Tesis 32

Diligencias preparatorias. Concepto. Reconocimiento de documentos privados. Diferencia de regulación

con el código de procedimiento civil. Nombramiento de curador para los incapaces.

RECONOCIMIENTO DE DOCUMENTOS PRIVADOS DE ACUERDO AL CPC Y AL COGEP.

Esta diligencia de reconocimiento de documentos tiene por objeto brindar al instrumento privado la misma fuerza
probatoria de un instrumento público y además cuando el documento cumple con las condiciones necesarias de
ejecutabilidad respecto de la obligación que contiene se le brinda a este instrumento privado la calidad de titulo
ejecutivo.

De acuerdo con el CPC este reconocimiento de documentos privados procedía con la sola justificación de la
pertinencia, lo cual se establecía con la presentación del documento debidamente suscrito por el demandado,
documento que naturalmente debía presentárselo en originlal. Ahora en el COGEP nosotros ya hemos visto que a
más de la pertinencia y de los requisitos del art. 142, deben también cumplirse con aquellos objetivos que
determina el art. 120, situacion esta que hace practicamente inaccesible el acto previo, osea el reconocimiento
previo, considerando las exigencias del art. 120

Art. 217 reconocimiento de documentos privados.

Reconocimiento de documentos privados. La parte que presente un instrumento privado en original, podrá pedir
el reconocimiento de firma y rúbrica a la autora o al autor o a la o al representante legal de la persona jurídica
a quien se le atribuye la autoría.

En el día y hora fijados para la audiencia, se recibirá la declaración de la o del autor, previo juramento. Si el
documento está firmado por pedido de una persona que no sabía o no podía firmar, esta deberá declarar si se
extendió por su orden, si la o el signatario obró por pedido suyo y si es cierto su contenido. En los demás casos
bastará que la o el compareciente declare si es o no suya la firma que se le atribuye.

Por tanto en esta norma que es la unica que se refiere a esta diligencia en el COGEP, se determina la forma en la
que se realiza el reconocimiento, pero nada más. De manera incompleta.
El CPC disponía que en base de la petición pertinente, el juez debía señalar día y hora para la práctica de la
diligencia; si a ella no comparecía el demandado, aplicando por analogía las normas relativas a la confesión
judicial se realizaba un segundo señalamiento. Si en este segundo señalamiento tampoco comparecía, el juez
podía ordenar el arresto del demandado para hacerlo comparecer por medio de la fuerza pública.
Si esque una vez realizada la comparecencia, voluntaria o procesada, el demandado se negaba a pronunciarse
respecto de la firma, el juez tenía la facultad de declarar el reconocimiento ficto, es decir, se podía tomar la falta
de pronunciamiento como un reconocimiento ficticio. En todo caso lo que sí era necesario es conseguir la
comparecencia del demandado. A diferencia de lo que ocurría con la confesión judicial, de que la simple falta de
comparecencia determinaba la confesión ficta.
Resulta entonces que el COGEP no considera la posibilidad de la falta de comparecencia, ni otorga la facultad de
disponer el arresto por medio de la fuerza pública, tampoco regla el efecto que tendría la comparecencia del
demandado y su negativa a pronunciarse con relación al reconocimiento. Todas estas situaciones, en definitiva
conducen, al hecho de que este acto previo carezca de toda efectividad y razón de ser, puesto que en primer lugar
se deben cumplir los requisitos para acceder a la medida, en segundo lugar no hay previsiones legales que
permitan la comparecencia del demandado y tampoco las hay respecto de la renuencia del demandado a
pronunciarse.
Todas estas situaciones abonan a que este acto preparatorio haya perdido total eficacia y que como tal como acto
preparatorio se recurra con limitaciones absolutas.
Igual que decíamos en el caso de la exhibición. En el caso de la renuencia al unico al que podríamos apuntar es al
hecho de que el juez considere esa renuencia como un vicio de mala fe, aplicando el contexto de la normativa
legal, mas no porque exista norma expresa que asì lo prevea. (hay más sana critica que ley)

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NOMBRAMIENTO DE CURADOR PARA LOS INCAPACES.
el mismo art. 122 en el N.4 establece:

Además de otras de la misma naturaleza, podrá solicitarse como diligencias preparatorias:

4. El nombramiento de tutora o tutor o curadora o curador para las o los incapaces que carezcan de
guardadora o guardador o en los casos de herencia yacente, bienes de la persona ausente y de la o del deudor
que se oculta.

Sabemos que la legitimación o legitimatio ad procesum constitiuye uno de los presupuestos procesales de todo
juicio, y que su inobservancia a más de que determinaría la nulidad, puede ser alegada como una excepcion
previa, por tanto es imprescindible que en todo proceso ante todo se establezca la legitimación de las partes. En
caso de quienes siendo incapaces, carezcan de representación, este acto previo, nos permite conseguir la dotación
por parte del juez del representante legal de quien va a ser citado; a fin de que el proceso se inicie cumpliendo
con todas las solemnidades y formas que la ley establece.
Entendemos que procede esta diligencia respecto de incapaces absolutos, relativos, de la herencia yacente, del
ausente, pero no sabemos a que se refiere la ley con el deudor que se oculta. No sabemos quien es el deudor que
se oculta.

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Tesis 33. Las diligencias preparatorias (D.P). Concepto. La inspección preparatoria: cuando procede.-
trámite.- diferencias con el CPC.- la recepción de declaraciones urgentes. Apertura de caja o casilleros
judiciales en las instituciones del sistema financiero.

LA INSPECCIÓN PREPARATORIA: CUANDO PROCEDE.- TRÁMITE.- DIFERENCIAS CON EL

CPC.
Art. 122.6 Ademas de otras de la misma naturaleza, podrá solicitarse como diligencia preparatoria:
6. La inspección preparatoria si la cosa puede alterarse o perderse.

Se es establece como una diligencia preparatoria textualmente.

Por tanto en el caso particular, concreto de la inspección, a más de los requisitos que ya nos hemos referido
respecto de toda diligencia preparatoria, (art. 142, 120, pertinencia) ahora, tenemos que delegar otros más que
establece el numeral: siempre que la cosa pueda alterarse o perderse; requisitos estos que hacen todavía más
dificil acceder a esta D.P

De esa manera, nos alejamos más de las finalidades que la doctrina atribuye a estos actos previos que eran la
constatacion de circunstancias necesarias para entablar una acción, y la preconstitución de prueba, que así mismo
resulta necesaria para el jucio que vamos a proponer.

Art. 228 Inspección judicial.

La o el juzgador cuando lo considere conveniente o necesario para la verificación o esclarecimiento del hecho o
materia del proceso, podrá de oficio o a petición de parte, examinar directamente lugares, cosas o documentos.

Esta norma no define lo que es la inspección judicial como lo hacía el CPC que determinaba que la inspeccion es
el examen o reconocimiento que hace el juez del objeto de la controversia para juzgarla en su estado y
condiciones. Además, claro el art. 228 habla del examen directo del juez de lugares, cosas o documentos, pero no
considera la posibilidad de que se lo haga respecto de personas, que perfectamente procede como en el caso de la
declaratoria de interdiccion por demencia, locura, lesiones; etc.

Art. 229 Objetivo de la inspección.

La inspección judicial se podrá solicitar con la demanda, contestación a la demanda, reconvención o

contestación a la reconvención, precisando claramente los motivos por los cuales es necesario que la o el
juzgador examine directamente lugares, cosas o documentos, objeto de la inspección o el reconocimiento y
adicionalmente se expresará la pretensión que se requiere probar con la inspección o reconocimiento.

La o el juzgador determinará el lugar, la fecha y la hora en que se realizará la inspección o el reconocimiento y

señalará con claridad el objetivo de la diligencia. Solo en casos excepcionales, cuando la percepción sensorial
de la o del juzgador sobre lugares, cosas o documentos examinados no sea suficiente para obtener una
conclusión precisa de la diligencia, la o el juzgador podrá designar a una o a un perito acreditado para lo cual
ordenará de oficio o a petición de parte la prueba pericial correspondiente conforme con las disposiciones del
presente Código.

La norma que estamos analizando hace referencia a la pertinencia, al hecho de que en la petición debe
determinarse el objetivo que se persigue con la diligencia preparatoria. Pero hay que realivar el hecho de que
establece que puede pedirse con la demanda, con la contestacion, con la reconvención o con la contestación a la
reconvención. Pero olvida mencionar la posibilidad de que se la pida como diligencia preparatoria, lo cual desde
luego hace que las disposiciones del código no guarden la armonía que deben guardar.

TRAMITE.
Art. 230 Desarrollo de la inspección judicial.
En el día y hora señalados, la o el juzgador y las partes concurrirán al lugar de la inspección o del
reconocimiento. Inmediatamente después de instalada la diligencia, la o el juzgador concederá la palabra a la
parte que solicitó la prueba a fin de que exponga el objetivo de la inspección. A continuación, la o el juzgador

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procederá a examinar directamente a las personas, lugares, cosas o documentos, materia de la inspección. Una
vez hecho esto, concederá la palabra a la contraparte para que exponga sobre lo inspeccionado.

La secretaria o secretario, sentará razón de la diligencia a la cual se adjuntará la grabación en vídeo.

Notemos que esta norma habla de la posibilidad de realizar la inspección sobre personas, pero luego ya con
relación a la forma de practicar la diligencia, la que establece el código es absolutamente errónea. Pues dice que
al iniciar se concederá la palabra al peticionario que solicitó la inspección, que luego el juez hará las
observaciones que corresponda, y solo para concluir la diligencia concederá la palabra a la contra parte.
Lo dispuesto en esta norma contraría los principios de igualdad, de contradicción y además impide el legitimo
ejercicio del derecho de defensa a la parte contra quien se pide la inspección. Y ello es lógico, porque si se
concede la palabra al peticionario al iniciar, ello tiene por objeto que esta parte puede hacer incapié en los
aspectos que específicamente pretende sean observados, logicamente, lo apropiado sería que igual derecho se
reconociera a la contra parte.
Dice la norma que luego el juzgador realizará las observaciones y solo al final de la diligencia concederá la
palabra al demandado, lo cual tampoco tiene sentido porque así mismo son las dos partes las que deben tener el
derecho a intervenir y no solamente una de ellas.

Diferencias con el CPC.

Si se debe resaltar el hecho de que en el COGEP se ha olvidado una facultad escencial que el CPC concedía al
juez en la inspección judicial, que consistía en la posibilidad de que mediante un auto se puedan adoptar todas las
medidas que consideren convenientes a fin de evitar que se ocasionen daños a terceros o a los interesados o que
en caso de estarse ocasionando ya se los siga generando. Reiteramos, esta facultad era absolutamente importante
y no consta en el cogep, por tanto el juez no puede adoptarla sin estar facultado por la ley; al ser derecho publico.

La recepción de declaraciones urgentes.

Art. 122. 7: La recepción de las declaraciones urgentes de las personas que, por su avanzada edad o grave
enfermedad se tema fundadamente puedan fallecer o de quienes estén próximos a ausentarse del país en forma
permanente o por un largo período.

Esta norma está en intimia relacion a lo que establece el art. 181.

Esta es una diligencia preparatoria también importante, porque tiene por objeto resguardar un medio de prueba,
de no obtenerse de esta manera, obviamente se podría perder; claro a más de los requisitos que ya conocemos, en
este caso se debe justificar de forma debida el hecho de la enfermedad grave que obviamente conlleve un peligro
de muerte o el hecho de que el testigo va a viajar fuera del pais sin que se conozca la fecha de retorno. Ademas
en la practica misma de la declaración deben cumplirse todas las condiciones necesarias que permitan respetar el
legitimo derecho de defensa, la contradicción y la igualdad. Por tanto para la práctica de ésta diligencia se deberá
citar previamente a la parte contra la que se pretende hacer valer la prueba y ademas darse la oportunidad para
actuar en la diligencia, impugnando o como crea oportuno hacerlo para su efectiva defensa.

Audiencia especial: exclusivamente para recibir declaraciones.

Apertura de caja o casilleros de seguridad en las instituciones del sistema financiero

Art. 122. 5. La apertura de cajas o casilleros de seguridad en las instituciones del sistema financiero.

Esta diligencia se implementa en el cogep

En ciertos casos resulta de vital importancia para poder resguardar los bienes y los derechos de las partes.
En esta sí es más que necesario se cumplan con precisión los requisitos de procedencia de las medidas
preparatorias porque de no hacerlo se podría atentar en contra del derecho a la intimidad de las personas. Por
tanto, con mucho más proligidad deben cuidarse que en este caso se cumplan con esos requisitos. (120,142,
pertinencia)