SOCIOLOG~ADEI.

DERECHO EN <:HILE
LlLro homcrnajr o Edrnundo Arenuilidn

O Salvador ~Millaieo,Juan Carlos Oyanedel, L>a~iiell'dacios, H u g o Roj.1, (cdirores)

0 Ediciones Univcrsidad A l l x r t o Hurtado
DEL DERECHO EN CHILE
SOCIOLOG~A
Libro homenaje a Edmundo Fuenzalida

Ediciones Universidad Albcrro Hurtado

Alameda 1869 - S&riago de C h i l e
mgarciam@uahurtado.cl - 56-228897726
\vww.iiali~irrado.cl

Iniprcso rii Sanriago clc C h i l c

Priniera edición dc 300 cjeinplares: dicirinbre dc 2014

I S R N libro imprcso : 978-956-357-014-4

I S B N libro digiral : 978-956-357-01 5-1

Imprcso p o r D i m a c o f i

Dircctor de 1.1 colecci6n

Rodrigo (:oloiii.i

Dircccion edirnrial
Alcjniidra. Srcveiisoii VddCs

Editora cjecuriva
Bcatriz Garcia-Huidobro

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Francisca l b r r i l

I>ingrarnaci6ri interior
Gloria 13arrios

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. m-.
MIEMRRO DE

RED DE
EDITORLALES
UN~VERS~TARLAS
DE AUSJAL
-!&La
U

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csiablccidas cn las Icyrs, quid3 rigiroraiiicnrc proliibida. sin aurori/.iciün exrira de
F A C U L T A D DE
los iiriilarc~dcl copyright, la rcpraiuccihn coral o yarciai dccrta obra por ciialquier
i n d i o o proccdiniienio, cornprcrididos la rcprognfia y el traramienro inforiii.lricr>.
asi como Ir ilisrril,itrir)ii iir ciciiilil:iro iiicrli.rrire alquiler o prérrmo, públicos.
DERECHO
UNIVERSIDAD DE CHILE

EDICIONES
UNIVERSIDAD ALBERTO HURTADO
AGRADECIMIENTOS. . . .

PRIMERA PARTE: APORTES INTERNACIONALES

l o econcimia de los prácticas iurídicos como mercado simbólico:

el volor lurídico como un producto del caprtal social, el conocimiento
universal y lo autoridad estotol . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19
Yves Dezaloy y Bryant Gorth

Cultura j~~ridico
popular: jueces de televisión. . . .
lowrence M Friedman y Ana Cristina Núñez

las tionsformaciünes de Ici producción y divulgación del conoc!miento

iuridico en lo Venezuela de lo segunda mitod del siglo XX . . . . . . . . . . . . 49
Rogelio P6re.z Perdomo

Lo dominocibn de lo sociedod en el transito o la ultromodernidad.

el derecho y los medio; de comun~cacionsocinl . . . . . . . . . .
Edmundo Fuenzolido

Lo cultcira de lo cultura Iciríd~ca:aportes desde lo ieoria de

sistemos socioles . . . . . . . . . . . . . . .
Hugo Codenos

Culturo jurídica chileno y docencia rememorondo uno hipótesis

de trobojo enunciada cn 1988 . . . . . . . . . . .
Morío Francisco Elgueto y Eric Eduardo Palmo
 AGRADECIMIENTOS
La dinomica del cornpo juridico y lo aparición de nuevos referencioles
en la odminisiración de lusticio en Chile. . . . . . . . . . . . . 137
Doniel Polocios

Uno sociologio de los funcionarios del poder ludicial chileno en El apoyo institucioilal de las facultades de Derecho d e las universida-
el conierto de lo reforma procesal penal 1 60 des Alberto Hurtado y d e Chile ha permitido la publicación de esta
Jeonne Hersont
obra colectiva en la que rendimos homenaje al profesor Edmundo
?Hay discriminación en los tribunales del sur de Cli~lezRozones Fuenzalida. Las sugerencias de Pedro 1ru.reta y Rodrigo Coloma, De-
poro uno etnografía del campo ~uridicoen Lo Arouconía. . . . . . . . . . . . 175 cano y Director de Investigación de la Facultad de Derecho d e la Uni-
Fabien Le Bonniec versidad Alberto Hurtado, respectivamente, han permitido mejorar
los contenidos de los distintos capítulos. También estamos agradeci-
CUARTA PARTE: DERECHO Y SOCIEDAD
dos del "Fondo Interno de Apoyo a la Investigación" de la Facultad d e
Derecho de la Universidad de Chile, sin cuyo respaldo este proyecto
Uno oproximoción sociologica o la memoria de los violaciones n o hubiera llegado a buen puerto. El patrocinio otorgado por Flac-
los derechos humanos en Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .
ri 199 so-Chile a esta iniciativa no es solo un reconocimiento a un ex alumno
Huga Rojos y Bernordo Mockenno
d e posgrado y distinguido académico, sino que además contribuye a
Lo rndiacion como (iisticio 2 20 expandir los debates sociojurídicos que ocurren en Chile a otras lati-
Carlos Pr~ceño,G o n ~ o l oFrei, Jorge Lorrovcou, tudes de nuestra región.
Roso Morío Olove & Sobmón Srrono Queremos agradecer especialmente a cada uno d e los académi-
cos, investigadores y ayudantes que acogieron nuestra propuesta d e
Regulando iniernet en Chile: entre normas locales y derechos globoles . . . 239
participar en esta obra, y que con generosidad y rigurosidad elabo-
Salvodor Milloleo
raron los distintos capítulos que la componen. En esta oportunidad
Cultura criminal y conocrrnceritc expetto en ladrones de casos de son veintidós los a c a d h i c o s que han compartido los resultados de
Sontiogo de Chile . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 1 catorce investigaciones socio-jurídicas. Estamos convencidos que los
Juon Carlos Qonedel aportes que se puedan hacer desde la sociología del derecho son fun-
damentales para que avancemos hacia sociedades cada vez más justas y
Vivienda s ~ i oyl seqregociorr residencial uno aproximoción desde
la teoria institucioriol 299 equitativas. Alex Fernández, Presidente del Centro de Estudiantes d e
Diego GiI Derecho de la Universidad Diego Portales, se desempeñó como ayu-
dante d e edición y gracias a su trabajo fue posible corregir los borrado-
res preliminares. Por último, agradecemos a Beatriz García-Huidobro
RESENAS DE LOS AUTORES
y Alejandra Stevenson de Ediciones Universidad Alberto Hurtado por
acoger y alentar este proyecto en sus distintas fases.

Los editores
 (2003): Dismantling Democratic States. Princeton: Princeton HAY DISCRIMINACION EN LOSTRIBUNALES
University Press. DEL SUR DE CHILE?
TRÉMOULINAS, Alexis (2007): "Enqueter dans un lieu ~ublic",Geneses,
Vol. 66, NO 1, 108-122.
RAZONES PARA UNA ETNOGRAF~A
DEL
VAUCHEZ, Antoine & WJLLEMEZ, Laurent (2006): "Présentation", Droit CAMPO JUR~DICOEN LA ARAUCAN~A~
et Sociéti. Justices en Rclforme, Vol. 2, NOS63-64, 365-369.
VIGODA-GADOT, Eran (2009) : Building Strong Nations: hnproving Gover-
nability and Public Management. Farnham, Burlington: Ashgate.
VIGOUR, Cécile (2007): "Les recompositions de I'institution judiciaire",
en Cornmailles, Jacques & Kaluszynskí Martine (eds.): Lafonction
politique de la Justice. Paris: La Decouverte, 47-67.
VIGOUR, Cécile (2009): "Professional identities and legitimacy challenged
by a managerid approach: the Belgian judicial system", Sociologie du
Travail, Vol. 5 1, NO 2, 136- 1 54.
WEBER,Max (1978): "Chapter XI: Bureaucracy", en Weber, Max:
Economy and Society. Berkeley: University of California Press.
WELLER, Jean-Marie (1999) : L'Etat au guicbet. Sociologie cognitive du
mavai[ et modernisation administrative des services publics. Paris:
Desclée de Brouwer.
Son varios los estudios que aluden a la "cultura jurídica" en Chile
o América Latina. Sin embargo, pocos la han estudiado realmente
como un fenómeno cultural, o sea, desde las disciplinas que suelen
aprehender las costumbres, hábitos, creencias q u e condicionan los
grupos humanos. Tal perspectiva permitiría reflexionar sobre un
debate surgido en varios países de América Latina al momento de
implementar las reformas procesales al preguntarse sobre la nece-
sidad de cambiar las leyes y10 los operadores de la justicia (Pásara
2007); interrogante que encuentra su equivalente e n las ciencias
sociales en su perpetua discusión acerca de las estructuras y de los
actores. Esta discusión es aún más relevante en el caso d e América
l Latina pues la justicia aparece como un indicador d e democrati-
zación fundamental en varios países marcados por desigualdades
1
'Este artículo forma partc dcl Proyccto Fondecyt de Iniciación (2012, N"11121578), bajo el título
"Justicia e Inrcrculniraiidad: Ernografía del campo jurídico cn situaciones de relaciona inter6tnicas
en La Araucania, cn cl contexto de la Rcforma Procesal Penal". Además cuenta con aporta de la
Dirección Gcnerai de Invcttigación y Postgrado dc la Universidad Carólica deTernuco y del Proyecro
Mecesup UCT 0804.
 t

as, sociales y políticas. Sin duda, un estudio de la relación 1 territorialidad mapuche al final de los 90 (Le Bonniec 2009). pro-
dujeron un doble movimiento de judicialización: por una parte, el
ey, su aplicación y las lógicas de funcionamiento de los
fitado "crirninalizó" las demandas mapuche (Le Bonniec 2003), y
es de la justicia renderia a develar las dependencias exis-
por otra, cada vez son más los mapuche que recurrieron al derecho
re el campo jurídico y los ámbitos económicos y políticos 1 para sustencar sus demandas (Cloud & Le Bonniec 2010). Debido
l al aumento del número de procesados y condenados, militantes y
o los grupos que han visibilizado este tipo de convivencia,
comuneros, en el marco del "conflicto chileno-mapuche", durante
ndo la injusticia y el racismo al cual son sometidos, los
han llevado esros úIti,mos anos varias movilizaciones, tan-
el mismo periodo de la implementación ha surgido progresivamen-
i te el concepto de criminalización de la protesta social mapuche (Le
calles como en los tribunales, lo que nos lleva a indagar si
Bonniec 2003; Mella 2007; Mella, González y Lillo 2006; PDI
iminación en los tribunales de justicia en el sur d e Chile.
2004; Tenvindt 2012; Toledo 2007). Esto alude tanto a la acción
unta implica mirar más allá de las leyes y las estructuras
represiva por parre del personal judicial y policial, como también
riguar sobre los actores y sus prácticas. Esto es lo que se
a los discursos del orden de la violencia simbólica, que sustentan y
ofrecer en el presente articulo, a través d e una etnografia
legitiman la violencia hacia el "mapuche terrorista" a través de una
o jurídico.
"semántica de la guerra" (Segovia 2005). El fenómeno de crimina-
na primera parte, veremos cómo la criminalización de la
lización de las demandas territoriales de las comunidades ha sido
a territorial rnapuche ha permitido problematizar la rela-
objeto de diversas denuncias de partes de organizaciones mapuche,
re el pueblo mapuche y la justicia penal chilena. En una
preocupando a distintos organismos nacionales e internacionales
se examinarán los aportes d e la sociología de Pierre Bour-
de derechos humanos. Lo anterior consta en la producción de di-
particular la teoría del campo social, para realizar un estu-
versos informes por parte de esas ONG en los últimos quince años.
os operadores de la justicia. Al final esca teoría será puesta
El trato a los mapuche por la justicia chilena ha sido mediati-
ectiva, a partir d e la hipóresis de la discriminación, con el
zado a través de casos emblemáticos donde militantes, comuneros
tudiar el derecho en acción en un contexto intercultural.
y autoridades tradicionales han sido objeto de maltraros, persegui-
miento judicial, encarcelamiento y condena judicial. Varios de es-
tos abusos y arbitrariedades han sido facilitados por la aplicación
INALIZACION DE LA DEMANDA MAPUCHE.
de leyes especiales como la Ley Antiterrorista (NO18.314) y la Ley
DEL ICEBERG" DE LA RELACIÓN ENTRE
de Seguridad Interior del Estado. El estudio y seguimiento de «tos
MAPUCHE Y JUSTICIA CHILENA
casos (Mella & Le Bonniec 2003; Le Bonniec 2006) ha permitido
observar la viokncia simbólica y fisica a la que estaban sometidos
los "presos e imputados en el marco del conflicro mapuche", hoy
és por estudiar el campo jurídico en el sur de Chile. y en
en día ampliamente reconocidos como "presos poliricos rnapuche",
ar en la región de La Araucanía surge con el nuevo esce-
pero así también los mecanismos socioculturdes que ellos y sus fa-
oducido por la emergencia d e un movimiento reivindica-
milias habían movilizados para hacer frente a esta violencia (Mella
apuche en el sur d e Chile en los 90. Las movilizaciones de
& Le Bonniec 2004). Sin embargo, las cárceles y los juzgados se han
raciones" de tierras en el marco de esras reivindicaciones,
revelado no solamente como espacios de opresión sino también de
la elaboración de nuevos discursos y prácticas en torno a la

resistencia, reconfiguración y restructuración de familias, comuni-
dades e incluso de la sociedad civil mapuche (Le Bonniec 2009,
2014). Ya sea durante los juicios penales "antiterroristas" y aquellos
"comunes" que involucran a personas mapuche, tanto la defensa
como la acusación han hecho cada vez más referencia en sus alega-
tos a la cultura mapuche como elemento de explicación o agravan-
te. Este uso cada vez más frecuente de la cultura mapuche durante
los juicios, si bien tiene antecedentes (Rossel 2008a, 2008b), cons-
tituye una novedad en la cultura jurídica chilena, fgeneralrnente co-
nocida por su carácter monocultural (Cloud & Le Bonniec 2010),
a diferencia de otros países de América Latina como Colombia
(Sánchez 2004).
Ahora bien, se considera que estas transformaciones que tuvie-
ron lugar en el marco de estos casos de crirninalización tuvieron
efectos sobre y son relacionadas con la manera en que el sistema ju-
dicial y sus agentes tratan diariamente a imputados mapuche en los
tribunales del sur de Chile. Si bien los promotores de la Reforma
Procesal Penal, puesta en marcha desde el 2000, han introducido
importantes cambios (Lillo 2001) al contemplar aspectos cultura-
les manifiestos y crear una Defensoría Penal Indígena2, al parecer
tanto jueces como fiscales y10 defensores no manejarían las mismas
preocupaciones ni el mismo cuerpo de conocimientos acerca de la
cultura mapuche. Se postula que tales situaciones n o les permiten
del/de la imputadola, su contexto fami-
entender la
liar o comunitario, sus disposiciones y necesidades, lo que a fin de
cuentas les permitiría disponer de categorías de análisis más acaba-
das para construir el caso desde un punto de vista legal. D e parte de
los propios imputados, son numerosas las quejas que se relacionan
con un sentimiento de ser discriminados o n o entendidos, tanto
por parte de jueces y fiscales como también por quienes los defien-
den (Cooper 1994). En el caso de los procesos y juicios politizados
y mediatizados, tal como aquellos calificados de "antiterroristas"
-
'Es significativo que no se haya considcrado en el diseño origind de la reforma procesal a la pobla-
ción mapuchc y sus especificidades, sino quc Fueron varios rncscs dcspiies, a fincs de agosto 2001 que
sc rcquirió crear una Defcnsoria Maplichc (Campos 2004).
i 179
1
I (Mella 2007; 201 4), claramente se ha acusado a fiscales y jueces d e
1
ser "racistas". Incluso, un estudio de opinión realizado por el Ins-
! tituto de InvestigaciUn en Ciencias Sociales (2012) concluye que
existe un consenso en la sociedad chilena de considerar que existe
una discriminación hacia los mapuche, y esta se expresa en primer
lugar por "el trato con Carabineros" y "en los tribunales de justi-
cia". Sin embargo, el hecho que varios de estos juicios mediatizados
hayan concluido con la absolución de la mayoría de los imputados
mapuche demostraría lo contrario. N o obstante, estamos frente a
una situación más compleja, que además en estos diez últimos aíios
ha evolucionado y se ha diferenciado de acuerdo a la jurisdicción y
la ubicación geográfica de los tribunales.
En investigaciones anteriores (Le Bonniec 2003; Mella & Le
Bonniec 2004) se había deducido una cercanía entre el mundo de
los fiscales y de los terratenientes con quienes los mapuche araban
en conflicto; sin embargo, otros estudios han concluido que los
agentes del derecho, en la actualidad, corresponderían más a los
"hijos de los guardias de hndos" que a los "hijos de la clase terrate-
niente". Efectivamente, Dezalay y Garth (2002) han dado cuenta
de las transformaciones en el campo jurídico chileno, donde la "ju-
dicatura" ya no corresponde a la oligarquía terrateniente, pero se ha
ido componiendo de personas que no forman parte de esas familias
tradicionales. Esta nueva judicatura "delegada" se ha formado de
acuerdo con los viejos patrones, y sus miembros aspiran a imitar las
conductas aristocráticas y defender los intereses de los terratenien-
tes. Se vuelve entonces interesante hacer un retrato sociológico de
los agentes que conforman el campo jurídico en la Novena Región,
y más en particular, interesarse en sus discursos, representaciones y
prácticas en el contexto de juicios que involucran elementos rela-
cionados con la cultura mapuche. D e una cierta manera se apunta
a toda la tradición teórica-metodológica de la antropología jurídica
(Krotz 2002), pero aplicada a un objeto contemporáneo no-indi-
gena, habitualmente estudiados desde un género particular de la
sociología jurídica (Bourdieu 2000), cual es aquella referida a los
agentes especializados del derecho. Se trata de observar cómo estos
distintos actores interactúan en variados contextos d e inrercultura-
lidad y ver cuáles son las disposiciones individ~ialescomo sociales
que condicionan sus acciones, discursos y juicios.
Dentro de los trabajos desarrollados sobre justicia e intercultu-
ralidad, la mayoría se han enfocado hacia la cultura jurídica chile-
na, preguntándose sobre su carácter monocultural o multicultural a
partir del análisis de sentencia y de jurisprudencia (Castro y Vergara
2009), algunos recurriendo al enfoque del análisis del discurso (del
Valle, Miranda, Ortiz y Agüero 2008). La Reforma Procesal tuvo
como consecuencia una visibilización de las relaciones antagónicas
y violentas, física o simbólicamente, a través de expresiones de una
"dominación biopolítican por parte del Estado hacia los mapuche
(Villegas 2009, 2010). Se ha abierto el camino a diversos estudios
de análisis de las sentencias y de los discursos emitidos en el contex-
to de los juicios antiterroristas en contra de Mapuche (Chambeaux
2006; del Valle 2003, 2004; del Valle, Miranda, Ortiz y Agüero
2008). El orden del discurso se vuelve aún más fundamental de
estudiar considerando que estos juicios son orales, lo que se ~ u e d e
recalcar a través del análisis conversacional que se inscribe al mismo
tiempo en la tradición de la antropología y de la sociología (Dupret
2006, Sacks 1997) al vislumbrar las relaciones de poderes o la jerar-
quía entre los grupos que se ~ u e d e nobservar tanto en el orden del
discurso como en los distintos manejos del lenguaje (Levi y Walker
1990). Sin embargo, estos estudios se han interesado más en los
discursos de las leyes o las sentencias, que en los actores, y se han
desarrollado en un contexto articular de la relación intercultural
en el ámbito de la justicia, el de la criminalización de las demandas
territoriales de parte de organizaciones y comunidades rna~uche,
dejando d e lado la gran mayoría de las interacciones cotidianas en-
tre agentes especializados de la justicia y personas m a ~ u c h e .
Son pocos los estudios que han puesto énfasis en los actores,
las prácticas y los procesos para entender la formación de un cam-
po jurídico relativamente autónomo, donde interactúan agentes
con intereses, trayectorias y capitales diversos que condicionan la
aplicación y la interpretación d e las leyes. Menos son los estudios
aplicados al contexto intercultural de la Novena Región, que perrni-
tan determinar los distintos factores y contextos que pueden influir
en la interpretación del Corpus legal, sea al nivel del derecho común,
de la jurisprudencia, de lo constitucional o de los derechos de los
pueblos indígenas.
EL CAMPO JUR~DICO
Surgió de estas constataciones la idea de estudiar quiénes hacen
justicia diariamente en un espacio social bien delimitado como es
La Araucanía. Referirse al "campo jurídico" para estudiar a tales
agentes alude directamente a la teoría de los campos desarrollada
por Pierre Bourdieu (1984). Sin embargo, existen precursores que
habían insistido sobre la importancia de considerar d e manera crí-
tica la producción del derecho, en tanto ideología que encubre las
desigualdades y los i.ntereses de ciertos grupos sobre otros (Marx
1999) o también como vector de tensiones entre las expectativas
de los "profanos" y de los "profesionales" encargados de interpretar
y aplicar las reglas (Weber 1986). La sociología comprehensiva de
Max Weber fue pionera en interesarse más por los actores produc-
tores e intérpretes del derecho, "las profesiones jurídicas", antes que
las propias normas en sus lógicas internas, y observar cómo los ac-
tores, en ciertas situaciones, "hacen uso de las reglas" (Weber 1992)
y al mismo tiempo están determinados por ellas, introduciéndoles
en estructuras de poderes comparables al campo religioso. Por otra
parte, el estudio del campo jurídico se inscribe en otra tradición,
aquella inaugurada por Émile Durkheirn (1978) y encarnada por
"la sociología de las profesiones", donde los grupos profesionales
son factores de cohesión social, y particularmente las profesiones
jurídicas a cargo del mantenimiento del orden social y d e la antor-
cha de la moral social.
Es a la intersección de estas distintas tradiciones que se enmarca
el estudio del campo jurídico, entendiéndolo como lo define Pierre
Bourdieu en Laft~erzadelDerecbo: "Un universo social autónomo,
capaz de producir y reproducir un cuerpo jurídico relativamente
independiente de imposiciones externas, gracias a la lógica de su
funcionamiento específico" (Bourdieu 2000). El campo jurídico es
un campo de producción simbólica de prácticas y discursos don-
de interactúan diversos agentes con estrategias e intereses que no
siempre concuerdan. La lógica específica de dicho campo está a la
misma vez determinada por las tensiones producidas por las luchas
por el poder entre los distintos portadores de diferentes formas de
poder (Bourdieu & Wacquant 2005), como también por la "lógica
interna de las obras jurídicas que delimitan en cada momento el
espacio de los posibles y, en consecuencia, el universo de las solu-
ciones propiamente jurídicas" (Bourdieu 2000). Si bien el campo
jurídico, presentado por Bourdieu como un espacio social autóno-
mo, puede presentar alguna similitud con los trabajos de Luhmann
(2002), quien consideraba al Derecho como un sistema clausurado
y autorreferencial y a sus agentes como elaboradores de los límites
de ese sistema, el primero está más interesado por los sujetos quie-
nes aplican las normas jurídicas antes que las instituciones o los
agentes que elaboran las normas. Nos interesa esta última perspec-
tiva porque permite ir más allá de los textos, en términos de una
visión positivista y normativista del Derecho, para interesarse por
el Derecho en acción (Rodríguez 20 10; Santos 2006). Un enfoque
novedoso en esta preocupación de "describir el Derecho tal como
se hace" y no tal como la ley lo dice, se enmarca en la misma pers-
pectiva de Bruno Latour (2002), en su estudio sobre el Consejo de
Estado en Francia, donde el sociólogo llama a n o oponer o separar
el mundo del Derecho del mundo social y repensar las relaciones
entre ambos en término de "asociación" o considerar al derecho
como un conector con lo social.
Hay dos aspectos de la teoría del campo jurídico de Bourdieu
que son particularmente relevantes para el estudio de los universos
de los jueces, abogados y fiscales (conjunto de actores del campo
jurídico que llamaremos "agentes especializados" del Derecho) en
el contexto de relaciones interculturales en la Novena Región. En
primer lugar, esta teoría dispone de varias herramientas analíticas,
tales como las nociones de capitales y el habitur, cuya mención
toma un sentido significativo en el caso estudiado. Por otra par-
te, el carácter cualitativo, inductivo y comprehensivo del proyecto
sociológico de Bourdieu aparece adaptado al tipo de metodología
orientado hacia la etnografía que se pretende usar para observar si-
tuaciones, trayectorias e interacciones entre personas, o entre textos
y personas.
Efectivamente, para entender cómo está estructurado el campo
jurídico, las luchas simbólicas de legitimidad a las cuaies da lugar,
y sus efectos sobre la realidad social, es importante considerar los
cqitales que disponen siir agentes especializados y que le dan le-
gitimidad, mientras que "la previsibilidad y la calculabilidad que
Weber otorga al "derecho racional" reposan ante todo en la constan-
cia y homogeneidad del llamado h a b i m jurídico, de las disposicio-
nes comunes, modeladas sobre las experiencias comunes familiares
a todos a través de los estudios del Derecho y de la práctica de las
profesiones jurídicas, funcionan como categorías de percepción y
de apreciación que estructuran la percepción y la apreciación de los
conflictos ordinarios y que orientan el trabajo destinado a transfor-
marlos en confrontaciones jurídicas" (Bourdieu 2000). Reafirma la
idea de la existencia de un campo jurídico compuesto de diversos
agentes con intereses diferenciados en lucha permanente por hacer
valer su concepción del Derecho; luchas cuyos desenlaces son im-
probables a pesar del peso de las normas y de las estructuras debido
a la intervención del mismo mundo social.
O sea, en el tratamiento de un caso por parte de los agentes
especializados como en la interpretación del Corpus legal, intervie-
nen diversos factores propios a los capitales manejados y al habitur
compartido o no por los agentes especializados, que hace que toda
sentencia pronunciada sea ante todo un enunciado performativo
legitimado sociaimente, pero que está sometido a juicio de valores
subjetivos construidos social y culturalmente. Un ejemplo cono-
cido es aquel dado por el sociólogo Jean-Claude Chamboredon
(1971), quien trabajó sobre la delincuencia juvenil y que mostró
cómo la apreciación del personal judicial hacia los jóvenes delin-
cuentes está determinada por normas modeladas en un cierto me-
dio sociocultural distinto al de los malhechores. Lo que expresa
muy bien este estudio es que la pertenencia a un medio social de un
agente especializado del Derecho influye sobre su trabajo.
Traspasando estos cuestionamicntos a la realidad de las sociedades
latinoamericanas, nos podemos preguntar cómo las diferencias ét-
nicas y culturales son tratadas por tribunales de países que se carac-
terizan por su diversidad cultural. Tal interrogante ha alimentado
desde hace m& de dos décadas toda una reflexión acerca del plura-
lismo jurídico en América Latina (Stavenhagen & Iturralde 1990;
Iturralde 1994); reflexión aún no acabada, debido a su estrecha re-
lación con realidades sociales relativamente dinámicas de los países
que, sin embargo, mantienen un cierto monismo jurídico (Castro
2010; Clavero 2006; De IaTorre Rangel 2007; Stavenhagen 2008).
Efectivamente, siguen vivas las discusiones en cuanto a! reconoci-
miento constitucional d e los pueblos indígenas, y sobre todo de sus
derechos (Aguilar, LaFosse, Rojas y Steward 2009; Ravest 201 l ) , y
la implementación de jurisdicciones propias o instancias alterna-
tivas d e resolución de conflictos en contextos indígenas como son
los Ombudsman (Aylwin 2006). Estas discusiones parten de una
constatación que es aún más manifiesta en Chile, respecro a que
quienes están a cargo de administrar y aplicar la justicia tienen un
total desconocimiento de la cultura y del idioma de quien están
juzgando.
En Chile, la discusión acerca del lugar a dar al derecho consuetu-
dinario en los tribunales no es reciente. Al menos bajo el concepto
de "responsabilidad atenuada del indígena", Osvaldo Solís (2003)
seiiala que ya en 1917 el tesista en derecho Enrique Marshall había
concluido la necesidad d e aplicar una normativa especial hacia los
indígenas, idea que fue reiterada en 1941 por otra tesis en Dere-
cho de Jeorgina Perdenera, quien justificaba tales medidas bajo la
idea impregnada del imaginario racista de esa época d e "considerar
al mapuche completamente distinto a! individuo perteneciente a
una sociedad civilizada" (Perdenera, citada por Solís 2003). De
la misma manera, se pueden encontrar precedentes en la cultu-
ra jurídica chilena donde se consideraron elementos culturales al
momento de aplicar la ley: por ejemplo, el caso de absolución de
Juana Catrilaf, quien habría asesinado a su abuela machi (curan-
dera) en 1953 (Fueyo 1976), o el "sacrificio" del menor de cinco
años, José Quimen, durante el maremoto de 1960, donde el juez
dictaminó que los imputados habían "actuado sin libre voluntad,
impulsados por una fuerza física irresistible, de usanza ancestral"
(Tierney 1991). Tal argumento juridico se acerca a lo que el ju-
rista argentino Zaffaroni (1973, 1979) llamara en los años 70, el
"error de comprensión culturalmente condicionado", postulando
la inimputabilidad de los indígenas por inducir en un error de
prohibición al nivel del carácter antijurídico o de culpabilidad del
delito. N o obstante, como lo veremos más adelante, el error cul-
turalrnenre condicionado tiende hoy en día a ser invocado por
juristas indigenistas, abogados o jueces en casos donde es difícil
atestiguar del carácter no-insertado del imputado y de su incapaci-
dad d e actuar de acuerdo al orden jurídico chileno.
Sin embargo, hasta la irnplementación de la Reforma Procesal
Penal en diciembre del aiio 2000, y a pesar de una larga tradición de
regímenes legales especiales "a favor" de los indígenas (Valenzuela
2002) y de una ley indígena, promulgada en 1993, que incluye
"Normas especiales de los procedimientos judiciales" (Comisión
Especial de Pueblos Indígenas 1993), existe consenso en considerar
que el sistema inquisitivo chileno, heredado de "patrones culturales
autoritarios e intolerantes respectivo de las conductas diversas o dis-
ruptivas" (Hoecker 2004), no está adaptado para enjuiciar a indí-
genas. Respondiendo a las consignas del Consenso de Washington
que preconizaban la consolidación de los dispositivos legales para
proteger las inversiones y la propiedad privada (Lillo, 2001) y al
incentivo de organismos internacionales como el Banco In terame-
ricano de Desarrollo o el Programa de las Naciones Unidas para el
Desarrollo que han puesto la "Seguridad Ciudadana" entre sus ob-
jetivos estratégicos en América Latina (Candina 2005), la Reforma
Procesal Penal tenía por finalidad, según sus "emprendedores" (De-
zalay & Garth 2002), modernizar la justicia penal chilena, otor-
gando garantía y transparencia a las partes, agilizando las causas a
través de un sistema oral, público y contradictorio, y reestructu-
rando el campo jurídico a través de la aparición de nuevos agentes,
tales como los fiscales y jueces de garantía (Palacios 201 1).
¿Hay discriminación hacia los map~icheen los tribunales del sur
de Chile? Esta es la pregunta que finalmente ha guiado la inves-
tigación. Si bien, como hemos visto, la respuesta podría ser fácil,
ilustrándola con los casos mediatizados por conflictos territoriales y
políticos, y las diversas condenas y recomendaciones emitidas hacia
el Estado chileno, lo que nos interesa es más bien el "cómo", y sobre
todo cómo esta discriminación opera en lo cotidiano, en la tramita-
ción de casos comunes. Para poder responder a tales interrogances,
se ha llevado a cabo observaciones etnográficas en audiencias de
tribunales de garantía y oral en lo penal en la Novena Región, se
han realizado conversaciones y entrevistas con agentes del campo
jurídico, tales como fiscales, jueces y abogados defensores, además
de organizar mesas redondas reuniendo a estos actores con inves-
tigadores.
Como lo sugiere la idea de campo jurídico, estamos frente a un
mundo heteróclito. Los propios actores tienden a naturalizar sus po-
siciones de acuerdo a sus instituciones de pertenencia, tanto en sus
discursos como en sus prácticas. Es así como el abogado defensor
afirma tomar en cuenta la especificidad del imputado, mientras que
el Ministerio Público pretende representar a la sociedad, sin conside-
rar ninguna especificidad de parte del imputado o de la víctima3. NO
Posiciones que se hicicron manifiestas en la mesa redonda utulada "Administrar la justicia en con-
texto inrercultural" (Ternuco, 31 de mayo de 2013). En ese evento participaroii represcntantcr de
varios organismos, tales como, la Defensoria Pcnd Pública, el Ministerio Publico, Gcndarmeria y la
Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (Conadi).
obstante, las trayectorias de algunos de ellos, sus conversiones, dan
cuenta que sus posiciones son más complejas, y no están exentas del
uso consciente o inconsciente de estrategias de diferenciaciones en el
marco de lógicas de promociones profesionales. Es cierto que en lo
que concierne a los abogados a cargo de la defensa penal especiali-
zada, algunos de ellos tienen una sensibilidad a la cultura mapuche
por ser pertenecientes a ella, o por haber vivido en una comunidad
en sus años de juventud. Sin embargo, otros abogados tienen trayec-
torias bastante similares a las de los fiscales, sus propiedades socia-
les y culturales son bastante parecidas: misma proveniencia social y
geográfica. estudios en las mismas facultades de derecho (principal-
mente de universidades del sur del país como Concepción, Temuco
y Valdivia), incluso d e la misma promoción.
Las entrevistas, observaciones etnográficas, discusiones y revi-
sión de las declaraciones de patrimonio de los jueces revelan un
nivel socio-económico bastante similar al de los distintos agentes.
Han accedido a la propiedad a través de créditos bancarios, es decir,
no son "herederos" de grandes fortunas. Viven en los mismos ba-
rrios urbanos y n o poseen propiedades rurales cercanas a las comu-
nidades indígenas. La mayoría de los entrevistados proviene de la
clase media, son hijos o hijas de pequeños comerciantes, agriculto-
res, etc. Solamente en dos casos se menciona que un miembro de la
familia había estudiado Derecho, pues la mayoría son los primeros
de su familia en haber estudiado Derecho, e ingresaron a la ca-
rrera judicial con la implementación de la reforma procesal penal,
mediante concurso público. Dicen haber elegido su rol dentro del
sistema jurídico en consideración de sus convicciones en torno a la
búsqueda de justicia.
En cuanto a su visión de la diversidad cultural, para la mayo-
ría de los entrevistados, sean jueces, abogados o fiscales, existe una
sensibilidad en el tema, debido a sus propias experiencias extra pro-
fesionales y a la formación y pasantias realizadas4. Sin embargo, en
'En el caso de los fiscales, por ejemplo, dos de los entrevistados sefialan haber realizado pasanrías e n
Noruega y Finlandia para conocer los derechos de los pueblos indígenas en cales paises, y en particu-
lar sobre la aplicación del Convenio No 169 de la OIT.
su desempeño laboral cotidiano reconocen no poder aplicar este
reconocimiento de la diversidad cultural debido a lo que conside-
ran "la rigidez del Derecho chileno", en otras palabras, la cultura
jurídica chilena, en comparación a otros sistemas jurídicos donde,
por ejemplo, la aplicación del Convenio NO 169 de la OIT es am-
pliamente aceptada y cumplida.
cultura jurídica chilena y otras racionalidades jurídicas. Este mis-
m o proceso ha contribuido a relegar a la figura del mapuche a una
alteridad situada en otro espacio-tiempo, aquel del comunero y
de la comunidad, a un otro difícilmente inteligible salvo a través
d e traductores como los antropólogos; antropólogos que tendrían
que contribuir en un futuro próximo a reducir esta alteridad inac-
cesible y reconocer las diferencias socioculturales tanto en el seno
de la sociedad como en la arena jurídica.

Llama la atención que al preguntar a varios entrevisrados si había

discriminación en los tribunales de justicia del sur de Chile, las res-
puestas fuesen variadas. O sea, si hay discriminación, está anclada
en regímenes d e subjetividad incorporados de manera diferenciada
entre quienes la ejercen, sin tener consciencia de hacerlo, y quie-
nes dicen sufrirla de manera objetiva o no. Uno de los primeros
resultados de la investigación es la necesidad de tomar en cuenta y
en serio estos regímenes d e subjetividad, e indagar de manera más
profunda las experiencias a las que se refieren, sobre todo desde el
lado de quien sufre dicha discriminación de manera consciente o
inconsciente.
Entender el campo jurídico en contexto intercultural obliga a
abrirse al estudio no solamente de los operadores de la justicia,
sino también de quienes se relacionan diariamente con ellos, y
que van creando la diferencia cultural, además de develar órdenes
jurídicos que son propios y aún vigentes por estos grupos, hasta
provocar conflictos con la "cultura jurídica chilena", como en el
caso del derecho propio mapuche. La emergencia del "conflicto
mapuche", su judicialización y mediatización, tuvieron como con-
secuencia inesperada abrir debates relevantes en torno a la violenta
formación de los estados nacionales, sus orígenes monoculturales
y la necesidad de contemplar otros regímenes de historicidad y
juridicidad. El "conflicto mapuche", punta visible del iceberg, ha
permitido paulatinamente poner sobre la mesa la tensión entre

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