“Análisis de jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la libre Competencia”: TDLC y Corte

Suprema en materia de Libre Competencia”

Juan Ignacio Díaz

Legislación económica

Facultad de Derecho de la Universidad del Desarrollo

Primer caso: Sentencia N°167/2019 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. FNE con

Cencosud, SMU y Walmart

Las partes correspondientes a esta sentencia son, por un lado, las empresas “Cencosud”, “SMU”, y

“Walmart”, y por el otro lado, la Fiscalía Nacional Económica, la cual actuó como parte al presentar un

requerimiento en contra de dichas empresas. Además, la corporación de derecho privado CONADECUS

(Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios de Chile) solicito formar parte de los autos

correspondientes a la sentencia.

La Fiscalía acusa a las requeridas de participar en un acuerdo o practica concertada. En este caso, el

acuerdo o la práctica concertada entre los supermercados consistió en la fijación de precios mínimos del

producto de pollo fresco, lo cual infringe gravemente las leyes de la libre competencia al sustituir de

forma consciente los riesgos inherentes de la competencia entre competidores de cierto mercado por la

cooperación entre ellas. Es importante destacar que dichas empresas de supermercados efectivamente

obtuvieron poder de mercado, ya que según se puede ver en el visto número 1.11 de la misma sentencia,

entre las tres cadenas lograron participar en el 91% de la venta de pollos frescos en el año 2011.

Walmart contesto el requerimiento rechazándolo en su totalidad, exponiendo sus razones para creer que

la compañía no había actuado de ninguna manera ilícita o contraria a la libre competencia. Respecto del
precio mínimo fijado, argumentó que una de las políticas en las que se había fundado la compañía era el

“Every Day Low Prices”, una frase que se puede entender como “Precios Bajos Todos Los Días”, así

que difícilmente seria sorpresivo que Walmart le asignara un precio bajo al pollo fresco. Señaló también

que la evidencia recolectada, la cual constaba de dos cadenas de correos electrónicos del año 2009 en las

que colaboradores de Walmart reaccionaban respecto del precio al cual vendían sus productos, no eran

suficientes para ser imputados o acusados de llevar a cabo un acuerdo o una práctica concertada.

Reclamó que la Fiscalía no fue capaz de identificar claramente en que falta habría incurrido Walmart, ya

que no expresó si fue un acuerdo explícito o tácito, ni que practica concertada se llevó a cabo

específicamente. Walmart sostuvo que el accionar de la empresa corresponde a una conducta unilateral

empleada para beneficiarse dentro del marco legal y de acuerdo a lo que ellos consideraban conveniente

y razonable, y que la evidencia circunstancial presentada en su contra no era suficiente para asumir que

Walmart sido parte de un acuerdo colusorio o practica concertada de ninguna naturaleza.

Cencosud contesto al requerimiento y expreso su rechazo hacia él. Argumentó que la conducta

anticompetitiva no se le había asignado al titular correcto, ya que si dicha conducta fue detectada en el

mercado minorista de carne de pollo fresco, en el cual no participa el holding Cencosud de manera

directa sino que a través de los supermercados Jumbo y Santa Isabel, la sospecha debería de ir dirigida

hacia su filial Cencosud Retail, la cual es una persona jurídica distinta de la matriz Cencosud y que está

a cargo de los supermercados mencionados anteriormente. Por lo tanto, no se le puede culpar a una

persona jurídica de realizar conductas ilícitas o anticompetitivas cuando dichas conductas, si es que

llegasen a ser ciertas, deberían de sospecharse de otra persona jurídica distinta, aun cuando esté

relacionada de cierta manera a Cencosud. Alegó que, de hecho, el único cartel existente estaba

conformado por los proveedores relevantes del producto, quienes habían impuesto la regla y afectado a

los supermercados con su colusión. Agregó también que la Fiscalía desconoce la realidad de las
negociaciones entre Cencosud y sus proveedores relevantes, siendo estos segundos quienes detentan

mayor ventaja y los que pueden imponer ciertas condiciones que estimen favorables para ellos mismos,

como en este caso lo es la fijación de un precio mínimo para el producto de pollo fresco. Por último,

insistió que la multa con la cual se le estaba amenazando debería de ser anulada o por lo menos reducida

sustancialmente, debido a que Cencosud no tenía la calidad de reincidente, no presento mejores

márgenes sino hasta el año 2012 (siendo que las practica concertada de la cual estaba siendo acusado se

habría realizado durante los años 2008 y 2012), y presto colaboración a la investigación que estaba

siendo realizada por la Fiscalía.

El 22 de Marzo del 2016 SMU presentó su contestación, respondiendo que el requerimiento de la

Fiscalía presentaba un número de inexactitudes que le quitaban credibilidad al acuso, entre ellas el

periodo de tiempo en que se habrían realizado las conductas y la indistinción que hicieron entre acuerdo

colusorio y practica concertada, elementos anticompetitivos que son marcadamente diferentes entre sí.

Negó haber formado parte de ninguno de ellos y aseguró que los precios de sus productos no

correspondían a un acuerdo colusorio u práctica concertada de ninguna naturaleza dado que sus precios

eran diferentes a los que su competencia les había asignado a los suyos, y que correspondían a un

comportamiento lógico y común de toda empresa. Alegó que, al año en que la Fiscalía dice haber

empezado el acuerdo colusorio o practica concertada (año 2008), SMU era un actor entrante en dicho

mercado y que no contaban ni con el poder de mercado ni con la participación que otras empresas si

gozaban, hecho omitido por la Fiscalía. Al igual que Cencosud, insiste en que se vio desfavorecida con

la negociación de sus proveedores de pollo, no solo porque el producto en sí tiene que estar presente en

todo supermercado y porque dichos proveedores ya de por sí cuentan con una amplia ventaja a la hora

de negociar, sino también porque la recién aparición de SMU en el mercado los dejaba aún más a la

merced de los proveedores y sus reglas de contratación. Respecto de los correos electrónicos
proporcionados por la Fiscalía, estos no evidencian acuerdo colusorio, practica concertada, ni

intercambio de información. Al contrario, estos darían cuenta de la lícita participación de SMU en el

mercado, pues los reclamos en contra de las políticas de la compañía serian producto de sus intenciones

de participar de manera desafiante y sana, con el fin de conseguir visibilidad en un mercado al cual

llegaba de forma reciente. Insistió en que ninguna de sus actuaciones o métodos constituyeron

comportamientos ilícitos tanto dentro como fuera de lo que se encuentra en el artículo 3 del decreto ley

N°211, e incluso si así fuese, es responsabilidad de la Fiscalía proveer evidencia contundente y

suficiente para probar la culpabilidad sin que haya espacio para duda alguna, cosa que la Fiscalía no

logro hacer a juicio de SMU.

En consideración de todos los hechos observados, evidencia proporcionada por la Fiscalía, estudios

realizados, y conductas desplegadas, cada una de las tres empresas requeridas fueron condenadas a pagar

una multa y se rechazó la excepción de prescripción interpuestas por ellas. Dicha decisión fue unánime,

si bien se estuvo de acuerdo en conceder ciertas rebajas en las multas. Cencosud tuvo que pagar una

multa a beneficio fiscal ascendente a 5.775 Unidades Tributarias Anuales, SMU S.A. tuvo que pagar una

multa a beneficio fiscal ascendente a 3.438 Unidades Tributarias Anuales, y Walmart tuvo que pagar

una multa a beneficio fiscal ascendente a 4.743 Unidades Tributarias Anuales. Dichas empresas deberán

además adoptar un programa de cumplimiento en materia de libre competencia.

Los fundamentos del Tribunal para determinar la sentencia fue la evidencia proporcionada por la

Fiscalía, en la que se encontraban cadenas de mails y declaraciones de testigos, y el comportamiento

manifestado por las empresas durante el periodo 2008-2011. Respecto del comportamiento de las

empresas en el mercado, tanto el Tribunal como la Fiscalía determinaron que su uniformidad y

constancia eran producto de la coordinación mantenida entre ellas,

En mi opinión, creo que la decisión tomada por el Tribunal fue la acertada, aunque de todas formas

estoy de acuerdo con algunos de los argumentos expuestos por las empresas requeridas. El

requerimiento presentó acusaciones que carecían de la precisión y exactitud que se espera de un Órgano

investigador, sobre todo en una materia tan importante como lo es la libre competencia.

Para justificar mi postura, tomaré como ejemplo la contestación de SMU, en donde apunta

acertadamente como el requerimiento no diferencia entre los términos “acuerdo colusorio” y “practica

concertada” y los ocupa en conjunto, siendo que ambas son categóricamente diferentes debido a su

naturaleza. Sin importar cuan similares se vean ambas conductas anticompetitivas en acción, la falta de

un acuerdo (entendiéndose este en un sentido más literal) en una práctica concertada hace que este sea

más difícil de probar, por lo que requiere de un estudio más riguroso de las conductas y de evidencia

más concreta para que se verifique como tal. Si al termino de una investigación no se puede comprobar

la existencia de un acuerdo colusorio entre empresas (lo que no implica necesariamente que no haya

habido una práctica concertada), opino que no se debería añadir a la hora de dictar sentencia, pues en

este caso, dicha inclusión del término “acuerdo colusorio” proviene más que nada de la especulación.

Habiendo dicho esto, me parece razonable la dictación de una sentencia en contra de las empresas

requeridas para que paguen una multa, sobre todo respecto de Cencosud y SMU. En sus respectivas

contestaciones, ambas empresas expresaron haber resultado desfavorecidas a la hora de establecer

relaciones jurídicas de carácter comercial con sus proveedores relevantes, al punto de manifestar que sus

proveedores estaban cartelizados en un acuerdo colusorio que afectó a los supermercados. Cabe suponer

que, de estar al tanto de dicho acuerdo colusorio e incluyéndose en el grupo de los afectados, estas

empresas habrían llamado la atención del Tribunal de Defensa de Libre Competencia para que

intervenga, tomando en cuenta que tenían un interés legítimo en el mercado relevante. Independiente de

que si Cencosud y SMU participaron en un acuerdo colusorio / practica concertada o no, estas empresas
tenían el deber moral de denunciar la colusión percibida en lugar de mantener silencio y usar la colusión

de sus proveedores como argumento a su favor en sus respectivas contestaciones.

Segundo caso: Informe y Resolución, rol FNE F90-2017 y Sentencia N° 166/2018 del Tribunal de

Defensa de la Libre Competencia. Operación de concentración Ideal y Nutrabien

Las partes correspondientes a esta sentencia son Ideal S.A., Foods Compañía Alimentos CCU S.A., y

CCU Inversiones S.A. Tanto Foods como CCU notificaron a la Fiscalía sobre el acuerdo de

compraventa de acciones de Nutrabien y de su intención de realizar una operación de concentración al

transferir la totalidad de las acciones de Nutrabien hacia Ideal. En razón a lo descrito en el artículo 48

del Decreto Ley N°211, y cumpliéndose ambos requisitos contenidos en el artículo, la notificación de la

operación de concentración fue de carácter obligatoria.

Se entiende esta operación de concentración como la hipótesis descrita en la letra A del artículo 47 del

Decreto Ley N°211, según la cual la operación de concentración se da por medio de la fusión de los

agentes económicos envueltos, dando como resultado una entidad diferente. Esto se sustenta por el

hecho de que Foods y CCU tenían la intención de comprar la totalidad de las acciones de Nutrabien y

traspasarlas a Ideal.

La Fiscalía inicio la investigación que la operación de concentración requería, la cual empezó el día 2

de septiembre del año 2017 y terminó el día 8 de mayo del año 2018, con el fin de determinar si dicha

operación afectaría la competencia del mercado relevante. Una vez analizados los antecedentes

proporcionados y tomando en consideración los posibles riesgos para la competencia que conllevaba

llevar a cabo la operación, la Fiscalía determinó que la operación no podía proseguir y dicto la

resolución de prohibición.
La decisión de la Fiscalía se basó en los resultados expuestos por un análisis de mercado que realizaron.

De acuerdo al análisis de mercado, el actor económico que resultaría de la fusión tendría una

participación de mercado del 50%-55% del canal “supermercadista”, mientras que su participación de

mercado e índices de concentración en el canal “tiendas de menor tamaño” estarían por sobre los

umbrales de la Guía de Operaciones de Concentración Horizontal de la Fiscalía. Los estudios que se

hicieron tomando como escenario la independencia competitiva entre Nutrabien e Ideal dieron a

entender a la Fiscalía que la operación de concentración no era necesaria para que Ideal aumente su

capacidad productiva, ya que podría lograrlo mediante otros métodos. Respondiendo a los riesgos hacia

la competencia que dicha operación conllevaba, las Partes ofrecieron aplicar una serie de medidas

mitigatorias con el fin de que la operación se llevara a cabo, como el compromiso de innovación por un

plazo de dos años y la limitación de inversión publicitaria durante tres años, entre otras. Sin embargo, la

Fiscalía determinó que las medidas mitigatorias ofrecidas por las partes no eran lo suficientemente

eficaces para evitar la amenaza a la competencia que la operación suponía, puesto que eran de difícil

monitoreo y no resolvían el problema que eran la concentración y el poder de mercado que obtendría el

resultado de la operación.

Habiendo tomado conocimiento de la decisión de la Fiscalía, el día 25 de mayo del año 2018 las Partes

presentaron un recurso de revisión especial, con el cual pretendían cambiar la opinión de la Fiscalía para

que esta permita la operación de concentración, exponiendo sus argumentos y aceptando implementar

más medidas mitigatorias en conjunto con las ofrecidas anteriormente en caso de que sea necesario. De

acuerdo a las Partes, la Fiscalía no presento motivos lo suficientemente factibles o justificables para

ameritar su decisión. Criticaron la definición del término “mercado relevante” usado por la Fiscalía,

pues no se ajusta a la cantidad de productos que se verían afectados en la realidad. Un análisis basado en

una definición correcta de mercado relevante mostraría que la operación de concentración no supondría
un verdadero riesgo para la competencia. Cuestionaron la validez de la Encuesta Activa Research, pues

esta fue utilizada para calcular los GUPPIs en las tiendas de menor tamaño bajo una definición

incorrecta de mercado relevante, la cual fue anteriormente criticada, y además, la encuesta fue

desarrollada usando una muestra demasiado pequeña, lo que afectó negativamente la representación de

los GUPPIs. Respecto de las medidas de mitigación, las cuales no contaron con el apoyo de la Fiscalía

en su revisión, las Partes reclamaron que no hubo actitud de dialogo por parte de la Fiscalía para discutir

sobre la eficiencia de las medidas presentadas o para sugerir nuevas medidas que combatan el supuesto

riesgo a la competencia que la operación de concentración representaba, incumpliendo así el principio

de proporcionalidad y colaboración en el sistema de control de fusiones.

Habiendo tomado en consideración los antecedentes expuestos y los argumentos tanto de las Partes

como de la Fiscalía, el Tribunal decidió el futuro de la controversia mediante el voto, cuyo resultado fue

el de acoger el recurso de revisión especial, revocar la resolución recurrida, y aprobar la operación de

concentración que las Partes habían solicitado en un principio, implementándose las medidas de

mitigación que la Fiscalía había rechazado por considerarlas insuficientes.

La votación no fue unánime. Los ministros Eduardo Saavedra Parra y Javier Tapia Canales optaron por

votar en contra de acoger el recurso de revisión especial presentado, y por ende, en contra de la

operación de concentración pretendida por las Partes. Los ministros mencionados anteriormente estaban

conformes y de acuerdo con la Fiscalía, en razón de que el proceso de investigación mediante el cual la

Fiscalía había llegado a su decisión era completamente racional, lógico, y desprovisto de fallos

argumentales, no pudiendo encontrar razón de peso alguna para rescindir de la resolución de prohibición

dictada por ella.

 Para justificar su voto en contra, los ministros Eduardo Saavedra Parra y Javier Tapia Canales

presentaron un número de argumentos. Desde su punto de vista, el Tribunal debe delimitar o reducir su

ámbito de actuación respecto de cualquier decisión que la Fiscalía haya tomado al tratarse de cualquier

operación de concentración de la cual haya tomado conocimiento, incluso aun cuando tiene la potestad

para hacerlo, con el fin de preservar y demostrar la correspondiente deferencia, sin que esto signifique o

insinué ningún tipo de abandono de responsabilidad o facultad alguna. En otras palabras, ni la facultad

de especialización que le corresponde al Tribunal, ni la pericia con la cual llega a sus conclusiones, son

justificaciones para afectar una decisión de la Fiscalía tras haber actuado este de manera ordenada,

racional, y conforme a todos los procesos a los cuales está obligada por ley a seguir. Dejaron en claro

que los intereses afectados son intereses económicos, los cuales están protegidos por la Constitución.

Para que el Tribunal cuestione una decisión de la Fiscalía (en este caso, en materia de operaciones de

concentración), deberá el Tribunal contar con una justificación ampliamente fundamentada y detallada,

y ni siquiera esto debería de permitirle al Tribunal sustituir una decisión de la Fiscalía por el simple

hecho de estar en desacuerdo con su substancia. Por el otro lado, afirmaron que su disidencia se basa

principalmente en la ponderación de las barreras de entrada del mercado, siendo este el elemento a

considerar que más influyó en su voto.

Respecto a mi parecer, coincido con la opinión de los ministros disidentes, ya que independiente de las

facultades que el Tribunal tenga pleno derecho a ejercer, no debería de afectar una decisión tomada por

la Fiscalía cuando este, en todo momento desde que fue notificado de la operación de concentración,

actuó con la diligencia que se espera de ella y respetando todos los procesos que la ley demanda de ella.

En mi opinión, es irrelevante si la mayoría de los ministros, o hasta si la totalidad de ellos, hubieran

estado de acuerdo con lo que las Partes expusieron en su recurso de revisión especial, pues se debiera de

respetar el juicio de los miembros de la Fiscalía que conocieron de la operación y lo analizaron acorde a
lo dictado por ley y acorde a lo dictado por sus conciencias, tomando en consideración que el Tribunal

no detectó ninguna omisión, invalidez, o falta de racionalidad alguna en los argumentos expuestos por la

Fiscalía en su resolución de prohibición.