus protectorados que no se gobiernen plenamente por sí mismos, a
reserva de:
a) que las condiciones locales imposibiliten la aplicación de las disposiciones del
Convenio;
b) que puedan introducirse en el Convenio las modificaciones necesarias para su
adaptación a las condiciones locales.
2. Cada Miembro deberá notificar a la Oficina Internacional del Trabajo su decisión
en lo que concierne a cada una de sus colonias o posesiones o a cada uno de sus
protectorados que no se gobiernen plenamente por sí mismos.
Artículo 17
Tan pronto como las ratificaciones de dos miembros de la Organización
Internacional del Trabajo hayan sido registradas en la Oficina Internacional del
Trabajo, el Director General de la Oficina notificará el hecho a todos los Miembros
de la Organización Internacional del Trabajo.
Artículo 18
Este Convenio entrará en vigor en la fecha en que el Director General de la Oficina
Internacional del Trabajo haya efectuado dicha notificación, y sólo obligará a los
Miembros que hayan registrado su ratificación en la Oficina Internacional del
Trabajo. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cualquier otro

177
Miembro, en la fecha en que haya sido registrada su ratificación en la Oficina
Internacional del Trabajo.
Artículo 19
Todo Miembro que ratifique el presente Convenio se obliga a aplicar sus
disposiciones a más tardar el 1 de julio de 1921, y a tomar las medidas necesarias
para el cumplimiento de dichas disposiciones.
Artículo 20
Todo Miembro que haya ratificado el presente Convenio podrá denunciarlo a la
expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto
inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto hasta
un año después de la fecha en que se haya registrado en la Oficina Internacional
del Trabajo.
Artículo 21
Por los menos una vez cada diez años, el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo deberá presentar a la Conferencia General una memoria
sobre la aplicación de este Convenio, y deberá considerar la conveniencia de incluir
en el orden del día de la Conferencia la cuestión de la revisión o modificación del
mismo.

CONVENIO Nº 144(24) . CONVENIO SOBRE LA CONSULTA TRIPARTITA (NORMAS

INTERNACIONALES DEL TRABAJO), 1976

Convenio sobre consultas tripartitas para promover la aplicación de las normas

internacionales del trabajo
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 2 junio 1976 en su
sexagésima primera reunión;
Recordando las disposiciones de los convenios y recomendaciones
internacionales del trabajo existentes —y en particular del Convenio sobre la libertad
sindical y la protección del derecho de sindicación, 1948; del Convenio sobre el
derecho de sindicación y de negociación colectiva, 1949, y de la Recomendación
sobre la consulta (ramas de actividad económica y ámbito nacional), 1960— que
afirman el derecho de los empleadores y de los trabajadores de establecer
organizaciones libres e independientes y piden que se adopten medidas para
promover consultas efectivas en el ámbito nacional entre las autoridades públicas y
las organizaciones de empleadores y de trabajadores, así como las disposiciones
de numerosos convenios y recomendaciones internacionales del trabajo que
disponen que se consulte a las organizaciones de empleadores y de trabajadores
sobre las medidas que deben tomarse para darles efecto.
Habiendo considerado el cuarto punto del orden del día de la reunión, titulado
"Establecimiento de mecanismos tripartitos para promover la aplicación de las
normas internacionales del trabajo", y habiendo decidido adoptar ciertas propuestas
relativas a consultas tripartitas para promover la aplicación de las normas

178
internacionales del trabajo, y después de haber decidido que dichas proposiciones
revistan la forma de un convenio internacional.
Adopta, con fecha veintiuno de junio de mil novecientos setenta y seis, el presente
Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre la consulta tripartita
(Normas internacionales del trabajo), 1976.
Artículo 1º
En el presente Convenio, la expresión "organizaciones representativas" significa
las organizaciones más representativas de empleadores y de trabajadores, que
gocen del derecho a la libertad sindical.
Artículo 2º
1. Todo Miembro de la Organización Internacional del Trabajo que ratifique el
presente Convenio se compromete a poner en práctica procedimientos que
aseguren consultas efectivas, entre los representantes del gobierno, de los
empleadores y de los trabajadores, sobre los asuntos relacionados con las
actividades de la Organización Internacional del Trabajo a que se refiere el artículo
5, párrafo 1º, más adelante.
2. La naturaleza y la forma de los procedimientos a las que se refiere el párrafo
1º de este artículo deberán determinarse en cada país de acuerdo con la práctica
nacional, después de haber consultado a las organizaciones representativas,
siempre que tales organizaciones existan y donde tales procedimientos aún no
hayan sido establecidos.
Artículo 3º
1. Los representantes de los empleadores y de los trabajadores, a efectos de los
procedimientos previstos en el presente Convenio, serán elegidos libremente por
sus organizaciones representativas, siempre que tales organizaciones existan.
2. Los empleadores y los trabajadores estarán representados en pie de igualdad
en cualquier organismo mediante el cual se lleven a cabo las consultas.
Artículo 4º
1. La autoridad competente será responsable de los servicios administrativos de
apoyo a los procedimientos previstos en el presente Convenio.
2. Se celebrarán los acuerdos apropiados entre la autoridad competente y las
organizaciones representativas, siempre que tales organizaciones existan, para
financiar la formación que puedan necesitar los participantes en estos
procedimientos.
Artículo 5º
1. El objeto de los procedimientos previstos en el presente Convenio será el de
celebrar consultas sobre:
a) las respuestas de los gobiernos a los cuestionarios relativos a los puntos
incluidos en el orden del día de la Conferencia Internacional del Trabajo y los
comentarios de los gobiernos sobre los proyectos de texto que deba discutir la
Conferencia;
b) las propuestas que hayan de presentarse a la autoridad o autoridades
competentes en relación con la sumisión de los convenios y recomendaciones, de
conformidad con el artículo 19 de la Constitución de la Organización Internacional
del Trabajo;

179
 c) el reexamen a intervalos apropiados de convenios no ratificados y de
recomendaciones a las que no se haya dado aún efecto para estudiar qué medidas
podrían tomarse para promover su puesta en práctica y su ratificación eventual;
d) las cuestiones que puedan plantear las memorias que hayan de comunicarse
a la Oficina Internacional del Trabajo en virtud del artículo 22 de la Constitución de
la Organización Internacional del Trabajo;
e) las propuestas de denuncia de convenios ratificados.
2. A fin de garantizar el examen adecuado de las cuestiones a que se refiere el
párrafo 1º de este artículo, las consultas deberán celebrarse en intervalos
apropiados fijados de común acuerdo y al menos una vez al año.
Artículo 6º
Cuando se considere apropiado, tras haber consultado con las organizaciones
representativas, siempre que tales organizaciones existan, la autoridad competente
presentará un informe anual sobre el funcionamiento de los procedimientos
previstos en el presente Convenio.
Artículo 7º
Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para su
registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.
Artículo 8º
1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la Organización
Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General.
2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de
dos Miembros hayan sido registradas por el Director General.
3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro,
doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación.
Artículo 9º
1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la
expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto
inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto hasta
un año después de la fecha en que se haya registrado.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un año
después de la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo
precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artículo quedará
obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar
este Convenio a la expiración de cada período de diez años, en las condiciones
previstas en este artículo.
Artículo 10
1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a todos los
Miembros de la Organización Internacional del Trabajo el registro de cuantas
ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los Miembros de la
Organización.
2. Al notificar a los Miembros de la Organización el registro de la segunda
ratificación que le haya sido comunicada, el Director General llamará la atención de

180
los Miembros de la Organización sobre la fecha en que entrará en vigor el presente
Convenio.
Artículo 11
El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al
Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de
conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una información
completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas de denuncia que haya
registrado de acuerdo con los artículos precedentes.
Artículo 12
Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo presentará a la Conferencia una memoria sobre la
aplicación del Convenio, y considerará la conveniencia de incluir en el orden del día
de la Conferencia la cuestión de su revisión total o parcial.
Artículo 13
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una
revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga
disposiciones en contrario;
a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará, ipso
jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones
contenidas en el artículo 9, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en
vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente
Convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los Miembros.
2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido
actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio
revisor.
Artículo 14
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente
auténticas.

CONVENIO Nº 169(25) . CONVENIO SOBRE PUEBLOS INDÍGENAS Y TRIBALES, 1989

Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 7 junio 1989, en su
septuagésima sexta reunión;
Observando las normas internacionales enunciadas en el Convenio y en la
Recomendación sobre poblaciones indígenas y tribales, 1957;
Recordando los términos de la Declaración Universal de Derechos Humanos, del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de los numerosos instrumentos
internacionales sobre la prevención de la discriminación;

181
 Considerando que la evolución del derecho internacional desde 1957 y los
cambios sobrevenidos en la situación de los pueblos indígenas y tribales en todas
las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales
en la materia, a fin de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas
anteriores;
Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de sus propias
instituciones y formas de vida y de su desarrollo económico y a mantener y fortalecer
sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marco de los Estados en que viven;
Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no pueden gozar de
los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el resto de la
población de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbres y
perspectivas han sufrido a menudo una erosión;
Recordando la particular contribución de los pueblos indígenas y tribales a la
diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la
cooperación y comprensión internacionales;
Observando que las disposiciones que siguen han sido establecidas con la
colaboración de las Naciones Unidas, de la Organización de las Naciones Unidas
para la Agricultura y la Alimentación, de la Organización de las Naciones Unidas
para la Educación, la Ciencia y la Cultura y de la Organización Mundial de la Salud,
así como del Instituto Indigenista Interamericano, a los niveles apropiados y en sus
esferas respectivas, y que se tiene el propósito de continuar esa colaboración a fin
de promover y asegurar la aplicación de estas disposiciones;
Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones sobre la revisión
parcial del Convenio sobre poblaciones indígenas y tribuales, 1957 (núm. 107),
cuestión que constituye el cuarto punto del orden del día de la reunión, y
Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un
convenio internacional que revise el Convenio sobre poblaciones indígenas y
tribales, 1957.
Adopta, con fecha veintisiete de junio de mil novecientos ochenta y nueve, el
siguiente Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre pueblos indígenas
y tribales, 1989:
Parte I. Política General
Artículo 1º
1. El presente Convenio se aplica:
a) a los pueblos tribales en países independientes, cuyas condiciones sociales,
culturales y económicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional,
y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o
por una legislación especial;
b) a los pueblos en países independientes, considerados indígenas por el hecho
de descender de poblaciones que habitaban en el país o en una región geográfica
a la que pertenece el país en la época de la conquista o la colonización, o del
establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su
situación jurídica, conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas,
culturales y políticas, o parte de ellas.

182
 2. La conciencia de su identidad indígena o tribal deberá considerarse un criterio
fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del
presente Convenio.
3. La utilización del término pueblos en este Convenio no deberá interpretarse en
el sentido de que tenga implicación alguna en lo que atañe a los derechos que pueda
conferirse a dicho término en el derecho internacional.
Artículo 2º
1. Los gobiernos deberán asumir la responsabilidad de desarrollar, con la
participación de los pueblos interesados, una acción coordinada y sistemática con
miras a proteger los derechos de esos pueblos y a garantizar el respeto de su
integridad.
2. Esta acción deberá incluir medidas:
a) que aseguren a los miembros de dichos pueblos gozar, en pie de igualdad, de
los derechos y oportunidades que la legislación nacional otorga a los demás
miembros de la población;
b) que promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y
culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus
costumbres y tradiciones, y sus instituciones;
c) que ayuden a los miembros de los pueblos interesados a eliminar las
diferencias socioeconómicas que puedan existir entre los miembros indígenas y los
demás miembros de la comunidad nacional, de una manera compatible con sus
aspiraciones y formas de vida.
Artículo 3º
1. Los pueblos indígenas y tribales deberán gozar plenamente de los derechos
humanos y libertades fundamentales, sin obstáculos ni discriminación. Las
disposiciones de este Convenio se aplicarán sin discriminación a los hombres y
mujeres de esos pueblos.
2. No deberá emplearse ninguna forma de fuerza o de coerción que viole los
derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados,
incluidos los derechos contenidos en el presente Convenio.
Artículo 4º
1. Deberán adoptarse las medidas especiales que se precisen para salvaguardar
a las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio
ambiente de los pueblos interesados.
2. Tales medidas especiales no deberán ser contrarias a los deseos expresados
libremente por los pueblos interesados.
3. El goce sin discriminación de los derechos generales de ciudadanía no deberá
sufrir menoscabo alguno como consecuencia de tales medidas especiales.
Artículo 5º
Al aplicar las disposiciones del presente Convenio:
a) deberán reconocerse y protegerse los valores y prácticas sociales, culturales,
religiosos y espirituales propios de dichos pueblos y deberá tomarse debidamente
en consideración la índole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como
individualmente;

183
 b) deberá respetarse la integridad de los valores, prácticas e instituciones de esos
pueblos;
c) deberán adoptarse, con la participación y cooperación de los pueblos
interesados, medidas encaminadas a allanar las dificultades que experimenten
dichos pueblos al afrontar nuevas condiciones de vida y de trabajo.
Artículo 6º
1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en
particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean
medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan
participar libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la
población, y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones
electivas y organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan;
c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas
de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios
para este fin.
2. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la
finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas.
Artículo 7º
1. Los pueblos interesados deberán tener el derecho de decidir sus propias
prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte
a sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan
o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio
desarrollo económico, social y cultural. Además, dichos pueblos deberán participar
en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo
nacional y regional susceptibles de afectarles directamente.
2. El mejoramiento de las condiciones de vida y de trabajo y del nivel de salud y
educación de los pueblos interesados, con su participación y cooperación, deberá
ser prioritario en los planes de desarrollo económico global de las regiones donde
habitan. Los proyectos especiales de desarrollo para estas regiones deberán
también elaborarse de modo que promuevan dicho mejoramiento.
3. Los gobiernos deberán velar por que, siempre que haya lugar, se efectúen
estudios, en cooperación con los pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia
social, espiritual y cultural y sobre el medio ambiente que las actividades de
desarrollo previstas puedan tener sobre esos pueblos. Los resultados de estos
estudios deberán ser considerados como criterios fundamentales para la ejecución
de las actividades mencionadas.
4. Los gobiernos deberán tomar medidas, en cooperación con los pueblos
interesados, para proteger y preservar el medio ambiente de los territorios que
habitan.
Artículo 8º

184
 1. Al aplicar la legislación nacional a los pueblos interesados deberán tomarse
debidamente en consideración sus costumbres o su derecho consuetudinario.
2. Dichos pueblos deberán tener el derecho de conservar sus costumbres e
instituciones propias, siempre que éstas no sean incompatibles con los derechos
fundamentales definidos por el sistema jurídico nacional ni con los derechos
humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, deberán
establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la
aplicación de este principio.
3. La aplicación de los párrafos 1º y 2º de este artículo no deberá impedir a los
miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los
ciudadanos del país y asumir las obligaciones correspondientes.
Artículo 9º
1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurídico nacional y con
los derechos humanos internacionalmente reconocidos, deberán respetarse los
métodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la
represión de los delitos cometidos por sus miembros.
2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones
penales deberán tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia.
Artículo 10
1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislación general a
miembros de dichos pueblos deberán tenerse en cuenta sus características
económicas, sociales y culturales.
2. Deberá darse la preferencia a tipos de sanción distintos del encarcelamiento.
Artículo 11
La ley deberá prohibir y sancionar la imposición a miembros de los pueblos
interesados de servicios personales obligatorios de cualquier índole, remunerados
o no, excepto en los casos previstos por la ley para todos los ciudadanos.
Artículo 12
Los pueblos interesados deberán tener protección contra la violación de sus
derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por
conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de
tales derechos. Deberán tomarse medidas para garantizar que los miembros de
dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos
legales, facilitándoles, si fuere necesario, intérpretes u otros medios eficaces.
Parte II. Tierras
Artículo 13
1. Al aplicar las disposiciones de esta parte del Convenio, los gobiernos deberán
respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los
pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios, o con ambos,
según los casos, que ocupan o utilizan de alguna otra manera, y en particular los
aspectos colectivos de esa relación.
2. La utilización del término tierras en los artículos 15 y 16 deberá incluir el
concepto de territorios, lo que cubre la totalidad del hábitat de las regiones que los
pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna otra manera.
Artículo 14

185
 1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad y de
posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los casos
apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los pueblos
interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero
a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y
de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular atención a la situación
de los pueblos nómadas y de los agricultores itinerantes.
2. Los gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para
determinar las tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y
garantizar la protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.
3. Deberán instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico
nacional para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos
interesados.
Artículo 15
1. Los derechos de los pueblos interesados a los recursos naturales existentes en
sus tierras deberán protegerse especialmente. Estos derechos comprenden el
derecho de esos pueblos a participar en la utilización, administración y conservación
de dichos recursos.
2. En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los
recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las
tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos
pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar
cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus
tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible en los
beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización equitativa
por cualquier daño que puedan sufrir como resultado de esas actividades.
Artículo 16
1. A reserva de lo dispuesto en los párrafos siguientes de este artículo, los pueblos
interesados no deberán ser trasladados de las tierras que ocupan.
2. Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se
consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado
libremente y con pleno conocimiento de causa. Cuando no pueda obtenerse su
consentimiento, el traslado y la reubicación sólo deberá tener lugar al término de
procedimientos adecuados establecidos por la legislación nacional, incluidas
encuestas públicas, cuando haya lugar, en que los pueblos interesados tengan la
posibilidad de estar efectivamente representados.
3. Siempre que sea posible, estos pueblos deberán tener el derecho de regresar
a sus tierras tradicionales en cuanto dejen de existir las causas que motivaron su
traslado y reubicación.
4. Cuando el retorno no sea posible, tal como se determine por acuerdo o, en
ausencia de tales acuerdos, por medio de procedimientos adecuados, dichos
pueblos deberán recibir, en todos los casos posibles, tierras cuya calidad y cuyo
estatuto jurídico sean por lo menos iguales a los de las tierras que ocupaban
anteriormente, y que les permitan subvenir a sus necesidades y garantizar su
desarrollo futuro. Cuando los pueblos interesados prefieran recibir una
indemnización en dinero o en especie, deberá concedérseles dicha indemnización,
con las garantías apropiadas.

186
 5. Deberá indemnizarse plenamente a las personas trasladadas y reubicadas por
cualquier pérdida o daño que hayan sufrido como consecuencia de su
desplazamiento.
Artículo 17
1. Deberán respetarse las modalidades de transmisión de los derechos sobre la
tierra entre los miembros de los pueblos interesados establecidas por dichos
pueblos.
2. Deberá consultarse a los pueblos interesados siempre que se considere su
capacidad de enajenar sus tierras o de transmitir de otra forma sus derechos sobre
estas tierras fuera de su comunidad.
3. Deberá impedirse que personas extrañas a esos pueblos puedan aprovecharse
de las costumbres de esos pueblos o de su desconocimiento de las leyes por parte
de sus miembros para arrogarse la propiedad, la posesión o el uso de las tierras
pertenecientes a ellos.
Artículo 18
La ley deberá prever sanciones apropiadas contra toda intrusión no autorizada en
las tierras de los pueblos interesados o todo uso no autorizado de las mismas por
personas ajenas a ellos, y los gobiernos deberán tomar medidas para impedir tales
infracciones.
Artículo 19
Los programas agrarios nacionales deberán garantizar a los pueblos interesados
condiciones equivalentes a las que disfruten otros sectores de la población, a los
efectos de:
a) la asignación de tierras adicionales a dichos pueblos cuando las tierras que
dispongan sean insuficientes para garantizarles los elementos de una existencia
normal o para hacer frente a su posible crecimiento numérico;
b) el otorgamiento de los medios necesarios para el desarrollo de las tierras que
dichos pueblos ya poseen.
Parte III. Contratación y Condiciones de Empleo
Artículo 20
1. Los gobiernos deberán adoptar, en el marco de su legislación nacional y en
cooperación con los pueblos interesados, medidas especiales para garantizar a los
trabajadores pertenecientes a esos pueblos una protección eficaz en materia de
contratación y condiciones de empleo, en la medida en que no estén protegidos
eficazmente por la legislación aplicable a los trabajadores en general.
2. Los gobiernos deberán hacer cuanto esté en su poder por evitar cualquier
discriminación entre los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados y los
demás trabajadores, especialmente en lo relativo a:
a) acceso al empleo, incluidos los empleos calificados y las medidas de promoción
y de ascenso;
b) remuneración igual por trabajo de igual valor;
c) asistencia médica y social, seguridad e higiene en el trabajo, todas las
prestaciones de seguridad social y demás prestaciones derivadas del empleo, así
como la vivienda;

187
 d) derecho de asociación, derecho a dedicarse libremente a todas las actividades
sindicales para fines lícitos, y derecho a concluir convenios colectivos con
empleadores o con organizaciones de empleadores.
3. Las medidas adoptadas deberán en particular garantizar que:
a) los trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, incluidos los
trabajadores estacionales, eventuales y migrantes empleados en la agricultura o en
otras actividades, así como los empleados por contratistas de mano de obra, gocen
de la protección que confieren la legislación y la práctica nacional a otros
trabajadores de estas categorías en los mismos sectores, y sean plenamente
informados de sus derechos con arreglo a la legislación laboral y de los recursos
que disponen;
b) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estén sometidos a
condiciones de trabajo peligrosas para su salud, en particular como consecuencia
de su exposición a plaguicidas o a otras sustancias tóxicas;
c) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos no estén sujetos a sistemas de
contratación coercitivos, incluidas todas las formas de servidumbre por deudas;
d) los trabajadores pertenecientes a estos pueblos gocen de igualdad de
oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el empleo y de protección
contra el hostigamiento sexual.
4. Deberá prestarse especial atención a la creación de servicios adecuados de
inspección del trabajo en las regiones donde ejerzan actividades asalariadas
trabajadores pertenecientes a los pueblos interesados, a fin de garantizar el
cumplimiento de las disposiciones de esta parte del presente Convenio.
Parte IV. Formación Profesional, Artesanía e Industrias Rurales
Artículo 21
Los miembros de los pueblos interesados deberán poder disponer de medios de
formación profesional por lo menos iguales a los de los demás ciudadanos.
Artículo 22
1. Deberán tomarse medidas para promover la participación voluntaria de
miembros de los pueblos interesados en programas de formación profesional de
aplicación general.
2. Cuando los programas de formación profesional de aplicación general
existentes no respondan a las necesidades especiales de los pueblos interesados,
los gobiernos deberán asegurar, con la participación de dichos pueblos, que se
pongan a su disposición programas y medios especiales de formación.
3. Estos programas especiales de formación deberán basarse en el entorno
económico, las condiciones sociales y culturales y las necesidades concretas de los
pueblos interesados. Todo estudio a este respecto deberá realizarse en cooperación
con esos pueblos, los cuales deberán ser consultados sobre la organización y el
funcionamiento de tales programas. Cuando sea posible, esos pueblos deberán
asumir progresivamente la responsabilidad de la organización y el funcionamiento
de tales programas especiales de formación, si así lo deciden.
Artículo 23
1. La artesanía, las industrias rurales y comunitarias y las actividades tradicionales
y relacionadas con la economía de subsistencia de los pueblos interesados, como

188
la caza, la pesca, la caza con trampas y la recolección, deberán reconocerse como
factores importantes del mantenimiento de su cultura y de su autosuficiencia y
desarrollo económico. Con la participación de esos pueblos, y siempre que haya
lugar, los gobiernos deberán velar por que se fortalezcan y fomenten dichas
actividades.
2. A petición de los pueblos interesados, deberá facilitárseles, cuando sea posible,
una asistencia técnica y financiera apropiada que tenga en cuenta las técnicas
tradicionales y las características culturales de esos pueblos y la importancia de un
desarrollo sostenido y equitativo.
Parte V. Seguridad Social y Salud
Artículo 24
Los regímenes de seguridad social deberán extenderse progresivamente a los
pueblos interesados y aplicárseles sin discriminación alguna.
Artículo 25
1. Los gobiernos deberán velar por que se pongan a disposición de los pueblos
interesados servicios de salud adecuados o proporcionar a dichos pueblos los
medios que les permitan organizar y prestar tales servicios bajo su propia
responsabilidad y control, a fin de que puedan gozar del máximo nivel posible de
salud física y mental.
2. Los servicios de salud deberán organizarse, en la medida de lo posible, a nivel
comunitario. Estos servicios deberán planearse y administrarse en cooperación con
los pueblos interesados y tener en cuenta sus condiciones económicas, geográficas,
sociales y culturales, así como sus métodos de prevención, prácticas curativas y
medicamentos tradicionales.
3. El sistema de asistencia sanitaria deberá dar la preferencia a la formación y al
empleo de personal sanitario de la comunidad local y centrarse en los cuidados
primarios de salud, manteniendo al mismo tiempo estrechos vínculos con los demás
niveles de asistencia sanitaria.
4. La prestación de tales servicios de salud deberá coordinarse con las demás
medidas sociales, económicas y culturales que se tomen en el país.
Parte VI. Educación y Medios de Comunicación
Artículo 26
Deberán adoptarse medidas para garantizar a los miembros de los pueblos
interesados la posibilidad de adquirir una educación a todos los niveles, por lo menos
en pie de igualdad con el resto de la comunidad nacional.
Artículo 27
1. Los programas y los servicios de educación destinados a los pueblos
interesados deberán desarrollarse y aplicarse en cooperación con éstos a fin de
responder a sus necesidades particulares, y deberán abarcar su historia, sus
conocimientos y técnicas, sus sistemas de valores y todas sus demás aspiraciones
sociales, económicas y culturales.
2. La autoridad competente deberá asegurar la formación de miembros de estos
pueblos y su participación en la formulación y ejecución de programas de educación,
con miras a transferir progresivamente a dichos pueblos la responsabilidad de la
realización de esos programas, cuando haya lugar.

189
 3. Además, los gobiernos deberán reconocer el derecho de esos pueblos a crear
sus propias instituciones y medios de educación, siempre que tales instituciones
satisfagan las normas mínimas establecidas por la autoridad competente en
consulta con esos pueblos. Deberán facilitárseles recursos apropiados con tal fin.
Artículo 28
1. Siempre que sea viable, deberá enseñarse a los niños de los pueblos
interesados a leer y a escribir en su propia lengua indígena o en la lengua que más
comúnmente se hable en el grupo a que pertenezcan. Cuando ello no sea viable,
las autoridades competentes deberán celebrar consultas con esos pueblos con
miras a la adopción de medidas que permitan alcanzar este objetivo.
2. Deberán tomarse medidas adecuadas para asegurar que esos pueblos tengan
la oportunidad de llegar a dominar la lengua nacional o una de las lenguas oficiales
del país.
3. Deberán adoptarse disposiciones para preservar las lenguas indígenas de los
pueblos interesados y promover el desarrollo y la práctica de las mismas.
Artículo 29
Un objetivo de la educación de los niños de los pueblos interesados deberá ser
impartirles conocimientos generales y aptitudes que les ayuden a participar
plenamente y en pie de igualdad en la vida de su propia comunidad y en la de la
comunidad nacional.
Artículo 30
1. Los gobiernos deberán adoptar medidas acordes a las tradiciones y culturas de
los pueblos interesados, a fin de darles a conocer sus derechos y obligaciones,
especialmente en lo que atañe al trabajo, a las posibilidades económicas, a las
cuestiones de educación y salud, a los servicios sociales y a los derechos
dimanantes del presente Convenio.
2. A tal fin, deberá recurrirse, si fuese necesario, a traducciones escritas y a la
utilización de los medios de comunicación de masas en las lenguas de dichos
pueblos.
Artículo 31
Deberán adoptarse medidas de carácter educativo en todos los sectores de la
comunidad nacional, y especialmente en los que estén en contacto más directo con
los pueblos interesados, con objeto de eliminar los prejuicios que pudieran tener con
respecto a esos pueblos. A tal fin, deberán hacerse esfuerzos por asegurar que los
libros de historia y demás material didáctico ofrezcan una descripción equitativa,
exacta e instructiva de las sociedades y culturas de los pueblos interesados.
Parte VII. Contactos y Cooperación a
Través de las Fronteras
Artículo 32
Los gobiernos deberán tomar medidas apropiadas, incluso por medio de acuerdos
internacionales, para facilitar los contactos y la cooperación entre pueblos indígenas
y tribales a través de las fronteras, incluidas las actividades en las esferas
económica, social, cultural, espiritual y del medio ambiente.
Parte VIII. Administración
Artículo 33

190
 1. La autoridad gubernamental responsable de las cuestiones que abarca el
presente Convenio deberá asegurarse de que existen instituciones u otros
mecanismos apropiados para administrar los programas que afecten a los pueblos
interesados, y de que tales instituciones o mecanismos disponen de los medios
necesarios para el cabal desempeño de sus funciones.
2. Tales programas deberán incluir:
a) la planificación, coordinación, ejecución y evaluación, en cooperación con los
pueblos interesados, de las medidas previstas en el presente Convenio;
b) la proposición de medidas legislativas y de otra índole a las autoridades
competentes y el control de la aplicación de las medidas adoptadas en cooperación
con los pueblos interesados.
Parte IX. Disposiciones Generales
Artículo 34
La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al
presente Convenio deberán determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las
condiciones propias de cada país.
Artículo 35
La aplicación de las disposiciones del presente Convenio no deberá menoscabar
los derechos y las ventajas garantizados a los pueblos interesados en virtud de otros
convenios y recomendaciones, instrumentos internacionales, tratados, o leyes,
laudos, costumbres o acuerdos nacionales.
Parte X. Disposiciones Finales
Artículo 36
Este Convenio revisa el Convenio sobre poblaciones indígenas y tribales, 1957.
Artículo 37
Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para su
registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.
Artículo 38
1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la Organización
Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General.
2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de
dos Miembros hayan sido registradas por el Director General.
3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro,
doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación.
Artículo 39
1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la
expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto
inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto hasta
un año después de la fecha en que se haya registrado.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un año
después de la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo
precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artículo quedará
obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar
191
este Convenio a la expiración de cada período de diez años, en las condiciones
previstas en este artículo.
Artículo 40
1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a todos los
Miembros de la Organización Internacional del Trabajo el registro de cuántas
ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los Miembros de la
Organización.
2. Al notificar a los Miembros de la Organización el registro de la segunda
ratificación que le haya sido comunicada, el Director General llamará la atención de
los Miembros de la Organización sobre la fecha en que entrará en vigor el presente
Convenio.
Artículo 41
El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al
Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de
conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una información
completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas de denuncia que haya
registrado de acuerdo con los artículos precedentes.
Artículo 42
Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo presentará a la Conferencia una memoria sobre la
aplicación del Convenio, y considerará la conveniencia de incluir en el orden del día
de la Conferencia la cuestión de su revisión total o parcial.
Artículo 43
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una
revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga
disposiciones en contrario:
a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará, ipso
jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones
contenidas en el artículo 39, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en
vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente
Convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los Miembros.
2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido
actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio
revisor.
Artículo 44
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente
auténticas.

CONVENIO Nº 182(26) . CONVENIO SOBRE LAS PEORES FORMAS DE TRABAJO INFANTIL,

1999
Convenio sobre la prohibición de las peores formas de trabajo infantil y la acción
inmediata para su eliminación

192
 La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo y congregada en dicha ciudad el 1º de junio de 1999, en
su octogésima séptima reunión;
Considerando la necesidad de adoptar nuevos instrumentos para la prohibición y
la eliminación de las peores formas de trabajo infantil, principal prioridad de la acción
nacional e internacional, incluidas la cooperación y la asistencia internacionales,
como complemento del Convenio y la recomendación sobre la edad mínima de
admisión al empleo, 1973, que siguen siendo instrumentos fundamentales sobre el
trabajo infantil;
Considerando que la eliminación efectiva de las peores formas de trabajo infantil
requiere una acción inmediata y general que tenga en cuenta la importancia de la
educación básica gratuita y la necesidad de librar de todas esas formas de trabajo
a los niños afectados y asegurar su rehabilitación y su inserción social al mismo
tiempo que se atiende a las necesidades de sus familias;
Recordando la resolución sobre la eliminación del trabajo infantil, adoptada por la
Conferencia Internacional del Trabajo en su 83ª reunión, celebrada en 1996;
Reconociendo que el trabajo infantil se debe en gran parte a la pobreza, y que la
solución a largo plazo radica en un crecimiento económico sostenido conducente al
progreso social, en particular a la mitigación de la pobreza y a la educación universal;
Recordando la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989;
Recordando la Declaración de la OIT relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo y su seguimiento, adoptada por la Conferencia
Internacional del Trabajo en su 86ª reunión, celebrada en 1998;
Recordando que algunas de las peores formas de trabajo infantil son objeto de
otros instrumentos internacionales, en particular el Convenio sobre el trabajo
forzoso, 1930, y la Convención suplementaria de las Naciones Unidas sobre la
abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones y prácticas análogas
a la esclavitud, 1956;
Después de haber decidido adoptar varias proposiciones relativas al trabajo
infantil, cuestión que constituye el cuarto punto del orden del día de la reunión, y
Después de haber determinado que dichas proposiciones revistan la forma de un
convenio internacional,
Adopta, con fecha diecisiete de junio de mil novecientos noventa y nueve, el
siguiente Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre las peores formas
de trabajo infantil, 1999:
Artículo 1º
Todo Miembro que ratifique el presente Convenio deberá adoptar medidas
inmediatas y eficaces para conseguir la prohibición y la eliminación de las peores
formas de trabajo infantil con carácter de urgencia.
Artículo 2º
A los efectos del presente Convenio, el término "niño" designa a toda persona
menor de 18 años.
Artículo 3º

193
 A los efectos del presente Convenio, la expresión "las peores formas de trabajo
infantil" abarca:
a) todas las formas de esclavitud o las prácticas análogas a la esclavitud, como
la venta y la trata de niños, la servidumbre por deudas y la condición de siervo, y el
trabajo forzoso u obligatorio, incluido el reclutamiento forzoso u obligatorio de niños
para utilizarlos en conflictos armados;
b) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la prostitución, la
producción de pornografía o actuaciones pornográficas;
c) la utilización, el reclutamiento o la oferta de niños para la realización de
actividades ilícitas, en particular la producción y el tráfico de estupefacientes, tal
como se definen en los tratados internacionales pertinentes, y
d) el trabajo que, por su naturaleza o por las condiciones en que se lleva a cabo,
es probable que dañe la salud, la seguridad o la moralidad de los niños.
Artículo 4º
1. Los tipos de trabajo a que se refiere el artículo 3 d) deberán ser determinados
por la legislación nacional o por la autoridad competente, previa consulta con las
organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas y tomando en
consideración las normas internacionales en la materia, en particular los párrafos 3º
y 4º de la Recomendación sobre las peores formas de trabajo infantil, 1999.
2. La autoridad competente, previa consulta con las organizaciones de
empleadores y de trabajadores interesadas, deberá localizar dónde se practican los
tipos de trabajo determinados a tenor del párrafo 1º de este artículo.
3. Deberá examinarse periódicamente y, en caso necesario, revisarse la lista de
los tipos de trabajo determinados a tenor del párrafo 1º de este artículo, en consulta
con las organizaciones de empleadores y de trabajadores interesadas.
Artículo 5º
Todo Miembro, previa consulta con las organizaciones de empleadores y de
trabajadores, deberá establecer o designar mecanismos apropiados para vigilar la
aplicación de las disposiciones por las que se dé efecto al presente Convenio.
Artículo 6º
1. Todo Miembro deberá elaborar y poner en práctica programas de acción para
eliminar, como medida prioritaria, las peores formas de trabajo infantil.
2. Dichos programas de acción deberán elaborarse y ponerse en práctica en
consulta con las instituciones gubernamentales competentes y las organizaciones
de empleadores y de trabajadores, tomando en consideración las opiniones de otros
grupos interesados, según proceda.
Artículo 7º
1. Todo Miembro deberá adoptar cuantas medidas sean necesarias para
garantizar la aplicación y el cumplimiento efectivos de las disposiciones por las que
se dé efecto al presente Convenio, incluidos el establecimiento y la aplicación de
sanciones penales o, según proceda, de otra índole.
2. Todo Miembro deberá adoptar, teniendo en cuenta la importancia de la
educación para la eliminación del trabajo infantil, medidas efectivas y en un plazo
determinado con el fin de:
a) impedir la ocupación de niños en las peores formas de trabajo infantil;

194
 b) prestar la asistencia directa necesaria y adecuada para librar a los niños de las
peores formas de trabajo infantil y asegurar su rehabilitación e inserción social;
c) asegurar a todos los niños que hayan sido librados de las peores formas de
trabajo infantil el acceso a la enseñanza básica gratuita y, cuando sea posible y
adecuado, a la formación profesional;
d) identificar a los niños que están particularmente expuestos a riesgos y entrar
en contacto directo con ellos, y
e) tener en cuenta la situación particular de las niñas.
3. Todo Miembro deberá designar la autoridad competente encargada de la
aplicación de las disposiciones por las que se dé efecto al presente Convenio.
Artículo 8º
Los Miembros deberán tomar medidas apropiadas para ayudarse recíprocamente
a fin de aplicar las disposiciones del presente Convenio por medio de una mayor
cooperación y/o asistencia internacionales, incluido el apoyo al desarrollo social y
económico, los programas de erradicación de la pobreza y la educación universal.
Artículo 9º
Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para su
registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.
Artículo 10
1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la Organización
Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General de
la Oficina Internacional del Trabajo.
2. Entrará en vigor 12 meses después de la fecha en que las ratificaciones de dos
Miembros hayan sido registradas por el Director General.
3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro, 12
meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación.
Artículo 11
1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la
expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto
inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto hasta
un año después de la fecha en que se haya registrado.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un año
después de la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo
precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artículo quedará
obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar
este Convenio a la expiración de cada período de diez años, en las condiciones
previstas en este artículo.
Artículo 12
1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a todos los
Miembros de la Organización Internacional del Trabajo el registro de cuántas
ratificaciones, declaraciones y actas de denuncia le comuniquen los Miembros de la
Organización.
2. Al notificar a los Miembros de la Organización el registro de la segunda
ratificación que le haya sido comunicada, el Director General llamará la atención de

195
los Miembros de la Organización sobre la fecha en que entrará en vigor el presente
Convenio.
Artículo 13
El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al
Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de
conformidad con el artículo 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una información
completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas de denuncia que haya
registrado de acuerdo con los artículos precedentes.
Artículo 14
Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo presentará a la Conferencia una memoria sobre la
aplicación del Convenio, y considerará la conveniencia de incluir en el orden del día
de la Conferencia la cuestión de su revisión total o parcial.
Artículo 15
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una
revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga
disposiciones en contrario:
a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará, ipso
jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones
contenidas en el artículo 11, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en
vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente
Convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los Miembros.
2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido
actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio
revisor.
Artículo 16
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente
auténticas.

CAPÍTULO III

FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

Sumario:I.FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO.—1.
Concepto e importancia. Concepto de fuentes del

196
derecho. a) Fuentes materiales o reales. b)
Fuentes formales. c) Fuentes de producción.2.
Enumeración y jerarquía.2.1. Exégesis del marco
regulatorio.2.2. Análisis de casos en la jerarquía de
las fuentes.2.3. Las fuentes omitidas por la
enumeración no taxativa del art. 1º de la Ley de
Contrato de Trabajo. a) La Constitución Nacional.
b) Los Tratados Internacionales de los Derechos
Humanos y de los Derechos Laborales. c) Otras
leyes no laborales. d) Los decretos reglamentarios
y los decretos de necesidad y urgencia. e) Las
resoluciones o las disposiciones reglamentarias. f)
Las normas interpretativas procedimentales u
operativas de órganos autónomos
descentralizados como la SRT. g) Otras normas. h)
La doctrina y la opinión de los autores. i) La
jurisprudencia. j) Las normas establecidas a través
del ciberespacio y por vía de herramientas
informáticas.3. Las normas de la Constitución
Nacional y los Tratados Internacionales.3.1.
Exégesis del art. 14, CN.3.2. Exégesis del art. 14
bis, CN.a) El trabajo en sus diversas formas gozará
de la protección de las leyes.b) Las que
asegurarán al trabajador.c) Condiciones dignas y
equitativas de labor.d) Jornada limitada.e)
Descanso y vacaciones pagados.f) Retribución
justa.g) Salario mínimo vital y móvil.h) Igual
remuneración por igual tarea.i) Participación en las
ganancias de las empresas, con control de la
producción y colaboración en la dirección.j)
Protección contra el despido arbitrario.
k) Estabilidad del empleado público.l)
Organización sindical libre y democrática
reconocida por la simple inscripción en un registro
especial.m) Queda garantizado a los gremios.n)
Concertar los convenios colectivos de trabajo. ñ)
Recurrir a la conciliación y al arbitraje, el derecho
de huelga.
o) Los representantes gremiales gozarán de las
garantías necesarias para el cumplimiento de su
gestión sindical y las relacionadas con la
estabilidad de su empleo. p) El Estado otorgará los
beneficios de la seguridad social que tendrá el
carácter de integral e irrenunciable. q) En especial,
la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que
estará a cargo de entidades nacionales o
provinciales con autonomía financiera y
económica, administrado por los interesados con
participación del Estado, sin que pueda existir
superposición de aportes. r) Jubilaciones y
pensiones móviles. s) La protección integral de la
familia; la compensación económica familiar y el

197
acceso a una vivienda digna.3.3. Exégesis del
art. 75, incs. 12 y 22.3.3.1. Las facultades
legislativas y el Código del Trabajo y la Seguridad
Social.3.3.2. Los tratados internacionales y su
jerarquía constitucional osupralegal.a) Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre.b)Declaración Universal de Derechos
Humanos.c) Convención Americana sobre
Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa
Rica.d) Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales 1966.e) Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su
Protocolo Facultativo.Abolición de la
Esclavitud.Principio de Igualdad.Derecho de
Reunión y de Asociación y de Fundar Sindicatos.f)
Convención sobre la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio.g) Convención Internacional
sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial.h) Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Contra la Mujer.i) Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes.j) Convención sobre los
Derechos del Niño-1995.4. La LCT, las leyes y los
estatutos especiales.5. Los convenios colectivos y
los laudos con fuerza de tales.6. La voluntad de las
partes.7. Los reglamentos de empresa o de
taller.8. Los usos y costumbres. Concepto de usos
y costumbres. a)Secundum legem.b)Proepter
legem.c)Contra legem.9. Los principios
generalesdel derecho del trabajo. El principio
protectorio. a) Concepto del principioin dubio pro
operari.b) Concepto del principio de la norma más
favorable. c) Concepto del principio de la condición
más beneficiosa. El principio de irrenunciabilidad.
El principio de continuidad del contrato de trabajo.
El principio de primacía de la realidad. El principio
de buena fe. El principio de justicia social. El
principio de equidad.
El principio de prohibición de hacer
discriminaciones. El principio de gratuidad de los
procedimientos. El principio de progresividad.10.
Otras fuentes. a) Las leyes provinciales. b) Las
normas reglamentarias. c) Las resoluciones
administrativas. d) La doctrina. e) La
jurisprudencia. f) Las decisiones de las comisiones
paritarias. g) La aplicación supletoria del Código
Civil o de normas del derecho común.11. El orden
de prelación de las normas.II.LA APLICACIÓN DEL
DERECHO DEL TRABAJO EN CASO DE CONFLICTO DE
NORMAS EN EL TIEMPO Y EN EL ESPACIO.—1. Los
órganos de aplicación judiciales y

198
 administrativos.2. El ámbito personal, inclusión y
exclusiones. Concepto de ámbito personal de la
aplicación del derecho del trabajo.3. Ambito
geográfico. Concepto de ámbito geográfico de la
aplicación del derecho del trabajo.4. Aplicación de
las normas en el tiempo. Concepto de ámbito
temporal en la aplicación del derecho del trabajo.5.
El conflicto de las normas. a) El sistema de
acumulación. b) El conglobamiento. c) El método
orgánico.6. Las lagunas de la ley y del
derecho.Concepto de lagunas de la ley.7.
Derogación de un convenio colectivo anterior por
otro posterior.8. Derogación de un convenio
colectivo por una ley posterior.9. Conflicto entre
dos leyes vigentes, o entre una anterior y otra
posterior.10. Efectos de los convenios sobre los
contratos individuales.11. La derogación de un
convenio posteriorin peius.11.1. El marco
normativo.11.2. El plenario "Fontanive".11.3. La
visión de contexto del convenio colectivo
posterior.12. Los convenios articulados y la
disponibilidad colectiva.

I. FUENTES DEL DERECHO DEL TRABAJO

Las fuentes jurídicas(1) son fundamentales para determinar el marco y los
contenidos del sistema que tiene por fin regular la conducta de las personas en
sociedad, a partir de hechos, normas y estipulaciones, aplicables tanto en el marco
contractual como en el extracontractual. Para el trabajador configura el marco de
protección; para la empresa establece los límites y alcances de sus derechos y
atribuciones.
Estamos frente a una coyuntura temática simple y a la vez desafiante, que
consiste en determinar las normas que regulan la conducta de las partes del contrato
individual y de los sujetos del derecho colectivo, de modo que se armonicen con las
demás reglas de la sociedad, para que operen en armonía razonabilidad y
congruencia.
Las fuentes del derecho del trabajo, la jerarquía de las normas y la armonización
de todas ellas, son el objeto de este capítulo.
Hemos visto hasta ahora, que el derecho del trabajo es una rama del derecho
privado, y que su objetivo fundamental es la protección del trabajador que presta
servicios en relación de dependencia, con el fin de amparar su dignidad como tal, y
de armonizar sus derechos con los derechos de los empleadores. También se fijan
las reglas que determinan el rol del Estado como órgano de imposición y aplicación
del sistema jurídico y como empleador, y de los sindicatos y de las entidades
representativas de los empleadores, como actores sociales dentro del marco de la
autorregulación a través de los convenios colectivos, en la formación y construcción
de conflictos, y como participantes de la elaboración del sistema normativo.

199
 Las normas específicas de la CN, los tratados internacionales de rango
constitucional o de jerarquía supralegal, las leyes surgidas del Parlamento
constituyen el derecho positivo en sentido formal. A su vez, las normas de fondo se
combinan con la autorregulación generada por los convenios colectivos que
adquieren el efecto imperativo con la intervención del Ministerio de Trabajo que
homologa los acuerdos previa realización de controles técnicos de legalidad y
discrecional de oportunidad. Por último, tenemos la reglamentación por vía de
decretos del Poder Ejecutivo y por otras normas de menor jerarquía y empleo
restringido como las disposiciones o resoluciones.
La voluntad de las partes conforma el contrato individual más allá de lo estipulado
en la LCT, en los estatutos especiales y en los convenios colectivos. El contrato
individual es pues una fuente genuina del derecho(2) . Las reglas del contrato son
expresas cuando surgen de textos explícitos, y otras son tácitas cuando provienen
de la interpretación de las normas legales aplicables en forma directa o
supletoria(3) . En cualquier caso, la relación laboral está sujeta a los límites y
controles que prevén las normas de fondo(4) . Los códigos de ética o códigos de
conducta establecen también reglas que conforman estipulaciones expresas del
contrato individual a través de reglas fijadas a menudo en forma unilateral por el
empleador. A su vez, contamos con los usos y costumbres en la medida en que
constituyan actos repetidos que hayan sido reconocidos por la sociedad como una
necesidad jurídicamente exigible.
La jurisprudencia, la doctrina como la opinión de los expertos en la materia, los
reglamentos internos de empresa (o de taller), son también fuentes del derecho del
trabajo, contribuyendo a resolver las bases y las tendencias del plexo ordenador de
la conducta de los trabajadores, los empleadores, los sindicatos y hasta el Estado
mismo en sus tres manifestaciones, como legislador, como intérprete en el caso
concreto y como controlador del cumplimiento de las reglas establecidas.
Hoy se presentan nuevos desafíos a través de nuevas fuentes no formales como
son las que provienen de las herramientas informáticas. Las reglas de ética
empresaria, los códigos de conducta, el reglamento de uso de los equipos y de los
programas provistos por la empresa como herramientas de trabajo(5) , las reglas de
operación de Internet de la web de la empresa y del correo electrónico, son
condiciones contractuales, son parte del contrato individual, son parte de los
convenios colectivos, introducidos a través de nuevas vías de información y de
comunicación, que a pesar de regirse por nuevas normas de aprobación y de
exigencia, forman parte de la realidad cotidiana de cada organización, y reglan sin
dudas las relaciones entre los trabajadores y los empleadores, supliendo en gran
medida las carencias legislativas y el anacronismo de nuestras normas de la LCT.
Siguiendo a Alonso García, se denomina fuentes del derecho del trabajo a
"aquellas fuerzas sociales con facultad reguladora de las relaciones de trabajo y
cuyos mandatos se imponen, por consiguiente, a los sujetos interesados con fuerza
obligatoria, e independientemente de la voluntad de éstos"(6) .
Existen dos marcos de apreciación de las fuentes, a saber:
- El propio u originario: consistente en la determinación de las fuerzas sociales
creadoras, con entidad propia como para poder resultar idóneas para generar la
convicción vinculante;
- El traslativo o impropio: consiste en la búsqueda del medio normativo que
permita exteriorizar el mandato de la fuerza social creadora.

200
 Así, la voluntas legislatoris no es la única fuente creadora de la cual emana la
autoridad para crear y generar un marco normativo específico.
En general, el proceso normativo moderno ha tendido a la "atomización del cuadro
de las fuentes", posibilitando la incorporación de bases creadoras con entidad ética
y social suficientes:
• Como para que su empleo tenga el asentimiento social de una conducta debida,
reconocimiento que provoca la necesidad de consagrarla como un imperativo de
alcance general(7) .
•Exista consenso de aplicación, aceptando los actores sociales individuales y
colectivos que la conducta, a pesar de limitar la libertad, es adecuada y conveniente
para el conjunto.
• Yse admita como una forma atípica pero específica del imperio legal, que se
impone en forma análoga a una fuente formal.
Esta concepción ambivalente entre la causa productora y el medio de producción
nos permite hacer la clásica distinción y denominar fuentes materiales a todos los
factores y circunstancias que provocan la aparición y determinan el contenido de las
normas jurídicas, en función de la realidad social y fáctica bajo ciertas condiciones
de asentimiento social y reconocimiento de que una conducta es la previsible y
debida en una determinada circunstancia de su ámbito, de tiempo y de lugar. En
cambio, son fuentes formales las manifestaciones exteriores de una voluntad dis-
puesta a crear el derecho o a dar nacimiento a una nueva norma jurídica.
Ordenadas históricamente, las fuentes formales se inician con el "derecho
consuetudinario", la jurisprudencia, los principios generales, los actos jurídicos, los
contratos colectivos de trabajo, etcétera.
Dentro del marco de nuestras fuentes he elegido el método seguido por 1a LCT,
que las enumera en su art. 1º, y agrega luego en el art. 11 los recursos de
interpretación e integración del derecho laboral.
Cada una de las fuentes tiene interdependencia contextual, acentuándose la
relevancia que poseen dentro de nuestra disciplina y en la legislación positiva en
general las convenciones colectivas, cuyo valor y efectos jurídicos son análogos a
los de la misma ley de fondo.
Como señala Justo López, la enumeración del art. 1º de la LCT es, por una parte,
enunciativa, y no taxativa, y por otra, asistemática, por cuanto no emplea un criterio
uniforme para enunciar cada fuente.
Así, al mencionar la "voluntad de las partes" se está haciendo referencia a un
poder normativo, y no a una fuente específicamente, ya que ésta es en realidad el
producto de dicha voluntad. Luego, el mismo artículo menciona otras fuentes, como
la ley, las convenciones, etcétera(8) .
En cuanto al orden de prelación de las fuentes, se puede establecer un esquema
básico en función de la jerarquía normativa que cada una tiene; sin embargo, este
orden es sólo de carácter mnemotécnico. En efecto, cuando una situación se halla
reglada por una norma legal supletoria y a su vez existe un pacto entre las partes,
éste puede tener mayor valor que la misma ley. Cuando una disposición imperativa
establece ciertas condiciones mínimas, prevalecerá también el acuerdo de partes
cuando éste establezca condiciones más beneficiosas para el trabajador. La
prevalencia puede analizarse in totum o por medio de la observación de la fuente en
su conjunto, o rae institutas o por instituto o institución prescindiendo del resto del
cuerpo normativo al que se encuentra ligado. La enunciación puntualizada en el

201
art. 1º de la LCT es enunciativa "y por ende no es taxativa(9) " y se complementa
con otras fuentes, empleadas además como regla de interpretación e integración
normativas en el art. 11 de la LCT. Relacionaré todo este marco con el régimen de
cada instituto, objeto del presente estudio, sin perjuicio del tratamiento que se le
brinde indirectamente a cada fuente en la síntesis de los temas específicos.
Finalmente veremos cómo las normas se ordenan jerárquicamente de modo de
enunciar y reglamentar esos derechos, a fin de brindar cobertura a los objetivos
precitados en función del principio general que se debe aplicar la norma que como
unidad normativa resulte más favorable al trabajador.

1. Concepto e importancia

Concepto de fuentes del derecho : se denominan fuentes a lo que da origen a las

normas jurídicas como a aquellas que producen normas y/o reglas jurídicamente
relevantes.

Todas ellas tienen por fin ordenar y regular la conducta de los sujetos individuales
o colectivos en "el deber ser" que se espera de cada uno, para actuar en el ámbito
para el que fueron creadas. En lo que hace al derecho del trabajo, las fuentes
regulan la conducta del trabajador y del empleador en el plano del contrato
individual, o la conducta y atribuciones que se deben observar y cumplir en el plano
colectivo los sujetos colectivos, que son principalmente personas ideales que
representan a cada grupo. En general, las normas son instrumentos que tienen por
objeto la organización social fundada en principios fundamentales y ordenando las
conductas hacia un objetivo concreto y predeterminado(10) . Para que el Derecho
del Trabajo adquiera autonomía resultó esencial que se haya circunscripto a un
sector diferenciado socialmente y que sus reglas hayan alcanzado especificación
normativa. La calidad y la intensidad de la fuente se puede mensurar en función del
poder intrínseco de generar protección al trabajador en un contexto en el cual se
aspira a generar con ello un balance o equilibrio, el equals inter pares, en donde el
empleador dirige y organiza pero lo hace dentro de los límites que impone a través
de las normas en principio por las cuales debe salvaguardarse la dignidad de la
persona humana en todos sus planos.
Existe una clásica distinción entre fuentes formales y fuentes materiales, que es
muy útil para clarificar la definición. Veamos:

a) Fuentes materiales o reales

Se denominan así a los hechos sociales, intereses sectoriales,
factores, circunstancias y elementos que provocan y son las bases
para que los órganos del Estado creen las normas (v.gr., las
prácticas usuales, el movimiento originado en la Revolución

202
 Francesa —1789— o en la Revolución Industrial —1760—). Estas
fuentes se reflejan en el plano sociológico, y en la relación de
alteridad(11) del hombre que limita los derechos para facilitar la
coexistencia primero, con convivencia después, la paz social en
general.

b) Fuentes formales
Se originan en las fuentes materiales, y son las normas legales que
reflejan una necesidad social o sectorial, y tienen por fin reglar sus
deberes y derechos (v.gr., las leyes del Congreso). Son
precisamente, los medios o formas de manifestación y, luego, de
conocimiento de las reglas jurídicas a cumplir. En rigor, el orden
normológico que integra la visión trialista del derecho, donde el
marco sociológico precede al de la normatividad, y en un orden
creciente e interdependiente, ambas deben sustentarse en los
valores fundamentales, y sobre todo sobre el valor justicia(12) .

c) Fuentes de producción
Son los sujetos órganos o entidad que crea las normas o las
establece, como es el caso del Parlamento para las normas de
fondo, el Poder Ejecutivo para las normas reglamentarias, o los
organismos como la Superintendencia de Riesgos del Trabajo
(SRT), que dicta resoluciones con el fin de aplicar la legislación
respectiva. Son en definitiva poderes o fuerzas sociales que crean
las normas y por ende, establecen el derecho objetivo (Francesco
Messineo)(13)(14) .
Es por ello que ambas fuentes están íntimamente relacionadas, en
el marco del hecho y social, en la medida en que ha sido
correctamente interpretado, dentro del contexto de un modelo que
se plasma en una ley; estamos en presencia del vínculo natural
que existe entre ambas y es, en definitiva, la secuencia lógica de
la creación del derecho dentro de un sistema jurídico.
Existen otras clasificaciones de las fuentes. Algunos autores
distinguen entre fuentes directas, como las emergentes del Poder
Legislativo, y las fuentes indirectas, como son la doctrina o la
jurisprudencia, que pueden incidir sobre las primeras, propiciando
con su crítica o interpretación, una reforma legislativa, conforme a
los extremos y procedimientos regidos por la Constitución
Nacional.
Otros distinguen las fuentes de alcance general y otras de alcance
limitado o específico. Las primeras son las que comprenden un
ámbito amplio, como por ejemplo la LCT que alcanza a todos los
trabajadores. Las fuentes de alcance limitado son las que sólo
llegan a un grupo limitado de personas. En nuestra materia sería

203
 una norma que sólo se referiría a mujeres o a menores, a una
profesión determinada, como ocurre con los estatutos especiales,
o los convenios colectivos restringidos al ámbito de aplicación
específico, sea el arte oficio o profesión que agrupe a una clase o
categoría, o los convenios de actividad que agrupan una industria
o un servicio sectorial.
La LCT, en su art. 1º, donde hace una enumeración no taxativa, se
basa en las pautas enunciadas por Ludovico Barassi en su primer
tratado laboral de 1935(15) .

A su vez, tenemos fuentes citadas como generales, de naturaleza jusfilosófica como

son el derecho natural o la Doctrina Social de la Iglesia (Mariano Tissembaum).

2. Enumeración y jerarquía
El art. 1º de la LCT enuncia las siguientes fuentes: la LCT, las leyes y estatutos
profesionales, los convenios colectivos y los laudos con la fuerza de tales, la
voluntad de las partes y, por último, los usos y las costumbres.
Resulta obvio que esta enumeración es insuficiente y meramente enunciativa, ya
que se omitieron fuentes muy importantes, entre las que podemos destacar: la
Constitución Nacional, los tratados internacionales constitucionales y supralegales
y los legales, las constituciones provinciales, las leyes no laborales, las normas
reglamentarias, las leyes provinciales, los principios generales del derecho, la
doctrina y la jurisprudencia.
Si bien la jerarquía de las normas(16) importa el respeto por la pirámide normativa
del derecho, el conflicto implica a menudo la aplicación de la norma más favorable
en función de la elección del plexo que en su conjunto favorezca al trabajador, a
través del conglobamiento por instituciones(17) .
La jerarquía de las fuentes ha cedido también ante distintos factores que hoy
hacen a la interpretación y aplicación de las normas, cuando están en juego los
derechos humanos, en función del valor entitativo de los bienes jurídicamente
tutelados, y de la razonabilidad con que tales pautas se interponen entre los sujetos.
Es el caso del principio de diversidad o la política de diversidad, según la cual debe
contratarse al personal en función de una amplia gama de nacionalidades, orígenes
étnicos, religiosos o raciales, a fin de evitar la discriminación indirecta, que se da
cuando se omite cumplir con una pauta reconocida en la sociedad como un valor
que preserva y asegura la igualdad de trato y la conducta esperable frente al
principio de no discriminación. En tal caso habrá que admitir que una opinión
doctrinaria o un fallo de la justicia pueden prevalecer sobre las normas principistas
de la Constitución Nacional o de los tratados internacionales.
Al respecto, es importante plantear que el acto o la acción continua de
discriminación no se presume ni se presupone, ni invierte la carga probatoria, con

204
excepción de aquellos casos que la inversión del onus probandi se produzca por
mandato legal o por obra de una presunción legal. La Corte Suprema en el caso
"Pellejero" ha sostenido este principio, y, por ende, incumbe al agraviado la
demostración de que se perpetraron actos que importaban una diferenciación injusta
o contraria a los derechos humanos o a la moral y las buenas costumbres(18) . Todo
ello sin perjuicio de que el empleador aporte pruebas que demuestren que cualquier
acto que se le atribuya estaba desprovisto de la calificación de ser injusto, impropio
y discriminatorio en perjuicio de los atributos que hacen a la dignidad del trabajador.
La Corte Suprema en el caso "Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal s/amparo"(19) en el cual se resolvió que quien es
sujeto pasivo de un acto de discriminación injusta y resulta despedido sin causa, si
bien mantiene su deber de probar el acto injuriante, el empleador tiene a su cargo
demostrar que el despido no entrañó como causa dicha discriminación, ya que el
principal se encuentra en mejor condición y posición para aportar pruebas.
Destacamos que el despido fue incausado y, por ende, no tiene relación de
causalidad eficiente con la invocada discriminación arbitraria de la que la actora fue
víctima, existiendo sólo la afirmación —corroborada por testigos— de su relación
personal con un representante gremial y de su adhesión a temas gremiales. El
primer dato llamativo es que la Corte Suprema aceptó el procedimiento de queja por
una causa que siempre fue rechazada como de competencia del Alto Tribunal,
referido a hecho y prueba. En efecto en el dictamen de la procuración se propicia el
rechazo por ese fundamento, sin perjuicio de establecer también que de algún modo
se presenta el caso con falencias y carencias probatorias de la accionante(20) .
También se resuelve que las costas sean por el orden causado atento a lo novedoso
de lo resuelto por el Tribunal, como si esta decisión generara ecuanimidad cuando
lo que se propicia es un resultado que inopinadamente (inopinabilis ) resulta ajeno
al curso normal y previsible de los procedimientos reglados(21) . Obsérvese
asimismo que no votan en el fallo los ministros Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de
Nolasco y Carmen María Argibay.
Otra aproximación curiosa del fallo comentado es que se mantiene la postura en
el sentido de que el trabajador corre con el deber de aportar las pruebas y acreditar
la alegada discriminación que en principio subyace bajo la apariencia de un despido
incausado, y a la vez se aclara en la sentencia de la Corte Suprema también que no
se invierte la carga probatoria —por no existir una presunción que la avale—, de
modo tal que quien alega la causal discriminatoria tampoco está eximido de aportar
y producir la prueba transfiriendo —a la sazón dicha carga— al empleador que debe
desnaturalizar que tras un despido sin justa causa se esconde la supuesta represalia
discriminatoria y arbitraria contra la accionante. Lo que es difícil de asimilar es que
manteniéndose estas posturas, se establezca que es el empleador el que debe
demostrar que de su parte no existió una motivación discriminatoria, cuando en la
extinción del vínculo sin justa causa no se requiere de parte de la empresa la
invocación de causa alguna, como lo define la misma naturaleza del art. 245, primer
párrafo (LCT), interpretando además a contrario sensuel art. 242 (LCT) que define
la justa causa como "la inobservancia por parte de la otra (contraparte) de las
obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que por su gravedad, no
consienta la prosecución de la relación". En alguna medida, parece requerirse de la
empresa demandada la prueba negativa, ni siquiera la prueba in extremis o lo que
es lo mismo(22) , en forma excepcional, la aportación de pruebas por disponer de
ellas, ante quien no está dotado de los instrumentos y las herramientas, pero que
ha aportado como mínimo prueba indiciaria, semiplena prueba, o prueba insuficiente
que justifique con razonabilidad la aplicación del art. 9º (LCT), que después de la
reforma de la ley 26.428 incorporó la in dubio pro operari en lo que hace a la prueba

205
en juicio, al prevenir que: "Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la
ley, o en la apreciación de la prueba en casos concretos, los jueces o encargados
de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador". En cualquier
caso, la duda sobre la prueba no altera el onus probandi ni admite la aplicación de
presunciones inexistentes, ni invierte la carga probatoria, ni habilita la imposición de
"la prueba diabólica" en cabeza del empleador(23) . En rigor, la norma refiere según
mi opinión, a los casos en los cuales la prueba indiciaria, semiplena o insuficiente o
bajo una duda razonable producida por quien tiene la carga de ofrecer y producir la
misma, puede ser interpretada con el favor operaris por parte del juzgador.
Adviértase además, que la total carencia de prueba sin dudas, no impone al
demandado el deber se suplir la carencia, cuando a su cargo no existía mérito para
apartar sobre un acto o hecho ajeno a su deber formal y procesal. No se trata, en
este caso, de habilitar una presunción que no existe en nuestro régimen legal ni de
invertir la carga probatoria, y la solución se inscribe en el marco del derecho procesal
civil en el que se pondera la carga dinámica de la prueba. Este recurso de excepción
insta a quien está en mejor posición y condiciones técnicas profesionales o fácticas
para aportar pruebas que lo haga y que las produzca, aun cuando dicha parte no
sea la que debe incoar el onus probandi, en el marco de lo que podría denominarse
"buena fe procesal" y en procura de la verdad real en el caso bajo análisis(24) . En
efecto, el fallo, con poca claridad, expresa: "Resultará suficiente, para la parte que
afirma dicho motivo (discriminatorio), con la acreditación de hechos que, prima
facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual
corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado,
la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda
discriminación". "La doctrina del Tribunal, por ende, no supone la eximición de
prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto
controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que
verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido. Tampoco implica, de
producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente,
en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique
descartar el prima facie acreditado".
Por último, es notable observar que las referencias realizadas en el fallo a los
tratados internacionales, y a la doctrina comparada, en ningún caso avalan la
implantación de la carga probatoria en cabeza del empleador. Es más, un
componente relevante, a la hora de analizar los medios técnico legales y los
principios que deben respaldar el principio de igualdad y, por ende, lo deben hacer
también con el principio de "no discriminación" es el de procurar que el derecho al
tratamiento igualitario lo sea en igualdad de circunstancias, y en un contexto de
razonabilidad. No se advierte, pues, que las fuentes consultadas aporten ni brinden
andamiaje a ninguna al fallo en torno del único problema que la Corte Suprema
analiza, cual es, si cabe imponer la carga dinámica de la prueba a quien como
empleador no tiene la obligación formal ni material de aportarla, cuando, por otra
parte, se asimila a la prueba diabólica o negativa, que es un extremo rechazado y
muy criticado entre los expertos en derecho procesal. Aun cuando se haya reparado
en la necesidad de buscar resguardo a estos principios, se observa que las fuentes
citadas no hacen referencia ni tienen relación con lo resuelto en autos.
El principio general en materia de prueba determina que quien alega un hecho
tiene a su cargo el onus probandi, lo que determina que tiene la obligación de aportar
los elementos probatorios que lo acrediten. La inversión de la carga probatoria, o
sea el fenómeno a través del cual quien alega un hecho está eximido de aportar
pruebas y es la contraparte la que debe aportar elementos para desnaturalizar las
afirmaciones, sólo se da frente a la existencia de presunciones. Es también pacífico

206
en doctrina que las presunciones no son ni pueden ser una creación pretoriana, y
deben surgir de las normas —en el caso del derecho del trabajo—, provienen del
derecho de fondo (art. 75, inc. 12, Constitución Nacional). En rigor, no estamos
frente a un caso de presunción ni de inversión de la carga probatoria, sino ante la
denominada "carga de la prueba dinámica", según la cual debe aportar las pruebas
la parte que se encuentra en mejor posición y condición para aportarlas, frente a la
orfandad o insuficiencia probatoria de la contraparte, que, por ejemplo, se valió sólo
de indicios. En rigor, las presunciones parten de la suposición de que quien alega
un hecho se prevé una determinada consecuencia y quien alega está exonerado de
aportar pruebas. Si la presunción es iuris tantum la contraparte puede aportar
prueba en contrario, mientras que ante una presunción iuris et de iure quien alega
el hecho está exonerado de aportar prueba y la contraparte no puede invocar ningún
tipo de hecho o prueba en contrario. A su vez, es frecuente observar en el
procedimiento laboral que la parte demandada, aun cuando no tenga a su cargo la
prueba de los hechos invocados por el trabajador, como es el caso del "despido
indirecto", también aporte elementos para desnaturalizar los dichos y afirmaciones
de la demanda, y para contribuir a fracturar o despojar de sustancia la causal
invocada que lo llevó a refugiarse en la justa causa incoada a través del art. 242
(LCT). En el fallo de la sala III de la Cámara del Trabajo, y con el voto del Dr. Roberto
O. Erias se reafirma: "El hecho de que la actora mantuviera algún vínculo con un
delegado gremial, Sr. Gustavo Martínez, extremo que surge de las declaraciones
testimoniales, podría llegar a constituir un mero indicio, pero no permite establecer
un claro nexo causal con la decisión rescisoria, a la luz de la estricta apreciación de
la prueba que propicio. Los elementos probatorios aportados a la causa y analizados
desde la perspectiva de la sana crítica (art. 90 de la ley 18.345 y 386 del CPCCN),
no logran demostrar los extremos alegados en la demanda y formar convicción
acerca de que Pellicori fue despedida por su participación en actividades sindicales
o por su vinculación con cierto delegado gremial". También se pondera el recurso
de acudir a "la carga de la prueba dinámica" al expresar: "Sin embargo, entiendo
que la respuesta de nulidad intensa que contempla la norma, requiere de la
producción de una prueba muy convictiva y una apreciación exigente de los
elementos probatorios acompañados, ya que se trata de desarticular los efectos de
una decisión rescisoria respecto de una trabajadora no tutelada por la garantía
prevista en los arts. 48 y 52 de la ley 23.551. Digo esto porque en el régimen de
estabilidad relativa impropia, constituido por un sistema conocido como de "validez
e ilicitud", en principio, la voluntad de rescindir el contrato laboral es válida y
operativa desde el momento en que ingresa a la esfera del conocimiento del
destinatario y únicamente puede generar consecuencias indemnizatorias si resulta
incausada. Lo expuesto no implica vedar al trabajador la posibilidad de accionar en
procura de obtener la nulidad de un despido, invocando razones discriminatorias,
pero el juego armónico de las disposiciones contenidas en los arts. 14, 14 bis, 17,
33 de la Constitución Nacional y 1º de la ley 23.592 y de la doctrina que emana del
más Alto Tribunal en la temática que nos convoca (ver entre otros, Fallos: 273:87;
278:83; 302:319), impone un estricto análisis de las motivaciones que subyacen en
la decisión disolutoria del contrato de trabajo.
Si bien la vía prevista en el art. 47 de la ley 23.551 estaría destinada a obtener
únicamente el "cese inmediato del comportamiento antisindical" y no a conjurar las
consecuencias ilícitas de ese proceder, interpretación que parecería adecuarse a
los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Borda,
Ramón y otro c. Unión de Trabajadores Gastronómicos de la República Argentina"
del 13/11/1990, lo cierto es que en autos se accionó también con sustento en laley
23.592,que permitiría desarticular decisiones rescisorias que tuvieran por teleología

207
ladiscriminación. Esta norma se sustenta en el nuevo bloque de constitucional
federal conformado, a partir del año 1994, con una doble fuente de derechos, con la
incorporación de ciertos Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con
jerarquía constitucional, al art. 75, inc. 22, de la Carta Magna. No sería razonable
sostener, como bien enfatiza el Sr. Fiscal General del Trabajo al dictaminar a fs.
519/521, que una norma que permite a quien arbitrariamente impida, obstruya,
restrinja o menoscabe el pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales
reconocidos en laConstitución Nacional, accionar con la finalidad de que se deje sin
efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y
material ocasionado, excluya al universo de los trabajadores(25). Si seguimos los
fundamentos del fallo de alzada, resulta claro que los indicios eran más que vagos,
que no había ninguna confirmación de que la actora fue víctima de una represalia o
que su apartamiento tuviere relación de causalidad alguna con la supuesta
discriminación antisindical invocada.
En el fallo "Pellicori", la Corte Suprema parte de la premisa de la idoneidad de la
causal como justificativaper sede una represalia por parte del empleador traducida
en un despido sin justa causa por el cual se abonaron las indemnizaciones legales.
En rigor, la accionante debió aportar elementos de convicción para por lo menos
demostrar que los eventos pudieron desencadenarse de tal modo, que el hecho de
haber sido un despido sin justa causa pudo tratarse de una fórmula que permitiera
a la empresa desvincular a alguien que le resultara "inconveniente" por sus vínculos
gremiales, y que, por ejemplo, el despido respondió a que se cerró una sección, o
dejó de operar un negocio o parte de él, o a una causal insuficiente para un despido
fundado en justa causa, como por ejemplo la baja productividad o performance de
la trabajadora. No puedo dejar de precisar, que lo resuelto en el fallo puede
sorprender a cualquier inexperto con una fundamentación que sigue cierta línea
argumental, pero nuevamente estamos ante un caso en el cual no pueden fijar reglas
novedosas sin conculcar de modo traumático el derecho de defensa en juicio, ya
que para extraer las conclusiones que criticamos, la demandada deben recurrir a la
imaginación, a la suposición o de la adivinación. Obsérvese que es difícil extraer con
cierta verosimilitud que la solución propuesta en el fallo es apropiada con una
determinada tendencia doctrinaria o jurisprudencial, que como el mismo fallo
reconoce, no reconoce, valga la redundancia, ningún precedente digno de mención.
En rigor, se llega a esta conclusión en el fallo de la Corte después de analizar la
temática de laley 23.592,norma transversal contra la discriminación arbitraria, y la
violación de las garantías igualitarias enunciadas en laConstitución Nacional. En
efecto, en el fallo se reafirma: "En este contexto, corresponde tomar en
consideración elcorpus iuriselaborado por los comités de derechos humanos que
actúan, bueno es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de los tratados
citados —por recordar los términos del art. 75.22, segundo párrafo, de la
Constitución Nacional— y, por ende, resultan intérpretes autorizados de dichos
instrumentos en el plano internacional(26) . Corpus este que, además de exhibir un
particular concierto, tal como se verá enseguida, se proyecta decididamente sobre
la ley 23.592, en cuanto a su régimen probatorio en situaciones en las que se
controvierte el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio". "La ley
federal 23.592 no es extraña a las reflexiones que han sido expuestas. Antes bien,
la aplicabilidad de estas últimas se vuelve imperiosa por cuanto dicha ley no sólo
reglamenta directamente el principio de igualdad del citado art. 16 de la Constitución
Nacional ('Ganem, Alfredo', Fallos: 324:392 [ 2001] ; 'F.C.C. Medio Ambiente SA',
Fallos: 320:1842 [ 1997] y otros), sino que, además, debe ser entendida como un
'ejemplo' o 'reflejo' de la 'exigencia internacional' de realizar por parte de los Estados
'acciones positivas tendientes a evitar la discriminación', lo cual también alcanza a

208
la 'interpretación' que de aquélla hagan los tribunales (Partido Nuevo Triunfo, Fallos:
332:433, 439 [ 2009] ). Por lo demás, no se presta a dudas que la hermenéutica del
ordenamiento infraconstitucional debe ser llevada a cabo con 'fecundo y auténtico
sentido constitucional' ('Municipalidad de Laprida c. Universidad de Buenos Aires')".
"Las consideraciones que han sido desarrolladas con arreglo al bloque de
constitucionalidad y a la preceptiva supralegal, establecen bases suficientes para la
solución del sub lite. En efecto, primeramente, ratifican la ya enunciada necesidad
de que el diseño y las modalidades con que han de ser reguladas las garantías y,
ciertamente, su interpretación y aplicación, deben atender y adecuarse, a las
exigencias de protección efectiva que específicamente formule cada uno de los
derechos humanos, derivadas de los caracteres y naturaleza de éstos y de la
concreta realidad que los rodea, siempre, por cierto, dentro del respeto de los
postulados del debido proceso. Y, en segundo término, ponen de relieve los serios
inconvenientes probatorios que regularmente pesan sobre las presuntas víctimas,
nada menos que en litigios que ponen en la liza el ominoso flagelo de la
discriminación, cuya prohibición inviste el carácter de ius cogens. Todo ello,
finalmente, determina las especificidades a las que han de ajustarse las reglas o
pautas que en materia probatoria han de regir en los procesos civiles relativos a
la ley 23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio
en el acto en juego"(27) . La carga dinámica de la prueba alcanza fronteras
riesgosas para el derecho de defensa en juicio, y puede generar la ironía de tener
que demostrar hechos a través de la "prueba negativa", que trastoca bases centrales
del ordenamiento procesal, que procuran garantizar dicho derecho de defensa con
el fin de obtener el preciado valor de la justicia.
Quien alega un hecho tiene la carga de demostrar su existencia y verosimilitud
con medios que resulten eficaces a dichos fines. Por ende, y salvo que la ley invierta
la carga probatoria, por efecto de una presunción, el trabajador que invoque la
existencia de acciones o actos que implican discriminación arbitraria, tiene a su
cargo la aportación de pruebas. Si se hubiere previsto alguna presunción, el
agraviado está eximido de aportar pruebas, y la contraparte —el empleador— debe
demostrar lo contrario.
En el caso "Pellejero", la Corte Suprema estableció que quien alega una acción
discriminatoria, en el caso el despido de una trabajadora sin invocar causa por haber
sido la esposa de un dirigente de la Asociación Bancaria. En rigor, no sólo no existe
una presunción, sino que tampoco puede existir un prejuzgamiento o presuposición
o suposición de que el estado originado en los eventos o elementos fácticos
permiten deducir que un acto extintivo, es per se discriminatorio, cuando sin invocar
causa, existe una causa real que motivó la decisión, causa que en sí mismo
constituye un acto ilícito que debe ser resistido por el derecho, sea con la nulidad,
sea con la reparación económica, sea con la restitutio al statu quoante(28) . En el
caso "Alvarez, Maximiliano y otros c. CENCOSUD", los trabajadores afectados
demostraron, conforme al onus probandi, que operaba a su cargo, que la
construcción del sindicato de personal jerárquico de empleados de comercio era el
eje de la persecución que se constituyó en la razón que provocó el despido en
apariencia incausado. En este caso no cabe ninguna presunción, aun cuando es
asequible como una conclusión razonable que al advertir la empresa que los
trabajadores promovían la creación de un nuevo sindicato que los representara, con
un nuevo ámbito de representación personal, y que esta conducta pueda despertar
la decisión de separarlos del plantel para evitar que dicho gremio anidara en la
empresa como base de sustentación(29) . En rigor, son tanto aplicables las normas
sobre discriminación de la ley 23.592 como también las referidas a la protección que
brinda la Ley de Asociaciones Sindicales 23.551 no sólo para el caso de tutela

209
sindical, sino y sobre todo para las acciones antisindicales protagonizadas por las
empresas o sus representantes en perjuicio de los trabajadores, como de los que
actúan dentro del marco regulatorio a fin de defender sus derechos individuales y
colectivos.
En el caso "Villalba", la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires determinó
que era viable decretar la nulidad del despido incausado cuando se hubiere
acreditado por la parte agraviada, la existencia de una injuria que concebida como
una acción antisindical se constituyó en un acto ilícito con la expresa indicación de
que la empresa no aportó ninguna prueba que permita demostrar que su conducta
no respondió a la conducta antisindical y discriminatoria que se le imputa. En alguna
medida, la demostración de la parte actora se correspondió con la carencia de la
demandada(30) . En síntesis, parece orientarse la jurisprudencia a que en esta
materia, la referida al principio de igualdad y las mandas igualitarias impuestas con
las normas de rango superior —como son la Constitución Nacional o los tratados
internacionales de los derechos humanos de rango constitucional— el onus
probandi debe asignarse a quienes alegan los hechos agraviantes o injuriosos que
violan aquellos derechos igualitarios. Sin embargo, la virtualidad de que el despido
resulta ser incausado, es menester que exista una suerte de desplazamiento de la
carga probatoria, que impone al empleador desbaratar cualquier alegación que
determine que la ausencia explícita de causa no encubre una causa implícita y oculta
tras el andamiaje de un resorte legal, que conforme un acto de violación del principio
de igualdad y, por ende, que se concrete un acto ilícito pasible de los remedios que
propone el sistema legal. En un marco como el descripto, nos pronunciamos a favor
de que un acto reprochable como el descripta puede ser objeto de una reparación
económica, y no de la nulidad del acto extintivo que importa la reinstalación, si es
que se mantiene vigente nuestro sistema de estabilidad impropia, que admite la
extinción del vínculo sin justa causa, mediante el pago de las indemnizaciones
tarifadas. En el caso de la extinción sin justa causa que encubre un acto de
discriminación arbitraria, además de la indemnización tarifada del art. 245 (LCT),
corresponde que sea indemnizada siguiendo los principios de la reparación integral,
compensando el lucro cesante, el daño emergente, y en su caso, el daño moral.
Como hemos señalado en otra oportunidad: "La formulación de la misma es sencilla:
sobre la adecuada ponderación de las circunstancias del caso, y en forma
excepcional, las cargas probatorias deben desplazarse de actor a demandado, o
viceversa, según correspondiere, y ello en función de cuál de las partes se
encontrare en mejores condiciones (técnicas, profesionales o fácticas) de
suministrar la prueba, con absoluta independencia de su posición en el proceso y
de la naturaleza de los hechos que aleguen"(31) . Esta particular carga probatoria
no estaría "determinada apriorísticamente" y en forma abstracta y genérica por la
ley, sino que sería determinada por el tribunal a posteriori y en cada proceso
concreto; no sería estática sino dinámica, yendo y viniendo según cuál sea la parte
que esté en mejores condiciones de aportar los medios probatorios. Esta
determinación de hecho en un marco como el puntualizado, importa una creación
pretoriana, que puede conformar una violación del derecho de defensa, si es que no
se cuenta con la prevención de quien no tiene la carga probatoria. En otros términos,
las falencias de quien detenta el onus probandi , no pueden reclamarse a quien no
se le imponen las normas procesales o de fondo, la exigencia de que debe oponer
medios que refuten la postura del reclamante. No sólo es y debe ser así, porque
quien ejerce su defensa no está obligado a declarar contra sí mismo, ni a suplir las
falencias de la contraparte, sino que además, en los casos como los relativos a la
violación de los derechos que conforman el plexo igualitario, es también muy

210
subjetiva la interpretación que se puede brindar o conceder a los actos de las partes,
en un contexto en donde permanentemente se opera entre el conflicto y el acuerdo.
La teoría recibió rápidas adhesiones en la doctrina argentina y uruguaya, y ha
sido aplicada con frecuencia por la jurisprudencia de ambos países, a menudo con
alguna ambigüedad en lo relativo a cómo se conforma o se debe conformar el plexo
procedimental(32) .
En el fuero laboral, la carga de la prueba dinámica no sólo no puede introducirse
como un mecanismo que brota de la inteligencia de un caso cuando el juez dicta
sentencia, o sea después de haberse desarrollado la traba de la litis, el ofrecimiento
de prueba, la producción de la misma y los alegatos, en un marco donde resulta muy
difícil imponer reglas que no están enunciadas en la ley procesal, que tiene y debe
tener factura en el ámbito local, ni en las escasas reglas que fijan las normas de
fondo en el plano de la ley en sentido material y formal (art. 72, inc. 12 Constitución
Nacional). En definitiva, el fallo plantea que corresponde tomar en consideración
el corpus iuris elaborado por los comités de derechos humanos que actúan, bueno
es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de los tratados citados —por recordar
los términos del art. 75.22, segundo párrafo, de la Constitución Nacional— y, por
ende, resultan intérpretes autorizados de dichos instrumentos en el plano
internacional para canalizar la demanda de aquellos instrumentos en procura de
defender los derechos igualitarios. Es más, señala la sentencia que el
citado corpus además de exhibir un particular concierto, tal como se verá enseguida,
se proyecta decididamente sobre la ley 23.592, en cuanto a su régimen probatorio
en situaciones en las que se controvierte el motivo real de un acto particular tildado
de discriminatorio. Más adelante se reafirma que la ley federal 23.592 no es extraña
a las reflexiones que han sido expuestas. Antes bien, la aplicabilidad de estas
últimas se vuelve imperiosa por cuanto dicha ley no sólo reglamenta directamente
el principio de igualdad del citado art. 16 de la Constitución Nacional ('Ganem,
Alfredo', Fallos: 324:392 [ 2001] ; 'F.C.C. Medio Ambiente SA', Fallos:
320:1842 [ 1997] y otros), sino que, además, debe ser entendida como un "ejemplo"
o "reflejo" de la "exigencia internacional" de realizar por parte de los Estados
"acciones positivas tendientes a evitar la discriminación", lo cual también alcanza a
la "interpretación" que de aquélla hagan los tribunales ('Partido Nuevo Triunfo',
Fallos: 332:433, 439 [ 2009] ). Por lo demás, no se presta a dudas que la
hermenéutica del ordenamiento infra-constitucional debe ser llevada a cabo con
"fecundo y auténtico sentido constitucional". En orden a estas apreciaciones que se
manifiesta la Corte Suprema en el sentido de que también el Poder Judicial debe
contribuir a lograr ese objetivo, seguramente dentro de las atribuciones conferidas
en los casos concretos a este poder del Estado. Sin embargo, no escapa a la
observación general, que la Corte Suprema no puede ni debe suplir las carencias
legislativas, como es evidente que ocurre en este tema, donde la normativa laboral
ha demostrado la existencia de verdaderas lagunas del derecho, lo que obligó a
aplicar una norma transversal, que a todas luces no parece ser la más adecuada
para que resulte imperativa en todas las ramas del derecho. En lo que hace al
derecho del trabajo, la interpretación lisa y llana del art. 1º de la ley 23.592 se da de
bruces con nuestro sistema de estabilidad impropio pacíficamente acogido por la
Corte Suprema desde la vieja ley 14.729, pasando por la ley 20.744 inclusive
después de la reforma de la ley 21.297, y con las sucesivas reformas instrumentadas
dentro del ciclo democrático desde 1983, que nunca osaron reformular nuestro
régimen de estabilidad, ni pretendieron modificar el título de extinción contenido en
la LCT.

211
 El fallo reafirma luego: "Las consideraciones que han sido desarrolladas con
arreglo al bloque de constitucionalidad y a la preceptiva supralegal, establecen
bases suficientes para la solución del sub lite. En efecto, primeramente, ratifican la
ya enunciada necesidad de que el diseño y las modalidades con que han de ser
reguladas las garantías y, ciertamente, su interpretación y aplicación, deben
atender, y adecuarse, a las exigencias de protección efectiva que específicamente
formule cada uno de los derechos humanos, derivadas de los caracteres y
naturaleza de éstos y de la concreta realidad que los rodea, siempre, por cierto,
dentro del respeto de los postulados del debido proceso. Y, en segundo término,
ponen de relieve los serios inconvenientes probatorios que regularmente pesan
sobre las presuntas víctimas, nada menos que en litigios que ponen en la liza el
ominoso flagelo de la discriminación, cuya prohibición inviste el carácter de ius
cogens. Todo ello, finalmente, determina las especificidades a las que han de
ajustarse las reglas o pautas que en materia probatoria han de regir en los procesos
civiles relativos a la ley 23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo
discriminatorio en el acto en juego". En lo relativo a este pretendido ajuste, el de las
normas procesales que deban implementarse para permitir la canalización de los
derechos consagrados por la norma citada, lo que sorprende es que estas reglas,
que son resorte local si son procesales, o de las normas de fondo a cargo del
Parlamento Nacional, conforme al art. 75, inc. 12, de nuestra Carta Magna, surjan
de la interpretación judicial a través de un fallo sólo aplicable a un caso concreto. Es
más, como ocurrió con el caso "Vizzoti", la Corte Suprema fulminó la aplicación del
tope previsto en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, cuando éste
representara una quita confiscatoria, y a renglón seguido fijó una nueva fórmula de
cálculo de dicha indemnización en los casos en donde se reunieran los factores de
hecho analizados. Otro tanto ocurrió con el caso "Aquino" en orden a determinar la
inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo, en donde la
habilitación del Código Civil en forma irrestricta, en función de los reclamos que
pudiere formular el trabajador por esa vía del derecho común, se admitió
indirectamente la aplicación de la teoría del "cúmulo", donde el trabajador no tiene
una opción excluyente, sino que puede reclamar la indemnización especial y en lo
que exceda aquélla los daños y perjuicios del derecho común. En otros términos, la
Corte Suprema ha avanzado sin retaceos en campos y ámbitos, que son propios del
Congreso Nacional y de las atribuciones propias del Poder Legislativo que tiene a
su cargo la formación de las leyes, en donde la creación pretoriana debe ser el
impulsor de reformas y el inspirador de los cambios, pero le está vedado por la
Constitución Nacional violar la división de poderes y arrogarse atribuciones que son
propias de otro poder del Estado.
Por último, la Corte Suprema en el fallo comentado parte de presupuestos
basados en la sana crítica y en la "idoneidad" que induce la existencia de hechos
que pueden conformar la base de un despido que en sí se constituyó en
discriminarlo. En efecto, en el fallo se afirma: "Resultará suficiente, para la parte que
afirma dicho motivo (discriminatorio), con la acreditación de hechos que, prima
facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual
corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado,
la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda
discriminación". "La doctrina del Tribunal, por ende, no supone la eximición de
prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto
controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que
verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido. Tampoco implica, de
producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente,
en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique

212
descartar el prima facieacreditado". En sí mismas estas expresiones son por sí
elocuentes en el sentido de establecer con claridad que la parte actora, que tenía a
su cargo la acreditación de una conducta reprochable, que la Corte da por cierta en
función de los "hechos que, prima facie evaluados, resultan idóneos para inducir su
existencia" nos permiten deducir, que la prueba aportada no bastó para demostrar
su existencia, y que tampoco hubo ningún elemento que relacione el despido
incausado de la reclamante con una enarbolada acción discriminatoria promovida
por la empresa que se plasmó en el despido. En otros términos, parece surgir de
esta sentencia, sorprendente en todos sus ángulos de análisis, que cuando una
empresa realice un despido incausado deberá valerse de elementos probatorios
suficientes para desnaturalizar que un despido en los términos del art. 245 (LCT) lo
fue conforme a derecho, pero además, lo fue sin ninguna otra intención encubierta,
ni se generó en una causa inconfesable, o en una represalia plasmada por dicha
forma de extinción. La carga dinámica de la prueba es un medio excepcional que
desplaza el onus probandi hacia quien está en mejores condiciones técnicas,
profesionales, fácticas y de oportunidad, en el contexto del principio de buena fe y
solidaridad procesal, que incluso podría perjudicar a quien aporta dichos medios. En
efecto, quien resulte adjudicatario de este desplazamiento de la carga probatoria,
podría tener que aportar pruebas que lo dañan en su defensa o que le comprometen
el caso, todo ello en procura de lograr o de obtener la verdad real. En rigor, no puede
demandarse del empleador la prueba negativa para obtener la verdad real, ni le
pueden requerir que aporte pruebas que sólo puede generar el agraviado o el
ofendido, inclusive en muchos casos que responden a la subjetividad, o a
motivaciones que escapan a la custodia de los bienes jurídicamente tutelados que
están en juego. En rigor, la carga probatoria dinámica sólo puede admitirse en forma
excepcional cuando quien tiene a su cargo la prueba conforme a las normas
procesales y, en su caso, de fondo en esta materia, aporta elementos probatorios
que resulten indiciarios, o generen semiplena prueba, o pruebas que ofrezcan dudas
razonables.
Pero resulta claro en mi observación sobre el caso comentado que es menester
encontrar el camino adecuado para resolver este tipo de controversias, y para ello
resulta indispensable que —como postura de mínima— cada uno de los poderes del
Estado debe asumir su función y responsabilidad dentro del marco de lo impuesto
por nuestra Carta Magna, para que los jueces interpreten el derecho en los casos
particulares, para que el Poder Ejecutivo vele por el cumplimiento de las leyes con
transparencia, calidad y claridad institucional, y para que el Parlamento debata y
apruebe las leyes que deben regir los nuevos institutos del derecho, en especial el
derecho de no discriminación arbitrario en todas sus formas, y en nuestra materia
en particular, con el sesgo que impongan la realidad y el marco tuitivo especial que
siempre ha sido el eje causal de la vigencia y de la existencia del derecho del trabajo.
Ordenando ambas, resulta el siguiente cuadro:

2.1. Exégesis del marco regulatorio

213
 El art. 1º de la LCT, en una enunciación no taxativa, establece lo que para el
legislador era una predeterminación de qué fuentes eran relevantes para el derecho
del trabajo, y en alguna medida, les confirió un orden jerárquico.
El art. 1º dispone literalmente:
Art. 1º. — Fuentes de regulación.
El contrato de trabajo y la relación de trabajo se
rigen:
a) Por esta ley.
b) Por las leyes y estatutos profesionales.
c) Por las convenciones colectivas o laudos con
fuerza de tales.
d) Por la voluntad de las partes.
e) Por los usos y costumbres.
En rigor, el enunciado padece deficiencias y carencias en su contenido y
estructura. Entre las omisiones tenemos, por ejemplo, los decretos reglamentarios
de las leyes de fondo. Entre las deficiencias, la omisión de los tratados
internacionales y los convenios suscriptos por nuestro país de la OIT. Si el art. 1º no
existiera, no habría ninguna laguna dentro del sistema. Es también opinable que se
trate de una fuente "la voluntad de las partes", que en rigor, es la exteriorización del
contrato individual de trabajo, que es en sí misma la verdadera fuente, y claramente
no lo es una fuente generadora como el consentimiento o las intenciones antes de
que se constituyan en la exteriorización de la voluntad individual o común.
El factor central a tener en cuenta, es que cada una de las fuentes fija condiciones
mínimas en función de las cuales se ampara al dependiente en todos los planos,
que nosotros hemos sintetizado como la custodia de la dignidad del trabajador(33) ,
pero esta pauta debe combinarse con "el principio de la norma más favorable", en
virtud del cual una fuente normativa de grado menor puede prevalecer sobre otra de
rango superior, con prescindencia del orden jerárquico ni de la prelación de las
normas(34) . El orden de prelación(35) , el marco jerárquico, y sobre todo, un
sistema que permita estructurar la perspectiva y la proyección de un orden jurídico,
en materia laboral cuentan con tantas excepciones como situaciones se den a favor
del trabajador, e inclusive, cuando el favor laboris se produce, no con un medio o
herramienta tuitivos, sino a través de restricciones a la autonomía de la voluntad del
empleador, o imponiéndole el respeto de ciertos y determinados derechos,
determinando prioridades o privilegios a favor de sus dependientes.

2.2. Análisis de casos en la jerarquía de las fuentes

La jerarquía de las normas impone la prevalencia de una sobre otra en un orden
de prelación que está determinada por el derecho constitucional y, en su caso, por
el derecho administrativo.
En materia laboral, la supremacía de la CN no obsta a que normas de menor
jerarquía no generen mayores y mejores derechos al trabajador, y de hecho así
ocurre con toda frecuencia(36) . Desde la reforma de 1994 de nuestra Carta Magna

214
resulta claro que se acoplan los tratados internacionales de los derechos humanos
con rango constitucional y los tratados de rango supralegal como los Convenios de
la OIT. Ambos tipos de tratados, en la medida en que sean compatibles con la
primera parte de la CN son superiores en jerarquía a la ley en general o a la LCT.

2.3. Las fuentes omitidas por la enumeración no taxativa del art. 1º de la Ley
de Contrato de Trabajo
El art. 1º (LCT) omite muchas de las fuentes más importantes del derecho, y sólo
plantea como típicas y excluyentes del derecho del trabajo a los convenios colectivos
y los laudos con fuerza de tales, o los estatutos especiales.
Entre las fuentes omitidas tenemos:
a) La Constitución Nacional;
b) Los Tratados Internacionales de los Derechos Humanos y de los Derechos
Laborales;
c) Otras leyes no laborales;
d) Los decretos reglamentarios;
e) Las resoluciones y disposiciones reglamentarias;
f) Las normas interpretativas u operativas de órganos autónomos
descentralizados como la SRT;
g) Otras normas;
h) La doctrina y la opinión de los autores;
i) La jurisprudencia;
j) Las normas establecidas a través del ciberespacio y por vía de herramientas
informáticas.

a) La Constitución Nacional
La CN, como Ley Suprema del Estado es la norma de mayor
jerarquía dentro de la pirámide del sistema jurídico. Sus normas
específicas, los arts. 14, 14 bis, y 75, incs. 12 y 22. A su vez se
aplican normas constitucionales de tipo general, como el principio
de igualdad —art. 16, CN—, el de propiedad —art. 17, CN—, el
derecho de defensa en juicio 18, el art. 75, inc. 12, CN que cede
las atribuciones legislativas de las provincias a la Nación para
dictar el Código del Trabajo y de la Seguridad Social al Parlamento
Nacional, o el art. 75, inc. 22 que asigna la jerarquía de los tratados
internacionales.
La CN es la fuente superior por excelencia, y no debería admitir
como lo hacen, la supremacía de otras normas, como son los
tratados internacionales. En alguna medida, se ha creado una

215
 jurisdicción internacional que impone condiciones, en ámbitos
jurisdiccionales que tienden a ser globales.
En nuestra materia, es esencial tener en cuenta, que sólo tiene
atribuciones para dictar las normas de fondo el Parlamento
Nacional a través de la delegación que han hecho las provincias
en todo lo atinente al Código del Trabajo y al Código de la
Seguridad Social. Por ende, les está vedado a las provincias, y
mucho más a los municipios, la posibilidad de legislar en materias
que son propias de los códigos, en cuyo caso cuentan con la
representación en ambas cámaras del Congreso Nacional para
participar y legislar.

b) Los Tratados Internacionales de los Derechos Humanos y de los

Derechos Laborales
El nuevo art. 75, inc. 22 adhiere a la teoría monista, según la cual
los tratados internacionales aprobados conforme a las reglas
establecidas en dicha norma, se incorporan automáticamente a la
legislación interna, sin necesidad de ninguna otra norma,
excepción hecha de las reglamentaciones que debe dictar el Poder
Ejecutivo a los efectos de la aplicación de los mismos en el plano
instrumental u operativo, sólo en los casos en que la norma de
fondo remita a la reglamentación para fijar determinadas reglas
generalmente vinculadas con las condiciones procesales, o con los
requisitos meramente formales.
El art. 75, inc. 22, CN incorpora al plexo normativo del derecho
argentino a los tratados internacionales por el solo hecho de haber
sido aprobado por el Congreso Nacional, en dos rangos o
categorías normativas.
Los tratados internacionales de los derechos humanos incluidos
en la norma, o los que se aprueben en el futuro sobre la base de
las mayorías especiales que requieren en el seno de nuestro
Parlamento, tienen rango constitucional.
En cambio, los tratados internacionales ajenos a los derechos
humanos, son de rango supralegal, y subconstitucional. En otros
términos, los convenios de la OIT, en general, suscriptos por
nuestro país, se ubican en un rango inferior a nuestra CN y sobre
las leyes de fondo.

c) Otras leyes no laborales

No caben dudas sobre la importancia de las leyes no laborales, a
las que debemos recurrir en forma subsidiaria, como el Código
Civil, a los fines de la capacidad de las personas, o el régimen de
familia, o el sucesorio, en aquellos ámbitos en donde se los

216
 requiere. El Código de Comercio nos habla de las relaciones con
los agentes y auxiliares del comercio.
La Ley de Sociedades nos da los diversos tipos de sociedades que
conforman los empleadores del contrato de trabajo, o la cobertura
de los órganos que administran las sociedades, que pueden
combinarse con la relación de dependencia, como ocurre v.gr., con
el "socio empleado".
La Ley de Riesgos del Trabajo (LRT) remite al régimen de
responsabilidad y al de daños y perjuicios del Código Civil, in
totum, una vez que se ha superado la declaración de
inconstitucionalidad del art. 39 de la norma especial, emergente
del caso "Aquino" (ver fallo completo en el Anexo del Capítulo I) de
la Corte Suprema(37) .

d) Los decretos reglamentarios y los decretos de necesidad y urgencia

Los decretos reglamentarios son los originados en el art. 99 incs.
1º y 2º, CN, que establece los alcances de las normas que puede
dictar el Poder Ejecutivo, sin que se admitan cambios o
modificaciones esenciales, basados en el espíritu de la norma de
fondo, ni excepciones reglamentarias que alteren dicha esencia.
Debemos diferenciar los decretos reglamentarios, accesorios de
una ley de fondo, de los decretos de necesidad y urgencia,
contemplados en el art. 99, inc. 3º párrs. 3º y 4º, sólo admitidos en
momentos en los cuales el Congreso Nacional se encuentra en
receso, y el tema objeto de esta norma de excepción es también
excepcional y amerita que el Poder Ejecutivo supla la carencia
legislativa(38) . Obsérvese, que el mismo art. 99 plantea que el
Poder Ejecutivo no puede alterar el espíritu de las leyes con
excepciones reglamentarias (art. 99, inc. 2º, in fine) y tiene expresa
prohibición, bajo pena de nulidad absoluta e insanable, emitir
disposiciones de carácter legislativo (art. 99, inc. 3º párr. 2º). Estas
normas están sujetas a una reglamentación que impone la
confirmación por parte del Congreso Nacional. Si la norma no se
dicta en estas condiciones, puede ser declarada inconstitucional e
inválida, como ocurrió en el caso "González c. Polimat", conforme
lo ha dispuesto la Corte Suprema, determinando que las sumas no
remunerativas dictadas como decretos de necesidad y urgencia
alteran la esencia en forma arbitraria, en el marco de atribuciones
legislativas observables desde el fondo y desde la forma,
deviniendo dichas sumas en prestaciones incluidas dentro de las
prestaciones remuneratorias o salariales(39) .
Los decretos de necesidad y urgencia, que el Poder Ejecutivo ha
dictado en los últimos treinta años han sido una exteriorización de
uso y abuso, y están sujetos a reglas de procedencia y de
pertinencia, además del control constitucional del Poder Judicial.
En rigor, esto ocurrió desde el advenimiento de la democracia
hacia 1983 en adelante, donde el Poder Ejecutivo, para sortear las

217
 objeciones, correcciones u oposición del Parlamento, dictó normas
de fondo en forma directa. Con criterios muy contradictorios,
decretos de necesidad y urgencia aprobados sin los recaudos de
pertinencia y procedencia fueron considerados por nuestra Corte
Suprema válidos por preservar la protección que impone la
legislación a favor del trabajador, restringiendo los derechos y las
atribuciones del empleador(40) .

e) Las resoluciones o las disposiciones reglamentarias

Las resoluciones administrativas pueden provenir de los
ministerios de la Nación, y en su caso, de las autoridades
delegadas de éstos. Generalmente, son reglamentaciones de
tercer grado, y se desprenden naturalmente de un decreto, o de un
mandato de la legislación de fondo que genera tales atribuciones.
Resulta obvio, que las normas reglamentarias son necesarias para
la instrumentación de las normas de fondo emanadas del
Parlamento. También es lógico deducir, que no puede modificarse
a través de la reglamentación el contenido, la fuente y el espíritu
de la ley de fondo. De hecho, la CN veda toda posibilidad de que
se altere la esencia y espíritu de la ley a través de excepciones
reglamentarias. En rigor, las resoluciones son declarativas,
aclaratorias, de mero trámite reglamentario, de procedimientos, o
ratificatorias. En muy pocos casos es admisible una resolución que
interpreta o aclara un concepto o un marco enunciado por la ley de
fondo o por un decreto reglamentario. En general, las resoluciones
provienen por su origen, por atribución legislativa de las normas
originarias, o por las funciones reglamentarias de oficio que posee
el órgano administrativo.
Es por ello, que tenemos resoluciones originarias o derivadas, de
procedimiento o de forma o de fondo, de cuestiones de
procedimientos o procedimentales o de cuestiones operativas, y
tenemos resoluciones aprobatorias o reprobatorias, y las de
naturaleza interpretativas o ejecutivas. Todas ellas están limitadas
por los principios generales, y de hecho, de ello dependen su
eficacia y viabilidad.

f) Las normas interpretativas procedimentales u operativas de órganos

autónomos descentralizados como la SRT
El ANSES, la AFIP, la SRT tienen atribuciones reglamentarias, a
nivel de lo que podríamos denominar facultades de cuarto grado.
Estas atribuciones son generalmente procedimentales, respecto
de los procedimientos administrativos incluidos en las normas
especiales. En rigor, el legislador les suele atribuir estas facultades
restrictivas a los órganos de contralor. En rigor, las normas

218
 reglamentarias de tercer nivel sólo pueden reglar temas
secundarios, procesales y de mero trámite.
No está permitido en este nivel reglamentario:
• Reglamentar una ley con procedimientos y mecanismos que
excedan el marco de la norma de fondo.
• Fijar reglas que la ley ha omitido ni cubrir ninguna laguna del
derecho formal o de fondo.
• Establecer modificaciones al régimen de fondo a través de
excepciones reglamentarias.
• Suplir las carencias de la ley de cualquier tema, proceso o
naturaleza, ya que las resoluciones son normas derivadas de
atribuciones expresas, o de atribuciones tácitas que hacen al
funcionamiento de las instituciones en el plano operativo.
Están habilitadas estas normas para los siguientes casos:
• Para resolver cuestiones que requieran determinaciones,
deudas, porcentajes o estimaciones, conforme a las pautas
establecidas en las normas legales, como es el caso de fijar la
incapacidad de un trabajador a través de las determinaciones
objetivas de las Juntas Médicas.
• Establecer e imponer sanciones, conforme a la verificación de
faltas o contravenciones, conforme a las pautas y a las
determinaciones de la ley de fondo que las ordena.
• Resolver cuestiones derivadas de los procesos internos de cada
institución, repartición u organismo, en lo relativo a sus funciones
específicas.

g) Otras normas
Existen además normas de menor jerarquía, que pueden ser
viables y compatibles dentro del marco legal. En efecto, está
vedado a las provincias y a los municipios el dictado de normas de
fondo en lo que hace al contenido de fondo que es propio del
Código del Trabajo y del Código de la Seguridad Social, que son
atribuciones delegadas por los estados provinciales a la Nación,
conforme lo establece el art. 75, inc. 12 de la CN.
Se las suele denominar "disposiciones" y emergen de las
direcciones de los municipios, de organismos autárquicos, o de
entidades independientes, a las que se les concedieron
atribuciones menores de naturaleza operativa.
En las provincias y en los municipios se suelen encontrar normas
de organismos o reparticiones de ambas jurisdicciones en los que
se fijan reglas de normas de fondo, que son ajenas e impropias, ya
que las normas laborales sólo son pasibles de una reglamentación
en el ámbito nacional, o en las reparticiones derivadas de la
competencia legislativa nacional, sea de organismos propios de

219
 dicha jurisdicción, o de órganos autárquicos o independientes,
como es el caso de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo.

h) La doctrina y la opinión de los autores

La opinión de la doctrina ha atravesado por muchas vicisitudes, ya
sea porque la opinión de los autores se veía sesgada por la etapa,
la era o la ideología, sea porque los autores contaban con el apoyo
de los políticos de turno, o al contrario, eran objeto de críticas y
reproches. En cualquier caso, la opinión de los autores siempre fue
receptada por los intérpretes como una fuente orientativa. Por
ende, ni siquiera la doctrina unánime es obligatoria para quien
debe aplicar las normas.
Se ha diferenciado la doctrina en los siguientes planos:
a) La doctrina analítica: es aquella que centra su desarrollo en la
exégesis de una norma vigente, y en contenidos centrales.
b) La doctrina especulativa: es la que se concentra en el análisis
dogmático, conceptual, generalmente abstracto, basado en los
principios, y en función de los contenidos esenciales, de raíz filosófica
y metafísica.
c) La doctrina axiológica: es la que se centra en los valores
inalterables, en los principios de carácter permanente y general que
son fundamento de una determinada doctrina o en su caso, son la
causa esencial que producen una fuente formal o informal.
d) La doctrina sociológica: es la que radica su análisis en el marco
social, en el plano de las causas o de las consecuencias que se
vierten sobre el entramado social en donde el sistema jurídico se
aplica.
e) La doctrina normativa:es la que se centra en el análisis de las normas
legales, en su exégesis, o en sus efectos.
f) La doctrina proyectiva: es la que se basa en los proyectos,
anteproyectos, o propuestas de reformas sobre la legislación vigente,
o sobre los temas o institutos que no cuentan con el marco regulatorio
exigido por la sociedad o las circunstancias.
g) La doctrina interpretativa: es aquella que se centra en
desentrañar los verdaderos alcances, intenciones y perspectivas de
una norma vigente, analizando sus eventuales interpretaciones, a la
luz de sus efectos, o en su caso, del modelo resultante.
h) La doctrina prospectiva: es la que procura descubrir los efectos o
consecuencias de una norma en el futuro, con elementos suficientes
como para establecer las chances de éxito, o en su caso, los
resultados previsibles de su aplicación.
Ya son parte de la historia muchos autores que conformaron las bases
para la creación del derecho del trabajo. Entre ellos debemos
destacar:

220
 •Juan Bialet Masséo en catalán:Joan Bialet i Massé(Mataró, Cataluña, España,
19 de diciembre de 1846 — † Buenos Aires,Argentina, 22 de abril de 1907), médico
emprendedor y defensor de los derechos de los trabajadores. En 1885 ganó el
primer premio de la Academia Nacional de Medicina y el grado de Doctor Honoris
Causa de la Universidad Nacional de Córdoba. Primer catedrático del derecho del
trabajo y sus continuadores en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la
Universidad Nacional de Córdoba. La disciplina se estudiaría entonces bajo el
nombre de Legislación Industrial y Agrícola. Más tarde, en 1918, se modificaría su
primera denominación, convirtiéndose en Legislación Industrial y Obrera,
transformándose, a su vez en 1946 en Derecho del Trabajo y de la Previsión Social.
•Joaquín Víctor González(Nonogasta, 6 de marzo de 1863 - Buenos Aires, 21 de
diciembre de 1923), prominente político, historiador, educador, filósofo, jurista y
literato argentino, gobernador de La Rioja, su provincia natal, y varias veces ministro,
fue el fundador de la Universidad de La Plata y del Instituto Superior del Profesorado
de Buenos Aires. Para muchos historiadores del derecho laboral, Joaquín V.
González fue el primer laboralista en sentido estricto. Fue además miembro de la
Real Academia Española y de la Corte Permanente de Arbitraje Internacional de La
Haya. Falleció siendo senador de la Nación. Pero, como ministro del Interior le toca
por disposición del presidente Roca redactar el Código del Trabajo, presentado al
Congreso hace un siglo, en 1904, como una de las últimas iniciativas de este período
presidencial.
•Dardo Rietti(28 de febrero de 1897 - 20 de noviembre de 1945). Catedrático de
derecho del trabajo de la Universidad Nacional de Córdoba. El 11 de mayo de 1929,
bajo el rectorado del doctor Luis J. Posse, se inauguró el Instituto De Derecho del
Trabajo, que funcionaría como un anexo de la misma Cátedra. El 7 de junio de 1944
se proveyó su reglamentación, que consagraba como objeto principal "la
investigación de los problemas jurídicos y sociales que se vinculen con el trabajo
como actividad socialmente útil". Fue autor de numerosas colaboraciones y trabajos
de investigación. Con su constante prédica en la cátedra de derecho del trabajo
adelantó los efectos de la reforma de 1940 en la Ley de Accidentes de Trabajo
equiparando "en sus consecuencias la enfermedad del trabajo, categoría no
incorporada expresamente en la ley, al típico accidente, significó un avance, un paso
más en procura de mejorar la protección al trabajador dependiente".
•Luis Despontín(9 de agosto de 1897 - 20 de noviembre de 1972). Fue profesor
de derecho del trabajo en las Facultades de Derecho y de Ciencias Económicas de
la Universidad Nacional de Córdoba. En 1962 dirigió el II Congreso Internacional de
Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, con la participación de eminentes
catedráticos extranjeros de la especialidad, tales como André Brum de la
Universidad de Lyon, Alexandre Berestein de Ginebra, Eugenio Pérez Botija y
Manuel Alonso Olea de la Universidad Complutense de Madrid, Mario de la Cueva
y Enrique Alvarez del Castillo de México, Rafael Calderas de Venezuela, Abelardo
Villalpando de Bolivia, Antonino Cesarino Juniors y Mozart Víctor Russomano del
Brasil, Francisco de Ferrari, Américo Pla Rodríguez y Barnagelatta de Uruguay,
Francisco Walker Linares de Chile y otros. Dirigió el Instituto de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social Juan Bialet Masséy desde allí mismo se editaron los
Cuadernos de los Institutos, donde periódicamente se publicaron interesantes
monografías y trabajos de investigación. Participación en la Comisión redactora del
Anteproyecto de Código de Trabajo para la República Argentina, elaborado
conjuntamente con los doctores Mariano Tissembaum y Rodolfo Nápoli, designados
en calidad de tales por decreto del Poder Ejecutivo nacional Nº 1872, del 9 de marzo
de 1965.

221
 •Alfredo Palacios(Buenos Aires, 10 de agosto de1880 - 20 de abril de 1965) nació
en Buenos Aires en 1880 (aunque algunos autores dicen que nació en 1878, ya que
no hubiera podido ser diputado nacional porque no alcanzaba la edad constitucional
de 25 años cuando fue elegido por primera vez), cargo al que accedió gracias a una
reforma introducida por Joaquín V. González. Fue uno de los políticos "sociales",
"socialistas" o inspirados en la "justicia social" con mayor influencia en la Argentina
del siglo XX junto a Juan Domingo Peróne Hipólito Yrigoyen. Si bien se opuso a
ambos presidentes, fue con Perón con quien mayor discrepancia tuvo, ya que lo
denominaba "fascista". Fue su padre el abogado y periodista uruguayo Aurelio
Palacios. Se educó en la fe cristiana que, luego de algunas desilusiones, abandonó
transformándose en ateo. El ambiente de la época, las obras de los grandes teóricos
del socialismo como Karl Marx y Friedrich Engels y su percepción de lo argentino y
latinoamericano serán los basamentos de su formación y visión de la política que lo
guiará toda su vida y accionar. Entre los días 25 a 30 de abril de 1960 se llevó a
cabo el primer Congreso Nacional de derecho del trabajo organizado por la Facultad
de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional del Tucumán, bajo la
presidencia del Dr. Alfredo L. Palacios, con la vicepresidencia de los doctores Juan
D. Pozzo (UCA), Manuel Pinto y Luis A. Despontin (Univ. De Córdoba), actuando en
calidad de Secretario General el Dr. Mariano Tissembaun (Univ. de Santa Fe).
Fundador del Nuevo Derecho, "el derecho de los trabajadores", Alfredo Palacios en
su época logra promover varias leyes sociales, entre ellas la de sábado inglés,
descanso dominical, aumentos de sueldos, que el pago de sueldos se haga en
moneda y no en vales, la ley de accidentes laborales, la ley del trabajo femenino, la
ley de la silla, el estatuto del docente y muchas otras leyes que en distintos períodos
fue presentando y logrando que se sancionen. Su tarea, ya sea como diputado o
senador, siempre estuvo orientada a los trabajadores, las mujeres, los niños, los
ancianos y los jóvenes. También adhirió al movimiento de la Reforma Universitaria
que estalló en la ciudad de Córdoba el 15 de agosto de 1918. Abogado, político,
profesor universitario, en cualquiera de estos roles siempre defendió con la misma
convicción y vehemencia los valores de la igualdad, la libertad y la solidaridad social.
Su visión nacionalista del socialismo le valió muchas veces el reconocimiento de
que fue él quien introduce el debate de la nacionalidad y de una visión nacional
dentro de su partido. Fue quien pregonó que en las marchas el Partido Socialista
marche con banderas rojas y también con banderas argentinas. Entre sus obras
más importantes se encuentran El nuevo derecho, Esteban Echeverría: albacea del
pensamiento de Mayo,La miseria, El dolor argentino y cientos de conferencias y
escritos varios. Fue el primer diputado socialista que lleva al seno del Congreso
Nacional la temática de la mujer y el voto femenino por el que venían luchando
feministas como Alicia Moreau de Justo, Elvira Rawson Dellepiane, Carolina Muzzili,
Fenia Cherkoff y otras. Fue profesor de la Universidad de Buenos Aires y rector de
la Universidad Nacional de La Plata, fundador de la materia de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social de la Facultad de Ciencias Económicas de la cual él era su
titular de cátedra. Fue Convencional Constituyente en los años 1956 y 1957 e
impulsor del art. 14 bis. También fue candidato presidencial en el año 1958 con la
fórmula Alfredo Palacios - Carlos Sánchez Viamonte. Por aquel entonces la
Revolución Cubana era el ideal de muchos sectores y el socialismo argentino la vio
con suma simpatía, a tal punto que el lema de la campaña presidencial era "en Cuba
los barbudos, en Argentina los bigotudos... vote, vote, vote, vótelo a bigote". Luego,
cuando la Revolución Cubana se adhiere al bloque soviético, Palacios critica esta
decisión porque siempre concibió incompatible la realización del socialismo sin
libertad. Juna D. Perón toma muchas de las iniciativas de Alfredo Palacios con el fin

222
de plasmarlas en sus normas basadas en la denominada "doctrina justicialista",
expresión acuñada por Stafonini.
•Juan D. Pozzo(Santa Fe el 18 de enero de 1900 - Buenos Aires en enero de
1973) ejerció en Buenos Aires su profesión de abogado y escribió numerosos
artículos y notas en publicaciones jurídicas sobreDerecho Comercial y Derecho
Laboral. Su primer libro, Accidentes del Trabajo (1939) fue el primero y fundamental
en la materia, tratada con conocimiento y profundidad, y durante años fue la obra de
consulta en el tema. Su Tratado de derecho del trabajo (1951) en cuatro tomos, fue
la primera obra de tal característica en la especialidad y realizado a imagen y
semejanza de los clásicos italianos de entonces, como Lodovico Barassi, Broghi y
Pergolesi o Riva Sanseverino. Finalmente, suManual Teórico Práctico de Derecho
del Trabajo, con el más alto nivel pedagógico para los estudiantes de la materia, con
una primera edición de 1967 y la segunda de 1972. En la docencia comenzó como
profesor de Historia, en la Escuela Normal de Quilmes, ciudad de su residencia y en
el Instituto de Enseñanza Práctica de la Facultad de Derecho de Buenos Aires,
donde luego fue Profesor Titular en la década de 1950, después de 1955. Años más
tarde, fue fundador de la Cátedra en la Facultad de Derecho de la Universidad
Católica Argentina, hasta que renunció en 1972, ya próximo a su muerte. Participó
en la organización del Primer Congreso Nacional de derecho del trabajo y en el año
1957, fundó con otros especialistas la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo
y de la Seguridad Social, cuyo primer presidente fue el Dr. Ernesto Krotoschin al que
y luego sucedió el mismo Dr. Juan D. Pozzo. En 1956 fue designado Director de
Asuntos Jurídicos del Ministerio de Trabajo y Previsión Social, a cargo del Dr. Luis
Migone. Era una de las funciones más importantes del mismo, pues tenía a su cargo
revertir la legislación dictada, lo que hicieron, con textos precisos que garantizaban
la libertad sindical, cuando ya no existían sus precedentes y abriendo la posibilidad
de vigencia de la libertad sindical. Para ello se derogaron la ley de asociaciones
sindicales y la de entidades patronales y se dictó la primera y única ley en el país
que respetó aquella libertad, consagrada por la Constitución Nacional en 1957.
Renunció a su cargo en 1958 al asumir el nuevo presidente y se reintegró a su
actividad profesional. El Dr. Pozzo, que estaba casado con Delia Rocca Rivarola,
falleció en enero de 1973 y en su homenaje el Instituto de Investigaciones Laborales
de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica Argentina se denomina
"Profesor Juan D. Pozzo".
•Mariano Tissembaum(1898-1986). En 1956, y con un carácter general para todo
el país se creó el Instituto Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
con el decidido aporte de los Institutos Universitarios de derecho del trabajo y cuya
presidencia rotaba anualmente entre los directores de estos mismos centros
académicos. Entre ellas, sobresale la quinta reunión plenaria, celebrada en
Mendoza entre los días 23 a 25 de octubre de 1960 llevada a cabo en el aula magna
de la Facultad de Ciencias Económicas, presidida por el catedrático de las
Universidades de Buenos Aires y Mendoza, Dr. Manuel Pinto, presidente a su vez,
en turno, del Instituto y que contó con la participación de los doctores Mariano
Tissembaum, Daniel Alvarez, Luis A. Despontin, Rodolfo Nápoli, Juan Carlos
Goyena, José María Rivas, Mario Deveali y Manuel Ossorio Florit. El segundo
Congreso Nacional de Trabajo y Seguridad Social se llevó a cabo en el recinto de la
Honorable Legislatura de la Provincia de Córdoba entre los días 18 a 22 de octubre
de 1960. La presidencia le había sido inicialmente confiada al Dr. Mariano
Tissembaum. Integraban asimismo la Comisión Directiva el vicepresidente Dr.
Ernesto Krotoschin, el secretario tesorero, José Mario Rivas y los vocales, doctores
Luis A. Despontin, Mario A. Deveali, Manuel Pinto y Juan D. Pozzo. La Comisión
local, con sede en el Instituto de derecho del trabajo Dr. Juan Bialet Massé de la

223
Universidad Nacional de Córdoba, se encontraba presidida a su vez por el Dr. Luis
A. Despontin, con la vicepresidencia de Jorge F. Arraya, secretario tesorero, María
A. Sciarra de Arico, y la vocalía de los doctores Felix Martín, Ignacio Garzón Ferreyra
y Narciso Rey Nores.
•Ernesto Krotoschin(y la Asociación Argentina de Derecho del Trabajo). Los
fundadores, entre los cuales se encontraban los Dres. Ernesto Krotoschin, Juan D.
Pozzo, Jorge Ratti, Guillermo Cabanellas y Julio Martínez Vivot, la pensaron "como
un foro abierto y políticamente neutral". Al cumplirse veinticinco años de la fundación
el Dr. Krotoschin afirmó que aquellos "...eran tiempos algo difíciles políticamente —
como estamos acostumbrados a vivirlos desde hace tiempo—, y existía el peligro de
que el mismo derecho del trabajo se 'politizara' y llegase a ser denominado por
ciertas tendencias ideológicas y partidarias, poco propicias para su desarrollo.
Nosotros queríamos cultivarlo en un foro neutral, aunque imbuidos de sentido
democrático, en una entidad alejada de la pugna política partidaria y sin prejuicios
de ninguna clase". El 3 de abril de 1978 un grupo importante de laboralistas fundó
en Córdoba la primera filial de la Asociación, a ella siguieron otras en Tucumán,
Chaco, Bahía Blanca, Mendoza, Mercedes, Rosario, San Nicolás, Mar del Plata, La
Pampa, La Rioja, Neuquén, Salta, San Juan, San Luis, Santa Fe, Dolores, Jujuy,
Misiones, Bariloche, Santiago del Estero, La Plata, Santa Fe, Paraná y Rosario. En
sus primeros años la sede de la entidad funcionaba en el estudio de alguno de sus
integrantes, en 1982 se instala en un local de pasaje del Carmen, luego en Av.
Córdoba 1500, y en 1998 en oficinas propias de Lavalle 1567, hasta que en julio de
2005 adquirió el actual inmueble en la Avenida Corrientes.
•Mario L. Deveali(1980†). Profesor Titular de Derecho del Trabajo de la Facultad
de Derecho de la Universidad Nacional de La Plata. Director de la Revista Derecho
del Trabajo, y Trabajo y Seguridad Social. Destacado académico, doctrinario y
profesor universitario.
•Guillermo Cabanellas de Torres(Melilla, España, 25 de junio de 1911 m. Buenos
Aires,Argentina, 13 de abril de 1983) obtuvo el grado de Licenciado en Derecho en
la Universidad de Salamanca a los 19 años y el de Dr. en Derecho en la Universidad
Central de Madrid. Actuó como juez de la Suprema Corte de Justicia de la provincia
de Buenos Aires (Argentina) durante varios períodos e integró el consejo de
dirección de la publicación Gaceta del Trabajo, dedicada al Derecho Laboral. Fue
organizador y participante de numerosos congresos, cursos y conferencias de la
especialidad laboral en la Argentina y fuera de ella. Fue miembro fundador de la
Asociación Argentina de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Socialen 1957 y de
la Asociación Iberoamericana de derecho del trabajo en 1975. Actualmente (2007)
lleva su nombre una asociación conformada por expertos de toda Iberoamérica,
dedicados a la investigación, el estudio y la difusión de las disciplinas del Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social. Guillermo Cabanellas de Torres falleció en
plena actividad en Buenos Aires mientras se desarrollaba el VIII Congreso
Iberoamericano y VII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, del que era vicepresidente. Fue autor de diversos libros refundidos en su
Tratado de derecho del trabajo, y en otras obras complementarias. Fue un
destacado compilador y ordenador del derecho del trabajo cuando la materia ofrecía
una gran dispersión.
•Humberto Podetti(nació en Villa Mercedes, provincia de San Luis el 3 de octubre
de 1928 y falleció en Buenos Aires, Argentina, el 11 de noviembre de2000). Entre
1988 y 1990 se desempeñó en el Colegio Público de Abogados de la Capital
Federal, como Vicepresidente y, desde 1990, como presidente. Posteriormente
integró su Tribunal de Disciplina, como Vocal, para finalmente seguir ligado a la

224
Institución, como Miembro de la Asamblea de Delegados, función que cumplía a la
fecha de su fallecimiento. Integró la Academia del Plata, fue elegido presidente de
la Academia Científica Latinoamericana de la Seguridad Social, la Empresa y el
Trabajo (1999) y en 2000, presidente de la Asociación Argentina de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social y vicepresidente de la Sociedad Internacional de
derecho del trabajo y la Seguridad Social, para el período 2000-2003. Dictó Derecho
Social en la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos Aires y
Política Social en la Universidad Católica Argentina (UCA). Al fallecer era profesor
consulto de la Facultad de Derecho de la UBA, cuyo consejo directivo integraba.
•Justo López(1923 - 4 de abril del 2003) fue un destacado jurista, juez, camarista
y profesor de Derecho del Trabajo y de Filosofía del Derecho. Fue un maestro
sobresaliente del Derecho Laboral, un jurista respetado por su versación y una
persona apreciada por su nobleza de alma y sencillez de vida. Era profesor emérito
de la Universidad Católica Argentina (UCA), donde fue profesor titular de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, así como de Filosofía del Derecho. Fue también
profesor adjunto en la Universidad de Buenos Aires (UBA). Considerado un eximio
especialista laboral, López fue autor, con los doctores Juan Carlos Fernández
Madrid y Norberto Centeno, de una obra de consulta, La ley de contratos de trabajo
anotada, de 1976. También fue autor del tema "El salario" en el Tratado de Derecho
del Trabajo de Mario Deveali, en 1964, y del capítulo "Instituciones sociolaborales",
del Tratado de Antonio Vázquez Vialard, en 1982. Nacido en Buenos Aires en 1923,
López se graduó de abogado en la UBA a los 26 años. Fue juez nacional de primera
instancia a partir de 1955 y miembro de la Cámara Nacional de Apelaciones del
Trabajo. En ocasiones, fue conjuez de la Corte Suprema de Justicia. Integraba la
Asociación Iberoamericana de derecho del trabajo. Dio cursos en Italia y España.
•Antonio Vázquez Vialard(30 de marzo de 1922 — 7 de septiembre de 2007).
Dirigió un Tratado de derecho del trabajo y fue autor de numerosas obras jurídicas,
como El sindicato en el derecho argentino (380 páginas, 1981) y Accidentes y
enfermedades del trabajo (1986). Fue profesor de derecho del trabajo y la Seguridad
Social en la UBA y de Política Social y Doctrina Social de la Iglesia en la UCA.
También dictó cátedras en las universidades Nacional del Sur, UADE, de Belgrano.
Austral y Católica de Santa Fe. Experto de la Organización Internacional del Trabajo
(OIT) y miembro de la Academia Iberoamericana de derecho del trabajo, participó
en congresos y reuniones internacionales. En 1997 presidió la comisión
organizadora del XV Congreso Mundial de derecho del trabajo, realizado en Buenos
Aires. En 2002 fue elegido vicepresidente de la Sociedad Internacional de derecho
del trabajo, con sede en Ginebra, Suiza.
•Juan José Etala(1914 - 11 de abril de 2006). El. Dr. Juan José Etala fue
designado el 2/6/1995 profesor Emérito de la Universidad Católica Argentina. Fue
Secretario y Subsecretario de Seguridad Social, y asesor en temas de jubilaciones
y pensiones en las áreas de gobierno en diversos períodos.
•Hugo R. Carcavallo(1922 - 17 de marzo de 2010), abogado y jurista de amplia
actuación en materia laboral. Profesor Emérito de la Facultad de Derecho de la
Universidad Católica Argentina. Conjuez de la Corte Suprema. Presidió la Comisión
Laboral de la Unión Industrial Argentina como presidente en ejercicio y como
presidente honorario.
En la actualidad nuestra doctrina está liderada por un importante espectro de
especialistas entre los que se destacan entre otros:
•Adrián O. Goldin:Profesor Titular de derecho del trabajo de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires y de la Universidad de San Andrés.

225
 •Mario Akerman:Profesor Titular de derecho del trabajo de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
•Estela Ferreirós:Profesora titular de derecho del trabajo de la Facultad de
Derecho de la Universidad de Buenos Aires, camarista de la Justicia Laboral.
•Jorge Rodríguez Mancini(1929): Catedrático de la Universidad de Buenos Aires
y de la Universidad Católica Argentina.
•Juan Carlos Fernández Madrid(1927): Catedrático de la Universidad de
Buenos Aires, camarista de la Justicia Nacional del Trabajo.
•Héctor Recalde:Profesor de la Universidad de Buenos Aires, y asesor de la
CGT.
•Julio Grisolía:Juez de primera instancia del Trabajo, profesor titular de Derecho
del Trabajo en la UADE, Universidad de 3 de Febrero, y UCA. Director del posgrado
en Derecho del Trabajo de la Universidad de 3 de Febrero.
•Héctor García:Asesor de la CTA, profesor del posgrado en Derecho del Trabajo
de la UCA y profesor de la Universidad de Bologna en su posgrado en derecho
laboral.

i) La jurisprudencia
En general, los fallos que se dictan para resolver los casos
particulares son doctrinas que permiten orientar la solución o la
interpretación legal del sistema jurídico, aplicado en forma
específica y concreta.
Se pueden distinguir distintas hipótesis en torno de los fallos, a
saber:
a) Jurisprudencia voluntaria: es aquella que surge libremente de los
jueces al dirimir y resolver cada caso particular. En general, tiene
efectos en el ámbito judicial como una forma de enfocar e
interpretar la norma en el caso concreto.
b) Jurisprudencia obligatoria: es aquella que por imperio de las
normas de procedimientos impone el deber a los tribunales
inferiores de seguir la misma doctrina, como es el caso de los fallos
plenarios en la justicia nacional(41).
c) Jurisprudencia basada en un sistema de casación: es aquella que
surge de un procedimiento especial, que al operar, sus efectos
pueden tener dos tipos de consecuencias. Cuando la casación es
de tipo general, los resultados logrados en el fallo son obligatorios
para el resto de los tribunales que resulten competentes para
resolver la misma cuestión de fondo. Cuando la casación es
constitucional, no sólo es obligatoria, sino que la tacha de
inconstitucionalidad de una norma, puede dar lugar a una reforma
en el Parlamento atento al cuestionamiento de la norma de fondo
operada a la luz de la Carta Magna.
d) Jurisprudencia interpretativa: es aquella que a través del fallo se
establecen pautas que permiten escudriñar y desentrañar las

226
 consignas que motivaron al legislador, a las fuentes generadoras
de la norma, y el objetivo de las mismas al determinar una serie de
conductas debidas por las partes que generalmente tienen por fin
armonizar la vida en sociedad.
e) Jurisprudencia proyectiva: es aquella que tiende a que se cambie
el modelo que interpretó y aplicó, al haber tachado de inválida,
inconstitucional e improcedente, lo que impone al Parlamento el
deber de revisión.
f) Jurisprudencia ampliatoria: es aquella que va más allá de la
interpretación de la norma, y crea nuevas condiciones normativas
que importan prácticamente una reforma.
g) Jurisprudencia de puro derecho: es aquella en la que se tratan
sólo cuestiones jurídicas, con prescindencia de los hechos que no
son relevantes ni importantes a los fines de la decisión, que se
centra en la interpretación de la norma legal y no en el caso
particular y sus hechos o circunstancias.
h) Jurisprudencia de contenido fáctico: es la que se basa en la prueba
de los hechos o circunstancias del caso concreto, y la aplicación
del derecho en el caso.
i) Jurisprudencia constitucional: es la que se basa en los fundamentos
de raigambre constitucional en relación con normas de menor
jerarquía, y su alineación con las mismas. La declaración de
inconstitucionalidad de una norma no la anula ni afecta su validez,
salvo en el caso particular bajo análisis, pero impone el deber al
Parlamento de ajustarla a las normas de mayor jerarquía.

j) Las normas establecidas a través del ciberespacio y por vía de

herramientas informáticas
Es posible que en el ciberespacio en donde se desarrollan muchas
de las herramientas informáticas se estén generando nuevas
fuentes, o en su caso, fuentes tales como el contrato individual de
trabajo o la voluntad de las partes se exterioricen, v.gr., a través
de un e-mail o correo electrónico, o por medio de la p. web de la
organización o de la empleadora.
Entre los instrumentos más frecuentes utilizados en forma pública
o por Intranet dentro de las organizaciones tenemos:
• El código de conducta: serie de normas dictadas por la empresa,
que generalmente hacen a las reglas éticas, de conducta, y de
moralidad que impone la compañía en relación con los vínculos y
relaciones internas, las que se vinculan con terceros.
• El credo organizacional: es el enunciado de una serie de valores
o de principios considerados esenciales en el
desenvolvimiento específico de la actividad de la compañía. Por
ejemplo: se establecen reglas en lo que hace a la recepción de
presentes o regalos de clientes, proveedores y de terceros, en

227
donde está prohibido aceptar aquellos que superan un valor
máximo predeterminado, como por ejemplo no más de u$s 30.
• Misión, visión y valores: la misión es el conjunto de objetivos que
persigue la empresa respecto de sus productos, servicios,
proveedores, clientes y sus propios recursos humanos. La visión
importa el punto de vista y percepción generalmente de futuro, y
que se asocia con la misión, en la determinación de aspiraciones
y proyectos corporativos. Los valores son las reglas morales,
éticas y legales que se imponen en forma concreta, respecto de
las especiales características de la organización.
• Decálogos: listado de principios fundamentales o básicos, que
suelen ser reglas de larga duración, y que con el tiempo resultan
inmutables.
• Reglamento de conducta general: es aquel reglamento que
analiza una serie de reglas básicas, pero adicionan una batería de
inconductas o de actos reprochables, y que para la empresa o el
tipo de actividad, son faltas o incumplimientos a los deberes
mínimos indispensables para actuar con corrección o en forma
pertinente.
• Reglamento de conducta especial: son reglas especiales,
generalmente graves, que hacen a obligaciones de fidelidad,
confidencialidad, y en especial, de competencia legal, cuando la
empresa u organización debe mantener total autonomía de sus
competidores, cuando se guardan secretos esenciales para el
funcionamiento de los servicios o la producción de determinados
productos, o cuando la filtración de un secreto compromete el éxito
de una operación, o de operaciones sucesivas.
• Reglamento de operaciones: es el que establece procedimientos
que se deben observar dentro de la producción de bienes o de
servicios dentro de la organización, y que requieren de un manual
para preservar su uniformidad, calidad, eficiencia, y en su caso, su
optimización.
• Reglamento de operación de herramientas informáticas: son los
que establecen normas sobre Internet, el correo electrónico, los
programas de computación, y el uso de los equipos provistos,
sobre la base de reglas operativas, de confidencialidad, y sus
controles.
• Normas sobre uso de celular multifunción: es el reglamento que
fija las condiciones, aptitud y operatividad.
Estos ejemplos nos llevan a nuevas formas de exteriorizar reglas
normativas que son constitutivas de deberes y derechos que se
ejercen dentro del marco de la libertad contractual. El carácter
consensual del contrato de trabajo, y la revolución tecnológica
imponen reglas que son propias del uso de esas tecnologías, y que
fueron apropiadas por las personas como un medio técnico natural
antes de enfrentar las reglas del mercado y del funcionamiento de
las nuevas formas de organizar el trabajo. Los trabajadores de la
E-Generation (Generaciones "X" "Y" "Z" y Milenium) admiten estas
reglas como naturales, y resisten otras que son propias de

228
 organizaciones de tradición ancestral. Son más lógicas para esta
generación un castigo en su web o en su capacidad operativa
dentro de la web, que si aplicamos el régimen disciplinario, o
queremos impartir órdenes en el marco de las atribuciones de
organizar y de dirigir, como se lo hacía hasta ahora en forma
tradicional. Estas nuevas formas desafían las reglas y las
tradiciones, y cambian las formas de operar, de comunicarse y de
producir los resultados.

3. Las normas de laConstitución Nacionaly los Tratados

Internacionales
La Constitución Nacional de 1853 no tuvo en su contenido la enunciación de los
que ahora denominamos derechos sociales. Sólo se hizo referencia en el art. 14 al
derecho a trabajar como al de ejercer toda industria lícita. El derecho a trabajar no
obliga al Estado a proporcionarlo, sino a generar el marco y las políticas que lo
promuevan, incrementen y enriquezcan con empleo de buena calidad(42) . Recién
en 1956, las únicas reformas introducidas por la Convención Constituyente fueron
de naturaleza social, con el art. 14 bis sobre los derechos del trabajador(43) , y el
art. 67, inc. 11 (ahora art. 75, inc. 12, CN después de la reforma de 1994), que
dispuso como facultad del Congreso nacional la de dictar los códigos, en donde se
incluye el de "trabajo y seguridad social". En definitiva, el art. 14 nuevo enumeró los
derechos conforme los límites que impongan las leyes que reglamenten su
ejercicio(44) .
La reforma constitucional de 1994 no modificó estas pautas, y no introdujo textos
en el ámbito social. Los efectos sobre la materia pueden relacionarse, sin embargo,
con la elevación a rango constitucional de algunos tratados internacionales que se
mencionan y que se refieren a los derechos humanos. Esta incorporación se realiza
bajo la condición de que no se contradigan con las garantías contenidas entre los
arts. 1º y 35 de la CN. Entre ellos se destacan la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, también conocido como Pacto de San José de Costa Rica. A
ellos se deben considerar también la Declaración Universal de los Derechos
Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
la Convención sobre todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la
Convención sobre los Derechos del Niño, y otros(45) . A su vez, los tratados en
general, en definitiva los no referidos a los derechos humanos, tienen jerarquía
superior a la ley (arts. 31 y 75, inc. 22, CN)(46) . En esta materia, la Argentina tiene
celebrados numerosos instrumentos con otros países, en especial los limítrofes,
sobre migraciones de trabajadores, y sobre la temática provisional, que ahora tienen
jerarquía supralegal, y están subordinados a la CN.
A propósito, es dable destacar que existen dos teorías respecto de la aplicación
de los tratados internacionales dentro de nuestro territorio nacional: la teoría
dualista y la teoría monista . La primera teoría sostiene que un tratado puede ser
fuente —por separado— del derecho internacional y del derecho nacional. Para que
sea fuente del derecho internacional basta con que nuestro país suscriba y ratifique
el tratado. Pero para que el tratado sea aplicable en el derecho interno requiere de
una ley aprobada por el Congreso nacional. Esta es la teoría sostenida hasta la
reforma de 1994. En efecto, después de la reforma citada se adhirió a la teoría

229
monista, según la cual los tratados suscriptos y ratificados por nuestro país
automáticamente forman parte del derecho interno, sin necesidad de que el
Parlamento dicte una norma ad hoc . En el caso "Chocobar", la CSJN estableció que
conforme al art. 75, inc. 22 (CN), "no derogan artículo alguno de la primera parte de
esta Constitución y deben entenderse complementarios de los derechos y garantías
por ella reconocidos", juicio que no pueden los poderes constitucionales desconocer
o contradecir(47) .

Conforme a la reforma constitucional del año 1994, no es posible prescindir de los

tratados internacionales de los derechos humanos incorporados por el art. 75,
inc. 22, CN como parte del derecho vigente que son de jerarquía constitucional(48) ,
sin que éstos se puedan oponer a la primera parte de nuestra Carta Magna (hasta
el art. 43, inclusive).
Entre los tratados internacionales más importantes podemos citar los que dieron
origen al Mercosur, que obviamente incluyen importantes temas laborales, el de San
José de Costa Rica, los convenios de la OIT, o los tratados de Montevideo(49) .
Otro ejemplo de tratados internacionales son los suscriptos a propósito de los
emprendimientos binacionales, destacándose entre ellos los de Yacyretá y los de
Salto Grande que, tanto en la etapa de la construcción como en lo que hace a su
explotación, contienen normas laborales y de la seguridad social.
En cuanto a los convenios internacionales de la OIT (Organización Internacional
del Trabajo) establece en el texto de su constitución (art. 405, ap. 7º) que los
Estados que resuelvan ratificarlos, tomarán las medidas necesarias para su
implementación en el derecho interno del país de que se trate. A su vez, la misma
constitución puntualiza que los Estados miembros deberán informar las medidas
adoptadas para aplicar los convenios ratificados (art. 408). A los convenios de la OIT
se les aplican las mismas pautas que hemos relatado para los tratados
internacionales, de modo que antes de la reforma constitucional de 1994 se aplicaba
la teoría dualista (que requiere del dictado de una ley del Congreso para darle
vigencia en el derecho interno), y ahora la teoría monista por la cual los convenios
ratificados por nuestro país se aplican en forma inmediata en nuestro derecho
interno.
La incorporación automática de los tratados, divididos en aquellos que son de
rango constitucional y los que se los considera supralegales, nos imponen la
adecuación de nuestro sistema legal a ellos y su consideración al momento de
evaluar los casos particulares(50) .
La supremacía de la CN no sólo se da a través de su propio texto e investidura,
sino por medio de los tratados internacionales de los derechos humanos, y a través
de los tratados internacionales estrictamente laborales(51) .

230
3.1. Exégesis del art. 14, CN
El art. 14, CN es un producto propio y emergente de un modelo liberal,
directamente influido por la Constitución de los Estados Unidos de Norteamérica, en
donde el trabajo no tiene una jerarquía especial, sino que es un derecho equivalente
y de igual nivel que el de ejercer toda industria lítica o el de permanecer, transitar o
salir del territorio (la libre circulación interna).
Art. 14. — Todos los habitantes de la Nación
gozan de los siguientes derechos conforme a las
leyes que reglamenten su ejercicio; a saber: de
trabajar y ejercer toda industria lícita; de navegar
y comerciar; de peticionar a las autoridades; de
entrar, permanecer, transitar y salir del territorio
argentino; de publicar sus ideas por la prensa sin
censura previa; de usar y disponer de su
propiedad; de asociarse con fines útiles; de
profesar libremente su culto; de enseñar y
aprender.
En cambio, es importante para nuestra rama del derecho, que los habitantes
gocen de una serie de derechos "conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio".
Si bien la CN cuenta con normas operativas, que son aquellas que establecen
derechos que se pueden ejercer en forma directa, y las programáticas que requieren
de una ley que reglamenten sus derechos, la norma subordina a una Ley del
Parlamento la posibilidad de que se produzca en forma genuina y efectiva la garantía
y las pautas o los límites de un derecho, a la ley que fijan sus reglas en sociedad y
con fundamento en la convivencia razonable en la plenitud de la libertad y del Estado
de Derecho.

3.2. Exégesis del art. 14 bis, CN

En rigor, el eje laboral y de la seguridad social de la CN está en el art. 14 bis, y
en la supremacía de la norma sobre el resto del sistema legal, ahora combinado con
los tratados internacionales laborales que revisten carácter supralegal, sin perjuicio
de evaluar aquellos tratados de los derechos humanos que reconocen dentro de
ellos derechos esenciales que hacen a la dignidad de la persona humana o a la
dignidad del hombre que trabaja en relación de dependencia(52) .
Los tratados internacionales de rango constitucional (Tratados de los derechos
humanos) y mucho menos los tratados de la OIT de rango supralegal no pueden
entrar en conflicto con los artículos de la primera parte de la CN (hasta el art. 43
inclusive), en donde expresamente están incluidos los arts. 14 y 14 bis (CN).
Tampoco el Congreso Nacional debería aceptar normas internacionales, cualquiera
que sea su rango, que se contrapongan a los derechos fundamentales reconocidos
por nuestra Carta Magna.
Art. 14 bis. — El trabajo en sus diversas formas
gozará de la protección de las leyes(53) , las que
asegurarán al trabajador: condiciones dignas y
equitativas de labor(54) ; jornada limitada;
descanso y vacaciones pagados; retribución
231
 justa; salario mínimo vital móvil; igual
remuneración por igual tarea(55) ; participación en
las ganancias de las empresas, con control de la
producción y colaboración en la dirección;
protección contra el despido arbitrario;
estabilidad del empleado público; organización
sindical libre y democrática reconocida por la
simple inscripción en un registro especial(56) .
Queda garantizado a los gremios: Concertar
convenios colectivos de trabajo; recurrir a la
conciliación y al arbitraje; el derecho de
huelga(57) . Los representantes gremiales
gozarán de las garantías necesarias para el
cumplimiento de su gestión sindical y las
relacionadas con la estabilidad de su empleo.
El Estado otorgará los beneficios de la
seguridad social, que tendrá carácter de integral e
irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el
seguro social obligatorio, que estará a cargo de
entidades nacionales o provinciales con
autonomía financiera y económica, administradas
por los interesados con participación del Estado,
sin que pueda existir superposición de aportes;
jubilaciones y pensiones móviles; la protección
integral de la familia; la defensa del bien de familia;
la compensación económica familiar y el acceso a
una vivienda digna.
Analizaremos brevemente cada tema planteado por el nuevo art. 14 bis (CN),
núcleo del derecho del trabajo y de la seguridad social en el plano constitucional.

a) El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes

El redactor del art. 14 bis generó —al comenzar la norma— un principio general
con jerarquía constitucional dirigido al legislador del Parlamento Nacional,
ordenándole sin reservas el deber de proteger el trabajo a través de las leyes que al
efecto se dicten(58) . Es y constituye en gran medida la imposición dirigida al
legislador de resguardar el principio protectorio en su expresión más amplia, en gran
medida luego reconocido en la Ley de Contrato de Trabajo aprobada veinte años
después, donde se consagraron un cúmulo armónico de principios que, en su
conjunto, configuran el amparo demandado por el legislador del art. 14 nuevo.

b) Las que asegurarán al trabajador

Una vez impartida la orden de dictar normas que amparen el trabajo, enuncia que
el sujeto protegido de la relación es el trabajador dependiente, y en función de ello,

232
dispone una serie de órdenes secundarias diferenciadas por los institutos y con
alguna pauta o calificación que refuerce el carácter tuitivo del mandato.
El empleo de la palabra "asegurarán", indica que las normas no podrán ser
optativas ni opcionales, sino explícitas e imperativas en lo relativo a las instituciones
del derecho individual enumerados en el primer párrafo. Aun cuando no se incluye
al segundo y tercer párrafo del art. 14 bis, resulta claro que la expresión es extensiva
a los institutos del derecho colectivo y de la seguridad social.
El mandato, en cualquier caso es imperativo, y a la vez, plantea que los
enunciados son programáticos, y requieren de normas específicas para que —
conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio— se puedan específicamente
plasmar en la realidad.

c) Condiciones dignas y equitativas de labor

El enunciado es valorativo y presenta a través de un enunciado abstracto una
garantía que tiene múltiples aplicaciones, seguramente por su generalidad y hasta
ambigüedad(59) . En cualquier caso, la dignidad(60) tiene que ver con los valores
sustantivos que hacen a la valoración de la persona que trabaja en relación de
dependencia, y lo equitativo y a la equidad, que se refiere no sólo a tender a la
igualdad y a arbitrar justicia, sino también a resolver un diferendo a conciencia y con
responsabilidad, propiciando una solución que resulte apropiada al caso particular
desde el punto de visto tuitivo y social, más que a aplicar la lex dura lex(61) .

d) Jornada limitada
Hasta 1929 eran aislados y muy rudimentarios los casos de normas dispersas y
locales que hacían referencia a los límites de la jornada, y al contrario, las que
existían eran disposiciones municipales y provinciales relativas a la apertura y cierre
de los negocios.
Rigió por casi doscientos años la jornada de sol a sol, desde el amanecer hasta
el anochecer, y el descanso dominical como el día de guardar, fundado en razones
religiosas.
Desde el Convenio Nº 1 de la OIT, y por medio de la ley 11.544/1929 nuestro
sistema legal adhirió a la jornada diaria y semanal limitada, y a las restricciones y
excepciones particulares y generales, que restringen el tiempo de trabajo y, por
ende, aseguran el lapso reservado al descanso. Se creó el primer límite de ocho
horas diarias y cuarenta y ocho horas semanales(62) .
Cuando fue aprobada la norma, nuestro país se convirtió en uno de los ejemplos
internacionales más relevantes, y se lo incluyó entre los países de avanzada en
materia laboral, cuando la disciplina pugnaba antes de la Segunda Guerra por su
autonomía como rama independiente del derecho común. En 1974 las normas de
jornada se vieron complementadas por nuevas reglas a través de la LCT.

233
 e) Descanso y vacaciones pagados
El enunciado del art. 14 bis, CN es programático, y obviamente requirió de normas
especiales que le brindaron cobertura. A pesar de que los descansos semanales y
anuales o vacaciones nacieron de normas locales, se extendieron luego al ámbito
nacional. Hoy dichas normas están contenidas en la LCT, aun cuando existen
algunos beneficios especiales en los convenios colectivos, que a menudo imponen
la comparación, y el análisis de la prevalencia de uno de ambos, por el sistema de
conglobamiento por instituciones(63) .
En 1921 se suscribió el Convenio Nº 14 de la OIT sobre descanso semanal, al
que la Argentina adhirió el 26 de junio de 1936, previendo por primera vez un
descanso de veinticuatro horas tomando de cada siete días el que corresponda a
los mandatos de la religión de cada país.

f) Retribución justa
La retribución justa es una frase ancestral que alude a la relación que debe existir
entre el resultado logrado por el trabajador y el monto de la retribución que debe
pagar el empleador. La Doctrina Social de la Iglesia enunció "el principio de
suficiencia" de la retribución, conforme a la cual, el salario tiene un función
alimentaria, y, por ende, debe cubrir las necesidades primarias del trabajador y su
familia(64) .
Instrumentos como el Salario Mínimo Vital y Móvil, el principio de
irrenunciabilidad, y las retribuciones básicas acordadas en los convenios colectivos
tienden a consagrar la retribución justa.

g) Salario mínimo vital y móvil

El SMVM, hoy consagrado en el art. 116 (LCT), es la mínima retribución
interprofesional que debe recibir el trabajador por una jornada completa de trabajo,
que le deben asegurar alimentación adecuada, vivienda, salud, educación,
esparcimiento y previsión.
El Consejo del SMVM la Productividad y el Empleo conformado por la
representación del sector empleador, por la CGT más la CTA, y presidido por el
Ministerio de Trabajo de la Nación actualizan —generalmente una vez por año— el
valor nominal, con el fin de asegurar el mandato legal(65) .
Es destacable que el SMVM es un instrumento o herramienta de política social,
dado que como ingreso mínimo interprofesional, se constituye en el piso por debajo
del cual nadie puede ser retribuido por cuando estaría afectando el valor mínimo de
subsistencia, y a la vez, es un valor que por ser el mínimo calculado bajo distintos
criterios, pero que atiende necesidades básicas, y una referencia para fijar los

234
mínimos a partir de los cuales se expanden las categorías de los convenios
colectivos que fijan los salarios en el marco profesional o de actividad. Estos
salarios, son horizontales cuando retribuyen un oficio arte o profesión, y verticales
cuando retribuyen un conjunto de oficios que integran una actividad.

h) Igual remuneración por igual tarea

El Preámbulo de la OIT se establece como objetivo básico: "reconocimiento del
principio de salario igual por un trabajo de igual valor"(66) , que fue receptado por la
LCT como igual remuneración por igual tarea, a los fines de preservar la igualdad
de trato en igualdad de circunstancias. En rigor, se persigue la aplicación del
principio de igualdad en igualdad de circunstancias, como lo interpreta la Corte
Suprema, también para el salario, comparando el valor del trabajo y no la similitud
de la tarea. Criterio controversial que tiene la virtud de fijar un criterio de
comparación que parece en principio objetivo.
La norma ha sido receptada en el art. 81 (LCT), que de un modo u otro, también
contiene la doctrina del caso "Rato, Sixto y otros c. Productos Stani"(67) .

i) Participación en las ganancias de las empresas, con control de la

producción y colaboración en la dirección
La intervención del trabajador en las ganancias, en los controles de la producción,
y en la dirección (sólo falta la fiscalización de la empresa-sindicatura) se enumera
como una cláusula programática, que ha tenido iniciativas muy contradictorias y
esporádicas en la historia laboral reciente.
El PPP o Programa de Propiedad Participada se estableció dentro del régimen de
privatizaciones como un incentivo para coparticipar a trabajadores y sindicatos del
proceso encarado en la década del 90.
Durante el año 2011 se planteó en la Cámara de Diputados un proyecto
promovido por el diputado Héctor Recalde sobre "participación en las ganancias",
que no obtuvo dictamen favorable de las comisiones respectivas, y perdió estado
parlamentario.
En el año 2012, la Presidencia de la Nación se pronunció a favor de la aplicación
del principio constitucional, en función de las posibilidades, circunstancias de tiempo
espacio y contexto, que presente cada actividad, y que pueda ser objeto de un
acuerdo celebrado en el marco de los convenios colectivos reglados por la ley
14.250.
El diputado Federico Pinedo tomó la iniciativa de volcar en un anteproyecto
legislativo la iniciativa presidencial, remitiendo a la negociación colectiva a los fines
de fijar las reglas de un eventual sistema, a través de normas programáticas.

235
 j) Protección contra el despido arbitrario
La Corte Suprema ha sostenido —desde la reforma de 1957 de la CN— que el
enunciado del art. 14 bis, CN, en el sentido de que manda concretar en la legislación
la "protección contra el despido arbitrario", que nuestro sistema constitucional
adhirió al modelo de estabilidad impropia(68) , donde el despido incausado es un
acto ilícito pero válido en cuanto a su efecto rupturista, sancionado con el pago de
una indemnización tarifada(69) .
La Corte Suprema mantuvo desde el fallo "De Luca c. Banco Francés" (1969) la
postura de que la expresión "protección contra el despido arbitrario" importaba una
clara diferenciación frente a la expresión "estabilidad del empleado público", en
donde el art. 14 bis, CN realizó una clara diferenciación, sin perjuicio de advertir que
para que haya despido arbitrario, éste es posible, lo que no tendría igual recepción
si se garantizara la estabilidad del empleado privado(70) . Lo siguieron los fallos
"Figueroa", "UOM c. SOMISA", ratificando el mismo criterio.
En el caso "Madorrán", la Corte volvió sobre el tema de la estabilidad,
diferenciando la que es propia del Estado (propia) de la aplicable a la actividad
privada (impropia)(71) .
En el caso "Alvarez, Maximiliano c. CENCOSUD", la Corte Suprema parece haber
incurrido en alguna contradicción, al aplicar la ley 25.592 contra la discriminación
arbitraria en general, propiciando en fallo dividido la nulidad del despido por dichas
razones, y ordenando la reincorporación del trabajador a su puesto, todo ello sin
perjuicio de proceder al pago, como daño colateral, de los salarios caídos desde la
fecha del despido nulo hasta la fecha de la efectiva reincorporación del
trabajador(72) , En el voto por la minoría de los Dres. Ricardo Lorenzetti, Highton de
Nolasco y Carmen Argibay, se propiciaba el pago de una indemnización por daños
fundada en la comisión del acto ilícito de la discriminación arbitraria, recurriendo a
la indemnización por despido agravada prevista en la LCT para el despido por causa
de maternidad y para el despido por causa de matrimonio prevista en el art. 182,
según el cual se debe abonar además de las indemnizaciones por extinción del
vínculo más un año de remuneraciones, lo que equivale a trece salarios (incluyendo
allí el Sueldo Anual Complementario o Aguinaldo).

k) Estabilidad del empleado público

Parece una introducción asistemática, ya que se contrapone con el resto de la
norma que refiere a la actividad privada. Sin embargo, la diferenciación de la
estabilidad requerida al empleado público, es uno de los fundamentos que diferencia
a la estabilidad propia que lo caracteriza, de la impropia a la que se refiere el
mandato de protección contra el despido arbitrario, ya que para que sea arbitrario
debe existir la forma de extinción por despido, o por decisión unilateral del
empleador, con fundamento en una causa legal especificada o sin causa, en cuyo
caso se debe reparar la caducidad del vínculo ad nutum.

236
 Parece que el legislador de la convención constituyente de 1957 quiso ofrecer la
contradicción entre los dos sistemas, y por eso incluyó la misma dentro del mismo
párrafo del art. 14 bis, CN(73).

l) Organización sindical libre y democrática reconocida por la simple

inscripción en un registro especial
Es un derecho subjetivo de implicancias colectivas la atribución constitucional que
se le asigna a la persona de constituir sus propias entidades, limitando las
restricciones a una simple inscripción. Es por ello que este derecho, como una
potestad del trabajador está incluido en el primer párrafo donde se establecen los
poderes que deben ser reconocidos luego por la legislación de fondo, en amparo y
protección del dependiente. El principio según el cual las normas sólo se cumplen
conforme a las leyes que en su consecuencia se dicten no habilita a crear
restricciones que impidan el pleno ejercicio de los derechos fundamentales.
Es un mandato indirecto dirigido al legislador, en el cual se transmite el mensaje
de que no debe haber obstáculos para ejercer con libertad y bajo pautas
democráticas el derecho a organizarse en forma de sindicatos(74) . El modelo al que
han adherido nuestras normas en materia de asociaciones sindicales, han sido
observadas en reiteradas oportunidades por la OIT, por no respetar la libertad
sindical individual y colectiva, ni la democracia interna, ni la preservación de la
defensa de los derechos de los supuestamente representados. Uno de los
fundamentos de estas observaciones, es que los recaudos y restricciones legales
no se compadecen con el mandato constitucional comentado, además de no
respetar los convenios internacionales que resguardan los derechos comprometidos
y los bienes jurídicamente tutelados por ellos.

m) Queda garantizado a los gremios

El segundo párrafo del art. 14 bis, CN determina los derechos atribuidos a los
gremios, la mayoría de los cuales son parte del derecho colectivo del trabajo.
Recuérdese que en el primer párrafo del art. 14 bis (CN) se concede al trabajador el
derecho subjetivo a crear su propia entidad gremial sin más trámite que la simple
inscripción en un registro especial.
El gremio o sindicato es la organización libre y democrática que tiene por fin
representar y defender los intereses y los derechos profesionales de los
trabajadores(75) .
El sindicato y el sindicalismo revolucionaron desde grupos rudimentarios y
agrupamientos que reivindicaban derechos, hasta crear organizaciones que primero
fueron prohibidas luego toleradas y finalmente legalizadas(76) . Una vez admitidos
los gremios por la legislación interna de cada país, se elevó como garantía el
derecho a formar y desarrollar sindicatos libres y democráticos al rango
constitucional, movimiento que se dio en llamar "el constitucionalismo social", en el
cual se incorporaron los derechos fundamentales del trabajador tanto en el plano
individual como en el colectivo.

237
 La garantía importa un derecho que la CN asegura a determinados sujetos —los
trabajadores— y en función de determinadas condiciones, a la creación primero, y
luego, a formar parte de la vida interna del gremio en todos los planos, el interno o
institucional y el externo, en el marco de los derechos y las relaciones colectivas. La
mayoría de estos enunciados operan como cláusulas programáticas, de modo que
requieren luego de una ley para reglamentar su ejercicio.
Es importante destacar que los imperativos determinados en nuestra Carta
Magna, para ser plasmados en las normas de fondo federales que aseguran su
ejercicio, no pueden ni deben modificar ni alterar su espíritu, en el contexto de un
sistema democrático en el cual se aseguran los derechos fundamentales de libertad
tanto en el plano individual como colectivo.

n) Concertar los convenios colectivos de trabajo

Los convenios colectivos son los instrumentos normativos típicos del derecho
colectivo del trabajo. Son el fruto de la autocomposición de los conflictos y de la
autorregulación normativa consecuente.
En la actualidad están legislados por la ley 14.250, que sufrió numerosas
reformas, y por la ley 23.546, que reglamenta los procedimientos de negociación y
el funcionamiento de la comisión negociadora y de la comisión paritaria de
interpretación.
Los convenios colectivos, además de ser un instrumento a través del cual las
partes pueden acordar sus propias normas y atribuirles el efecto erga omnes por
medio de la homologación a cargo de la autoridad de aplicación, que controla la
legalidad y la oportunidad de lo acordado, son uno de los elementos que
caracterizan y aseguran la independencia del derecho del trabajo como rama
autónoma del derecho privado.
Para la OIT la negociación colectiva es un derecho a la autorregulación entre
empleadores y trabajadores esencial, que hace la dinámica y vitalidad de las
relaciones colectivas, y contribuyen en forma clara a mejorar las relaciones entre las
partes, y suele ser una herramienta que resuelve conflictos y que aporta una cuota
importante para lograr o para preservar la paz social(77) .

ñ) Recurrir a la conciliación y al arbitraje, el derecho de huelga

Justo López siempre sostuvo que el derecho de huelga era operativo y, por ende,
no requería de otra norma para que se pueda ejercer el derecho, de modo que no
se debía cumplir con el recaudo del art. 14 respecto de la pertinencia de la ley que
reglamente su ejercicio. En la mayoría de las legislaciones consideradas de
vanguardia, se hacía constante remisión a la necesidad de establecer reglas claras
en torno del modo de ejercicio de la huelga, de la causa eficiente que la justifica, del
sujeto activo que la puede promover y ejecutar, y del cumplimiento de las reglas de
autocomposición, de mediación, de conciliación e inclusive de arbitraje o de
amigable composición. Siempre pensamos lo contrario, en virtud de que la huelga

238
en sí misma es una atribución constitucional que legitima un daño y, por ende, debe
estar acotado por las leyes que reglamentan su ejercicio, no sólo como lo previene
el art. 14, CN. En efecto, al brindarle legalidad constitucional a un derecho colectivo
y a la vez subjetivo tan sensible a importantes abusos o desvíos, que inclusive por
la violencia reinante en muchos contextos sociales pone en juego la integridad física
y hasta vidas humanas, es imprescindible que la ley de fondo establezca los límites,
las causas, el modo de ejercicio, y las formas de solución. Nuestra legislación ha
omitido los primeros temas, y sólo se centró en los modos de solución. Es por ello,
que para reconocer los límites, en el derecho argentino hay que recurrir a los
precedentes jurisprudenciales.
La conciliación y el arbitraje es una manera de enunciar la necesidad de contar
con formas de resolver los conflictos y modos de solucionar las controversias(78) .
La huelga es un acto de omisión, porque el trabajador tiene que tomar la decisión
de abstenerse de cumplir con su tarea, pero en nuestro sistema constitucional, no
es un derecho de cada individuo, sino del sindicato o gremio que es quien la inspira,
la promueve y la ejecuta como un acto de naturaleza colectivo(79) .
La OIT ha desempeñado un rol fundamental en el reconocimiento, determinación
de su concepto y alcances, y en la fijación de ciertas reglas fundamentales que
hacen al pleno ejercicio de este derecho, que como ocurre en la Argentina,
alcanzaron rango constitucional(80) .
Los piquetes, en una evaluación inicial, eran contrarios al derecho de huelga
cuando importaban restricciones a la libertad de cada trabajador de adherir o
rechazar su adhesión a una medida de fuerza, si el mismo implicaba actos de
violencia o barricadas que impedían el acceso libre a los lugares de trabajo. La OIT
admite los piquetes como una expresión legítima del derecho de huelga cuando no
compromete la libertad sindical y no se realizan con actos de violencia física o
psicológica(81).

o) Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el

cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de
su empleo
Entre los derechos subjetivos se encuentra la protección de los representantes
gremiales, tanto electivos como representativos, que en nuestra Ley de
Asociaciones Gremiales 23.551 se ha dado en llamar "tutela sindical".
El mandato de la CN se refiere a una protección especial de tipo general, y el
amparo frente al despido incausado mientras se desarrolle la gestión.
Nuestra legislación resguarda el despido, las suspensiones y las condiciones de
trabajo, impidiéndole al empleador provocarlos durante el período de protección.
La OIT destaca fundamentalmente como ejes de la protección, la que lo protege
frente al despido incausado o discriminatorio, la degradación o devaluación de
categoría o salario, y los actos de hostigamiento o persecución(82) .

239
 p) El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social que tendrá el
carácter de integral e irrenunciable
El tercer párrafo del art. 14 bis, CN consagra los derechos de la seguridad social
y algunos derechos que podemos llamar sociales o familiares. Los beneficios, o los
derechos así llamados por la CN son básicamente el régimen jubilatorio y el plan de
salud. Para algunos, la cobertura completa incluye las asignaciones familiares, el
seguro de desempleo, el régimen jubilatorio y de pensiones, y la cobertura de salud
integrales.

q) En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a

cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y
económica, administrado por los interesados con participación del Estado,
sin que pueda existir superposición de aportes
El seguro social básicamente implica la cobertura de salud integrales, que en
nuestro sistema está enunciado en un Plan Nacional resguardado por el PMO o
Programa Médico Obligatorio, al que se deben someter las obras sociales, los
sistemas de salud privados prepagos o pagos, y el sistema nacional provincial o
municipal de servicios sanitarios del Estado.
En teoría, entre los sistemas de salud públicos, privados, delegados (obras
sociales) y autónomos, la cobertura de salud debería ser integral, sin embargo tiene
graves falencias, y en general no cuentan con todos los recursos que son requeridos
hoy por la sociedad.
Se han intentado distintos sistemas en el derecho comparado, y resulta claro que
el Estado no puede ni debe abandonar su responsabilidad social sobre los sistemas
de salud, aun cuando de ella participen la actividad privada o las actividades mixtas
o delegadas (como las obras sociales).

r) Jubilaciones y pensiones móviles

Las jubilaciones y pensiones son un derecho inalienable de carácter contributivo
y basado hoy en el régimen de reparto, según el cual todo lo que se recauda por
aportes y contribuciones, se aplica al financiamiento de todos los que se encuentran
en la pasividad, y requieren el monto actualizado para su subsistencia(83) .
También el sistema previsional se encuentra en crisis. Fracasó y se dio por
terminado el ensayo en base a las AFJP o Administradoras de Fondos de
Jubilaciones y de Pensiones, y se regresó compulsivamente al sistema de reparto.
Las actualizaciones no responden a la inflación, a pesar de que el nuevo régimen
cuenta con un sistema de ajustes dos veces en el año.
En estos momentos y desde hace décadas, ninguna gestión gubernamental
cumple con los mandatos constitucionales, y la justicia ordena en forma permanente
y sistemática diversas formas y enfoques de la actualización de los haberes
jubilatorios.

240
s) La protección integral de la familia, la compensación económica familiar y
el acceso a una vivienda digna
Si bien hoy se asocia la protección de la familia con el régimen de asignaciones
familiares, o con el régimen de asignación universal, lo cierto es que la protección
integral de la familia hace referencia a una expresión de deseos universalistas, con
referencias concretas a una ayuda económica y el acceso a la vivienda digna,
beneficios que pueden surgir de los sistemas ideados a través del tiempo para crear
la denominada vivienda social.
Los planes sociales, los sistemas de subsidios, son expresiones relacionadas a
esta protección integral.
En alguna medida, la cobertura total que se ha experimentado en los países
socialistas de la eurozona reflejan que el Estado debe velar por la protección y el
amparo de todo ciudadano del país de que se trate, y de todo habitante que haya
brindado su esfuerzo o su trabajo para integrarse al mismo. En este marco se debe
incorporar al proceso de inclusión social y laboral, que son medios técnicos a través
de los cuales, las personas que no se pueden integrar por distintas causas al
mercado y obtener con ello un trabajo en condiciones dignas, necesitan de un
puente, de apoyo de parte de las instituciones públicas y asistenciales, para lograr
dicha integración. Este proceso es contrario al denominado proceso de exclusión
social, estudiado en sociología como un fenómeno que se produce por diversas
causas, por las cuales un segmento o sector de la sociedad no accede ni puede
acceder a las condiciones generales económicas y sociales con las que vive la
población media(84) .

3.3. Exégesis del art. 75, incs. 12 y 22

La Constitución de 1853 resolvió la eliminación de los títulos de nobleza para
asegurar la igualdad, ratificó la caducidad de la esclavitud en todas sus formas, pero
sólo hizo —en todo su cuerpo legal— una sola referencia al trabajo en la escueta
mención del art. 14 viejo, al conceder el derecho "de trabajar".
Los derechos sociales se vieron plasmados por primera vez en la reforma
constitucional de 1949, derogada por la Convención Constituyente de 1955.
La Constitución Nacional —a los fines de ingresar al denominado
"constitucionalismo social"— fue reformada en 1955 y en 1994, para incorporar el
derecho del trabajo al rango de rama autónoma como parte del derecho de fondo, y
al referir a los tratados internacionales.
En el art. 67, inc. 11 de aquella reforma (la de 1955), hoy art. 75, inc. 12, se
incorporó el Código del Trabajo y Seguridad Social, como una atribución exclusiva
del Congreso Nacional, según la cesión de atribuciones explícitamente concedida
por las provincias.
En materia de tratados abandonó la teoría dualista, incorporando la teoría
monista(85) en lo que respecta a los Tratados Internacionales, según la cual sólo se
241
requiere la aprobación del Congreso Nacional de dichos tratados, con las pautas y
condiciones establecidas en la misma norma, manteniendo la reforma introducida
por la Convención de la denominada "Revolución Libertadora", en el sentido de que
el derecho del trabajo forma parte del derecho de fondo.
El art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional
El art. 75, inc. 12, antes art. 67, inc. 11, fue una de las dos normas reformadas de
la Constitución de 1853, introducidas por la Convención Constituyente de 1957 de
la llamada Revolución Libertadora que depuso a Juan D. Perón en 1955.
Capítulo Cuarto — Atribuciones del Congreso
Art. 75. — Corresponde al Congreso:
Inc. 12. Dictar los Códigos Civil, Comercial,
Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad
Social, en cuerpos unificados o separados, sin
que tales códigos alteren las jurisdicciones
locales, correspondiendo su aplicación a los
tribunales federales o provinciales, según que las
cosas o las personas cayeren bajo sus
respectivas jurisdicciones; y especialmente leyes
generales para toda la Nación sobre naturalización
y nacionalidad, con sujeción al principio de
nacionalidad natural y por opción en beneficio de
la Argentina; así como sobre bancarrotas, sobre
falsificación de la moneda corriente y documentos
públicos del Estado, y las que requiera el
establecimiento del juicio por jurados.
La norma pone fin en 1955 al debate que existía por entonces sobre la jerarquía
y autonomía del derecho del trabajo, y sobre la necesidad de fijar reglas que
permitieran un criterio de uniformidad en todo el territorio nacional. Hasta ese
momento, normas de fondo como la ley 11.729, que establecía normas en materia
de enfermedades y accidentes, descansos y vacaciones y las indemnizaciones por
despido, habían sido incorporadas al Código de Comercio para que tuvieran alcance
nacional.
A pesar de ello, aún hoy subsisten casos de provincias que obviamente ratificaron
la vigencia y contenido de las normas reformadas, que legislan en institutos que
forman parte de la legislación de fondo, cedidas como atribución al Parlamento
Federal, sea en temas que ofrecen aristas controversiales como la jornada y el
descanso, que puede confundirse con el horario de apertura y cierre de los locales
y los negocios, o en materias que se encuentran en la frontera de las atribuciones
cedidas.
Es el caso de las normas que reglamentan las profesiones, atribución que es
privativa de cada provincia, que contienen normas que son propias de estatutos
laborales, generalmente contenidos en los convenios colectivos, o en normas de
fondo que son uniformes para todo el país, aun cuando existan tratamientos
diferenciados en ciertos territorios o provincias.
El art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional
El art. 75, inc. 22, CN, en cambio, fue incorporado en la reforma de la Convención
Constituyente de 1994, consagrado en rango constitucional y supralegal de los
tratados internacionales, y el procedimiento y mayorías para incorporar nuevos. La

242
nueva constitución de la Corte Suprema ha utilizado y sigue empleando a los
tratados internacionales para puntualizar principios fundamentales, en especial en
materia de derechos humanos.

Orden Juez Edad Nombrado por Año

Juez
Ricardo Lorenzetti 56 años Néstor Kirchner 2004
Presidente
Elena Highton de
Juez Vicepresidente 69 años Néstor Kirchner 2004
Nolasco
Ministro Carlos Fayt 94 años Raúl Alfonsín 1983
Enrique Santiago
Ministro 77 años Raúl Alfonsín 1983
Petracchi
Ministro Juan Carlos Maqueda 62 años Eduardo Duhalde 2002
Ministro Eugenio Raúl Zaffaroni 72 años Néstor Kirchner 2003
Ministra Carmen María Argibay 72 años Néstor Kirchner 2005
La Corte Suprema de Justicia de la Nación, en la composición precedente, y a
partir del año 2004, cuando se incorporaron los Ministros Lorenzetti y Highton de
Nolasco, primero, y Argibay, después, los tratados internacionales pasaron al primer
plano de la cobertura de respaldo de importantes sentencias en función también de
importantes aportes realizados por el Secretario de la Corte en temas laborales Dr.
Rolando Gialdino (Secretaría Nº 6), que antes de ocupar dicha secretaría era el
Director de Derecho Comparado del Alto Tribunal, y reemplazó a la recordada Dra.
María Cristina Alvarez de Magliano, que se retiró por jubilación. Como analizaremos
de inmediato, la norma reformada en 1994 no fue tenida en cuenta con el énfasis a
partir del fallo "Vizzoti" en lo relativo a la indemnización por despido del art. 245
(LCT), o en el caso "Aquino" en materia de riesgos del trabajo. (Ver texto completo
en el Anexo del Capítulo I).
En definitiva, el texto del nuevo art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional es el
siguiente:
Art. 75, inc. 22: Aprobar o desechar tratados
concluidos con las demás naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos
con la Santa Sede. Los tratados y concordatos
tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre; la Declaración Universal de
Derechos Humanos; la Convención Americana
sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales;
el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y su Protocolo Facultativo; la
Convención sobre la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio; la Convención Internacional
sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial; la Convención sobre la
Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer; la Convención
contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes; la Convención sobre

243
 los Derechos del Niño; en las condiciones de su
vigencia, tienen jerarquía constitucional, no
derogan artículo alguno de la primera parte de esta
Constitución y deben entenderse
complementarios de los derechos y garantías por
ella reconocidos. Sólo podrán ser denunciados,
en su caso, por el Poder Ejecutivo nacional, previa
aprobación de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cámara.
Los demás tratados y convenciones sobre
derechos humanos, luego de ser aprobados por el
Congreso, requerirán el voto de las dos terceras
partes de la totalidad de los miembros de cada
Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.
Obsérvese que tenemos cuatro principios generales:
a) La facultad de aprobar los tratados: es sin duda el Parlamento
nacional el órgano de la división tripartita del Estado nacional, quien
tiene la atribución de aprobar o desechar los tratados internacionales,
sean éstos con otros Estados, con organismos internacionales como
la OIT, ONU y otras, y los concordatos con el Vaticano.
b) Los tipos de tratados y su jerarquía: existen claramente tres tipos de
tratados:
• Los tratados internacionales ordinarios de rango legal.
• Los tratados internacionales de rango supralegal y
subconstitucional.
• Los tratados internacionales de rango constitucional.
Cada uno de ellos tiene requisitos de admisión diversos, y mayorías
especiales para su aprobación. En cualquier caso, se abandona la
teoría dualista, y se admite que con la sola intervención del
Parlamento el Tratado pasa a formar parte del derecho interno con
rango constitucional, sin oposición posible a la primera parte de
la CN.
c) La mayoría requerida para aprobar tratados de los derechos
humanos: se exigen el voto de dos tercios de la totalidad de los
miembros de cada una de las dos cámaras para los tratados de rango
constitucional.
d) Aprobación de los tratados supralegales: si bien el inc. 22 no lo dice
en forma expresa, es de suponer que los demás tratados podrán ser
aprobados por mayoría simple de votos presentes, previa
acreditación del quórum impuesto para las leyes comunes de fondo.

3.3.1. Las facultades legislativas y el Código del Trabajo y la Seguridad Social

244
 El art. 75 inc. 12, CN recepciona la delegación de las provincias en el Parlamento
nacional de las normas de fondo que componen los códigos. Entre ellos se
introducen en la reforma de 1957 al Código del Trabajo y de la Seguridad Social,
resolviendo una vieja controversia en la que la Nación y las provincias se disputaban
la atribución de legislar en ambas materias. Si bien se siguen dictando normas
laborales en las provincias, lo suelen hacer en aquellas materias que están en zonas
grises entre las atribuciones legislativas delegadas, y las retenidas. El legislador está
en mora en este mandato constitucional, aun cuando la aprobación en 1974 de
la Ley de Contrato de Trabajo fue una iniciativa promisoria. En rigor, es y hace a la
autonomía definitiva de esta rama del derecho que en algún momento se encare la
total integración del derecho de fondo vigente en un Código del Trabajo, al estilo de
los que se ha logrado en Francia o en Italia.

3.3.2. Los tratados internacionales y su jerarquía constitucional o supralegal

Los tratados internacionales y los fallos de los tribunales internacionales —aun
aquellos que no tienen jurisdicción— son fuentes reconocidas por los países como
esenciales para el presente y futuro del derecho del trabajo, la seguridad social y el
derecho social en general. Se les atribuyen funciones trascendentales, como por
ejemplo, que son fuentes que contribuyen a la mejora de los sistemas legales,
tomando para ello estándares admitidos en forma general. Muchas de las reformas
claves en materia laboral fueron introducidas en el derecho interno de muchos
países desde los tratados, y sobre todo, desde la acción de la Organización
Internacional del Trabajo. Ultimamente, los tratados de los derechos humanos, que
enuncian derechos fundamentales contenidos en la mayoría de las normas
constitucionales, a las que es necesario generarles energía adicional para que no
sean letra muerta, sino normativa vigente aplicable a todos los habitantes por igual
y sin diferenciación ni distinciones arbitrarias o discriminatorias.
Pero tal vez uno de los ejes que han movido a las naciones a asociarse en la
Organización de los Estados Americanos, o en las Naciones Unidas, y hasta en la
OTAN y el Mercosur ha sido contribuir al progreso de las naciones, procurando evitar
o neutralizar la amenaza constante y destructiva de la guerra. Es por ello, que los
tratados internacionales, en su esencia, procuran neutralizar diferencias, siendo la
más sublime de sus finalidades contribuir en forma efectiva a la paz entre los
pueblos; en efecto, su fin primero y último, es tratar de contribuir a la paz mundial.
En nuestro sistema legal, la existencia de un sistema dual con anterioridad a la
reforma constitucional de 1994, es coherente con el principio de autodeterminación
de los pueblos, y de la no injerencia en los problemas internos de los países por
parte de otros países o de otros organismos. Con ello, en nuestro sistema se
requerían dos pasos, la aprobación del tratado, y luego, de una ley del Congreso
que lo aprobara para que recién entonces sea aplicable al derecho interno. Era una
forma de tomar recaudos frente a la generalidad de los sistemas internacionales, y
a menudo, frente a la precariedad de nuestro régimen interno. Después de la
reforma constitucional de 1994 pasamos al sistema de un solo paso, atribuido
únicamente al Congreso Nacional.
En el inc. 22 del art. 75, CN referido a las atribuciones del Congreso Nacional se
nombran como fuentes internacionales de rango constitucional(86) los siguientes
Tratados Internacionales:

245
 • Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.
• Declaración Universal de Derechos Humanos.
• Convención Americana sobre Derechos Humanos.
• Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
•Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo.
• Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio.
• Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial.
• Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Contra
la Mujer;
• Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o
Degradantes.
• Convención sobre los Derechos del Niño.

a) Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

La Declaración no es específicamente un tratado, sin embargo, hoy nadie duda
sobre su naturaleza y que constituye una fuente ineludible de grandes principios
generales. José de San Martín y Simón Bolívar pensaron en una unión americana.
A partir de ellos se pensó en la unión panamericana y en la búsqueda de derechos
y garantías fundamentales comunes para la región.
La Conferencia de Lima de 1938 y la de México sobre la Guerra y la Paz de 1945
fijaron algunas pautas que son fuente directa de la Declaración.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre fue aprobada
en la Conferencia de Bogotá el 2 de mayo de 1948, junto con el acta constitutiva de
la Organización de los Estados Americanos (OEA). La Argentina estaba presente
entre los miembros originales de la OEA y fue uno de los firmantes de la Declaración.
Las motivaciones principales de este importante instrumento son la guerra, la
necesidad de crear normas que enfrentaran las numerosas violaciones a los
derechos humanos verificados en la región, y fue también una herramienta frente a
la permanente intervención o interferencia de los Estados Unidos de Norteamérica.
La Declaración se convirtió en una herramienta imperativa al combinarse con la
Carta de la OEA, junto a otros instrumentos complementarios, con el fin de contribuir
a la paz y el progreso, a la consolidación de la soberanía de cada país, a su
integridad territorial, resolviendo los diferendos por vías diplomáticas y pacíficas.
En sus diversos enunciados, la Declaración defiende el derecho a la vida, a la
integridad, a la libertad, a la propiedad privada y a los derechos subjetivos
fundamentales como la inviolabilidad de la correspondencia, o a la educación y a la
investigación.
Son motivo de especial mención el principio de igualdad:
Todas las personas son iguales ante la Ley y
tienen los derechos y deberes consagrados en
esta declaración sin distinción de raza, sexo,
idioma, credo ni otra alguna.

246
 El trabajo cuenta con sus principios también, como en materia de salarios y su
valoración en cuanto a equidad y a suficiencia:
Toda persona que trabaja tiene derecho de
recibir una remuneración que, en relación con su
capacidad y destreza le asegure un nivel de vida
conveniente para sí misma y su familia.
El descanso también es enunciado desde la necesidad del ocio y el tiempo libre
y disponible:
Toda persona tiene derecho a descanso, a
honesta recreación y a la oportunidad de emplear
útilmente el tiempo libre en beneficio de su
mejoramiento espiritual, cultural y físico.
La seguridad social está centrada en el desempleo y su protección, la vejez y la
jubilación y la incapacidad y la asistencia:
Toda persona tiene derecho a la seguridad
social que le proteja contra las consecuencias de
la desocupación, de la vejez y de la incapacidad
que, proveniente de cualquier otra causa ajena a
su voluntad, la imposibilite física o mentalmente
para obtener los medios de subsistencia.
La salud en términos asistenciales y como deber del Estado, se enuncia también:
Toda persona tiene derecho a que su salud sea
preservada por medidas sanitarias y sociales,
relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y
la asistencia médica, correspondientes al nivel
que permitan los recursos públicos y los de la
comunidad.
Curiosamente, la Declaración enuncia como deber subjetivo el "deber de
trabajar", como una obligación para procurarse la subsistencia:
Toda persona tiene el deber de trabajar, dentro
de su capacidad y posibilidades, a fin de obtener
los recursos para su subsistencia o en beneficio
de la comunidad.

b) Declaración Universal de Derechos Humanos

Esta Declaración fue aprobada también poco después de finalizada la Segunda
Guerra Mundial en las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, y procuró
generar un instrumento similar al de la OEA.
En primer lugar pregona la libertad, y destierra la esclavitud, la trata de esclavos
y la servidumbre:
Nadie estará sometido a esclavitud ni a
servidumbre, la esclavitud y la trata de esclavos
están prohibidas en todas sus formas.

247
 Se pregona la garantía de acceso a la justicia:
Toda persona tiene derecho a un recurso
efectivo ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que
violen sus derechos fundamentales reconocidos
por la constitución o por la ley.
Se establecen las bases de la seguridad social:
Toda persona, como miembro de la sociedad,
tiene derecho a la seguridad social, y a obtener,
mediante el esfuerzo nacional y la cooperación
internacional, habida cuenta de la organización y
los recursos de cada Estado, la satisfacción de los
derechos económicos, sociales y culturales,
indispensables a su dignidad y al libre desarrollo
de su personalida.
Se preserva el derecho al trabajo, condiciones de trabajo y protección contra el
desempleo. Se consagran principios como la no discriminación, el derecho a la
remuneración, y a crear sindicatos y afiliarse a ellos:
Toda persona tiene derecho al trabajo, a la libre
elección de su trabajo, a condiciones equitativas y
satisfactorias de trabajo y a la protección contra el
desempleo. Toda persona tiene derecho, sin
discriminación alguna, a igual salario por trabajo
igual. Toda persona que trabaja tiene derecho a
una remuneración equitativa y satisfactoria, que le
asegure, así como a su familia, una existencia
conforme a la dignidad humana y que será
completada, en caso necesario, por cualesquiera
otros medios de protección social. Toda persona
tiene derecho a fundar sindicatos y a sindicarse
para la defensa de sus intereses. Toda persona
tiene derecho al descanso, al disfrute del tiempo
libre, a una limitación razonable de la duración del
trabajo y a vacaciones periódicas pagadas.
Se reiteran algunos conceptos y se ratifican otros en relación con un nivel de vida
que asegure la salud, la asistencia en caso de enfermedad, la asistencia a la
maternidad, a la infancia, y la protección al matrimonio:
Toda persona tiene derecho a un nivel de vida
adecuado que le asegure, así como a su familia, la
salud y el bienestar, y en especial la alimentación,
el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los
servicios sociales necesarios; tiene asimismo
derecho a los seguros en caso de desempleo,
enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos
de pérdida de sus medios de subsistencia por
circunstancias independientes de su voluntad. La
maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados
y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos

248
 de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen
derecho a igual protección social.

c) Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de

Costa Rica
La Convención Americana sobre Derechos Humanos reconoce como
antecedentes a la Conferencia de Chapultepec de marzo de 1945, en el que se le
dio la atribución al Comité Jurídico Interamericano para que elaborara un proyecto
de declaración de derechos y deberes internacionales. La iniciativa fracasó y recién
en 1959 se creó la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y se encomendó
al Consejo Interamericano de Jurisconsultos la elaboración de un proyecto de
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Después de reuniones en Chile,
Río de Janeiro en Brasil, y Uruguay, finalmente se firmó el 22 de noviembre de 1969.
En Argentina fue aprobada por la ley 23.054 (1984, durante el gobierno del Dr. Raúl
Alfonsín), dentro del marco del restablecimiento de la democracia. Por ende, se
tardaron más de catorce años para que la Convención se incorporara al derecho
interno, aun cuando lo fue antes de la reforma constitucional de 1994. (Ver texto
completo en el Anexo de este Capítulo III).
Además de la abolición de la esclavitud y de toda forma de servidumbre, la
garantía a todos los habitantes del pleno ejercicio de los derechos subjetivos,
políticos, sociales y los que deben garantizar el Estado, se establecen pautas que
hacen al marco estrictamente laboral.
En primer lugar se garantiza el principio de igualdad, y el de no discriminación, a
saber:
Artículo 24. (Igualdad ante la ley).
Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminación,
a igual protección de la ley.
El principio de progresividad, controvertido en el marco del derecho del trabajo,
aparece en distintos tratados, no como un desarrollo creciente de nuevos derechos,
sino como el afianzamiento de la calidad de los derechos garantizados:
Artículo 26. (Desarrollo progresivo).
Los Estados partes se comprometen a adoptar
providencias, tanto a nivel interno como mediante
la cooperación internacional, especialmente
económica y técnica, para lograr progresivamente
la plena efectividad de los derechos que se
derivan de las normas económicas, sociales y
sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en
la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, reformada por el Protocolo de
Buenos Aires, en la medida de los recursos
disponibles, por vía legislativa u otros medios
apropiados.

249
d) Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 1966
El Pacto fue aprobado el 16 de diciembre de 1966 en la Asamblea General de las
Naciones Unidas. Argentina lo firmó en febrero de 1968, pero no lo incorporó hasta
el 8 de agosto de 1986, durante el gobierno democrático de Raúl Alfonsín.
Como en otros tratados de los derechos humanos, los principios que se
establecen son básicos, pero cada uno tiene alguna peculiaridad que lo hace
preponderante frente a sus precedentes.
En este Pacto Internacional se consagra, según distintos autores (Luis Ramírez
Bosco), "el principio de progresividad"(87) en el primer párrafo del art. 11.1, junto al
Tratado de San José de Costa Rica, en el art. 26, al referirse a que los Estados parte
del tratado se comprometen a adoptar providencias a nivel interno o mediante la
cooperación internacional para lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos que se derivan de las normas(88)(Ver texto completo en el A nexo de este
Capítulo III).
El principio de progresividad, según la doctrina citada está expresado en la
siguiente norma:
Artículo 2
1) Cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la
asistencia y la cooperación internacionales,
especialmente económicas y técnicas, hasta el
máximo de los recursos de que disponga, para
lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopción de
medidas legislativas, la plena efectividad de los
derechos aquí reconocidos"(89) .
Artículo 7(90)
Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona al goce de
condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias
que le aseguren en especial:
a) Una remuneración que proporcione como
mínimo a todos los trabajadores: i) Un salario
equitativo e igual por trabajo de igual valor, sin
distinciones de ninguna especie; en particular,
debe asegurarse a las mujeres condiciones de
trabajo no inferiores a las de los hombres, con
salario igual por trabajo igual; ii) Condiciones de
existencia dignas para ellos y para sus familias
conforme a las disposiciones del presente Pacto;
b) La seguridad y la higiene en el trabajo; c) Igual
oportunidad para todos de ser promovidos, dentro
de su trabajo, a la categoría superior que les
corresponda, sin más consideraciones que los
factores de tiempo de servicio y capacidad; d) El
250
descanso, el disfrute del tiempo libre, la limitación
razonable de las horas de trabajo y las variaciones
periódicas pagadas, así como la remuneración de
los días festivos.
Artículo 8
1) Los Estados Partes en el presente Pacto se
comprometen a garantizar: a) El derecho de toda
persona a fundar sindicatos y a afiliarse al de su
elección, con sujeción únicamente a los estatutos
de la organización correspondiente, para
promover y proteger sus intereses económicos y
sociales. No podrán imponerse otras restricciones
al ejercicio de este derecho que las que prescriba
la ley y que sean necesarias en una sociedad
democrática en interés de la seguridad nacional o
del orden público, o para la protección de los
derechos y libertades ajenos; b) El derecho de los
sindicatos a formar federaciones o
confederaciones nacionales y el de éstas a fundar
organizaciones sindicales internacionales o a
afiliarse a las mismas;
c) El derecho de los sindicatos a funcionar sin
obstáculos y sin otras limitaciones que las que
prescriba la ley y que sean necesarias en una
sociedad democrática en interés de la seguridad
nacional o del orden público, o para la protección
de los derechos y libertades ajenos; d) El derecho
de huelga, ejercido de conformidad con las leyes
de cada país. 2. El presente artículo no impedirá
someter a restricciones legales el ejercicio de
tales derechos por los miembros de las fuerzas
armadas, de la policía o de la administración del
Estado. 3. Nada de lo dispuesto en este artículo
autorizará a los Estados Partes en el Convenio de
la Organización Internacional del Trabajo de 1948
relativo a la libertad sindical y a la protección del
derecho de sindicación a adoptar medidas
legislativas que menoscaben las garantías
previstas en dicho Convenio o a aplicar la ley en
forma que menoscabe dichas garantías.
Artículo 9
Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a la
seguridad social, incluso al seguro social.
Artículo 10
Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen que: 1. Se debe conceder a la familia,
que es el elemento natural y fundamental de la
sociedad, la más amplia protección y asistencia
posible, especialmente para su constitución y

251
mientras sea responsable del cuidado y la
educación de los hijos a su cargo. El matrimonio
debe contraerse con el libre consentimiento de los
futuros cónyuges. 2. Se debe conceder especial
protección a las madres durante un período de
tiempo razonable antes y después del parto.
Durante dicho período, a las madres que trabajen
se les debe conceder licencia con remuneración o
con prestaciones adecuadas de seguridad social.
3. Se deben adoptar medidas especiales de
protección y asistencia en favor de todos los niños
y adolescentes, sin discriminación alguna por
razón de filiación o cualquier otra condición. Debe
protegerse a los niños y adolescentes contra la
explotación económica y social. Su empleo en
trabajos nocivos para su moral y salud, o en los
cuales peligre su vida o se corra el riesgo de
perjudicar su desarrollo normal, será sancionado
por la ley. Los Estados deben establecer también
límites de edad por debajo de los cuales quede
prohibido y sancionado por la ley el empleo a
sueldo de mano de obra infantil.
Artículo 11
1) Los Estados Partes en el presente Pacto
reconocen el derecho de toda persona a un nivel
de vida adecuado para sí y su familia, incluso
alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a
una mejora continua de las condiciones de
existencia(91) . Los Estados Partes tomarán
medidas apropiadas para asegurar la efectividad
de este derecho, reconociendo a este efecto la
importancia esencial de la cooperación
internacional fundada en el libre
consentimiento(92) . 2. Los Estados Partes en el
presente Pacto, reconociendo el derecho
fundamental de toda persona a estar protegida
contra el hambre, adoptarán, individualmente y
mediante la cooperación internacional, las
medidas, incluidos los programas concretos, que
se necesitan para: a) Mejorar los métodos de
producción, conservación y distribución de
alimentos mediante la plena utilización de los
conocimientos técnicos y científicos, la
divulgación de principios sobre nutrición y el
perfeccionamiento o la reforma de los regímenes
agrarios de modo que se logren la explotación y la
utilización más eficaces de las riquezas naturales;
b) Asegurar una distribución equitativa de los
alimentos mundiales en relación con las
necesidades, teniendo en cuenta los problemas
que se plantean tanto a los países que importan

252
 productos alimenticios como a los que los
exportan(93) .

e) Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo

Facultativo
Aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 16 de diciembre
de 1966
Una de las funciones de los tratados internacionales son sin dudas las que se
relacionan con la integración interpretativa que permite brindar coherencia a la
jurisprudencia y, a la vez, generarle uniformidad conceptual y contextual(94) . Los
tratados se suscriben aun cuando las normas internas de mayor rango contienen los
mismos principios, sea para ratificarlos, sea para fortalecerlos, sea para extender
sus alcances a ámbitos aún no alcanzados. Es el caso del presente pacto (ver texto
completo en el Anexo de este Capítulo III), cuyas normas más destacables en
nuestra materia son:
Los pactos y acuerdos de los derechos humanos parten de la ratificación de la
libertad, y consecuentemente la abolición de la esclavitud y de cualquier práctica
que imponga trabajos forzosos, excepción de las condenas que cuenten con dicha
accesoria:

Abolición de la esclavitud
Art. 8. 1), Nadie estará sometido a la esclavitud.
La esclavitud y la trata de esclavos estarán
prohibidas en todas sus formas. 2) Nadie estará
sometido a servidumbre. 3) a) Nadie será
constreñido a ejecutar un trabajo forzoso u
obligatorio; b) El inciso precedente no podrá ser
interpretado en el sentido de que prohíbe, en los
países en los cuales ciertos delitos pueden ser
castigados con la pena de trabajos forzados
impuesta por un tribunal competente; c) No se
considerarán como "trabajo forzoso u
obligatorio", a los efectos de este párrafo:
i) Los trabajos o servicios que, aparte de los
mencionados en el inciso b), se exijan
normalmente de una persona presa en virtud de
una decisión judicial legalmente dictada, o de una
persona que habiendo sido presa en virtud de tal
decisión se encuentre en libertad condicional.
Se vuelve a consagrar el principio de no discriminación a través del principio de
igualdad ante la ley y ante la justicia:

253
 Principio de Igualdad
Art. 14. 1) Todas las personas son iguales ante
los tribunales y cortes de justicia. Toda persona
tendrá derecho a ser oída públicamente y con las
debidas garantías por un tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido por la ley,
en la substanciación de cualquier acusación de
carácter penal formulada contra ella o para la
determinación de sus derechos u obligaciones de
carácter civil. La prensa y el público podrán ser
excluidos de la totalidad o parte de los juicios por
consideraciones de moral, orden público o
seguridad nacional en una sociedad democrática,
o cuando lo exija el interés de la vida privada de
las partes o, en la medida estrictamente necesaria
en opinión del tribunal, cuando por circunstancias
especiales del asunto la publicidad pudiera
perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda
sentencia en materia penal o contenciosa será
pública, excepto en los casos en que el interés de
menores de edad exija lo contrario, en las
actuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a
la tutela de menores(95) .
Dentro del derecho de reunirse con fines lícitos se adiciona el derecho a constituir
los sindicatos, como entidades representativas de los intereses profesionales de los
trabajadores:

Derecho de reunión y de asociación y de fundar sindicatos

Art. 20. 1) Toda propaganda a favor de la guerra
estará prohibida por la ley. 2) Toda apología del
odio nacional racial o religioso que constituya
incitación a la discriminación, la hostilidad o la
violencia estará prohibida por la ley. Art. 21. Se
reconoce el derecho de reunión pacífica. El
ejercicio de tal derecho sólo podrá estar sujeto a
las restricciones previstas por la ley que sean
necesarias en una sociedad democrática, en
interés de la seguridad nacional, de la seguridad
pública o del orden público, o para proteger la
salud o la moral públicas o los derechos y
libertades de los demás.
Art. 22. 1) Toda persona tiene derecho a
asociarse libremente con otras, incluso el derecho

254
 a fundar sindicatos a afiliarse a ellos para la
protección de sus intereses(96) .

f) Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio

Esta convención la mencionamos, por encontrarse enunciado en el art. 75, inc. 22
que establece las atribuciones del Congreso Nacional, aun cuando ninguna
referencia hace en materia laboral.
El proceso de reconocimiento de los derechos del trabajador no estuvo exento de
graves eventos que generaron numerosos sacrificios, incluyendo la misma vida
humana, expuesta a graves riesgos por quienes llevaron adelante las
manifestaciones en procura del reconocimiento de los institutos fundamentales.
El 1º de mayo, día Universal del Trabajo recuerda los graves incidentes de
Chicago de 1886(97) .

g) Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de

Discriminación Racial
Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en
su resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre
de 1965
Entrada en vigor: 4 de enero de 1969, de conformidad
con el art. 19
La discriminación racial en nuestro país no es entre afroamericanos y blancos,
como existe en los Estados Unidos, sino que se manifiesta entre las razas
autóctonas, a menudo provenientes de la mezcla entre los aborígenes de las
diversas regiones y los colonizadores, pero luego se dio entre los grupos de
mestizos y mezclas locales y los blancos europeos provenientes de las migraciones
del siglo pasado de diversos países como España, Portugal, Italia, Alemania, Rusia,
y más recientemente de China. En este tratado, veremos en distintos capítulos la
temática del derecho a la igualdad en igualdad de circunstancias, y con ello, la
equiparación de los institutos entre iguales o entre pares (ver texto completo en el
Anexo de este Capítulo III).
En alguna medida, la ley 23.592 contra todas las formas de discriminación
(Denominada "Ley De la Rúa"), aprobada en 1988 durante el gobierno democrático
de Raúl Alfonsín, busca brindar herramientas al juez para desactivar actos
continuatorios o de tracto sucesivo que constituyan una manifestación de
discriminación arbitraria, o la anulación del acto que en sí mismo es
discriminatorio(98) .
Se destacan las siguientes normas:
La abolición de la esclavitud tenía como derivación razonada la lucha contra la
"discriminación" a través de la selección arbitraria con el fin de excluir o devaluar a

255
un determinado grupo o persona, que comenzó por la que se generaba por raza
color de piel o linaje:
Parte I
Artículo 1
1) En la presente Convención la expresión
"discriminación racial" denotará toda distinción,
exclusión, restricción o preferencia basada en
motivos de raza, color, linaje u origen nacional o
étnico que tenga por objeto o por resultado anular
o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio,
en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos y libertades fundamentales en las
esferas política, económica, social, cultural o en
cualquier otra esfera de la vida pública. 2. Esta
Convención no se aplicará a las distinciones,
exclusiones, restricciones o preferencias que
haga un Estado parte en la presente Convención
entre ciudadanos y no ciudadanos(99) .
El art. 5º de la Convención enuncia una serie de derechos fundamentales de la
persona humana, en donde se puntualizan el derecho al trabajo y la libre elección
del mismo, con algunas reglas en materia de garantismo estatal, y la accesibilidad
a derechos que hacen a la esencia de la dignidad humana como son la vivienda, la
creación y la sindicalización para defender sus intereses, los derechos sociales, y a
la salud la educación y otros, a saber:
Artículo 5
e) Los derechos económicos, sociales y
culturales, en particular:
I) El derecho al trabajo, a la libre elección de
trabajo, a condiciones equitativas y satisfactorias
de trabajo, a la protección contra el desempleo, a
igual salario por trabajo igual y a una
remuneración equitativa y satisfactoria;
II) El derecho a fundar sindicatos y a sindicarse;
II) El derecho a la vivienda;
IV) El derecho a la salud pública, la asistencia
médica, la seguridad social y los servicios
sociales;
V) El derecho a la educación y la formación
profesional;
VI) El derecho a participar, en condiciones de
igualdad, en las actividades culturales.
f) El derecho de acceso a todos los lugares y
servicios destinados al uso público, tales como
los medios de transporte, hoteles, restaurantes,
cafés, espectáculos y parques.

256
 h) Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación
Contra la Mujer
Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General
en su resolución 34/180, de 18 de diciembre de 1979
Entrada en vigor: 3 de septiembre de 1981, de conformidad con el art. 27
Este tratado consagra la igualdad entre el hombre y la mujer a través del principio
de no discriminación (ver texto completo en el Anexo de este Capítulo III). Es una
norma de gran impacto e influencia sobre la nueva etapa sobre protección para los
casos de desigualdad o discriminación que comenzó a desarrollarse hacia fines de
la década del 80 en nuestro país. Al respecto se dictó la ley 26.485 "de protección
integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los
ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales"(100) (ver texto de la ley
26.485 en el Anexo de este Capítulo III).
Si bien la norma es abarcativa de todas las posibles relaciones interpersonales
en las cuales se puedan dar actos de violencia y de discriminación, obviamente,
tanto en la ley como en el decreto se extiende el principio de igualdad a cualquier
acto de diferenciación arbitrario, injusto o ilícito en perjuicio de cualquier persona por
razón del sexo, y ahora, por razón del género.
Ambas normas se fundamentan en tratados internacionales suscriptos por
nuestro país, como son: la Convención sobre Eliminación de todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (CEDAW, 1979), y la Convención Interamericana
para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de
Belem do Pará, 1994), aprobadas por el Estado Argentino por las leyes
23.179(101) y 24.632(102) , cuyo contenido está dirigido a los Estados que
aprueben las convenciones con el fin de impulsar normas y políticas a fin de prevenir
y erradicar la violencia contra las mujeres.
A la protección de la mujer en el ámbito laboral se refieren numerosas
disposiciones de la ley de fondo como su reglamentación. Se define por primera vez
en qué consiste la discriminación, a saber: "Se considera discriminación en el ámbito
laboral cualquier omisión, acción consumada o amenaza que tenga por fin o por
resultado provocar distinción, exclusión o preferencia basada en los motivos
mencionados en la ley que se reglamenta o en cualquier otro motivo que tenga por
efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato, empleo u ocupación
de las mujeres. En el mismo sentido, se entiende discriminatoria la exigencia, tanto
sea para acceder como para mantener un contrato de trabajo, de cualquier requisito
inherente a la pertenencia de género".
Se enuncia también en la ley en qué consiste la violencia en el plano estrictamente
laboral, a una serie de acciones en donde se incluye el acoso u hostigamiento
o mobbing , con la siguiente norma: "Violencia laboral contra las mujeres: (es)
aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo público o privado y
que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o
permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad,
apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia
contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración
por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma

257
sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión
laboral".
Se incluye una de las formas de hostigamiento laboral o mobbing dentro de los
actos ilícitos de violencia contra la mujer: En la ley se enuncia la violencia psicológica
y se la define como: "La que causa daño emocional y disminución de la autoestima
o perjudica y perturba el pleno desarrollo personal o que busca degradar o controlar
sus acciones, comportamientos, creencias y decisiones, mediante amenaza, acoso,
hostigamiento, restricción, humillación, deshonra, descrédito, manipulación,
aislamiento. Incluye también la culpabilización, vigilancia constante, exigencia de
obediencia, sumisión, coerción verbal, persecución, insulto, indiferencia, abandono,
celos excesivos, chantaje, ridiculización, explotación y limitación del derecho de
circulación o cualquier otro medio que cause perjuicio a su salud psicológica y a la
autodeterminación". A su vez, la reglamentación agrega: "Se considera
hostigamiento psicológico a toda acción, omisión o comportamiento destinado a
provocar, directa o indirectamente, daño físico, psicológico o moral a una
trabajadora, sea como amenaza o acción consumada, y que puede provenir tanto
de niveles jerárquicos superiores, del mismo rango o inferiores". Se dispone también
que los actores sociales, signatarios de los convenios colectivos contemplen los
casos planteados y contribuyan con normas en el mismo sentido: "En oportunidad
de celebrarse o modificarse una norma convencional, en el marco de la negociación
colectiva del trabajo, las partes contratantes tomarán en consideración los principios
protectorios que por razón de género se tutelan en la presente normativa legal, a fin
de asegurar mecanismos orientados a abordar la problemática de la violencia en el
trabajo". Tanto la ley como su decreto reglamentario fijan políticas públicas, una de
ellas dirigida directamente al ámbito laboral, y dispone: "Ministerio de Trabajo,
Empleo y Seguridad Social de la Nación: a) Desarrollar programas de
sensibilización, capacitación e incentivos a empresas y sindicatos para eliminar la
violencia laboral contra las mujeres y promover la igualdad de derechos,
oportunidades y trato en el ámbito laboral, debiendo respetar el principio de no
discriminación en: 1. El acceso al puesto de trabajo, en materia de convocatoria y
selección; 2. La carrera profesional, en materia de promoción y formación; 3. La
permanencia en el puesto de trabajo; 4. El derecho a una igual remuneración por
igual tarea o función. b) Promover, a través de programas específicos la prevención
del acoso sexual contra las mujeres en el ámbito de empresas y sindicatos; c)
Promover políticas tendientes a la formación e inclusión laboral de mujeres que
padecen violencia; d) Promover el respeto de los derechos laborales de las mujeres
que padecen violencia, en particular cuando deban ausentarse de su puesto de
trabajo a fin de dar cumplimiento a prescripciones profesionales, tanto
administrativas como las emanadas de las decisiones judiciales". Nos enfrentamos
con una norma de avanzada, que requiere de numerosos instrumentos para hacerse
efectiva, ya que la mayoría de las enunciaciones son programáticas. En el plano
laboral, los enunciados se inscriben en el marco de las disposiciones que protegen
a la mujer contra la desigualdad, en contra de la violencia, y contra cualquier forma
de discriminación arbitraria, injusta o ilícita.
En lo que hace al marco conceptual, es importante la definición de discriminación
que conforme el concepto genérico es "una forma de seleccionar en forma arbitraria
separando sesgando o marginando a una persona o grupo" sin ninguna motivación
objetiva, técnica, profesional o interprofesional.
El art. 1º de la Convención dispone al respecto:
Artículo 1

258
 A los efectos de la presente Convención, la
expresión "discriminación contra la mujer"
denotará toda distinción, exclusión o restricción
basada en el sexo que tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento, goce o
ejercicio por la mujer, independientemente de su
estado civil, sobre la base de la igualdad del
hombre y la mujer, de los derechos humanos y las
libertades fundamentales en las esferas política,
económica, social, cultural y civil o en cualquier
otra esfera.

i) Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o

Degradantes
Adoptada y abierta a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General
en su resolución 39/46, de 10 de diciembre de 1984.Entrada en vigor: 26 de junio
de 1987, de conformidad con el art. 27 (1)
La prohibición bajo todas las formas posibles de tortura, incluido el trabajo forzoso,
y las garantías del debido proceso, son algunos de los principios generales de un
tratado contra la opresión, y contra todas las formas de abuso de autoridad. (Ver
texto completo en el Anexo de este Capítulo III). En rigor, la Convención no prohíbe
el trabajo forzoso cuando éste surja de sentencia firme habiendo observado el
debido proceso bajo el juez natural. En cambio, se pone énfasis en la prohibición
sobre tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes.
Entre las normas destacadas tenemos:
Artículo 16
1) Todo Estado Parte se comprometerá a
prohibir en cualquier territorio bajo su jurisdicción
otros actos que constituyan tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes y que no
lleguen a ser tortura tal como se define en el art. 1º,
cuando esos actos sean cometidos por un
funcionario público u otra persona que actúe en el
ejercicio de funciones oficiales, o por instigación
o con el consentimiento o la aquiescencia de tal
funcionario o persona. Se aplicarán, en particular,
las obligaciones enunciadas en los arts. 10, 11, 12
y 13, sustituyendo las referencias a la tortura por
referencias a otras formas de tratos o penas
crueles, inhumanas o degradantes.
2) La presente Convención se entenderá sin
perjuicio de lo dispuesto en otros instrumentos
internacionales o leyes nacionales que prohíban
los tratos y las penas crueles, inhumanas o
degradantes o que se refieran a la extradición o
expulsión.

259
 j) Convención sobre los Derechos del Niño-1995
Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en
su resolución 44/25, de 20 de
noviembre de 1989
Entrada en vigor: 2 de septiembre de 1990, de conformidad con el art. 49
La protección de los menores, la lucha contra el trabajo infantil, y la protección de
los niños sobre todo cuando se los conmina a que trabajen para su subsistencia, no
sólo merece la atención de las leyes, sino que es fundamental para que desde
temprana edad se puedan dar las condiciones de integración, salud y educación
mínimas que permitan al niño después al joven para que llegue a alcanzar las
oportunidades de obtener un empleo decente y digno, y con ello, iniciar un proceso
de creci miento y superación. (Ver texto completo en el Anexo de este Capítulo III).
Las normas fundamentales sobre los derechos del niño son las siguientes:
2) Los Estados Partes adoptarán medidas
legislativas, administrativas, sociales y
educacionales para garantizar la aplicación del
presente artículo. Con ese propósito y teniendo en
cuenta las disposiciones pertinentes de otros
instrumentos internacionales, l os Estados Partes,
en particular:
a) Fijarán una edad o edades mínimas para
trabajar;
b) Dispondrán la reglamentación apropiada de
los horarios y condiciones de trabajo;
c) Estipularán las penalidades u otras
sanciones apropiadas para asegurar la aplicación
efectiva del presente artículo.

4. La LCT, las leyes y los estatutos especiales

Por aplicación del art. 75, inc. 12 (que antes de la reforma de 1994 era el 67,
inc. 11), es el Congreso nacional, el que tiene la atribución exclusiva de dictar el
Código del Trabajo y la Seguridad Social.
Por ende, la larga discusión que llevó casi dos tercios de este siglo sobre las
atribuciones de la Nación o de las provincias en materia de legislación laboral ha
quedado en manos del Congreso nacional.
En función de ello, son fuente formal del derecho del trabajo no sólo la LCT, sino
otras leyes laborales (v.gr., la Ley de Empleo o la Ley de Asociaciones Gremiales),
normas que tuvieron fuerza de leyes como decretos-leyes, leyes dictadas en lapsos
de suspensión de las actividades del Parlamento y leyes dictadas por el Poder

260
Ejecutivo con virtuales y momentáneas atribuciones legislativas, las leyes no
laborales que son de aplicación supletoria (v.gr., el Código Civil, la Ley de
Sociedades o la Ley de Quiebras), y por último otras leyes especiales en materia
laboral, como son los denominados Estatutos Especiales (v.gr., el Estatuto del
Viajante, ley 14.546; el Estatuto de la Construcción de la ley 22.250, etc.). Al
respecto tenemos las normas especiales excluidas por la LCT, como el estatuto del
personal doméstico, o en su caso, por el estatuto del trabajador agrario o del empleo
público, y otros que requieren de complementación, ya que tratan algunos temas o
institutos en particular, y a su vez requieren de la complementación de la LTC en los
temas o institutos omitidos.
La LCT es una norma general que tiene estatutos excluidos como el servicio
doméstico y el estatuto del trabajador agrario, y otros que se complementan, como
el estatuto del viajante o los radiotelegrafistas(103) .
Los estatutos suelen ser independientes de la LCT, aun cuando recientes fallos
han relacionado los estatutos con la legislación de fondo, por aplicación de los
tratados internacionales de los derechos humanos, que revisten rango
constitucional(104) .
Si bien el Poder Ejecutivo no puede dictar leyes, que son una atribución exclusiva
del Congreso nacional, en casos especiales y bajo ciertos procedimientos, pueden
dictarse decretos de necesidad y urgencia (art. 99, inc. 3º, CN). De hecho, varios
estatutos surgen de normas anómalas, como decretos leyes dictados en gobiernos
de facto.
También pueden cumplir una función legislativa, cuando una ley del Parlamento
delega en el Poder Ejecutivo facultades especiales para reglamentar normas, para
interpretarlas o para fijar ciertas condiciones.
La LCT se originó en un anteproyecto de Norberto O. Centeno(105) .

5. Los convenios colectivos y los laudos con fuerza de tales

Antes de la existencia de las herramientas de autorregulación se suponía que la
única forma de que existieran normas en sentido formal era a través del Parlamento
y de otros órganos del Estado. Justo López aclara que la distinción clásica era entre
la ley, que en sí misma es una fuente normativa que crea normas ulteriores, y el acto
o negocio jurídico, que tiene por fin la constitución la modificación y la extinción de
relaciones jurídicas concretas(106) . A ellas las denominó Santi Romano como
"actos normativos no autorizados".
En este contexto, los laudos con fuerza de tales son una fuente normativa que
regula la conducta de las partes que convocaron al árbitro, en quien delegan la
atribución de resolver una controversia, pero que una vez que se fija el contenido
final de dicha fuente, las partes se ven obligadas a acatar su contenido, que se
convierte en imperativo. Si bien hoy son infrecuentes, varios convenios colectivos
cuentan con la opción para resolver cuestiones de intereses entre las partes, en muy
contados casos, cuestiones de derecho, con el fin de utilizar este medio como un
medio de autocomposición previo a un conflicto colectivo. De lo que nadie duda hoy,
es de la opción libre y no obligatoria de las partes, para resolver la convocatoria a
un árbitro. El arbitraje obligatorio, como una vía de solución pacífica fue calificado

261
de inconstitucional, atento al carácter compulsivo del recurso. En lo que hace al
cuestionamiento del laudo arbitral y su posibilidad de recurrir a la revisión judicial,
después de una larga evolución y de importantes debates sobre su procedencia, se
ha sostenido como apropiado a la vía elegida y a los mecanismos realizados, que el
laudo arbitral sea apelado sólo en los casos de manifiesta arbitrariedad o error
esencial, ante la justicia laboral conforme a las normas procesales vigentes, con
competencia de la justicia laboral por razón de la materia.
Los convenios colectivos son una fuente especial del derecho del trabajo y uno
de los elementos peculiares que lo caracterizan. Los convenios son además una
fuente de autorregulación, dado que nacen de un acuerdo entre los representantes
colectivos de los trabajadores y de los empleadores, y están sometidos al control
estatal, a través del acto administrativo de aprobación, que se denomina
homologación(107) .
La ley 14.250, promulgada el 29/9/1953, fue el resultado de diversos reclamos
formulados por los sindicatos durante el segundo gobierno de Juan D. Perón,
siguiendo el modelo de la Ley de Asociaciones Sindicales, que sólo concedía este
derecho a los sindicatos con personería. Obsérvese que la norma es previa a la
Convención Constituyente de la Revolución Libertadora que incorporó en 1957 el
art. 14 bis.
Los convenios suelen dividirse en convenios de actividad y de empresa, aun
cuando hoy se admiten distintas formas y modalidades que pueden llegar a crear
convenios de establecimiento o de un sector de él, o convenios integrados por otras
circunstancias de hecho, diversas de la actividad que aglutina a las partes, como
convenios regionales, e inclusive convenios-marco como son los acuerdos-marco
donde las partes y el contenido representan a todo el país, sin diferenciación de
actividades, empresas o sectores (lo celebran el Gobierno nacional, la CGT y las
centrales empresarias).
En cuanto a los laudos, son formas de lograr un acuerdo normativo análogo a un
convenio colectivo, ya no por la voluntad libre de las partes sino a través de la
intervención de un tercero, elegido por las partes en conflicto o impuesto, que es el
árbitro.
Los laudos, en definitiva, son otra fuente formal y especial del derecho del trabajo,
y aun cuando son cuestionados y excepcionales, es otra de las fuentes
características del derecho del trabajo. Si bien los casos no son frecuentes, el Laudo
29 que estableció que la UOM representaba a las armadoras, resolviendo otrora un
conflicto con SMATA.

6. La voluntad de las partes

El art. 1º de la LCT enuncia como una de las fuentes del derecho del trabajo a la
voluntad de las partes, es decir, a lo que surge de dicha voluntad en el contexto del
contrato individual del trabajo y de la relación laboral. Es la expresión de la
autonomía de la voluntad individual, plasmada desde el negocio jurídico de derecho
privado como consagración del consentimiento(108) y de la exteriorización de la
voluntad con discernimiento, intención y libertad. La exteriorización de la voluntad a
través del consentimiento como acto exterior es sólo una manifestación externa al
sujeto del contrato de trabajo, y, por ende, como manifestación no es una fuente del

262
derecho en sí misma. El modo de exteriorizar la voluntad para ser válido se lo deberá
realizar con discernimiento, intención y libertad, y desprovisto de los denominados
vicios del consentimiento.
Tratándose de un contrato informal y consensual, la ley —salvo excepciones—
no exige la forma escrita y el contrato se perfecciona simplemente con el intercambio
del consentimiento de las partes.
Sin embargo, del comportamiento inequívoco de ellas, y de la documentación
informal que se suscribe en la dinámica de una relación laboral, pueden surgir las
estipulaciones especiales que rigen la relación individual. A su vez, son obviamente
elementos de prueba los recibos de salarios y el libro especial (art. 52, LCT) y la
instrumentación formal de ciertos actos como la renuncia del trabajador (que exige
un telegrama, o la realización del acto ante la autoridad administrativa), o la extinción
del contrato de trabajo de común acuerdo (que debe suscribirse ante escribano
público, o frente a la autoridad de aplicación). En definitiva, las estipulaciones
especiales que complementan la ley, los estatutos especiales y los convenios
colectivos, son fuente del derecho del trabajo(109) .
La voluntad de las partes tiene un ámbito restringido, ya que sólo puede operar
más allá de las normas imperativas (inderogables, de orden público) que no pueden
ser objeto de acuerdo entre los contratantes en perjuicio de las garantías
establecidas por la ley, los estatutos y los convenios colectivos.
Dentro de este marco, el que excede los mínimos inderogables en beneficio del
trabajador, confiere a las partes la libertad para contratar, pactando sólo condiciones
que progresivamente van mejorando las condiciones de trabajo, las prestaciones y
contraprestaciones, los beneficios y los demás derechos provenientes de los
institutos del derecho individual, como los descansos, la jornada, y el marco de las
mismas.
Pactadas las condiciones se integran al contrato de trabajo. Modificarlas en
perjuicio del trabajador requerirá su conformidad, siempre que no perfore los
derechos amparados por el orden público laboral. El nuevo art. 12 (LCT) establece
que es nulo y sin valor todo acuerdo de partes que afecte los derechos consagrados
en la ley, los convenios colectivos y la voluntad de las partes(110) .
La voluntad unilateral de empleador tiene el efecto la incorporación de la
estipulación conferida, y está comprendida en el concepto amplio de "la voluntad de
las partes" y, por ende, las condiciones de devengamiento y de adquisición de un
incentivo dependerá de los usos y costumbres, y de los mecanismos de admisión
creados a partir de las condiciones puntualizados por el principal(111) .
El carácter protectorio del derecho del trabajo puede suplir el consentimiento y la
voluntad de las partes con una batería de presunciones o de recursos que procuran
amparar al trabajador frente a la supremacía del empleador.
Es por ello que frente a la realización de actos, obras, o servicios, se presume la
existencia del contrato de trabajo.
En la ejecución del contrato se presume su onerosidad.
La falta de información sobre la remuneración del trabajador cuenta con los
salarios mínimos profesionales de los convenios colectivos e interprofesionales del
Salario Mínimo Vital y Móvil.

263
 7. Los reglamentos de empresa o de taller
Los reglamentos de taller son acuerdos tácitos o expresos dentro de una empresa
o establecimiento, que nacen de dos fuentes: el acuerdo de partes o la decisión
unilateral del empleador(112) .
Generalmente lo elabora el empleador, y trata los más diversos temas, como
temas ligados a relaciones laborales, aviso de enfermedad o accidente u otras
dolencias, respeto por las normas de cortesía, comportamiento o educación cívica
o social, normas de higiene, seguridad y medicina laborales, y otras.
Tienen distintas funciones. En general, se ha sostenido que son elementos
interpretativos, y que para que constituyan parte del contrato individual deberían
estar conformados por la aprobación tácita o expresa del trabajador. En cualquier
caso, las normas de los reglamentos internos no pueden contradecir a las normas
de fondo y de orden público del derecho del trabajo, ni se pueden acotar con
excepciones reglamentarias(113) :
La fuente generadora de los reglamentos de empresa es la voluntad unilateral del
empleador(114) , que es una fuente legítima del derecho aplicable a los trabajadores
en general(115) . Algunos sostienen que el reglamento debe contar con la
conformidad de ambas partes en un acto de naturaleza contractual(116) .

8. Los usos y costumbres

Concepto de usos y costumbres : consiste en la repetición de actos o de conductas

humanas que la sociedad o una parte representativa o segmentada de ella
reconoce como conveniente y necesaria dentro del ámbito jurídico y obligacional.
Los usos y costumbres se consagran a través de la reiteración pacífica de actos o
conjunto de ellos voluntarios y libres, bajo la aceptación expresa o tácita de que tal
conducta es obligatoria, y que ella hace a las necesidades de la alteridad, la
convivencia en sociedad, y el reconocimiento pacífico de que es una necesidad
exigible al grupo social de que se trate.

En definitiva, son conductas que deben reunir dos condiciones: la repetición y el

reconocimiento de la obligación o necesidad jurídica de tal conducta(117) .
Los usos y costumbres y las prácticas usuales no se presumen conocidos como
la ley, de modo que deben ser invocados y probados al momento de contestar
demanda y ofrecer prueba en una contienda judicial(118) .
Debemos distinguir la costumbre inveterada consuetudo(119) de la inveterada
desuetudo(120) . La primera es la que reconoce la costumbre como una regla o
norma de comportamiento unánimemente aceptada en una determinada
comunidad. En cambio, la costumbre inveterada desuetudo es la que impone una
costumbre que abroga una ley por desuso, por abandono o por desuso.
264
 Es clásica la distinción de tres tipos de usos y costumbres, a saber:

a) secundum legem:
es cuando la costumbre ratifica el contenido de la ley vigente o en
línea, con ella fija nuevas pautas o matices adicionales al texto
legal(121) .

b) proepter legem:
es el caso en el cual la costumbre cubre un espacio no previsto por
la legislación, por los estatutos especiales o los convenios
colectivos(122) y el contrato individual(123) .

c) contra legem:
se da cuando la costumbre se enfrenta con la ley y a través de
actos repetidos y del reconocimiento obligacional ejecuta un
comportamiento contrario a ella. Muchos autores afirman que este
caso podría implicar un acto ilícito. Sin embargo, muchas normas
abandonadas por el desuso, podrían ser sustituidas por la
costumbre contra legem(124) . Es el caso de la jornada de trabajo
de la actividad bancaria que fue reglamentada en una extensión
de siete horas quince minutos, y en la práctica de nuestros días es
de ocho horas o de nueve horas simples, sin que se establezcan
ni se paguen horas extras.

9. Los principios generales del derecho del trabajo

Otra de las fuentes del derecho del trabajo son los principios generales, que son
pautas fundadas en valores esenciales, generalmente consagradas a través de la
ley, que tienen por objeto orientar, integrar y unificar la interpretación del sistema
jurídico y de la normativa en particular, dentro de un marco coherente y contextual.
Al respecto, la LCT puntualiza que cuando el juez no pueda resolver el caso por
medio de las normas que rigen el contrato de trabajo o por las leyes análogas,
deberá recurrir a los principios de la justicia social, los generales del derecho del
trabajo, la equidad y la buena fe (ver art. 11, LCT).
Los principios generales del derecho del trabajo son los siguientes:

265
El principio protectorio : es aquel que tiene por fin amparar al trabajador en virtud
del desequilibrio (hiposuficiencia)(125)que existe frente a la superioridad del
empleador a través de diversos mecanismos que procuran restablecerlo y procurar
cierta paridad, o en su caso, tratar de establecer reglas de amparo y protección de
los derechos.

Si bien en el derecho comparado este principio cuenta con normas de fondo,

procesales, y mecanismos tales como las presunciones que tienen por fin invertir la
carga probatoria, en nuestro régimen están claramente enunciados en la LCT.
El principio precitado se desarrolla dentro de la LCT a través de tres fórmulas:
a) El principioin dubio pro operari.
b)La regla de la norma más favorable.
c)La regla de la condición más beneficiosa
El principio protectorio es uno de los elementos caracterizantes del derecho del
trabajo, que no sólo evidencian el
desequilibrio entre las partes del contrato individual, sino que demuestran el
esfuerzo del legislador por buscar que aquellas diferencias busquen un punto de
equilibrio, las que neutralice. En gran medida, el art. 14 bis de la Constitución
Nacional, en su enunciado inicial, en el que garantiza al trabajador la protección de
las leyes, hace referencia a un ámbito mayor que el mismo principio protectorio.
Obviamente, el principio protectorio no puede ser invocado si el trabajador obró de
mala fe(126) .

a) Concepto del principio in dubio pro operari: se denomina así al principio por el
cual la duda razonable sobre la interpretación de una norma (legal o convencional)
que se genere respecto de los derechos reclamados por un trabajador, o sobre la
prueba en juicio debe ser interpretada por el juez (o el intérprete) en favor de aquél
y no en favor del empleador(127) . Si existieren dos o más interpretaciones de la
misma disposición en favor del trabajador, también se estará por la más favorable
de ellas, en la medida en que resulte razonable.

b) Concepto del principio de la norma más favorable : se denomina así al principio

por el cual, cuando dos o más normas tratan el mismo instituto, se deberá estar
por la que resulte más favorable al trabajador considerándose la norma o conjunto
de normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo.

Por ende, se trata de dilucidar cuál es la norma que resulta más favorable, cuando
sobre el mismo instituto confrontan dos o más disposiciones legales o, en su caso,
convencionales(128) .
Esta segunda pauta o regla dentro del principio protectorio parte de la hipótesis
de que si en una situación particular se presentan dos o más normas, y de lo que se
trata es de dilucidar cómo se debe resolver la cuestión.
Al respecto podemos recurrir a dos tipos de soluciones(129) . Una consiste en
mezclar los ingredientes más favorables de cada una, con lo cual conformaríamos

266
una suerte de tercera norma, como si se tratara de un rompecabezas. El otro
mecanismo es el que permite elegir la que en su conjunto constituya la norma más
ventajosa para el trabajador.
Es decir que, en definitiva, elegimos una u otra norma in totum. De esta última
alternativa, denominada conglobamiento, surge una tercera alternativa, que es la
que finalmente acoge nuestro sistema legal, y es la denominada conglobamiento por
instituciones, cuando en lugar de elegir una norma en forma íntegra, sólo se toman
—la norma o conjunto de normas— por instituto.
El conglobamiento por instituciones está consagrado en la LCT (ver art. 9º, párr.
1º) al puntualizar que en el caso de duda sobre la aplicación de normas legales o
convencionales, prevalecerá la más favorable al trabajador a cuyos efectos se
considerará la normativa o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones
del derecho del trabajo(130) .
Una solución análoga se aplica en el caso de que la norma más favorable
provenga de un convenio colectivo (ver art. 8º, LCT).

c) Concepto del principio de la condición más beneficiosa : esta regla establece

que toda modificación contractual que se produzca no puede ir en detrimento de
los mínimos inderogables contenidos en la ley, los estatutos especiales o los
convenios colectivos.

Este tercer elemento del principio protectorio procura custodiar el orden público
laboral amparado dentro del marco de la ley, los estatutos y los convenios colectivos,
de modo que un acuerdo de partes no pueda perforar las normas y la protección
mínima allí contenida (art. 7º, LCT).
Estas pautas están claramente reflejadas en la LCT, primero imponiendo la
nulidad a las cláusulas que resulten menos favorables al trabajador que las
enunciadas en la ley, y los convenios colectivos (ver art. 7º, ley 14.250 de Convenios
Colectivos).
Esta protección que forma parte del denominado "orden público laboral"(131) , se
extiende a lo largo de toda la vida del contrato, dado que se aplican tanto al momento
de la celebración (cuando nace) o de la ejecución (a lo largo de la relación laboral)
como al momento de la extinción del mismo (ver arts. 7º, 12 y 44, LCT), también a
través del principio de irrenunciabilidad en donde es nulo y sin valor todo acuerdo
de partes que reduzca o anule derechos emergentes de la ley, los estatutos, los
convenios y el contrato individual de trabajo (ver art. 12, LCT).

El principio de irrenunciabilidad: es el principio por el cual existen una serie de

derechos asegurados y garantizados por la ley, los estatutos especiales y los
convenios colectivos, y el contrato individual de trabajo, que se encuentran fuera del
marco de negociación y libertad de contratación de las partes, y cualquier pacto en
contrario será nulo y sin ningún valor(132) .
Al respecto, la LCT consagra este principio (arts. 12 y concs., LCT) fundado en la
condición de inferioridad e hiposuficiencia del trabajador(133) , al punto de que
algunos autores comentan que los adultos son tratados como si fueran menores de
edad, en orden al marco tuitivo que el legislador le ha dado a esta rama del derecho.

267
La protección que impone el principio de irrenunciabilidad es una suerte de blindaje.
En efecto, el legislador dotó al marco normativo de este atributo con el fin de tutelar
aquellos derechos que por su relevancia, deben y merecen ser reforzados por la ley,
para evitar que la supremacía del empleador doblegue al trabajador a punto tal que
éste claudique más allá de límites que se consideran vitales para amparar bienes
jurídicamente protegidos que hacen a la dignidad del hombre que trabaja.

El principio de continuidad del contrato de trabajo: según este principio, cuando

existieren dudas sobre la interrupción o extinción del contrato o por su continuidad,
se estará siempre a favor de esta última.
Ya hemos aclarado que la LCT ha establecido una serie de pautas que procuran
disipar la incertidumbre o las dudas que puedan generarse sobre la vigencia, validez
y extensión de los derechos del trabajador.
El principio de continuidad, expresamente incluido en la LCT (ver art. 10), basado
en el tracto sucesivo que caracteriza la relación laboral, es un medio de orientar al
intérprete sobre la preferencia que se debe tener, frente a cualquier situación de
dudas, en favor de la vigencia del vínculo(134) .
El intérprete, en este caso no es el juez, ya que si llega hasta él un caso
determinado, es porque generalmente el contrato se extinguió por alguna causa. En
efecto, en esta hipótesis el intérprete es quien debe cotidianamente aplicar la ley
dentro del ámbito de las relaciones laborales.
El principio de continuidad no enerva el derecho a la estabilidad impropia, que no
garantiza la estabilidad y habilita al empleador a extinguir el vínculo aun sin justa
causa conforme rige en nuestro sistema legal(135) . Los cuestionamientos a la
estabilidad impropia están ligados a institutos que resultan fronterizos con la
estabilidad propia, como es el caso del despido por causa de maternidad(136) .

El principio de primacía de la realidad: se denomina así al principio que afirma

que siempre se debe reconocer a través de los hechos concretos y sus
características la verdadera sustancia de una relación, con prescindencia de los
mantos, ropajes, designación o apariencia que las partes le hayan dado.
En todas las ramas del derecho, las situaciones de hecho se juzgan siempre por
lo que realmente son en orden a sus características y a los elementos que lo
componen, sin considerar los nombres o designaciones que se utilizan para
mencionarlas, despojando a los hechos de fachadas, disfraces o ropajes que
procuran ocultar su verdadera naturaleza. En general, esta búsqueda de certeza
proviene de prácticas fraudulentas que se urdían con el fin de eludir las normas
laborales o los aportes y contribuciones a la seguridad social(137) .
La LCT puntualiza enfáticamente que lo que hayan acordado las partes que
constituya fraude o simulación a la ley laboral será nulo y sin ningún valor, y las
cláusulas nulas serán automáticamente sustituidas por las cláusulas
válidas provenientes de la aplicación de las normas pertinentes (arts. 7º, 13 y 14,
LCT). Se mencionan expresamente como figuras inadmisibles la utilización de
cláusulas contractuales no laborales y la interposición de personas(138) . El juez, al
evaluar un caso, deberá guiarse por las evidencias que reflejen el contenido y

268
materia esencial de los hechos y la naturaleza basado en la evidencia de la
realidad(139) .
A su vez, estas pautas cuentan con una serie de ejemplos que las confirman
dentro de la misma LCT, como es el caso del art. 23, en el que se hace expresa
mención de que la prestación del servicio hace presumir la existencia de contrato de
trabajo, y que la presunción operará en especial cuando se utilicen figuras no
laborales.
Otro tanto ocurre con las sociedades cuyos integrantes se comprometen a prestar
los servicios propios de una relación laboral, en forma permanente y exclusiva, se
considerará que existe un contrato de trabajo por equipo (ver art. 102, LCT).
En cualquier caso, el juez debe guiarse por la esencia y características del acto o
contrato y no por las apariencias, ropaje o disfraz con que se las haya procurado
ocultar(140) .
La utilización de medios de ocultamiento implica la realización de una conducta
en fraude de la ley(141) .
Curiosamente, el principio de primacía de la realidad puede ser útil también para
detectar otras formas de interacción o de relación jurídica que una a las partes que
no sea específicamente laboral, como es el caso de un vínculo societario(142) .

El principio de buena fe: es el principio por el cual es dable esperar de cada una
de las partes que actúen como un buen trabajador y un buen empleador tanto al
momento de la celebración del contrato, como en la ejecución y en la extinción.
La buena fe se relaciona con los valores fundamentales de las relaciones
humanas como un deber moral genérico(143) de naturaleza ética, junto con la
fidelidad, la lealtad, y el deber ser esperable de las partes, sean éstas acciones,
omisiones, o acciones por omisión(144) .
La buena fe ha sido tratada en la LCT como un principio rector del derecho del
trabajo y también como un derecho-deber.
Es por ello que primero se la presenta como un medio de integración del sistema
jurídico a fin de resolver las lagunas del derecho (art. 11, LCT) y luego se la enuncia
como la conducta deseada y esperable de ambas partes en la relación individual de
trabajo (art. 63, LCT)(145) .
El principio de buena fe debe entenderse también como la buena actitud y
disposición a pesar de la cual resulta imposible cumplir con ciertas obligaciones, que
por ejemplo, terminan completándose fuera del plazo(146) .
La buena fe se explicita normalmente en la concesión de una parte a la otra de
un plazo razonable para expedirse sobre una situación de conflicto, incluyendo al
trabajador cuando intima al empleador, considerando que es una omisión de mala
fe no concretar dicha intimación(147) .

El principio de justicia social: es el principio según el cual se debe dar a cada uno
lo suyo en función de procurar con ello el bien común y el bienestar general.

269
 La LCT incluye a la justicia social como un principio al cual el intérprete debe
recurrir para resolver aquellas situaciones no previstas por la legislación (ver art. 11,
LCT). Al respecto, existen elementos indicativos en la doctrina sobre los límites y el
alcance de este concepto, la mayoría de ellos nada precisos(148) .

El principio de equidad: llamamos así al principio según el cual el juez se puede

apartar de la letra de la ley en procura de resolver un caso, cuando tal apartamiento
permita lograr con ello una solución más justa, y se evite así un resultado
improcedente conforme a los valores y principios en juego.
La equidad es la aplicación de la justicia en el caso particular(149) . La equidad
puede implicar el apartamiento del principio lex dura lex sed lex , dado el carácter
axiológico o deontológico, dado que orientan al intérprete a que la solución no sólo
sea justa sino que llegue a ser equitativa. En la realidad cotidiana de los RR.HH. una
solución equitativa en sentido estricto asegura la paz social y el equilibrio que debe
reinar en la comunidad de trabajo. Es por eso, que los principios no sólo son para el
juzgador, cuando ya los casos son y han sido en la mayoría de las hipótesis
irreversibles.
Generalmente, esta adecuación de la abstracción de la norma legal frente a lo
concreto del caso particular, debe basarse en mecanismos que atemperen el rigor
legal. En la mayoría de los casos estamos en presencia de situaciones donde la
apreciación judicial de los elementos subjetivos de cada caso requiere de una suerte
de flexibilidad con el propósito de humanizar y corregir, conduciendo con ello el
resultado a una solución más justa.

El principio de prohibición de hacer discriminaciones: según este principio, al

empleador le está vedada la posibilidad de realizar discriminaciones arbitrarias
fundadas en razones de sexo, estado civil, raza, religión, ideas políticas y otras
causales (aspecto físico, enfermedades, discapacidad, etc.) dispensando a los
trabajadores igualdad de trato en igualdad de circunstancias.
El principio general de igualdad ante la ley está contenido en la Constitución
Nacional (art. 16), donde se afirma que todos los habitantes son iguales ante la ley
y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad(150) . Discriminar
es seleccionar arbitrariamente a una persona o a un grupo sobre la base o en función
de una característica totalmente injusta como el color de la piel, la religión que
profesa, la nacionalidad, el sexo o el estado civil; en la actualidad hasta pueden
darse casos por aspecto físico (obesidad o extrema delgadez), o por el lugar de
nacimiento (los conflictos entre los oriundos de provincias vecinas) o hasta por
razones de simpatía o fanatismo por un club o entidad deportiva.
En rigor, la igualdad sin reservas de la CN no se aplica estrictamente en el
derecho laboral, en función de la desigualdad intrínseca que presentan las partes,
sobre la base de la mayor vulnerabilidad del trabajador, frente a la supremacía del
empleador(151) .

270
 El principio de gratuidad de los procedimientos: es el principio por el cual se le
garantiza al trabajador el derecho de defensa a través de la gratuidad de los
procedimientos, de modo que dicho derecho no resulte comprometido por el costo
económico que podría significar para el dependiente, cuando dicho costo pueda ser
una limitación para su ejercicio.
Este principio está contenido en la LCT (art. 20, párr. 1º) que garantiza la
gratuidad de los procedimientos judiciales o administrativos cuando se deriven de la
aplicación de la ley, los estatutos especiales y los convenios colectivos(152) .
Agrega que la vivienda del trabajador no puede ser afectada en caso alguno por
el cobro de costas, es decir, que no se puede ejecutar una deuda por honorarios (de
abogados o peritos) sobre la propiedad donde vive el trabajador junto con su familia.
La eximición del pago de la tasa de justicia y el denominado "telegrama obrero"
son dos ejemplos claros de la gratuidad precitada. A su vez, en la mayoría de las
normas procesales específicas ya se habían dictado normas similares.

El principio de progresividad : es aquel según el cual sólo se pueden producir

cambios y modificaciones en el contrato y en la ejecución de éste dentro del derecho
del trabajo.
El principio de progresividad, llamado por Ramírez Bosco también principio de
irregresividad(153) , significa —según el autor— "que se está pensando no en una
noción matizada o relativa de la progresividad, sino en la exigencia irrestricta de que
los derechos laborales mantengan una secuencia invariablemente creciente".
Nuestra primera crítica está referida a la distinción entre la observancia de un
derecho determinado en el marco del derecho interno de un país miembro, que no
es lo mismo, que a un derecho se le adicionen nuevos componentes o mejoras que
se acoplan o se adicionan a las preexistentes.
Creo que la progresividad de la que se hace referencia en el derecho laboral de
la Unión Europea, por ejemplo, se instala sobre la segunda formulación.
En cambio, el Pacto de San José de Costa Rica refiere al respeto y observancia
efectiva de derechos enunciados en el pacto, que en los países miembros del pacto
no han cumplido en forma íntegra, aludiendo a la calidad institucional, que conforma
una mejora en orden a que el o los derechos precitados no se cumplen, o se los
cumple en forma parcial, o se afirma que se cumplen, y en rigor, dicha observancia
es total o parcialmente ficticia.
En el plano terminológico, ambas expresiones refieren a dos realidades distintas.
La progresividad es relativa al sustantivo "progresión" y al verbo "progresar", que
significa avanzar o proseguir una cosa, a mejorar en forma constante.
En cambio, la irregresividad sería lo contrario de regresividad, proviene de la
palabra "regresión" y del verbo "regresar". Por ende, irregresivididad es no retornar
ni regresar hacia atrás, no necesariamente para mejorar o para cercenar o conculcar
derechos(154) .
En cualquier caso, el aporte de Ramírez Bosco fue anterior a la reforma del art. 12
(LCT)(155) , que introdujo el principio de irrenunciabilidad en el contrato individual

271
del trabajo, declarando nulo y sin valor toda convención de partes que suprima o
reduzca los derechos pactados en dicho contrato individual. Sin perjuicio de lo
expresado, Ramírez Bosco ya había detectado la enunciación del principio de
progresividad en los tratados internacionales.

10. Otras fuentes

Si bien el análisis que estamos haciendo de las fuentes no pretende ser
exhaustivo, repasaremos algunas fuentes cuya aplicación nadie discute, dentro de
ciertos límites, y en función de criterios de respeto por la jerarquía y prelación de las
normas o de las fuentes.

a) Las leyes provinciales

Ya aclaramos que la Constitución Nacional reserva al Congreso de
la Nación la atribución de dictar el Código del Trabajo y de la
Seguridad Social, con lo cual las provincias no tienen facultades
para dictar normas de fondo.
Sin embargo, en las materias no delegadas a la Nación, las
provincias pueden dictar sus propias leyes, como es el caso de
policía laboral o de los códigos procesales aplicables al fuero
laboral (ver arts. 121 y 126, CN).

b) Las normas reglamentarias

Las normas de fondo dictadas por el Congreso nacional pueden
ser reglamentadas, función que le compete al Poder Ejecutivo. Las
normas reglamentarias no pueden modificar el espíritu de la ley
con excepciones, como claramente lo establece la Constitución en
el art. 99, inc. 2º(156) .
A su vez, es el Poder Judicial el que tiene competencia para juzgar
la validez, razonabilidad y procedencia de una norma
reglamentaria.
El Poder Ejecutivo puede, previa delegación del Congreso, dictar
normas interpretativas o reglamentarias que fijan pautas
especiales. En casos de necesidad y urgencia, se pueden dictar
también normas que suplen a la legislación de fondo (art. 99,
inc. 3º, CN)(157) . El control de los decretos reglamentarios de
necesidad y urgencia corresponde en primer lugar al Congreso de
la Nación(158) , y en su caso, a la valoración de las circunstancias
y condiciones de viabilidad por parte del Poder Judicial(159) .

272
c) Las resoluciones administrativas
Las resoluciones administrativas son normas reglamentarias o
interpretativas que dictan generalmente los ministerios del Poder
Ejecutivo, por delegación expresa de una norma legal de fondo. La
LCT contempla una serie de hipótesis, donde remite a las normas
emanadas de la autoridad de aplicación (v.gr., arts. 124, 129, 133,
154, 183, 200, 204, etc.).
Tratándose de normas reglamentarias, están alcanzadas por las
mismas limitaciones que los decretos, en cuanto a que no pueden
alterar el espíritu de la ley con excepciones reglamentarias (art. 99,
inc. 3º, CN).

d) La doctrina
La contribución de los especialistas en el tema con la publicación
de sus libros, con la colaboración en revistas técnicas y con la
participación en otros medios periodísticos especializados
conforman lo que se ha dado en llamar la doctrina.
Es una fuente del derecho en cuanto analiza los textos legales, el
sistema jurídico y la jurisprudencia, y opina sobre la interpretación
y las eventuales soluciones que brinda aquél(160) .
Obviamente, no es una fuente obligatoria, sin embargo, con la
complejidad de la normativa vigente, y la difícil problemática social
dentro de la cual se encuentra insertado el mundo laboral, la
opinión de los autores es una forma de desentrañar el sentido y el
espíritu de la norma y del legislador.

e) La jurisprudencia
Los fallos de los tribunales pertenecientes al Poder Judicial son
una fuente indiscutida del derecho, e influyen permanentemente
en lo que hace a la interpretación de las leyes, los convenios
colectivos y los contratos individuales.
En general, las sentencias sólo alcanzan a las partes afectadas en
el conflicto particular, y no configuran una obligación para los
terceros(161) .
Existen mecanismos para unificar los fallos discrepantes que
existen sobre un tema, a través de los denominados fallos
plenarios. En efecto, cuando se está en presencia de soluciones
divergentes, se puede interponer un recurso que deviene en un

273
 acuerdo de todas las salas de la Cámara Nacional de Apelaciones,
cuyo resultado es obligatorio para los tribunales inferiores.
A su vez, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, si bien no dicta fallos que sean obligatorios para los
tribunales inferiores, tiene un efecto unificador, ya que si un tribunal
inferior resolviera en contra del superior, siempre se tiene la
posibilidad de llegar al más Alto Tribunal y lograr la rectificación.

f) Las decisiones de las comisiones paritarias

La Ley de Convenios Colectivos (arts. 14 a 17, ley 14.250) admite
la creación de las "comisiones paritarias", integradas por la
representación sindical y empresaria (en igual número) cuya
función es la de interpretar las cláusulas del convenio cuando se
presenten conflictos sobre su contenido, o crear categorías
profesionales y salarios, cuando así surja de la voluntad de las
partes (ver art. 15, incs. a] y b] , ley 14.250).

g) La aplicación supletoria del Código Civil o de normas del derecho

común
El Código Civil es de aplicación supletoria(162) en aquellos temas
en los cuales se produce la remisión expresa, por ejemplo, a los
efectos de reparar los daños y perjuicios conforme al derecho
común (ver art. 24, LCT).
La aplicación del daño moral cuando el despido incausado o
arbitrario entraña un daño adicional a los producidos por efecto de
la extinción del vínculo ad nutum, es también un ámbito en el cual
se debe recurrir a la teoría general del daño emergente de las
normas específicas del Código Civil.
También se emplea para suplir las carencias de la LCT en temas
que son tratados en forma general, como las normas relativas a la
capacidad de las personas, v.gr., lo relativo a la emancipación de
los menores (art. 32, LCT).
En sentido inverso, no es aplicable el Código Civil cuando existen
normas específicas en la LCT que además comparten la vigencia
con normas de fondo, como los estatutos especiales(163) .

11. El orden de prelación de las normas

Las distintas normas tienen un orden en su aplicación que surge de la misma
Constitución Nacional (art. 31; art. 75, incs. 22/24; art. 99, inc. 2º).
274
 En el derecho del trabajo, el grado de prelación lo da en principio el orden
jerárquico de las normas. Sin embargo, se dan numerosas excepciones por
aplicación del principio de la norma más favorable (arts. 7º, 8º y 9º, LCT).
En efecto, es muy frecuente que las normas legales fijen pautas sobre bases de
mínima, como es el caso del Salario Mínimo Vital y Móvil. Por ende, si el convenio
colectivo aplicable fija una suma superior, o la suma mayor resultó de un laudo, o
de una norma reglamentaria, se aplicará la que resulte más favorable al trabajador,
con prescindencia de su jerarquía normativa. En rigor lo que ocurre es que cuando
la condición más favorable se da en una norma de jerarquía inferior, no es que ésta
prevalezca, sino que se aplica con preferencia, porque ya existe una regla que
impone que siempre se privilegia lo que resulte más conveniente para el trabajador.

II. LA APLICACIÓN DEL DERECHO DEL TRABAJO EN CASO DE CONFLICTO DE NORMAS EN EL

TIEMPO Y EN EL ESPACIO

1. Los órganos de aplicación judiciales y administrativos

Los órganos de aplicación de las normas laborales son judiciales o
administrativos.
En primer lugar, es el Poder Judicial el que tiene la atribución de aplicar e
interpretar el derecho, frente a los conflictos que se susciten entre las partes.
A la vez, lo resuelto por el juez, en principio, sólo afecta a los interesados. La
jurisprudencia se puede unificar a través de los fallos plenarios, como a través del
efecto unificador de los fallos de la Corte Suprema.
Los órganos administrativos son los que se derivan del Poder Ejecutivo, que
tienen facultades delegadas expresamente por leyes de fondo, como es el caso de
las atribuciones del Ministerio de Trabajo y de otros organismos del ejercicio del
"poder de policía laboral", o con los procedimientos de conciliación y arbitraje o de
mediación y arbitraje para los conflictos colectivos e individuales respectivamente.
En la mayoría de los ámbitos donde el poder administrador tiene atribuciones
vinculadas a la aplicación de las normas, se lo hace por razones de celeridad,
inmediatez y operatividad, frente a la lentitud y diferimiento que implicaría la
intervención de la autoridad judicial.

2. El ámbito personal, inclusión y exclusiones

275
Concepto de ámbito personal de la aplicación del derecho del trabajo: el ámbito
personal o las personas comprendidas dentro del derecho del trabajo son las que
trabajan en relación de dependencia dentro de la actividad privada.

Con lo expresado, están comprendidos no sólo los trabajadores incluidos en la

LCT, sino también aquellos que han sido reglados por los estatutos especiales,
como ocurre con el servicio doméstico (dec.-ley 326/1956) o el trabajador agrario
(ley 22.248, 10/7/1980).
A su vez, están excluidos los agentes de la administración pública nacional,
provincial o municipal, como lo contempla expresamente la LCT, salvo que por acto
expreso se los incluya en el régimen de convenios colectivos (ver art. 2º, inc. a],
LCT).
Existen también estatutos como el de la construcción, establecido por una ley
especial (ley 22.250), que emplea supletoriamente otras normas laborales, pero que
se rige por un subsistema especial, en este caso, atento a la modalidad especial de
las obras en construcción.

3. Ambito geográfico

Concepto de ámbito geográfico de la aplicación del derecho del trabajo : el ámbito

de aplicación geográfico del derecho del trabajo es el territorio nacional y zonas
sometidas a su jurisdicción.

La LCT puntualiza que la normativa laboral argentina regirá para todo contrato de
trabajo que se ejecute dentro del territorio nacional, con independencia de si el
acuerdo se celebró fuera o dentro del territorio (art. 3º LCT)(164) . Es la aplicación
del principio lex loci executionis , o sea la ley del lugar de ejecución, dejando de lado
el principio opuesto enunciado como la lex loci celebrationis, o ley del lugar de
celebración. En rigor, la aplicación del derecho se podría segmentar, si el contrato
de celebró en el país "A", y se ejecuta en el país "B", habrá que aplicar el derecho
del país "A" a los fines de analizar la validez del contrato y las cláusulas que lo
contienen, y se deberá aplicar el derecho del país "B" por ser el lugar en el cual se
ejecuta.
Esta temática es compleja y ofrece muchos temas conflictivos cuando un caso es
mixto, es decir, cuando tienen elementos nacionales y otros de uno o más países.
Al respecto, el derecho internacional privado recurre a las normas en conflicto, y en
función de ellas, puede determinar la normativa aplicable y el juez competente para
entender en la causa.
En casos especiales como los mixtos, admiten la aplicación del derecho
extranjero, aun cuando el contrato se haya ejecutado en la Argentina, cuando las
normas invocadas resulten más favorables para el reclamante.
El principio de territorialidad, en lo que hace a la aplicación de las normas de
fondo, alcanza también a las zonas sometidas a la jurisdicción del país, o a aquellos
territorios que por normas internacionales o por convenios supranacionales son

276
considerados territorio del país de origen, o de la bandera correspondiente. Es el
caso de los barcos de bandera que operan en aguas internacionales, o el ámbito
geográfico de las embajadas localizadas en territorio extranjero, como las
legaciones o consulados.

4. Aplicación de las normas en el tiempo

Concepto de ámbito temporal en la aplicación del derecho del trabajo: las normas
del derecho del trabajo surten efectos —en principio— para el futuro, y no pueden
tener efectos retroactivos.

En este tema debemos aplicar los principios contenidos en el Código Civil, de

modo que las leyes son obligatorias desde la fecha de su publicación y desde el día
que lo determinan o a los ocho (8) días después, si no hay en ella una indicación
expresa (art. 2º, Cód. Civil).
Existe, sin embargo, una serie de situaciones en las que, por ejemplo, la LCT
determinó, cuando se puso en vigencia, que eran aplicables a las situaciones o
causas judiciales pendientes (arts. 29, 50, 75, 87, 104, 107, 218, 224, 264, 281, 282,
etc., de la numeración original de la LCT, ahora reformulada por las sucesivas
reformas).
A su vez, cuando se dan en el tiempo dos o más normas sobre un mismo instituto,
y existen dudas sobre la que se debe aplicar, la jurisprudencia mayoritaria ha
entendido que corresponde aplicar la vigente al momento de los hechos que se
juzgan. En este tema ha habido siempre excepciones, en las que las mismas normas
previeron la inclusión de las situaciones en curso de ejecución, las que se
encontraran en trámites judiciales no resueltos en forma definitiva, o bajo ciertas
condiciones, la determinación de límites en la aplicación de una norma derogada
(parcial o totalmente) y su sustitución por otra nueva.

5. El conflicto de las normas

Es muy frecuente que se produzca un conflicto entre la ley, los estatutos
especiales, los convenios colectivos y otras normas, a propósito de las distintas
ventajas o desventajas que ofrece cada una en favor del trabajador. Entre ellas,
suelen colisionar o superponerse la ley, los estatutos especiales, los convenios
colectivos y hasta el contrato individual de trabajo.
Para resolver este conflicto se aplica el principio de la norma más favorable
(art. 9º, LCT), a cuyos efectos existen distintos sistemas. Ellos son:

277
 a) El sistema de acumulación:
es un mecanismo que se basa en considerar las normas que están
en juego, tomando de cada una de ellas los elementos o
ingredientes que resulten más favorables, con lo cual se construye
prácticamente un tercer modelo, compuesto con las piezas de un
rompecabezas, lo que tiene por resultado una suerte de nueva
norma, justamente integrada por piezas de diverso origen.

b) El conglobamiento:
es un sistema que no admite el fraccionamiento de las normas en
partes a fin de componer una tercera. El conglobamiento consiste
en elegir de las normas en conflicto la que en su conjunto resulte
más favorable al trabajador. Con ello, se desplaza la menos
favorable y se aplica al caso particular la elegida con el criterio
precedente. La aplicación de la norma más favorable al trabajador,
considerando la norma o conjunto de normas que rija cada una de
las instituciones, configura el llamado "conglobamiento por
instituciones" (Justo López).

c) El método orgánico:
es aquel en el cual se eligen el conjunto de normas que resulten
más favorables por instituto, de modo que no se hace una
combinación de partes de una disposición, sino que se valora ya
no el cuerpo de una norma sino en especial el instituto de que se
trate (la jornada, los descansos, la estabilidad en el empleo, etc.).

6. Las lagunas de la ley y del derecho

Concepto de lagunas de la ley: son aquellos vacíos que tiene el sistema jurídico
en donde las normas no han contemplado una situación o circunstancia y, por ende,
no se encuentra una norma que resulte aplicable.
Al respecto, la LCT establece que se deberá recurrir a las leyes análogas, o en
su caso, se podrá resolver la cuestión sobre la base de los principios de la justicia

278
social, los principios generales del derecho del trabajo, la equidad y la buena fe (ver
art. 11, LCT).
• Las leyes análogas implican la aplicación de normas que resulten
aplicables a una laguna del derecho, que para evitar el escándalo
jurídico de no poder resolver el caso, pueden suplirse con normas
que resulten aplicables por su similitud, analogía o simetría con la
ausencia específica.
• Los principios de la justicia social son los referidos al derecho natural,
al iusnaturalismo, y a fuentes generales que informan al sistema
jurídico también en general. En rigor, si bien tiene un marco de
referencia no específico, si se integra con otros principios del derecho
del trabajo, el resultado facilita el marco contextual de la solución en
el caso particular.
• Los principios generales del derecho del trabajo son aquellos
enunciados por la ley y tienen por fin informar al sistema, lo integran
y son útiles a los fines de la interpretación del caso particular. (Ver
Capítulo IV, p. 97).
• La equidad remite a la aplicación del principio de justicia en el caso
particular.
• La buena fe alude al comportamiento o conducta debida por los sujetos
emergentes de lo que surge expresa o tácitamente del sistema legal,
convencional y contractual, en orden a lo que es esperable del buen
trabajador y del buen empleador.

7. Derogación de un convenio colectivo anterior por otro posterior

Se discute en la doctrina y la jurisprudencia si un convenio posterior puede
derogar otro anterior, en particular, cuando dicha derogación importa la pérdida
parcial o total de derechos de los trabajadores. En los primeros pronunciamientos
se consideró improcedente e inválido un convenio que modificaba el régimen de
salarios y condiciones de trabajo en perjuicio de los dependientes (SCBA).
Sin embargo, en la década del 60, el mismo Alto Tribunal cambió la doctrina
aceptando que un convenio posterior derogue cláusulas más beneficiosas para los
trabajadores del convenio precedente. Para ello se partió de un fundamento lógico,
al expresar que la renovación de un convenio no necesariamente debe contener
nuevas ventajas o beneficios para los trabajadores comprendidos en él.
La Corte Suprema de la Nación admitió finalmente la derogación in
peius(165) , conforme el art. 7º, inc. 2º, de la ley 14.250, dada la necesidad de los
convenios de adaptarse a través del tiempo a los cambios que se generen en la
realidad(166) .
En el derecho comparado se admite la derogación in peius . Así ocurre en
Francia, España, Italia, Bélgica, Suecia y los Estados Unidos. Sin embargo, en
general, en la jurisprudencia de los países citados como los de nuestro más Alto
Tribunal, la admiten cuando los cambios respondan al interés general a cuyos
efectos se debe siempre aplicar el criterio de interpretación restrictiva.

279
 Hoy es admitido sin retaceos que los contenidos de los convenios no se
incorporan al contrato individual, y al contrario, un convenio posterior puede dejar
sin efecto, modificar o reemplazar derechos del convenio anterior, aun cuando el
balance final sea negativo para los derechos del trabajador alcanzado por él(167) .
La ley 25.877 reformó parcialmente la ley 14.250 de convenios colectivos y la ley
23.546 de procedimiento de negociación, e introdujo el principio de que un convenio
posterior del mismo ámbito e inclusive de ámbito distinto puede modificar el convenio
anterior siguiendo el principio de la norma más favorable sobre la base del
mecanismo del conglobamiento por instituciones(168). En la misma dirección se
dictó el plenario "Fontanive c. PAMI", en el sentido de que un convenio posterior
modifica en forma válida un beneficio del convenio anterior, aunin peius(169).

8. Derogación de un convenio colectivo por una ley posterior

En nuestro sistema legal, las leyes son jerárquicamente superiores a los
convenios colectivos de trabajo (art. 7º de la ley 14.250). A su vez, un convenio
colectivo no puede establecer una norma que resulte menos beneficiosa que lo que
la ley manda, pero sí puede operar a la inversa. Por ende, un convenio puede
establecer cláusulas más favorables que la ley. Este principio tiene excepciones en
lo que se denominan las "materias disponibles". Ellas son aquellas que la ley admite
que sean modificadas en desmedro de lo que la legislación impone, cuando se
pactan dentro de los convenios colectivos de trabajo.
El problema se plantea cuando una ley deroga total o parcialmente un convenio.
La doctrina está dividida en: si esta posibilidad es admisible dentro de nuestro
sistema legal o no. La razón de la discrepancia gira en torno de que la causa que da
origen a un convenio es la voluntad de las partes en ejercicio de la autonomía de la
voluntad colectiva (art. 14 bis, CN) que además es homologado por la autoridad de
aplicación, mientras que la ley nace de la voluntad del Parlamento como órgano
legislativo nacional (art. 75, inc. 12, CN).
La Corte Suprema resolvió la cuestión en el caso "Nordensthol" admitiendo que
una ley (en el caso la ley 21.476) puede derogar normas de los convenios colectivos
en situaciones de emergencia(170) .
A los dos años, se dicta el fallo en el caso "Soengas" que, sin invalidar la doctrina
del fallo "Nordensthol", limita su aplicación, ya que cada situación debe ser analizada
en particular en lo que hace a sus consecuencias, teniendo en cuenta —como
objetivo central— el bien común(171) .

9. Conflicto entre dos leyes vigentes, o entre una anterior y otra

posterior
En general rige el principio de que lex posteriori derogat priori y, por ende, dos
normas generales o dos normas particulares que versan sobre la misma unidad

280
institucional o temática, la segunda deroga a su antecesora en lo que respecta al
mismo marco o a la misma regulación.
Caben las dudas sobre una norma general frente a una norma posterior de tipo
especial. En este caso, la segunda también deroga a la anterior. No ocurre lo mismo
a la inversa, a una norma especial la sucede otra de tipo general. En este caso, la
norma especial se mantiene incólume.
Otro tema interesante es el de la aplicación de una ley posterior a las situaciones
de hecho que aún no han sido resueltas y que, por ende, se rigieron por una norma
anterior. En general, los efectos están resueltos en la misma norma. Por ejemplo,
en accidentes de trabajo es frecuente observar que una norma posterior determine
que está comprendido en la reforma todo evento dañoso que se produzca con
posterioridad a la vigencia de la misma y, por ende, no son aplicables a los casos
regidos por leyes anteriores que aún no han sido resueltos(172) .

10. Efectos de los convenios sobre los contratos individuales

Del mismo modo que un convenio puede ser modificado por otro posterior, las
cláusulas aplicadas en el contrato individual en función de un convenio serán
reemplazadas por las que se originen en la aplicación del nuevo convenio. Todo ello
ocurre con independencia de si las nuevas cláusulas son más o menos favorables
que las que regían anteriormente(173) .
En función de lo expresado es que se afirma que las cláusulas normativas de los
convenios tienen el efecto de no incorporarse al contrato individual, dado que las
cláusulas de un convenio pueden ser reemplazadas aun in peius, es decir,
retrogradando sustituyendo o rebajando derechos consagrados en el convenio
anterior. Esto ocurre a contrario sensu de lo que sucede en otros países (legislación
corporativa de Italia) con las cláusulas que tienen la propiedad de la "inserción
automática". En función de ello, los contratos pueden ser modificados por el
convenio ulterior, por el principio "lex posteriori derogat priori" , también en la medida
en que se preserve la cláusula en función de la cual se aplica la norma en el contrato
individual(174) .
En cambio, cuando las concesiones son unilaterales y estrictamente personales
de cada dependiente (estipulaciones intuitu personae ), se modifican las cláusulas
del contrato individual y constituyen consecuentemente un derecho adquirido, por
ende, no pueden ser modificadas por un convenio colectivo en perjuicio del
trabajador.

11. La derogación de un convenio posterior in peius

La sucesión de convenios y los efectos sobre el contrato individual es un tema
que se discute desde antaño, y es pacífico entre los autores que un convenio
colectivo que sustituye a su precedente puede fijar nuevas reglas in peius en una o
más cláusulas, con plena validez y dejando de lado el convenio anterior, por razones
de que son prácticamente inobjetables.
281
 En primer lugar, un convenio ulterior debe ser analizado en su contexto, y es
frecuente que la transigencia en una norma generalmente es suplida por otro
beneficio en otra, y en definitiva, este intercambio hace a la esencia y vitalidad de la
negociación colectiva, que no debe ser apreciada en el valor y contenido de una de
sus normas, sino que debe analizarse y evaluarse en su conjunto.
Es también pacífico el hecho de que las cláusulas de un convenio colectivo no se
incorporan al contrato individual y que mutan con los cambios que se operan dentro
del convenio, como lo es con mucha frecuencia en materia de categorías
profesionales, en la forma y aplicación de los adicionales, en el reemplazo de un
adicional por otro, en la supresión de un beneficio, en el anquilosamiento de otros,
que dejan de aplicarse o que forman parte del desuetudo o del anacronismo, y
culminan siendo derogados.
Esta vertiente hace a la esencia de la dinámica, creatividad y superación de los
términos y condiciones en los que operan en forma activa con la virtualidad de ir
adecuando sus contenidos al desarrollo de cada actividad en particular, a las
necesidades de las nuevas formas de organizar el trabajo y respecto del empleo de
nuevas tecnologías, que cambian en forma corriente todo lo que puede quedar
petrificado en el derecho de fondo, o en convenios que no pudieren madurar
adaptando sus condiciones en función de los sorprendentes cambios que operan
sobre la realidad de la producción de bienes y de servicios(175) .
Coincido con la opinión de Juan José Etala (h) en la sorpresa que importó la
votación, en las que se observaron contradicciones con opiniones de los mismos
jueces en sentido contrario o diverso a su opinión originaria, como fue el caso del
Dr. Fernández Madrid, que opina en el sentido del plenario en su obra doctrinaria y
votó por la negativa en el fallo, o el caso de la Dra. Estela Ferreirós, que votó en
contra de su postura al desempatar como Presidenta de la Cámara Nacional de
Apelaciones del Trabajo.
También comparto la idea de que haber resuelto algo distinto a lo dispuesto por
el art. 19 de la ley 14.250 reformado por la ley 25.877 (art. 24 en la ley 25.877) en el
sentido de que un convenio posterior puede modificar el convenio anterior con la
única salvedad que no puede alterar la imperatividad de las normas laborales de
orden público y de rango superior y las que surjan del régimen especial de fondo de
la negociación colectiva hubiera paralizado la esencia del subsistema, perjudicando
la autonomía de la voluntad colectiva y su margen de disponibilidad en los convenios
sucesivos del mismo ámbito(176) .

11.1. El marco normativo

La Constitución Nacional confiere a los trabajadores el derecho a constituir sus
asociaciones sindicales, con el único requisito de la simple inscripción en un registro
especial, y a las entidades así creadas los derechos de huelga y a concertar los
convenios, sin perjuicio de recurrir a la conciliación y al arbitraje. Dentro de nuestro
sistema, en virtud de los mandatos programáticos precitados, se dictaron las normas
que reglamentan su ejercicio, previniéndose la supremacía de las normas
constitucionales, de los tratados internacionales de los derechos humanos de rango
constitucional, y los tratados internacionales de rango supralegal.

282
 A su vez, resulta clara la supremacía de la ley de fondo por sobre los convenios
colectivos, que no pueden perforar ni vulnerar las normas de fondo que conforman
el orden público laboral absoluto y relativo.
La ley 14.250 establece en su art. 19: Queda establecido el siguiente orden de
prelación de normas:
a) Un convenio colectivo posterior puede modificar a un convenio colectivo
anterior de igual ámbito.
b) Un convenio posterior de ámbito distinto, mayor o menor, modifica al convenio
anterior en tanto establezca condiciones más favorables para el trabajador. A tal fin,
la comparación de ambos convenios deberá ser efectuada por instituciones. La
norma no especifica si los cambios del convenio ulterior son o deben ser similares,
superiores o en desmedro de derechos consagrados en forma preexistente. Es por
ello, que los convenios deben ser evaluados en su conjunto y no con las cláusulas
en forma individual y aislada.
Los convenios, como medio de autorregulación, siguen siendo uno de los
mecanismos más dinámicos y esenciales dentro del mundo de las relaciones
colectivas, como una forma de contribuir a la mejora del modelo de relaciones
laborales, y en definitiva, como siempre lo hemos sostenido, para proveer una paz
social durable y sustentable.
Los convenios y sus procedimientos cuentan además con medios para resolver
las controversias interpretativas, no sólo a través de la comisión paritaria de
interpretación, sino también a través de mecanismos arbitrales, a los que las partes
pueden concurrir en forma voluntaria.
En rigor, la normativa siempre sustentó la postura de que el convenio ulterior
deroga al anterior y es de larga data, y responde a una corriente tradicional que hoy,
como muchas otras pautas o principios, son objeto de cuestionamientos, a menudo
inverosímiles(177) .
El convenio colectivo, dentro de las fuentes del derecho del trabajo tiene menor
jerarquía que las leyes, a las que debe sin duda subordinarse, como además lo
previene el art. 7º de la ley 14.250, reafirmando que las disposiciones de las
convenciones colectivas deberán ajustarse a las normas legales que rigen las
instituciones del derecho del trabajo, a menos que las cláusulas de la convención
relacionadas con cada una de esas instituciones resultaren más favorables para los
trabajadores.
En la práctica, los convenios colectivos han adicionado más y mejores derechos
a la actividad, industria, arte o profesión representada y comprendida, que las que
la misma normativa de fondo establecía.
En alguna medida esta referencia importa la adhesión al conglobamiento orgánico
por instituciones(178) . Por lo tanto, un convenio colectivo no puede ni debe fijar
normas que menoscaben o afecten los derechos consagrados en las leyes de fondo,
y en el caso de que traten el mismo tema, se estará por la que resulte más favorable
al trabajador por institución.

11.2. El plenario "Fontanive"

283
 El plenario "Fontanive; Mónica Liliana c. PAMI Instituto Nacional de Servicios
Sociales para Jubilados y Pensionados", volvió a ratificar en fallo muy disputado con
votos divididos y con cambios entre los jueces de posturas precedentes, que un
convenio posterior deroga las cláusulas de un convenio anterior, y que, por ende,
las normas del convenio anterior carecen de vigencia al ser reemplazadas por el
nuevo acuerdo convencional homologado dentro del mismo ámbito(179) .
El Dr. Eduardo Alvarez, Procurador General del fuero Laboral fue meridianamente
claro, al expresar: "Creo necesario destacar, en primer lugar, que este Ministerio
Público del Trabajo ha sostenido reiteradamente, desde antiguo y en sus diversas
composiciones, la disponibilidad colectiva de los actores sociales en lo que respecta
al ejercicio del derecho constitucional de negociar las condiciones de trabajo, sin
otro límite que el emergente de la imperatividad legal, y ha participado de la tesis de
la sustitución temporal de los convenios, con prescindencia del nivel de beneficio,
que descarta la incorporación de los derechos a los contratos individuales (ver, entre
muchos otros, y más allá de los matices puntuales de distinción, las consideraciones
vertidas al dictaminar en el fallo plenario 306, recaído el 28 de diciembre del 2004,
en autos "Rodríguez, Eduardo Omar y otros c. Telefónica de Argentina SA
s/diferencias de salarios" y, entre muchos otros, Dictamen 42.172, del 5 de mayo de
2006, en autos 'Laíno, Juan Bautista y otros c. Telecom Argentina SA s/diferencias
de salarios', etc.)". "Esta posición, que incluye a los convenios colectivos en aquello
que se denominara el 'marco cambiante y ajeno', cuenta con sólido aval doctrinario
(ver Ernesto Krotoschin, Tratado Práctico de Derecho del Trabajo, t. II, ps. 138 y
sgtes., Ed. De Palma, 3ª ed.; Juan Carlos Fernández Madrid, Tratado Práctico de
Derecho del Trabajo, t. III, ps. 376 y sgtes.; Américo Plá Rodríguez, Veintitrés
Estudios sobre Convenios Colectivos,FCU, Montevideo 1988, ps. 207 y sgtes.,
Adrián Goldín, 'Autonomía Colectiva, autonomía individual e irrenunciabilidad de
derechos', Cuadernos de Investigaciones Nº 22 Instituto Ambrosio L. Rioja; Julio
Simón, 'Derecho Colectivo del Trabajo', Ed. LA LEY, ps. 468 y sgtes., Héctor
Guisado, 'La regla de la condición más beneficiosa', en DT, 2007-A,
164; etc.) y ciñe el conflicto puntual que nos convoca a elucidar si existe una norma
convencional idónea para modificar los alcances del incremento de la bonificación
por antigüedad, que fue oportunamente acordado por los actores sectoriales y
homologado por la Disposición 5629/89, que se menciona en el temario".
La Dra. Graciela González plantea con claridad el problema por el cual se llama
a plenario, a saber: "Considero conveniente en primer lugar dejar aclarado que la
cuestión sustancial de la presente convocatoria tiene como presupuesto necesario
la obligatoriedad del pago en concepto de 'adicional por antigüedad' pactado en el
Convenio Colectivo de Trabajo para el personal del Instituto Nacional de Servicios
Sociales Para Jubilados y Pensionados - PAMI del mes de noviembre de 1989
(celebrado entre la empleadora, UPCN y ATE) y homologado por disposición DNRT
Nº 5629-89 a la época inmediatamente anterior a la entrada en vigencia del CCT
697/95". "El adicional en cuestión fue convenido en el pago de un porcentual sobre
el total de la remuneración normal y habitual de cada agente, sobre la base de
computar un 6% por el primer año de antigüedad y un 3% por cada uno de los años
subsiguientes". En otros términos, lo que hay que dilucidar, si un nuevo convenio
que no contempla en beneficio de antigüedad pactado en el anterior impide que la
Antigüedad se siga incrementando. Ello sin perjuicio de los derechos consagrados
por el convenio anterior hasta la fecha en la cual perdió vigencia por efecto de la
vigencia del convenio nuevo que lo reemplazó con una suma fija, dejando de lado
el sistema anterior. La Dra. González prosigue liderando el voto de la afirmativa
expresando: "Como se establece en la convocatoria a los fines de unificar
jurisprudencia, la cuestión consiste en determinar si la entrada en vigencia del CCT

284
697/05 'E' importa un obstáculo para que prosiga incrementándose el referido
adicional por antigüedad". "En el marco reseñado, con posterioridad al análisis de
las distintas posturas sostenidas en los diversos fallos emitidos por las salas que
integran esta Excma. Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo, adelanto que,
habré de reafirmar el criterio que reiteradamente he sostenido tanto en el presente
caso, como en otros anteriores, en el sentido que el Sistema Escalafonario y
Retributivo acordado en fecha 19 de diciembre de 2005 por la Comisión Paritaria
Permanente instituida por el CCT 697/05 'E', significó un renegociación global de la
estructura retributiva que reemplazó el marco regulatorio anterior en el dinamismo
propio de la negociación sectorial, de donde no cabe ninguna duda de la afectación
del 'adicional por antigüedad' que nos reúne". "En primer lugar cabe precisar que
uno de los principios enarbolados por las partes colectivas al celebrar el CCT 697/05
'E' ha sido el de 'igual remuneración por igual tarea' (ver Título I 'Objetivos
compartidos'), por lo cual, más allá de tratarse éste de una garantía constitucional
(art. 14 bis, CN), debe en este caso tenerse particularmente presente como pauta
de interpretación de sus términos, toda vez que —en definitiva— lo que aquí se
debate es el alcance de lo acordado por las partes colectivas en materia salarial, y
concretamente —e independientemente de la valoración que pueda efectuarse— si
lo acordado implica —o no— la limitación del adicional por antigüedad en cuestión".
Finalmente, los fundamentos de la decisión son claramente fundados por la Dra.
González en términos en torno de los cuales giran las demás opiniones a favor o en
contra, a saber: "No obstante, considero que el Sistema Escalafonario y Retributivo
del Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados acordado
el día 19 de diciembre de 2005 no deja lugar a duda respecto de la supresión del
adicional en cuestión, si se valoran los siguientes artículos: a) El art. 2º
'Declaraciones', inciso 'b', dispone que La instrumentación del Sistema ... representa
una recomposición del salario de los trabajadores del Instituto como producto del
nuevo escalafonamiento; b) El artículo siguiente, bajo el título 'Principio de
sustitución y extinción', dispone que 'El Sistema Escalafonario y Retributivo que se
aprueba sustituye y extingue en todos sus términos a cualquier normativa
escalafonaria y/o retributiva anterior al 30 de noviembre de 2005, sin perjuicio de
garantizarse a los trabajadores el mantenimiento del nivel salarial percibido...'; c) El
art. 4º establece que '...Las mejoras —de cualquier naturaleza— que pudieren
incorporarse como resultado del nuevo sistema escalafonario y retributivo, son
compensables y absorbibles con las condiciones vigentes con anterioridad a su
entrada en vigencia; d) El art. 5º '...garantiza expresamente que la puesta en marcha
del Sistema Escalafonario y Retributivo no derivará en una disminución del nivel
salarial efectivamente percibido por los trabajadores del Instituto hasta el presente.
De igual manera, la sustitución de rubros salariales por otros no producirá una rebaja
en las remuneraciones, garantizándose a estos efectos —a los trabajadores— las
retribuciones líquidas que vinieran percibiendo hasta la fecha'; e) El art. 15, titulado
'Antigüedad. Ponderación', dispone que la 'antigüedad' no será '...retribuida o
compensada mediante un rubro salarial expreso... sin perjuicio de su reconocimiento
en la remuneración para los trabajadores que se encontraban percibiendo tal
concepto...'; f) El art. 18 especifica los rubros que deberán integrar la nueva
estructura retributiva, y entre ellos se incluye al Adicional por Antigüedad; y g) El
art. 22 establece que se continuará reconociendo el 'adicional por antigüedad'
exclusivamente '...a aquellos trabajadores que por su fecha de ingreso lo venían
percibiendo y su pago consistirá en una suma de PESOS igual al mejor valor
registrado en sus haberes'". "Con sostén en el extracto normativo reseñado,
concluyo que el nuevo Sistema Escalafonario y Retributivo del instituto demandado
dejó sin efecto toda regulación anterior en materia salarial, incluyendo —por lógica—

285
el adicional por antigüedad fijado por Resolución DNRT 5629/89. Ello así porque si
bien en el art. 20, al fijar los distintos adicionales remunerativos que pueden
componer el nuevo sistema, se incluye el de 'antigüedad'; y luego el art. 22 acuerda
el pago de dicho concepto únicamente al personal que por su antigüedad ya venía
cobrando dicho tópico, éste no debe confundirse con la bonificación por antigüedad
establecida por la resolución DNRT 5629/89, pues visiblemente se trata de dos
rubros diferentes, a poco que se repare en que el nuevo adicional está conformado
por un monto fijo y determinado (mejor valor que se hubiere registrado en los
haberes del trabajador hasta dicho momento), y no por un porcentual sobre la
remuneración básica que se va incrementando en relación a la cantidad de años de
antigüedad". "En otras palabras, y para dar respuesta a la cuestión puntual de este
fallo plenario, desaparece en el nuevo sistema retributivo el incremento anual del
adicional por antigüedad, como consecuencia de haber sido este concepto sustituido
por otro que —aunque bajo similar nomenclatura— se liquida por un importe
dinerario fijo, sin contemplar acrecentamiento alguno en función de la Antigüedad
del trabajador".
La Dra. Fontana agrega con criterio para sustentar el fallo por la afirmativa:
"Asimismo, y en lo que hace más específicamente al punto a resolver en el presente
caso, el mismo artículo dispuso que el proyecto a elaborar debía incluir un régimen
salarial adecuado a los objetivos señalados en el párrafo precedente, '...que otorgue
a todos los trabajadores del Instituto una retribución justa que tenga relación con la
función efectivamente desempeñada, su grado de desarrollo profesional dentro de
la función y la eficiencia evidenciada en cumplimiento de su trabajo, para lo cual
deberá quedar claramente diferenciada la categoría o situación escalafonaria por
una parte, y la función y responsabilidad que competa al efectivo desempeño del
empleado sin que pueda mantenerse la condición salarial correspondiente a estas
últimas por la mera permanencia en la categoría o rango del escalafón'".Es decir
que las partes colectivas negociando en forma libre y voluntaria estuvieron en un
todo de acuerdo en producir una reorganización de las categorías y funciones con
los objetivos mencionados, y en promover un sistema de remuneraciones que no se
basara en la mera permanencia en el cargo o rango, sino que tuviera en cuenta el
grado de desarrollo profesional y la eficiencia en el cumplimiento del trabajo. Fue así
como se acordó el Nuevo Sistema Escalafonario y Retributivo para el personal
comprendido en el CCT 697/05 "E", que fue homologado por la resolución de la
Subsecretaría de Relaciones Laborales del Ministerio de Trabajo, Empleo y
Seguridad Social de la Nación Nº 135/05 del 20/12/2005, cuyos arts. 48 y 49
establecieron que tanto el Sistema Escalafonario como los salarios allí dispuestos
entraban en vigencia desde el 1 de diciembre de 2005. Es decir entonces, que el
Nuevo Sistema Escalafonario y las Remuneraciones establecidas en el Acta
Acuerdo homologada por la resolución SSRL Nº 135/05, es consecuencia de lo
establecido en el art. 6º del CCT 697/05 "E" y a partir de su homologación debe
considerarse parte integrante de esa norma colectiva, cuyo art. 5º estableció que
quedaba derogada toda norma preexistente, de cualquier naturaleza, que se oponga
a ese convenio con la salvedad de lo dispuesto en el art. 111.Creo que una misión
fundamental de los jueces es la de desentrañar la verdadera vocación intención de
las partes, exteriorizada en la letra del convenio, que generalmente no puede
precisar con exactitud todo lo que se ha racionalizado en el plano de las intenciones.
Pero hay y siempre existe en el proceso negocial y es la búsqueda de nuevas y
mejores condiciones que deben compatibilizarse con las posibilidades y con las
reformulaciones que impone un convenio que debe fortalecer las relaciones
recíprocas a través de cláusulas que, en rigor, deben prevenir y preservar su objetivo
fundamental, que es el "de resguardar la paz social".

286
 En ese plano, todo el marco normativo prevé, y de hecho es la esencia de la
dinámica de los convenios colectivos, que apartados delrigor mortisque ofrecen
muchas veces las normas legales de fondo que siguen vigentes a pesar de que su
entorno cultural, social, económico y hasta axiológico ha cambiado. Los convenios
colectivos son una herramienta que además de tipificar la autonomía del derecho
del trabajo, consolida la atribución de los sujetos colectivos de dictar sus propias
normas a través del derecho de autorregulación. En gran medida, quienes votaron
por la afirmativa, reafirmaron la dinámica que sigue generando una herramienta
idónea para contribuir a través de la negociación a lograr normas que contribuyen al
futuro y a los desafíos que ofrecen los nuevos modelos de relaciones laborales.
El Dr. Guisado acopla fundamentos doctrinarios y normativos, para consolidar los
fundamentos de Graciela González al prevenir: "A mi juicio, esta nueva normativa
(el CCT 697/05 'E' y el acuerdo posterior celebrado por las mismas partes colectivas,
ambos homologados por el Ministerio de Trabajo) constituye el fruto de la autonomía
colectiva y significó una renegociación global de la estructura retributiva que
reemplazó el marco regulador anterior en el dinamismo propio de la negociación
sectorial, por lo que —siempre según mi parecer— no cabe ninguna duda de la
afectación hacia el futuro del rubro en cuestión. Asimismo considero que el nuevo
plexo convencional no altera derechos adquiridos, en tanto se trata —reitero— de
una modificación hacia el futuro, que sólo incide sobre derechos en curso de
maduración y no sobre derechos incorporados al patrimonio. Al respecto cabe
recordar que la convención colectiva es una norma heterónoma, que rige a la
relación de trabajo 'desde afuera', de modo que sus condiciones no se incorporan al
contrato de trabajo (Goldín, Adrián O., 'Autonomía Colectiva, autonomía individual e
indisponibilidad de derechos', Cuadernos de Investigaciones del Instituto de
Investigaciones Ambrosio L. Rioja de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales,
UBA, Nº 22, p. 14; Vázquez Vialard, Antonio, 'Modificación unilateral de los
convenios internos de empresa', TySS, 1975-42; Fernández Campón y Vázquez
Vialard, 'La derogación de un convenio colectivo por uno posterior y la teoría de la
incorporación automática de sus cláusulas', LT, XXVII-1001; Krotoschin, Ernesto,
'Función sindical y configuración colectiva de las relaciones individuales de trabajo',
LT, XIII-367; Ramírez Bosco, Luis,Convenciones colectivas de trabajo,Hammurabi,
Buenos Aires, 1985, p. 162 y 163; Ensinck, Juan, 'Ambito de validez personal,
material y territorial de los convenios colectivos', en AA.VV.,Derecho colectivo
laboral,Depalma, Bs. As., 1973, ps. 121/134; Guisado, Héctor C., 'La regla de la
condición más beneficiosa', DT, 2007-A, 375), de manera que, al entrar en vigencia
una nueva convención, ésta sustituye a la anterior, aunque contenga condiciones
menos ventajosas (Krotoschin, Ernesto,Tratado práctico de derecho del trabajo,t. II,
p. 164). Esta solución encuentra respaldo en el art. 24, inc. 'a' de la ley 14.250 (texto
según art. 18 de la ley 25.877), según el cual 'un convenio colectivo posterior puede
modificar a un convenio colectivo anterior de igual ámbito'. Dicha disposición
mantiene en materia de sucesión de convenios el mismo criterio que gobierna la
sucesión de leyes:posterior derogat priori,sin distinguir entre modificaciones
favorables o desfavorables. De conformidad con el principio interpretativo que se
expresa en el adagioubi lex non dintinguit, nec non distinguere debemus,cabe inferir
que el nuevo texto legal permite que el convenio posterior modifique el anterior de
igual ámbito en cualquier dirección, pues si la voluntad del legislador hubiera sido la
de habilitar únicamente las modificaciones favorables, lo habría dicho (ubi lex voluit
dixit, ubi noluit tacuit), como lo dice respecto de la sucesión de convenios de distinto
ámbito (art. 24, inc. b]). En consecuencia, el actual art. 24, inc. 'a' de la ley
14.250 habilita al convenio posterior para modificar al anterior del mismo ámbito,
tanto en sentido favorable como en sentido desfavorable para los trabajadores

287
comprendidos en él, conclusión aceptada por la mayoría de los autores (Etala,
Carlos A.,La reforma laboral de la ley 25.877,en La Ley Supl. especial 'Reforma
laboral. Ley 25.877', 2004, p. 39; Vázquez Vialard, Antonio, 'Presupuestos y efectos
de la negociación articulada', en AA.VV.,Reforma Laboral. Ley 25.877,Ed. Rubinzal
- Culzoni, Santa Fe, 2004, p. 149)". En los votos por la negativa, y, por ende, a favor
de que la cláusula de antigüedad debía continuar su aplicación a pesar de que el
convenio nuevo no lo contemplaba tenemos al Dr. Pompa que entre otros
fundamentos destaca: "La tercera, íntimamente vinculada con la primera, tiene que
ver con la aplicación del principio de progresividad y no regresividad, que en su
noción normativa veda la aplicación de una nueva norma cuando, comparada con
la que ha modificado o sustituido, resulte que ha suprimido, limitado o restringido
derechos o beneficios concedidos por la anterior (cfe. Paul Hunt, Informe Provisional
del Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos sobre el derecho de toda
persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. Comisión de
Derechos Humanos de Naciones Unidas sobre el Derecho a la Salud. A/58/427, 10
de octubre de 2003, párrs. 5-37)". "Dicho principio ha sido consagrado en
nuestra Constitución Nacional a partir de la reforma del año 1994, cuando se
incorporó la cláusula de progreso económico con justicia social (art. 75.19), como
los Tratados Internacionales que lo contienen (art. 75.22), como a modo de ejemplo
la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 26) y el Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 2.1); cuyas
disposiciones deben ser respetadas y reconocidas, debiendo los Estados Partes que
los han convenido, garantizar su libre y pleno ejercicio, como adoptar las
disposiciones de su derecho interno para hacerlos efectivos (arts. 1.1 y 2 de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Estas disposiciones han sido
reconocidas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Baena),
cuando se resolvió que 'Los Estados partes en esta Convención se comprometen a
respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción...' (cons. 176); 'Los Estados
partes se comprometen a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales
y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter
que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades reconocidos
en la Convención' (cons. 177); llegando incluso a comprometer la responsabilidad
del Estado cuando por su acción u omisión se pueda producir cualquier menoscabo
a los derechos humanos reconocidos en la Convención (cons. 178). Estas líneas
directrices han sido recogidas por nuestro Máximo Tribunal de Justicia de la Nación,
cuando resolvió que 'La jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, así como las directivas de la Comisión Interamericana, constituyen una
imprescindible pauta de interpretación de los deberes y obligaciones derivados de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos' (CSJN, Fallos 326:2805),
como la primacía de las disposiciones contenidas en los tratados internacionales
sobre derechos humanos fundamentales del hombre sobre las disposiciones
contenidas por el derecho interno (CSJN, Unilever NVC c. INPI s/Denegatoria de
patentes, del 24/10/2000; 'Alianza Frente para la Unidad s/oficialización de
candidatos', del 27/9/2001 y caso 'Simón', del 14/6/2005, entre muchos otros)".
"Nuestro Máximo Tribunal de Justicia ha dicho que a través de los convenios
colectivos de trabajo 'las exigencias económicas, técnicas y productivas como los
derechos o intereses individuales deben encontrar un adecuado balance en la
conformación colectiva de las condiciones de trabajo y ese balance sólo puede
concebirse en el marco de respeto de las libertades recíprocas de los negociadores
y sus representados' (CSJN, 2/12/1993, en TySS, 1994-38), en tanto constituyen
una manifestación típica y cualificante de la función autorreguladora de la

288
organización sindical y de empleadores frente a la realidad dinámica (CSJN,
30/10/1090, en TySS, 1991-45) (ambos citados por Juan C. Fernández
Madrid,Tratado Práctico de Derecho del Trabajo,t. III, p. 331, 3ª ed., La Ley)".
El principio de progresividad y no regresividad, no es de aplicación a la normativa
intrínseca de un convenio, sino a la imperatividad sobre la ley los convenios y los
convenios colectivos, cada uno de ellos generados dentro de sus propios procesos
y principios. No caben dudas de que la ley de fondo, con sus procesos y mecanismos
en el Parlamento y su sanción y promulgación, cuenta con un sistema de renovación
a través de reformas y de derogaciones, incluyendo el veto del Poder Ejecutivo. Para
los convenios, un convenio ulterior suple al anterior, y sus cláusulas pueden ser
modificadas, sustituidas, reemplazadas, aumentadas o reducirlas, e inclusive
dejarlas sin efecto, en el contexto de cada negociación que suele contar con frenos
y contrapesos. El contrato individual es también un plexo de obligaciones pactado
por las partes, en el contexto de contenidos específicos no tratados por el orden
legal o convencional, y con la prerrogativa de que no puede neutralizar ni
menoscabar los derechos consagrados por el orden público laboral relativo y
absoluto. En estos plexos es donde se debe aplicar la progresividad, a partir de lo
que cada norma expresa con todas las vicisitudes que cada una puede dinamizar
con los cambios que se operan conforme a su marco y procedimientos. No es una
misión del juez procurar que los beneficios, las prestaciones, y las retribuciones
pactadas en un convenio colectivo por los sujetos habilitados para ello,
homologadas por el Ministerio de Trabajo después de haber transitado los controles
formales, de legalidad y de oportunidad, generen derechos que ni siquiera fueron
deseados ni acordados por las partes, sobre la base de principios, que se convierten
en excusas, cuando se alejan de la racionalidad y la razonabilidad, resguardadas
por el orden legal y por la necesidad y operatividad de los institutos troncales del
sistema jurídico.

11.3. La visión de contexto del convenio colectivo posterior

Como ocurre en el sistema legal, donde lex posteriori derogat priori, o como lex
specialis derogat generali también en los convenios colectivos tienen sus propios
principios, como el que surge con claridad del art. 19 de la ley 14.250, que permite
y habilita a los negociadores de un convenio colectivo a resolver en forma soberana
la modificación del convenio anterior, dejando así sin efecto las cláusulas del
acuerdo preexistente, y sin que los mismos se instalen dentro del contrato individual
como un derecho adquirido. Un convenio es el reflejo de un proceso dinámico, que
muta con los cambios de la realidad, y puede anquilosarse si se petrifican sus
condiciones intrínsecas. En los hechos, el equilibrio lo ejercen las partes que valoran
el balance que existe entre cada una de las cláusulas, su contexto, y su
complementación. Esta fuerza creativa ofrece las garantías de la representatividad
de las partes, los controles que sobre ellos realiza ab initio el Ministerio de Trabajo,
y al momento de la homologación (con los controles formales, de oportunidad y de
legalidad) y el juez debe ser fiel intérprete de la verdadera intención de los
trabajadores, la representación sindical y también la verdadera intención del sector
de los empleadores, pues de lo contrario, no estarían interpretando adecuadamente
la autonomía y contenido de la voluntad colectiva.
Las conclusiones son las siguientes:

289
 • Las normas de un convenio posterior derogan a las del convenio anterior aun
cuando se trate de una reformatio in peius, no sólo porque así lo admite el régimen
legal, sino porque conforma uno de los factores esenciales que salvaguarda la
dinámica de la negociación colectiva.
• El nuevo convenio modifica las cláusulas de convenios precedentes, las
reemplaza, las sustituye, o simplemente las deja sin efecto, y ello no importa la
violación de principio alguno, si se analiza el contexto del convenio colectivo in
totum, en donde las normas siempre tienden al equilibrio, como las leyes físicas que
surgen de los "basos comunicantes".
Los contratos individuales de trabajo no adquieren ni incorporan a su plexo las
normas generadas por el convenio colectivo, y cuando éstas se modifican, habrá
que someterse a dichas reformas, como parte del plexo que contiene el nuevo fruto
convencional

12. Los convenios articulados y la disponibilidad colectiva

Los convenios colectivos se pueden articular entre sí, lo que implica que un
convenio principal también llamado "de actividad" o "convenio madre", puede contar
con otro convenio, de ámbito menor y generalmente de empresa, que además de
aplicar las normas del convenio de rango superior, salvo lo expresamente
exceptuado, agregando otras normas aplicables específicamente al actor empleador
del acuerdo.
El modelo clásico se suele dar entre un convenio de actividad, y otros articulados
con él, que se suscriben por empresa(180) .
Cabe preguntarse cómo se aplican de modo que el sistema ofrezca un marco
armónico de aplicación.
A tal fin habrá de prevalecer el convenio cuyo instituto en su conjunto resulte más
favorable para el trabajador.
Aun cuando resulte obvio, sólo son aplicables los convenios a los sujetos
comprendidos en el ámbito de representación, y excluye a quienes no participaron
de la negociación o en su caso, a quienes no los alcanza(181) .
La llamada disponibilidad colectiva se relaciona con marcos legales en los cuales
se establece que un convenio colectivo, dentro de ciertos límites, puede suplir una
laguna del derecho, o puede modificar el régimen legal con determinadas variantes
o ámbito de aplicación. Es por ejemplo un marco de disponibilidad colectiva la
posibilidad de reglar dentro del convenio colectivo un régimen de jornada sobre la
base de promedios, modificando así el límite de la jornada máxima de acuerdo con
las características de la actividad (art. 198, LCT, reformado por el art. 25, LNE
24.013).

290
 CAPÍTULO IV

LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO. LOS MEDIOS TÉCNICO-LEGALES
Sumario:I.CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LOS PRINCIPIOS
GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO.—
Concepto de principios generales del
derecho del trabajo. a) Son un elemento de
integración jurídica. b) Conforman una regla
que orienta e integra la interpretación. c)
Evitan desvíos y preservan la unidad
sistemática. d) Cubren las lagunas del
derecho.II. El marco legal.III.ENUMERACIÓN Y
CLASIFICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES.—IV.
CONTENIDO Y ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS.—1. El
principio protectorio. Concepto de principio
protectorio.a) El principioin dubio pro
operari.Concepto del principioin dubio pro
operari.a.1. Exégesis del marco
regulatorio.a.2. La ampliación del "principio
protectorio".a.3. La aplicación de la duda a
favor del trabajador en materia de prueba en
juicio.a.4. La duda sobre la prueba a favor del
trabajador y la carga dinámica de la prueba.b)
Regla de la norma más favorable. Concepto
del principio de la norma más favorable.b.1.
Exégesis del marco regulatorio.b.2. La duda
entre dos normas legales.c) Regla de la
condición más beneficiosa. Concepto del
principio de la condición más beneficiosa.c.1.
Exégesis del marco regulatorio.2.
Irrenunciabilidad. Concepto de
irrenunciabilidad.2.1. Exégesis del marco
regulatorio.a) El contenido del contrato
individual de trabajo.b) Las cláusulas
contractuales y los documentos anexos.c)
Elonus probandidel contenido del contrato
individual.d) La aplicación del principio de
irrenunciabilidad. a) Renuncia al empleo. b)
Conciliación. c) Prescripción. d) Caducidad.
e) El silencio del trabajador como presunción
de renuncia de derechos.3.Principio de
continuidad. Concepto del principio de
continuidad del contrato de trabajo.3.1.
Exégesis del marco regulatorio.Conservación
del contrato.3.2. Los casos particulares
donde se vulnera el principio de

291
continuidad.4. Principio de primacía de la
realidad. Concepto del principio de primacía
de la realidad.5. Principio de la buena fe.
Concepto del principio de buena fe.5.1.
Exégesis del marco regulatorio.5.2. Casos
prácticos de inobservancia del principio de
buena fe.6. Justicia social. Concepto de
justicia social.7.La equidad. Concepto de
equidad.8. Prohibición de hacer
discriminaciones. Concepto del principio de
prohibición de hacer discriminaciones.9. Tipo
y clasificación. a) Por sexo. b) Por estado
civil. c) Por ideología política o creencia
religiosa. d) Por raza, origen étnico o
nacionalidad. e) Por aspecto físico. f) Casos
especiales. HIV — Homosexualidad —
Drogadicción — Alcoholismo. g) Acoso
sexual. h) El despido indirecto por
discriminación y la orden judicial de cese de
la acción antidiscriminatoria. i) La
discriminación por efecto de la diferenciación
salarial arbitraria. ii) La discriminación
antisindical.10. Principio de gratuidad de los
procedimientos. Concepto del principio de
gratuidad de los procedimientos.11. El
principio de progresividad.V. MEDIOS TÉCNICO-
LEGALES.—1. Concepto y alcances. Concepto
de medios técnico-legales. a) Son recursos
técnico-legales o herramientas. b) Provienen
del derecho positivo. c) Finalidad
protectoria.2. Clasificación.3. Restricciones a
la autonomía de la voluntad a través del orden
público laboral.4. Sustitución automática de
las cláusulas nulas.5. Restricciones al
principio de autoridad del empleador.6.
Nulidad en caso de fraude.7. Reconocimiento
de la autonomía de la voluntad colectiva y
poder de negociación privilegiado.8. El
control del Estado.Anexo del Capítulo IV.
Bibliografía. A. Bibliografía general. B.
Lecturas recomendadas.Anexo II del Capítulo
IV.Convenio Nº 100. Convenio sobre igualdad
de remuneración, 1951. Convenio Nº 111.
Convenio sobre la discriminación (empleo y
ocupación), 1958. Convenio Nº 142. Convenio
sobre desarrollo de los recursos humanos,
1975. Convenio Nº 154. Convenio sobre la
negociación colectiva, 1981.
"El trabajo dignifica".
"Los valores perdurables y los principios hacen a la
esencia de una disciplina para que se transforme en
ciencia".

292
 "Nunca escribo un solo renglón sin la ilusión de decir
algo de valor".
MARIO L. DEVEALI

I. CONCEPTO Y FUNCIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO

Cada rama del derecho cuenta con una serie de pautas, principios que fijan el
dogma que guía u orienta la esencia del sistema, son como el curso rector de la
disciplina(1) . De hecho, es coherente con la independencia y diferenciación de una
rama del derecho frente a otras la existencia de principios que son exclusivos y
excluyentes. En otros términos, los principios generales del derecho son un
componente esencial de la identidad y autonomía de una rama como lo es el
derecho del trabajo. Algunos de ellos escalan el marco axiológico(2) o
deontológico(3) , en el sentido de expresar los valores y el deber ser en el marco de
las conductas que debe asumir la persona humana en sus vínculos de
alteridad(4) dentro de la sociedad organizada.
Los principios generales tienen funciones primordiales, son originarias cuando
inspiran la creación de una norma o cuando cubren una laguna del derecho, o tienen
funciones derivadas cuando se procura interpretar una norma preexistente, cuando
buscan integrar el sistema jurídico, o cuando pretenden mantener la unidad
contextual del sistema jurídico en condiciones sistémicas.
Justo López menciona que los principios son más que normas preceptivas, sino
que son genéticas, son una fuente de inspiración para quien debe interpretar el
sistema jurídico, en un proceso que puede ser originario o derivado, y que con el
proceso de evolución, también puede evolucionar(5) .
A los principios primarios(6) , que hacen a la esencia del subsistema jurídico, y
que no sólo caracterizan la rama del derecho, sino que además definen su
autonomía y su diferenciación de otras ramas del derecho privado, le suceden los
principios secundarios(7) , que operan como un esquema derivado de los primeros,
contribuyendo también a los mismos objetivos.
En alguna medida, existen principios generales del derecho que operan en forma
universal, con prescindencia de las fronteras y de los sistemas jurídicos,
como Ignorantia iuris non excusat , o sea, nadie puede excusarse o escudarse en la
ignorancia del derecho, o lo que es lo mismo, el derecho se presume conocido, por
ello su vigencia está subordinada a la publicación en el órgano oficial del Estado (en
nuestro caso, el Boletín Oficial).
Es por ello, que en general, los principios conforman un dogma básico de
principios y soportes elementales que tienen que generar luz que trascienden el
tiempo, la historia, y la cultura del país. Los principios interactúan entre sí, de modo
que tenemos aquellos que son complementarios, otros que se suplementan, y por
último, tenemos los que tienen efectos alternativos o escalonados, según si se
puede optar entre dos o más, o si a uno de ellos lo supera o lo contiene otro de
grado superior. Sin embargo, la inmutabilidad que hace a la esencia de un principio
es una de las notas que pueden provocar alguna resistencia formal y material, dado
que muchos de los principios han sufrido alguna evolución, y hasta en algún caso,
han involucionado. También tenemos principios novísimos, como el de

293
progresividad, que proviene de una etapa ulterior a los demás que se desarrollaron
con el nacimiento de la rama autónoma del Derecho.
En cualquier caso:

Concepto de principios generales del derecho del trabajo :se denominan así a las
reglas o pautas inmutables que rigen la materia y que tienen por fin salvaguardar la
dignidad del trabajador y protegerlo de los eventuales abusos del empleador,
además de preservar la unidad sistemática y orientar al intérprete como al
legislador dentro de la rama específica(8).

La inmutabilidad de los principios generales(9) tiene más que ver con la

permanencia de la regla, que con la inmutabilidad propiamente dicha, ya que los
principios van evolucionando o sufriendo cambios, a veces involutivos, con el
transcurso de las distintas etapas de la economía, de las innovaciones y mejoras
tecnológicas, y de las nuevas formas de organizar el trabajo(10) .
El trabajo siempre será un proceso de cambio basado en el poder creativo del
hombre, pero ese poder creativo, sea manual, sea intelectual, trepa nuevos niveles
y escalas, por efecto de la revolución tecnológica, de la información y del
conocimiento.
Del primer trabajo humano, manual y sin utensilios hasta hoy donde se trabaja en
una computadora o comunicándose por Internet, impone cambios dinámicos que de
un modo u otro, alcanzan también a los principios.
En rigor, uno de los elementos que caracterizan, la autonomía de una rama
jurídica es la existencia de sus propios principios.
Corresponde afirmar, pues, que hace a la esencia de nuestra rama del derecho
que sus principios tengan identidad propia y se diferencien de los que rigen en otras
materias, sobre todo que se diferencien del derecho común, de donde provienen los
rudimentos del contrato de trabajo desde la locación de servicios y la locación de
obra(11) .
La definición nos introduce en el análisis de los principios generales del derecho
del trabajo, que fueron incluidos por el legislador a través de distintas normas
legales, y tienen varias funciones específicas, a saber:

a) son un elemento de integración jurídica:

los principios buscan integrar el sistema dentro de una unidad
sistemática que ofrezca seguridad, evitando con ello los desvíos
asistemáticos que producen desfasajes, tanto al legislador cuando
elabora la ley como al intérprete cuando se aspira a resolver los
conflictos sobre la base de la unidad del sistema o subsistema bajo
consideración. También le brindan el contexto a quien tiene a su
cargo la reglamentación de las normas de fondo, o a quien asume
la responsabilidad de redactar y de negociar un convenio colectivo.

294
 b) conforman una regla que orienta e integra la interpretación:
los principios, por ser pautas permanentes que ilustran y orientan
al intérprete, ya sea frente a una acción judicial, ya sea para
adecuar la norma abstracta al caso particular, en el marco de las
relaciones laborales. Para el juez, los principios generales
conforman la brújula que le permite orientarse en el mar de normas
que hoy asfixian el modelo de relaciones laborales, inclusive, con
importantes contradicciones.

La interpretación auténtica es aquella que proviene de quien elaboró

materialmente la norma, ya sea por los fundamentos que la impulsaron, por los
objetivos perseguidos o, en su caso, por el modelo resultante. Un ejemplo se puede
extraer de las comisiones paritarias que tienen por fin resolver los problemas
interpretativos de un convenio colectivo homologado, y que están conformadas por
la representación de quienes redactaron la letra del mismo.
La interpretación doctrinaria es la proveniente de los autores especializados
vertida en libros o colaboraciones en revistas o publicaciones de diversa naturaleza
como es el caso de El Derecho, La Ley y otras. En el marco específico del derecho
del trabajo la doctrina se expresa mayoritariamente a través de las revistas Derecho
del Trabajo (Ed. La Ley), Trabajo y Seguridad Social (Ed. El Derecho), y otras. La
doctrina tiene una función académica, en cuanto que debe investigar, sistematizar y
hacer docencia con las instituciones de cada rama del derecho, pero también tiene
una atribución intermedia entre la abstracción de la norma y su aplicación práctica
ventilada ante un juez, y es la de brindar a quienes viven la realidad de las relaciones
laborales el marco orientador que permita arbitrar los desencuentros, y conducir en
forma ordenada el plexo de las conductas humanas, generalmente en pugna.
La interpretación judicial es la que surge de la doctrina de los fallos. En este caso
tenemos la jurisprudencia obligatoria, tal la de los fallos plenarios, o, en el derecho
comparado, la del tribunal de casación. A su vez, tenemos la jurisprudencia
voluntaria u orientativa, que no impone su doctrina a los demás tribunales, pero sirve
para orientar conductas y otras decisiones. Al no existir un proceso de casación
extraordinario ante la Corte Suprema, los fallos del más Alto Tribunal sólo tienen
efecto en el caso particular, aun cuando el resto de los tribunales suelen utilizar su
doctrina, en prevención de que un caso similar que arribe a aquella instancia permita
la aplicación de la misma doctrina judicial(12) .

c) evitan desvíos y preservan la unidad sistemática:

los principios tienden a armonizar el sistema evitando que los
institutos pierdan el rumbo adecuado, o que por efecto de

295
 interpretaciones radicales, o de la constante creación de normas
(legales o convencionales), se cambie el sentido o el objetivo
intrínseco de los valores y fines custodiados. Con ello se logra que
las normas abstractas y su aplicación práctica al caso concreto
guarden una adecuada interrelación.

d) cubren las lagunas del derecho:

tienen una función supletoria para el juez o para el intérprete, ya
que se debe recurrir —entre otras pautas— a los principios
generales para suplir los vacíos de la ley(13) . El vacío normativo
es de muy baja probabilidad de ocurrencia, dado el proceso de
reglamentarismo excesivo que experimentamos desde 1974 a la
actualidad, donde prácticamente no se ha dejado intersticio por
cubrir. En cualquier caso, es dable saber que los principios
generales pueden por su amplitud y abstracción llenar los espacios
que no cuentan con normas específicas.

II. EL MARCO LEGAL

El art. 14 bis de la Constitución Nacional dice textualmente: "el trabajo en sus
diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al
trabajador..." (Sigue la enumeración)(14) . Los principios emergen, desde el
enunciado inicial del art. 14 bis (CN) con el mandato legal de que "el trabajo gozará
de la protección de las leyes", y luego, en una enumeración "no taxativa", se
establecen los institutos que para el legislador constitucional eran relevantes en
1956, cuando se aprobó e incorporó la norma.
El enunciado es propio del garantismo legal(15) , que procura preservar los
derechos del imputado, es decir, de las normas que preservan y aseguran
determinados derechos, considerados esenciales para —en el caso planteado por
el derecho laboral— el ser humano— trabajador, con el fin de amparar su dignidad
y su integridad psíquica, física y moral(16) . El garantismo del derecho
penal(17) tiene su correlato en el derecho del trabajo con las posturas
ultraobreristas, que parten de la premisa de que lo que hay que administrar son los
derechos del trabajador, en donde el empleador carece de razones de hecho y de
derecho para prevalecer. Hacer valer la supremacía de la Constitución Nacional
sobre las normas internacionales de rango constitucional, sobre las normas
supralegales o sobre las normas de fondo, los convenios colectivos y las normas

296
reglamentarias, es un deber del Poder Judicial, que debe actuar inclusive de oficio,
interpretándolas en el marco de los conflictos(18) .
El precepto constitucional fue recogido por la LCT, que ha plasmado los principios
generales del derecho del trabajo en una serie de normas expresas, e
indirectamente lo ha ratificado en otras disposiciones que son su fiel reflejo (v.gr.,
7º, 8º, 9º, 10, 11, 12, 17, 20, 56, 58, 62, 63, 73, 81, 94, 98, 102, 114, 172, etc., LCT).
En cualquier caso, es esencial tener en cuenta que pueden emerger nuevos
principios generales del derecho del trabajo, y que inclusive pueden surgir de los
tratados internacionales de rango constitucional, como es el caso del principio de
progresividad(19), o el principio de irreversibilidad(20) . Con estos nuevos principios
se inaugura una nueva etapa que Barbagelata denomina "los principios generales
del derecho de segunda generación".

III. ENUMERACIÓN Y CLASIFICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALES

Los principios generales del derecho del trabajo suelen ser clasificados desde
diferentes ángulos.
En general, depende fundamentalmente de la relevancia que se le asigne a las
funciones que hemos enunciado en torno de los principios, que a menudo son
olvidados por los que tienen el deber de interpretar el derecho, y resuelven los casos
en forma contradictoria o asistemática.
Veamos algunos de las clasificaciones y sus diversos enfoques.
• Por su diferenciación y enunciación en laLCT.

• Por las fuentes de las cuales se nutre.

IV. CONTENIDO Y ANÁLISIS DE LOS PRINCIPIOS

Los principios son una fuente de la cual emanan pautas que rigen la esencia del
sistema legal. Aun cuando sean cambiantes, y de un modo u otro, tiendan a
evolucionar, lo cierto es que como tales son el comienzo y también el fin para lo que
fueron creados. Los principios específicos son los que determinan y permiten
entender la autonomía del derecho del trabajo como rama autónoma "dotada de
homogeneidad" (Luis Ramírez Bosco)(21).

297
 Cuando cunde la duda, cuando existen distintas interpretaciones, cuando se
puede perder el sentido o el fin de una institución, los principios van en su ayuda
como una brújula o como un mapa, que orienta al que busca su camino. Los
principios operan pues como una fuente del derecho que orienta al intérprete, al
legislador, y a quien debe aplicar el sistema jurídico en la práctica cotidiana, con
coherencia y sobre la base de un eje que le atribuye coherencia y racionalidad(22).

1. El principio protectorio

Concepto de principio protectorio : es aquel que tiene por fin amparar al trabajador
en virtud del desequilibrio (hiposuficiencia)(23) que existe frente a la superioridad
del empleador, que a través de diversos mecanismos que aspiran a restablecerlo y
procurar cierta paridad, o en su caso, trata de establecer reglas de amparo y
protección de los derechos.

En rigor, la ley protege al trabajador en algunos aspectos restringidos, como es el

de la interpretación de las normas, o a la prueba ofrecida y producida en juicio, para
procurar con ello, el resguardo de los dependientes frente a determinados ámbitos
en los cuales está expuesto a situaciones de abuso, o se encuentra en inferioridad
de condiciones frente al empleador.
El principio precitado se desarrolla a través de tres fórmulas o manifestaciones:
a) El principioin dubio pro operari.
b) La regla de la norma más favorable.
c) La regla de la condición más beneficiosa.
El principio protectorio es uno de los elementos que caracterizan como rama al
derecho del trabajo, que no sólo evidencian el desequilibrio entre las partes del
contrato individual sino que demuestran el esfuerzo del legislador por buscar que
aquellas diferencias establezcan un punto de equilibrio que las neutralice las
mismas.
En gran medida, el art. 14 bis de la Constitución Nacional, en su enunciado inicial,
en el que garantiza al trabajador la protección de las leyes, hace referencia a un
ámbito mayor que el mismo principio protectorio. Obviamente, el principio protectorio
no puede ser invocado si el trabajador obró de mala fe(24) .
Es también un principio de los más cuestionados por el proceso de modernización
y flexibilización laboral, porque constituye una forma de impedir los cambios, de
mantener esquemas rígidos, o de restringir la libertad contractual.
A pesar de estas críticas, la mayoría de los países los mantienen, sobre la base
del denominado "garantismo estatal", en virtud del cual se procura proteger al
trabajador para equilibrar sus debilidades frente a la superioridad del empleador.

298
 a) El principio in dubio pro operari
Concepto del principioin dubio pro operari: se denomina así al principio por el cual
la duda razonable sobre la interpretación de una norma (legal o convencional) que
se genere respecto de los derechos reclamados por un trabajador, debe ser
interpretada por el juez (o el intérprete) en favor del éste y no en favor del
empleador(25) . Si existieren dos o más interpretaciones de la misma disposición en
favor del trabajador, también se estará por la más favorable de ellas, en la medida
en que resulte razonable.
El principio in dubio pro operari proviene de su equivalente del derecho penal in
dubio pro reo(26), y está contenido en la LCT (art. 9º, párr. 2º). En efecto, dicha
norma establece que "si la duda, recayese en la interpretación o alcance de la ley,
los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al
trabajador"(27) .
Es dable destacar que la hipótesis que estamos analizando gira en torno de una
sola norma (legal o convencional) y sobre las distintas formas u orientaciones que
tiene a partir de su contenido literal.
El ejemplo más frecuente es el caso de una norma contenida en el convenio
colectivo que dispone que los adicionales se liquidarán con un porcentaje sobre las
remuneraciones del trabajador, y está en duda si éstas son las referidas al convenio
colectivo (básicos convencionales) o si se trata del total de la remuneración, lo que
a la vez no está expresamente aclarado en la letra de la norma que debemos
interpretar. Por aplicación del principio in dubio pro operari corresponde liquidar el
adicional sobre el total de la remuneración, ya que dicha hipótesis es la más
favorable al trabajador.
La duda del favor operaris no opera con los regímenes que están excluidos de la
LCT, como es el caso del servicio doméstico(28) . Tampoco es aplicable el principio
para los reclamos formulados en el marco de las demandas por daños y perjuicios
originados en el derecho común, como existe por opción de la LRT en función del
fallo "Aquino", y la posibilidad de recurrir al Código Civil(29) .

a.1. Exégesis del marco regulatorio

El principio de la in dubio pro operari está contenido en el segundo párrafo del
art. 9º (LCT) y comprende dos ámbitos: la referida a la duda sobre la interpretación
o alcances de una norma, y en segundo lugar, la duda en la apreciación de la prueba
vertida en una causa al momento que la tiene que evaluar y apreciar su mérito un
juez.
El texto literalmente dispone:
Art. 9º (LCT). — El principio de la norma más
favorable para el trabajador.
En caso de duda sobre la aplicación de normas
legales o convencionales prevalecerá la más

299
 favorable al trabajador, considerándose la norma
o conjuntos de normas que rija cada una de las
instituciones del derecho del trabajo.
Si la duda recayese en la interpretación o
alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en
los casos concretos, los jueces o encargados de
aplicarla se decidirán en el sentido más favorable
al trabajador(30) .
Un ejemplo es el caso de la aplicación del art. 212 (LCT) y sus alcances(31) .
El Parlamento nacional aprobó la ley 26.428 (B.O. 24/12/2008) por medio de la
cual se introdujo en el principioin dubio pro operarila obligación del juez de apreciar
la prueba a favor del trabajador en caso de duda, principio que sólo estaba
circunscripto a la aplicación de las normas legales o convencionales. En rigor, el
art. 9º de la LCT ha perdido su título "el principio de la norma más favorable para el
trabajador". Hasta dicha reforma, salvo excepciones, la justicia opinaba en forma
unánime que hecho y prueba eran ajenos al principio de lain dubio pro operari(32).
La reforma introducida dispone literalmente: Ley 26.428. "Artículo 1º —
Modifícase el art. 9º de la ley 20.744 (t.o. 1976), Ley de Contrato de Trabajo, y sus
modificatorias, el que quedará redactado de la siguiente forma en lo que hace a
nuestro tema:"...Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en
apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o encargados de
aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador'".
En rigor, además de la supresión del título ya citado, se ha introducido a la prueba
dudosa o a la prueba que por sí no es satisfactoria para acreditar los hechos
invocados en la demanda, como es el caso del "principio de prueba por escrito" o la
denominada "semiplena prueba", con lo cual el juzgador se ve obligado a fallar a
favor del trabajador. Otro componente importante es el enfoque que ha dado el
legislador, al prescribir que quien tiene dudas es el juez, pero sin temor a
equivocarnos, no está contemplada en la dudala prueba inviable, la prueba
inexistente, la prueba no producida, la carencia de prueba, la oposición lógica entre
pruebas diametralmente opuestas (entre dos testigos) ni la prueba insuficiente.El
mandato es literal y dispone"si la duda recayere en la apreciación de la prueba en
los casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido
más favorable al trabajador".
En cualquier caso, la valoración de la prueba en caso de duda, sólo se puede
realizar si existen medios acreditados que resulten insuficientes, o principio de
prueba por escrito, e inclusive, semiplena prueba que ofrece alguna contradicción.
El principio no suple la carencia probatoria(33).
En otros términos, un marco que sólo estaba ligado a la interpretación de una
norma, a la interpretación de dos normas en el marco de un mismo instituto, o la
condición más favorable en lo que hace a los mínimos inderogables, ahora se ha
extendido, como de hecho surgió de la Ley de Contrato de Trabajo original (ley
20.744 de 1975)a la duda a favor del trabajador en materia de prueba en
juicio,cuando se refiere a los jueces, que son por otra parte los únicos con
atribuciones constitucionales para interpretarla en el marco de un conflicto, y para la
autoridad de aplicación en lo que hace al imperio de velar por el cumplimiento y
aplicación en la realidad.
La reforma hoy incorporada, había sido derogada por la ley 21.297 hacia el año
1976.

300
 a.2. La ampliación del "principio protectorio"
El principio protectorio es aquel que se refiere a la protección del trabajador frente
a la superioridad del empleador en tres planos:
a) La in dubio pro operari.
b) La regla de la norma más favorable.
c) La regla de la condición más beneficiosa.
La reforma se centra en la duda a favor del trabajador, que sólo tenía aplicación
para la interpretación y alcances de la ley, y que ahora se amplía al caso concreto
ventilado ante la justicia, en donde pueda surgir la duda en la prueba producida por
las partes (por ambas) para acreditar sus afirmaciones, sin perjuicio de la inversión
de la carga impuesta por aplicación de las presunciones legales o procesales, y en
casos de excepción, la aplicación de la "prueba dinámica".
El principio opera como un mandato para el juez. En cualquier caso, sigue rigiendo
la interpretación clásica impuesta por la doctrina y la jurisprudencia clásica, en el
sentido de que sólo opera este mecanismo frente a la existencia de una "duda
razonable", o frente a una "duda que razonablemente apreciada por el juez" pueda
inclinarse en favor del más desprotegido —en este caso el trabajador—.
Lo importante es desentrañar cuándo estamos en presencia de una "duda
razonable".

a.3. La aplicación de la duda a favor del trabajador en materia de

prueba en juicio
En mi opinión el principio no es aplicable en los siguientes casos:
1. Cuando existe oposición lógica entre la prueba ofrecida por cada una de las
partes, que no brinda alternativas para una apreciación razonada y razonable(34).
2. Cuando el trabajador no ha aportado prueba alguna de los hechos invocados
o de los hechos que se quiere valer.
3. Cuando se invierte la carga probatoria, y es el empleador el que debe aportar
la misma, y de lo ofrecido no cabe alternativa a favor del trabajador.
4. Cuando existe carencia de prueba de los hechos invocados, y ninguna de las
partes ofreció elementos de convicción.
5. Cuando la prueba es insuficiente para acreditar los hechos dirimidos, o cuando
no es la apropiada para demostrar los mismos.
6. Cuando la prueba resulta claramente falsa o inconsistente. Cuando la
apreciación de la prueba dependa de hechos o acontecimientos de imposible
cumplimiento o de ocurrencia inviable.

301
 7. Cuando la apreciación de la prueba dependa de hechos o acontecimientos de
imposible cumplimiento o de ocurrencia inviable.
8. Por último, es inviable la aplicación de la duda a favor del trabajador cuando la
prueba de los hechos no es compatible ni conducente a demostrar los mismos, o
cuando con elementos o instrumentos apropiados para ciertos hechos, se pretenda
demostrar otros a cuyos fines dichos medios son inapropiados y carentes de
fundamento.
El principio es sólo aplicable en los siguientes casos:
a) Cuando la evaluación de la prueba resultara que existe una duda razonable por
las características o matices que aquélla ofrece, v.gr., cuando los testigos en forma
coincidente pero no concluyente relatan un hecho que pasó bajo el gobierno de sus
sentidos.
b) Cuando faltare algún elemento no esencial para la valoración de un medio
probatorio.
c) Cuando se hubiere omitido un elemento formal pero los hechos claramente
generaran el derecho a favor del trabajador.
d) Cuando la carga de la prueba se hubiere invertido en cabeza del empleador, y
de la apreciación de ella surja la duda razonablemente apreciada, sea por
contradicciones, por confusión, o por la eventual falta de congruencia con la defensa
o con el relato de los hechos.
e) Cuando de la íntima convicción del juez, sobre la base de los hechos
razonablemente apreciados, pudieran ofrecer un matiz o factor central o esencial
que pueda determinar que el caso favorece al trabajador.
En definitiva podemos concluir sobre el particular:
•La reforma retrotrae el sistema legal en un tema clave al texto original de
la LCT según se aprobó en 1975 por la ley 20.744.
• Su introducción en la legislación de fondo importa un cambio trascendental en
lo que hace a las consecuencias que este principio puede generar en el plano
procesal, al momento de resolver las causas en las cuales se dan situaciones que
la in dubio pro operari, en lugar de conformar un medio de protección, pueda dar
lugar a abusos o distorsiones.
• Encontrar en punto de equilibrio para que resulte aplicable la reforma, de modo
que lo que se acabe de instalar dependerá de la prudente apreciación judicial, sin
perjuicio de lo que pueda resultar de la administración del principio en el marco de
la aplicación de las normas en la órbita de la autoridad de aplicación, en especial en
las atribuciones propias de policía laboral.

a.4. La duda sobre la prueba a favor del trabajador y la carga

dinámica de la prueba
La Corte Suprema, en el caso "Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal s/amparo"(35) , resolvió que quien es sujeto pasivo
de un acto de discriminación injusta y resulta despedido sin causa, si bien mantiene
su deber de probar el acto injuriante, el empleador tiene a su cargo demostrar que

302
el despido no entrañó como causa dicha discriminación, ya que el principal se
encuentra en mejor condición y posición para aportar pruebas. Es una excepción
al onus probandi(36) que puede interactuar con la in dubio pro operari en el favor
operis . Destacamos que en el caso bajo análisis, el despido fue incausado y, por
ende, no tiene relación de causalidad eficiente con la invocada discriminación
arbitraria de la que la actora fue víctima, existiendo sólo la afirmación — corroborada
por testigos— de su relación personal con un representante gremial y de su
adhesión a temas gremiales. El primer dato llamativo es que la Corte Suprema
aceptó el procedimiento de queja por una causa que siempre fue rechazada como
de competencia del Alto Tribunal, referido a hecho y prueba, lo que sólo se admite
si se presenta una hipótesis de manifiesta arbitrariedad o de error grave y esencial
en la valoración. En efecto, en el dictamen de la procuración se propicia el rechazo
por ese fundamento, sin perjuicio de establecer también que de algún modo se
presenta el caso con falencias y carencias probatorias de la accionante(37) .
También se resuelve que las costas sean por el orden causado, atento a lo novedoso
de lo resuelto por el Tribunal, como si esta decisión generara ecuanimidad, cuando
lo que se propicia es un resultado que inopinadamente (inopinabilis) resulta ajeno al
curso normal y previsible de los procedimientos reglados(38) .
Obsérvese, asimismo, que no votan en el fallo los ministros Ricardo Lorenzetti,
Elena Highton de Nolasco y Carmen María Argibay.
Otra aproximación curiosa del fallo comentado es que se mantiene la postura en
el sentido de que el trabajador corre con el deber de aportar las pruebas y acreditar
la alegada discriminación que, en principio, subyace bajo la apariencia de un despido
incausado, y a la vez se aclara en la sentencia de la Corte Suprema, también, que
no se invierte la carga probatoria—por no existir una presunción que la avale—,de
modo tal que quien alega la causal discriminatoria tampoco está eximido de aportar
y producir la prueba transfiriendo—a la sazón dicha carga—al empleador, que debe
desnaturalizar que tras un despido sin justa causa se esconde la supuesta represalia
discriminatoria y arbitraria contra la accionante.
Lo que es difícil de asimilar es, que manteniéndose estas posturas, se establezca
que es el empleador el que debe demostrar que de su parte no existió una
motivación discriminatoria, cuando en la extinción del vínculo sin justa causa no se
requiere de parte de la empresa la invocación de causa alguna, como lo define la
misma naturaleza del art. 245, primer párrafo (LCT), interpretando ademása
contrario sensuel art. 242 (LCT), que define la justa causa como "la inobservancia
por parte de la otra (contraparte) de las obligaciones resultantes del mismo que
configuren injuria y que por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación".
En alguna medida, parece requerirse de la empresa demandada la prueba
negativa, ni siquiera la pruebain extremiso lo que es lo mismo, en forma excepcional,
la aportación de pruebas por disponer de ellas, ante quien no está dotado de los
instrumentos y las herramientas, pero que ha aportado como mínimo prueba
indiciaria, semiplena prueba, o prueba insuficiente que justifique con razonabilidad
la aplicación del art. 9º (LCT), que después de la reforma de la ley 26.428 incorporó
lain dubio pro operarien lo que hace a la prueba en juicio, al prevenir que: "Si la duda
recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en la apreciación de la prueba
en casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido
más favorable al trabajador"(39).
En cualquier caso, la duda sobre la prueba no altera elonus probandini admite la
aplicación de presunciones inexistentes, ni invierte la carga probatoria, ni habilita la
imposición de "la prueba diabólica" en cabeza del empleador(40).

303
 En rigor, la norma refiere, según mi opinión, a los casos en los cuales la prueba
indiciaria, semiplena o insuficiente o bajo una duda razonable producida por quien
tiene la carga de ofrecer y producirla, puede ser interpretada con elfavor operarispor
parte del juzgador. Adviértase, además, que la total carencia de prueba, sin dudas,
no impone al demandado el deber de suplir la carencia, cuando a su cargo no existía
mérito para apartar sobre un acto o hecho ajeno a su deber formal y procesal. No
se trata en este caso, de habilitar una presunción que no existe en nuestro régimen
legal ni de invertir la carga probatoria, y la solución se inscribe en el marco del
derecho procesal civil en el que sepondera la carga dinámica de la prueba.Este
recurso de excepción insta a quien está en mejor posición y condiciones técnicas
profesionales o fácticas para aportar pruebas a que lo haga y que las produzca, aun
cuando dicha parte no sea la que debe incoar elonus probandi, en el marco de lo
que podríadenominarsebuena fe procesal,y en procura de la verdad real en el caso
bajo análisis(41).
En efecto, el fallo con poca claridad expresa: "Resultará suficiente, para la parte
que afirma dicho motivo (discriminatorio), con la acreditación de hechos que,prima
facieevaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual
corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado,
la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda
discriminación". "La doctrina del Tribunal, por ende, no supone la eximición de
prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto
controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que
verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido. Tampoco implica, de
producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente,
en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique
descartar elprima facieacreditado".
Resulta claro, entonces, que es difícil ubicar con cierta precisión el marco de
referencia de la carga dinámica, ya que ella no puede suplir la total carencia
probatoria de quien detenta elonus probandi.Tampoco invierte la carga. Estamos
frente a una prueba insuficiente, que puede resolverse por la prueba dinámica en
cabeza de quien está en mejor posición para aportar los elementos de convicción, y
supletoriamente, por elfavor operarisal interpretar por vía de la duda razonable y
atendible, conforme al pleno ejercicio de la sana crítica, que el caso debe inclinarse
a favor del dependiente reclamante.
Por último, es notable observar que las referencias realizadas en el fallo a los
tratados internacionales, y a la doctrina comparada, en ningún caso avalan la
implantación de la carga probatoria en cabeza del empleador. Es más, un
componente relevante, a la hora de analizar los medios técnico-legales y los
principios que deben respaldar el principio de igualdad y, por ende, lo deben hacer
también con el principio de "no discriminación", es el de procurar que el derecho al
tratamiento igualitario lo sea en igualdad de circunstancias, y en un contexto de
razonabilidad. No se advierte, pues, que las fuentes consultadas aporten ni brinden
andamiaje a ninguna al fallo en torno del único problema que la Corte Suprema
analiza, cual es, si cabe imponer la carga dinámica de la prueba a quien, como
empleador, no tiene la obligación formal ni material de aportarla, cuando, por otra
parte, se asimila a la prueba diabólica o negativa,que es un extremo rechazado y
muy criticado entre los expertos en derecho procesal.
Aun cuando se haya reparado en la necesidad de buscar resguardo a estos
principios, se observa que las fuentes citadas no hacen referencia ni tienen relación
con lo resuelto en autos.

304
 El principio general en materia de prueba determina que quien alega un hecho
tiene a su cargo elonus probandi,lo que determina que tiene la obligación de aportar
los elementos probatorios que lo acrediten. La inversión de la carga probatoria, o
sea, el fenómeno a través del cual quien alega un hecho está eximido de aportar
pruebas y es la contraparte la que debe aportar elementos para desnaturalizar las
afirmaciones, sólo se da frente a la existencia de presunciones.
Es también pacífico en doctrina que las presunciones no son ni pueden ser una
creación pretoriana, y deben surgir de las normas—en el caso del derecho del
trabajo—;provienen del derecho de fondo, (art. 75, inc. 12, Constitución Nacional).
En rigor, no estamos frente a un caso de presunción ni de inversión de la carga
probatoria, sino ante la denominada "carga de la prueba dinámica", según la cual
debe aportar las pruebas la parte que se encuentra en mejor posición y condición
para aportarlas, frente a la orfandad o insuficiencia probatoria de la contraparte, que,
por ejemplo, se valió sólo de indicios. En rigor, las presunciones parten de la
suposición de que quien alega un hecho prevé una determinada consecuencia, y
quien alega está exonerado de aportar pruebas.
Si la presunción esiuris tantumla contraparte puede aportar prueba en contrario,
mientras que ante una presuncióniuris et de iure, quien alega el hecho está
exonerado de aportar prueba y la contraparte no puede invocar ningún tipo de hecho
o prueba en contrario.
A su vez, es frecuente observar en el procedimiento laboral que la parte
demandada, aun cuando no tenga a su cargo la prueba de los hechos invocados
por el trabajador, como es el caso del "despido indirecto", también aporte elementos
para desnaturalizar los dichos y afirmaciones de la demanda, y para contribuir a
fracturar o despojar de sustancia la causal invocada que lo llevó a refugiarse en la
justa causa incoada a través del art. 242 (LCT). En el fallo de la sala III de la Cámara
del Trabajo, y con el voto del Dr. Roberto O. Erias se reafirma:"El hecho de que la
actora mantuviera algún vínculo con un delegado gremial, Sr. Gustavo Martínez,
extremo que surge de las declaraciones testimoniales, podría llegar a constituir un
mero indicio, pero no permite establecer un claro nexo causal con la decisión
rescisoria, a la luz de la estricta apreciación de la prueba que propicio. Los
elementos probatorios aportados a la causa y analizados desde la perspectiva de la
sana crítica (art. 90 de la ley 18.345 y 386 del CPCCN), no logran demostrar los
extremos alegados en la demanda y formar convicción acerca de que Pellicori fue
despedida por su participación en actividades sindicales o por su vinculación con
cierto delegado gremial". También se pondera el recurso de acudir a "la carga de la
prueba dinámica" al expresar: "Sin embargo, entiendo que la respuesta de nulidad
intensa que contempla la norma, requiere de la producción de una prueba muy
convictiva y una apreciación exigente de los elementos probatorios acompañados,
ya que se trata de desarticular los efectos de una decisión rescisoria respecto de
una trabajadora no tutelada por la garantía prevista en los arts. 48 y 52 de la ley
23.551. Digo esto porque en el régimen de estabilidad relativa impropia, constituido
por un sistema conocido como de "validez e ilicitud", en principio, la voluntad de
rescindir el contrato laboral es válida y operativa desde el momento en que ingresa
a la esfera del conocimiento del destinatario y únicamente puede generar
consecuencias indemnizatorias si resulta incausada. Lo expuesto no implica vedar
al trabajador la posibilidad de accionar en procura de obtener la nulidad de un
despido, invocando razones discriminatorias, pero el juego armónico de las
disposiciones contenidas en los arts. 14, 14 bis, 17, 33 de la Constitución Nacional y
1º de la ley 23.592 y de la doctrina que emana del más Alto Tribunal en la temática
que nos convoca (ver entre otros, Fallos: 273:87; 278:83; 302:319), impone un

305
estricto análisis de las motivaciones que subyacen en la decisión disolutoria del
contrato de trabajo.
"Si bien la vía prevista en el art. 47 de la ley 23.551 estaría destinada a obtener
únicamente el 'cese inmediato del comportamiento antisindical' y no a conjurar las
consecuencias ilícitas de ese proceder, interpretación que parecería adecuarse a
los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa 'Borda,
Ramón y otro c. Unión de Trabajadores Gastronómicos de la República Argentina'
del 13/11/1990, lo cierto es que en autos se accionó también con sustento en la ley
23.592 que permitiría desarticular decisiones rescisorias que tuvieran por teleología
la discriminación. Esta norma se sustenta en el nuevo bloque de constitucional
federal conformado, a partir del año 1994, con una doble fuente de derechos, con la
incorporación de ciertos Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con
jerarquía constitucional, al art. 75, inc. 22 de la Carta Magna. No sería razonable
sostener, como bien enfatiza el Sr. Fiscal General del Trabajo al dictaminar a fs.
519/521, que una norma que permite a quien arbitrariamente impida, obstruya,
restrinja o menoscabe el pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales
reconocidos en la Constitución Nacional, accionar con la finalidad de que se deje sin
efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y
material ocasionado, excluya al universo de los trabajadores"(42). Si seguimos los
fundamentos del fallo de alzada, resulta claro que los indicios eran más que vagos,
que no había ninguna confirmación de que la actora fue víctima de una represalia o
que su apartamiento tuviere relación de causalidad alguna con la supuesta
discriminación antisindical invocada.
En el fallo "Pellicori", la Corte Suprema parte de la premisa de la idoneidad de la
causal como justificativaper sede una represalia por parte del empleador traducida
en un despido sin justa causa por el cual se abonaron las indemnizaciones legales.
En rigor, la accionante debió aportar elementos de convicción para, por lo menos,
demostrar que los eventos pudieron desencadenarse de tal modo, que el hecho de
haber sido un despido sin justa causa pudo tratarse de una fórmula que permitiera
a la empresa desvincular a alguien que le resultara "inconveniente" por sus vínculos
gremiales, y que, por ejemplo, el despido respondió a que se cerró una sección, o
dejó de operar un negocio o parte de él, o a una causal insuficiente para un despido
fundado en justa causa, como por ejemplo la baja productividad o performance de
la trabajadora. No puedo dejar de precisar que lo resuelto en el fallo puede
sorprender a cualquier inexperto con una fundamentación que sigue cierta línea
argumental, pero nuevamente estamos ante un caso en el cual no pueden fijar reglas
novedosas sin conculcar de modo traumático el derecho de defensa en juicio, ya
que para extraer las conclusiones que criticamos, la demandada debe recurrir a la
imaginación, a la suposición o la adivinación.
Obsérvese que es difícil extraer con cierta verosimilitud que la solución propuesta
en el fallo es apropiada con una determinada tendencia doctrinaria o jurisprudencial,
que como el mismo fallo reconoce, no reconoce, valga la redundancia, ningún
precedente digno de mención.
En rigor, se llega a esta conclusión en el fallo de la Corte después de analizar la
temática de la ley 23.592, norma transversal contra la discriminación arbitraria, y la
violación de las garantías igualitarias enunciadas en la Constitución Nacional.
En efecto, en el fallo se reafirma: "En este contexto, corresponde tomar en
consideración elcorpus iuriselaborado por los comités de derechos humanos que
actúan, bueno es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de los tratados citados
—por recordar los términos del art. 75.22, segundo párrafo, de la Constitución
Nacional— y, por ende, resultan intérpretes autorizados de dichos instrumentos en

306
el plano internacional(43). Corpus este que, además de exhibir un particular
concierto, tal como se verá enseguida, se proyecta decididamente sobre la ley
23.592, en cuanto a su régimen probatorio en situaciones en las que se controvierte
el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio"."La ley federal 23.592
no es extraña a las reflexiones que han sido expuestas. Antes bien, la aplicabilidad
de estas últimas se vuelve imperiosa por cuanto dicha ley no sólo reglamenta
directamente el principio de igualdad del citado art. 16 de la Constitución
Nacional (Ganem, Alfredo, Fallos: 324:392[2001]; "F.C.C. Medio Ambiente SA",
Fallos: 320:1842[1997]y otros), sino que, además, debe ser entendida como un
'ejemplo' o 'reflejo' de la 'exigencia internacional' de realizar por parte de los Estados
'acciones positivas tendientes a evitar la discriminación', lo cual también alcanza a
la 'interpretación' que de aquélla hagan los tribunales ('Partido Nuevo Triunfo',
Fallos: 332:433, 439:2009). Por lo demás, no se presta a dudas que la hermenéutica
del ordenamiento infraconstitucional debe ser llevada a cabo con 'fecundo y
auténtico sentido constitucional' ('Municipalidad de Laprida c. Universidad de
Buenos Aires')". "Las consideraciones que han sido desarrolladas con arreglo al
bloque de constitucionalidad y a la preceptiva supralegal, establecen bases
suficientes para la solución delsub lite.En efecto, primeramente, ratifican la ya
enunciada necesidad de que el diseño y las modalidades con que han de ser
reguladas las garantías y, ciertamente, su interpretación y aplicación, deben
atender, y adecuarse, a las exigencias de protección efectiva que específicamente
formule cada uno de los derechos humanos, derivadas de los caracteres y
naturaleza de éstos y de la concreta realidad que los rodea, siempre, por cierto,
dentro del respeto de los postulados del debido proceso. Y, en segundo término,
ponen de relieve los serios inconvenientes probatorios que regularmente pesan
sobre las presuntas víctimas, nada menos que en litigios que ponen en la liza el
ominoso flagelo de la discriminación, cuya prohibición inviste el carácter deius
cogens.Todo ello, finalmente, determina las especificidades a las que han de
ajustarse las reglas o pautas que en materia probatoria han de regir en los procesos
civiles relativos a la ley 23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo
discriminatorio en el acto en juego"(44).
La carga dinámica de la prueba alcanza fronteras riesgosas para el derecho de
defensa en juicio, y puede generar la ironía de tener que demostrar hechos a través
de la "prueba negativa", que trastoca bases centrales del ordenamiento procesal,
que procuran garantizar dicho derecho de defensa con el fin de obtener el preciado
valor de la justicia.
Quien alega un hecho tiene la carga de demostrar su existencia y verosimilitud
con medios que resulten eficaces a dichos fines. Por ende, y salvo que la ley invierta
la carga probatoria, por efecto de una presunción, el trabajador que invoque la
existencia de acciones o actos que implican discriminación arbitraria, tiene a su
cargo la aportación de pruebas.
Si se hubiere previsto alguna presunción, el agraviado está eximido de aportar
pruebas, y la contraparte—el empleador—debe demostrar lo contrario.
En el caso "Pellejero", la Corte Suprema estableció que quien alega una acción
discriminatoria, en el caso el despido de una trabajadora sin invocar causa por haber
sido la esposa de un dirigente de la Asociación Bancaria, en rigor, no sólo no existe
una presunción, sino que tampoco puede existir un prejuzgamiento o presuposición
o suposición de que el estado originado en los eventos o elementos fácticos
permiten deducir que un acto extintivo esper sediscriminatorio, cuando sin invocar
causa, existe una causa real que motivó la decisión, causa que en sí mismo
constituye un acto ilícito que debe ser resistido por el derecho, sea con la nulidad,

307
sea con la reparación económica, sea con lain integrum restitutio al status quo
ante(45).
En el caso "Alvarez, Maximiliano y otros c. CENCOSUD", los trabajadores
afectados demostraron, conforme alonus probandique operaba a su cargo, que la
construcción del sindicato de personal jerárquico de empleados de comercio era el
eje de la persecución que se constituyó en la razón que provocó el despido en
apariencia incausado.
En este caso no cabe ninguna presunción, aun cuando es asequible como una
conclusión razonable que al advertir la empresa que los trabajadores promovían la
creación de un nuevo sindicato que los representara, con un nuevo ámbito de
representación personal, y que esta conducta pueda despertar la decisión de
separarlos del plantel para evitar que dicho gremio anidara en la empresa como
base de sustentación(46). En rigor, son tanto aplicables las normas sobre
discriminación de la ley 23.592 como también las referidas a la protección que
brinda la Ley de Asociaciones Sindicales 23.551 no sólo para el caso de tutela
sindical, sino y sobre todo para las acciones antisindicales protagonizadas por las
empresas o sus representantes en perjuicio de los trabajadores, como de los que
actúan dentro del marco regulatorio, a fin de defender sus derechos individuales y
colectivos(47).
En el caso "Villalba", la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires determinó
que era viable decretar la nulidad del despido incausado cuando se hubiere
acreditado por la parte agraviada, la existencia de una injuria que concebida como
una acción antisindical se constituyó en un acto ilícito con la expresa indicación de
que la empresa no aportó ninguna prueba que permita demostrar que su conducta
no respondió a la conducta antisindical y discriminatoria que se le imputa. En alguna
medida, la demostración de la parte actora se correspondió con la carencia de la
demandada(48).
En síntesis, parece orientarse la jurisprudencia a que en esta materia, la referida
al principio de igualdad y las mandas igualitarias impuestas con las normas de rango
superior —como son la Constitución Nacional o los tratados internacionales de los
derechos humanos de rango constitucional—, el onus probandi debe asignarse a
quienes alegan los hechos agraviantes o injuriosos que violan aquellos derechos
igualitarios.
Sin embargo, la virtualidad de que el despido resulta ser incausado, es menester
que exista una suerte de desplazamiento de la carga probatoria, que impone al
empleador desbaratar cualquier alegación que determine que la ausencia explícita
de causa no encubre una causa implícita y oculta tras el andamiaje de un resorte
legal, que conforme un acto de violación del principio de igualdad y, por ende, que
se concrete un acto ilícito pasible de los remedios que propone el sistema legal. En
un marco como el descripto, nos pronunciamos a favor de que un acto reprochable
como el descripto, puede ser objeto de una reparación económica, y no de la nulidad
del acto extintivo, que importa la reinstalación, si es que se mantiene vigente nuestro
sistema de estabilidad impropia, que admite la extinción del vínculo sin justa causa,
mediante el pago de las indemnizaciones tarifadas.
En el caso de la extinción sin justa causa que encubre un acto de discriminación
arbitraria, además de la indemnización tarifada del art. 245 (LCT), corresponde que
sea indemnizada siguiendo los principios de la reparación integral, compensando el
lucro cesante, el daño emergente, y en su caso, el daño moral.
Como hemos señalado en otra oportunidad, "La formulación de la misma es
sencilla: sobre la adecuada ponderación de las circunstancias del caso, y en forma

308
excepcional, las cargas probatorias deben desplazarse de actor a demandado, o
viceversa, según correspondiere, y ello en función de cuál de las partes se
encontrare en mejores condiciones (técnicas, profesionales o fácticas) de
suministrar la prueba , con absoluta independencia de su posición en el proceso y
de la naturaleza de los hechos que aleguen"(49) . Esta particular carga probatoria
no estaría "determinada apriorísticamente" y en forma abstracta y genérica por la
ley, sino que sería determinada por el tribunal a posteriori y en cada proceso
concreto; no sería estática sino dinámica, yendo y viniendo según cuál sea la parte
que esté en mejores condiciones de aportar los medios probatorios. Esta
determinación de hecho en un marco como el puntualizado, importa una creación
pretoriana, que puede conformar una violación del derecho de defensa, si es que no
se cuenta con la prevención de quien no tiene la carga probatoria. En otros términos,
las falencias de quien detenta el onus probandi , no pueden reclamarse a quien no
se le imponen las normas procesales o de fondo, la exigencia de que debe oponer
medios que refuten la postura del reclamante. No sólo es y debe ser así, porque
quien ejerce su defensa no está obligado a declarar contra sí mismo, ni a suplir las
falencias de la contraparte, sino que además, en los casos como los relativos a la
violación de los derechos que conforman el plexo igualitario, es también muy
subjetiva la interpretación que se puede brindar o conceder a los actos de las partes,
en un contexto en donde permanentemente se opera entre el conflicto y el acuerdo.
La teoría recibió rápidas adhesiones en la doctrina argentina y uruguaya, y ha
sido aplicada con frecuencia por la jurisprudencia de ambos países, a menudo con
alguna ambigüedad en lo relativo a cómo se conforma o se debe conformar el plexo
procedimental(50) .
En el fuero laboral, la carga de la prueba dinámica no sólo no puede introducirse
como un mecanismo que brota de la inteligencia de un caso cuando el juez dicta
sentencia, o sea después de haberse desarrollado la traba de la litis, el ofrecimiento
de prueba, la producción de ella y los alegatos, en un marco donde resulta muy difícil
imponer reglas que no están enunciadas en la ley procesal, que tiene y debe tener
factura en el ámbito local, ni en las escasas reglas que fijan las normas de fondo en
el plano de la ley en sentido material y formal (art. 72, inc. 12, Constitución Nacional).
En definitiva, el fallo plantea que corresponde tomar en consideración el corpus
iuris elaborado por los comités de derechos humanos que actúan, bueno es
acentuarlo, en las condiciones de vigencia de los tratados citados —por recordar los
términos del art. 75.22, segundo párrafo, de la Constitución Nacional— y, por ende,
resultan intérpretes autorizados de dichos instrumentos en el plano internacional
para canalizar la demanda de aquellos instrumentos en procura de defender los
derechos igualitarios. Es más, señala la sentencia que el citado corpus además de
exhibir un particular concierto, tal como se verá enseguida, se proyecta
decididamente sobre la ley 23.592, en cuanto a su régimen probatorio en
situaciones en las que se controvierte el motivo real de un acto particular tildado de
discriminatorio. Más adelante se reafirma que la ley federal 23.592 no es extraña a
las reflexiones que han sido expuestas. Antes bien, la aplicabilidad de estas últimas
se vuelve imperiosa por cuanto dicha ley no sólo reglamenta directamente el
principio de igualdad del citado art. 16 de la Constitución Nacional ("Ganem,
Alfredo", Fallos: 324:392 [ 2001] ; "F.C.C. Medio Ambiente S.A", Fallos:
320:1842 [ 1997] y otros), sino que, además, debe ser entendida como un "ejemplo"
o "reflejo" de la "exigencia internacional" de realizar por parte de los Estados
"acciones positivas tendientes a evitar la discriminación", lo cual también alcanza a
la "interpretación" que de aquélla hagan los tribunales ("Partido Nuevo Triunfo",
Fallos: 332:433, 439-2009). Por lo demás, no se presta a dudas que la hermenéutica

309
del ordenamiento infraconstitucional debe ser llevada a cabo con "fecundo y
auténtico sentido constitucional", en orden a estas apreciaciones que se manifiesta
la Corte Suprema, en el sentido de que también el Poder Judicial debe contribuir a
lograr ese objetivo, seguramente dentro de las atribuciones conferidas en los casos
concretos a este poder del Estado. Sin embargo, no escapa a la observación
general, que la Corte Suprema no puede ni debe suplir las carencias legislativas,
como es evidente que ocurre en este tema, donde la normativa laboral ha
demostrado la existencia de verdaderas lagunas del derecho, lo que obligó a aplicar
una norma transversal, que a todas luces no parece ser la más adecuada para que
resulte imperativa en todas las ramas del derecho. En lo que hace al derecho del
trabajo, la interpretación lisa y llana del art. 1º de la ley 23.592 se da de bruces con
nuestro sistema de estabilidad impropio, pacíficamente acogido por la Corte
Suprema desde la vieja ley 14.729, pasando por la ley 20.744 inclusive después de
la reforma de la ley 21.297, y con las sucesivas reformas instrumentadas dentro del
ciclo democrático desde 1983, que nunca osaron reformular nuestro régimen de
estabilidad, ni pretendieron modificar el título de extinción contenido en la LCT.
El fallo reafirma luego: "Las consideraciones que han sido desarrolladas con
arreglo al bloque de constitucionalidad y a la preceptiva supralegal, establecen
bases suficientes para la solución delsub lite.En efecto, primeramente, ratifican la ya
enunciada necesidad de que el diseño y las modalidades con que han de ser
reguladas las garantías y, ciertamente, su interpretación y aplicación, deben
atender, y adecuarse, a las exigencias de protección efectiva que específicamente
formule cada uno de los derechos humanos, derivadas de los caracteres y
naturaleza de éstos y de la concreta realidad que los rodea, siempre, por cierto,
dentro del respeto de los postulados del debido proceso. Y, en segundo término,
ponen de relieve los serios inconvenientes probatorios que regularmente pesan
sobre las presuntas víctimas, nada menos que en litigios que ponen en la liza el
ominoso flagelo de la discriminación, cuya prohibición inviste el carácter deius
cogens.Todo ello, finalmente, determina las especificidades a las que han de
ajustarse las reglas o pautas que en materia probatoria han de regir en los procesos
civiles relativos a la ley 23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo
discriminatorio en el acto en juego".En lo relativo a este pretendido ajuste, el de las
normas procesales que deban implementarse para permitir la canalización de los
derechos consagrados por la norma citada, lo que sorprende es que estas reglas,
que son resorte local si son procesales, o de las normas de fondo a cargo del
Parlamento Nacional conforme al art. 75, inc. 12 de nuestra Carta Magna, surjan de
la interpretación judicial a través de un fallo sólo aplicable a un caso concreto.
Es más, como ocurrió con el caso "Vizzoti", la Corte Suprema fulminó la aplicación
del tope previsto en el art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, cuando aquél
representara una quita confiscatoria, y a renglón seguido fijó una nueva fórmula de
cálculo de dicha indemnización en los casos en donde se reunieran los factores de
hecho analizados.
Otro tanto ocurrió con el caso "Aquino", en orden a determinar la
inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley de Riesgos del Trabajo, en donde la
habilitación del Código Civil en forma irrestricta, en función de los reclamos que
pudiere formular el trabajador por esa vía del derecho común, se admitió
indirectamente la aplicación de la teoría del "cúmulo", donde el trabajador no tiene
una opción excluyente, sino que puede reclamar la indemnización especial y en lo
que exceda aquélla los daños y perjuicios del derecho común.
En otros términos, la Corte Suprema ha avanzado sin retaceos en campos y
ámbitos, que son propios del Congreso Nacional y de las atribuciones propias del

310
Poder Legislativo, que tiene a su cargo la formación de las leyes, en donde la
creación pretoriana debe ser el impulsor de reformas y el inspirador de los cambios,
pero le está vedado por la Constitución Nacional violar la división de poderes y
arrogarse atribuciones que son propias de otro poder del Estado.
Por último, la Corte Suprema, en el fallo comentado, parte de presupuestos
basados en la sana crítica y en la "idoneidad" que induce la existencia de hechos
que pueden conformar la base de un despido que en sí se constituyó en
discriminatorio.
En efecto, en el fallo se afirma: "Resultará suficiente, para la parte que afirma
dicho motivo (discriminatorio), con la acreditación de hechos que, prima
facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual
corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado,
la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda
discriminación". "La doctrina del Tribunal, por ende, no supone la eximición de
prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto
controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que
verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido. Tampoco implica, de
producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente,
en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique
descartar el prima facie acreditado".
En sí mismas estas expresiones son por sí elocuentes en el sentido de establecer
con claridad que la parte actora, que tenía a su cargo la acreditación de una
conducta reprochable, que la Corte da por cierta en función de los "hechos
que, prima facie evaluados, resultan idóneos para inducir su existencia", nos
permiten deducir que la prueba aportada no bastó para demostrar su existencia, y
que tampoco hubo ningún elemento que relacione el despido incausado de la
reclamante con una enarbolada acción discriminatoria promovida por la empresa
que se plasmó en el despido.
En otros términos, parece surgir de esta sentencia, sorprendente en todos sus
ángulos de análisis, que cuando una empresa realice un despido incausado, deberá
valerse de elementos probatorios suficientes para desnaturalizar que un despido en
los términos del art. 245 (LCT) lo fue conforme a derecho, pero además, lo fue sin
ninguna otra intención encubierta, ni se generó en una causa inconfesable, o en una
represalia plasmada por dicha forma de extinción.
La carga dinámica de la prueba es un medio excepcional que desplaza el onus
probandi hacia quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales, fácticas
y de oportunidad, en el contexto del principio de buena fe y solidaridad procesal, que
incluso podría perjudicar a quien aporta dichos medios.
En efecto, quien resulte adjudicatario de este desplazamiento de la carga
probatoria, podría tener que aportar pruebas que lo dañan en su defensa o que le
comprometen el caso, todo ello en procura de lograr o de obtener la verdad real.
En rigor, no puede demandarse del empleador la prueba negativa para obtener la
verdad real, ni le pueden requerir que aporte pruebas que sólo puede generar el
agraviado o el ofendido, inclusive en muchos casos que responden a la subjetividad,
o a motivaciones que escapan a la custodia de los bienes jurídicamente tutelados
que están en juego. En definitiva, la carga probatoria dinámica sólo puede admitirse
en forma excepcional cuando quien tiene a su cargo la prueba conforme a las
normas procesales y, en su caso, de fondo en esta materia, aporta elementos
probatorios que resulten indiciarios, o generen semiplena prueba, o pruebas que
ofrezcan dudas razonables.

311
 Pero resulta claro, en mi observación sobre el caso comentado, que es menester
encontrar el camino adecuado para resolver este tipo de controversias, y para ello
resulta indispensable que —como postura de mínima— cada uno de los poderes del
Estado asuma su función y responsabilidad dentro del marco de lo impuesto por
nuestra Carta Magna, para que los jueces interpreten el derecho en los casos
particulares, para que el Poder Ejecutivo vele por el cumplimiento de las leyes con
transparencia, calidad y claridad institucional, y para que el Parlamento debata y
apruebe las leyes que deben regir los nuevos institutos del derecho, en especial el
derecho de no discriminación arbitrario en todas sus formas, y en nuestra materia
en particular, con el sesgo que impongan la realidad y el marco tuitivo especial que
siempre ha sido el eje causal de la vigencia y de la existencia del derecho del trabajo.

b) Regla de la norma más favorable

Concepto del principio de la norma más favorable : se denomina así al principio por
el cual, cuando dos o más normas tratan el mismo instituto, se deberá estar por la
que resulte más favorable al trabajador considerándose la norma o conjunto de
normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo(51) .

Por ende, se trata de dilucidar cuál es la norma que resulta más favorable, cuando
sobre el mismo instituto confrontan dos o más disposiciones legales o, en su caso,
convencionales(52) .
Esta segunda pauta o regla dentro del principio protectorio parte de la hipótesis
de que si en una situación particular se presentan dos o más normas, y de lo que se
trata es de dilucidar cómo se debe resolver la cuestión. Al respecto podemos recurrir
a dos tipos de soluciones(53) . Una consiste en mezclar los ingredientes más
favorables de cada una, con lo cual conformaríamos una suerte de tercera norma,
como si se tratara de un rompecabezas. El otro mecanismo es el que permite elegir
la que en su conjunto constituya la norma más ventajosa para el trabajador.
Es decir que, en definitiva, elegimos una u otra norma in totum . De esta última
alternativa, denominada conglobamiento, surge una tercera alternativa, que es la
que finalmente acoge nuestro sistema legal, y es la denominada conglobamiento por
instituciones, cuando en lugar de elegir una norma en forma íntegra, sólo se toman
—la norma o conjunto de normas— por instituto.
El conglobamiento por instituciones está consagrado en la LCT (ver art. 9º, párr.
1º) al puntualizar que en el caso de duda sobre la aplicación de normas legales o
convencionales, prevalecerá la más favorable al trabajador, a cuyos efectos se
considerará la normativa o conjunto de normas que rija cada una de las instituciones
del derecho del trabajo(54) .
Si las normas son de diversa jerarquía, puede ocurrir que la norma de rango
inferior prevalezca en función de que la comparación por instituciones le conceda a
esta última la condición de la norma más favorable para el trabajador.
Una solución análoga se aplica en el caso de que la norma más favorable
provenga de un convenio colectivo (ver art. 8º, LCT).

312
 Un ejemplo es el de la existencia de un régimen de vacaciones que se cuenta por
días hábiles y se liquida conforme a ellos, previsto en un convenio. A su vez,
tenemos el régimen general de la LCT, que cuenta las vacaciones por días corridos
y se remuneran todos ellos. Tomando en su conjunto la más beneficiosa para el
trabajador, corresponde aplicar la norma del convenio colectivo, desechando la de
la LCT.

b.1. Exégesis del marco regulatorio

En lo que hace al principio protectorio en lo relativo a aplicar la norma que en su
conjunto resulte más favorable al trabajador, el art. 9º primer párrafo (ver
subrayado), expresa:
Art. 9º (LCT). — El principio de la norma más favorable para el trabajador. En
caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá
la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjuntos de normas que
rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo. Si la duda recayese en la
interpretación o alcance de la ley, o en apreciación de la prueba en los casos
concretos, los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más
favorable al trabajador(55) .

b.2. La duda entre dos normas legales

En el derecho en general rige el principio según el cual "quien alega un hecho lo
debe probar". Correr con la carga de la prueba, o, lo que es lo mismo, "tener en
cabeza de alguien que sea parte en el proceso el deber de probar u onus
probandi hace a la esencia del proceso judicial".
La duda que pueda generarse entre dos normas legales o convencionales se
deberá siempre resolver a favor de la que resulte en su conjunto que rija cada una
de las instituciones del derecho del trabajo.
En función del conglobamiento por instituciones(56) , debe optarse por la norma
que en su conjunto resulte más conveniente para el trabajador.
Es el caso, de la duda sobre la aplicación de dos convenios, cuando ambos
comprenden la actividad principal de la explotación o actividad. En tal caso, el juez
debe optar por la que en su conjunto es más favorable, teniendo en cuenta que el
factor decisivo suele ser el mejor nivel salarial en la comparación entre ambos
cuerpos normativos(57).
Ocurre otro tanto entre la normativa por institución que presenta la LCT frente a
un estatuto especial, debiendo el juez inclinarse por el cuerpo normativo que en su
conjunto resulte más favorable al trabajador, sin que exista la posibilidad de que se
combinen ambas disposiciones, hipótesis que podría desencadenar en una tercera
norma producto delmixentre ambas(58).
También se aplica la norma que en su conjunto resulte más favorable cuando se
contraponen la legislación de fondo con un tratado internacional (el caso es el

313
Tratado de Yacyretá), que suelen establecer un derecho de afectación, reglando las
normas que se aplican a las situaciones o conflictos planteados en el marco de un
complejo binacional, que puede generar confusión o dudas sobre el derecho
aplicable(59).

c) Regla de la condición más beneficiosa

Concepto del principio de la condición más beneficiosa :esta regla establece que
toda cláusula o modificación contractual que se produzca pactada por las partes no
puede ir en detrimento o en condiciones menos favorables que los mínimos
inderogables contenidos en la ley, los estatutos especiales o los convenios
colectivos, o en su caso, que se opongan a ellas(60).

Este tercer elemento del principio protectorio procura custodiar el orden público
laboral amparado dentro del marco de la ley, los estatutos y los convenios colectivos,
de modo que un acuerdo de partes no pueda perforar las normas y la protección
mínima allí contenida (art. 7º, LCT).
Estas pautas están claramente reflejadas en la LCT, primero imponiendo la
nulidad a las cláusulas que resulten menos favorables al trabajador que las
enunciadas en la ley, y los convenios colectivos (ver art. 7º, ley 14.250 de Convenios
Colectivos). Esta protección que forma parte del denominado "orden público laboral"
se extiende a lo largo de toda la vida del contrato, dado que se aplican tanto al
momento de la celebración (cuando nace) o de la ejecución (a lo largo de la relación
laboral) como al momento de su extinción (ver arts. 7º, 12 y 44, LCT).
Es dable destacar que este manto protectorio rígido, que no admite la interferencia
de la voluntad del trabajador y del empleador, goza de un marco de plena libertad
en todo lo que se pacte dentro del contrato de trabajo, y más allá de las pautas
mínimas inderogables precitadas. La reforma del art. 12 (LCT) ha consagrado la
imposibilidad de retrogradar derechos comprendidos dentro del marco normativo,
tanto legales, convencionales como en el contrato individual(61) . Ultimamente ha
crecido la postura de que todo derecho adquirido por el contrato individual
manteniéndose sin concesiones que en cada instante de la vida del contrato se
hubieren acordado o recibido por decisión unilateral del empleador. Esta suerte de
incorporación sistemática se denomina "progresividad", en el sentido de que
progresivamente los distintos derechos van ensamblándose dentro del plexo
contractual, de modo que el trabajador no debería sufrir detrimento alguno. La
progresividad se acopla con la irregresividad, según la cual se plantea "la exigencia
irrestricta de que los derechos laborales mantengan una secuencia invariablemente
creciente", (Luis Ramírez Bosco). En otros términos, según esta teoría —que no
compartimos— el contrato sólo admite la acumulación de más y mejores derechos
para el trabajador, y no admite ningún cambio que detraiga o desmejore los
derechos. Lo cierto es que la realidad impone la necesidad del cambio, que hoy es
connatural a los cambios tecnológicos y a las nuevas formas de organizar el trabajo.
Por ende, es importante rescatar la autonomía de la voluntad individual, dentro del
marco peculiar de protección que brinda el derecho del trabajo, donde no es posible

314
perforar el marco mínimo inderogable garantizado por las leyes, los convenios, los
estatutos especiales y los laudos con fuerza de tales, (art. 7º, LCT). Todo aquello
que supere el piso —que no puede perforarse salvo que la ley expresamente lo
autorice— puede ser modificado por medio del acuerdo de voluntad común entre el
trabajador y el empleador. Recalcamos, una estipulación contractual nacida del
acuerdo entre las partes, válido por haberse pactado sobre los estándares legales
precitados, puede modificarse en el mismo nivel que le dio origen siempre, por un
nuevo acuerdo que lo supla o sustituya. Esta sustitución debe ser equivalente en
calidad y cantidad, en sustancia y en esencia, a la condición o condiciones
sustituidas.
La jurisprudencia ha ratificado siempre esta atribución de la autonomía de la
voluntad individual, cuando lo pactado por las partes está fuera del marco de
aquellos mínimos custodiados por el sistema jurídico(62) .
En el plano de la libertad contractual se aplican todas las reglas propias de los
contratos, de modo que para que sean válidos deben celebrarse con discernimiento,
intención y libertad, y a la vez, no debe haberse producido ninguno de los vicios de
la voluntad.
Debemos destacar que ésta es una de las reglas que pueden sufrir en el futuro
inmediato mayores cambios, ya que a través de un mecanismo por el cual las leyes
habilitan a las partes para que en determinadas materias disponibles se puedan
pactar condiciones menos favorables que las previstas en la ley o en los convenios
colectivos, muchos derechos amparados por la regla de la condición más
beneficiosa pueden sufrir cambios en detrimento de los derechos del trabajador.
En realidad, lo esencial no es que se puedan detraer derechos, ya que en el
propósito de una relación constructiva y de cooperación recíproca, como debe ser
la comunidad contenida en la esencia del contrato de trabajo, lo que se requiere es
movilidad funcional, versatilidad, y sobre todo, adaptabilidad. Sin dudas, la llamada
"flexibilidad laboral" no fue un eje positivo de este proceso, porque fundamentó su
objetivo en los cambiosin peius. En mi opinión, es fundamental preservar la dinámica
positiva del cambio, respetando el piso legal y convencional, pero fomentando el
flujo y reflujo de los desafíos. Equidad, razonabilidad y respeto por la dignidad del
trabajador son valores que hacen viables los cambios y le brindan además
sustentabilidad.
La imposibilidad de modificar los derechos provenientes del contrato instalado
sobre los mínimos inderogables, puede afectar el principio de continuidad. En esta
materia, es dable destacar un importante subsistema de los RR.HH. denominado
con dramáticamente up or aut. El sistema, basado en la "curva de vitalidad", propone
que todo trabajador debe evolucionar y mejorar dentro de ciertos estándares, de
modo que su crecimiento le permita acceder periódicamente a un nivel superior, en
función de un plan de carrera prestablecido. El sistema no admite que el trabajador
sufra detrimento y detracción alguna, por ende, si los estándares no se logran, se
procede a su despido(63) . Es sin dudas el riesgo del garantismo y la progresividad,
que puede llegar a premiar a quien no reúne los estándares, generándose así un
trato desigual entre los pares que tienen mejores niveles, o termina excluyendo a
los que no progresan, para hacerse acreedores a los beneficios.

315
 c.1. Exégesis del marco regulatorio
Los arts. 7º y 8º de la LCT producen un doble efecto en lo que hace a establecer
la condición más beneficiosa.
Art. 7º. — Condiciones menos favorables. Nulidad.
Las partes, en ningún caso, pueden pactar
condiciones menos favorables para el trabajador
que las dispuestas en las normas legales,
convenciones colectivas de trabajo o laudo con
fuerza de tales, o que resulten contrarias a las
mismas. Tales actos llevan aparejada la sanción
prevista en el art. 44 de esta ley.
Art. 8º. — Condiciones más favorables provenientes de convenciones
colectivas de trabajo.
Las convenciones colectivas de trabajo o
laudos con fuerza de tales, que contengan normas
más favorables a los trabajadores, serán válidas y
de aplicación. Las que
reúnan los requisitos formales exigidos por la ley
y que hubieran sido debidamente
individualizadas, no estarán sujetas a prueba en
juicio.
De ambas disposiciones se extrae, que operan como complementarias de una
realidad normativa que impone su prevalencia sobre la voluntad de las partes, y
sobre todo, sobre la voluntad y la discrecionalidad del empleador. El contrato
individual y su génesis a través de la voluntad concurrente de las partes, no sólo no
pueden contravenir el marco normativo de fondo y convencional, sino que tampoco
pueden retrogradar derechos consagrados dentro del mismo contrato individual.
La norma previene que los CCT podrán válidamente, como en rigor, es difícil que
sea de otro modo, fijar reglas o normas más favorables que las normas legales, o
inclusive lo que establezcan la Constitución Nacional y los tratados internacionales
de rango constitucional y los supralegales.

2. Irrenunciabilidad

Concepto de irrenunciabilidad : es el principio por el cual existen una serie de

derechos asegurados y garantizados por la ley, los estatutos especiales y los
convenios colectivos y el contrato individual de trabajo que se encuentran fuera del
marco de negociación y libertad de contratación de las partes, y cualquier pacto en
contrario será nulo y sin ningún valor(64) .

Al respecto, la LCT consagra este principio (arts. 12 y concs., LCT) fundado en la

condición de inferioridad e hiposuficiencia del trabajador(65), al punto de que
algunos autores comentan que los adultos son tratados como si fueran menores de
316
edad, en orden al marco tuitivo que el legislador le ha dado a esta rama del derecho.
La protección que impone el principio de irrenunciabilidad es una suerte de blindaje.
En efecto, el legislador dotó al marco normativo de este atributo con el fin de tutelar
los derechos que, por su relevancia, deben y merecen ser reforzados por la ley, para
evitar que la supremacía del empleador doblegue al trabajador a punto tal, que éste
claudique más allá de límites que se consideran vitales para amparar bienes
jurídicamente protegidos que hacen a la dignidad del hombre que trabaja.
El nuevo art. 12 dispone: "Irrenunciabilidad. Será nula y sin valor toda convención
de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los estatutos
especiales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de trabajo, ya
sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de derechos
provenientes de su extinción"(66).
Este principio, como los demás, no es absoluto, ya que ninguna ley puede reglar
derechos sin fijar límites, intrínsecos o sociales, aunque existen numerosas
excepciones. Es más, al igual que otros principios, el de irrenunciabilidad sigue
evolucionando, de modo que ya no se puede sostener que el valor original que tenía
se pueda mantener en nuestros días(67).
Los derechos irrenunciables no alcanzan a las condiciones pactadas en el
contrato individual que se encuentran regidas por el principio de libertad contractual,
en la medida en que se hayan pactado más allá o mejorando los mínimos
inderogables. Esta libertad contractual, sin embargo, ha sido interpretada por la
jurisprudencia con criterio restrictivo.
En su caso, también existe reticencia en los fallos al considerar acuerdos
celebrados por el trabajador y el empleador, que importen una pérdida o desventaja
para el trabajador respecto de condiciones preexistentes, si las condiciones del
mercado son adversas, y si no se incluye algún mecanismo de compensación que
repare, por lo menos en parte, el daño generado por el cambio peyorativo(68).
Es frecuente observar la suerte de combinación, y hasta de confusión, que existe
entre el blindaje de la irrenunciabilidad y la aplicación de los vicios de la voluntad.
En algún punto tienen contacto. Los vicios de la voluntad son modos de anular un
acto jurídico cuando éste no se realiza con discernimiento, intención y libertad.
Error, dolo, violencia física o psicológica, simulación, fraude, lesión subjetiva, son
modos de quebrarla voluntad del sujeto, al punto de invalidar el acto. La violación
de un acto irrenunciable, que invalida el acto por perforar los límites mínimos
indisponibles.
En el caso de renuncia a todo eventual y futuro reclamo de carácter general, no
alcanza a los derechos irrenunciables generados por la ley en materia de infortunios
del trabajo(69). Otro tanto ocurre cuando se perforan los mínimos inderogables en
materia salarial, como son el SMVM o los salarios mínimos provenientes de los
convenios colectivos de trabajo(70).
Es importante la controversia existente en torno al silencio del trabajador por un
tiempo razonable, frente a modificaciones del contrato que importen el marco de la
irrenunciabilidad.
Al respecto, resulta claro que si el acto es irrenunciable, lo es aun con el silencio
o consentimiento tácito del trabajador y, por ende, el derecho a formular el reclamo
también es una potestad irrenunciable como el derecho que le da respaldo(71).

317
 En la doctrina comparada es frecuente observar las distintas fórmulas que se han
ideado para "perforar" el piso de la irrenunciabilidad, trasladando institutos al marco
de la libertad contractual condicionada o amplia, según los casos.
Veamos a continuación las excepciones y limitaciones contenidas en la LCT, que
si bien admiten hipótesis que parecen contraponerse con el principio de
irrenunciabilidad, exigen el cumplimiento de pautas especiales que tienen por fin
amparar los derechos de los trabajadores.

2.1. Exégesis del marco regulatorio

El nuevo art. 12 LCT dispone: "Irrenunciabilidad. Será nula y sin valor toda
convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los
estatutos especiales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de
trabajo, ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de
derechos provenientes de su extinción".
En la reciente reforma introducida en el art. 12 (LCT), se incorporó al texto legal
un nuevo ámbito de aplicación que genera importantes efectos prácticos dentro de
la realidad de las empresas.
En efecto, el nuevo art. 12 dispone: "Irrenunciabilidad. Será nula y sin valor toda
convención de partes que suprima o reduzca los derechos previstos en esta ley, los
estatutos especiales, las convenciones colectivas o los contratos individuales de
trabajo,ya sea al tiempo de su celebración o de su ejecución, o del ejercicio de
derechos provenientes de su extinción"(72).
Esta norma plantea entonces, que aun con el acuerdo del trabajador, las cláusulas
contractuales son nulas y sin valor, cuando impliquen la supresión o la reducción de
los derechos contenidos en el contrato individual, es decir, en el acuerdo de voluntad
común entre el trabajador y el empleador que regla los derechos y deberes de las
partes.
Las reglas del contrato individual, dada la informalidad prevaleciente en la práctica
usual, está dada por cláusulas dispersas, por reglas fijadas y tácitamente aceptadas
de la página web de la empresa en donde se fijan las políticas, los medios de
protección y de uso de los sistemas informáticos, y el uso de las vías de
comunicación como el celular o el BlackBerry , o similares, que cuentan con
mecanismos multifunción.
Desde el punto de vista teórico, el tema no ofrece mayores discusiones, dado que
nuestro sistema legal llegó al máximo de rigidez posible, en lo que hace a la
apropiación de "derechos adquiridos"(73) .
En la faz práctica, el contrato individual es un marco no demasiado definido en
los límites, contenidos y efectos, ya que por lo pronto, nuestro sistema parte de que
los contenidos pueden ser informales, y de hecho, a los fines de su validez, no se
exige ninguna forma, ni siquiera la escrita, con la excepción de las modalidades.
Es por ello que el nuevo art. 12 (LCT) impone la reconstrucción del contrato
individual, no sólo por razones de seguridad jurídica, para contar con la base desde
la cual se puede articular la irrenunciabilidad, sino también por razones probatorias,
dado que la ausencia de elementos de acreditación razonable, concede un amplio
campo al conflicto y a la litigiosidad.

318
 a) El contenido del contrato individual de trabajo
En el derecho latino en general,a contrario sensudel derecho anglosajón, basado
en las reglas del derecho romano, el contrato fue siempre fruto del acuerdo de
voluntades entre las partes. En el derecho del trabajo este amplio campo de
exteriorización de la autonomía de la voluntad individual se encuentra restringido por
las normas de jerarquía superior, por las leyes de orden público y estatutos
especiales, y por los convenios colectivos.
Es dable deducir, que en estos agitados comienzos del siglo XXI las alternativas
relacionadas con generar contenidos se hayan restringidas, ya que la mayoría de
los institutos están asegurados o resguardados por normas imperativas, que no
pueden ser modificadas por la voluntad de las partes en perjuicio del trabajador.
Sin embargo, una serie de factores han contribuido a integrar el contrato individual
con elementos específicos, a saber:
• El empleo de nuevas tecnologías: el empleo del teléfono celular, el BlackBerry,
la notebook o la netbook, herramientas informáticas, correo electrónico, y otros.
• Las políticas sobre igualdad, diversidad y no discriminación: políticas,
mecanismos contra la violación de las políticas, reglas de convivencia, sistema de
denuncia e investigación de casos, protección de eventuales víctimas de actos
prohibidos, etcétera.
• La protección de la información confidencial: la cobertura de protección de
información secreta, confidencial o de distribución restringida, los medios de
intercambio o autorización para que circule o se utilice dentro de la empresa,
sistemas de investigación y de denuncia y procesamiento de las violaciones al
sistema, y las sanciones o acciones judiciales previstas.
• Los procedimientos para denuncia de violaciones a normas legales o internas:
las nuevas reglas imponen la necesidad de investigar las violaciones, proteger a las
eventuales víctimas, y resolver la responsabilidad de los que incumplieron con las
reglas.
• El desarrollo de nuevas formas de organizar el trabajo: las nuevas formas
virtuales de trabajo, la localización nómade, la prestación de servicios a través de
conexiones por Internet, y los bruscos cambios en materia de jornada, descansos y
remuneraciones, también imponen nuevas reglas para preservar controles, medir la
producción y la productividad, y capacitar al teletrabajador.
• La necesidad de ajustar las reglas de conducta a las particularidades de cada
trabajo, en lo que hace a cumplimiento, asistencia, puntualidad, observancia de las
normas preventivas de higiene y seguridad, y otras.
• La existencia de modalidades especiales de trabajo, los cambios en el régimen
de jornada y de descansos de resulten rotativos o cíclicos, o que respondan a
determinadas condiciones de la oferta y la demanda, de las vicisitudes del mercado,
o simplemente de los flujos rutinarios del producto o de los servicios.
• Las distintas formas de liquidar el salario, si adquieren modalidades o
características diversas según sean las condiciones generales o particulares de la
tarea y funciones del trabajador.

319
 • Las coberturas de ausencias, francos o de otras formas de enfocar las vicisitudes
y contingencias de los trabajadores, y los distintos mecanismos para asegurar la
continuidad de la producción.
• Los sistemas especiales de trabajo que se presentan por la temporada, por el
clima, por las condiciones del medio ambiente, y por eventos ajenos al control del
empleador.
• Cualquier otro instituto que puede ser objeto de cambios, rotaciones,
sustituciones, o alternativas, según las características de la prestación o según las
circunstancias en las que deben ejecutarse.
En función de estas circunstancias, y de muchas otras, es que resulta importante
formalizar estas cláusulas, códigos, reglas y condiciones, de modo que puedan
integrar razonablemente el contrato individual de trabajo.

b) Las cláusulas contractuales y los documentos anexos

El contrato individual de trabajo ha adquirido relevancia especial desde la reforma
del art. 12 (LCT), dado que se impone como una necesidad del empleador contar
con la plataforma desde la cual las eventuales modificaciones que se produzcan
puedan ser calificadas como "supresión" o "reducción" de derechos(74) .
Al respecto, cabe aclarar que la supresión alude a la anulación o caducidad de un
derecho amparado por el contrato individual, como puede ser la existencia de un
adicional de la remuneración por cumplimiento de las normas de higiene y
seguridad, mediante una tabla de horas perdidas por enfermedades profesionales o
accidentes de trabajo, que es anulado unilateralmente por el empleador. Con el
mismo ejemplo, se podría hacer referencia a la "reducción" cuando dicho adicional
se lo rebaje a la mitad. En cambio, habría que ver si ambos extremos se encuentran
alcanzados, cuando el adicional referido se lo reemplaza por otro, considerado más
eficiente o más razonable.
Lo cierto es que cuando el contrato individual adquiere semejante relevancia, es
dable determinar qué elementos lo integran, partiendo de la premisa de que el
contrato de trabajo es consensual, es decir que se tiene por perfeccionado por el
mero consentimiento de las partes. No requiere ni se exige, a los fines de su validez,
documento escrito alguno. Sin embargo, las reglas no contenidas en la legislación
general o en los convenios, se solían incluir en el pasado en los denominados
"reglamentos de taller", que se exponían a la adhesión de cada trabajador al
momento de su ingreso, o en su caso, al momento de operar en él un cambio o de
anexar una adenda nueva o una cláusula nueva.
En tiempos posteriores a los reglamentos aludidos, comenzaron a emplearse
formas rudimentarias de contrato individual, en donde se establecían ciertas reglas
en materia de conducta esperada, disciplina, asistencia, puntualidad, dedicación, y
sus eventuales contingencias, como la desobediencia, la falta sin aviso, las llegadas
tarde, con las consecuencias que podían acarrear. Estas especificaciones
contractuales se solían firmar también al comienzo de la relación laboral, y como
condición para ello, con lo cual es poco probable que se trate de un acuerdo de
voluntad común, y se asemeja a una suerte de adhesión a cláusulas ya
especificadas por el empleador.

320
 En épocas recientes, aparecieron las políticas de las empresas, unas genéricas
primero u otras más específicas después con los temas más sensibles y
preocupantes de cada empresa.
Y en los últimos tiempos tenemos los códigos de ética o de conducta, los
procedimientos de denuncia sobre la base de reglas de transparencia y honestidad
en la gestión, sin olvidar temas que hacen a los derechos esenciales del trabajador,
como el respeto a su dignidad, la cobertura por igualdad y no discriminación, y los
procedimientos de protección y de investigación por fraude, estafa, malversación,
en lo que hace a lo económico, y todas las formas de acoso (laboral,
sexual, mobbing , etc.), en lo concerniente a los derechos de la persona humana en
su esencia.
En rigor, el contrato individual de trabajo es un acuerdo de voluntades básico, que
luego se somete a la dinámica de los cambios organizacionales, tecnológicos y
productivos.
Se suele alterar en función de factores internos como externos, tanto en lo que se
refiere al producto, sea bienes o servicios, como a la captación, atención,
satisfacción y fidelización de los eventuales clientes.
En función de lo expresado, un contrato individual debería contener sin dudas:
1. El contrato base o fundacional, según el cual se presentan las partes, se hace
la declaración de principios, generalmente constituida por los deberes y derechos
fundamentales, las especificaciones especiales que corresponden al contrato, y
cualquier otro elemento que se desee destacar.
2. Se anexan las políticas, o los principios corporativos, generalmente integrados
por la visión, la misión y los valores, y a menudo acompañado con planes de corto
y mediano plazo de acción.
3. Se anexa el código de ética o el código de conducta, que generalmente alude
al comportamiento, contracción a la tarea y funciones, y demás acciones que pueda
realizar el trabajador, dentro de las reglas de la ética, la moral y las buenas
costumbres, sin perjuicio de la observancia de las normas imperativas.
4. Se anexan los reglamentos de uso o de funcionamiento de todos los equipos
provistos por la empresa y a cargo del trabajador.
5. Los sistemas de reclamación, quejas y de protección frente a irregularidades,
junto a los procedimientos de investigación, y determinación de responsabilidades.
6. Cualquier otro anexo que regle el funcionamiento de dispositivos, medios
técnicos, herramientas operativas o funcionales, herramientas informáticas,
máquinas, vehículos o equipos a que diera lugar el tipo de tareas a cargo del
trabajador, y la conducta esperable de ellos.

c) El onus probandi del contenido del contrato individual

Es casi un tema ocioso establecer quién tiene a su cargo la prueba del contenido
del contrato individual de trabajo, en un marco protectorio como el que rige el
derecho del trabajo.

321
 Sea por obra de la alegación de los hechos controvertidos, sea por efecto de la
aplicación de las presunciones que rigen el contrato individual, sea por la
controversia que se plantea entre dos alegaciones, la del trabajador y la del
empleador, la prueba de los contenidos es siempre un imperativo que recaerá sobre
el empleador(75) .
Si bien no hace a su validez la existencia de una forma escrita, con excepción de
las modalidades contractuales de la LCT, parece conveniente que ahora se imponga
la forma escrita para acreditar las condiciones básicas, en especial aquellas que no
se encuentran legisladas ni contenidas en los convenios colectivos, o las que
resulten peculiares o especiales conforme a la modalidad y particularidad de cada
empresa.
La inclusión de los documentos, reglamentos o cláusulas contractuales en la
página web de la empresa no es suficiente elemento para fortalecer la prueba del
contenido del contrato. La prueba indubitable es la construcción del documento
integrador de los diversos instrumentos, debidamente firmados por las partes.

d) La aplicación del principio de irrenunciabilidad

Dado que es "nulo y sin valor toda convención de partes que suprima o reduzca
los derechos previstos en... los contratos individuales de trabajo", deberíamos en
primer lugar dilucidar cuándo estamos operando en perjuicio del trabajador
suprimiendo o reduciendo derechos, dado que se presentan muchos casos, que
deseables como positivos o como beneficios por el trabajador, podrían exponer a la
empresa a que se los califique como violatorios del nuevo texto del art. 12 (LCT).
En general, el texto actual bajo análisis se inscribe en el denominado principio de
"progresividad", en donde sólo se admiten cambios que generen beneficios para el
trabajador, y nulifica cualquier modificación del contrato que limite, reduzca o anule
derechos preexistentes.
La denominada vulgarmente "doctrina de los derechos adquiridos", toma
verdaderamente forma con el nuevo marco, al adicionar al contrato individual como
parte del principio de irrenunciabilidad.
En la práctica, muchos cambios que el trabajador requiere para su mejor
desempeño o desarrollo podrían ser hoy de imposible instrumentación, atentos a la
norma imperativa que surge del art. 12 (LCT). Por ejemplo, una mujer trabajadora
que solicita, al finalizar su período posparto, regresar al empleo con una jornada
reducida y con la rebaja proporcional del salario, para no solicitar la excedencia que
carece de ingresos, no podría concederse, porque según la norma bajo análisis,
sería nula y sin valor la cláusula que pacta esta rebaja salarial, ya que configura una
reducción de los derechos previstos en el contrato individual.
En definitiva, y a las resultas del cambio operado en el art. 12 (LCT), resulta claro
que la empresa se ve impuesta de los siguientes deberes esenciales:
• Dado que la carga de la prueba recae sobre el empleador, será éste el que
deberá recolectar en forma válida los diferentes contenidos que hacen al contrato
individual, debidamente firmado por el trabajador.
• El contrato individual está conformado por el texto específico si lo hubiere, y por
los distintos temas que se van incorporando, como es el caso del reglamento para

322
uso del celular cuando se provee éste, el reglamento de uso de las herramientas
informáticas, el del uso y contenidos de los correos electrónicos por Internet, el del
uso y contenidos de la notebook o de la netbook provista, la utilización de otras
herramientas a cargo y bajo la custodia del trabajador, la utilización de vehículos
utilitarios o rodados de la empresa conducidos por el trabajador, las normas sobre
ética interna, sobre no violencia y convivencia pacífica, sobre la problemática
generada por las adicciones, la cobertura en los casos de requerimientos especiales
del trabajador frente a enfermedades o patologías graves, y otros, todo ello suscripto
de forma indubitable por el trabajador.
• Los códigos de conducta y sus adendas, las políticas generales de la compañía
y las específicas de cada área o sector, y la misión, visión y valores enunciados en
forma general y en especial para cada empresa local o para cada especialidad,
también integran el contrato individual con los mismos límites y recaudos que los
puntos anteriores.
• Los procedimientos de protección, de control de la legalidad y transparencia de
las partes, y los instrumentos escritos que lo integran.
• Toda otra documentación que configure parte de los deberes y derechos de las
partes, y que en el futuro pueda ser objeto de modificaciones, las que seguramente
se podrán realizar en la medida en que no disminuyan ni anulen los derechos del
trabajador consagrados en la legislación de fondo, en los estatutos especiales, en
los convenios colectivos, y en el contrato individual de trabajo.

a) Renuncia al empleo
La renuncia al empleo, por escrito y mediante telegrama
colacionado, carta documento o ante la autoridad administrativa o
judicial, en virtud de la cual el trabajador ha tomado la decisión
unilateral de extinguir el vínculo con su empleador, debe ser un
acto expreso personal y formal(76) .
Es el modo elegido por el legislador para evitar que el trabajador,
sorprendido en su buena fe o por inexperiencia o impericia, pueda
caer en alguna forma tácita que no revele su íntima convicción de
extinguir el contrato.
En efecto, la LCT prevé la necesidad del despacho telegráfico o
carta documento y, en su caso, la renuncia formulada ante la
autoridad administrativa (ver art. 240, LCT). En ambos casos se
recurre a la intervención de un tercero que en alguna medida da fe
de la verosimilitud y libertad con la que se produjo el acto extintivo
por parte del trabajador.
A su vez, el art. 58 (LCT) establece que no es admisible ninguna
presunción en contra del trabajador que por su silencio implique un
acto de renuncia al empleo, aun cuando a continuación se acepte
dicha renuncia tácita si surgiera un comportamiento inequívoco del
trabajador en tal sentido.
Este ejemplo es tradicionalmente utilizado por los autores como
una forma de apreciar el carácter restrictivo con que el legislador
concibe actos de esta naturaleza.

323
 Sin embargo, la misma LCT tiene dos hipótesis contradictorias.
Veamos. La primera es la opción tácita de la mujer, que al finalizar
el período de posparto y no se reintegra el día de su regreso al
trabajo, dará a entender que ha optado por extinguir el vínculo, con
derecho a cobrar una indemnización llamada de compensación por
tiempo de servicios (25% del promedio de la remuneración prevista
en el art. 245, LCT), de modo tal que sin un acto expreso, habría
una primera hipótesis de abandono o de rescisión tácitos (ver
arts. 186 y 183, inc. b] in fine, LCT).
El segundo caso está tipificado por la LCT como extinción de
común acuerdo tácita (ver art. 241, párr. 3º). En efecto la norma
establece que se considerará extinguido el vínculo laboral por la
voluntad concurrente de las partes cuando tal decisión resultara
del comportamiento concluyente y recíproco de las partes que se
tradujera en el abandono de la relación. En rigor, el ejemplo clásico
sería la persona que no concurre más al trabajo y el empleador
que no lo intima ni le paga el salario, y esa conducta se mantiene
inalterable por un tiempo prudencial.

b) Conciliación
Es una forma de dar fin a un conflicto entre las partes, donde se
pacta una solución que, normalmente, implica concesiones
recíprocas y el pago de indemnizaciones o compensaciones
inferiores a las que se reclaman conforme a la estricta aplicación
de las normas vigentes. En dichos acuerdos es posible que se
produzca la renuncia expresa del trabajador de uno o más
derechos reclamados, sea en forma parcial o en forma total, lo
importante es apreciar que se haya cumplido con la justa
composición de los hechos y derechos de las partes, al llegar a un
acuerdo transaccional(77) .
Al respecto, la LCT procura custodiar los derechos del trabajador,
como el sujeto más débil de la relación, y por ello impone la
intervención de la autoridad administrativa o judicial para que lo
homologue, evaluando la razonabilidad de lo pactado, y con ello le
confiera al acuerdo la autoridad de cosa juzgada, lo que en
principio lo hace irrevisable judicialmente (ver art. 15, LCT).
En alguna medida, el legislador buscó la seguridad jurídica de
ambas partes. Al trabajador le brindó la cobertura de la
intervención de la autoridad administrativa o judicial, que por
resolución fundada debe custodiar que la transacción, el acuerdo
conciliatorio o liberatorio, impliquen la justa composición de los
derechos e intereses de las partes(78) . Al empleador le permite
obtener un acuerdo que, por la virtualidad de la homologación,
adquiere la propiedad de tener autoridad de cosa juzgada, (res
iudicata).
En cualquier caso, lo que hay que destacar de esta figura es que
implica, de alguna forma, una excepción al principio de

324
 irrenunciabilidad, pero está sujeta a una serie de pasos y
procedimientos que tienen por fin custodiar los derechos del
trabajador.
La homologación puede ser cuestionada cuando se concedió
careciendo de alguno de sus elementos esenciales, y la nulidad o
invalidez de ella reabre la posibilidad de formular un reclamo en
sede judicial. Consideramos, sin embargo, que resulta arbitrario
anular la homologación cuando el contenido del acuerdo no implica
el allanamiento a los derechos reclamados por el trabajador. En
efecto, un acuerdo conciliatorio y/o transaccional presupone la
cesión o concesión de derechos y claudicaciones recíprocas, de
modo que mal se puede imponer que sólo es admisible el efecto
de cosa juzgada, si se dio satisfacción integral a los reclamos del
trabajador.

c) Prescripción
Como se recordará, la prescripción es una manera de adquirir o
extinguir acciones, por el transcurso del tiempo y la inactividad del
acreedor.
Se discutió en la doctrina si el derecho del trabajo debe admitir o
no la prescripción de la acción de los eventuales derechos
irrenunciables que tiene el trabajador en general.
La conclusión final es que la prescripción es una forma de dar
certeza y seguridad jurídica, ya que los derechos de las personas
no son ilimitados ni irrestrictos, ni en su extensión ni en el tiempo.
La LCT estableció el plazo de dos (2) años de prescripción (que
puede interrumpirse o suspenderse) en función de los cuales, si el
trabajador se mantiene en silencio e inactivo, pierde la acción y
con ello la exigibilidad de su crédito.
En cuanto a la articulación de la defensa de prescripción, la debe
interponer como excepción o defensa el empleador en la primera
oportunidad procesal en la que intervenga en un juicio.
Se puede reclamar la prescripción de la acción al juez como una
cuestión de previo y especial pronunciamiento cuando ella sea
manifiesta (no requiera prueba) a fin de evitar el dispendio de
actividad en el proceso.

d) Caducidad
La caducidad es un mecanismo mediante el cual se pierde un
derecho por el transcurso de los plazos legalmente determinados.
La LCT establece estos plazos para casos especiales, y lo debe
hacer en forma expresa a través de una norma, como claramente

325
 lo establece el art. 259. En definitiva, el legislador ha tomado el
recaudo de enunciar este requisito extremo, y de hecho, nunca se
admitió la existencia de ningún plazo de caducidad resuelto por
otras vía.
Tres ejemplos típicos son los siguientes:
• P lazos de impugnación del régimen disciplinario (30 días, art. 67,
LCT), contados a partir del momento que se notifica al trabajador
de la sanción aplicada en forma escrita, invocando las causas y la
sanción aplicada, que en el caso de ser una suspensión debe
notificarse por escrito, invocando la justa causa, y el plazo
predeterminado.
• E l plazo limitado a la semana subsiguiente a aquella en la que
se trabajó durante el descanso semanal para que el trabajador se
tome per se el descanso compensatorio (art. 207, LCT) cuando el
empleador omitió la concesión de dicho descanso compensatorio
en la semana siguiente al trabajo durante dicho descanso,
interpretación pretoriana que se aparta de la literalidad de la
norma, en función de la naturaleza jurídica y justificación fáctica
del descanso semanal, que carece de sentido si no se goza en un
lapso próximo al descanso sacrificado por el trabajo excepcional.
•Y los límites para gozar de las vacaciones (hasta el 31 de mayo,
art. 157, LCT), cuando el trabajador advierta que el empleador ha
omitido el otorgamiento, lo que deviene por el silencio del principal
de por lo menos 45 días previos al 30 de abril.
En cualquiera de estos tres ejemplos, vencido el plazo concedido
para exigir o ejercer un derecho, si el trabajador lo omite, pierde el
derecho mismo a reclamarlo o a requerir una reparación en el
futuro. Los plazos de caducidad no se infieren, no se presumen, ni
se deducen, por ende, deben surgir con claridad del texto legal de
fondo que los establece.

e) El silencio del trabajador como presunción de renuncia de derechos

El silencio del trabajador no puede ser considerado como una
presunción en contra de los derechos del trabajador.
En efecto, la LCT (art. 58) puntualiza que no se admitirán
presunciones en contra del trabajador tanto de la ley como de los
convenios colectivos que conduzcan a sostener la renuncia al
empleo o la renuncia a algún derecho, tanto a través del silencio
del trabajador o de cualquier otro modo, salvo que el trabajador
asuma una conducta inequívoca que importe dicha renuncia.
En función de la evaluación cuidadosa en el caso particular de la
conducta inequívoca del trabajador, importantes fallos han
determinado que el transcurso de un plazo prudencial en la que se
haya aceptado sin reservas una determinada situación implica
consentimiento tácito(79) .

326
 A su vez, cuando el silencio opera frente a un incumplimiento de
un elemento esencial del contrato que resulte irrenunciable como
v.gr., un pago inferior al salario básico del convenio colectivo
aplicable, no opera como consentimiento tácito(80) .
El principio de irrenunciabilidad inhibe a las partes para que por vía
de un acto expreso del trabajador se renuncie en forma irrestricta
a un derecho amparado por el orden público laboral y la
inderogabilidad de las normas que consagran los derechos
esenciales del trabajador(81) .
No es incompatible con el principio de irrenunciabilidad la vigencia
del plazo bianual de prescripción prevenida en la LCT(82).

3. Principio de continuidad

Concepto del principio de continuidad del contrato de trabajo :según este principio,
cuando existieren dudas sobre la interrupción o extinción del contrato o por su
continuidad se estará siempre a favor de esta última.

Ya hemos aclarado que la LCT ha establecido una serie de pautas que procuran
disipar la incertidumbre o las dudas que puedan generarse sobre la vigencia, validez
y extensión de los derechos del trabajador. El contrato de trabajo, es además, un
acuerdo de voluntades cuya ejecución es detracto sucesivo(83).
El principio de continuidad, expresamente incluido en la LCT (ver art. 10), basado
en el tracto sucesivo que caracteriza la relación laboral, es un medio de orientar al
intérprete sobre la preferencia que se debe tener, frente a cualquier situación de
dudas, en favor de la vigencia del vínculo. El intérprete, en este caso, no es el juez,
ya que si llega hasta él un caso determinado, es porque generalmente el contrato
se extinguió por alguna causa. En efecto, en esta hipótesis el intérprete es quien
debe cotidianamente aplicar la ley dentro del ámbito de las relaciones laborales.
El principio de continuidad no enerva el derecho a la estabilidad impropia, que no
garantiza la estabilidad y habilita al empleador a extinguir el vínculo aun sin justa
causa conforme rige en nuestro sistema legal(84).
Los cuestionamientos a la estabilidad impropia están ligados a institutos que
resultan fronterizos con la estabilidad propia, como es el caso del despido por causa
de maternidad(85).
Un ejemplo típico de la aplicación legal del principio de continuidad es el previsto
para el contrato de plazo fijo de la LCT (art. 94) para el caso de que el empleador
omitiera la notificación del preaviso, confirmando el plazo predeterminado del
contrato, éste se convertirá automáticamente en un contrato de tiempo
indeterminado.
Otro tanto ocurre con el contrato de trabajo eventual (art. 99, LCT), en donde el
trabajador es contratado para cubrir una circunstancia extraordinaria o transitoria
prevista de antemano.

327
 Si su contrato se prolongara más allá de la eventualidad prevista, se convertiría
automáticamente en un contrato de tiempo indeterminado.
Un caso ha generado innumerables controversias por contradecir de modo
flagrante el principio de continuidad , y es el de la mujer que ha dado a luz un hijo, y
al finalizar el período posparto no se presenta a trabajar (arts. 186 y 183, inc. b], in
fine , LCT).
En efecto, el vínculo se tendrá en tal caso por extinguido concediéndosele el
derecho a la mujer al cobro de una indemnización reducida de compensación por
tiempo de servicios , cuyo monto es equivalente al 25% de la indemnización por
despido incausado (art. 245, LCT).

3.1. Exégesis del marco regulatorio

El principio del art. 10 (LCT) va dirigido claramente al empleador, quien ante la
duda sobre la ruptura o la continuidad de la vigencia del contrato de trabajo, debe
optar —conforme al principio combinado de buena fe— en dirección a mantener su
vigencia.
Es un principio muy relativo en lo que hace a su observancia por parte del juez,
ya que los hechos controvertidos suelen haber ocurrido en un pasado que no es
reparable o restituible al estado original(86).
El art. 10 (LCT) utiliza dos expresiones, una confirma el "tracto sucesivo",
mientras que la expresión "subsistencia" hace referencia al riesgo o peligro de que
la continuidad resulte afectada por algún hecho, acto o fenómeno que trunque el
vínculo.

Conservación del contrato

En caso de duda, las situaciones deben resolverse en favor de la continuidad o
subsistencia del contrato
El principio transcripto debería ser para el empleador, para los representantes
gremiales en la empresa, para el sindicato y para los trabajadores afectados por él,
una fuente rectora en momentos o etapas —que por diversas causas— estuviere
comprometida el tracto sucesivo e inclusive la interrupción o la suspensión de las
actividades normales emergentes de la relación laboral. Los principios de
colaboración a través de la obligación genérica entre las partes (art. 62, LCT), de
integración en la comunidad productiva (arts. 84 a 89, LCT), de buena fe (art. 63,
LCT), forman una red de contención hacia los actos de compromiso, y también un
paraguas contra el fraude y el desamparo en todas sus formas.

3.2. Los casos particulares donde se vulnera el principio de continuidad

328
 Ya hemos puntualizado que la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) ofrece muchas
contradicciones, que han sido moderadas por las interpretaciones de la doctrina y
de la jurisprudencia. Veamos algunos casos:
•La renuncia tácita de la mujer que no regresa al trabajo al finalizar el período
posparto(87): al finalizar el período pos-parto, la mujer tiene distintas opciones, entre
ellas la de no regresar al trabajo (art. 186, LCT). En ese caso se presume —la norma
en un texto inapropiado refiere "se entenderá que opta por la percepción de la
compensación del art. 183, inc. b) párrafo final"— que ha resuelto dejar de cumplir
con su tarea, y en tal caso, se debe abonar el 25% de la indemnización por despido
prevista en la norma referida. Es una opción muy criticada por la doctrina y por la
jurisprudencia por vulnerar el principio de continuidad, cuando la mujer se encuentra
particularmente afectada por la maternidad, en una hipótesis de vulnerabilidad(88).
Es dable destacar que la norma no prevé siquiera la alternativa de que el empleador
intime a la trabajadora ausente bajo apercibimiento de caberle el abandono, de
modo que resulta más que sorprendente la postura asumida por el legislador a favor
de la extinción ad nutum, violando otro principio que debe ser eje de la comunidad
de intereses que importa el contrato de trabajo, que es el de buena fe(89). Resulta
claro que el principal que actúe con prescindencia de la ley, y aplicando el principio
ex bona fide sin dudas, está actuando como aconseja la prudencia y el
comportamiento que debe esperarse del deber ser del buen empleador. En efecto,
así lo resolvió la jurisprudencia reciente, apelando a que la mera ausencia puede
generar la duda sobre sus causales, atento a la prioridad de la mujer madre respecto
de su hijo recién nacido(90).
• La renuncia tácita e inequívoca por comportamiento
inequívoco de las partes(91): el art. 241, último párrafo (LCT), plantea la renuncia
tácita como: "Se considerará igualmente que la relación laboral ha quedado
extinguida por voluntad concurrente de las partes, si ello resultase del
comportamiento concluyente y recíproco de las mismas, que traduzca
inequívocamente el abandono de la relación". En tal caso, no ha habido ni hubo un
acto extintivo de parte del trabajador que exteriorice su decisión de extinguir el
vínculo en forma unilateral, pero sí existe una decisión plasmada a través de los
hechos, como es el caso del trabajador que deja de concurrir a sus obligaciones,
junto a la conducta del empleador que le realiza una liquidación final que el
dependiente cobra sin reservas, y ambos dejan de atender sus débitos recíprocos
sin que se visualice ningún conflicto. Una de las condiciones para que se formalicen
estos actos que parten de la conducta tácita omisiva, es que los mismos se
desarrollen en forma pacífica y sin conflicto, manteniéndose por un lapso razonable,
tres a seis meses como mínimo, el status quo paris.
• La renuncia-abandono(92): muchos asocian la renuncia con el
caso del abandono de la relación laboral por parte del
trabajador, sin que exista un conflicto latente entre las partes.
En rigor, es asimilable a la extinción tácita de común acuerdo
por la exteriorización de actos inequívocos de ambas partes,
confirmatorios de la caducidad del vínculo.
•La contratación de un nuevo contrato o el abandono del país
durante la excedencia: la trabajadora en el período de
excedencia no puede celebrar un nuevo contrato de trabajo y
debe mantener su domicilio dentro del país, (arts. 183 a
186,LCT), y si lo hiciere, el contrato quedaría disuelto de pleno
derecho, con la sola confirmación de los actos prohibidos. En
cambio, no altera la vigencia del contrato si el hijo recién nacido

329
 muere, o si el hijo enfermo es dado de alta, cesando las
condiciones de continuidad de la excedencia, y con el deber de
reintegrarse a su puesto de trabajo ni bien se produzcan ambos
hechos.

4. Principio de primacía de la realidad

Concepto del principio de primacía de la realidad: se denomina así al principio

que afirma que siempre se debe reconocer a través de los hechos concretos y sus
características la verdadera sustancia de una relación, con prescindencia de los
mantos, ropajes, designación o apariencia que las partes le hayan dado a la
misma(93).
En todas las ramas del derecho, las situaciones de hecho se juzgan siempre por
lo que realmente son en orden a sus características y a los elementos que lo
componen, sin considerar los nombres o designaciones que se utilizan para
mencionarlas, despojando a los hechos de fachadas, disfraces o ropajes que
procuran ocultar su verdadera naturaleza(94).
En general, esta búsqueda de certeza proviene de prácticas fraudulentas que se
urdían con el fin de eludir las normas laborales o los aportes y contribuciones a la
seguridad social(95).
LaLCTpuntualiza enfáticamente que lo que hayan acordado las partes que
constituya fraude o simulación a la ley laboral será nulo y sin ningún valor, ylas
cláusulas nulas serán automáticamente sustituidas por las cláusulas
válidasprovenientes de la aplicación de las normas pertinentes (arts. 7º, 13 y
14,LCT).
Se mencionan expresamente como figuras inadmisibles la utilización de cláusulas
contractuales no laborales y la interposición de personas.
El juez, al evaluar un caso deberá guiarse por las evidencias que reflejen el
contenido y materia esencial de los hechos y la naturaleza basado en la evidencia
de la realidad(96).
A su vez, estas pautas cuentan con una serie de ejemplos que las confirman
dentro de la mismaLCT, como es el caso del art. 23, en el que se hace expresa
mención de que la prestación del servicio hace presumir la existencia de contrato de
trabajo, y que la presunción operará en especial cuando se utilicen figuras no
laborales.
Otro tanto ocurre con las sociedades cuyos integrantes se comprometen a prestar
los servicios propios de una relación laboral, en forma permanente y exclusiva, se
considerará que existe un contrato de trabajo por equipo (ver art. 102,LCT).
En cualquier caso, el juez debe guiarse por la esencia y características del acto o
contrato y no por las apariencias, ropaje o disfraz con que se las haya procurado
ocultar, relevando los hechos, y dejando de lado la apariencia que no debe disimular
la realidad(97).

330
 La utilización de medios de ocultamiento implica la realización de una conducta
en fraude de la ley, cuando se procura exhibir un supuesto vínculo con un trabajador
autónomo, que en rigor cumple tareas en relación de dependencia, aun cuando las
partes hayan utilizado una figura legal en el marco inicial de contratación basado en
la buena fe(98).

5. Principio de la buena fe

Concepto del principio de buena fe: es el principio por el cual es dable esperar de
cada una de las partes que actúen como un buen trabajador y un buen empleador,
tanto al momento de la celebración del contrato, como en la ejecución y en la
extinción de éste.
La buena fe se relaciona con los valores fundamentales de las relaciones
humanas como un deber moral genérico(99)de naturaleza ética,(100)junto con la
fidelidad, la lealtad, y el deber ser esperable de las partes, sean éstas acciones,
omisiones, o acciones por omisión(101).
La buena fe ha sido tratada en laLCTcomo un principio rector del derecho del
trabajo y también como un derecho-deber. Es por ello que primero se la presenta
como un medio de integración del sistema jurídico a fin de resolver las lagunas del
derecho (art. 11,LCT) y luego se la enuncia como la conducta deseada y esperable
de ambas partes en la relación individual de trabajo (art. 63,LCT)(102).
Lo cierto es que este principio, uno de los que registra antecedentes más lejanos
(el buenpater familiasdel derecho romano) y que ha sido receptado por el derecho
civil (el buen padre de familia) y por el derecho comercial (el buen hombre de
negocios), también se integró al derecho laboral.
Sus aplicaciones prácticas son infinitas, ya que de lo que se trata es de exigir a
las partes que obren con la conducta debida en cada situación, y, si no lo hacen, tal
conducta puede invalidarse sencillamente por no haberse inspirado en la buena fe.
Si el empleador intima al trabajador ausente a que se presente a prestar servicios
por un plazo muy breve, para luego proceder al despido, es posible que se invalide
la extinción con causa y se mande pagar las indemnizaciones por despido
incausado, porque es dable esperar de un buen empleador, que cuando un
trabajador se ausente, se le conceda un plazo razonable para que pueda
reintegrarse o justificar la ausencia.
El deber de conducta que implica el principio de buena fe impone a las partes la
obligación de colaboración conforme a las circunstancias de cada caso(103).
Los criterios de colaboración y solidaridad, de fidelidad y reserva de guardar
secretos, y la prohibición de la competencia desleal, son algunas de las aplicaciones
legales del principio de buena fe. Los deberes de conducta no sólo imponen
obligaciones formales sino además, lo que es esperable frente a cualquier situación
no prevista. Es por eso que el deber de buena fe siempre genera la expectativa de
lo que debería hacer quien obra como una persona de bien, sea éste el trabajador,
o el representante del empleador.

331
 Si un trabajador se ausenta sin aviso, es esencial intimarlo a fin de que pueda
manifestar las circunstancias que le impidieron concurrir. Aplicando el principio de
buena fe, habrá que otorgarle un plazo razonable para que ejerza su derecho de
defensa.
La acreditación de la recepción de cualquier documento suministrado por el
trabajador al empleador, es también otra aplicación del principio de buena fe, aun
cuando la ley no imponga tales requisitos.
El trabajador que se considera damnificado por la aplicación delius
variandidispuesto por el empleador debe intimar fehacientemente al mismo
constituyéndolo en mora y, en su caso, planteando los perjuicios sufridos por los
cambios dispuestos (art. 66,LCT) antes de ejercer el derecho de considerarse
despedido por dicha causa (despido indirecto, art. 246,LCT).
El deber recíproco de buena fe puede también orientar otros principios como el
de continuidad, en donde debe estarse a la vigencia del contrato antes que a
cualquiera de las alternativas de extinción(104).

5.1. Exégesis del marco regulatorio

La LCT enuncia el principio de buena fe recurriendo al concepto de bondad(105),
en el sentido de inclinación o vocación por el bien —en este caso del otro— como
un imperativo deseable de parte de la conducta observada por ambas partes, y con
el marco de los valores que informan el deber ser. Son valores éticos y a la vez
axiológicos —por resguardar los valores ejemplares— y deontológicos —por
relacionarse con la conducta que es esperable y es debida por el buen hombre de
negocios o empleador y por el trabajador como dependiente—.
El texto literalmente expresa:
Art. 63. — Principio de la buena fe.
Las partes están obligadas a obrar de buena fe,
ajustando su conducta a lo que es propio de un
buen empleador y de un buen trabajador, tanto al
celebrar, ejecutar o extinguir el contrato o la
relación de trabajo.
El principio debe observarse en toda la secuencia completa de la existencia del
contrato de trabajo desde el momento de celebración y hasta la extinción. Cabe
puntualizar que existe también un deber de buena fe aun después de finalizado el
contrato y antes de su acto normativo de creación, en el obrar del empleador y en el
del trabajador respecto del obrar y desde el deber de conducta, ambos con efectos
en caso de violación. Es el caso del aspirante que oculta un antecedente que impide
la contratación o el que difunde secretos después de la extinción del vínculo, actos
de mala fe que pueden tener consecuencias jurídicas disvaliosas para quien se
aparta del enunciado legal.

332
5.2. Casos prácticos de inobservancia del principio de buena fe
El despido del trabajador que incurrió en reiteradas faltas es injustificado y
violatorio de la buena fe si el empleador no requirió al mismo la causa o justificación
de las ausencias(106).
Una de las manifestaciones más claras de la buena fe del empleador está referida
a la administración de los plazos razonables que es dable conceder al trabajador
cuando éste debe responder a intimaciones, requisitorias o explicaciones sobre un
determinado proceder, en donde la mayoría se inclina por establecer como
razonable el de 48 horas, siempre contadas desde el momento en que la notificación
es recepcionada por el destinatario(107).
El principio de buena fe se relaciona con el de fidelidad, de modo que un
trabajador que desarrolló una actividad en paralelo con la que ejecutaba con su
empleador en competencia desleal violó ambos principios y, por ende, el despido
resulta plenamente justificado(108).
En muchos casos, el empleador actúa de buena fe y el trabajador hace lo
contrario, como es el caso del dependiente que después de una larga ausencia
produce el despido indirecto a pesar de que el empleador lo había intimado con un
plazo razonable para que se reincorpore y para que justifique las inasistencias(109).
Es un acto de mala fe del trabajador el reclamo que formuló al requerir la
liquidación de intereses, cuando el empleador pagó fuera de término, después de
cobrar las cuotas en forma ininterrumpida por dos años y sin ningún reclamo. En
rigor, la percepción implica una forma de aceptar la forma y condiciones en las
cuales se pagó(110).
La intimación previa a disponer el despido indirecto por parte del trabajador es un
requisito aconsejado por el principio de buena fe, que se ve vulnerado si se saltea
este recaudo legal —que constituye en mora al empleador y brinda el derecho de
defensa— y apresura un desenlace que está previsto como el último recurso, ya que
afecta el principio de continuidad(111).
En el caso de cambio de domicilio del trabajador, es él quien debe mantener
actualizado su residencia habitual, y es él el que debe dar aviso de un cambio, que
de no efectivizarlo procede considerar como válido el domicilio original. Es un acto
de mala fe no mantener actualizado el domicilio por parte del trabajador, porque no
existe ningún medio idóneo para que el empleador conozca dichos cambios(112).

6. Justicia social

Concepto de justicia social: es el principio según el cual se debe dar a cada uno
lo suyo en función de procurar con ello el bien común y el bienestar general(113).
Muchos se atribuyen la autoría y creación de la concepción de la "justicia
social"(114)como una forma de distribuir lo que a cada uno le corresponde, en
función de los derechos básicos de los seres humanos provenientes de los derechos
naturales que resultan atribuibles en función de la dignidad humana. En cualquier

333
caso, fue la Doctrina Social de la Iglesia la que acuñó este principio de "justicia
social", expresión que luego se atribuyeron distintas corrientes sociales y
políticas(115).
LaLCTincluye a la justicia social como un principio al cual el intérprete debe
recurrir para resolver aquellas situaciones no previstas por la legislación (ver
art. 11,LCT). Al respecto, existen elementos indicativos en la doctrina sobre los
límites y el alcance de este concepto, la mayoría de ellos nada precisos.
Es por ello que habitualmente se recurre a los valores del hombre en general, de
su intervención como ser social en la comunidad, y a la necesidad de que todo
conflicto se resuelva con una perspectiva que no sólo brinde satisfacción al
individuo, sino que se encuentre también comprendido en el marco social con
valores que amparan a la comunidad toda.

7. La equidad

Concepto de equidad: llamamos así al principio según el cual el juez se puede

apartar de la letra de la ley en procura de resolver un caso, cuando tal apartamiento
permita lograr con ello una solución más justa, y se evite así un resultado
improcedente conforme a los valores y principios en juego.
La equidad es la aplicación de la justicia en el caso particular. Generalmente, esta
adecuación de la abstracción de la norma legal frente a lo concreto del caso
particular, debe basarse en mecanismos que atemperen el rigor legal.
En la mayoría de los casos estamos en presencia de situaciones donde la
apreciación judicial de los elementos subjetivos de cada caso requiere de una suerte
de flexibilidad con el propósito de humanizar y corregir, conduciendo con ello el
resultado a una solución más justa.
La aplicación de los casos son de lo más variados, como es el de invocar un
salario que carece de razonabilidad y de equidad conforme las responsabilidades y
tareas desempeñadas por el demandante, en cuyo caso el juzgador puede hacer
una valoración prudente y desechar los dichos por exorbitantes o
desproporcionados(116).
El art. 11 de laLCTincluye el principio de equidad como una opción para resolver
las lagunas del derecho, junto a la justicia social, los principios generales del derecho
del trabajo y la buena fe. Con ello, es posible que exista la denominada equidad
creadora, en cuanto suple situaciones en donde no existe una norma adecuada para
resolver la cuestión planteada (Antonio Vázquez Vialard).
Razones de equidad y de justicia social han sido las fuentes inspiradoras del caso
"Vizzoti" y de otros que siguieron el mismo temperamento, al desechar el tope que
importaba un compromiso confiscatorio de la base de cálculo de la indemnización
por despido, fundada en la mejor remuneración mensual normal y habitual
devengada a la que habría que extraerle el 67% y a dicho importe multiplicarlo por
los años de antigüedad o fracción mayor de tres meses(117).

334
 8. Prohibición de hacer discriminaciones

Concepto del principio de prohibición de hacer discriminaciones: según este

principio, al empleador le está vedada la posibilidad de realizar discriminaciones
arbitrarias fundadas en razones de sexo, estado civil, raza, religión, ideas políticas
y otras causales (aspecto físico, enfermedades, discapacidad, etc.), dispensando a
los trabajadores igualdad de trato en igualdad de circunstancias.
Discriminares seleccionar a una persona o a un grupo en función de una causa
ilegítima o arbitraria y realizar actos o incurrir en omisiones que procuren agraviar,
marginar o expulsar a los discriminados del resto de la población laboral(118).
Para algunos autores es seleccionar arbitrariamente a un sujeto o a un grupo con
el fin de expulsarlo o excluirlo del resto.
El principio general de igualdad ante la ley está contenido en la Constitución
Nacional (art. 16), donde se afirma que todos los habitantes son iguales ante la ley
y admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad(119).
En rigor, la igualdad sin reservas de la CN no se aplica estrictamente en el
derecho laboral, en función de la desigualdad intrínseca que presentan las partes,
sobre la base de la mayor vulnerabilidad del trabajador, frente a la supremacía del
empleador(120).
A su vez, dentro del enunciado del art. 14 bis (CN) se incluye el principioigual
remuneración por igual tareaque el legislador de la LCT transformó —siguiendo los
lineamientos de la OIT— enigual remuneración por tarea de igual valor.
Los actos de discriminación arbitrarios están incluidos en las eventuales
alternativas que justifican una acción de amparo(121).
Este principio antidiscriminatorio frente al salario tiene muy importantes alcances
prácticos, y además de haber estas normas específicas, es también frondosa la
jurisprudencia(122).
La LCT lo trata en forma puntual en el art. 81, con base en la doctrina del caso
"Rato Sixto y otros c. Productos Stani"(123).
La igualdad propiciada por la ley es y debe darse en igualdad de
circunstancias(124), de modo que cuando éstas varían podría haber razones
objetivas para que se genere un tratamiento diverso sin incurrir en un acto injusto o
arbitrario(125).
En rigor, debe analizarse en forma restrictiva cada caso particular a fin de
determinar la fórmula para formalizar la discriminación, la que requiere prueba de
quien la invoca(126).
El análisis de los casos concretos en donde trabajadores situados en el mismo
nivel de prestación laboral, en orden a su función, competencias, tarea o categorías,
cuentan con salarios diferenciados, debe fundarse en razones objetivas acreditables
en juicio, para que pueda sostenerse la razonabilidad de la diferenciación(127).

335
 A su vez, la LCT establece también la prohibición de todo tipo de actos de
discriminación entre los trabajadores por motivos de sexo, raza, nacionalidad,
religiosos, políticos, gremiales o de edad (ver art. 17, LCT). Es notable la
incorporación a la LCT de una norma que en mi opinión aspira a que los presuntos
actos u omisiones que revistan carácter discriminatorio, deben ser analizados y
contemplados en el contexto de los derechos consagrados por el marco regulatorio
y en función de un equilibrio que se debe lograr entre los diversos institutos y
prestaciones. En efecto, el art. 17 bis (LCT) establece: "Las desigualdades que
creara esta ley a favor de una de las partes, sólo se entenderán como forma de
compensar otras que de por sí se dan en la relación"(128). La norma refiere a
cualquiera de las partes y no al trabajador, cuando la normativa laboral favorece sólo
al trabajador que se encuentra en general en inferioridad de condiciones respecto
del empleador. En la norma, se amplía el espectro a ambas partes. El segundo
comentario es que puede existir de parte del legislador la atribución a una de las
partes de beneficios, prestaciones, o derechos que lo benefician y que no tienen
correlato con la contraparte. En tal caso, la norma puntualiza que el beneficio
otorgado a favor de una de las partes se tendrá por compensado por otros que se
pueden haber dado dentro de la relación de trabajo. En verdad se trata de una norma
desconcertante, que confunde por su ambigüedad, y porque además es difícil
acceder a situaciones como las planteadas, que generen un conflicto que pueda ser
dirimido en sede judicial. Es de muy baja probabilidad que un derecho resulte total
y absolutamente compensado por otro, aun cuando resulte ostensible que la ventaja
concedida generalmente al trabajador pueda encontrar una fuente de compensación
para el empleador, cuando en rigor, la esencia del derecho del trabajo es generar
un marco tuitivo que procure equilibrar la desventaja del dependiente frente al
principal.
Es frecuente relacionar los actos de discriminación con actos de opresión o de
persecución que deviene en un acto arbitrario, de modo tal, que la diferenciación
injusta muchas veces está ligada a alguna forma de hostigamiento(129).
El principio de igualdad de trato, que es la forma positiva de visualizar el principio
que repudia la discriminación arbitraria, está relacionada con todos los institutos, con
numerosas referencias en igual sentido, dentro del cuerpo de la ley, directas e
indirectas(130).
Por ejemplo, en el Título VII, sobre trabajo de mujeres, se incluyó una norma
especial contra la discriminación, prohibiendo en particular todo acto arbitrario en
materia de sexo y estado civil aun cuando este último cambie durante la relación
laboral.
En cualquier caso, las presunciones y la inversión de la carga probatoria, imponen
al empleador el deber de demostrar que su conducta fue razonable o
justificada(131).
A su vez, se incluye el principio ya mencionado de "igual remuneración por tarea
de igual valor", de modo que no podría diferenciarse el salario de las mujeres del de
los hombres, si ambos producen la misma cantidad y calidad.
Otro tanto ocurre con la posible discriminación salarial que sufre una persona que
cobra un ingreso inferior que una persona subordinada y a su cargo(132).
Los actos de discriminación arbitrario, con prescindencia de lo que hace a los
derechos estrictamente nacidos del derecho laboral, tienen la posibilidad de generar
derecho al reclamo por los daños y perjuicios, debidamente acreditados en cada
caso en particular(133).

336
 La ley 23.592 es una norma de carácter transversal que perfora la autonomía de
las diversas ramas del derecho, e invade también el derecho del trabajo. En su art. 1º
establece con claridad: "Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún
modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y
garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a
pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su
realización y a reparar el daño moral y material ocasionados". "A los efectos del
presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones
discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad,
ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o
caracteres físicos". Como surge de su enunciado, la norma se resguarda en la
Constitución Nacional y a sus bases igualitarias, recurriendo a un principio
axiológico. Seguramente, la falta de atención del legislador omitió los tratados
internacionales de los derechos humanos que por el art. 75, inc. 22 (CN), son de
rango constitucional, porque en el enunciado lo dio por comprendido. En rigor, las
normas más relevantes contra la discriminación están contenidas en forma tajante
en los tratados, ya que el principio de igualdad refiere a la búsqueda de que somos
todos iguales ante la ley, como lo refiere la doctrina de la Corte Suprema, en
igualdad de circunstancias. La aplicación de una norma transversal como lo es la ley
23.592 ha generado importantes controversias y hasta graves contradicciones en la
jurisprudencia de la Corte Suprema, como se aprecia en el caso "Alvarez,
Maximiliano c. CENCOSUD", en donde se dispone la nulidad de una serie de
despidos, por considerar que el acto estaba viciado por haberse constituido en sí en
la forma de apartar arbitrariamente a un grupo de trabajadores del pleno ejercicio de
los derechos sindicales. La reincorporación de los reclamantes y la nulidad del
despido pone sobre el tapete nuevamente el debate sobre nuestro sistema de
estabilidad, en donde el acto jurídico del despido es válido, pero su condición de
acto ilícito —dentro del sistema de estabilidad impropia— debería ser compensado
según los casos por la indemnización por despido, con el adicional de
compensaciones que reparen los daños, cuando el despido en sí resulta excedido
por una causal no explícita que revela una acción u omisión discriminatoria (134).

9. Tipo y clasificación
Resumimos en un cuadro los actos más comunes de discriminación, en función
de los distintos valores y aspectos contemplados por la ley, y otros que están
surgiendo tanto en el derecho comparado como en casos recientes en nuestro país.

La igualdad pregonada por la CN y por los tratados internacionales no es ni puede

ser absoluta porque sencillamente el trato igualitario debe responder a
circunstancias de modo, tiempo y lugar que resulten comparables y equiparables.
Para combatir las diferencias originadas en formas de discriminación o de
marginación injustas o arbitrarias, muchas organizaciones empresarias
internacionales y corporativas, han ideado un sistema basado en un plan estratégico
ispirado en la "política de la diversidad" y de inclusión, que implica una apertura
integral y equilibrada hacia todas las culturas y nacionalidades, de modo tal que no
se pueda generar un hipótesis de discriminación indirecta o refleja, que es aquella

337
que se produce cuando sencillamente a los discriminados no se los contrata ni se
los integra a la organización. Es tan profunda la política de diversidad e inclusión,
que se ha ideado un área confidencial y específica para recibir las denuncias que,
entre otras, violan los derechos fundamentales como el de igualdad y no
discriminación. En estos procedimientos se protege el anonimato del denunciante y
de quienes aporten pruebas para casos de acoso laboral, acoso sexual,
discriminación o marginación arbitraria, y/o manejo discrecional o no profesional de
las políticas de la empresa. No escapa a las políticas mencionadas el denominado
"cupo femenino", es decir, la contratación en cada área o sector de la empresa de
un porcentaje de mujeres, como la contratación de trabajadores de diversas etnias
o nacionalidades, brindándoles igualdad de oportunidades respecto del personal
local o nacional.
En cualquier caso, analizaremos algunas situaciones en particular, a saber:

a) Por sexo.
La discriminación arbitraria originada en el sexo de la persona no
sólo incluye hoy las posibles diferenciaciones arbitrarias que se
puedan generar por el hecho de ser un hombre o una mujer, sino
las acciones que puedan generarse en hipótesis de
homosexualidad. Por lo pronto, en nuestra LCT sólo se mencionan
las cuestiones vinculadas con la discriminación por causa del sexo
(arts. 17, 172 y concs., LCT) y no se especifica qué tipo de
acciones son las reprochables ni si es posible incluir la
homosexualidad. En cuanto a si son repudiables actos de
discriminación frente a casos de trabajadores homosexuales, es
claro que en nuestro país es un debate abierto y no resuelto, aun
cuando resulta claro que todo acto injusto o arbitrario se transforma
en un ilícito, y es por ello que se menciona ahora la diversidad de
género como un ámbito supuestamente mayor que la diversidad
en el sexo. En el derecho comparado son considerados
reprochables cuando son actos manifiestamente injustos y de
trascendencia pública. En nuestro país no se registran aún
antecedentes en la jurisprudencia laboral.
En lo conerniente a los actos de discriminación, hoy no se pueden
hacer afirmaciones en cuanto a que en todos los casos las
damnificadas sean las mujeres y los beneficiados los hombres, ya
que se conocen muchos casos que alcanzan indistintamente a
cualquiera de los dos. Lo importante y destacable es que el acto
de discriminación es injusto, cuando en lugar de tener en cuenta
elementos objetivos como son el desempeño, la eficiencia, la
contracción a las tareas u otros factores, se elija a una persona en
desmedro de otra por causa de su sexo.

b) Por estado civil.

338
 El derecho a contraer matrimonio es personalísimo y no puede ser
condicionado por vía del contrato de trabajo en ningún caso. Es
más, en el caso de la mujer, aun cuando haya contraído
matrimonio con posterioridad a su ingreso, no puede ni debe esta
circunstancia constituir una causal de discriminación. La
discriminación por causa de estado civil importa una batería de
medios de protección que no sólo tienen que ver con la protección
de la mujer por despido, en casos excepcionales al hombre, sino
que también importa que no se pueda separar, diferenciar o
marginar a quien contrae matrimonio, ni se puede limitar ese
derecho por vía contractual alguna.

c) Por ideología política o creencia religiosa.

La discriminación arbitraria está prohibida con cualquier
fundamento. Sin embargo, la legislación ha puesto especial
énfasis en no admitirla en los casos en donde se pretenda ventilar
la ideología política partidista del trabajador, o su fe o creencia
religiosa. Al respecto, la LCT establece claramente que está
prohibido al empleador obligar a cualquier trabajador a que con
motivo de la ejecución del contrato de trabajo a través de la
relación laboral, o con vistas a su disolución, manifieste sus
opiniones políticas, religiosas o sindicales (art. 73, LCT).
Si bien la violación de este deber no genera sanciones especiales,
resulta claro que si el empleador obliga a exteriorizar al trabajador
dichas ideas, el dependiente no sólo se podrá oponer a revelarlas,
sino que además podría intimar a que cesen las maniobras
tendientes a lograr tal fin, con derecho a reclamar la intervención
de la autoridad de aplicación, en vistas a obligar a la empresa a
cumplir con los mandatos legales, o a considerarse injuriado y
despedido, con derecho a las indemnizaciones legales. En un caso
como el precitado, para una parte de la doctrina corresponde
además la posibilidad de reclamar una indemnización por daño
moral, en la medida en que se demuestre la acción discriminatoria
prohibida.

d) Por raza, origen étnico o nacionalidad.

En las zonas limítrofes de nuestro país o en ciertas actividades
productivas como la industria de la construcción o el servicio
doméstico, es frecuente observar actos de discriminación sobre la
base de la nacionalidad de los trabajadores, o su origen racial o
étnico. Al respecto, la LCT es enfática al prohibir todo acto de
discriminación arbitrario fundado en cuestiones de raza o
nacionalidad (art. 17, LCT) dentro del marco genérico de la
normativa laboral.

339
 En general, este tipo de conductas se suelen ocultar, y las
conductas prohibidas se suelen fundar en otras causas distintas
de la discriminación prohibida, con lo cual son difíciles de combatir.
En cualquier caso, se cuenta con la intervención de la autoridad
administrativa, a fin de que imponga el cumplimiento de la ley
frente a un acto prohibido, o con los recursos judiciales, en la
medida en que se acredite la efectiva existencia de un acto
prohibido por parte del empleador.

e) Por aspecto físico.

La LCT enuncia el principio genérico de no discriminación en el
art. 17, prohibiendo cualquier manifestación de ella, en la medida
en que resulte arbitraria o injusta.
En los últimos años han aparecido nuevos temas en materia de
discriminación, que sobre todo se han ventilado en el derecho
comparado, en los países anglosajones. Uno de ellos es el de
discriminar arbitrariamente a los trabajadores por su aspecto físico,
como es el caso de que utilice una indumentaria atípica (en
Inglaterra con los punk), o por ser extremadamente delgado (casos
de bulimia y anorexia en Francia), o por ser obeso (caso en la
banca en los Estados Unidos de América).
En nuestro sistema legal no están expresamente contemplados
estos casos, sin embargo podemos incluirlos en el principio de no
discriminación genérico del art. 17 (LCT), y el trabajador podría
solicitar la intervención de la autoridad de aplicación, sin perjuicio
de sus derechos a intimar el cese de cualquier conducta prohibida,
con la posibilidad de producir el despido indirecto.

f) Casos especiales. HIV — Homosexualidad — Drogadicción —

Alcoholismo.
En los últimos años se han presentado nuevos temas vinculados
con la prohibición de hacer discriminaciones, que fueron ventilados
en los tribunales de países como Alemania, Francia, Gran Bretaña,
Italia, España y los Estados Unidos. Se trata en general de cuatro
hipótesis: alcoholismo, drogadicción, homosexualidad y
últimamente los casos de los enfermos de sida.
A pesar de ser temas disímiles y que responden a causas muy
diversas, en general las empresas han adoptado una postura
neutral, y a la vez se han creado mecanismos —en cada caso—
para evitar discriminaciones arbitrarias o tratos diferenciados que
resulten injustos. En las organizaciones más progresistas se han
dispuesto procedimientos o la colaboración de profesionales para
resolver los problemas que genera la convivencia dentro del seno

340
 de la empresa de casos que pueden producir efectos no deseados,
ya sea para abordarlos a través de tratamientos médico-
asistenciales, cuando esto resulte pertinente, ya sea para
integrarlos cuando existan problemas dentro del equipo laboral.
De hecho, quien sufre persecución laboral o discriminación
generalmente reclama de su empleador una intervención positiva
para resolver la controversia. El principal está obligado a adoptar
una postura objetiva y positiva en cada caso, y en función de ella
puede darse la posibilidad de que el damnificado inicie una acción
de daños y perjuicios contra él por haber adoptado una conducta
reprochable. Es por ello que en los Estados Unidos se han creado
instituciones de mediación que tienen por objeto resolver las
situaciones de conflicto que se producen por las causales
precitadas.
En nuestra legislación laboral no se menciona ninguno de los
cuatro temas precitados, son aplicables las normas generales en
materia de prohibición de cualquier acto de discriminación
arbitrario, como los planteados en al art. 17 (LCT), o en la ley
contra la discriminación 23.592(135) .
Entre los escasos antecedentes jurisprudenciales, se destaca uno
en el cual una persona es despedida por una causa que resultó
falsa, demostrándose a la vez que la decisión se adoptó al
conocerse que era un enfermo de sida(136) .

g) Acoso sexual.
Considerado para algunos un acto de discriminación, para otros
como un acto en contra de la libertad sexual, el acoso es un
conjunto de actos en donde una persona somete a otra,
generalmente de sexo opuesto, en contra de su voluntad, a
presiones y/o acciones psicológicas o físicas, en función de las
cuales se pretenden favores sexuales bajo pena de sufrir
consecuencias en su trabajo o prometiéndole dádivas o beneficios
en su futuro laboral. En general, el acoso lo ejerce el hombre en
perjuicio de la mujer, y en la mayoría de los casos el sujeto activo
tiene mayor jerarquía que el sujeto pasivo, de modo que se
constituye además en un acto de abuso de autoridad. El acoso
sexual, por ende, es objeto de todo tipo de reproches y condenas
en el derecho comparado, en donde los fallos suelen fijar
indemnizaciones por daños conforme a criterios prudenciales
apreciados por los jueces en cada caso. El empleador puede
resultar condenado solidariamente junto al acosador, si es que
frente a un hecho denunciado, no tomó las medidas que aconseje
cada caso contra el acosador, procurando el cese inmediato de los
actos de acoso, y protección para el acosado. En la doctrina se
menciona a menudo, el imperativo de que la empresa adopte
medidas de prevención para custodiar la libertad sexual de los
trabajadores de ambos sexos dentro de la empresa.

341
 En síntesis, el empleador deberá actuar primero anticipándose a
los posibles actos de acoso sexual, y lo deberá hacer en
oportunidad de que exista un caso detectado, ya sea por denuncia
del acosado o de otro trabajador, ya sea como conducta esperable
aun sin denuncia, en la medida en que haya tomado conocimiento.
Si se apreciara el acto de acoso, el empleador deberá separar del
puesto al acosador, y en su caso, proceder a su despido con justa
causa por haber incurrido en una conducta reprochable de tal
gravedad que impida la continuidad del vínculo (art. 242, LCT).
En nuestro sistema legal, no hay una norma laboral expresa que
se ocupe del tema. Por ende, nos debemos guiar por las normas
generales, en función de las cuales el acosado podría denunciar el
acoso sexual como un acto de abuso de autoridad y como una
violación a las reglas básicas de convivencia laboral, al vulnerar la
libertad sexual del sujeto. En rigor, basta con que la persona sufra
una simple incomodidad o insinuación que resulte impertinente
para que denuncie el hecho, a fin de evitar situaciones o conflictos
ulteriores. El empleador debe adoptar las medidas que permitan
proteger al damnificado, debe aislar y tomar medidas contra el
acosador y, en su caso, deberá indemnizar a la víctima si no
hubiere adoptado las medidas precitadas. El empleador que
adopte medidas idóneas contra el acosador y proteja al acosado
no tendrá el deber de indemnizar a la víctima o damnificado.
En principio, la víctima podrá considerarse injuriada y despedida
cuando el empleador no hubiere adoptado las medidas del caso,
con derecho al cobro de la indemnización sustitutiva del preaviso
(art. 232, LCT) y la indemnización por antigüedad o despido
indirecto (art. 245, LCT). En cuanto al daño moral, éste se lo
considera incluido en el marco de la indemnización por antigüedad,
sin embargo, como lo ha determinado algún fallo, cuando la
persona es sometida a presiones, abusos excesivos, y graves
daños psicológicos o psicosomáticos, cabe adicionar una
indemnización adicional por daño moral.

h) El despido indirecto por discriminación y la orden judicial de cese de

la acción antidiscriminatoria.
La ley 23.592 contra la discriminación se puede aplicar en general
en el ámbito laboral, aun cuando hay quienes sostienen que por
ser una norma general no es aplicable sino en forma supletoria, o
inclusive, que no resulta aplicable(137) . En ella se establece que
existen responsabilidades por daños y perjuicios, eventualmente
laborales, por la tipificación de algún delito, en el caso de que se
produzcan actos de discriminación arbitraria en perjuicio de una
persona. El juez, además, puede ordenar el cese de toda conducta
o acción discriminatoria, cese que puede tener una amplia gama
de elementos interpretativos en el ámbito laboral.

342
 En definitiva, las pautas centrales de la ley 23.592 son las
siguientes:
— Se proclama el principio de igualdad y los derechos y garantías
que lo respaldan en la Carta Magna.
— El juez, a pedido del damnificado, puede ordenar a quien lo
provoque o lo realice, que deje sin efecto o que cese en el acto o
actos discriminatorios que se ejecuten en perjuicio de la víctima.
— A su vez, se puede disponer la reparación de los daños y
perjuicios, tanto material como el daño moral.
— En la temática por discriminación incluida por la ley se contemplan
razones de:raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política
o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres
físicos.
— Se fija el incremento de un tercio a la condena por delito penal que
se haya cometido cuando éste se ha fundado en persecuciones u
odio a una raza, religión o nacionalidad, o para excluir en todo o
en parte a un grupo nacional, étnico, racial o religioso. En cualquier
caso no se puede exceder el máximo del tope legal previsto en la
norma que la im-pone.
— En el marco precitado, el juez competente podrá imponer el cese
de la acción discriminatoria y el pago de los daños y perjuicios.
La existencia de una conducta discriminatoria puede ser por actos
continuos o por un acto instantáneo o único. El juez debe ordenar
el cese de los actos continuatorios, como una imposición de no
hacer, o en su caso, la anulación del acto discriminatorio cuando
fue único o instantáneo. Al respecto, se discute si el acto de
discriminación es el despido, si el juez puede ordenar la nulidad
del mismo y, por ende, la reincorporación del trabajador despedido
en condiciones arbitrarias(138) .
Finalmente, es importante aclarar que la ley 25.013 (art. 11) ahora
derogada, estableció el despido discriminatorio conforme al cual,
si el trabajador demostraba que la extinción del vínculo se debía a
razones de raza, sexo o religión, se disponía el pago de una
indemnización agravada. Esta consistía en que el cálculo de la
indemnización por antigüedad se realizaba sin tope, y a ella se le
adicionaba un 30%. Reiteramos, esta causal fue derogada por
la ley 25.877.

i) La discriminación por efecto de la diferenciación salarial arbitraria:

Desde el caso "Ratto Sixto y otros c. Productos Stani" (1969),
luego incorporado al art. 81 de la LCT, se ha reafirmado el principio
de que se debe retribuir a los trabajadores dentro de una misma
categoría con la misma compensación conforme al convenio
colectivo, y sólo se pueden pagar salarios diferenciados cuando
provienen de un sistema de méritos como premios, incentivos, o

343
 un adicional basado en fórmulas o determinaciones que midan
objetivamente el desempeño de cada trabajador, y con ello, se
premie a quien se destaca o quien registra mejor
performance(139) .

ii) La discriminación antisindical:

Tanto la ley 23.551, en el marco de protección de la "tutela
sindical", a partir del art. 48, como en el art. 47, que rechaza y
condena todo acto de opresión o de gestión contraria al ejercicio
pleno de los derechos sindicales, también se ha aplicado la ley
23.592 contra la discriminación en general, como un medio de
nulificar el despido que entraña un acto ilícito encubierto. En
cualquier caso, se ha sostenido que la discriminación no se
presupone ni se presume, y está a cargo de quien la invoca la
prueba específica que la avale(140) . Por otra parte, es aplicado el
principio de la prueba dinámica, que no cambia el deber de probar
los hechos a quien los invoca ni invierte la carga probatoria, pero
incorpora la postura de que en muchos casos la prueba debe ser
aportada por quien se encuentra en mejor posición para ello, y en
muchos casos puede ser que dicha prueba esté disponible para el
empleador, y no se encuentre al alcance del trabajador(141) .

10. Principio de gratuidad de los procedimientos

Concepto del principio de gratuidad de los procedimientos :es el principio por el

cual se le garantiza al trabajador el derecho de defensa a través de la gratuidad de
los procedimientos, de modo que dicho derecho no resulte comprometido por el
costo económico que podría significar para el dependiente, cuando dicho costo
pueda ser una limitación para su ejercicio.

Este principio está contenido en la LCT (art. 20, párr. 1º) que garantiza la
gratuidad de los procedimientos judiciales o administrativos cuando se deriven de la
aplicación de la ley, los estatutos especiales y los convenios colectivos(142) .
Agrega que la vivienda del trabajador no puede ser afectada en caso alguno por
el cobro de costas, es decir que no se puede ejecutar una deuda por honorarios (de
abogados o peritos) sobre la propiedad donde vive el trabajador junto con su familia.
La eximición del pago de la tasa de justicia y el denominado "telegrama obrero"
son dos ejemplos claros de la gratuidad precitada. A su vez, en la mayoría de las
normas procesales específicas ya se habían dictado normas similares.

344
 11. El principio de progresividad
Es frecuente escuchar que tal o cual beneficio o prestación que se haya logrado
u obtenido durante el desarrollo de la relación laboral constituye un "derecho
adquirido", en el sentido de que no sólo no puede modificarse, sino que en forma
perpetua es "intocable" y no puede sufrir modificaciones en perjuicio del trabajador.
Se plantea una suerte de petrificación de los derechos legales y contractuales, sólo
pasibles de cambios sobre la base de mejoras cuantitativas o cualitativas.
Los "principios generales" del derecho del trabajo son reglas fundamentales
generalmente inalterables y específicas, en función de las cuales se procuran los
siguientes efectos:
• Fundamentan las características y particularidades de la rama jurídica a fin de
preservar su autonomía como tal, y con el fin de diferenciarse de otras ramas del
derecho.
• Ayuda a quien debe aplicar el principio abstracto, con el fin de establecer criterios
de interpretación y de aplicación de las normas en el momento en que se deben
aplicar al caso con-creto.
• Tiene una función integradora al interactuar dentro del sistema a fin de brindarle
armonía y coherencia contextual.
• Brinda cierta unidad de criterio al legislador en oportunidad de promover
reformas o de generar nuevas reglas de conducta.
•Ydetermina, finalmente, con cierta claridad los sujetos y los derechos protegidos,
los bienes jurídicamente tutelados, y sus fines y objetivos sistémicos.
Hasta ahora habíamos considerado como propios y diferenciadores al principio
"protectorio" en sus tres manifestaciones: in dubio pro operari , la norma más
favorable y la condición más beneficiosa; el principio de irrenunciabilidad, el de
continuidad, el de primacía de la realidad, el principio de buena fe, el de justicia
social, el de equidad, el de igualdad o el principio de no discriminación, y el de
gratuidad.
Todos los principios fueron receptados por la LCT y de hecho, parece ser lo más
apropiado, teniendo en cuenta que dicho cuerpo legal es prácticamente un Código
de Trabajo para el derecho individual.
Nadie se había hasta ahora pronunciado a favor de la inclusión del "principio de
progresividad", que tuvo alguna prevención doctrinaria en la década del 90 sin mayor
trascendencia, y ahora nos sorprende incluido dentro de los tratados internacionales
de los derechos humanos, que a pesar de ser una fuente del derecho internacional,
son fuente del derecho laboral de aplicación obligatoria dentro de nuestro derecho
interno.
En efecto, de conformidad con la Reforma Constitucional de 1994, se estableció
en el art. 75 inc. 22, CN, in fine, que los tratados internacionales de los derechos
humanos enunciados en dicha norma tienen jerarquía constitucional, no derogan
artículo alguno de la Primera Parte de la Constitución (compuesta por cuarenta y
tres artículos en donde se enuncian las llamadas "Declaraciones, derechos y
garantías") y deben entenderse como complementarios de los derechos y garantías
reconocidos por ella. Entre los tratados enunciados por el art. 75, inc. 22 (CN),

345
tenemos el Pacto de San José de Costa Rica (1969), denominado Convención
Americana sobre Derechos Humanos, en cuyo texto se enuncia "el principio de
progresividad".
La Corte Suprema, en forma tibia habría admitido una fórmula iniciática del
principio de progresividad, en fallos relativos a la aplicación del principio de la norma
más favorable, como fue el caso "Luna, Juan C. c. Pérez Companc"(143), en el que
se remite al conglobamiento por instituciones, tomando la que en su conjunto resultó
ser la norma más favorable al trabajador, dejando de lado la que concedía beneficios
de menor valor, y condiciones menos convenientes para los objetivos del instituto.
En el caso "Acosta c. Dirección General Impositiva", la Corte Suprema vuelve
sobre el tema reafirmando que no se puede interpretar una norma sino es a través
de la condición más favorable al trabajador, sin necesidad de recurrir al mecanismo
de la duda razonable como medio o herramienta para ponderar los derechos
sustentados por el reclamante que fueron avasallados por el empleador.
La reforma constitucional del año 1994 abandonó la teoría dualista en materia de
tratados internacionales, según la cual, una vez aprobado y ratificado el instrumento
proveniente de acuerdos entre países, pactos supranacionales, y pactos regionales,
adquiría el carácter de fuente del derecho internacional, y sólo se convertía en fuente
del derecho interno si por una ley del Congreso se lo incorporaba como tal a la
legislación común de fondo.
Después de la reforma, los tratados internacionales aprobados por nuestro país
se incorporan automáticamente al derecho interno.
Se diferencian los que corresponden a los derechos humanos, enunciados en el
art. 75, inc. 22 (CN), y los que se aprueben en el futuro requerirán de una mayoría
especial —dos terceras partes del voto positivo de cada una de las dos Cámaras del
Parlamento— para que su incorporación adquiera además el rango constitucional.
Los demás tratados, que no se refieran a los derechos humanos y el concordato
con la Santa Sede, son normas internacionales incorporadas al derecho interno de
rango supralegal, es decir que son superiores a las leyes pero subordinadas a
la Constitución Nacional o subconstitucionales.
El Pacto de San José de Costa Rica, se establece como una obligación del Estado
(en rigor, de los Estados que lo firmaron) al enunciar los DERECHOS
ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES; en el art. 26, y bajo el título
"Desarrollo progresivo", dispone: "Los Estados partes se comprometen a adoptar
providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional,
especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y
sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los
Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de
los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados".
El principio de progresividad, llamado por Ramírez Bosco también principio de
irregresividad(144)significa —según el autor— "que se está pensando no en una
noción matizada o relativa de la progresividad, sino en la exigencia irrestricta de que
los derechos laborales mantengan una secuencia invariablemente creciente".
Nuestra primera crítica está referida a la distinción entre la observancia de un
derecho determinado en el marco del derecho interno de un país miembro, que no
es lo mismo, que a un derecho se le adicionen nuevos componentes o mejoras que
se acoplan o se adicionan a las preexistentes.

346
 Creo que la progresividad de la que se hace referencia en el derecho laboral de
la Unión Europea, por ejemplo, se instala sobre la segunda formulación.
En cambio, nuestro Pacto de San José de Costa Rica refiere al respecto y
observancia efectiva de derechos enunciados en el Pacto, que en los países
miembros del Pacto no han cumplido en forma íntegra, aludiendo a la calidad
institucional, que conforma una mejora en orden a que el o los derechos precitados
no se cumplen, o se los cumple en forma parcial, o se afirma que se cumplen, y en
rigor, dicha observancia es total o parcialmente ficticia.
En la jurisprudencia en general ya se venía aplicando el principio de progresividad
concatenado con otros principios como el de no discriminación arbitraria(145).
Es importante destacar también que la aplicación del principio de progresividad
no es irrestricto y por ende, tiene los límites propios de la razonabilidad dentro del
marco de cada instituto en particular(146).
En el plano terminológico, ambas expresiones refieren a dos realidades distintas.
La progresividad es relativa al sustantivo progresión y al verbo "progresar", que
significa avanzar o proseguir una cosa, a mejorar en forma constante.
En cambio, la irregresividad sería lo contrario de regresividad(147) , proviene de
la palabra "regresión" y del verbo "regresar".
Por ende, irregresivididad es no retornar ni regresar hacia atrás, no
necesariamente para mejorar o para cercenar o conculcar derechos(148) .
En cualquier caso, el aporte de Ramírez Bosco fue anterior a la reforma del art. 12
(LCT)(149) , que introdujo el principio de irrenunciabilidad en el contrato individual
del trabajo, declarando nulo y sin valor toda convención de partes que suprima o
reduzca los derechos pactados en dicho contrato individual. Sin perjuicio de lo
expresado, Ramírez Bosco ya había detectado la enunciación del principio de
progresividad en los tratados internacionales.
En el fallo "Aquino"(150) , referido a la inconstitucionalidad del art. 39 de la Ley
de Riesgos del Trabajo, se establece que dicha norma pone a ésta en grave conflicto
con un principio arquitectónico del Derecho Internacional de los Derechos Humanos
en general, y del PIDESC (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales
y Culturales 3/1/1976), en particular. En efecto, este último está plenamente
informado por el principio de progresividad, según el cual, todo Estado Parte se
"compromete a adoptar medidas (...) para lograr progresivamente (...) la plena
efectividad de los derechos aquí reconocidos" (art. 2.1). La norma, por lo pronto,
"debe interpretarse a la luz del objetivo general, en realidad la razón de ser, del
Pacto, que es establecer claras obligaciones para los Estados Partes con respecto
a la plena efectividad de los derechos de que se trata".
Si observamos el texto y la cita al Pacto de San José de Costa Rica, resulta claro
que éste expresa en esencia el principio de progresividad referido a la necesidad de
que los Estados Partes, en su derecho interno, en forma gradual logren hacer
respetar con plena efectividad los derechos ensuciados en el Pacto.
La progresividad no está referida a la mejora de los derechos, sino a derechos
que no son observados en el plano interno de los países miembros, y que requieren
de acciones, para que gradualmente se logre un avance en procura de que se
cumpla con las normas.
Como es claro advertir, el principio de progresividad no ha sido enunciado en
forma explícita por la LCT, y de hecho, todo lo del desarrollo del principio de

347
progresividad se vincula con el orden público laboral y con el principio concomitante
de irrenunciabilidad.
En cualquier caso, la combinación de los arts. 7º, 12 y 66 (LCT) nos refieren a la
existencia del mismo en forma indirecta. Veamos. El art. 7º (LCT) establece que en
el contrato individual no se pueden pactar condiciones menos favorables o
contrarias que las establecidas en la ley, los convenios colectivos y los laudos con
fuerza de tales. La violación de este principio acarrea la nulidad de la estipulación
(arts. 44, 41 y 42, LCT).
El nuevo art. 12 reafirma que es nula y sin valor toda convención de partes que
suprima o reduzca los derechos consagrados en la ley, los convenios colectivos y
ahora, el contrato individual de trabajo, es decir, lo pactado en forma previa por el
trabajador y por el empleador.
A su vez, el ejercicio delius variandiadmite que el empleador modifique la forma y
modalidades de la prestación del trabajo, en tanto esos cambios no importen un
ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades esenciales del contrato,
ni causen perjuicio material ni moral al trabajador.
Por su parte, el trabajador tiene ahora dos opciones, a saber: primero le asistirá
la posibilidad de optar por considerarse despedido sin causa o accionar
persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas. En este último
supuesto la acción se sustanciará por el procedimiento sumarísimo, no pudiéndose
innovar en las condiciones y modalidades de trabajo, salvo que éstas sean
generales para el establecimiento o sección, hasta que recaiga sentencia
definitiva(151).
En cualquier caso, las carencias u omisiones, la orfandad probatoria en un caso
no puede ni deben ser suplidasin abstractopor un principio como el de progresividad,
que supone el ejercicio en mejora constante de los derechos, que en ningún caso se
reconoce para cuando el dependiente carece de fundamentos o de pruebas para
defender sus pretensiones(152) .
Obsérvese que la libertad contractual, es decir, el restringido ámbito que admite
el marco regulatorio, dentro del cual las partes pueden pactar condiciones que
resulten válidas a la luz de las normas analizadas, sólo puede desarrollarse si se
establecen condiciones más favorables que los mínimos inderogables, y ahora,
condiciones más favorables inclusive, que las pactadas en el contrato individual.
Por ende, no me quedan dudas que el principio de progresividad, por el cual sólo
se admiten cambios, movilidad y nuevas condiciones o estipulaciones, en la medida
en que representen para el trabajador una mejora de sus derechos pretéritos. Se
produce así una suerte de petrificación de los derechos mínimos garantizados por
el sistema, que impide degradarlos, y en el peor de los casos, garantiza que éstos
no sufran alteración alguna a fin de asegurar que los derechos adquiridos sólo
puedan progresar cuantitativamente o cualitativamente. Un caso interesante es el
que plantea el art. 253 (LCT), en cuanto computa la Antigüedad a partir del reingreso
o desde que se le concede la jubilación y continúa prestando servicios del trabajador
jubilado, en lugar de computar la Antigüedad completa desde su ingreso a la
empleadora. La jurisprudencia ha rechazado la aplicación del principio de
progresividad, que no está admitido para contradecir un régimen legal que diferencia
dos situaciones diversas, como son el despido incausado, la extinción del contrato
por jubilación que no cuenta con indemnización alguna, y el reingreso o la
continuidad laboral del jubilado, que es una situación nueva, en donde el legislador

348
suple la falta de indemnización por una generada desde la fecha de la jubilación,
cuando el contrato se reconduce en form a expresa o tácita(153) .
Si se llevara adelante la violación al principio de progresividad, se afrontarían dos
consecuencias inexorablemente.
La primera es la nulidad del acto, que inclusive debe ser declarado de oficio por
el juez si no se le formulara la petición de la parte. La segunda es la eventual
generación de una contingencia, que sería reclamable mientras la pérdida sufrida
que se haya devengado no prescriba.
En el plano de la realidad de las relaciones laborales, tanto el marco regulatorio
internacional, como las normas de la LCT ya analizadas (arts. 7º, 12 y 66) nos dan
suficiente cobertura para sostener que "el principio de progresividad" se encuentra
instalado en nuestro régimen legal vigente, a través de normas de jerarquía
constitucional y otras de orden público.
En función de ello, cualquier cambio que se produzca en el contrato de trabajo
sólo puede realizarse si éste mantiene el statu quo ante , o en su caso, si se logra
una mejora en los derechos.
En otros términos, los derechos ya consagrados no podrán degradarse ni podrán
reducirse y mucho menos anularse, a cuyos fines el trabajador podrá cuestionar
judicialmente el cambio, o en su caso, podrá —previa intimación— considerarse
injuriado y despedido, reclamando así las indemnizaciones por preaviso y
antigüedad.
Habrá la posibilidad de reclamar daño moral, cuando los cambios y el despido
indirecto generen al trabajador un agravio que supera el del simple distracto.
Se plantea la duda de los cambios que se puedan producir en la relación laboral
por causas tecnológicas, por las modificaciones que se suelen presentar en las
nuevas formas de organizar el trabajo, en especial por los requerimientos que
plantean en el mercado los clientes que consumen los bienes o servicios, o los que
se producen por efecto de las importantes crisis económicas o financieras que todos
padecemos cotidianamente.
En mi observación de los hechos, los cambios pueden operarse si se fijan
condiciones nuevas pero que resultan equivalentes en cantidad o en calidad a las
pretéritas, de modo que no se perfore el límite mínimo enunciado por el sistema. Si
no se aceptara estos cambios, sólo cabría la posibilidad de que el empleador
despida sin invocar causa a los trabajadores, los indemnice conforme la legislación
vigente, y finalmente, tome nuevos dependientes bajo las nuevas condiciones
contractuales. Se vería afectado el principio de continuidad del contrato de trabajo,
sin dejar de contemplar el perjuicio que por sí afecta al trabajador desempleado que
debe procurarse un nuevo empleo, en un mercado restrictivo como el actual.
No me caben dudas sobre la instalación del "principio de progresividad" dentro
del derecho del trabajo, partiendo de las normas internacionales, pero
fundamentalmente, por aplicación de las normas sobre irrenunciabilidad previstas
en la Ley de Contrato de Trabajo, con más las restricciones impuestas a la potestad
de modificar unilateralmente las condiciones de trabajo enunciadas en el ius
variandi en el marco de la actual redacción, y de las interpretaciones volcadas por
la jurisprudencia mayoritaria.

349
 V. MEDIOS TÉCNICO-LEGALES

1. Concepto y alcances

Concepto de medios técnico-legales: llamamos así al conjunto de recursos técnico-

legales o herramientas enunciados por el derecho positivo, que tienen por objeto
asegurar los derechos fundamentales de los trabajadores y garantizar su pleno
ejercicio, en un marco tuitivo.

Veamos los elementos que integran la definición.

a) son recursos técnico-legales o herramientas:

es decir, que son medios para buscar el equilibrio entre las partes,
impedir los abusos del más fuerte sobre el más débil y propender
a la consecución de la armónica relación entre el trabajador y el
empleador.

b) provienen del derecho positivo:

estos instrumentos están enunciados y asegurados por la
legislación de fondo en forma expresa.

c) finalidad protectoria:
las herramientas se crearon para amparar al trabajador frente a la
posible imposición de parte del empleador de condiciones
abusivas.

2. Clasificación
350
 Los medios técnico-legales del derecho del trabajo se pueden resumir en el
siguiente cuadro:

3. Restricciones a la autonomía de la voluntad a través del orden

público laboral
Las partes no tienen total libertad de negociar las cláusulas del contrato individual
de trabajo, ya que la ley no les permite pactar condiciones que vulneren ciertos
límites o pautas mínimas —también denominado "piso"— por debajo del cual se
estarían violando derechos fundamentales o se estaría afectando la dignidad del
trabajador. Ese campo inderogable por la voluntad de las partes es el cubierto por
el llamado orden público laboral (art. 7º de la LCT que impide pactar condiciones por
debajo de los mínimos inderogables establecidos por la ley, los estatutos, y los
convenios colectivos, complementado por el principio de irrenunciabilidad (ver
art. 12, LCT).
El siguiente cuadro grafica el orden público en el recuadro inferior, el límite o piso
que lo separa del plano superior, donde opera la autonomía de la voluntad individual,
en donde existe plena libertad para negociar.
Las normas de orden público son irrenunciables, y no pueden ser siquiera
vulneradas por las partes. Sin embargo, existen en la actualidad mecanismos que
en ciertos temas y para determinados sujetos o circunstancias lo admiten. Es el caso
de las "materias disponibles", en las cuales es posible modificar por vía de un
convenio colectivo ciertos institutos en perjuicio del trabajador y perforando el marco
tuitivo del orden público.
Otro tanto ocurre con las leyes de pequeñas empresas, en las cuales se producen
cambios de ciertos institutos (sueldo anual complementario, preaviso, indemnización
por antigüedad en el despido incausado, etc.), que se modifican a menudo en
perjuicio del trabajador, otras, en función de beneficios recíprocos, como ocurre con
el fraccionamiento de las vacaciones o la posibilidad de pagar el aguinaldo en más
cuotas que las previstas por la legislación general.

4. Sustitución automática de las cláusulas nulas

351
 En los casos en que se pactaran con el trabajador cláusulas que modifiquen en
su perjuicio normas imperativas provenientes de leyes o convenios colectivos, estas
cláusulas serán nulas y sustituidas automáticamente por las que resultaren válidas
(ver art. 13, LCT). Este proceso implica, que el trabajador sólo deberá acreditar que
se han vulnerado condiciones amparadas por el orden público laboral, ya que el
carácter irrenunciable está consagrado por el sistema legal. La violación de estos
principios impone al empleador el deber de rectificar la conducta, o en su caso, el
deber de reparar el daño. Esta rectificación implica reformular el pasado mediante
una reparación, y reconducir el presente para evitar que se repita el acto
reprochable.

5. Restricciones al principio de autoridad del empleador

La LCT reconoce al empleador las facultades de dirección, organización y el
ejercicio del poder disciplinario y el ius variandicomo atribuciones propias de quien
es el titular del capital y la tecnología, y, por ende, es quien ejerce la autoridad para
ordenar los recursos humanos y las máquinas y equipos para producir bienes y
servicios (arts. 64, 65, 66 y 67, LCT).
Sin embargo, todas estas atribuciones están limitadas a continuación de su
enunciado, instando al empleador a actuar con razonabilidad, destacando el respeto
por los derechos personales y patrimoniales del trabajador, o poniendo límites en
cuanto a que los cambios no pueden producir daños morales o materiales a sus
dependientes.
A las limitaciones precitadas, el legislador le adiciona la posibilidad de recurrir a
la justicia para cuestionar las decisiones adoptadas, como en el caso del ius
variandi , o negarse a realizar las tareas o a cubrir funciones si no está capacitado
o se presenta un riesgo real y grave, o a desconocer como conducta tácita negativa
o receptiva al silencio del trabajador frente a determinados reclamos, peticiones o
requerimientos.

6. Nulidad en caso de fraude

La utilización de figuras fraudulentas, aparentando tipos contractuales no
laborales, o a través de la interposición de personas, o con la utilización de cierto
ropaje que encubra la realidad, están fulminados por la LCT con la nulidad, y en su
lugar habrá que aplicar las normas que rigen la relación dentro de la normativa
laboral (ver arts. 14 y concs., LCT).
Al respecto, la LCT, en el art. 102, establece que cuando un contrato por el cual
una sociedad, una asociación o comunidad o grupo de personas, con o sin
personería jurídica, se obligue a prestar servicios, obras o ejecutar actos propios de
una relación de trabajo por parte de sus integrantes, a favor de un tercero (el
empleador), será considerado contrato de trabajo (por equipo, art. 101, LCT) y cada
uno de los integrantes será trabajador dependiente de quien se sirva de las
prestaciones precitadas.

352
 Una de las hipótesis de fraude es la del trabajador encubierto bajo el velo de un
socio de una cooperativa de trabajo.
Al respecto, la ley 25.877 (art. 40) establece que los servicios de inspección del
trabajo controlarán el cumplimiento de la normativa laboral a cargo de las
cooperativas de trabajo, no sólo respecto de sus dependientes, sino con relación a
los socios
cooperativos que presten servicios en fraude a la legislación. A tal fin no sólo se
aplicarán las sanciones y efectos por el empleo de un mecanismo fraudulento, sino
que cada uno de los trabajadores involucrados será considerado empleado directo
de la empresa usuaria de dichos servicios con todos sus efectos laborales y de la
seguridad social.

7. Reconocimiento de la autonomía de la voluntad colectiva y

poder de negociación privilegiado
La autorregulación, o atribución que tienen las partes colectivas de gestar y
acordar sus propias normas a través de los convenios colectivos, es una de las notas
características del derecho del trabajo, que lo distingue de otras ramas jurídicas y
consagra su autonomía.
La legislación (ley 14.250) tiene una serie de mecanismos para instar y hasta para
crear la obligación de negociar, castigando las llamadas prácticas antisindicales o
práctica desleal, y propiciando el acercamiento y la negociación de buena fe (ver
arts. 2º, 4º, 9º y 12, ley 14.250, y arts. 2º, y concs., dec. 199/1988).

8. El control del Estado

El Estado tiene funciones indelegables en el mundo de la economía global que
estamos experimentando. Entre ellas, tiene especial relevancia el trabajo y el
empleo. Es por ello que se le han asignado funciones cuasilegislativas y hasta
cuasijudiciales, a fin de velar por el cumplimiento de las normas a través del pleno
ejercicio del poder de policía laboral, y a través de las reglamentaciones, puede
contribuir a la mejor aplicación de las normas sin alterar su letra y espíritu (art. 99,
inc. 2º, CN).

ANEXO DEL CAPITULO IV

BIBLIOGRAFÍA

353
 A. Bibliografía general
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,Tratado práctico de derecho del
trabajo, t. I, Cap. II, La Ley, Buenos Aires, 2007.
DE BUEN L., NÉSTOR,Derecho del trabajo, t. I, Porrúa, México, 1986.

B. Lecturas recomendadas
RAMÍREZ BOSCO, LUIS, "La derogación convencional de cláusulas
contractuales más favorables", TySS, 1985-740.

ANEXO II DEL CAPITULO IV

CONVENIO Nº 100(154) . CONVENIO SOBRE IGUALDAD DE REMUNERACIÓN, 1951

Convenio relativo a la igualdad de remuneración entre la mano de obra
masculina y la mano de obra femenina por un trabajo de igual valor

La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:

Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 6 junio 1951 en su
trigésima cuarta reunión;
Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas al principio
de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano de obra
femenina por un trabajo de igual valor, cuestión que está comprendida en el séptimo
punto del orden del día de la reunión, y
Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un
convenio internacional,
Adopta, con fecha veintinueve de junio de mil novecientos cincuenta y uno, el
siguiente Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre igualdad de
remuneración, 1951:
Artículo 1º
A los efectos del presente Convenio:
a) el término remuneración comprende el salario o sueldo ordinario, básico o
mínimo, y cualquier otro emolumento en dinero o en especie pagados por el

354
empleador, directa o indirectamente, al trabajador, en concepto del empleo de este
último;
b) la expresión igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la
mano de obra femenina por un trabajo de igual valor designa las tasas de
remuneración fijadas sin discriminación en cuanto al sexo.
Artículo 2º
1. Todo Miembro deberá, empleando medios adaptados a los métodos vigentes
de fijación de tasas de remuneración, promover y, en la medida en que sea
compatible con dichos métodos, garantizar la aplicación a todos los trabajadores del
principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano
de obra femenina por un trabajo de igual valor.
2. Este principio se deberá aplicar sea por medio de:
a) la legislación nacional;
b) cualquier sistema para la fijación de la remuneración, establecido o reconocido
por la legislación;
c) contratos colectivos celebrados entre empleadores y trabajadores; o
d) la acción conjunta de estos diversos medios.
Artículo 3º
1. Se deberán adoptar medidas para promover la evaluación objetiva del empleo,
tomando como base los trabajos que éste entrañe, cuando la índole de dichas
medidas facilite la aplicación del presente Convenio.
2. Los métodos que se adopten para esta evaluación podrán ser decididos por las
autoridades competentes en lo que concierne a la fijación de las tasas de
remuneración, o cuando dichas tasas se fijen por contratos colectivos, por las partes
contratantes.
3. Las diferencias entre las tasas de remuneración que correspondan,
independientemente del sexo, a diferencias que resulten de dicha evaluación
objetiva de los trabajos que han de efectuarse, no deberán considerarse contrarias
al principio de igualdad de remuneración entre la mano de obra masculina y la mano
de obra femenina por un trabajo de igual valor.
Artículo 4º
Todo Miembro deberá colaborar con las organizaciones interesadas de
empleadores y de trabajadores, en la forma que estime más conveniente, a fin de
aplicar las disposiciones del presente Convenio.
Artículo 5º
Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para su
registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.
Artículo 6º
1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la Organización
Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General.
2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de
dos Miembros hayan sido registradas por el Director General.
3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro,
doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación.

355
 Artículo 7º
1. Las declaraciones comunicadas al Director General de la Oficina Internacional
del Trabajo, de acuerdo con el párrafo 2º del art. 35 de la Constitución de la
Organización Internacional del Trabajo, deberán indicar:
a) los territorios respecto de los cuales el Miembro interesado se obliga a que las
disposiciones del Convenio sean aplicadas sin modificaciones;
b) los territorios respecto de los cuales se obliga a que las disposiciones del
Convenio sean aplicadas con modificaciones, junto con los detalles de dichas
modificaciones;
c) los territorios respecto de los cuales sea inaplicable el Convenio y los motivos
por los cuales sea inaplicable;
d) los territorios respecto de los cuales reserva su decisión en espera de un
examen más detenido de su situación.
2. Las obligaciones a que se refieren los apartados a) y b) del párrafo 1º de este
artículo se considerarán parte integrante de la ratificación y producirán sus mismos
efectos.
3. Todo Miembro podrá renunciar, total o parcialmente, por medio de una nueva
declaración, a cualquier reserva formulada en su primera declaración en virtud de
los apartados b), c) o d) del párrafo 1º de este artículo.
4. Durante los períodos en que este Convenio pueda ser denunciado de
conformidad con las disposiciones del art. 9º, todo Miembro podrá comunicar al
Director General una declaración por la que modifique, en cualquier otro respecto,
los términos de cualquier declaración anterior y en la que indique la situación en
territorios determinados.
Artículo 8º
1. Las declaraciones comunicadas al Director General de la Oficina Internacional
del Trabajo, de conformidad con los párrafos 4º y 5º del art. 35 de la Constitución de
la Organización Internacional del Trabajo, deberán indicar si las disposiciones del
Convenio serán aplicadas en el territorio interesado con modificaciones o sin ellas;
cuando la declaración indique que las disposiciones del Convenio serán aplicadas
con modificaciones, deberá especificar en qué consisten dichas modificaciones.
2. El Miembro, los Miembros o la autoridad internacional interesados podrán
renunciar, total o parcialmente, por medio de una declaración ulterior, al derecho a
invocar una modificación indicada en cualquier otra declaración anterior.
3. Durante los períodos en que este Convenio pueda ser denunciado de
conformidad con las disposiciones del art. 9º, el Miembro, los Miembros o la
autoridad internacional interesados podrán comunicar al Director General una
declaración por la que modifiquen, en cualquier otro respecto, los términos de
cualquier declaración anterior y en la que indiquen la situación en lo que se refiere
a la aplicación del Convenio.
Artículo 9º
1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la
expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto
inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto hasta
un año después de la fecha en que se haya registrado.

356
 2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un año
después de la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo
precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artículo quedará
obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar
este Convenio a la expiración de cada período de diez años, en las condiciones
previstas en este artículo.
Artículo 10
1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a todos los
Miembros de la Organización Internacional del Trabajo el registro de cuantas
ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los Miembros de la
Organización.
2. Al notificar a los Miembros de la Organización el registro de la segunda
ratificación que le haya sido comunicada, el Director General llamará la atención de
los Miembros de la Organización sobre la fecha en que entrará en vigor el presente
Convenio.
Artículo 11
El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al
Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de
conformidad con el art. 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una información
completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas de denuncia que haya
registrado de acuerdo con los artículos precedentes.
Artículo 12
Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo presentará a la Conferencia una memoria sobre la
aplicación del Convenio, y considerará la conveniencia de incluir en el orden del día
de la Conferencia la cuestión de su revisión total o parcial.
Artículo 13
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una
revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga
disposiciones en contrario:
a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará, ipso
jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones
contenidas en el art. 9º, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en
vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente
Convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los Miembros.
2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido
actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio
revisor.
Artículo 14
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente
auténticas.

357
CONVENIO Nº 111(155) . CONVENIO SOBRE LA DISCRIMINACIÓN (EMPLEO Y OCUPACIÓN),
1958
Convenio relativo a la discriminación en materia
de empleo y ocupación
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 4 junio 1958 en su
cuadragésima segunda reunión;

Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas a la

discriminación en materia de empleo y ocupación, cuestión que constituye el cuarto
punto del orden del día de la reunión:

Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un

convenio internacional;

Considerando que la Declaración de Filadelfia afirma que todos los seres

humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su
bienestar material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de
seguridad económica y en igualdad de oportunidades, y

Considerando además que la discriminación constituye una violación de los

derechos enunciados por la Declaración Universal de los Derechos Humanos,
adopta, con fecha veinticinco de junio de mil novecientos cincuenta y ocho, el
siguiente Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre la discriminación
(empleo y ocupación), 1958:

Artículo 1º
1. A los efectos de este Convenio, el término discriminación comprende:
a) cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color,
sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por
efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la
ocupación;
b) cualquier otra distinción, exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo u ocupación que podrá
ser especificada por el Miembro interesado previa consulta con las organizaciones
representativas de empleadores y de trabajadores, cuando dichas organizaciones
existan, y con otros organismos apropiados.
2. Las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones
exigidas para un empleo determinado no serán consideradas como discriminación.
3. A los efectos de este Convenio, los términos empleo y ocupación incluyen tanto
el acceso a los medios de formación profesional y la admisión en el empleo y en las
diversas ocupaciones como también las condiciones de trabajo.
Artículo 2º
Todo Miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y
llevar a cabo una política nacional que promueva, por métodos adecuados a las
condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en
materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a
este respecto.

358
 Artículo 3º
Todo Miembro para el cual el presente Convenio se halle en vigor se obliga por
métodos adaptados a las circunstancias y a las prácticas nacionales, a:
a) tratar de obtener la cooperación de las organizaciones de empleadores y de
trabajadores y de otros organismos apropiados en la tarea de fomentar la aceptación
y cumplimiento de esa política;
b) promulgar leyes y promover programas educativos que por su índole puedan
garantizar la aceptación y cumplimiento de esa política;
c) derogar las disposiciones legislativas y modificar las disposiciones prácticas
administrativas que sean incompatibles con dicha política;
d) llevar a cabo dicha política en lo que concierne a los empleos sometidos al
control directo de una autoridad nacional;
e) asegurar la aplicación de esta política en las actividades de orientación
profesional, de formación profesional y de colocación que dependan de una
autoridad nacional;
f) indicar en su memoria anual sobre la aplicación de este Convenio las medidas
adoptadas para llevar a cabo esa política y los resultados obtenidos.
Artículo 4º
No se consideran como discriminatorias las medidas que afecten a una persona
sobre la que recaiga sospecha legítima de que se dedica a una actividad perjudicial
a la seguridad del Estado, o acerca de la cual se haya establecido que de hecho se
dedica a esta actividad, siempre que dicha persona tenga el derecho a recurrir a un
tribunal competente conforme a la práctica nacional.
Artículo 5º
1. Las medidas especiales de protección o asistencia previstas en otros
convenios o recomendaciones adoptados por la Conferencia Internacional del
Trabajo no se consideran como discriminatorias.
2. Todo Miembro puede, previa consulta con las organizaciones de empleadores
y de trabajadores, cuando dichas organizaciones existan, definir como no
discriminatorias cualesquiera otras medidas especiales destinadas a satisfacer las
necesidades particulares de las personas a las que, por razones tales como el sexo,
la edad, la invalidez, las cargas de familia o el nivel social o cultural, generalmente
se les reconozca la necesidad de protección o asistencia especial.
Artículo 6º
Todo Miembro que ratifique el presente Convenio se obliga a aplicarlo a los
territorios no metropolitanos, de conformidad con las disposiciones de la
Constitución de la Organización Internacional del Trabajo.
Artículo 7º
Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para su
registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.
Artículo 8º
1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la Organización
Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General.

359
 2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de
dos Miembros hayan sido registradas por el Director General.
3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro,
doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación.
Artículo 9º
1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la
expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto
inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto hasta
un año después de la fecha en que se haya registrado.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un año
después de la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo
precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artículo quedará
obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar
este Convenio a la expiración de cada período de diez años, en las condiciones
previstas en este artículo.
Artículo 10
1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a todos los
Miembros de la Organización Internacional del Trabajo el registro de cuantas
ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los Miembros de la
Organización.
2. Al notificar a los Miembros de la Organización el registro de la segunda
ratificación que le haya sido comunicada, el Director General llamará la atención de
los Miembros de la Organización sobre la fecha en que entrará en vigor el presente
Convenio.
Artículo 11
El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al
Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de
conformidad con el art. 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una información
completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas de denuncia que haya
registrado de acuerdo con los artículos precedentes.
Artículo 12
Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo presentará a la Conferencia una memoria sobre la
aplicación del Convenio, y considerará la conveniencia de incluir en el orden del día
de la Conferencia la cuestión de su revisión total o parcial.
Artículo 13
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una
revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga
disposiciones en contrario:
a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará, ipso
jure, la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones
contenidas en el art. 9º, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en
vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente
Convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los Miembros.

360
 2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido
actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio
revisor.
Artículo 14
Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente
auténticas.

CONVENIO Nº 142. CONVENIO SOBRE DESARROLLO DE LOS RECURSOS HUMANOS, 1975

Convenio sobre la orientación profesional y la formación profesional en el
desarrollo de los recursos humanos
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 4 junio 1975 en su
sexagésima reunión;
Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas al desarrollo
de los recursos humanos: orientación profesional y formación profesional, cuestión
que constituye el sexto punto del orden del día de la reunión, y
Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un
convenio internacional,
Adopta, con fecha veintitrés de junio de mil novecientos setenta y cinco, el
presente Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre desarrollo de los
recursos humanos, 1975:
Artículo 1º
1. Todo Miembro deberá adoptar y llevar a la práctica políticas y programas
completos y coordinados en el campo de la orientación y formación profesionales,
estableciendo una estrecha relación entre este campo y el empleo, en particular
mediante los servicios públicos del empleo.
2. Estas políticas y estos programas deberán tener en cuenta:
a) las necesidades, posibilidades y problemas en materia de empleo, tanto a nivel
regional como a nivel nacional;
b) la fase y el nivel de desarrollo económico, social y cultural;
c) las relaciones entre el desarrollo de los recursos humanos y otros objetivos
económicos, sociales y culturales.
3. Estas políticas y estos programas deberán aplicarse mediante métodos
adaptados a las condiciones nacionales.
4. Estas políticas y estos programas tendrán por mira mejorar la aptitud del
individuo de comprender su medio de trabajo y el medio social y de influir, individual
o colectivamente, sobre éstos.
5. Estas políticas y estos programas deberán alentar y ayudar a todas las
personas, en un pie de igualdad y sin discriminación alguna, a desarrollar y utilizar
sus aptitudes para el trabajo en su propio interés y de acuerdo con sus aspiraciones,
teniendo presentes al mismo tiempo las necesidades de la sociedad.

361
 Artículo 2º
Para alcanzar los objetivos arriba mencionados, todo Miembro deberá establecer
y desarrollar sistemas abiertos, flexibles y complementarios de enseñanza general
técnica y profesional, así como de orientación escolar y profesional y de formación
profesional, tanto dentro del sistema oficial de enseñanza como fuera de éste.
Artículo 3º
1. Todo Miembro deberá ampliar gradualmente sus sistemas de orientación
profesional, incluida la información permanente sobre el empleo, a fin de asegurar
que se pongan a disposición de todos los niños, adolescentes y adultos una
información completa y una orientación tan amplia como sea posible, inclusive por
medio de programas apropiados en el caso de los minusválidos.
2. Esta información y esta orientación deberán abarcar la elección de una
ocupación, la formación profesional y las oportunidades educativas conexas, la
situación y perspectivas de empleo, las posibilidades de promoción, las condiciones
de trabajo, la seguridad y la higiene en el trabajo, y otros aspectos de la vida activa
en los diversos sectores de la actividad económica, social y cultural, y a todos los
niveles de responsabilidad.
3. Esta información y esta orientación deberán ser completadas con información
sobre los aspectos generales de los contratos colectivos y los derechos y
obligaciones de todos los interesados en virtud de la legislación del trabajo; esta
última información deberá suministrarse de acuerdo con la ley y la práctica nacional
habida cuenta de las respectivas funciones y tareas de las organizaciones de
trabajadores y de empleadores interesadas.
Artículo 4º
Todo Miembro deberá ampliar, adaptar y armonizar gradualmente sus sistemas
de formación profesional en forma que cubran las necesidades de formación
profesional permanente de los jóvenes y de los adultos en todos los sectores de la
economía y ramas de actividad económica y a todos los niveles de calificación y de
responsabilidad.
Artículo 5º
Las políticas y programas de orientación profesional y formación profesional
deberán establecerse e implantarse en colaboración con las organizaciones de
empleadores y de trabajadores y, según los casos y de conformidad con la ley y la
práctica nacionales, con otros organismos interesados.
Artículo 6º
Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para su
registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.
Artículo 7º
1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la Organización
Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General.
2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de
dos Miembros hayan sido registradas por el Director General.
3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro,
doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación.
Artículo 8º

362
 1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la
expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto
inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto hasta
un año después de la fecha en que se haya registrado.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un año
después de la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo
precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artículo quedará
obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar
este Convenio a la expiración de cada período de diez años, en las condiciones
previstas en este artículo.
Artículo 9º
1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a todos los
Miembros de la Organización Internacional del Trabajo el registro de cuantas
ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los Miembros de la
Organización.
2. Al notificar a los Miembros de la Organización el registro de la segunda
ratificación que le haya sido comunicada, el Director General llamará la atención de
los Miembros de la Organización sobre la fecha en que entrará en vigor el presente
Convenio.
Artículo 10
El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al
Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de
conformidad con el art. 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una información
completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas de denuncia que haya
registrado de acuerdo con los artículos precedentes.
Artículo 11
Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo presentará a la Conferencia una memoria sobre la
aplicación del Convenio, y considerará la conveniencia de incluir en el orden del día
de la Conferencia la cuestión de su revisión total o parcial.
Artículo 12
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una
revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga
disposiciones en contrario:
a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará, ipso jure ,
la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones contenidas
en el art. 8º, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente
Convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los Miembros.
2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido
actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio
revisor.
Artículo 13

363
 Las versiones inglesa y francesa del texto de este Convenio son igualmente
auténticas.

CONVENIO Nº 154(156) . CONVENIO SOBRE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA, 1981

Convenio sobre el fomento de la negociación colectiva
La Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo:
Convocada en Ginebra por el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 3 junio 1981, en su
sexagésima séptima reunión;
Reafirmando el pasaje de la Declaración de Filadelfia que reconoce la obligación
solemne de la Organización Internacional del Trabajo de fomentar, entre todas las
naciones del mundo, programas que permitan (LDS) lograr el reconocimiento
efectivo del derecho de negociación colectiva, y tomando nota de que este principio
es plenamente aplicable a todos los pueblos;
Teniendo en cuenta la importancia capital de las normas internacionales
contenidas en el Convenio sobre la libertad sindical y la protección del derecho de
sindicación, 1948; en el Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación
colectiva, 1949; en la Recomendación sobre los contratos colectivos, 1951; en la
Recomendación sobre la conciliación y el arbitraje voluntarios, 1951; en el Convenio
y la Recomendación sobre las relaciones de trabajo en la administración pública,
1978, y en el Convenio y la Recomendación sobre la administración del trabajo,
1978;
Considerando que se deberían hacer mayores esfuerzos para realizar los
objetivos de dichas normas y especialmente los principios generales enunciados en
el art. 4º del Convenio sobre el derecho de sindicación y de negociación colectiva,
1949, y en el párrafo 1º de la Recomendación sobre los contratos colectivos, 1951;
Considerando, por consiguiente, que estas normas deberían completarse con
medidas apropiadas fundadas en dichas normas y destinadas a fomentar la
negociación colectiva libre y voluntaria;
Después de haber decidido adoptar diversas proposiciones relativas al fomento
de la negociación colectiva, cuestión que constituye el cuarto punto del orden del
día de la reunión, y
Después de haber decidido que dichas proposiciones revistan la forma de un
convenio internacional,
Adopta, con fecha 19 de junio de mil novecientos ochenta y uno, el presente
Convenio, que podrá ser citado como el Convenio sobre la negociación colectiva,
1981:
Parte I. Campo de aplicación y definiciones
Artículo 1º
1. El presente Convenio se aplica a todas las ramas de actividad económica.
2. La legislación o la práctica nacionales podrán determinar hasta qué punto las
garantías previstas en el presente Convenio son aplicables a las fuerzas armadas y
a la policía.

364
 3. En lo que se refiere a la administración pública, la legislación o la práctica
nacionales podrán fijar modalidades particulares de aplicación de este Convenio.
Artículo 2º
A los efectos del presente Convenio, la expresión negociación
colectiva comprende todas las negociaciones que tienen lugar entre un empleador,
un grupo de empleadores o una organización o varias organizaciones de
empleadores, por una parte, y una organización o varias organizaciones de
trabajadores, por otra, con el fin de:
a) fijar las condiciones de trabajo y empleo, o
b) regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o
c) regular las relaciones entre empleadores o sus organizaciones y una
organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos fines a la
vez.
Artículo 3º
1. Cuando la ley o la práctica nacional reconozcan la existencia de representantes
de trabajadores que respondan a la definición del apartado b) del art. 3º del
Convenio sobre los representantes de los trabajadores, 1971, la ley o la práctica
nacional podrán determinar hasta qué punto la expresión negociación colectiva se
extiende igualmente, a los fines del presente Convenio, a las negociaciones con
dichos representantes.
2. Cuando en virtud del párrafo 1º de este artículo la expresión negociación
colectiva incluya igualmente las negociaciones con los representantes de los
trabajadores a que se refiere dicho párrafo, deberán adoptarse, si fuese necesario,
medidas apropiadas para garantizar que la existencia de estos representantes no
se utilice en menoscabo de la posición de las organizaciones de trabajadores
interesadas.
Parte II. Métodos de aplicación
Artículo 4º
En la medida en que no se apliquen por medio de contratos colectivos, por laudos
arbitrales o por cualquier otro medio conforme a la práctica nacional, las
disposiciones del presente Convenio deberán ser aplicadas por medio de la
legislación nacional.
Parte III. Fomento de la negociación colectiva
Artículo 5º
1. Se deberán adoptar medidas adecuadas a las condiciones nacionales para
fomentar la negociación colectiva.
2. Las medidas a que se refiere el párrafo 1º de este artículo deberán tener por
objeto que:
a) la negociación colectiva sea posibilitada a todos los empleadores y a todas las
categorías de trabajadores de las ramas de actividad a que se aplique el presente
Convenio;
b) la negociación colectiva sea progresivamente extendida a todas las materias a
que se refieren los apartados a), b) y c) del art. 2º del presente Convenio;
c) sea fomentado el establecimiento de reglas de procedimiento convenidas entre
las organizaciones de los empleadores y las organizaciones de los trabajadores;
365
 d) la negociación colectiva no resulte obstaculizada por la inexistencia de reglas
que rijan su desarrollo o la insuficiencia o el carácter impropio de tales reglas;
e) los órganos y procedimientos de solución de los conflictos laborales estén
concebidos de tal manera que contribuyan a fomentar la negociación colectiva.
Artículo 6º
Las disposiciones del presente Convenio no obstaculizarán el funcionamiento de
sistemas de relaciones de trabajo en los que la negociación colectiva tenga lugar en
el marco de mecanismos o de instituciones de conciliación o de arbitraje, o de ambos
a la vez, en los que participen voluntariamente las partes en la negociación colectiva.
Artículo 7º
Las medidas adoptadas por las autoridades públicas para estimular y fomentar el
desarrollo de la negociación colectiva deberán ser objeto de consultas previas y,
cuando sea posible, de acuerdos entre las autoridades públicas y las organizaciones
de empleadores y de trabajadores.
Artículo 8º
Las medidas previstas con objeto de fomentar la negociación colectiva no
deberán ser concebidas o aplicadas de modo que obstaculicen la libertad de
negociación colectiva.
Parte IV. Disposiciones finales
Artículo 9º
El presente Convenio no revisa ningún convenio ni ninguna recomendación
internacional de trabajo existentes.
Artículo 10
Las ratificaciones formales del presente Convenio serán comunicadas, para su
registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.
Artículo 11
1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos Miembros de la Organización
Internacional del Trabajo cuyas ratificaciones haya registrado el Director General.
2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de
dos Miembros hayan sido registradas por el Director General.
3. Desde dicho momento, este Convenio entrará en vigor, para cada Miembro,
doce meses después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación.
Artículo 12
1. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio podrá denunciarlo a la
expiración de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto
inicialmente en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director
General de la Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto hasta
un año después de la fecha en que se haya registrado.
2. Todo Miembro que haya ratificado este Convenio y que, en el plazo de un año
después de la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo
precedente, no haga uso del derecho de denuncia previsto en este artículo quedará
obligado durante un nuevo período de diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar
este Convenio a la expiración de cada período de diez años, en las condiciones
previstas en este artículo.

366
 Artículo 13
1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a todos los
Miembros de la Organización Internacional del Trabajo el registro de cuantas
ratificaciones, declaraciones y denuncias le comuniquen los Miembros de la
Organización.
2. Al notificar a los Miembros de la Organización el registro de la segunda
ratificación que le haya sido comunicada, el Director General llamará la atención de
los Miembros de la Organización sobre la fecha en que entrará en vigor el presente
Convenio.
Artículo 14
El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al
Secretario General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de
conformidad con el art. 102 de la Carta de las Naciones Unidas, una información
completa sobre todas las ratificaciones, declaraciones y actas de denuncia que haya
registrado de acuerdo con los artículos precedentes.
Artículo 15
Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo presentará a la Conferencia una memoria sobre la
aplicación del Convenio, y considerará la conveniencia de incluir en el orden del día
de la Conferencia la cuestión de su revisión total o parcial.
Artículo 16
1. En caso de que la Conferencia adopte un nuevo convenio que implique una
revisión total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga
disposiciones en contrario:
a) la ratificación, por un Miembro, del nuevo convenio revisor implicará, ipso jure ,
la denuncia inmediata de este Convenio, no obstante las disposiciones contenidas
en el art. 12, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente
Convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los Miembros.
2. Este Convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido
actuales, para los Miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio
revisor.

CAPÍTULO V

LOS SUJETOS DEL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO. EL CONTRATO Y LA RELACIÓN DE

TRABAJO
Sumario:I.INTRODUCCIÓN.II. LOS SUJETOS EN EL
DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO.III. EL
TRABAJADOR.1. Concepto de trabajador.

367
Concepto de trabajador.2. Caracterización. a)
Es una persona física. b) Es una persona
dotada de cierta capacidad laboral. c) Es una
persona con capacidad jurídica. d) Es
insustituible.2.1. Vínculos no laborales o
anómalos.2.2. Loscaddieso auxiliares del
golf.2.3. El trabajador cibernético.3. Los
auxiliares del trabajador. Concepto de auxiliar
del trabajador.4. El socio-empleado. Concepto
de socio-empleado.IV.EL EMPLEADOR.1.
Concepto de empleador, empresa, empresario,
establecimiento y explotación. Concepto de
empleador. a) Concepto de empresa. b)
Concepto de empresario. c) Concepto de
establecimiento. d) Concepto de explotación.2.
Caracterización. a) Puede ser una persona
física o jurídica. b) Puede ser una entidad con o
sin fines de lucro. c) Puede ser una sociedad o
asociación regular o irregular. d) Es la
responsable de dirigir y organizar el trabajo. e)
Su deber fundamental hacia el trabajador es
pagar el salario.3. La interposición y
mediación.4. Las empresas de servicios
eventuales. Concepto de empresas de
servicios eventuales.5. Empresas
relacionadas, controladas o controlantes.
Concepto de sociedades relacionadas. a)
Control accionario. b) Administración o
dirección. c) Controladas y controlantes. d)
Conjunto económico.6. Los contratistas y
subcontratistas. Concepto de empresas
contratistas.7. La tercerización de servicios.
Concepto de tercerización de servicios.V.LAS
TRATATIVAS PRECONTRACTUALES.1. La búsqueda
del candidato. a) Búsqueda de candidatos. b)
Determinación de un perfil.2. La oferta de
empleo y la oferta de trabajo.3. El proceso de
selección.4. Los contratos no laborales previos
al contrato de trabajo. a) Sistemas subsidiados.
b) Becas.
c) pasantías. d) El contrato de aprendizaje.VI.EL
CONTRATO DE TRABAJO.1. Teorías sobre la
existencia del contrato de trabajo.2. Concepto
de contrato de trabajo. Concepto de contrato de
trabajo. a) Acuerdo de voluntades. b)
compromiso del trabajador. c) Compromiso del
empleador. d) Contenido y plazos.3. Caracteres
del contrato de trabajo.a) Consensual. b)
Bilateral. c) Personal. d) Oneroso. e)
Dependiente. f) Conmutativo. g) De ejecución
continuada o de tracto sucesivo. h) Autónomo.
i) Típico. j) No formal. k) Sinalagmático.4.

368
 Diferenciación con otras figuras. a) Con la
locación de servicios. b) Con la locación de
obra. c) Con el contrato de sociedad. d) Con el
contrato de mandato.VII.LA RELACIÓN LABORAL.1.
Concepto de relación laboral. Concepto de
relación laboral.2. Ejecución de las
prestaciones.3. Caracteres de la relación
laboral. a) Implica la disponibilidad activa del
trabajador. b) Las prestaciones se ejecutan
conforme lo dispone el empleador. c) Se
devenga la remuneración. d) Presunción de
existencia del contrato de
trabajo.VIII.INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO.1.
Contrato sin relación de trabajo.2. Relación sin
contrato de trabajo.IX.REQUISITOS DE VALIDEZ DEL
CONTRATO.1. Capacidad de las partes. Concepto
de capacidad. a) El trabajador. b) El
empleador.2. El consentimiento. Concepto de
consentimiento.X.CONTENIDO DEL CONTRATO DE
TRABAJO. CLÁUSULAS ESPECIALES.1. Contenido del
contrato de trabajo en trabajadores de alta
dirección.2. Elhiring bonus.3. El sistema
degolden parachute.4.Golden handcaff.5.Stock
options.6.Housing.7.Training.8. El trabajador de
dirección superior y su exclusión del régimen
laboral.Anexo del Capítulo V. Bibliografía. A.
Bibliografía general. B. Lecturas
recomendadas.Anexo II del Capítulo V. 1.
Modelo de contrato de locación de servicios. 2.
Modelo de contrato de locación de obra. 3.
Modelo de contrato de beca. 4. Modelo de
contrato de pasantía. 5. Modelo de contrato
marco de pasantía. 6. Modelo de contrato de
tiempo indeterminado
"Ser y parecer"
"Somos lo que defendemos"

I. INTRODUCCIÓN
El trabajador en relación de dependencia se caracteriza por la subordinación
jurídica (que engloba la subordinación económica, técnica y jerárquica) que lo une
con el empleador en un vínculo disoluble, en contraposición con el trabajador
autónomo —como es el caso de las profesiones liberales, cuyo vínculo se basa en
la independencia de los sujetos y en la libertad de cada uno frente a las obligaciones
contractuales—. Los primeros trabajan por cuenta ajena —la del empleador—, los
autónomos trabajan por cuenta propia(1) entre contratante y contratista.
El trabajador dependiente recibe su remuneración, el autónomo percibe
honorarios por su cuenta y riesgo(2) . Cabe puntualizar además que existe una

369
figura que merece un nuevo y especial tratamiento y es el caso del trabajador virtual,
que cuenta con ingredientes diversificados entre los que caracterizan al dependiente
y otros que son propios del trabajador autónomo. El híbrido impone el deber del
legislador y del juez de analizar con "mente abierta" los nuevos desafíos que no han
sido tratados adecuadamente por el sistema legal, que ha sido conservador y
estático frente a la demanda dinámica de la realidad empresaria, del avance de las
nuevas formas de organizar el trabajo, y por imperio de las nuevas tecnologías(3) .
La formación del contrato de trabajo, que tiene por fin configurar la convergencia
común del acuerdo de voluntades en virtud del cual se reglan los deberes y derechos
de las partes, tiene características peculiares en el derecho laboral. Por lo pronto, y
si bien es cierto que se requieren elementos constitutivos del contrato que dependen
de la voluntad de las partes, gran parte del contenido del plexo obligacional está
previsto en el marco regulatorio conformado por las leyes de fondo, los estatutos
especiales y por los convenios colectivos. El contenido que debe resolverse en el
contexto de la autonomía de la voluntad individual es residual, limitándose a unas
pocas cláusulas. En rigor, cuanto mayor es la jerarquía del trabajador es también
más importante la temática sujeta al contrato individual del trabajo.

II. LOS SUJETOS EN EL DERECHO INDIVIDUAL DEL TRABAJO

Los sujetos del derecho individual que configuran el contrato de trabajo y la
relación laboral son: el trabajador y el empleador.
El trabajador, como la persona física que compromete la prestación de su fuerza
laboral a las órdenes y bajo la dependencia del empleador, son además los sujetos
que caracterizan la relación individual de trabajo (art. 25, LCT). Cuando estos
recaudos no se cumplen, la figura de una persona física que brinda servicios es
autónoma y ajena al mundo del derecho del trabajo(4).
Cuando se produce la yuxtaposición de varios casos individuales estamos en
presencia de relaciones plurindividuales (Ernesto Krotoschin).
El empleador es la persona física, o conjunto de personas físicas, o la persona
jurídica tenga o no personalidad jurídica propia, que requiera los servicios de uno o
más trabajadores (art. 26, LCT).
Los sujetos del derecho individual no deben confundirse con los del derecho
colectivo, que conforman la representación colectiva de las partes, conformada por
los sindicatos con personería gremial y los empleadores (un empleador, un grupo
de empleadores, una entidad representativa de los empleadores) como sujetos
colectivos.
A su vez, en el marco de la relación proveniente del contrato individual de trabajo
se deben contemplar, además delos sujetos, el objeto la forma y la prueba del
contrato, y por supuesto sus deberes y derechos.En el plano colectivo, sólo se
consideran los deberes y derechos que afectan a toda la clase o categoría laboral
representada, junto con los institutos que típicamente los afectan como la huelga y
los convenios.
Analizaremos primero los sujetos del contrato individual, el trabajador y el
empleador, para analizar luego el contrato y la relación de trabajo, y sus requisitos
de validez.

370
 III. EL TRABAJADOR
El hombre, para alcanzar la condición de trabajador, es decir de persona humana
libre que celebra un contrato con un empleador para desarrollar su actividad
creativa, debió pasar a través de la historia por infinidad de vicisitudes, desde la
esclavitud, pasando por las figuras derivadas de ésta en la Edad Media, hasta llegar
a la Revolución Industrial, donde aparece el obrero dependiente de las fábricas.
El esclavo —persona física que presta su trabajo al servicio de su amo o dueño—
era considerado indivisible de la actividad productiva o creativa que generaba, y
unido al predio, campo o finca en la que trabajaba, y no se le reconocían derechos
elementales. Se compraba y vendía junto con la propiedad en la que trabajaba, o
con independencia de ella. Sufría castigos corporales, se lo engrillaba, y era
encerrado como sanción o para evitar que se escapara. Padecía todo tipo de
vejaciones personales y grupales. La esclavitud en sus distintas formas y estilos se
prolongó hasta el siglo XIX, cuando las legislaciones nacionales comenzaron a
mitigarla o a abolirla.
Desde el siglo XVIII hasta nuestros días, fueron también muy importantes los
sacrificios para lograr el reconocimiento de los derechos, protegidos por la ley y el
garantismo estatal, donde el trabajador es reconocido como un sujeto de derechos,
que merece ser protegido por las leyes. Este proceso fue desarrollándose hasta
tomar verdadera fuerza convictiva en el siglo XX, y en especial en la legislación de
posguerra. Esta evolución llegó a su nivel máximo de consolidación en la década
del 80. A comienzos del 90 comenzó el cuestionamiento del intervencionismo estatal
y del proteccionismo. En estos momentos el crecimiento de China y de otros países
asiáticos, la reubicación de las empresas productivas tras la ex Cortina de Hierro
han colocado al derecho laboral tradicional en una nueva y profunda crisis. A la
figura tradicional habrá que agregarle con la revolución tecnológica, el trabajador
virtual y el trabajo a distancia informatizado o teletrabajo. En definitiva, es asombroso
el proceso de transformación ya experimentado, e igual de desafiante es el proceso
de cambio que se vive actualmente.

1. Concepto de trabajador
Concepto de trabajador: se denomina así a la persona física que se obliga a poner
a disposición del empleador su fuerza de trabajo y prestar servicios, realizar actos y
ejecutar obras en relación de dependencia a favor de un empleador a cambio de
una remuneración (5) .
El concepto está contenido en el art. 25, LCT, pero se encuentra complementado
y contemplado por otras normas dentro de la misma ley (ver arts. 21, 22 y concs.,
LCT). Obviamente, sólo puede ser trabajador quien tiene capacidad frente al sistema
jurídico. Las normas sobre la capacidad del sujeto se rigen por las normas de la LCT
complementadas en forma supletoria por el Código Civil.

371
 El trabajador como sujeto activo del contrato y la relación, si bien parte de la
enunciación genérica de la disponibilidad, asume una compleja obligación de
cumplir con las funciones y actividad productiva asignada por el empleador. La
disponibilidad se traduce en servicios, actos y obras.
No compartimos la opinión de que no son trabajadores con los alcances
precitados aquellos que están excluidos por la LCT, como es el caso del servicio
doméstico, o los dependientes cuya relación es tratada en forma especial por un
estatuto especial como el régimen de la construcción. Es, a nuestro juicio, un error
conceptual confundir exclusión o excepción con la naturaleza y alcances del
concepto y caracteres del trabajador que brinda su fuerza de trabajo por cuenta
ajena.

2. Caracterización
El trabajador tiene las siguientes notas que lo caracterizan:

a) es una persona física:

el sujeto trabajador es una persona física, con capacidad para
obrar como tal. No puede ser una organización ni ningún ente
colectivo. En la era de la robótica, ninguna máquina puede ser
considerada como un trabajador.

b) es una persona dotada de cierta capacidad laboral:

la especial característica de que el contrato es intuitu personae,
hace que cada trabajador sea único e insustituible en función de
su capacidad o idoneidad para la actividad que debe desarrollar.

c) es una persona con capacidad jurídica:

no todas las personas pueden ser trabajadores, si no son capaces
en el plano jurídico-legal. Obviamente, no pueden ser
trabajadores, por ejemplo, los incapaces.

d) es insustituible:

372
 cada persona es única, de modo que no es posible delegar,
transferir o reemplazar la persona de ningún trabajador.
La figura del trabajador ha sido cuestionada en el marco de otras prestaciones
personales, como la locación de servicios, y la locación de obra. En función de ello,
es imprescindible partir del principio de la primacía de la realidad, según el cual se
debe desentrañar la verdad partiendo de las características esenciales de los
hechos y circunstancias analizadas en cada caso. Es en función de este análisis,
que habrá que desechar o apartarse de cualquier disfraz, apariencia o denominación
que se le hayan conferido las partes, desentrañando la verdad real(6).
El empleador y, en su caso, el juez, habrán de evaluar las distintas modalidades
y características de la relación a fin de determinar la naturaleza jurídica de la
relación, sobre todo cuando se presentan situaciones especiales(7) .

2.1. Vínculos no laborales o anómalos

Existen también situaciones que no fueron admitidas como vínculos laborales
como, v.gr., las prestaciones entre padres e hijos (art. 277, Código Civil), los
servicios brindados entre esposos, servicios como traslado, corte de césped y otros
entre vecinos o amigos que se brindan servicios benévolos, los religiosos dentro de
su comunidad, y los voluntarios de entidades sin fines de lucro o religiosas (ley
25.855). Se discute si puede o no haber vínculo laboral cuando los convivientes son
concubinos, en donde podría darse conforme a los hechos que caracterizan que la
relación sea predominantemente dependiente y, por ende, laboral, o independiente
y asimilable a la sociedad de hecho. Otro tanto ocurre con los socios y su vínculo
con la cooperativa de trabajo. Si la entidad opera en forma transparente, la
cooperativa tiene un vínculo de naturaleza societaria con sus socios cooperativos,
que cobran el producido sobre la base de la distribución de los excedentes. Sin
embargo, habrá que destacar que bajo el ropaje de una cooperativa de trabajo se
han generado numerosos casos de fraude a la legislación laboral, encubriendo
verdaderos vínculos de trabajo. Al respecto, la ley 25.877 (art. 40) fulminó estas
situaciones no sólo declarando la relación como fraudulenta, sino castigando a la
empresa usuaria determinando que cada socio cooperativo será considerado
trabajador en relación de dependencia directa. La empresa usuaria no sólo será
pasible entonces de las multas por aplicación del incumplimiento de la ley bajo
condiciones fraudulentas(8) , sino que será responsable del cumplimiento de las
normas laborales, previsionales y fiscales, y de la registración en legal forma de
todos los dependientes, más la emisión cuando fuere exigible de los certificados del
art. 80 (LCT), que para emitirlo habrá de haberse cumplido con las obligaciones
laborales, previsionales y fiscales que se certifican.
Son destacables además las relaciones jurídicas de quienes prestan servicios
para el Estado, que pueden estar excluidas de laLCT y comprendidas en el régimen
de empleados públicos de que se trate, o por expresa determinación legal, incluidos
en laLCT, como ocurre con las empresas del Estado(9).

373
2.2. Los caddies o auxiliares del golf
Es interesante la figura del auxiliar del golfista ocaddiey su eventual vínculo con
el club de golf en el cual brinda su servicio, y con el golfista que se sirve de su auxilio.
Es posible que estemos frente a un caso anómalo, que no ajusta a la tipología legal
de la figura del trabajador, no tanto por su definición sino por la necesidad de
establecer con qué sujeto se lo relaciona con un vínculo contractual, y cómo se
desarrolla eventualmente el cumplimiento de las prestaciones a cargo de cada una
de las partes. Hay quienes sostienen que el vínculo entre elcaddiey el golfista es
autónomo, y, por ende, los une un contrato de locación de servicios. Si bien esta
posición es atendible, no resuelve cuál es la relación con el dueño o titular o
administrador de la cancha. Para esta postura, elcaddiesería un monotributista que
factura sus servicios en cada oportunidad que un golfista lo contrata.
Otros afirman que la habitualidad, regularidad y permanencia delcaddieen un club
o cancha de golf es ajustable a la figura del trabajador dependiente, y no sólo existe
relación de dependencia respecto del club, sino que también se extiende la
responsabilidad solidaria sobre el jugador de golf, que es en definitiva el que paga
el servicio.
En mi opinión, es una figura que cuenta con elementos tanto de un vínculo
autónomo como de uno dependiente y, por ende, este híbrido no se encuentra
legislado, como ocurrió con el voluntariado. Por ende, la realidad específica del
auxiliar del golfista requiere un marco legal especial, en el cual se combine la figura
del trabajo eventual, ya que existen tantos vínculos como golfistas (usuarios del
servicio en el vínculo ocasional) contraten al auxiliar. El golfista es el que demanda
el servicio del auxiliar, y ambos pactan la retribución para la ocasión exclusivamente,
y es el golfista el que paga lo pactado en el mismo día en el cual se contrató el
servicio, y en su caso, el vínculo puede nacer y extinguirse el mismo día.
Otra figura posible es que el club de golf sea una suerte de agente de retención o
recaudador del impuesto preestablecido, que a su vez cobra al liquidarle al golfista
el derecho a jugar los hoyos en la cancha (green-fee). Será un agente de retención,
mientras que la retribución se paga a través de un tercero —el golfista— como una
prestación eventual, sujeta a la ocasión y oportunidades en que se presta el servicio
de auxiliar a cada golfista.
Es muy difícil de admitir que el auxiliar está al servicio del club ocountryen el que
existe un campo de golf, y que opera bajo su dependencia. No recibe órdenes e
instrucciones, no cobra el salario ni el club lo paga, no exige horarios, ya que la
disponibilidad es libre y depende de lo que resuelva elcaddie, y por último su
intervención es ocasional, circunstancial y sin obligación ni de concurrencia ni de
permanencia siquiera pasiva. En síntesis, siguiendo la corriente clásica, es muy
difícil de sostener que el vínculo que une alcaddiecon el club o elcountryo el centro
u hotel dueño del campo sea de naturaleza laboral y/o dependiente.
Con este mecanismo tripular, el vínculo será eventual, se podría registrar el
subsistema que hoy opera casi en la clandestinidad, y finalmente, la persona física
contaría con un marco protectorio, el golfista tendría una relación transparente con
el caddie que elija para jugar, y el propietario o administrador de la cancha de golf
operaría como un agente de retención para tributar dentro de un sistema
contributivo.
Los caddies siempre fueron una figura ligada al mundo del golf con vínculos e
historias reales que superan las fantasías(10) .

374
 Muchos caddies fueron profesores o instructores de golf, y varios de ellos
campeones nacionales e internacionales en los torneos de golf.
En muchas experiencias comparadas se premia a los caddies con una suerte de
ranking que conforma un cursus honorum que reconoce méritos, experiencia y
capacidad para apoyar al jugador de golf (11) . Es más, se organizan torneos para
buscar las nuevas figuras destacadas del golf entre caddies(12) .
Su vínculo con el golfista también excede en mucho el mero vínculo con un
auxiliar que carga la bolsa de palos, ya que con el tiempo y la confianza que muchas
veces se genera, se traban relaciones de afecto y hasta de amistad, al punto de que
muchos golfistas se sienten desamparados y hasta vulnerables si no cuentan con
su ayudante de campo que a menudo se transforma en una suerte de asesor. En
efecto, los caddies son además consejeros en el campo de golf que conocen o
brindan su servicio en forma regular, tanto en las prácticas como en los torneos,
opinan sobre el palo que debe utilizarse en los golpes, sobre la topografía del terreno
y hasta de los efectos del viento.
Lo cierto es que desde el punto de vista jurídico, los caddies entablan diversos
vínculos o relaciones, que podemos denominar "contractuales" con la entidad en la
que brinda sus servicios, con la persona jurídica que es propietaria del campo de
golf o el club en el que brinda la prestación, y obviamente, con el golfista, sea éste
ocasional o permanente (13) .
A la vez, es una actividad que tiene muchos elementos de informalidad, no sólo
porque no está claramente definida su condición de empleado en relación de
dependencia, sino porque en general, los caddies suelen concurrir a la cancha en
los días de mayor demanda, por ejemplo viernes sábado y domingo, otros sólo lo
hacen en torneos o competencias organizadas por el club, por la entidad o por un
tercero, y otros se presentan a requerimiento de los golfistas con los que tienen
contacto.
En los campos de golf de las zonas de veraneo puede darse que los caddies , en
algunas canchas, se presenten en forma habitual todos los días. La otra curiosidad
está referidas a que los caddies tienen como ingreso una suma que suele acordarse
con el jugador de golf y que por una vuelta completa tiene una muy importante
oscilación según el lugar de localización de la cancha, el tipo de jugadores, y los
usos y costumbres locales. (14)
En el derecho comparado tenemos una amplia gama de figuras, en función de las
características de la prestación del caddie, desde el trabajador autónomo o free
lance, pasando por la beca cuando se estudia en la universidad, y por último la figura
de la relación de dependencia contratado por tiempo indeterminado de prestación
continua (cuando opera en forma permanente), de prestación discontinua (cuando
trabaja algunos días por semana), eventual (cuando se presenta en ciertas
ocasiones, v.gr., en los torneos), o de plazo fijo, cuando la contratación es por una
temporada o lapso predeterminado de antemano. Por último, el caddie puede ser un
trabajador de temporada cuando se lo contrata para que brinde servicios en una
parte del año en forma predeterminada, como, v.gr., puede ser el período estival, y
después de un plazo de carencia, donde se suspende la relación laboral pero se
mantiene vigente el vínculo contractual, se reingresa en la siguiente temporada.
Los caddies estuvieron en una suerte de "limbo", en el sentido de que no se los
tipificaba dentro de una determinado tipo legal, hasta la década del 90 cuando
comenzaron a presentarse ante la justicia del trabajo los reclamos, invocando una
relación laboral fraudulenta o no registrada (con posterioridad a la vigencia de la ley
24.013), y después de haber intimado al club, al propietario del campo de golf, o a

375
la institución que regularizara su registración laboral, invocando la Ley Nacional de
Empleo 24.013. Dicha norma instaló un régimen de multas y de sanciones para el
empleador que no registre a sus trabajadores o que realice registraciones anómalas,
tales como indicar una fecha de ingreso posterior a la real, o no registrar todo el
salario del trabajador en los recibos y libros pertinentes. Este mecanismo, con el
tiempo se extendió a las figuras interpersonales no tipificadas, con el fin de
insertarlos en forma sobreviniente como trabajadores dependientes.
Podemos decir, entonces, que hubo una primera etapa de total indiferencia sobre
la naturaleza del vínculo hasta los años ochenta, un comienzo del cuestionamiento
y planteo de la relación de dependencia, y una tercera donde se busca establecer
una relación jurídica laboral, la que deberá instrumentarse seguramente con las
características y peculiaridades que ofrece la realidad.
Hasta 1995, y ya dentro de la segunda etapa de planteos judiciales invocando el
vínculo laboral se rechazó el mismo, por no reunir las características y las
condiciones del típico contrato de trabajo. Si bien los primeros fallos respondieron a
las características de la actividad en el caso concreto, la tendencia marcaba como
consigna cierta vocación por identificar a los caddies como a los profesores de golf
como trabajadores autónomos o como monotributistas.
En el caso "Mora Favio c. Club Naútico Hacoaj" se partió del argumento de que
no existe vínculo dependiente con el caddiecon el club al que concurre a prestar su
servicio al golfista, dado que la entidad no es la beneficiaria o receptora de su
prestación, sino que quien recibe la prestación y los beneficios de su servicio es el
jugador de golf. El titular o administrador del campo era una suerte de proveedor de
medios ajeno al vínculo entre el golfista que en uso de su libre disponibilidad, podía
o no valerse de un caddie para que lo auxilie.
Es por ello, que en aquellos precedentes, el control de ingreso del caddie por
parte del club demandado no implica otra cosa —según el fallo— que un sistema de
control de seguridad o de identificación por ingresar a una propiedad privada, que
nada tiene que ver con las facultades de dirección, organización y con la potestad
disciplinaria, que son notas típicas de la relación de dependencia (15) .
Si bien el profesor de golf no es comparable con el caddie por la diversa
naturaleza de la prestación, puede estar o no en relación de dependencia. La
jurisprudencia ha sido clara al respecto, haciendo la distinción de que el profesor de
golf no es dependiente sino un profesional autónomo si no se dan las notas
características de la relación de dependencia. En el caso que citamos, se lo
considera autónomo porque el profesor de golf dispone de su tiempo libremente,
puede rechazar clases u horarios conforme a su criterio, y opera con total
independencia(16) . Cabe destacar, que cuando el profesor de golf tiene su
prestación en forma habitual, cumple órdenes e instrucciones, sigue el horario y las
jornadas establecidas por el club, y puede ser objeto de llamados de atención o de
sanciones disciplinarias, resulta claro que en esos casos —demostrando que se dan
las características típicas del contrato de trabajo— es y debe ser considerado como
un empleado dependiente del club.
Desde el 2004 en adelante comenzaron a observarse nuevas tendencias,
originadas en cambios sustantivos de la jurisprudencia, a partir de nuevos fallos
surgidos no sólo de la justicia laboral, sino en especial de la Corte Suprema. Es así
como surgió el caso "Postillone, Marcelo Alejandro c. Campo de Golf José Jurado
SRL s/despido" (CNTrab., 16/02/2009, 14/05/2009) en el cual la sala sexta de la
Cámara Laboral, con las firmas de los jueces Beatriz Fontana y Juan Carlos
Fernández Madrid, le dieron la razón a dos caddies que durante quince años se

376
desempeñaron en el Campo de Golf José Jurado SRL, que llegado el momento de
regularizar la situación laboral dijo ante la Justicia que no los unía con ambos
ninguna relación de dependencia.
La Justicia reconoció que los caddies (asistentes de los golfistas) son empleados
de los clubes de golf, que obtienen un rédito económico a través del servicio que
prestan a sus asociados que practican ese deporte.
En el fallo se sostiene literalmente: "Los actores concurrían de martes a
domingos, ya que el lunes el club está cerrado, los caddies se encuentran en un
'piecita chiquita' que está dentro del club, que todos los caddies comían juntos en el
hoyo 9, que de un lado comían los socios y del otro los caddies y que los actores
eran organizados en sus tareas por el master caddie —como el resto de
los caddies — que era un dependiente de la demandada", añadieron los camaristas.
Así, precisaron que "siendo la demandada un club de golf, cabe suponer que su
inserción en el rubro depende de los servicios que brinde a quienes practican ese
deporte. En ese sentido, no parece descabellado concluir que un servicio relevante
para los jugadores lo constituye precisamente la posibilidad de contar con caddies ,
lo que en definitiva lleva a vincular las tareas de los actores con un beneficio
concreto de la aquí accionada". "La demandada se beneficiaba con la prestación de
servicios de los actores, ya que se trata de un club de golf, y está reconocido que
los jugadores tenían la facultad de elegir contar con un caddie, por lo que la puesta
a disposición de los actores claramente favorecía el desarrollo de la actividad de
aquélla", abundaron.
Los jueces le dieron la razón a los caddies , quienes se consideraron despedidos
ante "la negativa de la demandada para regularizar el debido registro" de la relación
laboral, lo que "constituye sin duda injuria grave"(17) .
El Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires estuvo intimando a las
entidades que cuenten con un campo de golf a inscribir en el Libro Especial de la
Ley de Contrato de Trabajo a los caddies o auxiliares del golfista como empleados
en relación de dependencia. Destacamos ab initio, que la autoridad de aplicación no
tiene facultades para calificar la prestación de una persona como trabajador
dependiente, si no cuenta con un marco normativo y jurisprudencial que lo avale. Es
en todo caso la justicia la que debe resolver la controversia en el marco de un
proceso en donde los argumentos y fundamentos de hecho y de derecho de ambas
partes se pueden esgrimir y acreditar.
En primer lugar debemos distinguir el caddie que acompaña siempre a un golfista,
de aquellos que están a disposición de los golfistas en los campos de golf de los
clubes o de los country clubs. El primero sigue al golfista donde practique su deporte
y, por ende, nada tiene que ver con los clubes que ocasionalmente visitan a los fines
de jugar, practicar o competir en torneos. Desde nuestro Manual de derecho laboral
para empresas hemos procurado diseñar un marco legal para los caddies dentro del
marco regulatorio vigente (18) .
El Ministerio de Trabajo de la Provincia de Buenos Aires ha impuesto una multa
al Martindale SC por no inscribir a los caddiesen su registro especial de la Ley de
Contrato de Trabajo, sin duda, excediéndose en sus atribuciones, ya que es la
justicia la que debe calificar las actividades no contempladas dentro del
ordenamiento legal y en especial dentro del ámbito laboral y de la relación de
dependencia.
Hasta el año 2004 se mantuvo la postura de que los caddies eran un híbrido, una
figura atípica, sin vínculo laboral con el club o con el propietario de la cancha de golf.
Tampoco se pudo definir cuál era la naturaleza del vínculo que unía al club, al

377
administrador del campo, y al golfista. En efecto, al respecto se dijo: "No existe
relación laboral entre el caddie y el club de golf al que concurre habitualmente si los
servicios prestados por aquél no benefician a este último, sino al jugador que los
requiere, con quien —por otra parte— se establece un vínculo muy particular que
por lo general se agota al culminar el juego, y si bien el jugador paga la retribución
convenida y comúnmente es el caddie quien carga los palos, lo relevante es que
también instruye y asesora al primero, con lo cual desaparece la facultad de
dirección propia del contrato de trabajo".
La circunstancia de que el caddie esté fichado en el club de golf al que
habitualmente concurre sólo revela un control sobre su ingreso o habilitación, control
necesario para las consecuentes medidas de seguridad del club, pero que no
demuestra el ejercicio de una potestad disciplinaria por parte de la entidad que
pueda servir para encuadrar el vínculo entre ambos como un contrato de trabajo,
máxime si no se probó que la tarifa percibida por los caddie fuera establecida o
impuesta por el club, afirmación que admite como conclusión la postura totalmente
contraria por las mismas razones, lo que ocurrió en el caso "Postiglione" (19) .
A su vez, es bien distinta la figura del profesor de golf en donde se ha resuelto:
"Un profesional de golf no es dependiente sino que se trata de un empresario si se
demuestra que tanto la organización como el capital necesario le eran propios. No
existe relación de dependencia entre el profesional de golf y el club si se encuentra
demostrado que él convenía con sus alumnos el día y hora de sus clases de golf así
como el precio de aquéllas, que el dinero abonado por los alumnos en tal concepto
era percibido directamente por el profesional y sin entrega de recibo alguno, que
explotaba un espacio dentro de un club en el cual ofrecía artículos de golf a valores
por él fijados y sin entregar comprobantes y se debía recurrir a él para contratar los
servicios de los caddies siendo él quien fijaba el precio y lo cobraba. El hecho que
el profesional de golf facturara al club una suma de dinero que obedecía a la
subvención por el costo que representaba para los socios el pago de las clases
dictadas por él, no implica que exista una relación de dependencia. La mera
circunstancia de que se haya impedido el acceso al profesional de golf al predio del
club luego que se viera involucrado en los sucesos que originaran una denuncia
policial, lejos de importar una facultad disciplinaria constituye el legítimo derecho de
admisión que se encuentra en cabeza del club" (20) .
Desde el 2004 en adelante comenzaron a observarse nuevas tendencias,
originadas en cambios sustantivos de la jurisprudencia, a partir de nuevos fallos
surgidos no sólo de la justicia laboral, sino en especial de la Corte Suprema (ver los
caso "Vizzoti" en materia de indemnización por despido; el caso "Aquino" sobre
Riesgos del Trabajo; el caso "Madorrán" sobre la estabilidad; y el caso "Alvarez"
sobre reinstalación por discriminación sindical arbitraria). Es así como surgió el caso
"Postillone" (2009), en el cual la sala sexta de la Cámara Laboral, con las firmas de
los jueces Beatriz Fontana y Juan Carlos Fernández Madrid, le dio la razón a
dos caddies que durante quince años se desempeñaron en el Campo de Golf José
Jurado SRL, que llegado el momento de regularizar la situación laboral dijo ante la
Justicia que no los unía con ambos ningún vínculo en relación de dependencia. La
Justicia reconoció que los caddie (asistentes de los golfistas) son empleados de los
clubes de golf, que obtienen un rédito económico a través del servicio que ellos
prestan a sus asociados que practican ese deporte (21) . "Los actores concurrían de
martes a domingos, ya que el lunes el club está cerrado, los caddies se encuentran
en un 'piecita chiquita' que está dentro del club, que todos los caddies comían juntos
en el hoyo 9, que de un lado comían los socios y del otro los caddies y que los
actores eran organizados en sus tareas por el master caddie —como el resto de

378
los caddies — que era un dependiente de la demandada", añadieron los camaristas.
Así, precisaron que "siendo la demandada un club de golf, cabe suponer que su
inserción en el rubro depende de los servicios que brinde a quienes practican ese
deporte. En ese sentido, no parece descabellado concluir que un servicio relevante
para los jugadores lo constituye precisamente la posibilidad de contar con caddies ,
lo que en definitiva lleva a vincular las tareas de los actores con un beneficio
concreto de la aquí accionada". "La demandada se beneficiaba con la prestación de
servicios de los actores, ya que se trata de un club de golf, y está reconocido que
los jugadores tenían la facultad de elegir contar con un caddie, por lo que la puesta
a disposición de los actores claramente favorecía el desarrollo de la actividad de
aquélla", abundaron. Los jueces le dieron la razón a los caddies , quienes se
consideraron despedidos ante "la negativa de la demandada para regularizar el
debido registro" de la relación laboral, lo que "constituye sin duda injuria grave".
En rigor, deberíamos buscar una solución a un tema que ya no ofrece mayores
controversias.
Para ello, hemos dividido la temática en distintos ítem, con el fin de lograr un
nuevo marco que saque a los caddies del limbo, y los introduzca en el mundo real,
al que pertenecen.
Tenemos la opción, que hoy descartamos, del monotributista, o sea de un
prestador autónomo que se debe registrar como tal; sin embargo, ninguna de las
características del caddie se ajustan a las que posee el típico trabajador autónomo.
Por lo pronto recordemos que la Ley de Contrato de Trabajo dispone en su art. 21
que: "Habrá contrato de trabajo, cualquiera que sea su forma o denominación,
siempre que una persona física se obligue a realizar actos, ejecutar obras o prestar
servicios en favor de la otra y bajo la dependencia de ésta, durante un período
determinado o indeterminado de tiempo, mediante el pago de una remuneración.
Sus cláusulas, en cuanto a la forma y condiciones de la prestación, quedan
sometidas a las disposiciones de orden público, los estatutos, las convenciones
colectivas o los laudos con fuerza de tales y los usos y costumbres". El texto refleja
un vínculo o acuerdo de voluntades entre el empleador y el caddie con el fin de
prestar el servicio de asistencia al jugador de golf, a cambio de una retribución que
no paga el empleador, sino que abona al finalizar cada vuelta el mismo golfista que
lo requirió. En función de esta norma, tenemos que determinar quién es el empleador
y qué rol le cabe al jugador de golf como al titular de la cancha de golf en donde
ambos operan.
En rigor, el titular o el administrador del campo (campo que opera a los fines
delcaddiecomo su lugar de trabajo) es quien tiene el deber de registrar como
empleador a los que brindan servicios dentro de él como los mismoscaddies, los
trabajadores y auxiliares del trabajador que operan en el mantenimiento del campo,
y otras funciones, como el lagunero (quien recolecta pelotas perdidas en las
lagunas). El usuario del servicio puede cambiar en forma diaria de caddie, ya que
son los golfistas los que seleccionan su auxiliar de los que se encuentran disponibles
en un campo o club determinado, y rara vez los acompaña un únicocaddiea todos
los eventos donde practica o compite. Concertadas las condiciones a través del
consentimiento expreso o tácito entre las partes, estamos en presencia del contrato
de trabajo. Cuando las partes ejecutan las obligaciones asumidas, estamos frente a
la relación laboral.
El contrato con el caddie puede ser por tiempo indeterminado de prestación
continua, cuando el trabajador concurre aproximadamente cinco de los siete días de
la semana, toma su descanso compensatorio, y su presencia en el campo de golf

379
es regular. En cambio, es un contrato de trabajo de tiempo indeterminado pero de
prestación discontinua, cuando el caddie se presenta sólo en algunas de las
jornadas de una semana, como puede ser viernes sábado y domingo. Es un contrato
de trabajo eventual cuando la presencia del trabajador se realiza en determinadas
ocasiones y en forma esporádica. Es un contrato de trabajo de plazo fijo cuando se
lo contrata para un objeto determinado, como puede ser para un torneo. Finalmente,
puede ser un contrato de trabajo de temporada cuando al caddie se presenta sólo
en determinadas épocas del año, como puede ser en el Golf de Mar del Plata
durante el verano. En cualquier caso, por las peculiaridades de las prestaciones que
se observan en general, parece ser el tipo contractual más adecuado el del contrato
de tiempo indeterminado de prestación discontinua.
Al respecto el art. 103 (LCT) aclara que en materia de retribución lo siguiente:
"Art. 113. — Propinas. Cuando el trabajador, con motivo del trabajo que preste,
tuviese oportunidad de obtener beneficios o ganancias, los ingresos en concepto de
propinas o recompensas serán considerados formando parte de la remuneración, si
revistieran el carácter de habituales y no estuviesen prohibidas" . La compensación
del caddie la pacta el golfista en cada oportunidad que se encuentran para recorrer
la cancha. En cada cancha de golf existen usos y costumbres, pagos sugeridos, e
incluso categorías de caddies generalmente denominado junior o principiante al que
no tiene experiencia, medio o semi senior al que tiene experiencia intermedia, y
senior al que tiene mayor experiencia. También se denomina master-caddie al
coordinador o jefe de los caddies .
Luego, el primer párrafo del art. 105: — Formas de pago. Prestaciones
complementarias. El salario debe ser satisfecho en dinero, especie, habitación,
alimentos o mediante la oportunidad de obtener beneficios o ganancias". En rigor,
la retribución del caddie no es una propina. Es una "oportunidad de obtener una
ganancia" de un tercero, ya que quien paga no es el empleador, sino es "el cliente".
Al no existir parámetros basados en la ley o los convenios colectivos,
los caddies no pueden recibir por hora o por día menos que el Salario Mínimo Vital
y Móvil, que establece un valor de $ 11.50 la hora, valor que habrá que multiplicar
por hora para determinar el monto de la compensación (El SMVM es de $
2,300:200=11,50)(22) . En la práctica de distintos clubes dentro de Buenos Aires,
existe un mínimo para los caddies junior en torno de los $ 50 por un recorrido
completo, que se eleva a
$ 100 cuando es semi senior, y llega a $ 150 y hasta $ 180 cuando es senior.
Es el club, el propietario de la cancha de golf, o la empresa que administra el
campo de golf quien debe registrar al trabajador, emitir los recibos estimando la
retribución abonada por terceros, pagar las cargas sociales —aportes y
contribuciones— y abonar cuando corresponda el aguinaldo, las vacaciones, y las
indemnizaciones por despido (preaviso y antigüedad). El empleador se deberá
registrar como empleador si ya no lo es para con sus otros dependientes, y en el
libro especial del art. 52 (LCT) deberá incorporar a los caddies conforme a la
modalidad contractual seleccionada según las características de la contratación y
de la prestación. La omisión en la registración implicaría para el principal la
posibilidad de que sea sancionado por las multas, recargos y efectos del trabajo no
registrado previsto en la Ley Nacional de Empleo 24.013.
Sin dudas, los aportes y contribuciones, el aguinaldo y las vacaciones,
eventualmente el preaviso y la indemnización por despido se deben financiar a
través o a partir del green fee o el derecho que paga el golfista para jugar en la
cancha de golf elegida. La suma que habrá que adicionar debe ser suficiente para

380
pagar las obligaciones que no paga el golfista ni incluye dentro de la suma que
abona en cada vuelta de nueve o de dieciocho hoyos. El empleador será
responsable directo del pago de las cargas sociales, de liquidar y abonar las
prestaciones como el sueldo anual complementario o las vacaciones. Será también
el responsable, la liquidación final (diferencias salariales, aguinaldo proporcional,
vacaciones proporcionales) y del preaviso y de la indemnización por despido en el
caso de que el mismo se produzca conforme a los términos y los alcances de la
LCT.
Resulta claro que el contrato de trabajo con el caddie es fundamental para fijar
las reglas con el club, con los clientes o golfistas, tanto en lo que hace a deberes y
derechos, como al sistema de registración, de jornada, de descanso diario semanal
y mensual, y otros recaudos que hacen al desarrollo de buena fe de la relación. Las
condiciones contractuales se suelen fijar a través de un reglamento, que debe
específicamente contemplar las funciones, atribuciones y comportamiento esperado
del caddie . Son estipulaciones contractuales que deben respetar la dignidad del
trabajador y no pueden contrariar ni vulnerar las normas legales vigentes de orden
público.
El cliente suele tener reglas generadas por los usos y costumbres, como por los
códigos de comportamiento escritos o tradicionales que se emplean en cada entidad
o en cada grupo social que juega al golf en torno de un club o de una cancha de
golf. Parece apropiado que esas tradiciones, usos y costumbres, de la persona que
responde a determinados códigos ético, se vuelque por escrito, incluyendo los
deberes y derechos hacia el caddie . Este vínculo incluye a las caddies pero es
fundamentalmente un deber de conducta general del usuario del servicio, al que
accede mediante el pago del green fee, y en función de las reglas de admisión
fijadas por el club organizador o tenedor del campo de golf.
La inseguridad jurídica que presenta la ingeniería legal de un nuevo vínculo
contractual lleva a muchos a pensar en la necesidad de un marco regulatorio
específico. Lo cierto es que las normas estatutarias en rigor fueron precedentes de
la Ley de Contrato de Trabajo, y salvo alguna excepción, ellas debieron ser materia
de la autonomía de la voluntad colectiva, y no de una ley del Parlamento.
En cualquier caso, la amplia gama de peculiaridades que ofrece la figura
del caddie debería contar con un respaldo normativo de fondo, con una ley
principista que establezca reglas de comportamiento mínimas e inderogables o de
orden público. Sobre esa base se podría dejar en manos de las partes signatarias
de los convenios aplicables a las entidades deportivas, a los centros de recreación,
a los clubes o a los countries y/o barrios cerrados, para que sobre la base de
precedentes que suelen ser los usos y costumbres, fijen normas abstractas pero
específicas, aplicables a cada situación o circunstancias especiales.
Hoy, sin embargo, podemos afirmar que la LCT brinda una serie de pautas que
son adaptables a la construcción de una modelo contractual plausible para las
particularidades del vínculo entre el golfista, el caddie y su empleador, sin recurrir a
ninguna otra fuente ni a una regulación específica legal o convencional.
Los caddies son empleados en relación de dependencia en la mayoría de los
casos, susceptibles de ser contratados por vía de diversas modalidades del contrato
de trabajo, y retribuidos en ocasión de obtener una ganancia por vía de quien se
vale de su servicio, que es el jugador de golf.
El propietario, el club que opera como propietario o como administrador,
el country , una sociedad civil o una empresa comercial, y hasta una persona
individual son los posibles empleadores, ya que se vale de los caddies para brindar

381
una prestación a quienes son usuarios efectivos de las canchas, o sea los jugadores
de golf o golfistas.
La retribución la paga el jugador de golf en función de los usos y costumbres, y el
empleador es el que registra al trabajador, es el que formaliza la liquidación, y es
quien paga los aportes y contribuciones con destino a la seguridad social, además
de liquidar y pagar las vacaciones.
La trilogía creada por el empleador, el usuario del servicio o golfista, y el auxiliar
del golfista o caddie , se puede encuadrar en las figuras que admite nuestro sistema
legal, a partir de la LCT, complementada por un contrato de trabajo individual, este
último con el fin de fijar las reglas específicas de derechos y deberes que tienen —
según los usos y costumbres— las partes contratantes y los usuarios del servicio.

2.3. El trabajador cibernético

El trabajador cibernético es otra nueva forma de desarrollar la actividad creativa
del hombre, auxiliado de los sistemas de computación cada día más sofisticados. La
interacción entre el tecno-trabajador y los sistemas crean nuevos ámbitos y nuevos
contextos para el desarrollo de la producción, para la relación entre la empresa y los
clientes, y sobre todo, para la imposición just in time, que hoy es casi una exigencia
del mercado (23) .
La E-Generation creó o dio origen al tecnotrabajador (tecworker) y las empresas
no están preparadas para comprenderlos ni para adecuar su mentalidad a un nuevo
modelo. Al mismo tiempo, el tecnotrabaja dor se percibe incomprendido, no sólo
porque la empresa no lo sabe interpretar, sino porque además, sus valores y sus
expectativas son diametralmente diversos a las del trabajador tradicional. Valores
tales como la permanencia en una misma empresa no son relevantes para el
tecnotrabajador , al igual que los planes de carrera e inclusive, la forma que a
menudo se plantea el esfuerzo inicial que se espera de los jóvenes con perspectivas
para desarrollar su futuro en la misma organización.
Es uno de los clásicos de la sociología, la ruptura que se produce entre los grupos
que tienen características diferenciales y la sociedad en general. La gran diferencia,
en esta ocasión, es que en forma gradual el tecnotrabajador crece en cantidad y en
calidad, y será en poco tiempo mayoría. Si bien la primera manifestación parece
haber sido el "trabajo a distancia" o teletrabajo, en rigor, ésa es sólo una forma de
la nueva tipología, que tiene su origen en la aplicación de las nuevas tecnologías a
partir de Internet y el e-mail, los sistemas robotizados (automación), los programas
que permiten procesar cuanta información existe, la velocidad de la comunicación y
de la obtención de prestaciones, información y servicios. La amplia gama de
operaciones se puede prestar desde cualquier lugar, transponiendo las fronteras
nacionales, sólo condicionado a los costos laborales, y a la velocidad y fluidez de
las conexiones satelitales.
La simple observación de un nuevotecnotrabajadornos permite ordenar algunas
características diferenciales a saber:
a) El lenguaje básico de la persona ha cambiado, se cuenta con un vocabulario
muy reducido, y con numerosas expresiones idiomáticas y muletillas que se repiten
en forma mecánica.

382
 b)El vocabulario clásico es reemplazado por otro nuevo, que divide a las personas
hasta generacionalmente, basado en nuevas palabras, abreviaturas, nuevos íconos,
y hasta nuevas acepciones de las mismas palabras.
c) El medio de comunicación fundamental es el celular multifunción o la PC
(Personal Computer) o la notebook mediante el uso de Internet, sea por E-mail, o
por otros medios como el chat, lo que ha creado la figura del "internauta".
d) Con los sistemas portables, tanto el BlackBerry como las notebooks, cada vez
más livianas y más pequeñas,el lugar de trabajo ha dejado de tener relevancia, si el
trabajo se desarrolla a partir del equipo adecuado, generalmente inalámbrico ("wi
fi"). Trabajar en la sede o sucursal de la empresa, en los lugares que la empresa
encuentre como adecuados, en lugares multifuncionales o multipropósito, en el
domicilio o casa particular del trabajador, o lisa y llanamente en un lugar totalmente
variable para el caso del trabajador nómade.
e) La jornada de trabajo también ha perdido sentido, por lo menos con los
alcances y en las condiciones hoy previstas por la ley, ya que al estar conectado se
estaría a disposición del empleador y, por ende, bajo sus órdenes y dependencia, y
otro tanto ocurre cada vez que se reciba o envíe una consulta o un requerimiento.
La conexión y la desconexión, y el tiempo de desarrollo de cada prestación, son —
de una forma u otra— el modo de medir el tiempo de disponibilidad.
f) Los descansos son los lapsos en los cuales el trabajador dedica a su
recuperación psicofísica y, por ende, está en reposo o en su caso durmiendo y, para
ello, debería desconectarse para poder lograrla efectivamente.
g) Las prestaciones a cargo del trabajador podrán ser continuas, discontinuas,
ocasionales, esporádicas frecuentes y esporádicas infrecuentes, todo lo cual servirá
como base para determinar la naturaleza jurídica de la relación, sea ésta en relación
de dependencia o por cuenta ajena, autónoma o por cuenta propia, y tal vez la
aparición de un tercium genus o tercer género que encaje con las especiales
características del tecnotrabajador.
h) Las normas sobre enfermedades y accidentes tanto inculpables como
laboralestambién sufrirán un cambio radical, cuando las condiciones de tiempo y
lugar sufren una metamorfosis tan relevante, al punto de tener que pensar en un
único sistema de asistencia, protección y reparación unívoco y multifuncional
basado en el principio de responsabilidad social multicomprensiva.
i) Las normas de higiene, seguridad y medicina laboralestambién adoptan una
dimensión distinta, cuando el tecnotrabajador puede ser total y absolutamente
nómade, y contar con un lugar físico predeterminado o indeterminado.
j) La Antigüedad en el empleo es otra incógnita de la nueva figura laboral, ya que
la prestación es muy variable en lo que hace a la aplicación de los resultados a uno
o más requirentes que podrán ser clientes o empleadores según los casos.
k) La estabilidad en el empleo y la protección contra el despido también pueden
alcanzar una nueva dimensión, donde la medición del tiempo de disponibilidad y la
prestación laboral en sí misma deberán transitar una nueva fórmula de medición
efectiva, que permita determinar si existe un vínculo cuya ruptura impone el deber
de reparar, o si estamos frente a un nuevo modelo, en donde los modelos imponen
obligaciones recíprocas.
Hasta la modalidad de dar clase en la universidad dio un vuelco total, no sólo con
la necesidad de esquematizar el conocimiento a través de los esquemas
interactivos, presentaciones y gráficos. Se ha pasado del conocimiento

383
profundizado, al conocimiento resumido, es esquemático, de rápido y simple acceso,
y con encadenamientos que deben ofrecer la lógica de los sistemas y de las
matemáticas.
Es difícil estudiar derecho, filosofía o metafísica; en cambio es bastante simple
estudiar contabilidad, matemáticas o geometría. En cualquier caso, las nuevas
tecnologías no sólo han cambiado los contenidos y su difusión, sino que han
modificado la forma de investigar y de estudiar cada materia.
No tengo dudas que ha sido tan veloz crecimiento de las nuevas tecnologías que
los países, las organizaciones y los sindicatos, y la misma legislación laboral no lo
han registrado en forma acabada. Es imperativo que todos abran su mente a este
verdadero desafío que impone a todos la irrupción del tecnotrabajador , que impone
creatividad, versatilidad y, sobre todo, el ingenio que permita canalizar esta nueva
etapa reformulando los valores y el esquema de pensamiento, frente al imperativo
que impone la nueva realidad.

3. Los auxiliares del trabajador

Concepto de auxiliar del trabajador : son las personas de las que se vale el
trabajador contratado por la empresa para cumplir con su tarea. Serán
considerados empleados del principal si éste autorizó al trabajador para que se
valga de auxiliares(24) .

La LCT contempla el caso de los auxiliares del trabajador, que los agrupa en tres
categorías, que graficamos a continuación (ver art. 28, LCT).

En definitiva, si los auxiliares de los que se vale el trabajador están autorizados

por el empleador, cada uno de ellos será considerado dependiente del principal. La
autorización no se presume ni se tiene por concedida si no existe un acto expreso.
Cabría, sin embargo, la posibilidad de que se consienta la existencia de un auxiliar
cuando resulte ostensible o manifiesta su empleo y contratación, y no podría ser
ajena, como es el caso de que el auxiliar del trabajador debe acceder a un lugar
donde el principal autoriza el acceso.
En cambio, si el empleador no dio su autorización expresa, los auxiliares no
podrán formularle reclamo alguno de derechos, y en cambio los deberán dirigir al
trabajador que se extralimitó en sus atribuciones.
Existe una tercera variante, y es aquella en la cual los auxiliares son suministrados
por un tercero que los provee y con quien se encuentran vinculados. En definitiva,
la LCT admite que se hagan excepciones al principio general cuando lo autoriza la
ley, los estatutos especiales o los convenios colectivos de trabajo(25) .
384
 4. El socio-empleado

Concepto de socio-empleado : se denomina así a la persona que presta parte o

toda su actividad personal a un empleador, a pesar de que a la vez reviste el
estatus de accionista o socio de la misma empresa (art. 27, LCT). En tal caso, la
legislación le reconoce sus derechos laborales como trabajador, y los originados
en su condición de socio, conforme a lo que disponga cada una de las ramas del
derecho(26) .

La figura del socio-empleado es uno de los mecanismos anti-fraude de la LCT

originados en casos reales de abuso que fueron frecuentes en el pasado.
En esta figura se refleja una práctica que se utilizó en la gastronomía, en la cual
se involucraba a los cocineros, ayudantes de cocina y sobre todo a los mozos o
auxiliares de salón en una sociedad (generalmente una SRL), a quienes se les daba
una ínfima participación para disimular su verdadera relación de dependencia bajo
la apariencia de un socio de una empresa comercial (27) .
Aunque, de inmediato, se podía detectar que las personas ligadas a la sociedad
de la forma precitada eran verdaderos trabajadores, y que sus ingresos eran los
equivalentes a un salario mensual, que se disfrazaba como dividendos o ganancias
de la empresa.
El legislador adoptó una postura ambivalente. Por un lado, reafirma que si el
trabajador que integra una sociedad prestando toda su actividad o parte principal de
ella —verificándose otras peculiaridades propias del contrato de trabajo subordinado
(sujeción a órdenes e instrucciones, prestación personal y habitual, etc.)— será
considerado dependiente de la empresa que a la vez integra, con todos los derechos
y deberes de un trabajador. Todo ello sin perjuicio de que también se le reconozcan
los derechos que pudieran corresponderle por su condición de integrante, accionista
o socio (art. 27, LCT).
Quedan sólo exceptuados los casos en que esta situación se dé en las
sociedades de familia.
Complementaria aunque diversa, con la figura del socio empleado, tenemos la del
"socio aparente", previsto en la LCT como otra de las fórmulas anti-fraude (art. 102).
En el caso en donde a través de un contrato una sociedad, asociación, comunidad
o grupo de personas, con o sin personalidad jurídica se obligan a prestar servicios,
obras o actos propios de una relación de trabajo por parte de los integrantes de
dichas organizaciones, a favor de un tercero y en forma permanente y exclusiva,
será considerado contrato de trabajo por equipo, en donde cada uno de los
integrantes será considerado como trabajador dependiente del tercero a quien se le
brinda el servicio.
Resulta claro, por otra parte, que los vínculos que se basan en relaciones
societarias, en sociedades abiertas, cerradas, o de familia, en donde no se ha
producido la vinculación subordinada o en la que el sujeto no ha brindado toda o
parte importante de su actividad personal (28) .
385
 Las relaciones entre pares, basadas en el modelo liberal según el cual se parte
de una premisa de igualdad originaria del derecho natural, que en la realidad deriva
en principios como pacta sunt servanda el de pacta legem dant contractui(29), lo
que deriva en materia concursos en la par condictio creditorum(30), propia de un
intercambio intersocial en donde la característica es la libertad la independencia y,
sobre todo, evitando la prevalencia arbitraria de unos sobre otros, al contrario de las
conductas esperadas entre patronos y subordinados(31) . Es una forma y expresión
del principio de justicia, influida por el sesgo social que se impone como valor dentro
del derecho del trabajo (32) .
Con este mecanismo, se trata de neutralizar un fraude habitual consistente en
obligar a trabajadores a conformar una suerte de sociedad para eludir las
obligaciones laborales y de la seguridad social. La LCT neutraliza este ardid
considerando a cada uno de los miembros de la sociedad u organización, como
dependientes directos del tercero a quien se le brindaban los servicios, manteniendo
vigentes y en forma independiente e interdependiente, el catálogo de los derechos
emergentes del derecho societario, al que se le acoplan los derechos emergentes
del derecho tuitivo del trabajo.
Una de las figuras reveladas como fraudulentas ha sido la del trabajador que
actuaba como "socio cooperativo" y, por ende, cobraba dividendos o una
participación de ellos y no percibía salarios.
Las distintas reformas posteriores a la década del 90 se condenaron el uso
fraudulento de la figura de la cooperativa de trabajo cuando ella se utilizaba para
suplir en forma ficticia el vínculo laboral. Es por ello, que la jurisprudencia ha sido
estricta y en general muy restrictiva al momento de admitir que la cooperativa de
trabajo era una persona jurídica válida.
Es por ello que, finalmente, en el caso "Lago Castro" la Corte Suprema aplicó con
todo rigor el art. 27 (LCT) puntualizando que los socios cooperativos tendrán los
derechos que les atribuye el tipo societario y, a la vez, los derechos emergentes de
la LCT, y en especial su régimen indemnizatorio (33) .

IV. EL EMPLEADOR
La figura del empleador es esencial contraparte del trabajador en el contrato de
trabajo, y ha adquirido en los últimos años las formas y fisonomías más diversas. Es
más, la identificación del empleador está ligada a la existencia de "fondos" que
adquieren el control accionario de las empresas, como la dimensión que han
adquirido las "empresas corporativas" no sólo las transnacionales sino también las
que se denominan hoy "globales", han perdido la ubicación en el planeta en función
de la nacionalidad o la territorialidad, ya que muchas buscan localizar su domicilio
legal en paraísos fiscales, han creado un nuevo e importante ámbito (34) .
Hoy no tiene importancia práctica a los fines jurídicos si la entidad es con o sin
fines de lucro, si es una sociedad regular en formación o irregular, si es una sociedad
de hecho. Es más, otras entidades, como las organizaciones religiosas o culturales,
la Iglesia Católica o el Estado, pueden ser —en determinadas condiciones y
circunstancias— empleadores dentro del marco de la LCT.

386
 Otro aspecto relevante es la relación entre las empresas a los fines de la
utilización y el empleo de la mano de obra, y el rol que deben asumir las empresas
proveedoras de empleo o agencias de empleo, las empresas de servicios
temporarios, las relaciones entre empresas principales y contratistas o
subcontratistas, y los vínculos entre las empresas relacionadas, controladas y
controlantes.
Las empresas de tecnología ofrecen también aristas novedosas, tanto en lo que
hace al control y desarrollo de los RR.HH. como en la administración de los institutos
del derecho del trabajo, que opera bajo nuevos parámetros basados en la
conectividad, y escala otros nuevos horizontes, con el tecno-trabajador ligado a la
robótica, a las comunicaciones por Internet y por las vías celulares, que cambian el
modo de organizar el trabajo y la forma de entablar la relación jurídico-laboral entre
empleadores y trabajadores.
La importancia de los micro-emprendimientos de la pequeña empresa como
fuente generadora de crecimiento económico y de creación de empleo, y a propósito
de la marginalidad y del trabajo "no registrado" en muy elevada proporción, ha
abierto el debate sobre si este tipo de empresas y de empleadores no debe tener un
tratamiento diverso en la legislación moderna. En efecto, se sostiene con
fundamento fáctico, que las grandes compañías y las medianas tienen los mismos
requisitos, condiciones, trámites, impuestos, cargas sociales, que aquella que
cuenta con uno o dos empleados y está sometida a las mismas reglas. Resulta
claramente afectado el principio de igualdad, ya que la misma sólo opera con
equidad en igualdad de circunstancias, y en el caso planteado las diferencias son
evidentes en perjuicio de la pequeña empresa (35) .

1. Concepto de empleador, empresa, empresario, establecimiento

y explotación

Concepto de empleador : se denomina así a la persona física o conjunto de ellas, o

jurídica, con o sin personalidad jurídica propia, que requiera y contrate los servicios
de uno o más trabajadores.

La LCT es muy clara al no rechazar ninguna figura jurídica que reuniendo los
requisitos de ser un sujeto del derecho pueda ser empleador en la medida en que
necesite las prestaciones de dependientes (art. 26, LCT).
El empleador o tomador de trabajo puede ser entonces una persona física, una
persona jurídica, una persona jurídica imperfecta o irregular, con o sin fines de lucro.
Lo importante es que el sujeto empleador requiera y se valga de uno o más
trabajadores bajo su dependencia para constituirse como tal (36) .
Un grupo empresario es una figura compleja, organizado desde diversas formas,
que también puede ser empleador. A los fines precitados, quien brinde servicios al
grupo estará unido por un único vínculo, sean cuales fueren los destinatarios, y en
la medida en que se haya comprometido a brindar la prestación desde su empleador
formal al resto de las empresas del grupo(37) .

387
 El empleador es el responsable del cumplimiento de las obligaciones laborales,
previsionales y fiscales que impone el marco regulatorio. Cuando se trata de
sociedades formales, no son responsables sus administradores cuando cumplen
con la legislación vigente (38) . Sin embargo, se ha establecido que frente a
incumplimientos dolosos de la normativa laboral, por ejemplo, en los casos de
emplear trabajadores no registrados o clandestinos, la responsabilidad limitada se
ha extendido a los que dirigen, administran y conducen legalmente la persona
jurídica(39) .

a) Concepto de empresa : la LCT denomina así a la organización instrumental de

medios personales, materiales e inmateriales, ordenados bajo una dirección para
el logro de fines económicos o benéficos (art. 5º, párr. 1º, LCT).

Una empresa, como la concibe la LCT, puede estar formada por una o más
personas jurídicas, por empresas unipersonales, o por sujetos irregulares (cuando
no llenan los requisitos de un tipo legal), y por instituciones con o sin fines de
lucro(40) .
Son entonces empresas: una que presta servicios financieros, un banco, las
asociaciones civiles, las fundaciones, la Iglesia Católica, otros credos religiosos, un
médico que brinda servicios en su consultorio o clínica, un abogado con una
organización en su estudio, un grupo de personas en una sociedad de hecho, o
pueden serlo, en determinadas circunstancias, el Estado nacional, provincial o
municipal.
La concepción de la empresa ha ido evolucionando a través del tiempo y las
distintas teorías sobre la organización en la producción de bienes y de servicios.
Hoy, el concepto está en proceso de revisión conforme a la aparición y desarrollo
de los denominados "emprendedores", que crean nuevas formas de producir
inteligencia, bienes o servicios, y son además claros generadores de nuevas formas
de encarar el trabajo(41) .

b) Concepto de empresario : se denomina así a quien dirige la empresa por sí o

por medio de otras personas, y con el cual se relacionan jerárquicamente los
trabajadores, cualquiera que sea la participación que las leyes les asignan a éstos
en la gestión y dirección de la empresa (art. 5º, párr. 2º, LCT).

La LCT se refiere a la persona física que suele identificarse como el presidente

de la empresa, o el titular o propietario, o con el líder que conduce sus destinos. Es
posible también que sea el gerente general de una organización, el jefe de un equipo
de médicos o el arquitecto director de un proyecto(42) .

c) Concepto de establecimiento: se llama así a la unidad técnica o de ejecución

destinada al logro de los fines de la empresa a través de una o más explotaciones
(art. 6º, LCT).

El establecimiento nada tiene que ver con los sujetos, sino que está relacionado
con el centro productivo, como puede ser una fábrica, la sucursal de un banco, un

388
supermercado, un quiosco, una estación de servicios o un laboratorio de elaboración
de productos farmacéuticos.
El establecimiento tiene relevancia cuando se lo diferencia del empleador, ya que
éste puede contar con varios establecimientos y en cada uno desarrollar una
actividad diversa. En general, el encuadramiento de los trabajadores en un
determinado sindicato, se establece por la actividad principal o preponderante de
cada establecimiento. Se lo denomina principio de principalidad, y ha tratado de
sustituirse por el de la segmentación basada en la representación que cada sindicato
tiene en función de su personería, por cada grupo de afinidad encuadrado en una
misma actividad. En ese caso, se pasaría al principio de la diversidad, donde habría
en cada establecimiento tantos sindicatos como actividades, arte, oficio o profesión
resulten de los grupos de afinidad.

d) Concepto de explotación : es la parte de la unidad técnica que desarrolla la

fabricación de un producto o tipo de productos, o determinados servicios, y que se
diferencia de otras explotaciones que pueden generarse en el mismo
establecimiento o en otro independiente.

Una fábrica de caramelos es un establecimiento que, a la vez tiene, por ejemplo,

tres explotaciones. Una está dedicada a caramelos dulces y ácidos, otra fabrica
pastillas y comprimidos de menta, y la tercera produce cartuchos y envases
comestibles para helados(43) .

2. Caracterización
Las características fundamentales del empleador son las siguientes:

a) puede ser una persona física o jurídica:

la persona física o un conjunto de ellas, y cualquier figura societaria
en la medida en que sea un sujeto del derecho, y con
prescindencia de si tiene o no fines de lucro puede ser empleador.

b) puede ser una entidad con o sin fines de lucro:

el lucro es independiente en cuanto a que una organización
necesite o no de trabajadores y sus prestaciones.

389
 c) puede ser una sociedad o asociación regular o irregular:
no tiene ninguna relevancia respecto de la viabilidad como
empleador, si la sociedad o entidad es o no regular, ni si está en
formación o legalmente constituida. Todos pueden ser
empleadores. Lo que variará serán las responsabilidades, pero no
se le puede negar la condición de empleadores.

d) es la responsable de dirigir y organizar el trabajo:

el principio de autoridad es lo que tipifica al empleador junto a otras
características. La legislación consagra el principio de autoridad a
través de las facultades de la empresa de organizar y dirigir la
producción y el trabajo, y de otras prerrogativas conexas como son
la potestad disciplinaria y el ius variandi.

e) su deber fundamental hacia el trabajador es pagar el salario:

a pesar de que el empleador tiene una serie importante de
obligaciones, la esencial a los fines del contrato de trabajo es la de
pagar la remuneración al trabajador.

3. La interposición y mediación
La LCT establece netamente que cuando una empresa contrata trabajadores con
la clara predeterminación de que brindarán sus servicios a un tercero, cada uno de
esos trabajadores será considerado empleado directo de quien utiliza la prestación
(art. 29, párr. 1º, LCT).
A su vez, los que hayan contratado a los trabajadores y los que utilicen sus
servicios serán responsables solidarios de las obligaciones contraídas, tanto en el
plano laboral como en el de la seguridad social.
La justicia laboral fue más allá aún, considerando que un trabajador contratado
por una empresa para brindar su servicios en un tercero, debió ser registrado por la
empresa usuaria, y, por ende, lo alcanzas los efectos de las indemnizaciones por
trabajo no registrado, aun cuando el dependiente se encuentre debidamente
inscripto por la empresa que celebró el acuerdo con el mismo para brindar su
servicio a un tercero(44).

390
 4. Las empresas de servicios eventuales

Concepto de empresas de servicios eventuales:son aquellas que cuentan con

trabajadores en relación de dependencia previstos para cubrir necesidades
eventuales de otras empresas por el tiempo que se extienda la eventualidad, y en
función de un contrato comercial entre ella y la empresa usuaria.

LaLCT, junto con la Ley de Empleo, admiten la existencia de empresas de este

tipo, cuya finalidad es la de contratar trabajadores para prestar servicios eventuales
a las empresas usuarias que los requieran (arts. 29, párr. 2º y 29 bis,LCT; arts. 98 y
99,LCTconforme Ley de Empleo, y el dec. 1694/2006).
En estos casos, los trabajadores son considerados dependientes de la empresa
de servicios temporarios en virtud de un contrato de tiempo indeterminado y de
prestación discontinua. La prestación es discontinua por la peculiar modalidad de
estos trabajadores, que son asignados a las distintas empresas, según sus
requerimientos, y tienen períodos de carencia entre una de las asignaciones y la
siguiente.
Las empresas de servicios eventuales deben estar expresamente habilitadas por
la autoridad de aplicación, y deben ofrecer, asimismo, una serie de garantías
patrimoniales para poder operar, asegurando con ello que afrontarán cualquier
deuda u obligación que sea exigible.
La Ley de Empleo estableció inclusive —a través del art. 29 bis incorporado a
laLCT— que la empresa usuaria será solidariamente responsable de las
obligaciones de aquélla, además de retener los aportes y contribuciones que
correspondan cada mes y depositarlos en término ante los organismos de la
seguridad social que correspondan.
El trabajador eventual de una empresa de servicios temporarios también, será
representado por el sindicato y alcanzado por el convenio colectivo y por la obra
social de la actividad y categoría en la que desarrolle su actividad en la empresa
usuaria.

El dec. 1694/2006 estableció una serie de pautas, que tienen por fin afianzar la
condición de eventual de los servicios requeridos por la empresa usuaria. Estas
pautas son las siguientes:
• Empresas de servicios eventuales: son aquellas cuyo objeto único y
determinado sea la provisión de personal para tales servicios, con los alcances del
art. 29 bis (LCT):

391
 • Registración y publicidad: las empresas de servicios eventuales se deberán
identificar en todo momento como tales y
exhibir su número de habilitación.
• Los trabajadores permanentes de la empresa de servicios eventuales serán
contratados por tiempo indeterminado y por prestación continua.
• Los trabajadores contratados por las empresas de servicios eventuales
contratados para ser suministrados a las empresas usuarias, serán contratados por
tiempo indeterminado y por prestación discontinua.
• Los períodos de carencia o suspensión entre asignaciones, no podrá ser
superior a cuarenta y cinco (45) días corridos o a noventa (90) días alternados, en
un año aniversario, transcurridos los cuales el trabajador previa intimación se puede
considerar injuriado y despedido.
• El cambio de destino no puede importar un menoscabo de los derechos del
trabajador, y la distancia de la empresa no puede superar los treinta (30) kilómetros
considerados desde el domicilio del dependiente al nuevo destino.
• El cambio de destino puede importar cambios horarios, pero el trabajador no
está obligado a aceptar trabajo nocturno o en ambientes insalubres.
• Se podrán suministrar trabajadores para cubrir necesidades eventuales de las
empresas usuarias, en diversas hipótesis establecidas por la norma, a saber:
ausencia de trabajadores permanentes, para cubrir licencias o suspensiones, para
cubrir demandas extraordinarias de trabajo o picos de producción, cobertura para
prevenir accidentes o eventuales riesgos en el lugar del trabajo, y otras.
• Los servicios eventuales deberán configurar una determinada proporción del
total de la dotación de la empresa usuaria, que la reglamentación delega en lo que
dispongan los convenios colectivos, y un determinado lapso para que puedan ser
consideradas efectivamente eventuales.
• Las asignaciones se notificarán por carta documento. Si el trabajador no asume
dicha asignación en el plazo de cuarenta y ocho horas se podrá extinguir el vínculo
por abandono del mismo (art. 244,LCT), haciendo las veces de la intimación la
notificación de la asignación.
• La retribución de los trabajadores y sus beneficios o, en su caso, los adicionales,
serán los que correspondan a la convención colectiva aplicable a la actividad de la
empresa usuaria, o, en su caso, al convenio de empresa si éste existiera.
• Las empresas usuarias serán agentes de retención de los aportes a la seguridad
social, mientras que la empresa de servicios eventuales tendrán a su cargo la cuota
sindical, las contribuciones empresariales y las retenciones dispuestas por el
convenio colectivo en el que se encuentre incluida la empresa usuaria.
• Se establecen una serie de condiciones de admisión de la empresa de servicios
temporarios y la constitución de garantías para respaldar el cumplimiento de sus
obligaciones laborales, previsionales y fiscales.
• El régimen prevé una batería de sanciones, que van desde multas hasta la
cancelación de la autorización para funcionar, por violación de las normas legales y
reglamentarias.
La contratación de un trabajador por medio de una empresa de servicios
temporarios que brinde servicios no eventuales por su naturaleza o por el tiempo de
duración de éste, no sólo son responsables solidarios como incuestionablemente lo

392
plantea la LCT, sino que pueden llegar a ser considerados empleados directos de la
usuaria, con el deber de registrar al dependiente dentro de su libro especial.

5. Empresas relacionadas, controladas o controlantes

Concepto de sociedades relacionadas:se denomina así a las empresas que a

pesar de tener personalidad jurídica propia e independiente, están relacionadas o
subordinadas entre sí a través del control accionario, de la administración y
dirección, o son empresas controladas, o cuando conforman un conjunto
económico de carácter permanente, que serán consideradas solidariamente
responsables de las obligaciones laborales y de la seguridad social contraídas, en
la medida en que se hayan producido maniobras fraudulentas o conducción
temeraria.

Los cuadros siguientes muestran algunas de las formas de las empresas que
tratamos en este tema:

Al extender la responsabilidad solidaria entre empresas independientes pero

ligadas entre sí por las figuras de control que vimos, lo que busca el legislador es
evitar que se eludan con maniobras fraudulentas las responsabilidades laborales y
de la seguridad social de una, cuando las otras quedan al margen sin ser alcanzadas
por una misma autoridad que las controla, es titular o las dirige (ver art. 31, LCT).

a) Control accionario
Son las empresas que se encuentran dirigidas o conducidas por
otra u otras, en función de ejercer el control de mayorías relativas
o absolutas sobre el paquete accionario, y con ello, se puede
ordenar su destino a través de los resortes que el tipo legal
permita. Normalmente se trata de sociedades anónimas, en donde
la sociedad o sociedades que detentan la mayoría pueden, por
ejemplo, designar a los miembros del directorio, y a través de él, a
los gerentes que conducen la compañía.

b) Administración o dirección

393
 Son las empresas cuya administración o dirección dependen de la
resolución de otra que ejerce sobre la primera alguna de las formas
legales que permiten controlar sus destinos.
Puede tratarse de una hipótesis en donde los controles no tienen
relación con el manejo accionario, pero están cautivas, como es el
caso de la compañía que sólo le presta servicios a una empresa
en forma exclusiva, ya sea por los contratos que suscribió, ya sea
por el tipo de prestación que realiza.

c) Controladas y controlantes
Son las empresas que se vinculan por medio de distintos
mecanismos (accionarios, contractuales, de complementación, de
objeto transitorio común, etc.) en donde una de ellas dirige y
conduce los destinos de la otra. Es controlada la que está sujeta a
la autoridad de otra, ya sea por vía accionaria, ya sea por vía de
distintos mecanismos de control, ya sea a través de un
holding(45) .

d) Conjunto económico
Es el caso de las empresas que responden a un tronco común, ya
sea porque son comunes los accionistas locales o internacionales,
o cuentan con el mismo directorio, o en su caso, porque son parte
de una cadena de interrelaciones jurídicas, económicas,
financieras y de producción.
En la actualidad se utilizan las más variadas combinaciones
societarias con el fin de que las organizaciones se relacionen,
interactúen y se expandan o contraigan conforme a su estrategia
de negocios(46) .
Nuestro sistema legal desestima la autonomía de la personalidad
societaria si se advierte que se procura debilitar la garantía del
trabajador como acreedor, o cuando se trata de eludir ilícitamente
las responsabilidades laborales, previsionales, de la seguridad
social o fiscales. La doctrina del disregard of legal entity o teoría
del "corrimiento del velo" detrás del cual se esconde un grupo
económico con fines de fraude, o de eludir responsabilidades
mediante sociedades que carecen de respaldo económico, registra
numerosos antecedentes en el derecho comparado, de los que se
nutrió nuestro sistema legal (47) . Monopolios y oligopolios, o las
maniobras monopólicas u oligopólicas pueden ser igual o más
perversas que las figuras analizadas precedentemente; sin
embargo, las normas laborales no prevén medidas de protección
frente a estos acuerdos que pueden manipular el mercado y
generar novedosas formas de fraude laboral.

394
 Estas reglas son de dudosa aplicación a los monopolios(48) en
donde empresas independientes interactúan para controlar el
mercado, la oferta y los precios. Tampoco están previstos en las
normas legales los denominados "oligopolios"(49) .

6. Los contratistas y subcontratistas

Concepto de empresas contratistas : se denominan así a las empresas que

contrata una principal, ya sea para desarrollar su actividad dentro del
establecimiento, o para ejecutar el contrato fuera de él, dentro de la misma
actividad, servicios o trabajo, o en actividades que son independientes(50) .

Cuando la prestación del contratista no es de la actividad propia del principal, no

habrá responsabilidad solidaria de este último, salvo que el principal omita la
realización de los controles sobre sus obligaciones laborales, previsionales y fiscales
laborales impuesta por la norma (51) . A su vez, si la actividad es propia del
establecimiento o actividad de la empleadora principal, habrá responsabilidad
solidaria (52) .
En definitiva tenemos dos casos:
El primero se refiere al principal que cede total o parcialmente su establecimiento
y subcontrata con un tercero trabajos de su actividad específica y habitual (art. 30,
párr. 1º, LCT).
El segundo párrafo del art. 30 fue reformado por la ley 25.013 (art. 17) y en él se
establece que los cedentes, contratistas y subcontratistas deberán controlar y exigir
a sus cesionarios y subcontratistas una serie de requisitos, a saber:
— El Código Unico de Identificación Laboral de cada uno de los trabajadores.
— La constancia de pago de las remuneraciones, de cada trabajador.
— Copia firmada de la constancia de pago de aportes y contribuciones a la
seguridad social.
— Una cuenta corriente bancaria abierta por el titular de la empleadora.
— Yconstancia de la cobertura de riesgos del trabajo.
Los controles precitados no podrán cederse a terceros, y los deberá ejecutar el
principal o comitente.
Luego, se afirma que si el empleador no cumple con las obligaciones precitadas,
será responsable solidario con las obligaciones del cesionario contratista o
subcontratista, respecto de los trabajadores que ocupe en los trabajos contratados
o servicios, incluyendo en dicha responsabilidad las obligaciones emergentes de la
relación laboral, los relacionados con la extinción del vínculo, y deberes para con la
seguridad social.
Con un enunciado como el precedente, se plantea la duda de si a contrario
sensu de la norma precitada, quien cumpla con los requisitos bloquea su

395
responsabilidad solidaria y, por ende, no responde por las obligaciones incumplidas
por los cesionarios, contratistas y subcontratistas. Al respecto, debemos destacar
que el primer párrafo continúa vigente, y es el que fija el principio general, de modo
tal que si la empresa controló, no debería haber incumplimientos, y si hubo
incumplimientos, es porque los controles fallaron. Con este argumento, y en su caso,
por la circunstancia de que la norma debe ser analizada en su conjunto, es difícil
apreciar si se ha creado un sistema de bloqueo de la responsabilidad, que aisle al
principal de las contingencias de sus contratados en general.
Las consecuencias previstas por la LCT son imperativas, y se imponen a la
voluntad de las partes, cualquiera haya sido la estipulación entre ellas, en todo lo
referido a los derechos de los trabajadores (laborales y de la seguridad social).
La responsabilidad (53) solidaria (54) determina que cada uno de los deudores
responde por la totalidad de la deuda atribuida por el marco regulatorio, y aun
cuando libera a los otros tiene acción por reclamar la repetición de los que no
asumieron su obligación primaria o directa.

La relación entre los deudores entre una cadena de contratistas impone la

solidaridad cuando se trata de la misma actividad, y la rechaza si se trata de
actividades totalmente disímiles (55) . El plenario "Ramírez" estableció con claridad
que se aplica el concepto de solidaridad previsto en el Código Civil en el art. 705,
que dispone: "El acreedor, o cada acreedor, o los acreedores juntos pueden exigir
el pago de la deuda por entero contra todos los deudores solidarios juntamente, o
contra cualquiera de ellos". "Pueden exigir la parte que a un solo deudor
corresponda. Si reclamasen el todo contra uno de los deudores, y resultase
insolvente, pueden reclamarlo contra los demás". "Si hubiesen reclamado sólo la
parte, o de otro modo hubiesen consentido en la división, respecto de un deudor,
podrán reclamar el todo contra los demás con deducción de la parte del deudor
libertado de la solidaridad" (56) . Esta norma implica que el trabajador puede
demandar al principal o a cualquiera de los contratistas que fueren deudores
solidarios, inclusive sin demandar ni convocar a la causa a su empleador principal
directo (57) .
Es cierto lo que sostienen algunos autores, que el legislador ha buscado siempre
orientar la responsabilidad de modo tal que siempre se pueda alcanzar la mayor
cantidad posible de responsables, a fin de asegurar la percepción del crédito, o la
reparación del daño. Es por eso que se pasó de la responsabilidad por culpa de
naturaleza subjetiva hasta llegar a la responsabilidad objetiva "por los hechos de las
cosas", en la cual no participa en la secuencia lógica de causalidad ninguna
conducta humana reprochable, y se formula la atribución sobre el dueño o guardián
de la cosa riesgosa o que reconozca un vicio.

7. La tercerización de servicios

396
Concepto de tercerización de servicios : se denomina así a una forma especial de
organización y división del trabajo en función de la cual la empresa principal se
reserva una ocupación central o esencial, y todos los servicios periféricos, no
esenciales o secundarios son encomendados a otras empresas especializadas en
cada una de las actividades.

La tercerización uoutsorcing,también llamada "externalización" o "servicios

compartidos", comprende hoy no sólo tareas que son consideradas ajenas o
periféricas, sino inclusive las que son parte de la producción normal, como es el caso
de las empresas de manufactura de prendas, que diseñan los modelos, y luego todo
el proceso productivo, dividido en segmentos, se produce en pequeñas empresas
de corte, costura, ojalillado, pegado, tintorería, estampado y hasta planchado y
empaque. En síntesis, la tercerización apunta a que inclusive las actividades que
integran el denominadocore business,y de hecho se han realizado verdaderos
ensayos en Francia y en Alemania, en donde el área cuenta con un ejecutivo y dos
o tres auxiliares, y todos los servicios, v.gr., de recursos humanos, lo brindan
empresas especializadas en cada área (v.gr., selección y búsquedas, higiene y
seguridad en el trabajo, medicina laboral, liquidación de sueldos y jornales, archivo
de la documentación laboral, seguimiento y gestión de conflictos, etc.)(58).
El crecimiento de la tercerización se basa en la mayor eficiencia de las empresas
especializadas y, en particular, en los menores costos de la operación.
Este proceso, en general, está incluido en las figuras del contratista y del
subcontratista del art. 30 de la LCT, con sus pautas y consecuencias. En cualquier
caso, también se está desarrollando dentro del contrato entre las empresas —la
principal y el contratista— formas y cláusulas especiales para asegurar que el
segundo responda íntegramente por sus obligaciones, todo ello sin desmedro de la
solidaridad que alcanza al primero(59).
Seguros de caución, derecho de retención sobre las facturas del contratista,
auditorías de control, verificación del cumplimiento de las obligaciones laborales y
de la seguridad social previo pago de las facturas, etcétera, son algunos de esos
mecanismos que en alguna medida neutralizan los riesgos de la solidaridad
previstos por la LCT sobre el principal.
A pesar de la normativa vigente, en el derecho comparado se abren nuevos
planos de análisis, en función de que las empresas parten de una regla de oro en el
moderno gerenciamiento: "lo que sabes hacer hazlo, lo que no sabes hacer
cómpralo". Las empresas deben asumir sucore business,y los servicios periféricos
o no vinculados con su especialidad son contratados a terceros, a su vez
especializados en los servicios o prestaciones requeridos.
Otra versión es la denominada "tercerización total", en donde la empresa sólo
aporta el capital, el conocimiento oknow how(60)y elmanagement, y toda la actividad
productiva está en manos de diversos terceros, que son autónomos y especializados
en los distintos rubros o marcos en los cuales se segmenta la actividad(61). El
Management de los servicios compartidos en donde se brindan prestaciones a
diversas empresas de un grupo, reviste un alto nivel de eficiencia, competitividad y
productividad, generalmente ajustadas a un código muy selectivo y exigente de
paradigmas(62).

397
 A propósito de estos datos de la realidad, se han pergeñado figuras que tienen
por objeto generar cadenas articuladas o sistemas interconectados para desarrollar
nuevos negocios o para ampliar los existentes.
Uno de los mecanismos es a través de las franquicias. A propósito de ellas, y de
la solidaridad establecida en el art. 30 de la LCT, se pronunció la Corte Suprema en
el caso "Rodríguez", donde los demandados fueron la empresa embotelladora
(Compañía Embotelladora Argentina SA) y Pepsi Cola SACI como fabricante de la
fórmula básica, ambas independientes y dedicadas a actividades distintas. En el
fallo se estableció que las contrataciones y subcontrataciones tienen el efecto legal
de la solidaridad cuando los servicios sean complementarios de su actividad normal.
No es el caso de las franquicias, en donde el principal provee materias primas o
productos, del mismo modo que con el distribuidor o concesionario, y por otra parte
la empresa concesionada, distribuidora o franquiciada, se ocupa de la elaboración
del producto final, su comercialización y distribución(63).
En definitiva, no es aplicable la norma citada en los casos en los que un
empresario suministra a otro un producto determinado, desligándose expresamente
de su ulterior procesamiento, elaboración y distribución(64). Sin perjuicio de ello,
esta figura también está siendo revisada por la jurisprudencia del fuero(65).
El plenario "Ramírez" estableció: "Es aplicable el art. 705 del Código Civil a la
responsabilidad del art. 30, LCT - Ley 20.744". A su vez, el art. 705 del Cód. Civil,
dispone: "El acreedor, o cada acreedor, o los acreedores juntos pueden exigir el
pago de la deuda por entero contra todos los deudores solidarios juntamente, o
contra cualquiera de ellos. Pueden exigir la parte que a un solo deudor corresponda.
"Si reclamasen el todo contra uno de los deudores, y resultase insolvente, pueden
reclamarlo contra los demás.
"Si hubiesen reclamado sólo la parte, o de otro modo hubieren consentido la
división, respecto de un deudor, podrán reclamar en todo contra los demás, con
deducción de la parte del deudor liberado de la solidaridad".
Con ello, todo trabajador perteneciente a cualquier empresa que se encuentre en
una cadena de contratación (contratistas, subcontratistas, y subcontratistas de los
contratistas, etc.) podrá demandar al principal, aun prescindiendo de su empleador
por las demandas en materia de incumplimiento de las obligaciones laborales.
En función de ello, la Corte Suprema en el caso "Castro Bourdín, José Luis c.
Jockey Club Asociación Civil y otros" ratificó la doctrina del plenario(66). Sin
embargo, en el fallo en disidencia del Dr. Ricardo I. Lorenzetti, se puntualiza que los
tribunales inferiores deben observar la doctrina de la Corte Suprema a la hora de
fallar, teniendo en cuenta sus precedentes.
El cambio más importante de la nueva doctrina judicial es que no resulta
importante demandar al empleador para que resulte viable la acción judicial.

398
 En Japón existe un modelo de conducción basado en un núcleo central, al cual
rodean equipos en forma periférica que cuanto más cerca estén del centro son los
esenciales o vitales, y cuanto más se alejan de él son los servicios más básicos y
no forman parte de la clave diferencial del producto o servicio. Curiosamente, el
trabajo a perpetuidad, ahora en crisis, sólo alcanzaba a los que formaban parte del
núcleo y a los círculos concéntricos cercanos. No se aseguraba la permanencia a
los demás integrantes del grupo.

V. LAS TRATATIVAS PRECONTRACTUALES

La realidad nos informa que mucho antes de que un trabajador acuerde su
contrato con el empleador, se producen una serie de relaciones jurídicas entre los
sujetos, que tienen que ver con el mercado laboral y hasta con figuras relacionadas
a la promoción del empleo(67). Muchos de los servicios que integran la
identificación, búsqueda, selección y entrenamiento de un trabajador en los albores
del contrato, son tercerizados o realizados por consultoras, y habría que sostener —
aun cuando es esencial y normal para cualquier empresa— que no forman parte
delcore Businesssalvo aquellas empresas que consideran que su propio sistema de
selección es una de las claves para el éxito como ocurre en Google o en Microsoft.
Veamos las distintas etapas en el cuadro que sigue:

1. La búsqueda del candidato

En general, el acto que inicia el proceso de acercamiento entre las partes con
miras a la celebración de un contrato de trabajo es una búsqueda de eventuales
candidatos, de un empleador que debe cubrir uno o más puestos de trabajo con
base en la determinación de un perfil. Analicemos estos primeros elementos.

a) búsqueda de candidatos:
las empresas recurren a todo medio de comunicación que resulte
eficaz para convocar a los posibles candidatos o aspirantes. Desde
los buscadores en Internet, pasando por los avisos en diarios y
revistas, hasta los anuncios en carteleras, cualquier medio es
idóneo para formular la oferta.

399
 b) determinación de un perfil:
en rigor, es una actividad previa a la búsqueda, ya que consiste en
determinar las características y condiciones que debe reunir el
aspirante para cubrir la necesidad de mano de obra de la empresa.
En rigor, consiste en la necesidad de fijar las competencias que
debe tener el aspirante. Desde el ángulo de la persona, se suele
denominar al capital intelectual y profesional que posee
"empleabilidad"(68) : conjunto de competencias que lo hacen
requerible en el mercado de trabajo conforme a las necesidades
de las empresas, las exigencias de la tecnología y de las nuevas
formas de organizar el trabajo, y las demandas de los clientes.

2. La oferta de empleo y la oferta de trabajo

Desde los medios de difusión orales o escritos se formula —generalmente en
forma parcial— la oferta de empleo, definiendo los requisitos fundamentales, pero
sin formular concretamente la contraprestación salarial ni los demás beneficios. Se
suelen plantear en principio requisitos básicos y el destino del candidato en forma
más o menos global.

La oferta es un acto jurídico unilateral y no vinculante, que en forma general dirige

al mercado la necesidad de cubrir un puesto de trabajo, estableciendo las
condiciones personales y profesionales requeridas. Generalmente la oferta tiene
condiciones subjetivas (edad, sexo, requisitos personales) y otros objetivos
(profesión, experiencia, idiomas), y un tercer grupo de condiciones especiales como,
v.gr., el envío de una carta manuscrita donde la persona debe plantear sus deseos,
estimación de salarios y beneficios sugeridos, y hasta algún tipo de elaboración que
permita evaluar su potencial.
La oferta puede convertirse en vinculante si se formula a una persona
determinada y se establece un plazo para que el destinatario la acepte. La oferta
vinculante es la que se suele realizar a un finalista de una búsqueda, en donde se
establecen las condiciones finales para la formalización de un contrato de trabajo.
El trabajador podrá contraofertar nuevas fórmulas de aproximación, hasta llegar al
acuerdo final. Como el contrato de trabajo es consensual, se perfecciona con el
consentimiento expresado en forma clara por las partes, e inclusive se acepta el
consentimiento tácito cuando las partes obran recíprocamente de un modo
inequívoco, en el sentido de acordar y ejecutar las prestaciones pactadas.
En tal caso, el retiro de la oferta por parte del futuro empleador, o la modificación
unilateral podría dar lugar a reclamos por daños y perjuicios basados en el régimen
general delCódigo Civil.

400
 3. El proceso de selección
El proceso de selección comienza cuando uno o más candidatos se aproximan al
futuro empleador, y logran el primer contacto para manifestar su interés por la oferta
de empleo y su capacidad para cubrir los requisitos exigidos en los anuncios. A la
vez, el candidato estará dispuesto a someterse a los controles y evaluaciones que
haya determinado la empresa.

En alguna medida, el acercamiento de las partes ha generado una suerte de

relación jurídica inestable, pero que puede provocar, en el ámbito extracontractual,
alguna responsabilidad.
Por lo pronto, si durante el proceso de examinación se produjera algún daño, el
principal responderá por ellos, conforme a las reglas delCódigo Civil. Es el caso del
aspirante que se accidenta durante la evaluación de sus cualidades profesionales
con un equipo o maquinaria.
La empresa podrá ser responsable de los daños y perjuicios en la medida en que
le sean imputables.

4. Los contratos no laborales previos al contrato de trabajo

Concepto de contrataciones no laborales:denominamos así al acuerdo de

voluntades que se suscribe entre un aspirante y una empresa con el fin de brindarle
al sujeto información, capacitación o entrenamiento en un arte, oficio o profesión,
con miras a una futura contratación laboral con la misma empresa o en otra que lo
requiera.

Existen ya distintos ejemplos de contratos no laborales que tienen por finalidad

reentrenar, capacitar o entrenar a un trabajador con miras a su futura contratación
laboral. Entre los más utilizados tenemos:

401
a) Sistemas subsidiados:
es un sistema en el cual la empresa entrena aspirantes, por un
plazo determinado y el Estado le abona un subsidio reducido para
cubrir gastos mínimos. El propósito es lograr reconvertir mano de
obra para que obtenga un trabajo estable. Entre ellos tenemos las
PRONAPAS (dec. 1547/1994), o el sistema de pasantías
educativas, que pueden contar con la intervención del Estado
mediante apoyos técnicos o por vía de subsidios. Si bien hoy el
sistema nacional no tiene vigencia, existen en algunas provincias
planes similares.

b) Becas:
es un contrato especial no laboral entre un becado y la empresa
becaria, que tiene por fin capacitar a una persona en un arte, oficio
o profesión, con miras a que al aprobar la beca pueda ser
incorporado a ésa o a cualquier otra empresa que requiera
servicios semejantes.
La beca es un contrato civil —no laboral— bipolar o bilateral, en
donde las partes son la empresa y el becario.
Las becas deberán pactarse por un contrato especial(69) , en
donde se establezca el objeto específico de capacitar y entrenar,
y el subsidio no remunerativo que se pague admitido por el art. 7º
de la ley 24.241. Las becas pueden contar en su programa con
entrenamiento en el trabajo, por plazos breves, pero de ningún
modo pueden sustituir al contrato de trabajo(70) .

c) Pasantías:
es un sistema de capacitación que se instrumenta a través de
instituciones educativas reconocidas y que tiene por objeto
capacitar y entrenar aspirantes —con estudios teóricos— con
prácticas en empresas, para un determinado arte, oficio o
profesión en el cual el pasante está cursando estudios terciarios,
de especialización o universitarios en ciclos regulares reconocidos
por la autoridad educativa.
Es un hecho no controvertido que el estudiante debe cursar
estudios compatibles con el arte, oficio o profesión en el que se
capacitará y entrenará, a fin de cumplir con el objeto central de
naturaleza educativa.
La pasantía es una fórmula contractual no laboral de contratación
tripolar trilateral o trilateral(71) , en donde intervienen la empresa,

402
la entidad educativa y el pasante, con el control de la autoridad
administrativa de educación.
La nota diferencial entre la pasantía y el contrato de trabajo es que
el objeto de la primera es idéntica a la de la beca: capacitar y
entrenar al futuro trabajador dentro de un programa organizado, y
en un plazo acotado y razonable.
La tarea culmina con el pasante capacitado, a quien inclusive se le
puede certificar los estudios aprobados mediante un sistema de
evaluación. A continuación de la pasantía el entrenador se puede
constituir en empleador, si es que el pasante se puede incorporar
por vía de un contrato de trabajo a producir bienes y servicios,
sobre la base del entrenamiento y capacitación recibidos.
La entidad educativa es la que debe responder por el cumplimiento
de lo pactado en el acuerdo marco celebrado entre dicha entidad
y la empresa, y tiene el deber de controlar el vínculo y la ejecución
de las prestaciones de parte del entrenador dentro del marco de la
ley, en donde no se admite obviamente que bajo el ropaje o el
disfraz de una pasantía se encubra un contrato de trabajo
dependiente(72) .
Reiteramos, la empresa debe velar porque la pasantía se centre
en su objeto, y no se aparte de su finalidad, que es la de capacitar
y entrenar al pasante en un arte oficio o profesión en los cuales él
mismo se encuentre cursando estudios.
Obviamente, al finalizar la pasantía se genera en el pasante una
expectativa cierta, ya que espera la contratación laboral a través
de la misma empresa o por otra con idénticos requerimientos.

Los precedentes de la ley 26.427 (2008): Se experimentaron

distintas etapas, a saber:
• Hubo una primera etapa donde las pasantías o prácticas rentadas
se desarrollaron en base a usos y costumbres, a la iniciativa de
algunas entidades educativas de nivel terciario que promovían
acuerdos con empresas o entidades empresarias, con el fin de
realizar prácticas generalmente rentadas en el arte oficio o
profesión comunes, como preámbulo de una futura contratación
laboral, o como forma de brindar un puente entre el estudiante y el
futuro empleo.
• Las pasantías se rigieron en un principio por el dec. 340/1992,
cuestionado por ser una norma reglamentaria sin el respaldo de
una ley de fondo. Por medio del decreto de necesidad y urgencia
487/2000 (B.O. 3/7/2000) dentro de una norma vinculada con el
Presupuesto nacional, se incitó una reforma a la ley
25.165 (art. 11) que dispuso que las pasantías tendrán un plazo
mínimo de dos meses y uno máximo de cuatro años, y la actividad
se podrá desarrollar durante cinco días a razón de un término de
seis horas diarias como máximo. Ambas normas dieron lugar a una
serie de prácticas que fueron deformando el objeto esencial de la

403
pasantía, y en muchos casos las convirtieron en contratos de
trabajo encubiertos o en fraude de la legislación vigente(73) . Esta
reforma sólo altera el régimen de la ley citada, que como ya
apuntamos no comprende todo el sistema, y vuelve a producir
cambios que no armonizan con un sistema integrado y útil para el
fin con el que fue creado.
• La ley 25.013 trasladó las pasantías del área de educación a la
cartera laboral dentro del Poder Ejecutivo, a pesar de que su
naturaleza no laboral, en principio, no cambió. Tampoco se
modificó su naturaleza tripolar, donde es imprescindible que el
pasante se encuentre estudiando un oficio o profesión afín con las
prácticas laborales en donde la empresa lo capacita y
eventualmente lo entrena para su futuro laboral.
• Luego se dictó la ley 25.165 (B.O. 12/10/1999) que modificó el
régimen del dec. 340/1992, alterando alguna de sus reglas. Es
más, los ámbitos de aplicación de ambas normas se superponen,
pero no son idénticos, de modo que es necesario diferenciarlos.
Mientras el decreto incluyó a todo estudiante o docente de la
educación secundaria, terciaria y universitaria, la ley sólo admitió
a los estudiantes de nivel terciario o superior y universitario.
Algunas de las contradicciones son las siguientes: el término de la
pasantía es de cuatro (4) años para el decreto y hasta un máximo
de dos (2) años para la ley. El decreto admitía una jornada de hasta
ocho (8) horas, la nueva ley la restringe a cuatro (4) y hasta seis
(6) horas por día, y a cinco (5) días de prestación. Se mencionan
los subsidios como no remuneratorios, y existen pasantías que
cuentan con ellos, y otras que son ad honorem.
• En definitiva, y dada la confusión generada por las dos normas y
sus contradicciones, se dispuso por el dec. 1200/1999 prorrogar la
vigencia del dec. 340/1992 por doce meses, que vencen en
octubre de 2000. Antes de esa fecha se dictaría una norma que
terminaría con todos los conflictos.
• Por medio del decreto de necesidad y urgencia 487/2000 (B.O.
3/7/2000) dentro de una norma vinculada con el Presupuesto
Nacional, se incitó una reforma a la ley 25.165 (art. 11), que
dispone que las pasantías tendrán un plazo mínimo de dos (2)
meses y uno máximo de cuatro (4) años, y la actividad se podrá
desarrollar durante cinco (5) días a razón de un término de seis (6)
horas diarias como máximo. Esta reforma sólo altera el régimen de
la ley citada, que como ya apuntamos no comprende todo el
sistema, y vuelve a producir cambios que no armonizan con un
sistema integrado y útil para el fin para el que fue creado.
• El dec. 1227/2001 volvió a generar una nueva reglamentación del
régimen de pasantías, coexistiendo con los otros dos sistemas, es
decir el original del dec. 340/1992, y el de la ley 25.165. Al dec.
1227/2001 le sucedió una reglamentación a través de la res.
837/2002 que estableció las responsabilidades formales de los
empleadores al presentarse al sistema, puntualizó la descripción
del programa local, las actividades que deben desarrollar los
pasantes, los equipos y máquinas herramienta que pueden utilizar,

404
 y por último, la certificación de la calificación profesional
alcanzada. Las novedades de dicha norma es que no es necesaria
la interacción de la autoridad educativa y que tiene una fuerte
intervención el Ministerio de Trabajo, que aprueba los planes, visa
los contratos y controla su cumplimiento.
• En definitiva, tanto en el contrato entre la empresa y la entidad
educativa, como en el contrato entre la empresa y cada pasante,
se suelen incluir diversos temas específicos, como el programa de
capacitación y entrenamiento, las prestaciones prometidas, los
subsidios, si existieran, el horario y la jornada en general, etcétera.
• La coexistencia de tres regímenes simultáneos, con sus
coincidencias y sus contradicciones, concluyó con la ley
26.427,que derogó los sistemas preexistentes, y creó un nuevo
marco fuertemente influenciado por las situaciones de fraude que
se experimentaron en distintos casos. Un régimen como el actual
es tan restrictivo, que su viabilidad es prácticamente restringida a
casos de excepción, como por ejemplo, en la escuela de
gastronomía que se rindan ciertas materias prácticas en un
restaurante de un hotel profesional, o pequeñas prácticas en
talleres o fábricas, ligadas a oficios afines, desnaturalizándose el
puente que podría crearse entre la teoría y la práctica, como medio
de facilitación del empleo. El nuevo modelo de pasantías de la ley
26.427 lo hemos resumido en el cuadro siguiente.
• La pasantía gratuita de la que se nutrían algunos hoteles de
cuatro o cinco estrellas, sobre la base de la currícula de un plan de
estudios ya no tiene viabilidad legal, y el pasante deberá recibir las
prestaciones establecidas en la ley 26.427.
REGIMEN LEGAL DE PASANTIASLEY 26.427

NATURALEZA U
CONCEPTO OBSERVACIONES
OBJETO

Objeto: actividades
formativas incluidas en Trabajadores de más de 18
Incluye empresas y
los planes de estudios años — estudiantes
organismos públicos,
o en la currícula escolar regulares de instituciones
empresas privadas.
del instituto educativo, educativas oficiales o
Excluye empresas de
o agregadas con fines habilitadas, en actividades
servicios eventuales y
pedagógicos para compatibles con el arte
cooperativas que operan
promover la oficio o profesión que
como tales.
empleabilidad del estudia el pasante.
pasante
Objetivo:capacitación — Descripción de habilidades
Conectar los estudios
entrenamiento — y competencias.
con el futuro, con
habilidades — conocimiento Detalle de conocimiento
oportunidades con
— nuevas tecnologías — con adquiridos y de prácticas
salida laboral
salida laboral certificables
Proyecto pedagógico: Lo acuerdan el
Plan y objeto de la pasantía
Incluye las prácticas con el representante de la
— objetivos y propósitos —
convenio tripartito y entidad educativa y la

405
 NATURALEZA U
CONCEPTO OBSERVACIONES
OBJETO

notificación al Ministerio de empresa copia al competencias logradas en

Educación de cada Ministerio de cada ciclo — certificación
jurisdicción Educación provincial
Contenido: las partes
— objeto — plan —
condiciones de
realización — duración Deben designarse
Convenio de pasantía
— régimen de representantes o
Educativa:Entidad educativa
asistencia — apoderados para firmar el
con empresa, cámara
evaluación — acuerdo "marco" y los
empresaria o grupo de
cobertura médica ley acuerdos especiales y las
empresas
24.577 de Riesgos del adendas
Trabajo — vigencia del
convenio —
autorizados a firmar
Convenio individual con cada
pasante:Convenio de
pasantía Educativa + Conservación de
acuerdo específico acuerdos generales o
Lo suscriben las tres partes. individuales por cinco Los tutores y guías tienen
Plan — duración — horarios años más también acuerdo. La
— monto de la asignación — documentación y función es incompatible
estímulo — tareas asignadas registración. con actividades rentadas
— régimen de asistencia — Notificación al ANSES para las empresas
régimen de propiedad y a la AFIP, art. 19, ley
intelectual. N. y Ap. y Nro. de 25.013
CUIL — CUIT de tutores y de
docentes guías
Se registra y deja
Docente guía por la entidad Se elaboran informes a
constancia en el legajo
educativa + tutor por la ambos previos a la
personal. Se certifica
empresa elaboran un plan de actividad educativa para
en función del
seguimiento hacer seguimiento
conocimiento adquirido
Novación automática: Genera multas, pago
El incumplimiento de la de aportes y
En caso de duda sobre la
empresa de requisitos contribuciones,
tipificación de la relación,
esenciales convierte al registración anómala, y
se aplicara la LCT
contrato de pasantía en sanciones por trabajo
contrato de trabajo no registrado
Cupo de pasantes:se fijarán
La notificación del tope
topes por cantidad de Los cupos se pueden fijar
produce también la
personal de cada empresa y también por Convenio
notación automática
por cantidad de tutores Colectivo
del contrato
asignados (*).

406
 NATURALEZA U
CONCEPTO OBSERVACIONES
OBJETO

La falta de adecuación
Adecuación:Las pasantías
La adecuación es de produce la novación
existentes se adecuan a la
las tres partes automática del contrato y
nueva ley en el plazo de 180
involucradas las sanciones de policía
días hábiles
laboral
Naturaleza:las pasantías son No se puede emplear a
El objeto es capacitar y
vínculos civiles no laborales, los pasantes para
entrenar. No se puede
y se rigen por el derecho cubrir cargos rentados
participar en el circuito
común y no por el derecho — ausencias ni
productivo
laboral. reemplazos
No se puede recurrir al
Cobrará el salario de la
Pasante convertido en período de prueba,
categoría en la que se lo
trabajador dependiente bajo cuando el pasante fue
contrató, correspondiente
las órdenes del mismo evaluado durante el
al convenio colectivo
empleador desarrollo de la
aplicable
pasantía
Se deben cumplir con
Lugar de realización:
Plazos de vigencia de las normas de higiene y
en la empresa. Si hay
pasantías: seguridad en el trabajo ley
varios convenios
2 meses mínimo 19.587 y normas
colectivos en el mismo
12 meses máximo reglamentarias, debe
establecimiento, se
Carga horaria: 20 hs por contratar ART para
aplica el más favorable
semana (**). accidentes o
al pasante.
Renovación:por seis (6) enfermedades laborales, y
Si no hay convenio
meses más que el período se incorpora a la obra
aplicable se aplica el
inicial social pertinente para la
SMVM.
cobertura inculpable.
Recibe los beneficios
Asignación estímulo:suma de las licencias según El pasante puede cobrar
no remunerativa teniendo en lo disponga la por hora más que el
cuenta el básico del convenio reglamentación + obra trabajador dependiente,
colectivo y proporcional a la social, como, v.gr., porque no tiene
carga horaria licencia por retenciones
maternidad.
Gastos:tope del 5% del Gastos de Se acuerdan en el
subsidio. No se puede representación para Convenio "Marco" entre la
retener del pasante, y es a entidad educativa, para entidad educativa y la
cargo de la empresa. financiar gastos. empresa.
(*) Resolución Conjunta MT 825/2009 y MEd 338/2009 dispone en su art. 14. —
Fíjase el cupo máximo de pasantes previsto en elart. 21de laley 26.427,en función
del plantel total de trabajadores con contrato de trabajo por tiempo indeterminado,
conforme a la siguiente escala: a) En empresas de hasta DOSCIENTOS (200)
trabajadores, UN (1) pasante por cada DIEZ (10) trabajadores en relación de
dependencia por tiempo indeterminado; b) En empresas de DOSCIENTOS UNO
(201) trabajadores en adelante: SIETE POR CIENTO (7%). Cuando las pasantías
se realicen en organismos o entidades de la Administración Pública nacional,
provincial o municipal, el número de pasantes o practicantes por cada una no podrá

407
exceder el SIETE POR CIENTO (7%) de la planta de personal financiada y aprobada
en la respectiva normativa presupuestaria. Las personas con discapacidad definidas
en elartículo 2ºde laley 22.431quedan exentas del cómputo del cupo como pasantes.
Tampoco se computarán para calcular el cupo de pasantes a los trabajadores por
tiempo indeterminado contratados bajo regímenes especiales para personas con
discapacidad. En todos los casos la entidad deberá disponer como mínimo de UN
(1) tutor, pudiendo su titular revestir ese carácter cuando sus condiciones
personales, legales o profesionales y otras circunstancias hayan sido la causa
determinante de la actividad y sin las cuales ésta no podría proseguir. Salvo
disposición distinta que surja del convenio colectivo de trabajo aplicable, el
empleador deberá disponer de UN (1) tutor por cada DIEZ (10) pasantes. Los tutores
deberán estar presentes en el sector en que se cumpla la pasantía durante todo el
horario de su desarrollo.
(**) Resolución Conjunta MT 825/2009 y MEd 338/2009 dispone en su art. 7º —
La carga horaria establecida en elart. 13de laley 26.427podrá ser libremente
distribuida por las partes en los acuerdos individuales, debiéndose desarrollar de
lunes a viernes y en jornada diurna, con la sola excepción de aquellas actividades
que, por sus características, puedan sólo cumplirse los fines de semana y/o en
jornada nocturna; en cuyo caso las entidades deberán solicitar autorización expresa
a la SECRETARIA DE TRABAJO del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y
SEGURIDAD SOCIAL. Cada jornada de pasantía no podrá superar las SEIS
HORAS CON TREINTA MINUTOS (6h 30'). En ningún caso se podrán desarrollar
pasantías en tareas calificadas como penosas, riesgosas o insalubres".
En definitiva, tanto en el contrato entre la empresa y la entidad
educativa, como en el contrato entre la empresa y cada pasante,
se suelen incluir diversos temas específicos, como el programa de
capacitación y entrenamiento, las prestaciones prometidas, los
subsidios si existieran, el horario y la jornada en general, etcétera.

El siguiente cuadro sintetiza los tres regímenes que precedieron a

la ley 26.427 y que hoy están derogados:
PASANTIAS REGIMENES JURIDICOS DEROGADOS

Ley 25.165 Dec.

Dec. Ley 25.013 - Dec.
1200/1999Dec.487/200
340/1992 1227/2001
0
Es un
contrato no
laboral que Es un contrato no labo-
Es un contrato no labo-
tiene por ral que tiene por objeto
ral que tiene por objeto
objeto la ca- la formación profesio-
Naturaleza la capacitación práctica
pacitación nal de estudiantes des-
jurídica del pasante en empre-
práctica del ocupados en
sas o instituciones pú-
pasante en empresasoinstitucione
blicas o privadas
empresas o s privadas.
en
instituciones

408
 Ley 25.165 Dec.
Dec. Ley 25.013 - Dec.
1200/1999Dec.487/200
340/1992 1227/2001
0
públicas o
privadas.
Se deberá
celebrar por
escrito un:
convenio
marco: Se deberá celebrar por
entre la escrito un: convenio
Se deberá celebrar por
institución marco: entre la institu-
escrito un convenio in-
Instrumentación educativa y ción educativa y la em-
dividual: entre la em-
la empresa, presa, y un convenio
presa y el pasante.
y un individual: entre la em-
convenio presa y el pasante.
individual:
entre la
empresa y
el pasante.
Estudiantes Estudiantes compren-
(EGB didos en el nivel de Estudiante desocupa-
Ambito de
Polimodal - educación superior do (no discrimina nivel
aplicación
Secundario) (universitarios y no uni- de estudios).
. Docentes. versitarios). Docentes.
Desde los
16 años y
sin límite
máximo de
Entre 15 y 26 años. Si
edad. En el
No se establece edad bien el decreto no lo
caso de
mínima ni máxima. Es establece, es conve-
menores de
conveniente contar con niente contar con la au-
16 a 18
Edad del pasante autorización escrita de torización por escrito
años se
los padres en el caso de del padre, madre o tu-
debe contar
menores de 21 años tor cuando se contrate
con
(art. 126, Cód. Civil). a menores de 21 años
autorización
(art. 126, Cód. Civil).
escrita del
padre,
madre o tu-
tor.
Mínimo: no
Mínimo: 2 meses.
establece: Mínimo: 3 meses
Vigencia Máximo: 4 años (según
Máximo: 4 Máximo: 2 años.
dec. 487/2000, art. 7º).
años.
Límites
Límites dentro del día: Límites dentro del día:
dentro del
no están previstos. no están previstos. Ex-
día: desde
Jornada Extensión: la jornada no tensión: la jornada no
las 8 hs. a
podrá ser superior a 6 podrá ser superior a 6
las 18 hs.
hs por día, ni mayor a 5 hs diarias (salvo
Extensión:

409
 Ley 25.165 Dec.
Dec. Ley 25.013 - Dec.
1200/1999Dec.487/200
340/1992 1227/2001
0
la jornada días por semana (según autorización
no podrá ser dec. 487/2000, art. 7º). MTEFRH).
inferior a 2
hs. diarias,
ni superior a
8 hs diarias.
Descanso
diario:
jornada
inferior a 4
hs diarias:
Licencia por estudios:
15 minutos
10 días pagos por año.
de
Descanso anual: 15
descanso.
Descansos No están previstos. días corridos para los
Jornada
contratados por
entre 4 y 8
períodos superiores a
hs diarias:
1 año.
40 minutos
de des-
canso (dos
períodos de
20').
De carácter obligatorio
y no inferior a la
remuneración mínima
convencional de la
De carácter
Asignación categoría en la cual se
no De carácter obligatorio.
estímulo está formando el
obligatorio.
pasante. Actividades
no convencionadas: la
asignación no podrá
ser inferior al SMVM.
Conforme
dec. 491/97
El dec. 1227/01
a los Conforme dec.
Cobertura de establece la obligación
pasantes se 491/1997 a los pasantes
Riesgos del para la empresa de
les debe se les debe brindar la
Trabajo brindarle al pasante la
brindar la cobertura de una ART.
cobertura de una ART.
cobertura
de una ART.
La empresa debe otor-
No es obligatorio para la empresa
gar al pasante la
Obra social brindar al pasante la cobertura de una
cobertura de una obra
obra social.
social.
Obligación El decreto
El convenio marco debe
de no El contrato debe ser vi-
ser obligatoriamente re-
registraciónovisad establece la sado por el MTEFRH.
gistrado ante la autori-
o registración

410
 Ley 25.165 Dec.
Dec. Ley 25.013 - Dec.
1200/1999Dec.487/200
340/1992 1227/2001
0
obligatoria dad educativa de la ju-
del risdicción que corres-
convenio ponda y ante la institu-
marco. ción educativa.
Mecanismo de control y
A cargo del MTEFRH
A cargo de evaluación a cargo de
(aprueba el programa
Control y cada las personas
de formación, visa los
evaluación Instituto designadas por las
contratos, asegura su
educativo. partes firmantes del
cumplimiento).
convenio.
Los pasantes deben gozar de los Las normas que
mismos beneficios (viáticos, regulan el nuevo
Beneficios
transporte, comedor, etc.) que la régimen nada
empresa otorga a los empleados. establecen al respecto.
Hasta 5 trabajadores: 1
pasante.
Entre 6 y 10 trabajado-
Topes a la cantidad res: 2 pasantes.
de pasantes por Entre 11 y 25 trabaja-
empresa sobre dores: 3 pasantes.
total de trabaja- No están previstos. Entre 26 y 40 trabaja-
dores contratados dores: 4 pasantes.
por tiempo Entre 41 y 50 trabaja-
indeterminado dores: 5 pasantes.
A partir de los 50 traba-
jadores, el 10% podrán
ser pasantes.
El decreto establece
Si bien el dec. 340/1992 y la ley
expresamente que no
Sujetos que no 25.165 nada dicen al respecto, se
puede ser contratado
pueden ser entiende que no puede ser contratado
quien tuvo con la em-
contratados como como pasante quien tuvo con la
presa una vinculación
pasantes empresa una vinculación laboral,
laboral, beca o
beca o pasantía previa.
pasantía previa.
El dec. 340/1992, la ley 25.165 y sus normas reglamentarias y
la ley 25.013 y su dec. 1227/2001 han sido derogados, pero es
importante tenerlos presente, ya que la reforma de la ley 26.427 ha
transformado el sistema de pasantías en prácticamente letra
muerta.

d) El contrato de aprendizaje:
mantiene su vigencia —a pesar de la reforma introducida en el
régimen de pasantías— que el legislador ha querido diferenciar el
contrato de aprendizaje del sistema reformado(74) . La norma

411
 surgió en sus orígenes en la ley 25.013 (2004) que fue reformulada
en el 2008 por la ley 26.390.
En cualquier caso, parece muy claro que mientras se pretende
mantener un sistema de capacitación flexible como es éste, se ha
puesto especial énfasis en las restricciones a un sistema que
generó muchos casos de fraude. En cualquier caso, se mantiene
la postura restrictiva en lo que hace al empleo de estos
subsistemas, destacando que el contrato de aprendizaje no es un
contrato civil o extralaboral, sino que se trata de un contrato de
trabajo especial.
El texto legal dispone:
Art. 1º.— Contrato de trabajo de aprendizaje. El
contrato de aprendizaje tendrá finalidad formativa
teórico-práctica, la que será descripta con
precisión en un programa adecuado al plazo de
duración del contrato. Se celebrará por escrito
entre un empleador y un joven sin empleo, de
entre dieciséis (16) y veintiocho (28) años.
Este contrato de trabajo tendrá una duración
mínima de tres (3) meses y una máxima de un (1)
año.
A la finalización del contrato el empleador
deberá entregar al aprendiz un certificado
suscripto por el responsable legal de la empresa,
que acredite la experiencia o especialidad
adquirida.
La jornada de trabajo de los aprendices no
podrá superar las cuarenta (40) horas semanales,
incluidas las correspondientes a la formación
teórica. Respecto de las personas entre dieciséis
(16) y dieciocho (18) años de edad se aplicarán las
disposiciones relativas a la jornada de trabajo de
los mismos.
No podrán ser contratados como aprendices
aquellos que hayan tenido una relación laboral
previa con el mismo empleador. Agotado su plazo
máximo, no podrá celebrarse nuevo contrato de
aprendizaje respecto del mismo aprendiz.
El número total de aprendices contratados no
podrá superar el diez por ciento (10%) de los
contratados por tiempo indeterminado en el
establecimiento de que se trate. Cuando dicho
total no supere los diez (10) trabajadores será
admitido un aprendiz. El empresario que no
tuviere personal en relación de dependencia,
también podrá contratar un aprendiz.
El empleador deberá preavisar con treinta (30)
días de anticipación la terminación del contrato o

412
 abonar una indemnización sustitutiva de medio
mes de sueldo.
El contrato se extinguirá por cumplimiento del
plazo pactado; en este supuesto el empleador no
estará obligado al pago de indemnización alguna
al trabajador sin perjuicio de lo dispuesto en el
párrafo anterior. En los demás supuestos regirá el
art. 7º y concordantes de la presente ley.
Si el empleador incumpliera las obligaciones
establecidas en esta ley el contrato se convertirá
a todos sus fines en un contrato por tiempo
indeterminado.
Las cooperativas de trabajo y las empresas de
servicios eventuales no podrán hacer uso de este
contrato(75) .
El contrato no cuenta con un régimen salarial, pero se parte de la premisa de que
deberá cobrar la misma suma que está prevista por el convenio colectivo para la
etapa de aprendizaje, y si no la tuviere, para el salario inicial. Si no hay actividad en
la que se pueda encuadrar el aprendizaje sólo queda el Salario Mínimo Vital y Móvil
como la retribución mínima aplicable.
Opera como un contrato de tiempo predeterminado por dos factores, el programa
de capacitación y el plazo mínimo de tres (3) meses y un máximo de un (1) año.
Al finalizar el contrato no está prevista ninguna indemnización, pero el preaviso
opera como un mecanismo confirmatorio del plazo y debe realizarse con treinta días
de anticipación.
La omisión del preaviso puede ser suplido por el pago de una suma sustitutiva de
medio mes de salario. La utilización del contrato de aprendizaje para una finalidad
diversa del objeto para el que fue creado impone la novación contractual y, por ende,
la conversión en un contrato de trabajo de tiempo indeterminado.

VI. EL CONTRATO DE TRABAJO

Una vez concluido el proceso previo a la formación del contrato de trabajo que
nació desde la oportunidad de empleo y la oferta de trabajo, y habiendo atravesado
por el proceso de selección para llegar a las formas de contratación no laborales, el
aspirante tiene dos opciones.
Una es concluir el paso y buscar empleo en otra empresa, y la otra es concertar
el contrato de trabajo con la misma empresa con la que estuvo unido por el vínculo
no laboral.
Analizaremos a continuación la formación del contrato de trabajo y la relación
laboral.

413
 1. Teorías sobre la existencia del contrato de trabajo
Son numerosas las teorías que se han esbozado en torno de la naturaleza jurídica
del contrato de trabajo. Hemos sintetizado las más importantes en el presente
cuadro:

En definitiva, tenemos todos los extremos y los puntos medios.

Los anticontractualistas sostuvieron que el contrato de trabajo era una ficción, ya
que el empleador era el único que tenía poder y autoridad para disponer su
contenido, y el trabajador simplemente se sometía a sus designios, con la única
restricción de la protección legal o convencional. En este mismo análisis, muchos
afirman que la cobertura legal y convencional es abarcativa de tantos aspectos e
institutos, que prácticamente no queda espacio para la autonomía de la voluntad
individual.
Los contractualistas partieron de posturas como la del contrato de adhesión, en
donde el trabajador sólo podía aceptar las condiciones impuestas por el empleador.
Otros sostenían que eran un contrato protegido por el garantismo estatal.
En definitiva, hoy nadie duda de que el contrato de trabajo es una realidad merced
a la combinación de una serie de factores. La ley y los convenios aseguran las
condiciones de trabajo y los salarios profesionales, y las partes pueden pactar
condiciones más favorables que los mínimos legales.
La protección de la ley laboral de los mínimos inderogables, el marco de los
convenios colectivos, la intervención de los sindicatos, el garantismo estatal a través
de la gestión de la autoridad de aplicación, la elevación de los valores de los salarios
mínimos y los derechos sociales, etcétera, contribuyeron a consagrar la existencia
de un contrato laboral especial que hoy vuelve a cuestionarse sobre la base de las
presiones que sufre el trabajador por los condicionantes generados en el mercado
por el alto nivel de desempleo.
Lo cierto es que, cuanto más baja sea la calificación profesional del trabajador,
mayores serán los ámbitos cubiertos por las normas imperativas. A la inversa,
cuanto mayor sea la calificación, las condiciones de trabajo se alejan más de los
mínimos legales, y crece entonces la capacidad de generar normas propias que en
general son superadoras del marco regulatorio.
El espacio para negociar condiciones es escaso en las categorías inferiores, y es
muy amplia con un gerente o un director. En cualquier caso, en el sistema latino la
legislación de fondo y los convenios colectivos han "dejado sin aire" a la autonomía
de la libertad contractual en el plano individual.
Si los salarios crecen más que la inflación a través de la negociación colectiva, es
muy escaso o nulo el margen disponible para una negociación ulterior.
En función de estos hechos, el contrato como acuerdo de voluntades, está
sustituido por la cobertura legal y convencional.

414
 2. Concepto de contrato de trabajo

Concepto de contrato de trabajo:se denomina así al acuerdo de voluntades entre

un trabajador y un empleador, en función del cual el primero compromete y ofrece
su fuerza de trabajo a través de la realización de actos, la ejecución de obras o la
prestación de servicios en favor del empleador a cambio de una remuneración y
por un plazo determinado o indeterminado de tiempo (art. 21, LCT).

Si las partes cumplen con las prestaciones a su cargo, se presume la existencia

del contrato de trabajo, y en todo caso, cuando hay prestación o disponibilidad de la
fuerza de trabajo a favor de otra persona física o jurídica, el contrato se presume
oneroso. Ambas presunciones soniuris tantum, de modo que admiten prueba en
contrario, conforme a las circunstancias de cada caso.

Los elementos de la definición son los siguientes:

a) acuerdo de voluntades:

el contrato es el intercambio del consentimiento recíproco a través de la

exteriorización de la voluntad concurrente de ambas partes de ejecutar sus
respectivas prestaciones (arts. 45, 21 y 23, LCT). La expresión del consentimiento
puede ser expresa por un acto concreto, o tácita, manifestada a través de la
conducta inequívoca de las partes.

b) compromiso del trabajador:

su débito está compuesto por la disponibilidad de la fuerza de trabajo traducido en

la realización de actos, la ejecución de obras o la prestación de servicios. El
trabajador, en consecuencia, se compromete a desplegar su prestación y asume el
compromiso de cumplir con otras prestaciones accesorias (arts. 45 y 46, LCT), se
compromete a realizar su actividad por cuenta ajena y en beneficio del principal, en
función de la expectativa de percibir un salario adecuado a la tarea cumplida.

415
 c) compromiso del empleador:

el compromiso central del empleador es el de abonar la remuneración a medida que

se venzan los plazos de su devengamiento. Existen también otras prestaciones
complementarias que también obviamente integran el contrato (art. 46, LCT).

d) contenido y plazos:

el acuerdo está integrado por los contenidos específicos de ambas prestaciones y

por los plazos de ejecución determinados o indeterminados (arts. 46, 90 y 91, LCT).

El contenido del contrato de trabajo, como ya lo hemos apuntado,

está fundamentalmente compuesto por contenidos legales, de los
estatutos especiales y de los convenios colectivos. Fuera del ámbito
amparado por estas fuentes, opera la libertad contractual y la
autonomía de la voluntad individual y, por ende, se pueden pactar,
sin comprometer los derechos amparados y garantizados por el
orden público y las materias indisponibles o irrenunciables.

3. Caracteres del contrato de trabajo

Los caracteres del contrato de trabajo se pueden sintetizar en el siguiente cuadro:

Veamos brevemente cada una de las características, algunas de las cuales son
típicas y otras, comunes a todos los contratos.

a) Consensual:

416
se denomina así a los contratos que se perfeccionan con la mera exteriorización
recíproca del consentimiento(76) , sin otro requisito que su validez (arts. 21 y 45,
LCT). Al no exigirse la forma escrita, seguramente las estipulaciones contractuales
tendrán un problema de prueba. En cualquier caso, la ley, los estatutos especiales
y los convenios colectivos suplen en gran medida los contenidos que hacen a las
cuestiones básicas. En cualquier caso, si se requirieran estipulaciones escritas, ellas
serán objeto de la negociación entre las partes, pero no hacen a la validez del
contrato celebrado y perfeccionado con el mero consentimiento recíproco, expreso
o tácito.

b) Bilateral:

se llaman así a los contratos en los que son dos los sujetos responsables de los
deberes y de los derechos recíprocos, que además operan uno como condición de
procedencia del otro y viceversa. El empleador no paga el salario si el trabajador no
ejecutó su prestación y el trabajador no trabaja si el principal no cancela su
retribución en tiempo y forma (arts. 21, 22 y 46, LCT). La bilateralidad sinalagmática
del contrato de trabajo implica reciprocidad y prestaciones que se corresponden
entre sí.

c) Personal:

es el trabajo constituido por una obligación de hacer infungible(77) , que importa que
no se consume con su ejecución, y se basa en las condiciones personales del
contratado, también denominadas condiciones intuitu personae (78) (arts. 25 y 26,
LCT) (79) . La persona del trabajador es insustituible.

d) Oneroso:

se denomina así a los contratos en los cuales el esfuerzo realizado por una de las
partes (el trabajador) se ve compensado con una contraprestación consistente en la
remuneración que paga el empleador que, a su vez, se beneficia con la actividad del

417
dependiente (arts. 103, LCT). La presunción de onerosidad admite prueba en
contrario, la que estará a cargo del empleador, quien deberá demostrar lo contrario.

El contrato de trabajo se presume oneroso por mandato de la LCT (ver arts. 114 y
115, LCT).

e) Dependiente:

es el trabajo por cuenta ajena, ya que tanto el riesgo de la actividad como sus
beneficios los asume el empleador. La dependencia fue siempre conceptuada como:
jerárquica (por la autoridad del empleador), técnica (porque el know how y los
conocimientos técnicos los domina el empleador), económica (porque el empleador
es titular de los bienes de producción) y jurídica (porque está consagrada por la ley,
en alguna medida como el producto de los fundamentos anteriores) (arts. 4º, 21 y
22, LCT). Obsérvese que cada una de las formas de interpretar la dependencia fue
insuficiente, y sólo brinda una respuesta completa la dependencia jurídica,
emergente del sistema legal.

f) Conmutativo (80) :

es así en virtud de la certidumbre que existe con respecto a las prestaciones a cargo
de cada una de las partes, y en el intercambio se pueden apreciar las relaciones
entre ambas y la oportunidad, conveniencia o eventual pérdida que significan para
cada uno con cierto grado de proporcionalidad que justifica el intercambio (arts. 21,
37 y 103, LCT)(81) .

g) De ejecución continuada o de tracto sucesivo:

se da en virtud de que el contrato importa una yuxtaposición y cruzamiento de actos

de cada una de las partes, que le brindan continuidad a través del tiempo (arts. 22 y
23, LCT).

418
 h) Autónomo:

es sin duda un contrato especial, con características y principios propios que lo

informan, cuya naturaleza se ha diferenciado de otros contratos, como la locación
de servicios y la de obra, o el contrato de adhesión, que para algunos autores fueron
sus antecedentes. El derecho del trabajo y el contrato en especial, adquirieron
autonomía porque, entre otros aspectos que lo distinguen, tienen identidad propia,
peculiaridades únicas y diferenciadoras, y un claro marco normativo regido por
reglas exclusivas (arts. 21 y 22, LCT).

i) Típico:

es un contrato típico o nominado, ya que su identificación está claramente

establecida en la legislación, con características y disciplina que le son exclusivas,
con peculiaridades que son únicas y diferenciadas, y con un claro marco normativo
(arts. 21 y 90, LCT).

j) No formal:

en principio el contrato de trabajo es no formal, ya que no se exige ninguna forma

especial que haga a su validez, de modo que opera en este caso el principio de
libertad de formas (arts. 48 y 49, LCT).

k) Sinalagmático:

la bilateralidad importa la existencia de deberes y derechos y el intercambio de

prestaciones recíprocas. El sinalagma funcional es más que un simple intercambio,

419
y alude a la reciprocidad en orden a que el deber de una de las partes se
complementa con el derecho de la otra, y recíprocamente, y a la prestación de uno
le corresponde la contraprestación de la otra parte, y recíprocamente.

4. Diferenciación con otras figuras

a) Con la locación de servicios:

nadie duda de que el precedente inmediato más aproximado y similar del contrato
de trabajo es el de locación de servicios. Sin embargo, hoy son dos contratos
diferenciados aplicables a situaciones diversas.

La contraposición entre dependencia (contrato de trabajo) y autonomía (locación de

servicios) es una realidad incontrastable que consolida esta clara división formal y
material. Estamos frente a un contrato de trabajo si se verifican los recaudos propios
de la subordinación jurídica, el ejercicio de las potestades de organizar y dirigir la
empresa con base en el principio de autoridad, el régimen disciplinario y, en su caso,
los atributos propios de estas facultades (82) .

b) Con la locación de obra:

es otra de las figuras con las que tiene similitud, ya que en ésta las partes se
comprometen a realizar (el locatario) la obra a cambio de la prestación de la otra (la
contraparte), que es la de pagar un precio. También aquí se da la contraposición
entre dependencia y autonomía según se trate del contrato laboral o del contrato de
locación de obra. En definitiva, en la locación de obra el vínculo es autónomo y por
cuenta propia, lo que la diferencia sustantivamente del vínculo laboral, que se basa
en la subordinación y en la relación de dependencia(83) . Sin embargo, hay muchos
puntos de contacto, y situaciones que ofrecen zonas grises que deberán evaluarse
en función de los hechos, conforme a las características de la relación, y a las
peculiaridades de cada caso concreto.

420
 c) Con el contrato de sociedad:

en el pasado ofrecían similitudes. Hoy es muy clara la diferencia. Los socios de una
sociedad participan de un proyecto común donde pérdidas y beneficios se
comparten, mientras que en el contrato de trabajo es el empleador el que soporta
las pérdidas, ya que el trabajador tiene asegurado su salario. Es por ello que los
intereses en el contrato laboral son contrapuestos y persiguen objetivos y fines
claramente diferenciados.

d) Con el contrato de mandato:

en el mandato una parte otorga un poder para que otra cumpla con una serie de
actos jurídicos autorizados y hasta predeterminados. Esta figura, que podría
aplicarse a una parte de la actividad de un ejecutivo, en rigor tiene importantes
diferencias con el contrato de trabajo. Por lo pronto, el salario es un elemento
esencial, y el mandato no cuenta con la figura de la subordinación en sus distintos
planos, que sí es característica del vínculo laboral. El mandato es otra de las figuras
que se basan en servicios y prestaciones por cuenta de cada una de las partes, en
forma independiente(84) .

VII. LA RELACIÓN LABORAL

Determinados los alcances del contrato de trabajo, a través del acuerdo de
voluntad común entre el trabajador y el empleador, pasemos a analizar la ejecución
de las prestaciones que el legislador ha denominado relación de trabajo o relación
laboral(85) .

1. Concepto de relación laboral

Concepto de relación laboral : se denomina relación laboral al cumplimiento

421
efectivo de las prestaciones a cargo de las partes, consistentes en la puesta a
disposición de su fuerza de trabajo basada en la realización de actos, ejecución de
obras o prestación de servicios por parte del trabajador, a cambio del pago de la
remuneración como obligación principal, entre otras, a cargo del empleador.

La diferenciación entre el contrato (acuerdo de voluntades) y la relación (ejecución

de las prestaciones) siempre fue considerada como un medio típico del derecho del
trabajo para caracterizarse, y a la vez para diferenciarse de otras ramas del derecho,
en especial el derecho civil y el comercial.
En cualquier caso, y a pesar de que esta distinción fue muy criticada, tiene sentido
práctico para la materia, y a la vez, genera distintos efectos jurídicos.
En primer lugar, la LCT presume (86) la existencia del contrato de trabajo si se
están ejecutando las prestaciones a través de la relación laboral (ver art. 23, LCT).
Este principio es muy importante como mecanismo anti-fraude y como medio para
facilitar la prueba del contrato, a cuyos fines basta con demostrar que la persona
brindó su fuerza de trabajo al principal (87) .
La presunción es iuris tantum(88), de modo que admite prueba en contrario,
cuando en base a las relaciones o causas que lo motiven se pueda demostrar una
situación o relación diversa (ver art. 23, LCT) (89) .

2. Ejecución de las prestaciones

Ya apuntamos que la relación laboral se diferencia del acuerdo de voluntades que
configura la esencia del contrato, por la ejecución concreta de las prestaciones y
deberes a cargo de cada una de las partes recíprocamente.
Para el trabajador, esta ejecución consiste en realizar actos, ejecutar obras y
prestar servicios, tres figuras que prácticamente comprenden todo el espectro de
posibilidades.
La ejecución de las prestaciones se realizará además bajo las órdenes e
instrucciones del empleador, en función de las facultades de dirección y
organización.
A su vez, el empleador tiene a su cargo —como obligación principal— el pago de
los salarios devengados y otras obligaciones complementarias, como son las de
otorgar adecuadas condiciones de trabajo, higiene y seguridad en el empleo, pago
de otras prestaciones complementarias, entrega de beneficios sociales y
prestaciones no remuneratorias, etcétera.

3. Caracteres de la relación laboral

La relación laboral se caracteriza, pues, por los siguientes elementos:

422
 a) implica la disponibilidad activa del trabajador:

la que se traduce en la realización de actos, ejecución de obras y prestación de

servicios.

b) las prestaciones se ejecutan conforme lo dispone el empleador:

la ejecución de las prestaciones está subordinada a las órdenes e instrucciones del

empleador.

c) se devenga la remuneración:

la contraprestación a cargo del empleador se devenga, es decir, que el trabajador

genera el derecho al cobro del salario en función de la ejecución de las prestaciones
a su cargo dentro de un tiempo dado.

El proceso de adquisición del derecho al salario a través del tiempo en disponibilidad

se denomina devengamiento.

d) presunción de existencia del contrato de trabajo:

la ley presume la existencia del contrato de trabajo si se comprueba la ejecución de

las prestaciones, en particular la prestación del servicio, en el marco de la relación
laboral (art. 23, LCT). Esta presunción es iuris tantum, ya que admite prueba en
contrario, cuando se pueda demostrar que tal contrato no existe en función de las
causas y las relaciones que le hayan dado origen.

423
 VIII. INCUMPLIMIENTO DE CONTRATO
La complejidad que ha alcanzado en la actualidad el proceso de incorporación de
un trabajador a la empresa, la dificultad que existe para determinar en qué momento
y de qué forma se celebró el contrato, y cuándo se inicia la relación de trabajo, ha
convertido a la distinción entre contrato y relación y sus eventuales incumplimientos
en un evento corriente, que ofrece muchos matices prácticos.
Veamos el tratamiento legal del tema.

1. Contrato sin relación de trabajo

La LCT contempla la figura que se ha denominado contrato de trabajo sin relación
de trabajo, y se da cuando el trabajador y el empleador celebran el acuerdo y difieren
la fecha del comienzo de la relación laboral (ver arts. 24 y concs., LCT) (90) .
Veamos un ejemplo. El señor Pérez culmina su proceso de selección y el jefe de
personal lo convoca a una reunión en la que ajustan los detalles del futuro contrato.
En dicha reunión se acuerdan todos los elementos necesarios para afirmar sin
dudas que se celebró el contrato, a cuyos efectos basta con el consentimiento de
las partes, en virtud del carácter consensual del contrato de trabajo (art. 45, LCT).
A su vez se establece que la relación laboral (ejecución de las prestaciones)
comenzará diez (10) días después.
Transcurrido el plazo, el señor Pérez se presenta en el lugar y horario pactados,
y allí lo espera el jefe de personal nuevamente para informarle que resolvieron no
contratarlo por razones de organización interna, por lo que lamenta no poder
permitirle el ingreso en su primer día de trabajo. Este es un caso típico de contrato
sin relación de trabajo.
La norma citada (art. 24, LCT) puntualiza que en tal caso, la cuestión será juzgada
por el derecho común, con excepción de lo que se disponga en la ley. En definitiva,
el trabajador frustrado podrá recurrir ante la justicia para reclamar los daños y
perjuicios, es decir, el lucro cesante, el daño emergente y, eventualmente, el daño
moral, conforme a las normas que sobre el particular existen en el Código Civil.
La LCT fija una indemnización mínima o piso, para los daños y perjuicios
reclamados por el trabajador, la que no podrá ser inferior al importe de un mes de la
remuneración que se hubiere convenido, o de la que resulte de la aplicación del
convenio colectivo pertinente (ver art. 24, párr. 2º, LCT).

2. Relación sin contrato de trabajo

424
 La figura inversa a la ya analizada es la de una relación de trabajo en la cual no
se haya celebrado contrato. Algunos autores citan los casos de aquellos
trabajadores que ingresan a trabajar sin pronunciar una palabra o un gesto, como
ocurre con frecuencia en las obras en construcción. Sin embargo, y aun cuando el
contrato sea tácito o se manifieste de forma muy rudimentaria, el contrato existe.
La LCT adhiere a la postura de que no es posible negar la existencia de un
acuerdo de voluntades cuando una persona dio comienzo a la relación de trabajo y
está prestando su actividad bajo las órdenes del empleador (ver art. 23, LCT).
En efecto, la norma citada presume la existencia del contrato laboral, salvo prueba
en contrario (presunción iuris tantum)cuando se verifica la existencia de la relación
de trabajo (ejecución de las prestaciones).
La presunción iuris tantum de la existencia del contrato admite prueba en
contrario, pero invierte la carga probatoria, ya quien debe desarticular el blindaje
legal es el empleador aportando los elementos de convicción que desarticulen la
alegación del trabajador sumado a la cobertura legal. Un ejemplo de prueba en
contrario es la presentación del documento que revele que el reclamante era un
voluntario realizando un trabajo gratuito.

IX. REQUISITOS DE VALIDEZ DEL CONTRATO

Los requisitos de validez del contrato son cuatro, a saber: capacidad,
consentimiento, objeto y causa.
En este apartado analizaremos los requisitos de capacidad y consentimiento, ya
que el objeto y la causa serán tratados en el Capítulo VI.

1. Capacidad de las partes

Concepto de capacidad: llamamos capacidad a la aptitud de la persona para ser

titular de relaciones jurídicas.

Analizaremos por separado la capacidad del trabajador y la del empleador.

a) El trabajador

425
Los menores de ambos sexos adquieren la plena capacidad laboral a los dieciocho
(18) años, es decir sin haber llegado a la edad prevista para alcanzar la plena
capacidad civil (21 años). En la norma se incluye a la mujer casada para que pueda
celebrar contrato de trabajo sin la autorización del marido (art. 32,LCT).

A su vez, los menores emancipados por matrimonio adquieren con ello la plena
capacidad laboral (art. 35,LCT).

Los menores que hayan cumplido los dieciséis (16) años y hasta los dieciocho (18),
pueden celebrar contrato de trabajo, pero en este caso necesitan la autorización de
los padres o tutores.

A su vez, laLCTestablece que los menores de dieciséis (16) años y hasta los
dieciocho (18) pueden trabajar seis (6) horas diarias y treinta y seis (36) horas
semanales. El menor, con autorización de la autoridad administrativa, podrá prestar
servicios hasta ocho (8) horas diarias, a cuyos fines no se podrá afectar la educación
obligatoria, el trabajo no puede tampoco ser prohibido o inmoral, y por último, debe
haber una necesidad económica de la familia.

En cuanto a la facultad de estar en juicio, laLCTlo autoriza por sí o por medio de sus
representantes (pueden otorgar poder), en la medida en que se dé intervención
conjunta (promiscua) al ministerio pupilar, que vela por los derechos del menor en
representación del Estado (ver art. 33,LCT).

Los menores que hayan cumplido los dieciocho (18) años tienen la libre
administración del producido de su trabajo y de los bienes que hayan adquirido con
su salario (art. 34,LCT).

Pueden otorgar los inst rumentos necesarios para todos los actos que tengan que
ver con dichos bienes, ya sea para su adquisición, como para su modificación o
transmisión.

b) El empleador

Si el empleador es una persona física, deberá tener, para poseer plena capacidad,
la mayoría de edad que en nuestro sistema legal se alcanza a los veintiún (21) años,
aun cuando se admiten la emancipación por habilitación de edad a los dieciocho
(18) años y la emancipación por matrimonio, aun cuando en ambos casos se discute
si el sujeto cuenta con la autorización automática para ejercer el comercio.

No existen restricciones para la mujer ni necesita la autorización del marido para

ejercer el comercio.

426
Obviamente, los menores están alcanzados por las mismas inhabilidades e
incapacidades que para el caso del trabajador.

También tienen prohibido el ejercicio del comercio los interdictos (penados,

dementes, y sordomudos que no puedan darse a entender por escrito) y fallidos
(quebrados no rehabilitados).

En cuanto a las personas jurídicas, tendrán las limitaciones o las restricciones que
les impone la legislación en cada caso. Pueden ser empleadores todo tipo de figuras,
tengan o no personería legal, sean o no regulares, se encuentren formalizados todos
los trámites de inscripción o no.

La LCT establece sobre el particular, que a los fines de la celebración del contrato,
serán considerados actos de las personas jurídicas los de sus representantes
legales o los actos de las personas que aparezcan como habilitados para ello (ver
art. 36, LCT).

2. El consentimiento

Concepto de consentimiento : se denomina consentimiento a la exteriorización de

la voluntad de las partes con el fin de acordar y con ello celebrar el contrato de
trabajo(91) .

Conforme a la LCT, el consentimiento se manifiesta por propuestas (oferta) de

alguna de las partes dirigidas a la otra (contraoferta), lo que luego genera una mutua
aceptación. Esta exteriorización se puede realizar entre presentes o entre ausentes
(ver art. 45, LCT).
Ya que el contrato de trabajo es consensual, es decir que se perfecciona sólo con
el consentimiento recíproco de las partes, la LCT enfatiza que basta con el
enunciado de lo esencial del objeto de la contratación, ya que el resto del contenido
se regirá por lo que establezcan las leyes, los estatutos especiales y los convenios
colectivos (ver art. 46, LCT).
El consentimiento (92) puede estar afectado en su validez y con ello, en la efectiva
vigencia del contrato de trabajo, por los vicios del consentimiento contractual, a
cuyos fines debemos recurrir al Código Civil. Recordemos que los vicios son el error,
el dolo, la violencia o intimidación, la lesión subjetiva, el fraude y la simulación.
La LCT, a través de distintas normas, directa o indirectamente, procura custodiar
todos los extremos y derechos que son propios del trabajador, y sobre todo en los
actos que puedan importar la pérdida o reducción de los derechos. Al respecto, se
fijan pautas o principios para que dichos actos sean expresos, y no se encuentren
afectados por vicios, presunciones o conductas tácitas o el silencio, que perjudiquen,
en especial, derechos esenciales del dependiente.

427
 En función del nuevo art. 12 (LCT), en donde se establece que es nulo y sin valor
todo acuerdo de partes que reduzca o anule los derechos surgidos de la ley, de los
convenios y ahora también, del contrato individual, impone la revisión del empleo
voluntario del contrato escrito, como una forma de acreditar, por parte del
empleador, que la articulación de cambios en la relación laboral no viola el contrato
de trabajo conforme lo pactado de buena fe entre las partes. Recordemos, también,
que la informalidad que nos impone el contrato está compuesta además por los
reglamentos internos, por los códigos de conducta, por las políticas de la compañía,
por las reglas de confidencialidad y de fidelidad y no competencia, y por las cláusulas
o estipulaciones que se suscriban a través de la vida activa del contrato durante la
ejecución de la relación laboral.

X. CONTENIDO DEL CONTRATO DE TRABAJO. CLÁUSULAS ESPECIALES

Si bien vamos a analizar el objeto o los objetos del contrato de trabajo en el
Capítulo VI, es dable destacar que éste está regido, como lo hemos enunciado, por
un marco legal y convencional que constituye una garantía, un piso, que asegura al
trabajador el respeto por ciertos mínimos inderogables.
Fuera de ese marco rige plenamente la libertad contractual dentro del contrato de
trabajo, y con ello, en la medida en que no se vulneren los derechos fundamentales
garantizados por la ley y por los convenios colectivos, y ahora también conforme a
lo pactado en el contrato individual de trabajo (art. 12,LCT) esa libertad es plena y
se rige por los principios generales en materia de contratos, con los matices,
principios y peculiaridades del derecho del trabajo que, como sabemos, es un
derecho protectorio que procura amparar al trabajador, la parte más débil de la
relación, frente a los eventuales y posibles abusos del empleador.

Como el contrato de trabajo es consensual, y, por ende, no se requiere la forma

escrita para perfeccionarlo, sólo se especifican por separado y de modo
generalmente informal aquellos institutos que han sido objeto de un tratamiento
especial, fuera del marco legal o convencional.
De esos contenidos nos vamos a ocupar en este apartado, en particular de
aquellos a que pertenecen los contratos de gerentes y ejecutivos, que son los que
registran lo más novedoso y moderno de las cláusulas con contenidos especiales.
En definitiva, la jornada se rige por lo especificado en la ley, pero se ajusta a los
horarios dispuestos por el empleador. Con los descansos ocurre lo propio, pero se
implementan en forma convergente con la jornada. La jornada tiene topes, los
descansos tienen mínimos o pisos, y ambos deben armonizar entre los derechos del
trabajador precitados, y los del empleador, que debe preservar su rentabilidad,
productividad y calidad.
El salario mínimo lo establece el convenio colectivo, los excedentes o los premios
se pactan con el empleador, y generalmente se enuncian las condiciones y extremos
para acceder a ellos en un reglamento, que se constituye en una cláusula o
estipulación contractual.

428
 1. Contenido del contrato de trabajo en trabajadores de alta
dirección
Los contenidos especiales del contrato de trabajo en los trabajadores del más alto
nivel de las empresas son, probablemente, lo más creativo que se pueda exhibir,
dentro de lo que conforma el amplio espectro del contrato individual, más allá de los
mínimos legales o convencionales vigentes(93).
En el siguiente cuadro, resumimos los títulos de algunos ejemplos que ilustran lo
expresado.

En el cuadro precedente se observan institutos de los más variados orígenes y

fundamentos.
Desde elhiring bonuso bono de pase, suma de carácter único que se suele abonar
a un trabajador para que abandone un contrato de trabajo vigente para ingresar a
un nuevo empleador, como un elemento que suple o compensa las eventuales
pérdidas que puede sufrir por dicho pase, tanto en el plano de los derechos
adquiridos como en lo relativo a los riesgos que asume.
Las retribuciones variables, que adoptan las formas, modalidades y mecanismos
de cálculo más variados.
Fórmulas especiales en materia de jornada, en cuanto a la cobertura, los días y
la dedicación horaria, que exigen ciertas empresas por las características de cada
actividad. Como contrapartida, los descansos suelen ser completamente distintos
de los enunciados en la ley.
El golden parachute es una suerte de protección temporal que suscriben ciertos
ejecutivos para evitar riesgos generados dentro del tramo inicial del contrato de
trabajo.
Las stock options son derechos accionarios que tratan de alinear o de motivar y
retener a un ejecutivo, con beneficios económicos diferidos.
Algo semejante al golden parachute es el sistema de protección frente al despido
incausado de ejecutivos que están al borde de enfrentar las consecuencias de
fusiones o adquisiciones.
En cuanto a los expatriados, cuentan con una serie de beneficios generados
habitualmente por el desarraigo de su lugar de origen.
Por último, en esta lista de ejemplos, tenemos los denominadosbonus plans, o
sistemas de incentivación por objetivos, que son variables y se liquidan en función
de una serie de metas que debe lograr el ejecutivo dentro del ejercicio anual de la
compañía.
Analizaremos algunos de ellos, con más detalle.

429
 2. El hiring bonus
Elhiring bonuso bonificación por contratación ("bono de pase")(94)es otra
prestación atípica, pero muy utilizada para captar ejecutivos que ya están
contratados en otra compañía bajo condiciones ventajosas(95).
En el derecho anglosajón se los denomina tambiénSigning bonusosign-on-
bonus,o sea el bono o compensación por la expresión del consentimiento
contractual a través de la firma(96).
Es una prestación, generalmente, de pago único que se liquida al dependiente
para compensar la pérdida de derechos patrimoniales en expectativa al dejar un
empleo conveniente en otra empresa, y obtener con ello la conformidad para que
cambie de empleo y se comprometa a trabajar en la nueva compañía por un plazo
generalmente mínimo y predeterminado.

Si el dependiente no cumple con la nueva contratación, obviamente no se le

liquida elhiring bonus. A la vez, si no cumple con el plazo mínimo de contratación
están previstos sistemas depay backen función de los cuales debe restituir parte o
toda la prestación, o se le deja de abonar una parte que se ha diferido,
expresamente, en el pago.
La naturaleza jurídica delhiring bonuses no remunerativa. Nos inclinamos por
sostener que es una prestación de carácter indemnizatoria, por ende, no sujeta a
aportes y contribuciones, aun cuando la suma está gravada por el impuesto a las
ganancias (4ª Categoría).
Si bien los bonos de pase están en crisis, se siguen utilizando para compensar
las pérdidas efectivas o la pérdida de la chance que sufre un profesional o un
ejecutivo (en general de alto rango) cuando sale de una empresa por renuncia, e
ingresa a un nuevo proyecto en mejores condiciones o con un "paquete" retributivo
y de beneficios superior a su anterior empleo. Los daños que se procura compensar
suelen ser las indemnizaciones que se pierden en función de la Antigüedad, los
sistemas de incentivos gratificaciones obonus, y las chances de seguir en carrera.

3. El sistema de golden parachute

Es un sistema degolden parachuteo "paracaídas dorado" o "paracaídas de oro"
de protección pactada por contrato que tiene por fin amparar al dependiente frente
a la contingencia de temprano despido incausado, generalmente dentro de un
determinado plazo, o en el contexto de una circunstancia o hecho que pueda poner
en juego su estabilidad, como es el caso de la venta del paquete de acciones
mayoritario, el cambio de firma, la fusión o adquisición de la compañía, el cambio

430
delManagement, o la transferencia de ciertos negocios porleasing, venta,
arrendamiento, u otra operación similar(97).
Generalmente, estos acuerdos están combinados con un hiring bonus , aun
cuando no sea imprescindible.
El acuerdo establece que durante un plazo relativamente corto (entre 12 y 24
meses es el más frecuente), el empleador liquidará una indemnización agravada o
reforzada, si desvincula a la persona sin invocar una causa justificada.
Las causas que eximen al empleador del pago de esta indemnización adicional
se suelen especificar en el convenio, y se destacan el despido por una falta grave o
la comisión de un delito, la violación de secretos o del deber de fidelidad a través de
la filtración de la información, o una infracción dolosa en el cumplimiento de las
normas legales, en especial las de naturaleza fiscal y previsional.
El modelo que más se utiliza es el de una indemnización que se reduce
gradualmente mes tras mes. Veamos el ejemplo: en caso de despido incausado, se
le abonará al trabajador en concepto de indemnización complementaria de la
establecida legalmente, un salario sin tope alguno, respecto del mensual y habitual
del ejecutivo, por mes que falta hasta completar los doce (12) primeros del contrato.

Obviamente, el golden parachute desaparece al finalizar el plazo de protección y

no se aboga en las causales expresamente previstas en el contrato. Muchas veces
ellas no son compatibles con los mecanismos previstos en la ley.
Como estas prestaciones están totalmente al margen de la legislación, no existen
limitaciones para neutralizar el pago en ciertos casos, como por ejemplo por
incapacidad sobreviniente que impida la continuidad del vínculo.
En las últimas experiencias, los bonos de pase están complementados con un
compromiso de contratación mínimo que le garantice al empleador la posibilidad de
resarcirse del gasto incurrido en el pase, y que no se vea sorprendido por un pase
seguido en un vínculo efímero.

4. Golden handcaff
Como el golden parachute opera como una cláusula de amparo frente a un
eventual despido, el golden handcaff o "esposas doradas" o "esposas de oro" opera
como una cláusula de retención(98) .
Por medio de ella se promete al trabajador un incentivo económico si dicho
trabajador mantiene la vigencia del contrato por un plazo o hasta cumplir uno o más
objetivos predeterminados o por un plazo crítico, por ejemplo, cuando una empresa
se encuentra en proceso de venta, fusión o liquidación.
El incentivo opera así como un beneficio económico que premia la permanencia
del trabajador y que no emigre de una empresa hacia otra, dejando un proyecto para
el cual el empleador lo considera valioso o esencial.

431
 5. Stock options
Los derechos accionarios ostock optionsreconocen la existencia de numerosos
sistemas y modalidades. El más simple y primario consiste en permitirle al ejecutivo
capitalizar una cantidad de acciones a las que se accede con un valor preferencial
bajo la par, facilitándole de alguna forma la integración del capital. Luego, se permite
vender las acciones en un plazo relativamente corto (entre uno y tres años), venta
que es conveniente realizar cuando la cotización permite obtener el mayor rédito.

Tiene una serie de funciones, algunas muy claras, otras un tanto difusas. En
efecto, capta talentos, retiene, motiva, alinea e incentiva y genera esfuerzos
adicionales con el fin de potenciar los resultados de la compañía.
Los sistemas de derechos accionarios se suelen enlazar, solapándose uno con
otro, a fin de continuar con el proceso de retención y motivación. A la vez, se prevén
sanciones para quien se retira de la empresa antes de ciertos plazos. En otros
casos, los derechos accionarios se pueden ejercer aun después de extinguido el
vínculo laboral.
En el derecho comparado las stock options se rigen por el derecho comercial, a
pesar de tener muchos puntos de contacto con el tema laboral.
Es un tema sensible determinar qué naturaleza jurídica tiene el beneficio recibido
al momento de ejercer el derecho accionario y convertirlo en una suma de dinero.
Nos inclinamos por considerar que la suma recibida, es aleatoria —ya que depende
de la cotización de las acciones en la Bolsa de Nueva York u otras— y, por ende, la
ganancia no depende de la disponibilidad del trabajador de su fuerza de trabajo, ni
siquiera —salvo alguna evaluación remota— de su gestión en la empresa. Dado que
la suma obtenida es ajena a la contraprestación, no caben dudas de que no tiene
naturaleza remunerativa. Las sumas percibidas son prestaciones de naturaleza
extra-laboral, y, por ende, están sujetas al impuesto a las ganancias (4ª Categoría),
pero no conforman ninguno de los efectos que se relacionan con el contrato de
trabajo, como aguinaldo, licencias, preaviso, indemnización por despido, etcétera.
Las stock options han sido y siempre serán un toque de distinción de los grandes
ejecutivos, y de hecho dentro del milagro americano hizo millonarios a muchos
emprendedores.
También generó situaciones de tal dramatismo que llevó a casi toda una
generación a la mayor de las frustraciones, cuando se desplomaron las acciones en
la crisis del 2007/2008 por el estallido de la burbuja financiera e inmobiliaria.
En la práctica cotidiana las empresas corporativas utilizan las stock options como
una herramienta multifunción, es un iter que permite canalizar un incentivo, que
reorienta la alineación del directivo con los objetivos de los accionistas mayoritarios,
alienta su proactividad y las iniciativas que generen mayores y mejores resultados,
lo coloca dentro de una carrera meritocrática con el fin de contribuir a mejorar el
valor de la acción de la corporación en su casa matriz (99) .

432
 Es también un instrumento de retención porque los planes se prodigan con
diversos plazos y vencimientos, y por último buscan compensar en forma atípica y
extraordinaria los esfuerzos realizados(100) .
Si bien existen distintos subsistemas, en los casos más frecuentes se les ofrece
a determinados trabajadores comprar una cantidad de acciones de la empresa
corporativa, a un valor bajo la par —es decir, a un precio inferior al de la cotización
del día de oferta en la Bolsa de Nueva York— y se les ofrece financiación o
compensación en el plan de bonos anuales (Bonus plan ) que provea la compañía
a nivel local(101) .
El beneficiario tendrá que conservar las acciones por plazos que suelen ser como
mínimo de dos (2) años, al cabo del cual las pueden realizar en el momento que lo
consideren más conveniente, beneficiándose con la diferencia entre el precio de
compra, y el valor de la acción el día de la venta.
Entre los tipos más utilizados tenemos el sistema clásico, en donde se le venden
al ejecutivo las acciones en forma directa a través de un sistema reglamentado que
maneja un broker , que suelen además contar con financiación.
Tenemos las acciones virtuales, en donde sólo se computa el valor en las fechas
de aceptación y en la fecha de realización, que se las suele denominar phantom
stocks options o phantom options que literalmente significan acciones fantasma, y
el trabajador recibe una suerte de adjudicación de una cantidad de acciones, que en
rigor no compra y en algunos casos ni siquiera las paga, y después del lapso de
carencia o espera, las puede realizar en cualquier momento, beneficiándose con la
diferencia de la cotización entre la adjudicación y la realización.
Hay también planes en donde el titular de las stock options sólo las puede vender
cuando alcance un determinado precio o lo supere para evitar que las ganancias
sean insuficientes o para impulsar una ganancia que permita postergar la realización
(performance vested options), o las que protegen y resguardan al beneficiario con
una suerte de garantía constituida por un piso predeterminado por si las acciones
tuvieren una caída desproporcionada (re priceable options ). En otros planes —y con
el fin de prevenir contingencias y eventuales vicisitudes generadas por los plazos
medios o largos— se asegura el reemplazo o sustitución de las acciones bajo ciertas
circunstancias especiales (reload options ), o se le asegura al tenedor una fórmula
de ajuste o de renta mínima (indexed options ).
En general, se parte de ciertas veleidades y fantasías, como la de suponer que
un ejecutivo local o de una filial pueda operar o interferir en la mejor performance de
una acción en su cotización en la Bolsa de Nueva York o de Francfort, sin embargo,
los detalles nunca pueden analizarse con cuidado ni con eficacia hasta que los
hechos no ocurren.
En la Argentina varias veces se realizaron acciones, proyectos o se lograron
performances que alcanzaron récords y favorecieron al valor de la acción, en
apariencia, desde un punto distante y sin la prevención que pudiera ser decisivo.
Hoy, en un mundo global, cualquier lugar puede provocar o generar un acto decisivo
para logar un éxito o influir sobre el valor real de la acción.
En la experiencia de muchos años de vida de las stock options , hemos vivido
ejemplos emblemáticos con resultados apreciables, y en el otro extremo, se vivieron
grandes fraudes contables y registrales en las empresas para incrementar
artificialmente sus balances o manipular sus resultados para lograr la
sobrevaloración de las acciones en forma artificial.

433
 En nuestro país, en donde solemos complicar las cosas, se discutió la naturaleza
jurídica de la ganancia que lograba el ejecutivo al realizar sus acciones obteniendo
el rédito del mismo. Este es, entre otros, los distintos temas importantes que se
discuten en torno de este instituto.
El primero se refiere a si es un subsistema del derecho comercial, ajeno al marco
de las relaciones laborales, y si forma parte de las prestaciones comprendidas en el
derecho del trabajo.
La Corte Suprema, en un caso emblemático, estableció que la justicia laboral era
la competente para analizar los conflictos en este tema.
En efecto, se dispuso: "Es competente la justicia del trabajo para entender en la
controversia suscitada con motivo del plan de opciones accionarias y premios —
stock options y awards —, si en el convenio que suscribieron las partes —que
dispone la aplicabilidad de la ley de un Estado extranjero—, aquéllos se hallan
relacionados a la subsistencia de la relación laboral —arts. 20 y 21 de la ley
18.345 (Adla, LVIII-A, 194 [ t.o.] )— (del voto en disidencia del Dr. Boggiano)(102) .
Se rechazó para ello la postura que en general se asume en el derecho
anglosajón, en el sentido de que las stock optionsforman parte del derecho de las
sociedades comerciales, y no son una ganancia o ventaja laboral, sino el producto
de la compra y venta de acciones, que además están exentas del impuesto a las
ganancias.
Contra la corriente dominante, en el derecho comparado, se llegó a establecer,
en el caso "Avery Dennison"(103) , la ventaja patrimonial obtenida por el trabajador
como ocasión de ganancia (art. 113 LCT), asignándole al beneficio logrado y
percibido naturaleza retributiva.
A su vez, existe un importante debate sobre la incidencia del beneficio cobrado
por el trabajador por vía de las stock optionssobre la indemnización por despido.
En efecto, en el caso "Alonso c. Skanska"(104) se rechazó su cómputo si no se
acredita en forma fehaciente y por quien invoca el derecho —es decir el trabajador—
, el hecho de haber ejercido el derecho de opción por realizarlas, con lo cual el
juzgador diferenció los derechos consolidados o adquiridos, de aquellos derechos
que se encontraban en expectativa.
En el caso "Serra c. Peoplesoft" se incluyeron las stock options dentro del
cómputo de la indemnización por despido, a pesar de que son prestaciones que no
revisten el carácter de normales ni de habituales, además de ser discutible su
naturaleza retributiva(105) .
En el caso "Copolechio c. Elvetium" se determinó que cuando el trabajador se
aleja de la empresa voluntariamente, asume la responsabilidad de los beneficios
que pierde, incluyendo las stock options que constituían su expectativa cierta de
ingresos(106).
En la realidad cotidiana, las stock options son parte de esta combinación entre el
"sueño americano" y de formar parte de la elite que conduce los destinos de la
corporación. Los resultados son parte del anecdotario vernáculo, en donde sin duda
se mezclan la realidad y la leyenda.
En rigor, las stock options son un accesorio de un vínculo laboral, generalmente
de un trabajador jerarquizado por el cargo, por la función o por la responsabilidad, y
no resulta aplicable a los casos en los cuales se tejen vínculos no laborales.

434
 A pesar de ello, la fuente de la cual se nutren las normas específicas son del
derecho anglosajón, o del derecho de la eurozona, ya que no existe en nuestro
sistema legal norma alguna que refiera a las stock options, en especial dentro de
nuestra Ley de Sociedades.
Es por ello que podemos diferenciar el marco regulatorio del sistema, que no hay
dudas de que tiene naturaleza comercial y es ajena al mundo del derecho laboral,
de la efectiva percepción de la ganancia, cuyo monto puede ser objeto de diversas
consideraciones, al punto de no considerarlo como un dividendo o ganancia fruto de
un título valor que se llama acción, sino de una oportunidad brindada por el
empleador para que el trabajador acceda a una ganancia efectiva, originada en
forma genérica en el contrato de trabajo (art. 103, LCT) y posiblemente comprendido
por la arbitraria generalización del Convenio 95 de la OIT que considera que toda
prestación mensurable en dinero que percibe el trabajador del empleador es
remuneración.
En algún caso, el juzgador estableció que era improcedente el cómputo de la
ganancia real obtenida de la realización de stock options por no reunir los recaudos
impuestos por el art. 245 (LCT) en cuanto a periodicidad, y en otras oportunidades
en cuanto a normalidad o habitualidad de la prestación (107) .
Para acceder a las stock options todo trabajador comprendido en el sistema debe
someterse a las reglas fijadas de modo general y uniforme para todos los
beneficiarios, de modo tal, que el no cumplimiento de los recaudos establecidos por
dichas normas del contrato individual de trabajo impiden el acceso al sistema o la
realización de los derechos en expectativa existentes(108) .
De la valoración de la doctrina y de los casos existentes, no tenemos dudas de
que existen dos momentos diferenciados, que dan lugar a consideraciones
compatibles con el análisis de la naturaleza jurídica de las stock options .
Existe un primer marco regulatorio, fundado en el derecho extranjero, que está
compuesto por la legislación del país que regula el tráfico, las transacciones y la
operatoria de las stock options, como puede ser los Estados Unidos de
Norteamérica o Alemania, según sean las Bolsas de Nueva York o de Francfort
respectivamente.
Nuestro sistema legal no cuenta con ninguna previsión al respecto. En lo que hace
a dicho marco, es menester, pues, recurrir al derecho extranjero de donde proviene
el régimen legal y su operatoria.
En este plano, sólo cabe puntualizar que el régimen es de naturaleza comercial,
y una derivación del derecho societario.
Distinta es la situación que se desencadena en el momento que el trabajador
realiza sus derechos accionarios, cualquiera que fuere su naturaleza y recibe una
suma de dinero que constituye ganancia, por ser un diferencial entre el precio de
compra y el precio de realización.
En este caso, cabe puntualizar primero si la ganancia es o no de naturaleza
remunerativa, pudiendo tipificarla —como ya lo hizo algún fallo— como una forma
de acceder a la oportunidad de obtener una ganancia, la que surge como un
accesorio del contrato de trabajo.
En este marco, existe una clara tendencia a sostener que es una prestación
ocasional, variable, no periódica, y hasta incidental, pero al fin, una prestación que
constituye remuneración.

435
 Otro tratamiento que debe ser diverso, es si el producido de las stock options son
computables a los fines de las distintas bases de cálculo en las cuales se requieren
las prestaciones de naturaleza salarial.
Es sin dudas una retribución variable a los fines de las licencias, o de las
vacaciones, o del pago de la enfermedad o accidente inculpables y de los riesgos
del trabajo, regidos por el art. 208 (LCT).
En cambio, resulta claro que el producido de las stock options no puede ni debe
ser parte de la base de cálculo de la indemnización por despido previsto en el
art. 245 (LCT), por cuanto ella no tiene periodicidad mensual, no se devenga sino
que es el producido de eventos ajenos y hasta fortuitos, y no es una prestación ni
normal ni habitual.

6. Housing
Se denomina así al conjunto de prestaciones que se relacionan con la vivienda
del dependiente, sus gastos y el desarraigo que suelen sufrir los expatriados o
aquellas personas que son trasladadas dentro del territorio del país, pero fuera del
domicilio habitual(109) .
En las políticas de expatriación se fijan tres tipos de criterios:
a) El pago de una suma fija, que el expatriado o desarraigado podrá sólo aplicar
a los gastos de alquiler o arrendamiento de la vivienda temporaria fuera de su país
de origen o fuera de su lugar habitual de residencia.
b) El pago de una suma a rendir, hasta un determinado tope, imputado a los
gastos de alquiler y sus accesorios.
c) El pagó íntegro o full pay de la totalidad de los gastos y accesorios que implique
el arrendamiento de la vivienda en desarraigo.
En todos los casos, las políticas corporativas fijan algunas pautas en lo que hace
a características, comodidades, proximidad del lugar de trabajo, condiciones de
habitabilidad, condiciones de seguridad de la locación seleccionada, y en algunos
casos, prioriza la conveniencia del interesado, como es el caso de quien requiere
establecimientos educativos propios para los hijos, o la cercanía de un club de golf
por la preferencia del desarraigado o expatriado por ese u otro deporte.

Las modalidades van desde suplirle totalmente los gastos de vivienda, con todos
sus accesorios, pasando por la entrega provisoria en comodato, o el subsidio parcial
o total de gastos.
Generalmente, está acompañada de gastos de mudanza tanto al efectuar el
traslado como al devolver la persona a su lugar de origen. Se suele extinguir con la
disolución del vínculo o con el regreso al domicilio inicial.
En general, y salvo excepciones, la provisión de vivienda al expatriado o
desarraigado suple un gasto en exceso de los propios, porque la persona tiene que
desplazarse para cumplir con su tarea conforme lo que determine el empleador. Por

436
ende, los gastos superiores a los corrientes originados en el desarraigo no deberían
formar parte de la remuneración.
En la jurisprudencia, la postura mayoritaria es la contraria, y considera a la
vivienda parte del salario, salvo que la misma sea de difícil acceso en el lugar de
destino (110) .

7. Training
El denominado "capital del conocimiento" es muy valorado en los círculos áureos
de la alta dirección. Por ello es frecuente que se le garanticen al dependiente una
serie de beneficios en ese plano de carácter habitual pero de ejecución
extraordinaria.

Desde congresos internacionales, la participación en eventos de organizaciones

reconocidas en una determinada disciplina o especialidad, hasta el llamado "año
sabático", están incluidos en estas prestaciones que, a menudo, cubren gastos de
viaje, estadía, estudios, matrículas, aranceles, bibliografía, y accesorios.

8. El trabajador de dirección superior y su exclusión del régimen

laboral
Se discute en el derecho comparado si la máxima autoridad de una empresa, el
presidente o chairman , los directores generales, y últimamente el CEO (Chief
Executive Officer ) (111) están excluidos del régimen general del derecho del
trabajo, y en su caso, si deben contar con normas especiales.
Para que exista la relación de dependencia, el trabajador subordinado debe
depender de quién lo dirija. Cuando el que ostenta la máxima jerarquía de una
empresa, en principio sólo reporta a los accionistas y, por ende, no cuenta con un
vínculo dependiente formal ni material(112) .
En el caso del presidente ejecutivo del directorio de una empresa que desarrolla
su actividad en forma habitual en la empresa que conduce, en alguna medida
depende de los accionistas, como un CEO depende del directorio en general. Por
ende, siempre existe alguien que puede imponer su voluntad por encima de la
máxima autoridad ejecutiva de la compañía(113) .

ANEXO DEL CAPITULO V

437
 BIBLIOGRAFÍA

A. Bibliografía general
LÓPEZ, JUSTO - CENTENO, NORBERTO - FERNÁNDEZ MADRID,JUAN C., Ley
de Contrato de Trabajo comentada, vol. V, Contabilidad Moderna,
Buenos Aires, 1987, p. 242.
DE LA FUENTE, HORACIO,Tratado de derecho del trabajo, vol. III, dirigido
por A. Vázquez Vialard, Astrea, Buenos Aires, 1983, ps. 297 y ss.

B. Lecturas recomendadas
ETALA, CARLOS ALBERTO, "Los efectos del contrato sin relación de
trabajo", LT, vol. XXVI, ps. 742 y ss.
GOLDIN, ADRIÁN, "Las empresas de trabajo temporal en la Argentina",
DT, 1993-B, 1031.

ANEXO II DEL CAPITULO V

1. MODELO DE CONTRATO DE LOCACIÓN DE SERVICIOS

Empresa locataria:
Domicilio:
Locador:
Domicilio:
Entre ... (1) , con domicilio en ... (2) , Capital Federal, representada en este acto
por el Sr. ... (3) , en su carácter de apoderado, en adelante "el locatario", por una
parte, y por la otra el Sr. ... (4) (nombre y apellido completo de la persona
contratada ), DNI Nro. ... domiciliado en ... (5) , en adelante "el locador",
denominadas en forma conjunta "las partes", convienen el siguiente contrato de
locación de servicios, sujeto a las cláusulas y condiciones que pasan a exponer:
PRIMERO: OBJETO: El "locador" prestará al "locatario" sus servicios
profesionales, consistentes en ... (6)(indicar en general las tareas que cumplirá la
persona contratada). Los servicios profesionales comprometidos por el "locador", se
desarrollarán en ... (7)(lugar de prestación del servicio) ... (indicar, si correspondiera,
las características especiales y particulares de la tarea que cumplirá la persona
contratada, por caso tiempo de sus servicios, frecuencia semanal, etc.) .

438
 SEGUNDO: OBLIGACIONES DEL LOCADOR: El "locador" asume las
siguientes obligaciones: Desarrollar su actividad en forma diligente y
profesionalmente adecuada a las características de los servicios comprometidos en
el presente contrato, realizando todos aquellos actos que resulten necesarios para
lograr los mejores resultados conforme el objeto enunciado en la cláusula primera.
Encontrarse inscripto por ante los organismos impositivos y previsionales
correspondientes como autónomo, en un todo de acuerdo a la legislación vigente.
TERCERO: OBLIGACIONES DEL LOCATARIO: El "locatario" asume las
siguientes obligaciones: Abonar en tiempo y forma los honorarios del "locador" en
los términos y condiciones acordados en el presente contrato.
CUARTO: HONORARIOS DEL LOCADOR: Por todas y cada una de las
obligaciones asumidas durante la vigencia de este contrato, el "locatario" abonará al
"locador" la suma total y única de $ ...- (pesos ...), que se abonará ... (8) (indicar
condiciones de pago ). El "locador" deberá presentar al "locatario" la factura
correspondiente a sus servicios profesionales, en un todo de acuerdo a la legislación
vigente y/o la que en el futuro la reemplace. Es condición para que el "locatario"
efectúe el pago al "locador", que éste presente previamente la factura en las
condiciones indicadas en el apartado 1.
QUINTA: PLAZO DEL CONTRATO Y EXTINCION: El presente contrato tendrá
una duración de ... (...) (9) meses contados a partir de la fecha de su firma,
extinguiéndose de pleno derecho a su vencimiento sin necesidad de intimación o
notificación alguna entre "las partes". De existir interés de "las partes" en prorrogar
o continuar el contrato, se deberá firmar un nuevo convenio que así lo disponga
fehacientemente. En cualquier momento de su vigencia, cualquiera de "las partes"
podrá rescindir el contrato sin expresión de causa, previa notificación fehaciente a
la otra cursada con 24 horas corridas de anticipación, y sin derecho para ésta de
reclamar indemnizaciones y/o compensación y/o resarcimiento alguno a su favor.
SEXTA: JURISDICCION: A los efectos judiciales y extrajudiciales, las partes fijan
su domicilio especial en el antes indicado, sometiéndose en cuanto a la
interpretación de este contrato, a la jurisdicción de los Tribunales Ordinarios de
Capital Federal (o la que corresponda según conveniencia) . En Buenos Aires, a los
... días del mes de ... (10) de 2001, se firman de conformidad dos ejemplares de un
mismo tenor y a un solo efecto, en el lugar y fecha indicados precedentemente.
NOTAS
1.Razón social o nombre y apellido de la empresa unipersonal, con
indicación entre paréntesis de su inscripción en la AFIP.
2.Domicilio de la empresa locadora.
3.Nombre y apellido de la persona física que ejerce la representación
de la empresa locadora (con inscripción entre paréntesis de la
AFIP).
4.Nombre y apellido de la persona contratada.
5.Domicilio real de la persona contratada, que luego será útil a los
efectos de cualquier notificación.
6.Descripción detallada de las tareas a cargo del locatario.
7.Indicación del lugar, lugares y/o circunstancias de lugar en donde
se cumplirán con las tareas encomendadas.

439
 8.La suma de dinero pactada como compensación por la tarea o
actividad encomendada.
9.El plazo de vigencia del contrato con indicación clara del día en que
culmina su vigencia, ya que cuando estos contratos tienen plazo
preestablecido no requieren de notificación anticipada alguna.
10.Lugar y fecha de celebración y firma del contrato.

2. MODELO DE CONTRATO DE LOCACIÓN DE OBRA

(Encabezamiento igual al modelo precedente en este anexo)
... conviene lo siguiente:
PRIMERO. OBJETO: La locadora declara encontrarse inscripta como trabajador
autónomo ante la AFIP bajo el Nº de CUIT ... (1) , y que ofrece sus servicios en
calidad de ... (2) para los cuales cuenta con organización y medios propios aptos
para la realización de la obra. La locataria contrata las prestaciones que efectúa la
locadora en el siguiente rubro: "..." (3) Los servicios contratados serán prestados en
los domicilios de ..., sitos en ...(4) , ambos de esta Capital, o en el domicilio de sus
clientes o en el que la locataria disponga, en los días y horarios que convengan de
común acuerdo las partes teniendo en consideración las necesidades de los
resultados contratados.
SEGUNDO. PRECIO DE LOS SERVICIOS: Por los servicios realizados la
locataria abonará a la locadora, por todo concepto, la suma de $ ... (5) (pesos ...)
por cada mes de servicio efectivamente prestado y debidamente autorizadas
por ... (6) . Las unidades de obra, los precios para obras no tarifadas, y los trabajos
complementarios tendrán una compensación de ... (5) . Cualquier impuesto que se
pudiere generar como consecuencia de la presente locación, a excepción del IVA —
en el caso que éste correspondiere—, será por cuenta exclusiva de la locadora.
Dicho pago deberá ser efectuado del ... al ... (7) de cada mes, previa entrega de
parte de la locadora de la factura correspondiente.
TERCERO. VIGENCIA: El presente contrato tiene una duración de ... meses,
contados a partir del día ... (8) , por lo que el mismo se extinguirá de pleno derecho
y sin necesidad de notificación alguna el día ... (9) .
CUARTO. RESCISION: Sin perjuicio de lo señalado en el artículo anterior, las
partes de común acuerdo podrán rescindir este convenio previo a su finalización.
También podrá resolverlo, aún sin causa, la locataria mediante notificación
fehaciente a la locadora con el único requisito de preavisar su voluntad en tal sentido
con una antelación no menor de ...(10) días. Cumpliendo ello, la locadora no podrá
exigir indemnización alguna por la rescisión anticipada. En el caso que la locataria
no cumpliera con el preaviso antes mencionado, deberá abonar a la locadora en
concepto de indemnización la suma de pesos ... (11) , monto que será abonado —
en el caso de corresponder— dentro de los diez días de producida la extinción del
contrato. La locadora podrá resolverlo también sin causa, mediante notificación
fehaciente a la locataria con el único requisito de notificar su voluntad en tal sentido
con una antelación no menor de ... (12) . días. De no cumplir con esta notificación
anticipada, la locadora deberá abonar a la locataria en concepto de indemnización
la suma de pesos ... (13) . El monto antes mencionado deberá ser abonado por la
locadora dentro de las 48 hrs. de producirse la extinción del contrato por esta causa,
pactándose la mora de pleno derecho y en forma automática, sin necesidad de

440
ningún tipo de requerimiento de parte de la locataria. El mismo derecho asistirá al
locador si se observara la extinción por iniciativa de éste.
QUINTO. FALTA DE CUMPLIMIENTO DE LAS OBRAS ENCOMENDADAS: Se
conviene que la falta de cumplimiento de las obras encomendadas de parte de la
locadora por un plazo superior a los cinco días, será causal de rescisión, dando
derecho a la locataria, sin más, a rescindir el presente contrato sin necesidad de
intimación alguna y a exigir los daños y perjuicios que el incumplimiento de la
locadora pudiere haber generado
a ... (14) .
SEXTO. EXCLUSIVIDAD: El presente contrato no genera ningún tipo de
exclusividad a favor de la locadora, pudiendo la locataria contratar a otras personas
o empresas para las mismas obras o el mismo tipo de tareas complementarias aquí
contratadas. En el mismo sentido, la locadora podrá realizar obras o tareas
complementarias a otras personas o empresas, siempre y cuando éstas no sean
competidores directos de ... (15) o clientes a los cuales hubiera tenido acceso con
motivo y/o en ocasión del contrato que vincula a las partes.
SEPTIMO: OBLIGACIONES DE LA LOCADORA: La locadora queda
expresamente comprometida a utilizar toda su pericia, conocimientos y celo en el
cumplimiento de sus servicios, y a no contratarlos a título personal con quienes
tuviere relación en ocasión de sus funciones mientras esté en vigencia el presente
contrato. Unicamente utilizará los ámbitos, tecnología, bibliografía e instrumental de
la locataria para las labores referentes a ésta, quedando obligada a su restitución
inmediata al momento de la extinción del presente contrato, o ante el requerimiento
de ...(16) . Se obliga la locadora a actuar con el máximo de diligencia, conforme la
naturaleza del objeto y la finalidad del servicio encomendado. Dicha obligación
asumida encierra también la de proteger en todo momento los intereses de la
locataria, debiéndose abstener de todo acto dañoso para ésta. La locadora se
compromete a dar noticias e informaciones a la locataria cuando acontezcan
sucesos y/o circunstancias que puedan tener relevancia o influir en algún modo
sobre los legítimos intereses de esta última.
En caso de cualquier controversia se eligen los tribunales ordinarios civiles y
comerciales competentes de la Capital Federal con renuncia expresa a cualquier
otro fuero o jurisdicción.
En prueba de conformidad, se firman dos ejemplares de un mismo tenor y a un
solo efecto, en Buenos Aires, a los ... días del mes de ... del año 200...
NOTAS
1.Inscripción del trabajador autónomo en la AFIP con su número de
CUIT.
2.Determinación del arte, oficio o profesión del locador (trabajador
autónomo).
3.Rubro en el que opera el locador (trabajador autónomo).
4.Lugares en donde se realizarán los trabajos encomendados.
5.Suma de dinero pactada por las obras a realizar por mes.
6.Persona de la empresa que realiza los controles y aprueba los
trabajos realizados.
7.Fechas en las que se abonan las facturas entregadas por el
locador.

441
 8.Comienzo de la vigencia del contrato con indicación de la fecha de
iniciación.
9.Fecha de extinción del contrato.
10.Aviso previo para el caso de rescisión anticipada por parte de la
locataria.
11.Compensación para el caso de omitir el aviso previo por parte de
la locataria.
12.Aviso previo para el caso de rescisión anticipada por parte de la
locadora.
13.Compensación para el caso de omitir el aviso previo por parte de
la locadora.
14.Indicación de los clientes o terceros a los que se les pudo generar
el daño por incumplimiento de las obras a cargo de la locadora.
15.Indicación de la incompatibilidad, refiriendo a la empresa o marca
o producto en competencia.
16.Persona que hace el requerimiento de restitución de máquinas,
equipos, herramientas u otros elementos de propiedad de la
locataria.

3. MODELO DE CONTRATO DE BECA

En Buenos Aires, a los ... días del mes de ... de 200... (1) ; por una parte, el Sr.
... (3) en su carácter de ... (4) de la empresa ... (2) en adelante "..." (6) , con domicilio
en ... (5) ; y por la otra parte el señor ... (7) , D.N.I. ..., con domiciliado en ... (8) en
adelante el BECARIO, se conviene la celebración del presente contrato de BECA
sujeto a las siguientes condiciones:
PRIMERO ... (2) concede al becario una beca cuyo objetivo es la formación y
capacitación profesional del mismo, consistente en (describir objetivo general de la
beca) conforme al programa que se adjunta como anexo "A". (El anexo debe
contener el programa de estudios y prácticas, las evaluaciones, etc.).
SEGUNDO : El becario deberá aprobar a satisfacción de ... (2) cada una de las
evaluaciones periódicas, programadas o no programadas. ... designará un tutor para
que evalúe al Becario durante el curso de la presente Beca.
TERCERO : la capacitación del becario se realizará a través de prácticas rentadas
a realizar por el mismo en... (2) con domicilio en ... (5) , o en el lugar que
... (2) designe posteriormente, circunstancia que se notificará al becario con
... (9) días de anticipación.
CUARTO : el becario se desempeñará en (definir el arte, oficio o profesión
prevista) siendo facultad de ... (2) asignarle nuevas prácticas y/o modificar el lugar
de las mismas y de la capacitación, estando obligado a realizar todas las tareas
propias de dicha categoría.
QUINTO : el becario realizará sus prácticas por un máximo de ... (10) horas
semanales comenzando su jornada a las ... (11)horas. Es facultad de ... (2) la
determinación de los días y horas en que se efectuaran las prácticas dentro del
máximo preestablecido. En caso de que el becario se encuentre cursando estudios

442
de cualquier índole, deberá acreditar la circunstancia, así como los horarios en que
cumpla dicha actividad, a la firma del presente contrato en este caso, ... (2) podrá
determinar un horario fijo a fin de que el becario desarrolle su práctica, siempre
dentro del máximo de horas establecido en este artículo.
SEXTO : el plazo de duración de este contrato es de... (12) (días meses, etc.),
comenzando el día ... (13) y finalizando o el
día ... (13) , fecha en que concluirá el ciclo de capacitación y práctica rentada en
todos sus aspectos y efectos en forma automática y sin necesidad de notificación
previa alguna.
SEPTIMO : aparte de la capacitación a que se refiere el artículo segundo,
... (2) bonificará mensualmente al becario con la suma de $ ... (14) mensuales en
concepto de subsidio no remuneratorio, hasta la finalización del presente contrato o
hasta que el mismo quede sin efecto por cualquier causa. Las sumas a pagar
estarán exentas de aportes y contribuciones a la seguridad social, así como no serán
computables a los fines de los beneficios otorgados por la Ley de Contrato de
Trabajo y normas conexas, en orden a lo dispuesto en el artículo octavo del
presente.
OCTAVO : El Becario se obliga en forma irrevocable ante la empresa a no revelar,
divulgar o facilitar —bajo cualquier forma—, a ninguna persona física o jurídica, sea
ésta pública o privada, y a no utilizar para su propio beneficio o para beneficio de
cualquier otra persona física o jurídica, pública o privada, toda información
relacionada con las políticas de administración, finanzas, legales y/o cualquier otra
información vinculada al giro comercial de la empresa. En consecuencia, el Becario
asume la obligación de confidencialidad por el plazo de ... (15) años contados a
partir de la fecha del presente, por lo que la misma se extinguirá de pleno derecho y
sin necesidad de comunicación alguna entre las partes a partir del día ...de
...del... (15) inclusive.
NOVENO : en el caso de que el becario no cumpliere fielmente con las
obligaciones que contrae de acuerdo al presente contrato, e incurriera en
inasistencias injustificadas, llegadas, tarde, o en otras faltas, actitudes o conductas
perjudiciales para el funcionamiento de la beca y/o los intereses de ... (2) , ésta
podrá declarar rescindido el presente contrato antes de la fecha mencionada en el
artículo quinto, sin obligación indemnizatoria alguna por parte de ...
DECIMO : ... (2) no asume ninguna del caso obligaciones propias del contrato de
trabajo en relación de dependencia, ni el becario podrá invocar derecho alguno en
el mismo sentido, habida cuenta de que el objeto central de este acuerdo es la
capacitación y el entrenamiento en ... del beneficiario.
En prueba de conformidad, se firman dos ejemplares de un mismo tenor y efecto
en el lugar y fecha precedentemente indicados.
INSTRUCCIONES PARA COMPLETAR EL MODELO
1.Fecha de emisión del contrato de beca.
2.Razón social o nombre a la empresa.
3.Nombre y apellido completos de la persona que representa a la
empresa.
4.Indicar el cargo o la condición de apoderado del firmante en nombre
de la empresa.
5.Indicar el domicilio legal de la empresa o aquel en donde ser
ejecutará la beca.

443
 6.Donde se indica LA EMPRESA, pude decirse LA ASOCIACION, LA
MUTUAL, etc. según corresponda al tipo de entidad de que se
trate.
7.Nombre y apellido completos del becario.
8.Domicilio real del becario.
9.Tiempo de anticipación en el cual el becario se le notificarán las
circunstancias de tiempo y lugar de su actividad.
10.Indicar la cantidad de horas semanales de la práctica.
11.Indicar la hora de comienzo de la jornada.
12.Indicar la duración del contrato.
13.Indicar la fecha de comienzo de la relación laboral.
14.Indicar el monto de la remuneración.
15.Indicar fecha de cláusula de confidencialidad.

4. MODELO DE CONTRATO DE PASANTÍA

ACUERDO INDIVIDUAL DE PASANTIAS
En el marco del acuerdo de pasantías suscripto el ... (1) entre el
... (2) representado por su titular, Sr. ...(3) , con domicilio en ... (4) , Capital Federal
y la ... (5) , con domicilio en ... (6) , Capital Federal, se establece el siguiente
convenio individual, para la pasantía de ... (7) , alumno regular de la carrera de ...(8) ,
de esa casa de estudios.
1. Las características y condiciones de las actividades que integrarán la pasantía
serán las siguientes:
2 La pasantía se realizará del ... al ... (9) , en el horario de ... a ... (10) hs, en la
calle ... (11) , Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
3. El alumno recibirá una asignación mensual estímulo para gastos de estudio de
$ ... (12) y asimismo, gozará del beneficio de una cobertura médica.
4. El seguimiento y evaluación de la pasantía por parte de la empresa, estará a
cargo del ... (13) y/o de quien se designe en su reemplazo.
5. El programa formativo de la pasantía tendrá por objetivos educativos los
siguientes:
• Facilitar la adquisición de práctica en la Empresa, como complementación de la
formación académica recibida.
• Posibilitar la aplicación directa de los conocimientos de su carrera, en las
distintas áreas de actividad empresaria.
• Tomar contacto con la realidad socio-laboral del ámbito organizacional.
• Adquirir conocimientos prácticos de ...
• Ofrecer al pasante la posibilidad de conectarse con las herramientas
informáticas y las modalidades de gestión más actualizadas.
• Facilitar la etapa de transición entre el ámbito educacional y el laboral, a efectos
de una correcta inserción profesional.

444
 • Integrar al joven estudiante a grupos sociolaborales a fin de afianzar su propia
personalidad y el logro de su identidad.
6. Esta pasantía se realizará dentro de la letra y el espíritu del acuerdo firmado
entre las partes, y del régimen de la ley 26.427.
7. La Srta... (7) , declara conocer y comprometerse a cumplir las disposiciones
generales del régimen de pasantías y del acuerdo firmado, en especial, el pasante
se comprometerá al cumplimiento de los reglamentos o disposiciones internas de la
EMPRESA, tales como observar las normas de seguridad, higiene, disciplina,
asistencia, puntualidad, etc., que rigen en dicha EMPRESA.
Considerará a su vez como información confidencial toda la que reciba o llegue a
su conocimiento, relacionada con actividades, clientes, proveedores, procesos,
fórmulas, métodos, etc. a los que tenga acceso ya sea directa o indirectamente,
fuere durante o después de la expiración del presente convenio.
Asimismo, se comprometerá a la no realización de actividades político partidarias
de ninguna índole dentro de la empresa. La infracción a lo anteriormente expuesto
será considerada falta grave y causa suficiente para dejar inmediatamente sin efecto
el acuerdo, sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que hubiera lugar.
Los representantes de la ... (2) , de la ... (8) y el ... (5) que realizará la pasantía,
firman tres ejemplares de este acuerdo, de un mismo tenor y a un solo efecto, en la
ciudad de Buenos Aires, a los ... días, del mes de ... de ... (14).
NOTAS
1. Indicar la fecha de suscripción del acuerdo marco u otra identificación como el
número o código del acuerdo.
2. Institución educativa que acordó el acuerdo marco de pasantías.
3. Representante de la institución educativa.
4. Domicilio de la institución educativa.
5. Razón social de la empresa.
6. Domicilio de la empresa.
7. Alumno de la institución educativa que se constituirá en pasante.
8. Carrera en la que cursa estudios, casa de estudios, etcétera.
9. Vigencia de la pasantía, con fecha de comienzo y fecha de finalización.
10. Horario de la realización de la pasantía.
11. Lugar de realización.
12. Asignación no remunerativa prevista para la pasantía.

5. MODELO DE CONTRATO MARCO DE PASANTÍA

(Entre la empresa y la entidad educativa)
Empresa: ... (Indicar la razón social de la empresa)...-
Domicilio: ... (Consignar el domicilio legal de la empresa)...-
Entidad Educativa: ... (Indicar la denominación y naturaleza de la entidad
educativa)...-

445
 Domicilio: ... (Consignar el domicilio legal de la entidad educativa)...-
En la ciudad de Buenos Aires, a los 2 (dos) días del mes de julio de 2001,
entre..., (1) (en adelante "FACULTAD"), representada en este acto por el ... (2) , con
domicilio legal en ... (3) , y la Empresa, ... (4) (en adelante "EMPRESA"),
representada por su titular, ... (5) , DNI Nro. ...(6) , con domicilio legal en ... (7) ,
acuerdan celebrar el presente convenio de pasantías con arreglo a los términos,
alcances y pautas previstas por la ley 25.165 y decreto 487/00 y con arreglo a las
siguientes modalidades y condiciones:
PRIMERA : La realización de las pasantías posibilitará a los estudiantes
de... (1) la de experiencia práctica en la EMPRESA como complemento de la
académica recibida.
SEGUNDA : Este complemento educativo implicará la relación directa de los
conocimientos de su carrera en las distintas áreas de la EMPRESA , el desarrollo
de aptitudes necesarias para la gestión, y la de herramientas informáticas y técnicas
para aplicar a los conocimientos adquiridos en ...(1) .
TERCERA : El presente convenio tendrá una duración de un año. Será
prorrogado por un nuevo período, salvo rescisión anticipada que hiciera cualquiera
de las partes, con una antelación no menor a treinta días, a la fecha de su
vencimiento, por razones de fuerza mayor o por alguna de las demás causales
previstas en la ley 25.165, y sin perjuicio de lo previsto en la cláusula décimo
séptima.
CUARTA : Tutorías: Las que realice el pasante serán coordinadas y evaluadas
por un funcionario de la EMPRESA designado por la misma en forma expresa, y su
tutor, estará a cargo del proyecto individual de cada pasantía, indicando un
cronograma de tareas a desarrollar y o del pasante en cada caso, debiendo, al
finalizar cada pasantía, producir un informe evaluando las realizadas y resultados
alcanzados por el pasante. Estos informes tendrán que ser reservados y se
confeccionarán en dos ejemplares, uno para la EMPRESA, y otro para ... (1) quien
lo incluirá en el legajo del alumno pasante. La ... (1) designará, un Tutor Docente
para favorecer el cumplimiento del programa educativo acordado para la pasantía,
siendo el responsable de su seguimiento. La... podrá reconocer nivel académico a
las tareas realizadas por el pasante en la EMPRESA.
El Tutor Docente presentará un informe trimestral indicando etapas cumplidas del
plan de trabajo, de las realizadas, logros obtenidos y dificultades observadas,
acompañando los comentarios que crea pertinentes.
QUINTA : El horario de las pasantías se establecerá en el convenio individual que
firme la EMPRESA con el pasante, respetando la jornada máxima de seis horas de
labor (conforme Decreto 487/00).
SEXTA : Los alumnos para acceder a la pasantía deberán estar cursando alguna
de las carreras dictadas por la ... (1) ser mayores de 18 años, y no deberán
encontrarse bajo relación de dependencia.
SEPTIMA : La realización de la pasantía no generará ningún tipo de relación
jurídica entre el pasante y la EMPRESA, ni entre el pasante y la ... (1) salvo la
reglada por las normas que dan respaldo a este acuerdo.
La pasantía concluirá si el alumno pasare a desempeñarse en relación de
dependencia de la EMPRESA.

446
 OCTAVA : Los pasantes realizarán prácticas en las instalaciones de la
EMPRESA. Los ámbitos en los que se desarrollen las prácticas, deberán reunir las
condiciones de higiene y seguridad, de acuerdo con la ley 19.587.
NOVENA : El plazo de cada pasantía será de un mínimo de dos meses, y un
máximo de cuatro años, con una práctica semanal no mayor de cinco días.
DECIMA : La EMPRESA se compromete a realizar los mejores y mayores
esfuerzos para cumplir acabadamente con los fines de la pasantía.
También deberá contemplar la cobertura médica del pasante con un sistema de
protección médica.
La EMPRESA deberá conceder al pasante licencias por parciales/finales, los que
deberán ser acreditados.
UNDECIMA : Con cada pasante suscribirá un acuerdo en el cual se estipulará: a)
La pasantía, domicilio y personería de las partes que los suscriben. b)
Características y condiciones de las que integrarán la pasantía. c) Lugar y área de
la EMPRESA en la cual se desarrollará la práctica; d) El plazo de la pasantía; e) Los
objetivos educativos perseguidos; f) El horario que deberá cumplir el pasante y el
disciplinario; g) El monto y forma de pago de la especial. La EMPRESA deberá
remitir a la FACULTAD una copia de cada uno de los acuerdos.
DUODECIMA : La EMPRESA entregará al pasante una suma en dinero en
concepto de estímulo para viajes, gastos escolares y erogaciones derivadas del
ejercicio de la misma. Su monto será fijado por la EMPRESA en acuerdo con la
... (1) . Dicha suma se determinará en el convenio individual al que se hace alusión
en la cláusula precedente.
DECIMOTERCERA : La... (1) designará a los pasantes teniendo en cuenta sus
antecedentes académicos, características, perfiles y en función de una necesidad
específica de complementación a la curricular. La EMPRESA participará en estos
casos en la selección de los aspirantes, en su y aprobación final definiendo su
número en función de las posibilidades.
DECIMOCUARTA : Los pasantes se comprometerán al cumplimiento de los
reglamentos o internas de la EMPRESA, tales como observar las normas de higiene,
disciplina, asistencia, puntualidad, etc. que rigen en dicha EMPRESA.
Considerarán a su vez como confidencial toda información que reciban o llegue a
su conocimiento relacionada con clientes, proveedores, procesos, fórmulas,
métodos, etc., a las que tengan acceso sea directa o indirectamente, fuere durante
o después de la expiración del presente convenio.
Los pasantes se comprometerán a no difundir ideas políticas o proselitistas de
ninguna índole dentro de la EMPRESA, la inobservancia de la regla anteriormente
expuesta será considerada falta grave y causa suficiente para dejar sin efecto el
acuerdo individual entre la EMPRESA y el pasante, sin perjuicio de las acciones
penales a que hubiera lugar, debiendo dar aviso de inmediato a la FACULTAD.
DECIMOQUINTA : Al finalizar las actividades del pasante la EMPRESA
extenderá la correspondiente evaluación realizada por ella, acerca de las prácticas
desarrolladas durante la pasantía.
DECIMOSEXTA : Ambas partes acuerdan que por cualquier contingencia
derivada del presente, se someterán a los tribunales ordinarios de esta Capital
Federal, y constituyen como sus domicilios especiales los consignados para cada
uno de ellos.

447
 DECIMOSEPTIMA : El presente convenio podrá ser rescindido sin causa por
cualquiera de las partes previa o fehaciente efectuada con una de 30 días, no
generando a favor de las partes derecho alguno a percibir indemnización alguna ni
prestación de ninguna naturaleza.
DECIMOCTAVA : La "EMPRESA" deberá dar cumplimiento al decreto PEN 49
1/97 que reglamenta el art. 2º, apartado 2º, inc. c) de la ley 24.557, afiliándose a
tales fines a una ART (Aseguradora de Riesgos de Trabajo) efectuando el pago de
los aportes pertinentes, siendo éste a su exclusivo cargo.
Se firman 2 (dos) ejemplares de un mismo tenor y a un solo efecto, a los ... días
del mes de ... de ...",
NOTAS
1. Institución educativa.
2. Representante de la institución educativa.
3. Domicilio de la institución educativa.
4. Empresa o razón social de la empresa.
5. Representante de la empresa.
6. Documento Nacional de identidad del representante.
7. Domicilio de la empresa.

6. MODELO DE CONTRATO DE TIEMPO INDETERMINADO

Entre ... (1) , CUIT Nº XXXXXX con domicilio en ... (2) de Capital Federal,
representada en este acto por el Sr... (3) , en su carácter de apoderado de la misma,
en adelante la "EMPRESA" por una parte, y el Sr ... (4) , DNI Nº... (5) , con domicilio
en la calle ... (6) , en adelante el "EMPLEADO", convienen en celebrar el presente
contrato de trabajo en los siguientes términos:
PRIMERO: La "EMPRESA" contrata al "EMPLEADO" por tiempo indeterminado
a partir del ... (7) y éste acepta desempeñarse a sus órdenes, durante la vigencia
del presente contrato. Se destaca que dicha contratación se realiza conforme la
modalidad del art. 2º de la ley 25.250 y dec. 568/2000, atento a que el "EMPLEADO"
es una (persona de 45 años o mujer jefe de hogar o joven varón o mujer de hasta
24 años o incremento de la nómina del personal).
SEGUNDA: La "EMPRESA" desiste expresamente del período de prueba desde
el inicio de esta contratación a efectos de acogerse y tornar operativo el beneficio
de la reducción de sus contribuciones a la Seguridad Social en la forma y modalidad
establecida en el art. 2º de la ley 25.250 y decreto reglamentario 568/2000.
TERCERA: El "EMPLEADO" se desempeñará como ... (8) y deberá realizar sus
tareas los días ..., en el horario de ... a ... hs (9) .
CUARTA: El "EMPLEADO" percibirá una retribución bruta de pesos ... (10) ($)
mensuales, la que se le abonará dentro del quinto día de finalizado cada período.
QUINTA: El "EMPLEADO" dice conocer y aceptar los reglamentos internos de la
"EMPRESA" cuya copia recibe en este acto.

448
 SEXTA : A los afectos judiciales y extrajudiciales, las partes fijan su domicilio
especial en los mencionados en el encabezamiento. Se firman dos ejemplares de
un mismo tenor y a un solo efecto.
NOTAS
1. Razón social de la empresa.
2. Domicilio de la empresa.
3. Representante de la empresa.
4. Nombre y apellido del trabajador.
5. DNI del trabajador.
6. Domicilio del trabajador.
7. Fecha de iniciación del contrato.
8. Tareas o funciones o categoría profesional.
9. Días y horarios de las tareas.
10. Salario bruto, elementos que lo integran, sistema de compensaciones, etcétera.

CAPÍTULO VI

OBJETO, FORMA Y PRUEBA DEL CONTRATO DE TRABAJO

Sumario : I. INTRODUCCIÓN .— II. EL OBJETO DEL
CONTRATO Y LA DIGNIDAD HUMANA.— III. EL OBJETO
DEL CONTRATO DE TRABAJO.—Concepto de objeto
del contrato de trabajo. a) Prestación personal
e infungible. b) Realizar actos. c) Ejecutar
obras. d) Prestar servicios. e) Casos en los
cuales no se dan ninguna de las tres
alternativas. IV. EL DEBER DE TRABAJAR .—
Clasificación (seiri ). La estabilización o
enderezar (seiton ). Barrido o Luminoso (seiso ).
Estandarización (seiketsu ). Mantenimiento de
la práctica (shitsuke). Seguridad intrínseca.
Seguridad extrínseca. Satisfacción. V. OBJETO
ILÍCITO Y OBJETO PROHIBIDO .— 1. Concepto y
distinción de objeto ilícito y objeto prohibido.
Concepto de objeto ilícito. a) Condiciones
prohibidas. b) Prohibición dirigida a ciertas
personas. c) Prohibición referida a épocas. d)
Prohibición referida a ciertas tareas. e)
Prohibición referida a actos o accionar
discriminatorio. f) Prohibición referida a
determinadas condiciones. 2. La contratación
de extranjeros como objeto prohibido. 3.
Efectos del contrato de objeto ilícito y de objeto

449
 prohibido. a) Efectos del contrato de objeto
ilícito. b) Efectos del contrato de objeto
prohibido. VI. FORMA DEL CONTRATO DE
TRABAJO .— VII. PRUEBA DEL CONTRATO DE
TRABAJO. CONCEPTO DE PRUEBA DEL CONTRATO DE
TRABAJO .— 1. El principio general. 1.1. El
contrato individual de trabajo. 1.2. El principio
de prueba por escrito. 1.3. Otros medios
probatorios de la existencia del contrato de
trabajo. 1.4. Los sistemas de registración
laborales y de la seguridad social. 1.5. La
prueba pericial en sus diversos ángulos de
aplicación. 1.6. La prueba originada en los
sistemas cibernéticos. 1.7. La prueba de
testigos. 1.8. El reconocimiento de las partes de
hechos controvertidos. 2. La prueba en los
casos especiales. 3. El libro especial y los
recibos de sueldo. A) El libro especial del
art. 52 de la LCT. a) Identificación de las partes.
b) Fechas de ingreso y egreso. c) Liquidación
de prestaciones remuneratorias por período. d)
liquidación de prestaciones no remuneratorias.
B) Los recibos de sueldo. a) Identificación de
las partes. b) Liquidación de los salarios. c)
Importe y detalle de las deducciones. d)
Determinación del valor neto en números y
letras. e) Detalle de prestaciones no
remuneratorias. f) Fecha de ingreso, categoría
profesional, tarea cumplida. g) Lugar y fecha
del pago. 4. La registración deficiente.
Facultades de los jueces. 5. El empleo no
registrado. Procedimiento y sanciones.
VIII. REGISTRO ÚNICO Y TENDENCIAS .— IX. LA
CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA EN EL DERECHO DEL
TRABAJO .— Anexo del Capítulo VI. Bibliografía.
A. Bibliografía general. B. Lecturas
recomendadas.
"Sacrifícate que todo esfuerzo tiene premio"

I. INTRODUCCIÓN
Ya hemos analizado los sujetos del derecho individual, luego el contrato de trabajo
y la relación laboral en lo relativo a su formación y a su etapa inicial. Ahora
analizaremos uno de los objetos del contrato (el otro es la remuneración), es decir,
la prestación del trabajador, la forma que la normativa exige y la prueba del contrato
y la relación laboral.
El objeto del contrato es uno de sus elementos esenciales que hacen a su validez,
siendo las obligaciones emergentes de tres tipos: de dar, de hacer y de no hacer (1).

450
Al respecto, es dable tener presente el art. 953 del Cód. Civil referido al objeto de
los actos jurídicos para completar el marcoconceptual con caráctersupletorio (2) .
El objeto de la prestación y disponibilidad del trabajador a favor de un tercero hace
a la esencia del trabajo libre y, a la vez, puede determinar los límites en lo relativo
al cumplimiento de las normas legales en vigencia, para que el objeto sea admitido
como tal o, en su caso, que contravenga reglas o valores trascendentes reconocidos
por un núcleo social y cultural, como transables dentro de la moral, la ética, las reglas
de convivencia y las buenas costumbres.
El contrato de trabajo es un acuerdo de voluntad común que impone al trabajador
el deber de poner a disposición del empleador su fuerza del trabajo y al empleador
cumplir con el deber esencial de pagar la remuneración devengada.
En definitiva, el deber esencial del trabajador es una obligación de hacer de
carácter infungible (3) , que para la mayoría de la doctrina implica que la tarea
personal del trabajador no puede ser sustituida por esto a través de otra
persona (4) .

II. EL OBJETO DEL CONTRATO Y LA DIGNIDAD HUMANA

A las obligaciones básicas se le acoplan otras más, que convierten al contrato y
a la relación en un plexo normativo y obligacional complejo. Pero en esencia, esta
disponibilidad debe respetar la dignidad de la persona humana, no sólo como tal en
lo que hace a su decisión libre de celebrar el contrato y en su caso, de ejecutarlo,
sino también en lo relativo a la admisión de esa disponibilidad dentro de la ley y de
la moral y de las buenas costumbres.
Quedan descartadas como obligaciones posibles la de dar y la de no hacer, aun
cuando algunos trabajos suponen tareas de mera presencia y sin ninguna actividad
plausible. Sin embargo, la mera presencia es en sí misma una actividad humana
que tiene por fin, por ejemplo, custodiar bienes como es el caso del vigilador.
En nuestro sistema legal, la mayoría de las normas relevantes que salvaguardan
la dignidad humana están contenidas en los tratados internacionales de los
derechos humanos prevenidos en el art. 75, inc. 22, de la CN (ver texto completo en
el Anexo del Capítulo II) (5) .
En la tradición judeo-cristiana, y fundamentalmente en la Biblia, la dignidad hace
a la esencia de la creación del hombre y a su rol, enseñoreándose dentro de la
naturaleza por su condición de ser libre y racional (6) .
El análisis y los alcances del objeto desde la perspectiva del trabajador es una
forma de establecer la regulación de la conducta en el marco de la comunidad de
intereses comunes y contrapuestos que se dan en el seno de la empresa, en donde
el dependiente se somete a la voluntad y autoridad del principal, en la medida que
se respeten ciertas reglas básicas de convivencia que dejen a salvo la dignidad de
la persona humana (7) .

451
 III. EL OBJETO DEL CONTRATO DE TRABAJO
Concepto de objeto del contrato de trabajo. Llamamos objeto a la prestación
personal e infungible a cargo del trabajador, indeterminada o determinada, que
consiste en realizar actos, ejecutar obras y prestar servicios a cambio de una
remuneración (art. 37, LCT).
Si bien en forma unánime se sostiene que las obligaciones del trabajador son de
hacer, en rigor son en un marco más amplio de disponibilidad positiva, es decir, el
deber genérico es estar a disposición del empleador ofreciendo su fuerza de trabajo
a favor del empleador.
Es por ello que denominamos disponibilidad positiva, porque la mera
disponibilidad produce efectos dentro de la relación laboral, pero es la disponibilidad
transformada en actos concretos, en obras o en servicios, los que finalmente valoran
la prestación, y generan el derecho a la contraprestación.
La dación de la fuerza de trabajo es, en definitiva, una obligación de medios o una
obligación de resultados según la distinta forma de contratación, pero el núcleo de
la dación es el hacer lo que el empleador ha contratado, y ese deber de hacer.
Hecha la salvedad de que en un contrato como el de trabajo, que es bilateral,
oneroso y sinalagmático, existen dos objetos, es decir, la prestación a cargo del
trabajador (el trabajo mismo como obligación de hacer) y la que está a cargo del
empleador (la remuneración), que es una obligación de dar sumas de dinero como
fruto del intercambio y como contraprestación, sin perjuicio de lo cual la ley trata
como objeto la primera.
Veamos los elementos de la definición:
a) Prestación personal e infungible (8) : estas condiciones surgen del carácter
intuitu personae (9) que caracteriza a la prestación, en cuanto a que el trabajador
ha sido contratado por sus condiciones personales, y su obligación y
responsabilidad es personalísima y no es transferible y sustituible por otro sujeto. La
sustitución del trabajador fallecido o incapacitado, otorgando prioridad a los
integrantes de su familia, están previstos en algunos convenios, y parecen constituir
una excepción a la regla general precitada. Es, en otros términos, una actividad
positiva no intercambiable.
b) Realizar actos: la puesta a disposición de la fuerza de trabajo se traduce en
tres formas de ejecutar la prestación, que es esencialmente una obligación de hacer.
Cuando la actividad de una persona es poco identificable con un servicio o con una
obra en ejecución, el objeto se traduce en la realidad a través de la ejecución de una
serie de actos. En la actualidad, con la gran cantidad de actividades que configuran
servicios con identidad propia, la mayoría de estas prestaciones forman parte de un
servicio.
c) Ejecutar obras: dentro de las obligaciones de hacer, una de las formas de
desarrollar el objeto-prestación del trabajador es a través de una obra determinada
o determinable, como ocurre en la industria de la construcción o en la industria vial.
d) Prestar servicios: finalmente, el modo más amplio de desarrollar la prestación
del trabajador es a través de los servicios, los que se suelen identificar por la
actividad que los comprende, como los servicios financieros y bancarios, o la
actividad del correo, o la industria de los medios de comunicación. Es una
característica de la actividad económica que la mayoría de las actividades, aun las
industriales, estén desarrollando un vuelco muy importante a todos los servicios, en
especial los que se relacionan con la atención y satisfacción de los clientes.

452
 e) Casos en los cuales no se dan ninguna de las tres alternativas: la simple
presencia puede dar lugar a la vigencia del contrato y a la ejecución de la relación
laboral, aun cuando la obligación del dependiente no implique ninguna actividad, lo
que a la vez parece una contradicción en sí misma. Las actividades que se basan
en la pasividad son también obligaciones de hacer. Existen muchas actividades
netamente intelectuales que también son obligaciones de hacer, aun cuando no se
exterioricen acciones físicamente detectables.
Con ello, el respeto por el hombre es un deber universal que reconoce en el
trabajador como un sujeto especial de protección. En cualquier caso, también debe
respetarse la dignidad del empleador y de sus representantes.
En el marco de la pregonada dignidad que debe ser preservada a través de
distintos mecanismos, como el respeto por el principio de igualdad y el rechazo y
condena a toda forma de discriminación arbitraria, el resguardo y la preservación de
los derechos fundamentales, como lo son los derechos a la retribución mínima, a la
jornada máxima, a los descansos diario semanal y anual, a la estabilidad en el
empleo bajo condiciones tuitivas, a los derechos colectivos como a la capacitación
y al desarrollo de las competencias y las habilidades que permiten crear, y
desarrollar la actividad creativa como esencia misma del trabajo humano (10) .

IV. EL DEBER DE TRABAJAR

En doctrina se discute si el derecho de todo hombre con discernimiento intención
y libertad a tomar la decisión de trabajar, derecho que hace a la esencia de los
derechos constitucionales amparados en nuestra Carta Magna, importa o implica
también una obligación legal o una obligación moral o ética, en función de la
responsabilidad de toda persona de procurarse el sustento para sí y para su familia.
Nadie discute hoy si el trabajador que asume sus deberes con su empleador, está
obligado a prestar el servicio, realizar la obra o cumplimentar los actos a los que se
obligó, por sí o con el auxilio de un equipo, de un colaborador, o con el apoyo de los
recursos físicos, organizativos y, sobre todo, tecnológicos.
Al respecto, tampoco ofrece ninguna duda que las tareas funciones actos obras
o servicios requeridos deben serlo en el marco de sus competencias, habilidades,
arte oficio o profesión que domina el trabajador o para el cual ha sido capacitado y
entrenado.
El derecho a la categoría hoy se enfrenta con una serie de nuevos modelos de
gestión y trabajo, que propician la polivalencia(11) funcional y la
multiprofesionalidad (12) . Si bien este proceso se lo asoció a un movimiento que
propició la denominada "flexibilidad laboral" en la década del 90, lo cierto es que hoy
todas las categorías modernas en las empresas son polivalentes.
En el pasado reciente, se podía sostener que el trabajador tenía derecho a una
serie limitada de tareas, previamente asignadas y sostenidas por las habilidades con
las que había ingresado.
Hoy, merced a la capacitación y entrenamiento constante, y al cambio de las
tecnologías, es un imperativo de la carrera el cambio en función de un proceso de
crecimiento, en el camino de la "mejora constante" o "mejora continua" que en Japón
se denominakaizeny particularmente en la empresa Toyota (13) .

453
 Elkaizenparte de un cambio de actitud, no sólo de aptitud del trabajador, desde
donde la empresa es una comunidad de intereses, en donde cada persona juega un
papel importante dentro del engranaje de la producción de bienes y de servicios. En
ese contexto, calidad y eficiencia no son en sí deberes jurídicamente hablando, sino
que son compromisos morales con el resultado, de donde se aprende de lo que se
hace —no necesariamente de los errores— y se busca el perfeccionamiento en
ciclos, que se repiten con el fin de buscar siempre una mejora más.

El objeto del contrato se aproxima en gran medida al respeto por el hombre y por
su dignidad, objetivo sin dudas contemplado en todos los sistemas legales, como
ocurre también con el nuestro. Elkaizenes un modelo de mejora de la calidad de vida
del hombre (14) .
La correspondencia entre los sistemas legales y las nuevas formas de organizar
el trabajo y las nuevas tecnologías, depende de tres factores:
• El primero está referido a la generalidad y a la adaptabilidad del sistema legal,
tanto en lo que hace al factor de rigidez, como es el de la ley de fondo, frente al más
versátil, que es el de los convenios colectivos de trabajo.
• El segundo está ligado con el reconocimiento de la jurisprudencia de que estos
cambios son imperativos de las transformaciones que se están viviendo en las
empresas y en las organizaciones, a los cuales hay que darles un espacio.
• El tercero es el de la necesidad de las reformas legislativas, ya que el tiempo no
anula ni cancela los grandes valores ni tergiversa los principios, pero ambos
requieren de un marco de desarrollo y de aproximación a las nuevas realidades.

El kaizen es un sistema de desarrollo personal y profesional que alterna el

conocimiento teórico, el conocimiento práctico, el entrenamiento en la mejora, y la
mejora, en un ciclo que se repite sistemáticamente, en donde el trabajador hace un
doble aporte. El primero se refiere a su dedicación a asumir la carrera y el desarrollo
de un sistema de capacitación permanente. El otro es el de dar cabida a inventiva,
ingenio y astucia, para poder desarrollarlos en el trabajo, aportando nuevas ideas o
alternativas (15) .
Es importante tener en cuenta también el sistema denominado just in time , o
"justo a tiempo", por el cual se han reemplazado una serie de pasos en los procesos
productivos de bienes y de servicios que compatibilizan la eficiencia y el desarrollo
junto con el kaizen(16) .
Los elementos clave de kaizen son la calidad, el esfuerzo, la participación de
todos los empleados, la disposición al cambio, y la comunicación. "5S" es el nombre
de una metodología de organización del trabajo que utiliza una lista de cinco
palabras japonesas:seiri, seiton, seiso, seiketsuyshitsuke.Traducidos al inglés,
todos ellos comienzan con la letra "S". La lista describe la forma de organizar un
espacio de trabajo para la eficiencia y la eficacia mediante la identificación y
almacenamiento de los elementos utilizados, el mantenimiento de la zona y los
elementos, y mantener el nuevo orden. El proceso de toma de decisiones por lo
general proviene de un diálogo sobre la normalización que se basa en un claro

454
entendimiento entre los empleados de cómo se debe trabajar. También se inculca
la apropiación del proceso en cada uno de los empleados.

La secuencia lógica del kaizen , la interacción entre el sujeto y el equipo de

trabajo, y la búsqueda de mecanismos que favorezcan y beneficien no sólo el
proceso productivo sino también la calidad y la cantidad de lo que se produce,
transforman también la mentalidad de los protagonistas, tanto los que conducen a
la empresa como los que ejecutan la tarea y funciones operativas y de control.
En un contexto como el descripto, la polivalencia funcional y la
multiprofesionalidad son parte esencial del proceso, y más que un obstáculo o una
falla o defecto, son una virtud que apoya y brinda crecimiento al trabajador y lo
concede nuevas alternativas en su carrera y la defensa multiocupacional de la
empleabilidad.
En contradicción con los modelos que se instalan en objetivos de mejora,
contemos los estilos de trabajo decontracté de las empresas de sistemas, de
publicidad o de televisión, que parten de un régimen informal, sin controles estrictos
de jornada, con mediciones de objetivos y autosupervisión.
Y por último, tenemos la modalidad totalmente restrictiva de los centros de
contacto, en donde el operador está subordinado a un régimen muy severo de
atenciones, llamadas y de resultados. En muchos casos, los sistemas muy rígidos
se asemejan al trabajo esclavo.

El sistema del kaizen C5 se basa en armar un Plan en donde se fijan los métodos
y los objetivos, a lo que le sigue educación y formación para el equipo, y el desarrollo
del trabajo. Luego se hace una comprobación de los resultados, y luego se agrega
una nueva acción, reforma o novedad con el fin de mejorar el Plan inicial, y así
sucesivamente. Esta dinámica plantea para el trabajador y para el empleador
horizontes irrestrictos, y un especial énfasis en la actividad creativa en común.

El kaizen C5 se perfeccionó en sí mismo, y se transformó en un proceso de ocho

(8) fases que describen el proceso de mejora continua y el rol del trabajador en
función del cual se logran los resultados.
El kaizen C5 son: la clasificación, el enderezamiento, la limpieza sistemática, la
estandarización, y el mantenimiento. Además, hay tres fases complementarias que
se incluyen con posterioridad: la seguridad, la seguridad y satisfacción.

Clasificación (seiri)

455
 Eliminar todas las herramientas innecesarias, piezas y las instrucciones. Ir a
través de todas las herramientas, materiales, sucesivamente en la planta y en el
área de trabajo. Conservar sólo los artículos de primera necesidad y eliminar lo que
no es necesario, dando prioridad a las cosas por las necesidad es y mantenerlos en
lugares de fácil acceso. Todo lo demás se almacena o descarta.

La estabilización o enderezar (seiton)

Debe haber un lugar para todo y todo debe estar en su lugar. El lugar para cada
elemento debe estar claramente marcado o demarcado. Los artículos deben ser
dispuestos en una forma que promueve el flujo de trabajo eficiente, con el equipo
utilizado más a menudo, que es el más fácilmente accesible. Los trabajadores no
deben tener que doblar repetidamente para acceder a los materiales. Cada
herramienta, que forma parte, el suministro, o pieza de equipo deben mantenerse
cerca de donde se va a utilizar, en otras palabras, enderezar la trayectoria del
flujo seiton es una de las características que distinguen a las 5S de "limpieza y de
orden estandarizada". Esta fase también puede hacer referencia a la simplificación.

Barrido o luminoso(seiso)
Limpie el área de trabajo y todo el equipo, y mantenerlo limpio, ordenado y
organizado. Al final de cada turno, limpiar el área de trabajo y asegurarse de que
todo se restaura a su lugar. Esto hace que sea fácil saber dónde va cada cosa y se
asegura de que todo está donde debe estar. Los derrames, fugas y la suciedad se
convierten en una señal visual para los pasos de equipos o procesos que requieren
atención. Un punto clave es que el mantenimiento de la limpieza debe ser parte del
trabajo diario —no es una actividad ocasional inicial cuando las cosas se ponen
demasiado desordenadas—.

Estandarización (seiketsu)
Las prácticas de trabajo deben ser consistentes y estandarizadas. Todas las
estaciones de trabajo para un trabajo en particular deben ser idénticas. Todos los
empleados que realizan el mismo trabajo deben ser capaces de trabajar en
cualquiera de las estaciones con las mismas herramientas que se encuentran en la
misma ubicación en todas las estaciones. Todo el mundo debe saber exactamente
lo que sus responsabilidades son para adherirse a la primera "S" de tres.

456
 Mantenimiento de la práctica (shitsuke)
Mantener y revisar las normas. Una vez que el anterior "4S" se han establecido,
se convierten en la nueva forma de operar. Mantener la atención en esta nueva
manera y no permitir que un nuevo descenso gradual a las viejas formas. Mientras
se pensaba en la nueva forma, también se debe estar pensando en formas aún
mejores. Cuando se plantee una cuestión como la mejora sugerida, una nueva forma
de trabajo, una nueva herramienta o un requisito de la nueva producción, revisar el
primer "S 4" y hacer los cambios apropiados.

Seguridad intrínseca
Una sexta fase, "seguridad", que a veces se agrega a las "5 S" tradicionales.
Existe un debate sobre si la inclusión de esta sexta edición "S" promueve la
seguridad al afirmar este valor de forma explícita, o si un programa integral de
seguridad se ve comprometido cuando se relega a un solo elemento de una
metodología centrada en la eficiencia empresarial.

Seguridad extrínseca
Una séptima fase, "seguridad", se la agregó como parte de la estrategia
empresarial. Con el fin de lograr la seguridad del apalancamiento como si el proceso
fuera una inversión y no un gasto. La séptima "S" identifica y aborda los riesgos a
las categorías de negocios clave, incluyendo los activos fijos (PP && E), el material,
el capital humano, la equidad de marca, propiedad intelectual, tecnología de la
información, los activos en tránsito y la cadena de suministro extendida.

Satisfacción
Una octava fase denominada "satisfacción", que se refiere a incluir medios de
satisfacción para los empleados por la participación en actividades de mejora
continua con el fin de asegurar que las mejoras serán sostenidas y mejoradas
gradual y sistemáticamente. Se ponderan la utilización del intelecto, el talento y los
recursos generados por el o los protagonistas de los éxitos logrados en la mejora.
Es importante contar con la educación continua para el mantenimiento de las
normas y la consecución sin contratiempos del proceso en el tiempo. Cuando se
producen cambios que afectan el programa de "5S", como la instrumentación de los
nuevos equipos, la introducción de nuevos productos o nuevas reglas de trabajo, es
esencial para hacer los cambios en las normas que se adecuen el sistema
al kaizen y es importante proporcionar capacitación a todos los integrantes del
equipo. Las empresas que aplican el "K 5S" suelen utilizar diversas técnicas, como

457
la información por Intranet, el dictado de cursos teóricos, la difusión y análisis de
manuales, la predeterminación de procesos, la fijación de carteles y señales como
una forma de preservar la educación de los empleados y mantener la vigencia de
las normas (17) .

V. OBJETO ILÍCITO Y OBJETO PROHIBIDO

El esquema planteado por la LCT respecto del objeto está compuesto por tres
partes.
• La primera procura definir el objeto como la prestación a cargo del trabajador en
el art. 37 (LCT), que ya hemos analizado.
• Yluego se refiere a la patología respecto del objeto y, por ende, define y analiza
el objeto ilícito y del objeto prohibido, sus alcances y sus efectos.
• Ylos remedios impuestos por el sistema legal para reparar cada una de las
hipótesis de hecho que se verifiquen en la realidad(18) .
En términos muy simples la LCT exige que el objeto sea lícito y admitido por el
sistema y, por ende, plantea que no podrá ser objeto del contrato de trabajo la
prestación de servicios ilícitos o prohibidos (art. 38, LCT). Veamos:

1. Concepto y distinción de objeto ilícito y objeto prohibido

Concepto de objeto ilícito. Llamamos así al objeto contrario a la moral y a las
buenas costumbres (art. 39, LCT).
Los ejemplos típicos de trabajo ilícito son la prostitución y el juego clandestino,
que obviamente son contrarios a la moral y las buenas costumbres (19) .
Al respecto, es esencial tener en cuenta lo dispuesto primero en los arts. 953 y
954 del Cód. Civil, a saber:
Art. 953. — El objeto de los actos jurídicos
deben ser cosas que estén en el comercio, o que
por un motivo especial no se hubiese prohibido
que sean objeto de algún acto jurídico, o hechos
que no sean imposibles, ilícitos, contrarios a las
buenas costumbres o prohibidos por las leyes, o
que se opongan a la libertad de las acciones o de
la conciencia, o que perjudiquen los derechos de
un tercero. Los actos jurídicos que no sean
conformes a esta disposición, son nulos como si
no tuviesen objeto.

458
 Art. 954. — Podrán anularse los actos viciados
de error, dolo, violencia, intimidación o
simulación.
También podrá demandarse la nulidad o la
modificación de los actos jurídicos cuando una de
las partes explotando la necesidad, ligereza o
inexperiencia de la otra, obtuviera por medio de
ellos una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificación.
Se presume, salvo prueba en contrario, que
existe tal explotación en caso de notable
desproporción de las prestaciones.
Los cálculos deberán hacerse según valores al
tiempo del acto y la desproporción deberá
subsistir en el momento de la demanda. Sólo el
lesionado o sus herederos podrán ejercer la
acción cuya prescripción se operará a los cinco
años de otorgado el acto.
El accionante tiene opción para demandar la
nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero
la primera de estas acciones se transformará en
acción de reajuste si éste fuere ofrecido por el
demandado al contestar la demanda(20).
El objeto de los actos jurídicos debe estar dentro del comercio; en términos
generales, deben ser tales que existan y se desarrollen conforme a la moral y las
buenas costumbres como componente ético que los justifique y respalde, y deben
encontrarse amparados por el sistema legal.
Con la definición del objeto de los actos jurídicos o de los contratos, y acontrario
sensu de las prohibiciones normativas, tenemos los actos de cumplimiento
imposible, los contrarios a la moral y las buenas costumbres, o contrarios a la
libertad de las acciones o de conciencia del hombre, o que generen perjuicios a un
tercero.
En rigor, el art. 953 del Cód. Civil plantea un espectro mayor que el de la LCT, y
es de aplicación supletoria. Sobre todo lo es en materia de vicios de la voluntad,
como lo describe el art. 954 (Cód. Civil), al que nos debemos remitir sin dudas, dado
que la normativa laboral no lo trata en su texto.
La LCT sigue los mismos principios generales de los actos jurídicos y de los
contratos del Cód. Civil, con las reservas precitadas, y es en función de ello que
tenemos actos prohibidos y actos ilícitos.
Otro tanto ocurre en materia de contratos y sus normas de tipo general, a saber:
Art. 1167. — Lo dispuesto sobre los objetos de
los actos jurídicos y de las obligaciones que se
contrajeren, rige respecto a los contratos, y las
prestaciones que no pueden ser el objeto de los
actos jurídicos, no pueden serlo de los contratos.
El art. 1167 (Cód. Civil) determina que las normas que rigen los actos jurídicos se
aplican a los contratos, y por la introducción que hace la LCT, se aplica al contrato
de trabajo, contrato no incluido en la normativa del derecho común.

459
 Art. 1168. — Toda especie de prestación, puede
ser objeto de un contrato, sea que consista en la
obligación de hacer, sea que consista en la
obligación de dar alguna cosa; y en este último
caso, sea que se trate de una cosa presente, o de
una cosa futura, sea que se trate de la propiedad,
del uso, o de la posesión de la cosa.
Art. 1169. — La prestación, objeto de un
contrato, puede consistir en la entrega de una
cosa, o en el cumplimiento de un hecho positivo o
negativo susceptible de una apreciación
pecuniaria.
Las obligaciones de hacer, de no hacer y de dar están descriptas en los arts. 1168
y 1169 (Cód. Civil), lo que permite encontrar al objeto del contrato de trabajo a cargo
del trabajador en esencia, como una obligación de hacer de tracto sucesivo y de
tiempo indeterminado o determinado de vigencia.
La LCT parte de un principio general, y es que no podrán ser objeto de contrato
de trabajo la prestación de servicios ilícitos o prohibidos. En rigor, debió decir que
no pueden ser objeto del contrato la realización de actos, la prestación de servicios,
o la ejecución de obras que fueren ilícitos o prohibidos. Por lo tanto, no está admitido
todo el espectro posible de la actividad productiva del hombre. Lo establece con toda
claridad el art. 38 (LCT), y luego fija las reglas en cada una de las dos vertientes.
La LCT, sin embargo, admite que no será calificada como tal la actividad que sea
tolerada o reglada en base a leyes, ordenanzas municipales o reglamentos de
policía, situación que se da —en el caso de la prostitución— en algunas provincias,
o en comunidades más pequeñas dentro de la órbita municipal (ver art. 39, LCT).

Concepto de objeto prohibido.Se denomina así al objeto que resulte contrario

a la ley y a las reglamentaciones, cuando estas normas vedan la ocupación
endeterminadas condiciones,o a ciertas personas, o en determinadas épocas, o
tareas (art. 40,LCT).
La prohibición está dirigida siempre al empleador y, por ende, para el trabajador
el contrato es siempre válido, con los efectos que ello implica (21) .El empleador
debe, por ejemplo, pagar los recargos por horas extraordinarias prohibidas, sin
perjuicio de soportar también las sanciones previstas por el sistema de policía
laboral. El trabajador no verá afectados sus derechos, como ocurre con el trabajo
ilícito que no tiene efecto alguno para ninguna de las partes.
El hecho de que el objeto sea prohibido no impide que el trabajador cobre su
remuneración ni las indemnizaciones legales (22).
El contrato de objeto prohibido no es oponible, pues, al dependiente que fue
víctima que podrá hacer valer sus derechos sin retaceos.
En un marco diverso del anterior, el objeto prohibido está referido a las
restricciones o prohibiciones que la ley manda para distintas situaciones (ver art. 40,
LCT). Veamos.
a)Condiciones prohibidas:la prohibición de la contratación de
extranjeros si no reúnen ciertas condiciones (residencia,
460
 documentación de radicación, etc.) o en el número preestablecido por
la normativa vigente (ver art. 48,ley 22.439,sobre contratación de
mano de obra extranjera) (23) .
b)Prohibición dirigida a ciertas personas:es el caso de los
menores (24) que tienen prohibido el trabajo nocturno (ver art. 190,
párr. 3º,LCT) o en lugares declarados insalubres (25) , o donde se
desarrollan actividades de alto riesgo como las de altura, las horas
suplementarias prohibidas (26) , o las que provocan envejecimiento
prematuro.
c)Prohibición referida a épocas:es el caso de la prohibición que rige
para la mujer de trabajar en el período pre y posparto (ver
art. 177,LCT).
d)Prohibición referida a ciertas tareas:es el caso de los menores y las
mujeres, que tienen vedada la posibilidad de trabajar en tareas
penosas, peligrosas o insalubres (verarts. 176y191,LCT).

e)Prohibición referida a actos o accionar discriminatorio:el objeto del

contrato se torna prohibido cuando está caracterizado por un
accionar sistemático o por acciones instantáneas que discriminan
arbitrariamente al trabajador, y le producen un daño irreparable de
naturaleza psicofísica o comprometiendo su dignidad como
trabajador y como persona (27) .
f) Prohibición referida a determinadas condiciones:cuando el ambiente
es insalubre la prohibición de trabajar de menores y de mujeres.

2. La contratación de extranjeros como objeto prohibido

El trabajador extranjero cuando es un inmigrante ilegal —no reside conforme a
las normas vigentes en materia de residencia, ley 25.871—, es un contrato de objeto
prohibido, pues contraría las normas vigentes que establecen una serie de reglas
para que el trabajador preste se rvicios y para que el empleador lo contrate (28).
Sin dudas, la contratación del trabajador extranjero en fraude de la ley laboral es
un contrato de trabajo de objeto prohibido, por contradecir las normas vigentes en
la materia (29) . El hecho de que el empleador conozca la ilegalidad en la residencia
del trabajador extranjero no lo inhibe del derecho a cobrar los salarios devengados,
o las indemnizaciones previstas en la legislación laboral vigente (30) .
En el contrato de objeto prohibido, las restricciones limitaciones e inhibiciones
están dirigidas al empleador, y no son oponibles al trabajador cuyos derechos son
admitidos a pesar de que el contrato en sí mismo es anulable (31) .

461
 3. Efectos del contrato de objeto ilícito y de objeto prohibido

La LCT, al analizar los contratos de objeto ilícito y prohibido, distingue los efectos
de ambos por separado y les da un tratamiento distinto. En rigor, tenemos el objeto
como hipótesis de nulidad absoluta e insanable, que no puede producir efectos para
ninguna de las partes, de la nulidad relativa, que alcanza a las prohibiciones de
origen normativo que son inoponibles al trabajador, y son imputables al empleador
como infractor a ellas.

a) Efectos del contrato de objeto ilícito

El contrato de objeto ilícito ha sido fulminado por el legislador al declararlo nulo de

nulidad absoluta. En efecto, la LCT puntualiza que un contrato contrario a la moral y
las buenas costumbres no produce efecto alguno entre las partes (ver art. 41, LCT).

En otros términos, tanto el trabajador como el empleador carecen de acción y

derechos a formular, por vía administrativa o judicial, reclamo alguno.

En alguna medida, el legislador actúa con la máxima severidad para evitar que
ninguna de las partes cuente con motivación alguna en el momento de incoar alguna
acción.

A su vez, la autoridad judicial deberá obrar de oficio declarando la nulidad, con las
consecuencias precitadas, y a pesar de que las partes nada expresen al respecto.
La autoridad administrativa, además, mandará cesar todo contrato de objeto ilícito
del que tenga conocimiento (ver art. 44, LCT), a cuyos fines está habilitada para
proceder a la clausura de los locales donde se desarrolle la actividad ilícita.

Justo López refiere al principio In pari causa, melior est conditio possidentis, que
significa que en igualdad de situación, es mejor la situación del que tiene la posesión
o posee. En otros términos, en el marco de un acto ilícito fulminado por la nulidad
absoluta, no cabe la restitución de lo devengado ni el pago de lo realizado.
Es de aplicación el art. 1047 del Cód. Civil en forma supletoria, que establece:
Art. 1047. — La nulidad absoluta puede y debe
ser declarada por el juez, aun sin petición de parte,
cuando aparece manifiesta en el acto. Puede
alegarse por todos los que tengan interés en
hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba. Puede también pedirse su declaración
por el ministerio público, en el interés de la moral
o de la ley. La nulidad absoluta no es susceptible
de confirmación.
Obsérvese que la nulidad del acto no puede ser articulada por los que participaron
del acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalida. Otro tema importante es
que el acto nulo de nulidad absoluta es equivalente al acto inexistente (Jorge J.

462
Llambías) y, por ende, es insusceptible de ningún acto confirmatorio o que lo
convalide, dado que el vicio es irredimible.
b) Efectos del contrato de objeto prohibido
El contrato de objeto prohibido está alcanzado por una suerte de nulidad parcial,
ya que sólo está dirigida al empleador.
Al respecto, el art. 1039 del Cód. Civil establece:
Art. 1039. — La nulidad de un acto jurídico
puede ser completa o sólo parcial. La nulidad
parcial de una disposición en el acto, no perjudica
a las otras disposiciones válidas, siempre que
sean separables.
Tiene como efecto, además, que resulta inoponible al trabajador, quien no
resultará afectado en sus derechos al cobro de las remuneraciones devengadas y
las indemnizaciones por extinción del contrato de trabajo por causa del objeto
prohibido (32) . Todo ello de acuerdo con lo que disponen la ley, los estatutos
especiales y los convenios colectivos (ver art. 42, LCT).
Dada la nulidad especial del contrato de objeto prohibido, si el contrato fuere
parcialmente viciado (33) , la supresión de la parte prohibida no afectará su
continuidad por la parte válida, preservando el principio de continuidad, como uno
de los principios del derecho del trabajo (ver art. 43, LCT) (34) .
Parece razonable que se haya fijado una solución como la precitada, ya que en
el caso del objeto prohibido, es el empleador el que debe cumplir con la normativa
vigente, y las prohibiciones están dirigidas principalmente a él, toda vez que el
trabajador puede haber aceptado el trabajo en tales condiciones, ya sea por
complicidad irresponsable, ya sea por necesidad (Ernesto Krotoschin) (35) .
Los jueces que entiendan en una causa con objeto prohibido deberán declarar la
nulidad, a petición de la parte interesada en lograr tal declaración, pero deberán
actuar de oficio si tal requerimiento formulado por quien tiene legitimación para ello,
reiteramos aun cuando las partes no la hayan solicitado, o lo haya invocado un
tercero habilitado para ello.
A su vez, la autoridad administrativa deberá mandar cesar cualquier actividad
verificada que padezca tales vicios en la medida en que tal acción sea apropiada
con su atribuciones (ver art. 44, LCT), lo que es un error del legislador, porque el
Poder Ejecutivo no tiene facultades que son propias del poder judicial.
En rigor, excede el marco de las potestades emergentes de policía laboral y
escapa a las posibilidades de poder administrador. En todo caso, quien debe
verificar y ordenar el cese de un acto ilícito de ejecución continuada es un juez,
dentro del Poder Judicial.

Existe en la jurisprudencia alguna interacción entre el objeto ilícito o contrario a la

moral y las buenas costumbres y el objeto prohibido como el que resulta contrario al
marco regulatorio, a los fines de invalidar el acto reprochable, sin perjuicio de lo cual
la ausencia de un elemento esencial que hace a la vigencia de la normativa regulada
en ciertos ámbitos donde las prohibiciones no son absolutas, inclinan al juez a
recurrir a la nulidad relativa en la medida en que no enerva los derechos del

463
trabajador a acceder a las prestaciones e indemnizaciones establecidas en la
legislación vigente(36) .

VI. FORMA DEL CONTRATO DE TRABAJO

Recordemos que la forma es el modo a través del cual las partes pueden
exteriorizar su voluntad contractual.
Existen distintos tipos y enfoques de la forma. Veamos:

Los contratos son formales cuando la normativa exige una forma determinada que
hace a su validez, tanto en la faz constitutiva como en la integrativa. En cambio, son
no formales cuando existe plena libertad para elegir lo que las partes deseen o
prefieran. Por ejemplo, en el derecho anglosajón, es frecuente observar que los
contratos en general, y el contrato de trabajo en particular, exigen la forma escrita
en todo aquello que no esté contemplado en el marco regulatorio.
El contrato de trabajo es informal, ya que en general la legislación no exige una
forma determinada como requisito esencial de validez. La ausencia de forma,
inclusive la escrita, como es el caso del contrato por tiempo indeterminado, obliga a
recurrir a diversos medios de prueba para acreditar la naturaleza del vínculo, o el
empleo de un tipo de contrato en particular (37) .
Este principio responde a la orientación tradicional de la doctrina que, en general,
pregona la tendencia universal de la libertad de las formas. Al respecto, la LCT
mantiene ese criterio dejando a razón de las partes la elección de la forma, salvo
que las leyes o las convenciones colectivas lo establezcan (ver art. 48, LCT).
La primacía de la realidad a menudo suple la omisión de las formas o de las
causas contenidas en el marco regulatorio, y le permite al juez desechar el tipo
contractual utilizado y sustituirlo por las cláusulas válidas, lo que equivale en estos
casos a elegir el tipo contractual aplicable al curso real de los hechos (38) .
A la vez, cuando las leyes, los convenios o los estatutos exijan una forma especial,
ellos se tendrán como no sucedidos y serán inoponibles al trabajador (ver art. 49,
LCT).
Un ejemplo de forma ad probationem es la forma escrita que se exige a los
contratos de plazo fijo contemplados en la LCT (arts. 90 y concs., LCT).
Si no se cumple con ella el contrato será de tiempo indeterminado, de modo que
se beneficia al trabajador y, en alguna medida, se perjudica al empleador.
Este mecanismo se presenta también como una opción para el juzgador frente a
casos controversiales, o a casos de fraude o de empleo u objeto impropio de un tipo
legal (39) .
La Ley de Empleo (24.013), cuando introdujo las denominadas modalidades
promovidas, derogadas por la ley 25.013, exigió la forma escrita, con un modelo
especial o contrato tipo (modificable por las partes).

464
 Si no se cumplían con los extremos establecidos en la norma citada, se preveía
una serie de consecuencias laborales, previsionales, etcétera, y hasta sanciones
directas a favor del trabajador e indirectas sobre la base del régimen de multas.
Por último, el no cumplir con un requisito de forma, como verbigracia no tramitar
y entregar un carnet o identificación previsto en los estatutos, el vicio de forma, no
es oponible al trabajador, de modo que el empleador estará obligado a cumplir con
las normas que impone la ley, el estatuto de que se trate o el convenio colectivo
(conductores, encargados de casas de renta, periodistas, servicios domésticos,
estibadores portuarios, agente de propaganda médica, etc.).

VII. PRUEBA DEL CONTRATO DE TRABAJO

Concepto de prueba del contrato de trabajo. La prueba está constituida por los
elementos o medios aceptados por la normativa procesal y de fondo, en este último
caso en institutos o circunstancias especiales, y tienen por objeto la demostración
de un hecho, situación, circunstancia o estatus jurídico, en función del cual se
pretende el reconocimiento de un derecho, un resarcimiento o la aplicación de una
sanción (art. 50, LCT).
El derecho del trabajo aplica algunas pautas especiales en materia de prueba, en
virtud de su claro fin protectorio de los derechos del trabajador. Por ejemplo, es
prácticamente una regla general la posibilidad de que se invierta la carga probatoria.
Esto es, que se modifica el principio general según el cual quien alega un hecho
tiene a su cargo la prueba o demostración de éste mismo. En muchos casos, la
legislación admite que invocado un hecho por parte del trabajador es el empleador
el que debe demostrar que es improcedente, parcial o totalmente falso, o inexistente.
Otro aspecto a tener en cuenta está dado por las atribuciones que tienen los
jueces en ciertos casos en los que la prueba de uno no reúne todos los elementos
indispensables, en cuya oportunidad se puede recurrir a indicios y, sobre todo, a
presunciones establecidas, en especial en la legislación de fondo.

1. El principio general
La prestación de servicios (relación laboral) hace presumir la existencia del
contrato, salvo prueba en contrario (ver art. 23, LCT). Esta presunción es iuris
tantum, lo que importa la admisión de prueba en contrario, cuando se pueda
demostrar que las relaciones o causas sean ajenas al marco laboral.
La prueba es, en general, un tema procesal, de modo que no resulta extraño al
legislador remitir a lo que las normas procesales indiquen sobre el particular.
Analicemos, pues, los elementos contenidos en la LCT en est e tema.

465
1.1. El contrato individual de trabajo
El contrato de tiempo indeterminado es informal, por ende, no requiere la forma
escrita en lo que hace a su validez, y al contrario, es una fuente de innumerables
conflictos a la hora de establecer las reglas que generalmente se pactan de modo
verbal y sin un instrumento firmado por una o por ambas partes.

1.2. El principio de prueba por escrito

La informalidad del contrato de trabajo obliga a quien debe acreditar un hecho a
recurrir a otros medios, como es el caso de la prueba documental que no reúne los
requisitos de validez suficiente para convertirse en una prueba en sentido pleno, y
en función de los elementos faltantes, puede ser un principio de prueba por escrito.
Estos medios deben operar en conjunción con otros aportados en la causa para que
el juez pueda alcanzar la convección real de los hechos controvertidos (40) .
La carencia probatoria de medios contundentes valoriza las pruebas indiciarias y
las que no reúnen los requisitos para acreditar un hecho concreto, y en esos casos,
sólo operan las presunciones que invierten la carga probatoria, y le imponen al
empleador la demostración de las afirmaciones alegadas por el dependiente (41) .
El principio de prueba por escrito es conducente a los fines de la demostración de
un hecho junto a otros elementos, como la prueba de indicios, que obviamente no
se pueden emplear sin contar con otros medios que le den sustento (42) .
En cualquier caso, el juez debe seguir el principio de congruencia, que le permite
establecer la verosimilitud de los hechos sobre la base de información objetiva
relacionada con la prueba aportada en la causa, y la omisión de las pruebas que
incumben al empleador para demostrar el tipo de contrato que los unió, dado que el
que resulta informal es sólo el contrato de trabajo de tiempo indeterminado (43) .

1.3. Otros medios probatorios de la existencia del contrato de trabajo

La prueba de informes o de oficio, o de terceros a los que se les requiere
información, o su participación en alguna etapa de la formación del contrato, es una
prueba válida. Es el caso de las consultoras que hacen el proceso de búsqueda y
selección, la clínica o sanatorio que realizó los estudios médicos preocupacionales,
la consultora que realizó la averiguación de los antecedentes laborales del aspirante,
la empresa que cedió el contrato o transfirió el establecimiento al que se hizo cargo
por cualquier título válido, o de la autoridad de aplicación cuando participó como
conciliador entre las partes.

466
1.4. Los sistemas de registración laborales y de la seguridad social
La registración por vía de la web y de Internet ha dejado de lado el libro especial
y los recibos, con registros bancarios, electrónicos y archivos de igual naturaleza,
certificados en donde se requiera la autenticidad, con la firma digital. Lo que antes
era prueba documental ahora se convertirá en prueba digital.
Las pruebas emergentes de la documental que ofrece la LCT paulatinamente se
han transformando en arcaicos y se perderán por desuso.

1.5. La prueba pericial en sus diversos ángulos de aplicación

Las tradicionales pericias técnica, biológica, ingenieril, contable, y otras han dado
paso a las pericias al sistema, a los registros electrónicos, y a la memoria del servidor
de la empresa que registra los antecedentes, los correos o los archivos contables o
administrativos.
El empleo de filmaciones o de pruebas basadas en la filmación de hechos que
resulten reprochables o contrarios a las normas éticas o impropios de la actividad
desarrollada por el trabajador en la empresa, constituyen un elemento de prueba
que debe concatenarse con otros componentes procesales que convaliden su
autenticidad o la credibilidad de las imágenes (44) . Si la película aportada fue
certificada en su autenticidad y proceso por un escribano, para impugnar su
contenido o para acreditar que se encuentran trucadas, se debe redargüir de
falsedad el instrumento público por una parte, y se deben aportar elementos de
convicción que permitan determinar que la película aportada ha sido alterada o
trucada (45) .

Si bien se parte de algunas reservas sobre la manipulación de la información

archivada, y con ello su credibilidad puede ser cuestionada, lo cierto es que a
menudo la realización de búsquedas profesionales de archivos son cada vez más
sofisticadas, y los expertos pueden determinar con claridad si los registros son
auténticos, o si fueron manipulados.

No sólo se están utilizando estas pericias para verificar información registrada o

guardada en el sistema, sino también para verificar el uso impropio, indebido o
prohibido de las herramientas informáticas, como el trabajador que ingresa a
páginas web con pornografía (46) . Debemos tener en cuenta que la utilización de
las herramientas de la empresa en un uso indebido debe ser mensurada con las
pautas y los criterios con que se evalúan las faltas o incumplimientos del trabajador,
que conforme a su gravedad y ocurrencia, debe imponer la aplicación del régimen
disciplinario en forma contemporánea y a la vez siguiendo el principio de
proporcionalidad. Con ello habrá que determinar la gravedad de la falta, los
antecedentes y si el trabajador es reincidente, y el uso indebido teniendo en cuenta

467
su magnitud y difusión para llegar al extremo de producir un despido con justa
causa (47) .

Por último, es dable destacar el empleo del acta de constatación notarial de correos,
archivos, o contenidos del sistema, mediante la verificación de éstos por parte del
notario y, en su caso, la obtención de un registro magnético o impreso en papel de
los contenidos certificados.

1.6. La prueba originada en los sistemas cibernéticos

El empleo del correo electrónico y de las herramientas informáticas genera un
nuevo marco probatorio que debe ser resguardado, y para ello es fundamental tener
la apertura para que nuevas formas de acceder a los hechos se admitan, como los
registros electrónicos, los documentos informáticos con firma escaneada o con firma
digital, o los documentos identificados con métodos de acceso exclusivo a una sola
persona, como cuando se utiliza como identificador un código de barras (48) .
La importancia de la credibilidad y verosimilitud de la prueba informática es
esencial para poder demostrar la responsabilidad del trabajador que incumple con
sus obligaciones legales, convencionales y contractuales, que empleando
inadecuadamente una herramienta de trabajo electrónica (art. 84, LCT), lo que en
cierto contexto y bajo prevención y reglamentos puede justificar el despido (49) .
Es obviamente impropio el uso por parte del trabajador de las herramientas
provistas para el trabajo por el empleador, para utilizar en forma personal o para
motivaciones privadas, aun cuando las sanciones o el despido deben ser
proporcionales, contemporáneos y razonables con los antecedentes y con la falta
cometida (50) .

1.7. La prueba de testigos

La prueba de testigos sigue siendo un elemento esencial de acreditación de los
hechos presenciales en lo que hace al proceso judicial laboral (51) .
Como reconocen la mayoría de los códigos procesales, y en función de la
jurisprudencia pacífica que rige sobre la materia, sólo pueden ser testigos los que
han tenido contacto directo con los hechos, y han capturado a través de los sentidos
información que pueda contribuir al esclarecimiento de los hechos. Es por ello, que
no son válidas, o en su caso, será de escasa relevancia, los dichos del testigo que
se basan en la versión oral transmitida por otra persona o por un tercero.
La prueba de testigos no referida —como es propio de una norma de fondo— es
el eje central de los juicios laborales, y de hecho, la mayoría de los hechos no
resueltos por la vía de la prueba documental o pericial, se sostiene con las
declaraciones de los que presenciaron los hechos controvertidos. En la realidad de
los casos la prueba testimonial se suele combinar con otros medios, como, v.gr., la
constatación notarial (52) .

468
 La prueba de testigos implica de parte del juez una tarea que implica no sólo la
valoración de los dichos, su credibilidad, y el valor de la apreciación de los extremos
detalles y acontecimientos que bajo su presencia ocurrieron (53) .

1.8. El reconocimiento de las partes de hechos controvertidos

La prueba confesional, o el acto de reconocimiento expreso en un acto procesal,
en una impugnación, o en la contestación de demanda, implica para el reclamante
un hecho que no requiere prueba, por no ser controvertido.
El reconocimiento no debe ser pleno ni total para poder emplearse, por lo menos
en forma sesgada o parcial, para la determinación de la verosimilitud de los
hechos (54) .
El reconocimiento de una parte respecto de temas litigiosos sostenida por la
contraparte, a través de la prueba confesional, es sin duda la prueba por excelencia,
y no ofrece aristas respecto de la convicción judicial. En cualquier caso es quien
sostiene que dicho reconocimiento, como único elemento, no es suficiente para
demostrar los hechos controvertidos (55) .

2. La prueba en los casos especiales

La LCT se detiene en el análisis de los elementos probatorios exigidos por las
leyes, los estatutos especiales y los convenios colectivos de trabajo (ver art. 51,
LCT). En tal hipótesis se hacen dos afirmaciones:
• La exigencia de un documento, licencia o carnet no cumplida por el empleador
no invalida la aplicación del régimen aplicable de que se trate (56) .
•Este incumplimiento excluye la aplicación de la ley, estatuto o convenio cuando
se tratara de una profesión que exige título habilitante expedido por la autoridad
competente para ello (57).

3. El libro especial y los recibos de sueldo

La LCT ha creado distintos medios escritos o a los tradicionales —como los

recibos— les agregó requisitos especiales a fin de procurarle al trabajador los
medios de prueba idóneos, no sólo para demostrar la existencia del contrato de
trabajo, sino para resolver las controversias en torno de sus ingresos.

a) El libro especial del art. 52 de la LCT

469
El denominado "libro especial" contenido en el art. 52 es un registro detallado sobre
información de las partes y sobre la liquidación de las remuneraciones y de las
prestaciones no remuneratorias, que además deben reunir los requisitos de los
libros de comercio (foliatura correlativa, rubricación ante la autoridad de aplicación,
exhibición en el domicilio de trabajo, etc.). Estas registraciones hoy se pueden
documentar en forma electrónica, con una serie de controles que puede realizar la
autoridad de aplicación a partir de registros, avales, y por medio de la firma digital
cuando ella sea exigible para acreditar, por ejemplo, un pago a través del recibo,
también electrónico.

A su vez, el libro deberá coincidir con otras registraciones y con los recibos de
sueldos y jornales en los datos e información comunes (art. 54, LCT).
La ausencia de registración opera como una presunción en contra del
empleador (58) .
El extravío de los registros especiales impuestos por la legislación no puede ser
utilizado como medio para excusarse de la obligación legal ni en perjuicio del
trabajador reclamante (59) .
El juez se puede apartar de los registros cuando éstos ofrezcan signos que no
reflejen su autenticidad, o cuando fueren rubricados fuera de término (60) .
En rigor, el libro, que debe llevar prolijamente el empleador y mantener en el lugar
de trabajo para su verificación y control refleja una serie de datos claves, que
resumiremos así:
a)Identificación de las partes: del empleador y del trabajador, con
todos los datos necesarios, a fin de evitar confusiones o
contradicciones.
b)Fechas de ingreso y egreso: fechas que resultan fundamentales a
fin de evaluar muchos de los derechos litigiosos que pueda invocar
el trabajador, como es el cálculo de salarios devengados, los
cómputos para la indemnización por antigüedad (art. 245, LCT),
etcétera.
c)Liquidación de prestaciones remuneratorias por período: una de las
funciones importantes del libro y, como veremos después, del
recibo de sueldos y jornales, es la de contener la liquidación
detallada de los salarios, adicionales, recargos y retenciones o
reducciones.
d)Liquidación de prestaciones no remuneratorias: el libro deberá
contener la liquidación de prestaciones no remuneratorias como
en el caso de las asignaciones familiares. Existen prestaciones en
las que no se les impone la registración, como cuando se trata de
la ropa de trabajo o losticketsde almuerzo o consumo, que se
documentan por recibo independiente. Otro tanto ocurre con el
régimen de jornada de trabajo y los descansos, ya que salvo las
retribuciones por vacaciones, no deben registrarse en el Libro
Especial (61) .
A su vez, el legislador ha querido enfatizar la importancia documental y probatoria
del libro, estableciendo una serie de prohibiciones, que enunciamos abreviadas a
continuación:

470
 1)No dejar espacios en blanco:la prohibición está dirigida a impedir
intercalaciones fraudulentas.
2)Prohibición de hacer interlineaciones, raspaduras o
enmiendas:este tipo de irregularidades no son válidas, salvo que
sean salvadas con una aclaración especial y que ésta sea
ratificada por la firma del trabajador.
3)No tachar notas o inscripciones, ni suprimir fojas ni alterar
foliaturas:a fin de evitar fraudes se impone un sistema de foliatura
correlativo. En los casos de hojas móviles se deberá solicitar una
autorización especial, y la autoridad administrativa las somete a
controles especiales.
b) Los recibos de sueldo
En el capítulo de la remuneración, la LCT puntualiza que los salarios serán
abonados bajo recibo,el que será confeccionado en doble ejemplar,entregando el
duplicado al trabajador (art. 139, LCT).
A su vez, el recibo contendrá una serie de informes y datos, que en alguna
medida, reflejan la información que debe contener el libro especial del art. 52 (LCT)
y la firma del trabajador acreditando que percibió su ingreso neto.
Como el empleador es el deudor, y por ende es quien tiene derecho a exigir el
recibo firmado por el trabajador, no tiene a la vez obligación de entregar la copia con
su firma (lo que se exigía en la LCT ahora derogado).
La copia del recibo, con el facsímil de la firma del empleador o de su
representante, se debe entregar al trabajador para que éste controle el detalle del
importe liquidado, el bruto, los descuentos y retenciones, los adicionales
remunerativos o no remunerativos (asignaciones familiares) y el neto a percibir.
No podrá exigírsele al trabajador la firma en blanco, y sólo tiene obligación de
firmar si la documentación está completa sin claros (62) . Se admite la firma a ruego
o la impresión digital cuando la documentación es complementada con otros medios
probatorios que justifiquen la situación excepcional.
Los datos impuestos por la LCT (art. 140) son en síntesis los siguientes:
a)Identificación de las partes: es decir, los datos del trabajador y del
empleador.
b)Liquidación de los salarios: detallada por rubro, unidades y
devengamiento, en valores brutos.
c)Importe y detalle de las deducciones: se hará (no impone la
obligación de incluir el porcentaje) en forma discriminada.
d)Determinación del valor neto en números y letras:cálculo
consistente en tomar el valor bruto y deducirle las retenciones,
para obtener el valor neto.
e)Detalle de prestaciones no remuneratorias: cuando se exija su
inclusión en el recibo, se impondrá el detalle de prestaciones no
remuneratorias, como es el caso de las asignaciones familiares.
f)Fecha de ingreso, categoría profesional, tarea cumplida: datos que
hacen a la seguridad jurídica que debe amparar al trabajador y a
la determinación e identificación de su salario.

471
 g)Lugar y fecha del pago: a fin de validar el recibo con sus elementos
esenciales.
La LCT puntualiza que es posible la utilización de recibos separados para abonar
las vacaciones, los adelantos de la remuneración, las licencias pagas, las
asignaciones familiares o las indemnizaciones, pero para ello los mismos deberán
reunir los requisitos legales ya puntualizados para el recibo especial. Si se resolviera
abonar en un recibo único, todos los rubros deberán discriminarse por separado
(art. 141, LCT).

4. La registración deficiente. Facultades de los jueces

A pesar del énfasis que ha puesto el legislador en cuanto al rigor formal y material
con que deben elaborarse el libro especial, los recibos de sueldo y otra
documentación requerida durante la vigencia del contrato o a la fecha de su
extinción, puede ocurrir que tales requisitos no sean cumplidos en todo o en parte.
Al respecto, la LCT (art. 56) establece amplias atribuciones a los jueces, para que
al analizar las deficiencias y las circunstancias de cada caso, les atribuya el valor
probatorio que resulte pertinente, en función de algunas reglas o pautas que la
misma norma enuncia. Veamos.
• El principio general es que el juez podrá apreciar la validez probatoria de la
documentación laboral cuando tenga alguna deficiencia, o cuando no coincidan la
documentación laboral con la previsional, la comercial y la tributaria. También
evaluarán con idéntico criterio las omisiones o incumplimientos en lo relativo a las
obligaciones nacidas de estatutos especiales o de convenios colectivos.
• Los pagos insuficientes o parciales, se computarán como pagos a cuenta de la
suma mayor que pudiera corresponderle al trabajador.
• Los recibos no pueden contener renuncias de ningún tipo, ni pueden ser
utilizados para cambiar la categoría del trabajador ni para instrumentar la extinción
del vínculo laboral.
• Los jueces podrán estimar el monto de los salarios a partir de los elementos
probatorios y de las circunstancias de cada caso cuando la prueba rendida fuere
insuficiente.
• Operará como una presunción en contra del empleador, cuyo valor será
apreciado por los jueces, si formulada por el trabajador una intimación, se guardara
silencio en forma injustificada.

5. El empleo no registrado. Procedimiento y sanciones

La Ley Nacional de Empleo (ley 24.013), parcialmente modificada por la ley
25.345, que a la vez adiciona nuevos instrumentos antievasión, es la norma que ha
fijado importantes sanciones contra los empleadores que registren falsamente, en
forma total o parcial, la remuneración o la fecha de ingreso de los trabajadores.

472
 Dicha ley ha generado una novedad en lo que hace a las acciones desarrolladas
en los últimos años contra el trabajo no registrado (que vulgarmente se denomina
"trabajo en negro") y contra la economía clandestina y la evasión previsional.
En efecto, en el Título II se enuncian una serie de normas para combatir las
situaciones en las cuales el trabajo está total o parcialmente no registrado.
Las hipótesis posibles de las que parte el legislador se pueden graficar como
sigue:

A esos fines, el procedimiento y los derechos que tiene el trabajador se pueden

resumir en el siguiente cuadro:

El principio general se establece en el art. 7º (63) , a saber:

Capítulo 1 — Empleo no registrado
Art. 7º — Se entiende que la relación o contrato
de trabajo ha sido registrado cuando el empleador
hubiere inscripto al trabajador:
a) En el libro especial del art. 52 de la Ley de
Contrato de Trabajo (t.o. 1976) o en la
documentación laboral que haga sus veces, según
lo previsto en los regímenes jurídicos
particulares;
b) En los registros mencionados en el art. 18,
inc. a).
Las relaciones laborales que no cumplieren con
los requisitos fijados en los incisos precedentes
se considerarán no registradas.
En forma complementaria, se debe aplicar el art. 18, a saber:
Art. 18. — El Sistema Único de Registro Laboral
concentrará los siguientes registros:
a) La inscripción del empleador y la afiliación
del trabajador al Instituto Nacional de Previsión
Social, a las cajas de subsidios familiares y a la
obra social correspondiente;
b) (Inciso derogado por art. 21 de la ley
25.013 BO 24/9/1998).
c) El registro de los trabajadores beneficiarios
del sistema integral de prestaciones por
desempleo.
El cuadro precitado, y lo legislado por la Ley de Empleo entre los arts. 7º al 17, se
pueden resumir en los siguientes pasos y consecuencias:

473
 • El trabajador que se encuentre con su contrato laboral total o parcialmente no
registrado deberá intimar por sí, o por medio de la entidad gremial que lo representa,
a su empleador para que normalice la situación irregular en un plazo de treinta días;
a la vez, el trabajador tendrá que cursar copia de la intimación a la AFIP, dentro de
las veinticuatro horas de intimado el empleador, a fin de que resulten viables las
indemnizaciones previstas en los arts. 8º, 9º y 10 de la LNE (incorporado por laley
25.345).
• Cursada la intimación, el empleador debe regularizar la situación para evitar las
eventuales sanciones, para lo cual deberá depositar los aportes y contribuciones no
ingresados a los entes sindicales y de la seguridad social y confeccionar los recibos
y demás documentación laboral.
• Si el empleador no regulariza la situación, el trabajador tendrá derecho al 25%
de las retribuciones no registradas por la vigencia de la relación laboral, o al 25% de
la parte no registrada, si la remuneración se encontrara parcialmente registrada.
• Si el empleador falseó la fecha de ingreso, registrando una posterior a la real,
deberá abonarle al trabajador el 25% de las retribuciones devengadas entre la fecha
de ingreso real y la falsa consignada en la documentación laboral.
• Si el trabajador fuera despedido dentro de los dos años posteriores a haber
intimado la regularización, que el empleador obviamente concretó, o si se lo
despidiera o se diera la situación de despido indirecto, por la no registración del
trabajador, la registración parcial o el falseamiento de la fecha de ingreso, tendrá
derecho a la duplicación de la indemnización por despido del art. 245 (LCT) y en su
caso al otorgamiento del doble del período de preaviso al cual el trabajador tuviera
derecho.
• El pago de las indemnizaciones contenidas en los arts. 8º, 9º y 10 (recargos del
25% sobre el salario no registrado) de la Ley de Empleo se deberán hacer ante la
autoridad administrativa y judicial, las que darán cuenta a los entes recaudadores y
al Sistema Único de Registro Laboral.
• Una curiosidad del régimen establecido por la Ley de Empleo está dado por la
posibilidad que tenía el empleador de eludir los efectos del procedimiento que
resumimos precedentemente, si antes de que el trabajador lograra formular la
intimación, el principal procedía a su despido. En tal hipótesis no se generaban los
derechos a los recargos del veinticinco por ciento (25%) ya referidos, ni se operaba
la duplicación de las indemnizaciones por despido. Seguramente, este efecto no
deseado por el legislador de la LNE fue recientemente corregido por laley
25.345(llamada Ley Antievasión) al establecer que la extinción del vínculo no enerva
los derechos a las indemnizaciones previstas en la norma original(64) .
• Según la interpretación realizada por calificadas opiniones, la duplicación se
podría obtener en forma no acumulativa si el trabajador cumple con la intimación
prevista en la LNE y, luego, el empleador no formaliza la regularización, con lo cual
se cobraría una indemnización por laley 24.013y otra igual por laley 25.345.
• Se crea además un sistema integrado por los entes que pueden cruzar
información a fin de luchar contra la evasión, que son la AFIP, la ANSeS, el Registro
Nacional de las Personas y los registros de la propiedad (inmuebles, buques,
aeronaves, automotores, Público de Comercio, etc.).
• En los acuerdos transaccionales o conciliatorios del art. 15 (LCT) habrá que dar
vista a la AFIP cuando de los mismos surja una relación laboral total o parcialmente
no registrada, a cuyos fines dicho organismo será un tercero interesado, velando por
el pago de las cargas sociales e impuestos.

474
 • Se debe también dar vista a la AFIP cuando exista una sentencia condenatoria
en la que se haya acreditado la existencia de una relación laboral parcial o
totalmente no registrada.
• Si el empleador no entregare al trabajador desvinculado de la empresa los
certificados previstos en el art. 80 (LCT) dentro de los dos días hábiles posteriores
a la intimación fehaciente que el mismo formulara, tendrá derecho a una sanción de
tres salarios tomando la mejor remuneración mensual, normal y habitual.
• Si el empleador retuvo aportes del trabajador y no los depositó, se crea una
multa consistente en salarios continuatorios hasta tanto dicha situación no se haya
regularizado.
• Si el empleador no abonare en término las indemnizaciones por preaviso y por
antigüedad, a pesar de haber producido un despido incausado, previa intimación, se
generará un incremento del 50% del valor de las mismas a favor del reclamante.

VIII. REGISTRO ÚNICO Y TENDENCIAS

La existencia de distintos organismos, la burocracia que gira en torno de ellos, los
numerosos trámites que hay que realizar, y la ineficiencia de los sistemas a pesar
de los esfuerzos realizados, llevó al Ministerio de Trabajo a promover, dentro de la
reforma laboral de la ley 25.250, un nuevo sistema que se denomina de
"simplificación registral" (art. 32, ley 25.250).
Al derogarse esta última norma, la ley 25.877 volvió a mantener idéntico
concepto.
Éste tiene por objeto crear un procedimiento, seguramente a través de Internet,
por medio del cual en un solo acto y en un solo trámite se podrá inscribir o dar de
baja a una empresa o a un trabajador dentro del sistema (65) .
A partir del banco de datos creado, todos los organismos accederán a la
inscripción. Por ende, se reducirán los errores, se eliminarán trámites, y se evitarán
discrepancias entre los distintos organismos.
A la vez se prevé que el registro, permita también llevar control estadístico, tanto
de empleadores y trabajadores como del grupo familiar de estos últimos.
Este paso es fundamental y coincidente con el proceso de bancarización del pago
de salarios que, de profundizarse, podría permitir en un futuro no tan lejano eliminar
los recibos de sueldo, el libro especial, y los demás elementos que hacen al pago
de las remuneraciones. Para ello, el banco tendrá que suplir los registros, y
suministrar a los dependientes toda la información necesaria para controlar su
liquidación.
En definitiva, aumentará la eficiencia y bajarán considerablemente los costos.

475
 IX. LA CARGA DINÁMICA DE LA PRUEBA EN EL DERECHO DEL TRABAJO
El onus probandi o carga de la prueba corresponde a la parte que invoca la
existencia u ocurrencia de un hecho. La introducción de presunciones implica para
las partes la inversión de la carga probatoria, de modo tal que quien invoca un hecho
—en este caso el trabajador— por obra de dicha presunción, obliga a la empresa a
probar que no son reales, o lo obliga a aportar los medios que permitan establecer
que la verdad real tiene una vertiente diversa de la invocada por el trabajador (66) .
A su vez, quien debe aportar los medios probatorios a su alcance, y se resiste a ello
u obstaculiza la acción de la justicia, tiene como consecuencia inmediata el
reconocimiento de los hechos controvertidos, a cuyos fines el juez debe ponderar el
contenido y extensión de sus efectos (67) .
La Corte Suprema en el caso "Pellicori, Liliana Silvia c. Colegio Público de
Abogados de la Capital Federal s/amparo"(68) , en el cual se resolvió que quien es
sujeto pasivo de un acto de discriminación injusta y resulta despedido sin causa, si
bien mantiene su deber de probar el acto injuriante, el empleador tiene a su cargo
demostrar que el despido no entrañó como causa dicha discriminación, ya que el
principal se encuentra en mejor condición y posición para aportar pruebas.
Destacamos que el despido fue incausado y, por ende, no tiene relación de
causalidad eficiente con la invocada discriminación arbitraria de la que la actora fue
víctima, existiendo sólo la afirmación —corroborada por testigos— de su relación
personal con un representante gremial y de su adhesión a temas gremiales.
El primer dato llamativo es que la Corte Suprema aceptó el procedimiento de
queja por una causa que siempre fue rechazada como de competencia del Alto
Tribunal, referido a hecho y prueba.
En efecto, en el dictamen de la Procuración se propicia el rechazo por ese
fundamento, sin perjuicio de establecer también que de algún modo se presenta el
caso con falencias y carencias probatorias de la accionante (69) .

También se resuelve que las costas sean por el orden causado atento a lo novedoso
de lo resuelto por el Tribunal, como si esta decisión generara ecuanimidad, cuando
lo que se propicia es un resultado que inopinadamente (inopinabilis ) resulta ajeno
al curso normal y previsible de los procedimientos reglados (70) . Obsérvese
asimismo que no votan en el fallo los ministros Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de
Nolasco y Carme n María Argibay.

Otra aproximación curiosa del fallo comentado es que se mantiene la postura en el

sentido de que el trabajador corre con el deber de aportar las pruebas y acreditar la
alegada discriminación que en principio subyace bajo la apariencia de un despido
incausado, y a la vez se aclara en la sentencia de la Corte Suprema también que no
se invierte la carga probatoria —por no existir una presunción que la avale—, de
modo tal que quien alega la causal discriminatoria tampoco está eximido de aportar
y producir la prueba transfiriendo —a la sazón dicha carga— al empleador que debe
desnaturalizar que tras un despido sin justa causa se esconde la supuesta represalia
discriminatoria y arbitraria contra la accionante. Lo que es difícil de asimilar es que
manteniéndose estas posturas, se establezca que es el empleador el que debe
demostrar que de su parte no existió una motivación discriminatoria, cuando en la

476
extinción del vínculo sin justa causa no se requiere de parte de la empresa la
invocación de causa alguna, como lo define la misma naturaleza del art. 245, primer
párrafo (LCT), interpretando además acontrario sensu el art. 242 (LCT), que define
la justa causa como "la inobservancia por parte de la otra (contraparte) de las
obligaciones resultantes del mismo que configuren injuria y que por su gravedad, no
consienta la prosecución de la relación".

En alguna medida, parece requerirse de la empresa demandada la prueba

negativa (71) , ni siquiera la prueba in extremis o lo que es lo mismo, en forma
excepcional, la aportación de pruebas por disponer de ellas, ante quien no está
dotado de los instrumentos y las herramientas, pero que ha aportado como mínimo
prueba indiciaria, semiplena prueba, o prueba insuficiente que justifique con
razonabilidad la aplicación del art. 9º (LCT), que después de la reforma de la ley
26.428 incorporó la in dubio pro operari en lo que hace a la prueba en juicio, al
prevenir que "(s)i la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en la
apreciación de la prueba en casos concretos, los jueces o encargados de aplicarla
se decidirán en el sentido más favorable al trabajador".
En cualquier caso, la duda sobre la prueba no altera el onus probandi ni admite
la aplicación de presunciones inexistentes, ni invierte la carga probatoria, ni habilita
la imposición de "la prueba diabólica" en cabeza del empleador (72) .
En rigor, la norma refiere, según mi opinión, a los casos en los cuales la prueba
indiciaria, semiplena o insuficiente o bajo una duda razonable producida por quien
tiene la carga de ofrecer y producir la misma, puede ser interpretada con el favor
operarispor parte del juzgador.

Adviértase, además, que la total carencia de prueba, sin dudas, no impone al

demandado el deber de suplir la carencia, cuando a su cargo no existía mérito para
apartar sobre un acto o hecho ajeno a su deber formal y procesal. No se trata en
este caso, de habilitar una presunción que no existe en nuestro régimen legal ni de
invertir la carga probatoria, y la solución se inscribe en el marco del derecho procesal
civil en el que sepondera la carga dinámica de la prueba. Este recurso de excepción
insta a quien está en mejor posición y condiciones técnicas profesionales o fácticas
para aportar pruebas que lo haga y que las produzca, aun cuando dicha parte no
sea la que debe incoar elonus probandi, en el marco de lo que podría denominarse
"buena fe procesal" y en procura de la verdad real en el caso bajo a nálisis (73) .

En efecto, el fallo con poca claridad expresa: "Resultará suficiente, para la parte que
afirma dicho motivo (discriminatorio), con la acreditación de hechos que,prima
facieevaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual
corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado,
la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda
discriminación (...) La doctrina del Tribunal, por ende,no supone la eximición de
prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto
controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que
verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido. Tampoco implica, de
producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente,
en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique
descartar elprima facieacreditado " (el destacado nos pertenece).

477
Por último, es notable observar que las referencias realizadas en el fallo a los
tratados internacionales, y a la doctrina comparada, en ningún caso avalan la
implantación de la carga probatoria en cabeza del empleador.

Es más, un componente relevante, a la hora de analizar los medios técnico-

legales y los principios que deben respaldar el principio de igualdad, y por ende, lo
deben hacer también con el principio de "no discriminación" es el de procurar que el
derecho al tratamiento igualitario lo sea en igualdad de circunstancias, y en un
contexto de razonabilidad. No se advierte, pues, que las fuentes consultadas
aporten ni brinden andamiaje ninguno al fallo en torno del único problema que la
Corte Suprema analiza, cual es, si cabe imponer la carga dinámica de la prueba a
quien como empleador, no tiene la obligación formal ni material de aportarla, cuando
por otra parte, se asimila a la prueba diabólica o negativa, que es un extremo
rechazado y muy criticado entre los expertos en derecho procesal. Aun cuando se
haya reparado en la necesidad de buscar resguardo a estos principios, se observa
que las fuentes citadas no hacen referencia ni tienen relación con lo resuelto en
autos.
El principio general en materia de prueba determina que quien alega un hecho
tiene a su cargo el onus probando , lo que determina que tiene la obligación de
aportar los elementos probatorios que lo acrediten.
La inversión de la carga probatoria, o sea el fenómeno a través del cual quien
alega un hecho está eximido de aportar pruebas y es la contraparte la que debe
aportar elementos para desnaturalizar las afirmaciones, sólo se da frente a la
existencia de presunciones.
Es también pacífico en doctrina que las presunciones no son ni pueden ser una
creación pretoriana, y deben surgir de las normas; en el caso del derecho del trabajo
provienen del derecho de fondo (art. 75, inc. 12, CN). En rigor, no estamos frente a
un caso de presunción ni de inversión de la carga probatoria, sino ante la
denominada "carga de la prueba dinámica", según la cual debe aportar las pruebas
la parte que se encuentra en mejor posición y condición para aportarlas, frente a la
orfandad o insuficiencia probatoria de la contraparte, que, por ejemplo, se valió sólo
de indicios.
En rigor, las presunciones parten de la suposición de que de quien alega un hecho
se prevé una determinada consecuencia, y quien alega está exonerado de aportar
pruebas. Si la presunción es iuris tantum , la contraparte puede aportar prueba en
contrario, mientras que ante una presunción iuris et de iure quien alega el hecho
está exonerado de aportar prueba y la contraparte no puede invocar ningún tipo de
hecho o prueba en contrario. A su vez, es frecuente observar en el procedimiento
laboral que la parte demandada, aun cuando no tenga a su cargo la prueba de los
hechos invocados por el trabajador, como es el caso del "despido indirecto", también
aporte elementos para desnaturalizar los dichos y afirmaciones de la demanda, y
para contribuir a fracturar o despojar de sustancia la causal invocada que lo llevó a
refugiarse en la justa causa incoada a través del art. 242 (LCT).
En el fallo de la sala III de la Cámara del Trabajo, y con el voto del Dr. Roberto O.
Erias se reafirma: "El hecho de que la actora mantuviera algún vínculo con un
delegado gremial, Sr. Gustavo Martínez, extremo que surge de las declaraciones
testimoniales, podría llegar a constituir un mero indicio, pero no permite establecer
un claro nexo causal con la decisión rescisoria, a la luz de la estricta apreciación de
la prueba que propicio. Los elementos probatorios aportados a la causa y analizados
desde la perspectiva de la sana crítica (arts. 90de laley 18.345y 386 delCPCCN), no

478
logran demostrar los extremos alegados en la demanda y formar convicción acerca
de que Pellicori fue despedida por su participación en actividades sindicales o por
su vinculación con cierto delegado gremial".
También se pondera el recurso de acudir a "la carga de la prueba dinámica" al
expresar:"Sin embargo, entiendo que la respuesta de nulidad intensa que contempla
la norma, requiere de la producción de una prueba muy convictiva y una apreciación
exigente de los elementos probatorios acompañados, ya que se trata de desarticular
los efectos de una decisión rescisoria respecto de una trabajadora no tutelada por
la garantía prevista en losarts. 48y52de laley 23.551. Digo esto porque en el régimen
de estabilidad relativa impropia, constituido por un sistema conocido como de
'validez e ilicitud', en principio, la voluntad de rescindir el contrato laboral es válida y
operativa desde el momento en que ingresa a la esfera del conocimiento del
destinatario y únicamente puede generar consecuencias indemnizatorias si resulta
incausada. Lo expuesto no implica vedar al trabajador la posibilidad de accionar en
procura de obtener la nulidad de un despido, invocando razones discriminatorias,
pero el juego armónico de las disposiciones contenidas en losarts. 14,14 bis,17,33de
laConstitución Nacionaly 1º de laley 23.592y de la doctrina que emana del más Alto
Tribunal en la temática que nos convoca (ver entre otros, Fallos: 273:87; 278:83;
302:319), imponeun estricto análisis de las motivaciones que subyacen en la
decisión disolutoria del contrato de trabajo.

"Si bien la vía prevista en el art. 47 de la ley 23.551 estaría destinada a obtener
únicamente el 'cese inmediato del comportamiento antisindical' y no a conjurar las
consecuencias ilícitas de ese proceder, interpretación que parecería adecuarse a
los lineamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa 'Borda,
Ramón y otro c. Unión de Trabajadores Gastronómicos de la República Argentina'
del 13/11/1990, lo cierto es que en autos se accionó también con sustento en la ley
23.592, que permitiría desarticular decisiones rescisorias que tuvieran por teleología
la discriminación. Esta norma se sustenta en el nuevo bloque de constitucional
federal conformado, a partir del año 1994, con una doble fuente de derechos, con la
incorporación de ciertos Tratados Internacionales de Derechos Humanos, con
jerarquía constitucional, al art. 75, inc. 22, de la Carta Magna. No sería razonable
sostener, como bien enfatiza el Sr. Fiscal General del Trabajo al dictaminar a fs.
519/521, que una norma que permite a quien arbitrariamente impida, obstruya,
restrinja o menoscabe el pleno ejercicio de los derechos y garantías fundamentales
reconocidos en la Constitución Nacional, accionar con la finalidad de que se deje sin
efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y
material ocasionado, excluya al universo de los trabajadores" (74) . Si seguimos los
fundamentos del fallo de Alzada, resulta claro que los indicios eran más que vagos,
que no había ninguna confirmación de que la actora fue víctima de una represalia o
que su apartamiento tuviere relación de causalidad alguna con la supuesta
discriminación antisindical invocada.
En el fallo "Pellicori", la Corte Suprema parte de la premisa de la idoneidad de la
causal como justificativaper sede una represalia por parte del empleador traducida
en un despido sin justa causa por el cual se abonaron las indemnizaciones legales.
En rigor, la accionante debió aportar elementos de convicción para por lo menos
demostrar que los eventos pudieron desencadenarse de tal modo que el hecho de
haber sido un despido sin justa causa pudo tratarse de una fórmula que permitiera
a la empresa desvincular a alguien que le resultara "inconveniente" por sus vínculos
gremiales, y que por ejemplo, el despido respondió a que se cerró una sección, o
dejó de operar un negocio o parte de él, o a una causal insuficiente para un despido
fundado en justa causa, como por ejemplo la baja productividad o performance de

479
la trabajadora. No puedo dejar de precisar que lo resuelto en el fallo puede
sorprender a cualquier inexperto con una fundamentación que sigue cierta línea
argumental, pero nuevamente estamos ante un caso en el cual no se pueden fijar
reglas novedosas sin conculcar de modo traumático el derecho de defensa en juicio,
ya que para extraer las conclusiones que criticamos, la demandada debe recurrir a
la imaginación, a la suposición o a la adivinación.
Obsérvese que es difícil extraer con cierta verosimilitud que la solución propuesta
en el fallo es apropiada con una determinada tendencia doctrinaria o jurisprudencial,
que como el mismo fallo reconoce, no reconoce, valga la redundancia, ningún
precedente digno de mención.
En rigor, se llega a esta conclusión en el fallo de la Cortedespués analizar la
temática de laley 23.592,norma transversal contra la discriminación arbitraria, y la
violación de las garantías igualitarias enunciadas en laConstitución Nacional. En
efecto, en el fallo se reafirma: "En este contexto, corresponde tomar en
consideración elcorpus iuriselaborado por los comités de derechos humanos que
actúan, bueno es acentuarlo, en las condiciones de vigencia de los tratados citados
—por recordar los términos del art. 75.22, segundo párrafo, de laConstitución
Nacional— y, por ende, resultan intérpretes autorizados de dichos instrumentos en
el plano internacional (75) .Corpuseste que además de exhibir un particular
concierto, tal como se verá enseguida, se proyecta decididamente sobre la ley
23.592, en cuanto a su régimen probatorio en situaciones en las que se controvierte
el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio (...) La ley federal
23.592 no es extraña a las reflexiones que han sido expuestas. Antes bien, la
aplicabilidad de estas últimas se vuelve imperiosa por cuanto dicha ley no sólo
reglamenta directamente el principio de igualdad del citado art. 16 de la Constitución
Nacional ('Ganem, Alfredo', Fallos: 324:392 —2001—; 'F.C.C. Medio Ambiente SA',
Fallos: 320:1842 —1997— y otros), sino que, además, debe ser entendida como un
'ejemplo' o 'reflejo' de la 'exigencia internacional' de realizar por parte de los Estados
'acciones positivas tendientes a evitar la discriminación', lo cual también alcanza a
la 'interpretación' que de aquélla hagan los tribunales ('Partido Nuevo Triunfo',
Fallos: 332:433, 439 —2009—). Por lo demás, no se presta a dudas que la
hermenéutica del ordenamiento infraconstitucional debe ser llevada a cabo con
'fecundo y auténtico sentido constitucional' ('Municipalidad de Laprida c. Universidad
de Buenos Aires'). Las consideraciones que han sido desarrolladas con arreglo al
bloque de constitucionalidad y a la preceptiva supralegal, establecen bases
suficientes para la solución del sub lite . En efecto, primeramente, ratifican la ya
enunciada necesidad de que el diseño y las modalidades con que han de ser
reguladas las garantías y, ciertamente, su interpretación y aplicación, deben
atender, y adecuarse, a las exigencias de protección efectiva que específicamente
formule cada uno de los derechos humanos, derivadas de los caracteres y
naturaleza de éstos y de la concreta realidad que los rodea, siempre, por cierto,
dentro del respeto de los postulados del debido proceso. Y, en segundo término,
ponen de relieve los serios inconvenientes probatorios que regularmente pesan
sobre las presuntas víctimas, nada menos que en litigios que ponen en la liza el
ominoso flagelo de la discriminación, cuya prohibición inviste el carácter de ius
cogens . Todo ello, finalmente, determina las especificidades a las que han de
ajustarse las reglas o pautas que en materia probatoria han de regir en los procesos
civiles relativos a la ley 23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo
discriminatorio en el acto en juego" (76) .
La carga dinámica de la prueba alcanza fronteras riesgosas para el derecho de
defensa en juicio, y puede generar la ironía de tener que demostrar hechos a través

480
de la "prueba negativa", que trastoca bases centrales del ordenamiento procesal,
que procuran garantizar dicho derecho de defensa con el fin de obtener el preciado
valor de la justicia.
Quien alega un hecho tiene la carga de demostrar su existencia y verosimilitud
con medios que resulten eficaces a dichos fines. Por ende, y salvo que la ley invierta
la carga probatoria, por efecto de una presunción, el trabajador que invoque la
existencia de acciones o actos que implica discriminación arbitraria, tiene a su cargo
la aportación de pruebas. Si se hubiere previsto alguna presunción, el agraviado
está eximido de aportar pruebas, y la contraparte —el empleador— debe demostrar
lo contrario.
En el caso "Pellejero", la Corte Suprema estableció que quien alega una acción
discriminatoria, en el caso el despido de una trabajadora sin invocar causa por haber
sido la esposa de un dirigente de la Asociación Bancaria.
En rigor, no sólo no existe una presunción, sino que tampoco puede existir un
prejuzgamiento o presuposición o suposición de que el estado originado en los
eventos o elementos fácticos permiten deducir que un acto extintivo es per
se discriminatorio, cuando sin invocar causa, existe una causa real que motivó la
decisión, causa que en sí misma constituye un acto ilícito que debe ser resistido por
el derecho, sea con la nulidad, sea con la reparación económica, sea con la restitutio
statu quo ante(77) .
En el caso "Álvarez, Maximiliano y otros c. CENCOSUD", los trabajadores
afectados demostraron, conforme al onus probandique operaba a su cargo, que la
construcción del sindicato de personal jerárquico de empleados de comercio era el
eje de la persecución que se constituyó en la razón que provocó el despido en
apariencia incausado.
En este caso no cabe ninguna presunción, aun cuando es asequible como una
conclusión razonable que al advertir la empresa que los trabajadores promovían la
creación de un nuevo sindicato que los representara, con un nuevo ámbito de
representación personal, y que esta conducta pueda despertar la decisión de
separarlos del plantel para evitar que dicho gremio anidara en la empresa como
base de sustentación (78) . En rigor, son tanto aplicables las normas sobre
discriminación de la ley 23.592 como lo son también las referidas a la protección que
brinda la Ley de Asociaciones Sindicales 23.551 no sólo para el caso de tutela
sindical, sino y sobre todo para las acciones antisindicales protagonizadas por las
empresas o sus representantes en perjuicio de los trabajadores y de los que actúan
dentro del marco regulatorio a fin de defender sus derechos individuales y colectivos.
En el caso "Villalba", la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires determinó
que era viable decretar la nulidad del despido incausado cuando se hubiere
acreditado por la parte agraviada la existencia de una injuria que concebida como
una acción antisindical se constituyó en un acto ilícito con la expresa indicación de
que la empresa no aportó ninguna prueba que permita demostrar que su conducta
no respondió a la conducta antisindical y discriminatoria que se le imputa.
En alguna medida, la demostración de la parte actora se correspondió con la
carencia de la demandada (79) .
En síntesis, parece orientarse la jurisprudencia a que en esta materia, la referida
al principio de igualdad y las mandas igualitarias impuestas con las normas de rango
superior —como son la Constitución Nacional o los tratados internacionales de los
derechos humanos de rango constitucional— el onus probandi debe asignarse a

481
quienes alegan los hechos agraviantes o injuriosos que violan aquellos derechos
igualitarios.
Sin embargo, la virtualidad de que el despido resulta ser incausado, es menester
que exista una suerte de desplazamiento de la carga probatoria, que impone al
empleador desbaratar cualquier alegación que determine que la ausencia explícita
de causa no encubre una causa implícita y oculta tras el andamiaje de un resorte
legal, que conforme un acto de violación del principio de igualdad, y por ende, que
se concrete un acto ilícito pasible de los remedios que propone el sistema legal. En
un marco como el descripto, nos pronunciamos a favor de que un acto reprochable
como el descripto puede ser objeto de una reparación económica, y no de la nulidad
del acto extintivo que importa la reinstalación, si es que se mantiene vigente nuestro
sistema de estabilidad impropia, que admite la extinción del vínculo sin justa causa,
mediante el pago de las indemnizaciones tarifadas. En el caso de la extinción sin
justa causa que encubre un acto de discriminación arbitraria, además de la
indemnización tarifada del art. 245 (LCT), corresponde que sea indemn izada
siguiendo los principios de la reparación integral, compensando el lucro cesante, el
daño emergente y, en su caso, el daño moral.
Como hemos señalado en otra oportunidad : " La formulación de la misma es
sencilla: sobre la adecuada ponderación de las circunstancias del caso, y en forma
excepcional, las cargas probatorias deben desplazarse de actor a demandado, o
viceversa, según correspondiere, y ello en función de cuál de las partes se
encontrare en mejores condiciones (técnicas, profesionales o fácticas) de
suministrar la prueba, con absoluta independencia de su posición en el proceso y
de la naturaleza de los hechos que aleguen (80) .
"Esta particular carga probatoria no estaría 'determinada apriorísticamente' y en
forma abstracta y genérica por la ley, sino que sería determinada por el tribunal a
posteriori y en cada proceso concreto; no sería estática sino dinámica, yendo y
viniendo según cuál sea la parte que esté en mejores condiciones de aportar los
medios probatorios".
Esta determinación de hecho, en un marco como el puntualizado, importa una
creación pretoriana, que puede conformar una violación del derecho de defensa, si
es que no se cuenta con la prevención de quien no tiene la carga probatoria.
En otros términos, las falencias de quien detenta elonus probandino pueden
reclamarse a quien no le imponen las normas procesales o de fondo, la exigencia
de que debe oponer medios que refuten la postura del reclamante.
No sólo es y debe ser así, porque quien ejerce su defensa no está obligado a
declarar contra sí mismo, ni a suplir las falencias de la contraparte, sino que además,
en los casos como los relativos a la violación de los derechos que conforman el
plexo igualitario, es también muy subjetiva la interpretación que se puede brindar o
conceder a los actos de las partes, en un contexto en donde permanentemente se
opera entre el conflicto y el acuerdo.
La teoría recibió rápidas adhesiones en la doctrina argentina y uruguaya, y ha
sido aplicada con frecuencia por la jurisprudencia de ambos países, a menudo con
alguna ambigüedad en lo relativo a cómo se conforma o se debe conformar el plexo
procedimental (81) .
En el fuero laboral, la carga de la prueba dinámica no sólo no puede introducirse
como un mecanismo que brota de la inteligencia de un caso cuando el juez dicta
sentencia, o sea después de haberse desarrollado la traba de la litis, el ofrecimiento
de prueba, la producción de la misma y los alegatos, en un marco donde resulta muy

482
difícil imponer reglas que no están enunciadas en la ley procesal, que tiene y debe
tener factura en el ámbito local, ni en las escasas reglas que fijan las normas de
fondo en el plano de la ley en sentido material y formal (art. 72, inc. 12, CN).
En definitiva, el fallo plantea que corresponde tomar en consideración el corpus
iuris elaborado por los comités de derechos humanos que actúan, bueno es
acentuarlo, en las condiciones de vigencia de los tratados citados —por recordar los
términos del art. 75.22, segundo párrafo, de la Constitución Nacional— y, por ende,
resultan intérpretes autorizados de dichos instrumentos en el plano internacional
para canalizar la demanda de aquellos instrumentos en procura de defender los
derechos igualitarios.
Es más, señala la sentencia que el citado corpus , además de exhibir un particular
concierto, tal como se verá enseguida, se proyecta decididamente sobre la ley
23.592, en cuanto a su régimen probatorio en situaciones en las que se controvierte
el motivo real de un acto particular tildado de discriminatorio.
Más adelante se reafirma que la ley federal 23.592 no es extraña a las reflexiones
que han sido expuestas.
Antes bien, la aplicabilidad de estas últimas se vuelve imperiosa por cuanto dicha
ley no sólo reglamenta directamente el principio de igualdad del citado art. 16 de la
Constitución Nacional ("Ganem, Alfredo", Fallos: 324:392 —2001—; "F.C.C. Medio
Ambiente SA", Fallos: 320:1842 —1997— y otros), sino que, además, debe ser
entendida como un "ejemplo" o "reflejo" de la "exigencia internacional" de realizar
por parte de los Estados "acciones positivas tendientes a evitar la discriminación",
lo cual también alcanza a la "interpretación" que de aquélla hagan los tribunales
("Partido Nuevo Triunfo", Fallos: 332:433, 439 —2009—).
Por lo demás, no se presta a dudas que la hermenéutica del ordenamiento
infraconstitucional debe ser llevada a cabo con "fecundo y auténtico sentido
constitucional". En orden a estas apreciaciones se manifiesta la Corte Suprema en
el sentido de que también el Poder Judicial debe contribuir a lograr ese objetivo,
seguramente dentro de las atribuciones conferidas en los casos concretos a este
poder del Estado.
Sin embargo, no escapa a la observación general, que la Corte Suprema no
puede ni debe suplir las carencias legislativas, como es evidente que ocurre en este
tema, donde la normativa laboral ha demostrado la existencia de verdaderas
lagunas del derecho, lo que obligó a aplicar una norma transversal, que a todas
luces no parece ser la más adecuada para que resulte imperativa en todas las ramas
del derecho.
En lo que hace al derecho del trabajo, la interpretación lisa y llana del art. 1º de
laley 23.592se da de bruces con nuestro sistema de estabilidad impropio
pacíficamente acogido por la Corte Suprema desde la viejaley 14.729,pasando por
laley 20.744,inclusive, después de la reforma de laley 21.297,y con las sucesivas
reformas instrumentadas dentro del ciclo democrático desde 1983, que nunca
osaron reformular nuestro régimen de estabilidad, ni pretendieron modificar el título
de extinción contenido en laLCT.
El fallo reafirma luego: "Las consideraciones que han sido desarrolladas con
arreglo al bloque de constitucionalidad y a la preceptiva supralegal, establecen
bases suficientes para la solución delsub lite. En efecto, primeramente, ratifican la
ya enunciada necesidad de que el diseño y las modalidades con que han de ser
reguladas las garantías y, ciertamente, su interpretación y aplicación, deben
atender, y adecuarse, a las exigencias de protección efectiva que específicamente

483
formule cada uno de los derechos humanos, derivadas de los caracteres y
naturaleza de éstos y de la concreta realidad que los rodea, siempre, por cierto,
dentro del respeto de los postulados del debido proceso. Y, en segundo término,
ponen de relieve los serios inconvenientes probatorios que regularmente pesan
sobre las presuntas víctimas, nada menos que en litigios que ponen en la liza el
ominoso flagelo de la discriminación, cuya prohibición inviste el carácter deius
cogens. Todo ello, finalmente, determina las especificidades a las que han de
ajustarse las reglas o pautas que en materia probatoria han de regir en los procesos
civiles relativos a laley 23.592,en los que se controvierte la existencia de un motivo
discriminatorio en el acto en juego".
En lo relativo a este pretendido ajuste, el de las normas procesales que deban
implementarse para permitir la canalización de los derechos consagrados por la
norma citada, lo que sorprende es que estas reglas, que son resorte local si son
procesales, o de las normas de fondo a cargo del Parlamento Nacional conforme al
art. 75, inc. 12, de nuestra Carta Magna, surjan de la interpretación judicial a través
de un fallo sólo aplicable a un caso concreto.
Es más, como ocurrió con el caso "Vizzoti", la Corte Suprema fulminó la aplicación
del tope previsto en el art. 245 de laLey de Contrato de Trabajo, cuando éste
representara una quita confiscatoria, y a renglón seguido fijó una nueva fórmula de
cálculo de dicha indemnización en los casos en donde se reunieran los factores de
hecho analizados.
Otro tanto ocurrió con el caso "Aquino", en orden a determinar la
inconstitucionalidad del art. 39 de laLey de Riesgos del Trabajo, en donde la
habilitación delCód. Civilen forma irrestricta, en función de los reclamos que pudiere
formular el trabajador por esa vía del derecho común, se admitió indirectamente la
aplicación de la teoría del "cúmulo", donde el trabajador no tiene una opción
excluyente, sino que puede reclamar la indemnización especial y en lo que exceda
aquélla los daños y perjuicios del derecho común.
En otros términos, la Corte Suprema ha avanzado sin retaceos en campos y
ámbitos, que son propios del Congreso Nacional y de las atribuciones propias del
Poder Legislativo que tiene a su cargo la formación de las leyes, en donde la
creación pretoriana debe ser el impulsor de reformas y el inspirador de los cambios,
pero le está vedado por laConstitución Nacionalviolar la división de poderes y
arrogarse atribuciones que son propias de otro poder del Estado.
Por último, laCorte Suprema en el fallocomentado parte de presupuestos basados
en la sana crítica y en la "idoneidad" que induce la existencia de hechos que pueden
conformar la base de un despido que en sí se constituyó en discriminarlo.
En efecto, en el fallo se afirma: "Resultará suficiente, para la parte que afirma
dicho motivo (discriminatorio), con la acreditación de hechos que,prima
facieevaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual
corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado,
la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda
discriminación (...) La doctrina del Tribunal, por ende, no supone la eximición de
prueba a la parte que tilda de discriminatorio a un acto pues, de ser esto
controvertido, pesa sobre aquélla la carga de acreditar los hechos de los que
verosímilmente se siga la configuración del motivo debatido. Tampoco implica, de
producirse esa convicción, una inversión de la carga probatoria ya que, ciertamente,
en este supuesto, al demandado le corresponderá probar el hecho que justifique
descartar elprima facieacreditado".

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 En sí mismas estas expresiones son por sí elocuentes en el sentido de establecer
con claridad que la parte actora, que tenía a su cargo la acreditación de una
conducta reprochable, que la Corte da por cierta en función de los "hechos
que,prima facieevaluados, resultan idóneos para inducir su existencia" nos permiten
deducir, que la prueba aportada no bastó para demostrar su existencia, y que
tampoco hubo ningún elemento que relacione el despido incausado de la reclamante
con unaenarbolada acción discriminatoria promovida por la empresa que se plasmó
en el despido.
En otros términos, parece surgir de esta sentencia sorprendente en todos sus
ángulos de análisis, que cuando una empresa realice un despido incausado deberá
valerse de elementos probatorios suficientes para desnaturalizar que un despido en
los términos del art. 245 (LCT) lo fue conforme a derecho, pero además, lo fue sin
ninguna otra intención encubierta, ni se generó en una causa inconfesable, o en una
represalia plasmada por dicha forma de extinción.
La carga dinámica de la prueba es un medio excepcional que desplaza elonus
probandihacia quien está en mejores condiciones técnicas, profesionales, fácticas y
de oportunidad, en el contexto del principio de buena fe y solidaridad procesal, que
incluso podría perjudicar a quien aporta dichos medios.
En efecto, quien resulte adjudicatario de este desplazamiento de la carga
probatoria, podría tener que aportar pruebas que lo dañan en su defensa o que le
comprometen el caso, todo ello en procura de lograr o de obtener la verdad real. En
rigor, no puede demandarse del empleador la prueba negativa para obtener la
verdad real, ni le pueden requerir que aporte pruebas que sólo puede generar el
agraviado o el ofendido, inclusive en muchos casos que responden a la subjetividad,
o a motivaciones que escapan a la custodia de los bienes jurídicamente tutelados
que están en juego.
Por ende, la carga probatoria dinámica sólo puede admitirse en forma excepcional
cuando quien tiene a su cargo la prueba conforme a las normas procesales y, en su
caso, de fondo en esta materia, aporta elementos probatorios que resulten
indiciarios, o generen semiplena prueba, o pruebas que ofrezcan dudas razonables.
Pero resulta claro en mi observación sobre el caso comentado que es menester
encontrar el camino adecuado para resolver este tipo de controversias, y para ello
resulta indispensable que —como postura de mínima— cada uno de los poderes del
Estado debe asumir su función y responsabilidad dentro del marco de lo impuesto
por nuestra Carta Magna, para que los jueces interpreten el derecho en los casos
particulares, para que el Poder Ejecutivo vele por el cumplimiento de las leyes con
transparencia, calidad y claridad institucional, y para que el Parlamento debata y
apruebe las leyes que deben regir los nuevos institutos del derecho, en especial el
derecho de no discriminación arbitrario en todas sus formas, y en nuestra materia
en particular, con el sesgo que impongan la realidad y el marco tuitivo especial que
siempre ha sido el eje causal de la vigencia y de la existencia del derecho del trabajo.

ANEXO DEL CAPÍTULO VI

BIBLIOGRAFÍA

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 A. Bibliografía general
LÓPEZ, JUSTO,CENTENO, NORBERTO, FERNÁNDEZ MADRID, JUAN
CARLOS,Ley de Contrato de Trabajo comentada,vol. I, Contabilidad
Moderna, Buenos Aires, 1977, ps. 323 y sigtes.

B. Lecturas recomendadas
FERNÁNDEZ MADRID, JUAN CARLOS,Tratado práctico de derecho del
trabajo,vol. I, La Ley, Buenos Aires, ps. 581 y sigtes.

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