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Resumen Principios Generales
Resumen Principios Generales
Resumen Principios Generales
1 I: El derecho. Concepto: Conjunto de normas de conducta humana obligatorias y
conformes a la justicia. Moral y el derecho:
Normas jurídicas y normas morales: Moral es una parte integrante de lo jurídico. Tanto la moral
como el derecho son normas de conducta humana, la moral valora la conducta en sí misma, en la
significación integral y última que tiene en la vida del sujeto. En cambio, el derecho valora la
conducta desde un punto de vista relativo, en cuanto al alcance que tenga para los demás. El
campo de imperio de la moral es el de la conciencia, es decir la intimidad del sujeto; él área
sobre la cual pretende actuar el derecho es la convivencia social.
La moral es autónoma, se la impone el individuo a sí mismo, exige una íntima adhesión a la
norma que cumple. El derecho, por su parte, es heteronomo, le es impuesto al individuo por el
Estado, con total independencia de lo que íntimamente piense de él. No importa si el sujeto
piensa a la norma buena o mala; de todos modos está obligado a cumplirla.
Por otra parte, la sanción moral puede o no seguir a la violacion de una norma moral y ésta puede
o no ser respetada por los individuos; en cambio, la norma jurídica debe ser cumplida
inexorablemente y en garantía de ello, está presente la fuerza del Estado, que incluso suele llegar
a la compulsión física si es necesario.
En la moral, el deber se impone fundamentalmente por causa del sujeto llamado a cumplirlo,
teniendo en cuenta que a su vez, por ser un ser social, está imposición también toma en cuenta a
la sociedad en la que actúa. En cambio las obligaciones jurídicas, no se imponen en
consideración ni en beneficio del obligado, sino del acreedor, de la persona que está colocada
frente a él en la relación jurídica.
Disposiciones legales que vinculan moral y derecho: Son numerosas y muy importantes las
normas legales que aluden concretamente a principios del orden moral. El preámbulo de la
constitución, el art. 279 (buenas costumbres), etc.
Las simples normas de trato social: Las reglas de simple trato social se refieren a “la capa
superficial del hombre”, su piel social, le son impuestas por el medio social en el que actúa y,
respecto a las normas jurídicas, si bien comparten esta “imposición” social, en las normas
sociales la autoridad es la sociedad en sí, mientras que en las normas jurídicas, la autoridad es el
Estado ejerciendo su Imperium.
Penetración del factor moral en nuestro Derecho positivo: la ley 17711, tuvo como una de sus
características más salientes, haber acentuado notablemente el papel de la moral como
ingrediente del derecho positivo. Vinculación entre moral y derecho:
La escuela positivista: Hans Kelsen- por derecho solo debemos entender el derecho positivo, es
decir, el conjunto de normas dictadas por el soberano. La moral, la política, son conceptos meta
jurídicos, no forman parte de la norma jurídica. Lo que no significa negar su influencia en el
derecho, sino que son parte fundamental de la influencia del legislador al momento de dictar una
ley. Pero el derecho es tal por el solo hecho de haber sido sancionado por el legislador y estar
respaldado por la fuerza publica; no importa que se adecúe o no con la moral vigente en esa
sociedad; mejor si eso ocurre. Pero si no es así lo mismo es derecho.
El derecho natural: afirma que la justicia es un elemento necesario del derecho. Si la ley es
conforme a el, es justa; si es incompatible con el, es injusta. Entendemos por derecho natural
aquel que surge de la naturaleza humana y que es revelado al hombre por la razón. Es a su vez
inmutable y universal. El derecho positivo debe ajustarse al derecho natural, el cual establece los
grandes principios, las líneas rectoras de la organización social.
Siendo la justicia una virtud moral, el planteo de la escuela de derecho natural implica que la
moral es un ingrediente necesario del derecho. Si se quita el carácter moral del derecho y de los
deberes jurídicos se quita la dignidad y la nobleza del orden jurídico entero, rebajándolo a una
suma de medidas coercitivas, a un sistema policíaco.
Clasificación del derecho positivo
El derecho positivo: distinción del derecho público y privado: se llama derecho positivo al
conjunto de leyes vigentes en un país. Este se divide en dos grandes grupos. Según Borda, la
distinción debe fincarse en el sujeto de la relación: si interviene el Estado como poder público,
estamos en presencia de una norma de derecho público; si intervienen solo privados o si el
Estado actúa en carácter de simple persona jurídica, se trata de derecho privado. No debe creerse
que estas ramas sean compartimientos independientes. Están estrechamente ligados: la violación
de derechos privados trae como consecuencia la aplicación de normas de derecho público.
Concepto de derecho civil: es el derecho que rige al hombre como tal, sin consideración de sus
actividades o profesiones peculiares; que regla sus relaciones con sus semejantes y con el
Estado, cuándo este actúa como persona jurídica y en tanto esas relaciones y tengan por objeto
satisfacer necesidades de carácter genéricamente humanos. Se ocupa del sujeto del derecho, y
establece los deberes y derechos que nacen del parentesco; del objeto de los derechos, o sea, de
los bienes y las cosas; de los actos jurídicos, de los derechos patrimoniales y, en particular, de
la propiedad, de las sucesiones, etc.
Los derechos subjetivos: es la facultad de exigir de otro una determinada conducta. Existen
distintas categorías entre ellos, por ejemplo: como facultad de exigir de otra persona el pago de
una obligación; como facultad de goce de una cosa (propiedad); como poder de formación
jurídica (derecho de vender, hipotecar contratar, etc); los derechos de la personalidad y; los
derechos de carácter público (voto pasivo y activo) Su naturaleza jurídica de acuerdo a una
primera distinción, sería un poder atribuido a una voluntad por el ordenamiento jurídico; por su
parte Ihering, lo define como un interés jurídicamente protegido. Por lo que, en conclusión,
podemos definirlo como el poder concedido por el ordenamiento jurídico, que sirve para la
satisfacción de intereses humanos. La negación de estos derechos conduce siempre a
empequeñecer y destruir la personalidad humana frente al Estado. Pueden clasificarse de la
siguiente manera:
Potestades: complejos de derechos y deberes que se dan sobre todo en materia de derecho
de familia.
Derechos personalísimos: inherentes a la personalidad Derechos patrimoniales: aquellos que
tienen contenido económico y a su vez pueden ser reales, personales e intelectuales. Cuando
hablamos de derechos patrimoniales, por lo general hablamos de derechos transmisibles, en
cambio las potestades y los personalísimos son intransferibles.
2. Fuentes del derecho Civil Enunciación de las fuentes: las fuentes clásicas son la ley, la
costumbre, la jurisprudencia, y la doctrina; actualmente se reconoce también el valor de tales a
los convenios colectivos de trabajo, los principios generales del derecho, la equidad, el derecho
natural.
Clasificación Geny:
Fuentes Formales: Son la ley y la costumbre, y lo que el llama la tradición o autoridad,
que son la jurisprudencia y la doctrina.
Fuentes no formales: cuando las fuentes formales no dan al juez la solución del caso,
debe acudir a las no formales. Estas están compuestas por: las leyes análogas, los principios de
la moral y los principios en que se basa el derecho público y la organización social del pueblo.
La ley: Es la fuente primera y fundamental del derecho; ninguna de la otras fuentes tiene
autonomía respecto de ella, sino que son dependientes y subordinadas a ella. Desde el punto de
visa material o sustancial. la ley es toda regla social obligatoria, emanada de autoridad
competente. Desde el punto de vista formal, se llama ley a toda disposición sancionada por el
poder legislativo, de acuerdo con el mecanismo constitucional. En este sentido no son sólo leyes
las normas de carácter general, obligatoria para todos los habitantes, sino también ciertos actos
de autoridad que carecen de estos requisitos y que muchas veces se traducen en privilegios en
favor de determinada persona. Pertenecen también a esta categoría las llamadas leyes
imperfectas.
Caracteres:
• Generalidad:
• Obligatoriedad:
• Emana de autoridad competente:
Clasificación de las leyes:
• Por su estructura y la técnica de aplicación:
• Rígidas: su disposición es precisa y concreta, el juez no puede más que comprobar la
existencia de los presupuestos o condiciones legales e impone la única consecuencia posible,
claramente fijada en la ley
• Flexibles: son elásticas, se limitan a enunciar un concepto general. El juez al aplicarlas tiene
cierto margen de acción
• Por la naturaleza de la sanción:
• Perfectas: aquellas en las que la sanción es la nulidad del hecho
• Más que perfectas: aquellas en las que además de la nulidad del hecho, incorpora una sanción
adicional
• Menos perfectas: aquellas en que la sanción no implica la nulidad del hecho pero incorpora una
pena "menos importante"
• Imperfectas: carecen de sanción, son consejos o indicación general. Son leyes desde el punto de
vista formal, pero no desde el punto de vista material, al no cumplir con los caracteres
establecidos.
• Por su validez en relación con la voluntad de las personas
• Imperativas: prevalecen sobre cualquier acuerdo de voluntad de las partes sujetas a ellas; deben
cumplirse aún cuando ambas estimaran preferible otra regulación de sus relaciones jurídicas.
• Supletorias: O interpretativas, aquellas que las partes, de común acuerdo, pueden modificar o
dejar sin efecto. (habituales en materia contractual). Adicionalmente, suplen la voluntad de las
partes inexpresadas en el contrato, procurando interpretar lo que éstos hubiesen establecido de
haberlo previsto.
• Si la norma se ha establecido en atención a intereses sociales, públicos, colectivos, debe
considerarse imperativa; si por el contrario, sólo se han tenido en cuenta los intereses de las
partes, si únicamente se han querido reglar las relaciones particulares que muy bien podían
haberse resuelto de otro modo, sin que de ello resultara ningún prejuicio de orden social o
colectivo, la ley es supletoria.
• El Institut de Droit International, recomendó que toda legislación determine, con la mayor
precisión posible, cuáles son aquellas de sus leyes que no podrán ser jamás descartadas por una
ley extranjera.
La legislación argentina: Existen dos legislaciones paralelas, la nacional y la provincial. las leyes
nacionales abarcan toda la materia reservada al Estado federal: aduanas, contribuciones directas;
relaciones con otros países; defensa nacional; los códigos legislativos. Por su parte, las leyes
provinciales comprenden todos los poderes no delegados en el gobierno federal por la CN o por
convenios posteriores realizados entre las partes. En particular les está reservado todo lo relativo
a su organización interior; su administración de justicia; régimen municipal, educación primaria,
etc.
Códigos de fondo y de forma: Se llaman códigos de forma a aquellos que legislan sobre los
derechos sustantivos reconocidos por las leyes a las personas. Código Civil y Comercial;
Código Penal; Código de minería, trabajo y seguridad social. Los códigos de forma son los que
indican la manera de hacer valer ante la justicia los derechos reconocidos por las leyes de
fondo: Son los códigos de procedimientos. Su sanción está reservada para las provincias.
Orden jerárquico de las leyes: La CN es la ley suprema de nuestro país a la cual se deben
ajustar tanto las constituciones provinciales como las distintas normas emanadas de los órganos
legislativos nacionales y provinciales. 1° Constitución Nacional y tratados internacionales de
derechos humanos; 2° tratados internacionales (art. 75 inc 22 CN); 3° Leyes nacionales; 4°
Decretos del P.E. 5° constituciones provinciales; 6° leyes provinciales; 7° ordenanzas
municipales.
La costumbre: Su rol es modesto en comparación con la ley. No obstante, en algunas ramas del
derecho, y particularmente en el comercial, su campo de aplicación es bastante amplio. Cabe
destacar que en el sistema anglosajón, su rol es primordial.
Elementos de la costumbre: Para que exista la costumbre, desde la acepción jurídica de la
palabra, deben reunirse dos elementos:
• El Material, actos repetidos de manera constante y uniforme, no es indispensable el largo uso,
aunque sin duda un uso prolongado contribuye a hacerlas más venerables. En cambio es
indispensable que el uso sea general, observado por la generalidad de las personas cuyas
actividades estén regidas por él.
• El Psicológico, la convicción común de que se trata de una práctica obligatoria, del cual
surgen derechos y deberes
Régimen legal: El código de VS, en su art. 17, disponía: "Las leyes no pueden ser derogadas en
todo o en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos,
sino cuando las leyes se refieren a ellos". No obstante, los tribunales reconocieron en ciertos
casos excepcionales fuerza obligatoria a costumbres imperantes en materias en que la legislación
civil había guardado silencio. La reforma del código a través de la ley 17711 de 1968, acogió el
principio de que la costumbre es fuente de derecho ante el silencio de la ley. Así el art. 17
disponía: "los usos y costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a
ellos o en situaciones no regladas legalmente. La costumbre no puede derogar ni sustituir una
ley. El nuevo CCyC ratifica la postura de la ley 17711 y, en su art. 1° establece que "los usos,
prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en
situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarias a derecho".
La jurisprudencia:
La sentencia es la decisión del magistrado que pone fin al pleito y declara cuáles son los
derechos de las partes. La sentencia tiene las siguientes características:
• Es obligatoria para las partes, no para terceros al litigio.
• Cuando ha sido dictada por el tribunal de última instancia, hace cosa juzgada. Quién perdió un
pleito no puede más tarde intentarlo nuevamente aduciendo que ahora los
tribunales reconocen que había tenido razón en litigar. En todos los casos, el valor de justicia se
sacrifica ante el valor seguridad.
Fundamentación: articulo 3 CCyC: La sentencia debe ser razonablemente fundada. Su
fundamentación es una garantía de la seriedad del estudio del caso. Que una cuestión de derecho
sea dudosa o que el problema no haya sido previsto en la legislación actual, no autoriza al juez a
rehusar su fallo. Los jueces podrán fallar teniendo en cuenta no sólo las leyes, usos, prácticas y
costumbres, sino que también deberán echar mano de los principios generales del derecho y de
las circunstancias del caso que tienen delante para dictar sus sentencias. El código considera que
el derecho positivo es un todo hermético, sin lagunas; el juez debe encontrar siempre la norma
concreta o el principio general que le permita resolver el caso. Jurisprudencia significa
conocimiento del derecho; es "la ciencia del derecho". Refiere a los fallos de los tribunales
judiciales que sirven de precedentes a futuros pronunciamientos. Muchas veces, una sola
sentencia sienta jurisprudencia - leading case-
Su valor como fuente:
• El PJ es la autoridad final en lo referente a la interpretación de la CN y las leyes. Dentro de las
numerosas interpretaciones la única válida, la única a cuyo servicio está el imperium del Estado,
es aquella adoptada por los tribunales. La ley es lo que los jueces dicen que es, los fallos se
convierten en la plena ley del país.
• Como la ley muchas veces no hace referencia al caso en particular, y el juez está obligado a
fallar como una condición inexcusable del orden social; la solución creada por los jueces, su
jurisprudencia, será eminentemente creadora.
• Ayuda a la re interpretación de las leyes.
Fuerza vinculatoria de la jurisprudencia: En principio la jurisprudencia no tiene fuerza
obligatoria para los jueces. Sin embargo, es natural que los jueces inferiores procuren ajustar
sus decisiones a las del tribunal jerárquico, pues, de lo contrario, es casi segura la revocación
de la sentencia. Difícilmente los jueces insistan en un punto de vista opuesto al de la
jurisprudencia del tribunal del cual dependen, si no es aportando nuevos argumentos no
considerados por aquel. Cuanto mayor sea la uniformidad de la jurisprudencia en las distintas
jurisdicciones, mayor será la fuerza del precedente.
Sentencias obligatorias: Excepcionalmente, el fallo dictado por algunos tribunales superiores,
es obligatorio. Fallos dictados en tribunal plenario por las Cámaras Nacionales de Apelaciones
(art 303, Cod. Proc. C y C)
Medios de unificar jurisprudencia:
• El recurso de casación: Éste es el método que podemos llamar clásico para unificar
jurisprudencias. El tribunal de casación sólo juzga acerca del derecho. Agotadas todas las
instancias, existiendo un único tribunal de casación queda asegurada la uniformidad en la
interpretación de la ley.
• El recurso extraordinario: Indirectamente es un método eficacísimo de unificación de la
jurisprudencia sobre la CN, las leyes nacionales, pues asegura que ellas no podrán ser
interpretadas por los tribunales de una provincia de cierta forma y por los de otra, de una manera
distinta.
• Tribunales pleanarios: La doctrina legal o interpretación de la ley hecha por las Cámaras
Nacionales de apelaciones reunidas en tribunal plenario para unificar la jurisprudencia de las
salas y evitar sentencias contradictorias, será de aplicación obligatoria para las salas de la misma
Cámara y para los jueces de primera instancia respecto de los cuales la Cámara que la pronuncie
sea tribunal de alzada, sin prejuicio de que los jueces dejen a salvo su opinión.
Idea general de la organización judicial argentina:
• Justicia Federal: A ella le compete: entender en los pleitos en que esté en juego la aplicación de
las leyes federales propiamente dichas; entiende en las causas en que son partes la Nación,
embajadores en el extranjero, los que susciten entre dos provincias o
entre vecinos de una provincia y otra y entre una provincia o sus vecinos contra un Estado o
ciudadano extranjero. Está formada por la CSJ, las Cámaras de Apelaciones y los jueces de
primera instancia la tienen fijada en su ley de creación
• Justicia provincial: le compete: causas en que esté en juego la legislación provincial; aquellas
en las que se apliquen los Códigos CyC, Comercial, Penal, de Minería y Trabajo y de Seguridad
Social.
• Justicia CABA: es una situación especial. En ella existe la división de los tribunales en
federales y comunes; pero estos últimos, por tener su jurisdicción en la Capital Federal, también
tienen carácter nacional
El common law: Su fuente fundamental de los derechos y obligaciones no es la ley escrita, sino
las decisiones de los tribunales, los precedentes judiciales. Sus jueces tienen poder jurisdiccional
de decidir el litigio llevado ante sus estrados y, además, tienen un verdadero poder legislativo.
La Doctrina: En el derecho moderno, la doctrina de los tratadistas carece de toda fuerza
obligatoria, como es natural; sin embargo, su opinión suele ser citada con frecuencia en los
fallos de los tribunales y en los fundamentos de las mismas leyes. Su valor depende del prestigio
y autoridad científica del jurista que la ha emitido.
Otras fuentes:
• Principios Generales del Derecho: Por PGD debe entenderse los principios superiores de la
justicia radicados fuera del derecho positivo, suelen vincularse con la idea de derecho natural.
Debe decirse, sin embargo, que todos o casi todos éstos que podrían llamarse principios
naturales de la vida social y de la organización jurídica, están contenidos en la CN. Por
consiguiente, al echar mano de ellos, el juez está aplicando una ley positiva y no una vaga
abstracción.
• El principio de la buena fe: Vinculado a la idea moral del derecho nos encontramos con el
principio de buena fe. No enunciado de una manera general por la ley.
• Buena fe-lealtad: Impone a las personas el deber de obrar correctamente, como lo haría una
persona honorable y diligente.
• Buena fe-creencia: el derecho protege la legítima creencia de haber obrado conforme a
derecho y en la razonable creencia de que no se daña el derecho de terceros.
• Equidad: En el fondo no se trata sino de una aplicación de la idea de justicia.
•Convenios Colectivos de Trabajo: La ley 14.250 introdujo una reforma realmente
revolucionaria al establecer s obligatoriedad, una vez homologados por el M. de trabajo, para
todos los empleadores y trabajadores de esa actividad, sean o no afiliados a la asociación o
sindicato que lo suscribió. Los convenios adquieren así fuerza obligatoria no sólo para las partes,
sino también para terceros.
Sistema de fuentes del derecho argentino: Orden jerárquico: El derecho positivo argentino está
organizado sobre la base de la supremacía de la CN y los tratados. Todas las restantes normas
(leyes, decretos y ordenanzas) deben ajustarse a ella; y si no lo hicieren, la persona afectada
puede pedir la declaración de inconstitucionalidad por vía del recurso extraordinario ante la
CSJN, guardián supremo de la CN.
Leyes nacionales y provinciales: La idea central es que el derecho federal es de excepción y
que, por tanto, toda materia no delegada en la Nación es propia de las provincias. Fuentes del
derecho civil: El art. 3 dispone que "El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su
jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada"y el art. 2 establece que la ley debe
ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las
disposiciones que surgen de los tratados internacionales sobre ddhh, los principios y valores
jurídicos de modo coherente con todo el ordenamiento". En otras palabras, si la ley no da
satisfacción al caso, habrá que recurrir a otras fuentes. El propio Código le reconoce valor de tal
a la costumbre (art. 1) y también lo son la jurisprudencia, la doctrina, el derecho natural, los
PGD, la buena fe y la equidad.
Vigencia de la ley: La ley mantiene su vigencia hasta ser derogada por otra. Ésta puede ser tácita
o expresa. En el caso de ser expresa, la nueva ley dispone expresamente la derogación de la
anterior. Si es tácita, la nueva ley resulta contradictoria o incompatible con la anterior. Esta
colisión se resuelve naturalmente por la prevalencia de la ley posterior.
4. ámbito de validez de la ley penal: ámbito espacial en el que se aplicará la ley argentina. -
Principio de territorialidad, deberá aplicarse a todo delito cometido dentro del territorio nacional.
Se aplica al autor del hecho, con prescindencia de la condición de nacional o extranjero,
domiciliado o transeúnte, y prescindiendo de las pretensiones punitivas de otros Estados. Dentro
de las embajadas se respeta el principio de territorialidad del país donde se encuentra, por delitos
comunes o que no hacen a la operatividad funcional del Estado Argentino en dicho ámbito
diplomático. Respecto a buques y aeronaves, están, en principio, asimiladas en cuanto a la
posibilidad de vigencia a la jurisdicción argentina, aplicando la ley argentina a hechos cometidos
en ellas cuando permanecen en territorio extranjero si son militares o públicas. - Donde se
comete el ilícito?
- Teoría de la acción, donde el autor comete la conducta atípica - Teoría del resultado, donde
se produce el resultado de la conducta atípica - Teoría de la ubicuidad, tanto donde se comete
como donde resulta (utilizado por la CSJN) -
Principio real o de defensa, la jurisdicción argentina es aplicable a todos aquellos delitos
cometidos fuera de su territorio pero cuyos efectos se produzcan dentro de él. -
Principio de personalidad o nacionalidad, el de personalidad activa, se caracteriza por que la
ley del país sigue al nacional dondequiera que vaya, y el de personalidad pasiva, en virtud del
cual la ley del país protege a sus súbditos con prescindencia del lugar de comisión del hecho. -
Principio universal o cosmopolita, su ámbito de aplicación son los delitos contra el derecho de
gente, son considerados de tal gravedad que puede resultar inoponible la ley interna de un estado
si no contempla dicho delito.
Los Códigos en la Argentina. Codificación: reunión de leyes vigentes en un cuerpo orgánico.
Uno de los más importantes antecedentes es el Código Civil Francés de 1804. Tuvo una
influencia inmediata y fecundisima en la legislación mundial. Fue redactado por 4
jurisconsultos y sancionado con la intervención directa y bajo las instancias de Napoleon. A
partir de él, los códigos modernos responden a ciertas ideas centrales, a una determinada
concepción filosófica, económica o política, que le confiere unidad a todo el sistema. Son
dictados por el legislador en un solo momento; además, están redactados en un estilo concreto y
breve, y, solo comprenden una rama del derecho.
Inconvenientes y ventajas: Para Savigny, el derecho era producto de una vida social, que se iba
formando espontáneamente en la conciencia popular; la codificación traba ese proceso
espontáneo y contribuye a cristalizar el derecho, que deja así de responder a las necesidades
sociales. Considera que el código pronto resultaría superado e inútil. Por parte de los beneficios
de la codificación, podemos decir que confiere unidad y coherencia al sistema legislativo; facilita
el conocimiento de la ley; es un eficaz método de unificación nacional y; es un eficaz vehículo
de influencia cultural de un pueblo.
• VS se consagró a la tarea de codificación del CC argentino, requiriendo 4 años para concluirlo.
En agosto de 1868 el proyecto fue enviado al congreso nacional, el que lo trató a libro cerrado y
lo sancionó por ley 340 del 25 de septiembre, estableciendo que debía entrar en vigencia el 1o de
enero de 1871.
• Las fuentes: los códigos, leyes y obras doctrinarias que influyeron a VS fueron: el derecho
romano, la legislación española y el derecho patrio, el código francés y sus comentaros, la obra
de Freitas entre otras. El codificador tuvo en cuenta fundamentalmente el derecho vigente en
nuestro país y el foráneo para perfeccionar nuestras instituciones, pero no para sustituirlas por
otras extrañas a nuestra sociedad. Si bien su art. 17 disponía que las costumbres sólo pueden
crear derechos cuando las leyes se refieran a ellas, se debe a una razón técnica legislativa; pero
de ningún modo obedece a una hostilidad hacia las costumbres imperantes en nuestro medio.
Estas, o bien fueron incorporadas al código sin mencionarlas, o bien fueron adoptadas,
mencionadas y convalidadas en numerosas disposiciones.
• El código de Napoleón aportó gran influencia a nuestro código. De los 2282 art. con los que
cuenta el código napoleonico, la mitad han sido reproducidos por VS, 145 fueron copiados. Esta
influencia a la vez hace referencia a que el Código de Napoleón se basaba a su vez en el derecho
romano. La principal influencia del código de Napoleón es, sin dudas, la técnica jurídica.
• El método VS: El código de VS está dividido en 2 títulos preliminares, que tratan sobre las
leyes y el modo de contar los intervalos de tiempo, y 4 libros. El libro 1o trata de las personas
(persona en general y persona en relaciones de familia); El 2o se divide en 3, obligaciones, los
hechos y actos jurídicos y, contratos; el libro 3o refiere a los derechos reales y el 4o, dividido en
3 partes, sucesiones, privilegios y prescripción. Su código incorpora notas, muy importantes
desde el punto de vista doctrinario. En ellas muestra su versacion jurídica y sano criterio.
Plantea el problema, resume los argumentos y escoge con seguridad y casi siempre con acierto,
la solución.
• La ley 17.711: En 1966 el PE designó una comisión para estudiar la reforma del CC. La
primera cuestión fue ver si la reforma debía ser total o parcial. Prefiriéndose mantener la vieja
estructura del código, pero acoger las modificaciones sustanciales que exigía el nuevo derecho.
La comisión entregó el proyecto a principios de 1968, fue dictada en 22 de abril del 68 y empezó
a regir el 1o de julio de 1968.
• Su contenido fue más social, humano y preocupado por una justicia más auténtica, logrado a
través de la admisión de la teoría del abuso de derecho, la lesión, la imprevisión, apelación de
la buena fe y la equidad para resolver los conflictos.
• Fijo la mayoría de edad a los 21, ampliando la capacidad de los menores de 18, se introdujo la
teoría del riesgo creado en materia de hechos ilícitos; se admitió la Mora automática en las
obligaciones a plazo; se admitió el divorcio por mutuo consentimiento.
• Se mejoró la situación de la mujer casada; se protegió a los cónyuges
• Se procuro acentuar la seguridad jurídica
• Se acentuó la penetración de la idea moral en el derecho positivo
• Se amplió notablemente el campo de acción y de decisión de los jueces, al prescribirles fallar
en numerosos casos según equidad o de acuerdo con las circunstancias del caso.
• Ley 23.264: introduce una profunda reforma en el régimen de filiación y lo que antes se
denominaba patria potestad. Estableció la igualdad total entre hijos legítimos y extra
matrimoniales. Estableció también el ejercicio compartido de la patria potestad entre el marido y
la mujer. En cuanto a padres separados, reconoció el ejercicio de la patria potestad al padre que
tuviera la tenencia del hijo menor.
• Ley 23.515: introduce el divorcio vinculante, que se legisla paralelamente a la simple
separación personal. Es decir que los cónyuges pueden optar ya sea por la separación personal,
que no disuelve el vínculo, o por el divorcio, que si lo hace. Introduce nuevas causales
• El CCyC: El 23 de febrero de 2011, el PE creo x decreto 191/2011 una comisión para la
reforma, actualización y unificación de los CCyC. El proyecto tuvo aprobación definitiva el
7/10/14 bajo ley 26.994. Su entrada en vigencia estaba programada para el 1/1/16, pero
finalmente, y ante riesgo de ser derogado, entró en vigencia el 1/8/15.
Unidad 2. 1. Principios generales del derecho: Por principio general de derecho debe
entenderse los principios superiores de justicia ratificados fuera del derecho positivo. Está
vinculado a la idea de derecho natural. Todos o casi todos éstos, que podrían llamarse principios
naturales de la vida en sociedad y de la organización jurídica, están contenidos en nuestra
constitución. Por tanto, el juez al hacer uso de ellos hace uso de ley positiva y no de una vaga
abstracción. Por su parte el art 2 del CCyC dice que “La ley debe ser interpretada teniendo en
cuenta sus palabras, finalidades, las leyes análogas , las disposiciones que surgen de los tratados
sobre derechos humanos, los principios y valores jurídicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento”.
2. El principio de inexcusabilidad: la ignorancia de la ley. Art 8 CCyC - común a los más
diversos ordenamientos jurídicos. En el caso particular de nuestro código, se establece la
excepción de autorización legal (excusa legislativa)
Los códigos que recogen la figura de la ignorancia de la ley no la definen. La definición que da
el diccionario es “desconocimiento de la ley, el cual a nadie excusa, porque rige la necesaria
presunción o ficción de que, promulgada aquella, han de saberla todos. -
Tesis de la presunción legal: está presunción de conocimiento legal, no forma parte del CCyC,
lo que se estatuye es que la ignorancia no constituye excusa del cumplimiento de las leyes. Una
presunción legal de esta índole no resistiría el requisito de racionalidad de las leyes. No se puede
achacar al legislador la atribución a cada individuo de “una sabiduría inasequible hasta a los
mejores juristas” -
Hipótesis de la ficción legal: el legislador opera como si todos conociéramos las leyes aún
cuando sabe que ello no es cierto. Esta hipótesis, en el caso argentino, chocaría con una fuerte
reserva contrapuesta a la evidencia estipulada en el código (reconocimiento de ignorancia) -
Teoría de la responsabilidad por negligencia: está tesis implica atribuir a todo ciudadano de
un país la obligación de ocuparse en conocer las leyes una vez promulgadas; y es imputarle
negligencia si omite el cumplimiento de esa obligación. En algún caso particular, cabe que la
ignorancia de una norma sea fruto de la negligencia del interesado. Pero esta eventualidad no
puede ser elevada a regla general determinante de la naturaleza de la figura de la asunción de las
consecuencias de la ignorancia de las leyes. En efecto, lo imposible, por propia naturaleza no
constituye negligencia de ninguna especie, ni siquiera leve. -
Teoría de la Carga jurídica: consiste en una obligación impuesta por el legislador de sufrir los
efectos de las leyes con independencia del grado de nuestro conocimiento de las mismas. Las
leyes imponen expresamente la carga de estar a lo mandado por el legislador, con independencia
del grado de nuestro conocimiento del mandado. Esta teoría impone una doble cargar, por una
lado, la de cumplir los mandatos legales con independencia de nuestro conocimiento jurídico, y
por el otro, la de estar obligados a las consecuencias legales del incumplimiento. Fundamento:
-Tesis de la necesidad, o del requisito de eficacia de la legislación: es necesaria por cuanto, de
no ser así, la eficacia de la misma quedaría reducida a los pocos conocedores de sus redactados y
por lo tanto el derecho positivo caería por su base sumiéndose en la anarquía legal. Si se pudiera
alguien colocar en situación de indisciplina legal por desconocer la norma, la ruina del orden
jurídico sería inevitable. -
Argumento de la conciencia jurídica difusa: la exigencia del respeto de la ley a quienes la
desconocen requiere una concordancia mínima entre el ordenamiento positivo y las reglas de
conducta admitidas por la respectiva colectividad nacional. El mero hecho de que no se produzca
tal divorcio acredita que exista realmente tal coincidencia relativa entre la legislación positiva y
las reglas del comportamiento socialmente admitidas.
- Doctrina de la propia naturaleza y fuerza de la ley: la propia fuerza imperativa de las
disposiciones legales implica la obligación de estar a lo mandado por el legislador, y que está
obligación es absoluta, sin que por tanto esté condicionada a nuestros conocimientos. - Tesis de
la obligación de conocer las leyes: estamos obligados a estudiar las leyes puesto que las hemos
de cumplir y el que omite ese deber incurre en negligencia y ha de asumir las responsabilidades
de su conducta. Viene de la mano con la teoría de la promulgación, según la cual la
promulgación de las leyes permite su conocimiento y a partir de ese momento opera la
obligación de estudiarlas para cumplirlas. - Doctrina del mejor orden jurídico o del mar menor: la
regla de inadmisión de la excusa de ignorancia ofrece ventajas e inconvenientes, pero que las
primeras superan a los segundos. Es por tanto una postura utilitarista. -
Doctrinas del fundamento complejo: el conjunto de estas ideas (eficacia de la ley; conciencia
jurídica difusa; propia naturaleza y fuerza de obligar de las normas y tesis del mar menor) son
necesarias y suficientes para justificarlas.
3. El principio de buena fe: Art 9 CCyC está vinculado con la idea de moral. Tiene tantas
aplicaciones en el derecho positivo, que sin duda, lo convierten en uno de los principios
fundamentales. Se distinguen dos clases de buena fe: buena fe-lealtad (objetiva) y buena fe-
creencia (subjetiva) -
Buena fe lealtad: impone a las personas el deber de obrar correctamente, como lo haría una
persona honorable y diligente. Por ej art 961 los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe; art 9 los derechos deben ser ejercidos del buena fe.
Buena fe creencia: el derecho protege la legítima creencia de haber obrado conforme a derecho
y en la razonable creencia de que no se daña el derecho de terceros. Por ejemplo art 45, la
nulidad de un acto otorgado por un incapaz o con capacidad restringida, no puede hacerse valer
contra un contratante de buena fe, si la enfermedad no era ostensible;
4. El abuso de derecho: Art. 10 CCyC La existencia de derechos subjetivos hace necesario el
cuidado de los excesos en que se suele incurrir en el ejercicio de ellos. El derecho cesa donde el
abuso comienza, porque abuso e ilicitud deben considerarse como sinónimos. No se puede
discutir, que no se puede permitir el ejercicio de los derechos más allá de los límites de la buena
fe. Los derechos no pueden ser puestos al servicio de la malicia, de la voluntad de dañar al
prójimo, de la mala fe; tienen un espíritu, que es la razón por la cual la ley los ha concedido. El
art 10 brinda una relevancia fundamental al abuso de derecho, sin limitarlo al ámbito contractual
y generando una revalorización del principio de buena fe. Considera al abuso de derecho al que
contraría los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestos por la buena
fe, la moral y las buenas costumbres. Adicionalmente le impone poder al juez, al permitirle
ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo o de la situación jurídica
abusiva y para regresar la situación al estado original. En caso de que exista pluralidad de
culpables, la responsabilidad será solidaria.
5. Abuso de posición dominante: Art 11 CCyC habla de abuso de posición dominante siempre
que se trate en el ámbito del mercado, sin perjuicio de las disposiciones específicas contempladas
en leyes especiales. Se considera al abuso de posición dominante a la violación del principio
vertebral de respeto recíproco. Los sujetos dedicados a la producción y/o comercialización de
bienes y/o servicios ejercen posición dominante en el mercado, situación que es legítima y
amparada constitucionalmente (14 y 17). No se sanciona esa posición dominante sino el abuso de
la misma. Abuso de derecho VS abuso de posición dominante: parecen figuras similares pero son
independientes. - el abuso de derecho parte de la existencia de un derecho subjetivo, cuyo
ejercicio violá un interés ajeno no tutelado por una norma específica; la colisión se genera por el
ejercicio antisocial de un derecho subjetivo que perjudica el interés de un tercero. El abuso de
posición dominante en un mercado, el ejercicio anti funcional de un derecho se encuentra
específicamente sancionado por una norma legal que protege el interés de los terceros
concurrentes al mercado. - Mientras el abuso de derecho parte de una conducta legalmente
permitida, el abuso de posición dominante, parte de una conducta prohibida y sancionada por la
ley. - Mientras el abuso de posición dominante afecta un interés público de carácter general, el
abuso de derecho tutela un interés privado. - El abuso del derecho presupone un daño actual y
cierto, de modo tal que no procede el remedio si el daño alegado es escaso, eventual o hipotético.
Mientras que el abuso de posición dominante, el daño no debe necesariamente haberse
producido, bastando con la lesión potencial, razonablemente previsible del bien jurídico.
Supuestos de abuso de posición dominante: por ejemplo: -cuando una institución educativa única
o monopólica dentro de una plaza o mercado determinado percibe aranceles excesivos
aprovechándose y afectando el derecho a la educación y a la igualdad de oportunidades para
quienes se encuentren imposibilitados de acceder a los cursos en atención a sus ingresos - quien
impide la agremiación de los trabajadores o su sindicalización Sanciones y reparación del daño:
el art 10 aplicable por el imperio del art 11 contempla que ante el abuso de poder el juez
puede/debe ordenar las medidas necesarias tendientes a evitar los efectos del ejercicio abusivo o
de la situación jurídica abusiva; y, asimismo, si correspondiese procurar la reposición del estado
de hecho anterior y fijar una indemnización. Art 51 inviolavilidad de la persona humana y
respeto de su dignidad; Art 1710 deber de prevención del daño; art 1716 deber de reparar. El
abuso de posición dominante es un hecho notorio que no requiere prueba y ante la violacion de
las obligaciones, deben aplicarse las sanciones previstas legalmente (art 46 a 50 ley 25156 y arts
47 a 49 ley 24240, modificados por los arts 21 y 22 de la ley 26361, sin perjuicio de la acción
resarcitoria por daños y perjuicios art 51 ley 25156. La reparación de daños debe ser integral,
contemplando los ámbitos económico y extra económico, sin perjuicio de la aplicación de los
daños punitivos art 52 bis de la ley 24240.
La discrecionalidad siempre debe ser debidamente fundada y sujeta a control y sus limites son
las garantías constitucionales, igualdad de las partes, derecho a debido proceso, respeto a los
principios de razonabilidad y proporcionalidad, en la búsqueda de un equilibrio entre la
seguridad y la equidad.
6. favor debitoris - debilis. Es un principio estructural en áreas del derecho como las de
Obligaciones y de Contratos. Según este principio, en los casos dudosos, las cláusulas ambiguas
de los contratos y/o obligaciones emergentes de ellas, deben interpretarse siempre en favor del
deudor, o sea, en el sentido de su liberación. Se trata de un principio basado en la equidad, y que
está orientado a suavizar, en los casos dudosos, la situación de los deudores, ya que se sostiene
que la deuda no debe quedar sustituida por una certidumbre del máximo rigor contractual para el
obligado, sino con la solución menos rigurosa para él.
Si bien no está formulada expresamente en el viejo código civil (reforma 17711), si lo estaba en
el art 218 inc. 7 del viejo código de comercio, y ha sido recibido por la jurisprudencia civil sin
cuestionamiento alguno para todo el derecho privado, ya que el principio de analogía consagrado
en el art. 16 del código así lo permitía.
Como elemento esencial de la obligación el favor debitoris, que se manifiesta como una
presunción favorable a los intereses del deudor, en caso de duda respecto a si está obligado o no,
se presume la negativa. Dicha presunción también subsiste en caso de duda respecto de los
alcances de la obligación, ya que se estará por la solución más favorable a sus intereses.
Es un principio que reconoce sus orígenes en el Digesto del derecho romano “cuando se trata de
obligar, propendemos a la negación; cuando de liberar, por el contrario, nos prestamos más
fácilmente a la liberación”. El estado normal del sujeto es el estado de libertad; la regla es la
libertad, por ello el estado de libertad se presume. Quien pretende lo contrario tiene la carga de
demostrarlo, de destruir tal presunción. Si el acreedor no lo logra, mediante expresión clara de su
crédito, si hay duda, subsiste el estado de libertad.
No siempre el deudor tiene que resultar favorecido en la relación jurídica. De resultar aplicable,
debería considerarse la situación de la parte más débil de la relación jurídica, sin importar que
sea ésta la que ocupe el rol del deudor o del acreedor. Aplicada de forma automática y sin previo
análisis de la situación en concreto, puede ser generadora de soluciones injustas.
7. Principio de dignidad humana: Art. 51, inviolabilidad de la persona humana; Art 52,
afectaciones a la dignidad; Art 53, derecho de imagen. Se vincula con el respeto incondicional
que merece todo individuo en razón de su mera condición humana. La dignidad es algo que se
ubica por encima de todo precio y, por lo tanto, no admite nada equivalente. La dignidad es un
valor absoluto que escapa por tanto a todo cálculo utilitarista de costo-beneficio. Este principio
es el principio matriz de las normas bio éticas y bio jurídicas
La dignidad en el derecho internacional: Esta noción nace a partir de la segunda guerra
mundial, se destaca ante todo en la Declaración universal de derechos humanos de 1948. En su
preámbulo dice: "la dignidad intrínseca de todos los miembros de la familia humana", para luego
afirmar que todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos. El derecho
internacional no brinda una definición precisa de la noción de dignidad, sino que se limita a
afirmar que ella es "intrínseca", "inherente" a todos los miembros de la familia humana y que los
derechos humanos "se derivan" de ella. Los derechos humanos, puesto que emergen de la
dignidad intrínseca de cada persona, no son una simple concesión de la autoridad política y por
lo tanto, no pueden ser caprichosamente retirados por ella.
La dignidad humana en el bio-derecho internacional: Hay quienes diferencian dos tipos de
dignidad, la dignidad como facultad (empoderamiento) y la dignidad como restricción, reciente
creación de los instrumentos relativos a la bioética. La primera podría identificarse con la
autonomía individual y con el derecho a aquellas condiciones que favorecen el pleno desarrollo
de la personalidad. La segunda, operaría más allá de las opciones individuales y se relacionaría
con la idea de que existen límites a la libertad individual fijados en función del interés general.
El rol de la dignidad humana en el bio derecho, se afianzó con la Declaración Universal de
Bioética y Derechos Humanos - UNESCO 2005. La declaración fija principios generales para
todas las actividades biomédicas y hace referencia a que la dignidad humana es reconocida como
garantía de no discriminación y no estigmatización de las personas o grupos de persona.
La dignidad humana no se reduce a la autonomía de la persona. La dignidad humana genera un
deber de respeto hacia las personas. Pero tal respeto no es más que una consecuencia de la
dignidad. Es decir, la dignidad es la razón que justifica la necesidad de respeto. La autonomía de
la persona forma parte de lo exigido por el principio de respeto de la dignidad, pero sin
superponerse. Si fuera así, los individuos que aún no tienen autonomía no poseerían ninguna
dignidad y, en consecuencia, ningún derecho, lo que no es el caso.
La noción de dignidad humana empieza a ser vista como una suerte de última barrera frente a la
amenaza de alteración de características básicas del género humano que podrían resultar de
ciertos desarrollos biotecnológicos, tales como la clonación reproductiva o las intervenciones en
la línea germinal. En estos casos, el recurso de los derechos humanos es insuficiente, porque los
derechos siempre se refieren a individuos actualmente existentes. Quien no existe, quien ni
siquiera ha sido concebido, no tiene, por definición, ningún derecho. Ahora bien, cuando técnicas
como éstas amenazan con afectar a la identidad e integridad de la especie humana como tal,
incluyendo a las futuras generaciones, se acude a la noción de dignidad humana con la esperanza
de prevenir un abuso de poder biotecnológico desmesurado.
El derecho abunda en normas denominadas de orden público, que no pueden ser dejadas de lado
por la voluntad de los particulares, precisamente cuando tienden a prevenir prácticas contrarias a
la dignidad de la persona humana. En resumen puede decirse que es la dignidad humana la que
fija el marco en el que las decisiones autónomas gozan de legitimidad.
Intimidad: su necesidad es inherente a la persona humana ya que para que el hombre se
desarrolle y geste su propia personalidad e identidad es menester que goce de un área que
comprenda diversos aspectos de su vida individual y familiar que esté libre de la intromisión de
extraños. Vida privada es aquella parte de nuestra vida que no está consagrada a una actividad
pública y que por lo mismo no está destinada a trascender e impactar a la sociedad de manera
directa y en donde en principio los terceros no deben tener acceso alguno, toda vez que las
actividades que en ella se desarrollan no son de su incumbencia, ni les afectan (principio de
reserva .
Dentro de esta esfera privada, y dependiendo de la sociedad en la que se desarrolle, podemos
considerar a las relaciones personales y familiares, afectivas y de filiación, las creencias y
preferencias religiosas, convicciones personales, inclinaciones políticas y sexuales, condiciones
personales de la salud, identidad y personalidad, comunicaciones personales privadas por
cualquier medio e incluso situación financiera personal y familiar. La protección de la vida
privada se constituye en un criterio de carácter democrático de toda sociedad.
Con el afán de protegerla surge el derecho a la privacidad, el cual trabaja de manera
mancomunada con otra serie de derechos, como: inviolabilidad del domicilio, de
correspondencia (ley 26.388-delitos informáticos), de comunicaciones privadas, de propia
imagen (art 53 CCyC), al honor, a la privacidad informática, a no participar de la vida colectiva y
a aislarse voluntariamente, a no ser molestado.
8. Principio de autonomía de la voluntad: Art 2651 CCyC
ARTICULO 2651.-Autonomía de la voluntad. Reglas. Los contratos se rigen por el derecho
elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y
obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos
del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a
partes del contrato.
El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas: a) en cualquier momento pueden
convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea por una elección
anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código.
Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos
de terceros;
b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de
ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario; c) las
partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso,
crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido; d) los
usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho
comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato;
e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho
argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se
imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos
Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso; f) los contratos hechos
en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de
necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno; g) la elección de un determinado foro
nacional no supone la elección del derecho interno aplicable en ese país.” Este artículo no se
aplica a los contratos de consumo.
8. Orden Público (art. 12 Cód Civ y Com): Según el punto de vista clásico, son aquellas leyes
que están interesadas de una manera muy inmediata y directa, la paz y la seguridad social, las
buenas costumbres, un sentido primario de la justicia y la moral. En otras palabras, son leyes
fundamentales y básicas que forman el núcleo sobre el que está estructurada la organización
social, la cual es su fundamento. El papel que esta teoría hace jugar a las leyes de orden público
es vasto: 1°) no pueden ser dejadas de lado por acuerdo de las partes en materia contractual 2°) el
principio de que las leyes no tienen efecto retroactivo no juega en materia de leyes de orden
público 3°) a veces los jueces argentinos deben aplicar una ley extranjera de acuerdo con las
normas de derecho internacional privado y 4°) nadie puede invocar un error de derecho para
eludir la aplicación de una ley de orden público.
Estas leyes se asemejan potencialmente con las leyes imperativas, compartiendo caracteres tales
como la obligatoriedad en materia contractual y de interpretación del juez; ambas son
irrenunciables, diferenciándose así de las leyes de orden privado (renunciables, permisivas,
supletorias, etc). Sin embargo, cabe destacar la distinción entre ellas: las leyes imperativas no
siempre regulan el interés superior o general del país o (Nación), a diferencia de las leyes de
orden público, las cuales siempre regulan conductas o instituciones de carácter general.
Se dividen en dos supuestos: orden público interno y orden público internacional (arts. 2599
y 2600 del Cód. Civil y Comercial). Las primeras son aquellas leyes que regulan situaciones de
interés general dentro de un mismo país (por ejemplo, las normas sobre el matrimonio no son las
mismas en la Argentina que en Puerto Rico, donde el matrimonio igualitario no está legalizado).
Las segundas, son un conjunto de principios que resultan insustituibles y trascendentes para un
país en una época determinada que repelen la aplicación del derecho extranjero (por ejemplo: un
juez argentino aplica derecho francés en un caso de contratos pero porque se celebró allí en
Francia, no así si se hubiese celebrado aquí y tenido su debido desarrollo en Francia).
9. Fraude a la ley (art. 12 Cód Civil y Comercial): Consiste en burlar la aplicación (o
prohibición) de una norma imperativa y obtener por medio de otra disposición un resultado
análogo al que la ley imperativa prohíbe. Se trata de obtener un fin ilícito a través de actos o
medios lícitos. Si existe fraude a la ley, el acto está viciado de nulidad, y por ende prevalece la
norma imperativa a la cual en un principio se había tratado de eludir. El fraude a la ley NO tiene
efecto retroactivo. Un ejemplo: dice el Código Civil y Comercial que el patrimonio, a causa de la
legítima, no se puede vender en su totalidad. Si ese acto (es decir, la venta) se divide en varios
actos, en principio la última venta consistiría en un fraude a la ley. Pero si tenemos en cuenta que
fue un conjunto de varios actos, entonces se deberían anular todos ellos.
Unidad 3: Orden publico. Fraude a la ley
1. Orden Público. Concepto. Antecedentes. Fundamento. Efectos. Orden público interno e
internacional. Aplicación práctica del orden público
El orden público es aquella situación de normalidad en que se mantiene y vive un Estado cuando
se desarrollan las diversas actividades, individuales y colectivas, sin que se produzcan
perturbaciones o conflictos. Es sinónimo de un “deber” que se supone general en la población, de
no perturbar el buen orden de la cosa pública. (Profesor Posada).
Dos teorias:
a. Punto de vista clásico: son las leyes fundamentales y básicas que forman el núcleo sobre
el que está estructurada la organización social.
● Se aplican en contra de la voluntad de las partes, no pueden ser dejadas sin efecto en los
contratos
● Contra ellas nadie puede invocar un derecho irrevocablemente adquirido
● No puede aplicarse una ley extranjera si esa ley desplaza una ley nacional de orden
público
● Nadie puede invocar un error de derecho para eludir la aplicación de una ley de orden
público.
b) Teoría que identifica las leyes de orden público con las imperativas
● Leyes de orden público son las leyes imperativas
● Una cuestión se llama de orden público cuando corresponde a un interés general,
colectivo
● Son irrenunciables
● Desde este punto de vista la enorme mayoría de las leyes son de orden público.
Fundamento normativo→ Art 12 ccycn . Orden público. Fraude a la ley. “Las convenciones
particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden
público.
El acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un resultado
sustancialmente análogo al prohibido por una norma imperativa, se considera otorgado en fraude
a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la norma imperativa que se trata de eludir.”
Art 21 cvs→ “Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya
observancia estén interesados el orden público y las buenas costumbres”
Pero en el nuevo Código Civil y Comercial, se ha suprimido la referencia a las buenas
costumbres.
Ley de orden público: noción.
Cuando se habla de leyes de orden público se hace referencia a normas jurídicas indispensables
para el mantenimiento del orden jurídico-social establecido, que hacen al interés colectivo o al
bienestar general, y que pueden estar referidas a distintos temas, sea seguridad o defensa
nacional, salud pública, emergencia económica, etc. Son temas que en el tiempo pueden variar
según los cambios políticos, sociales y económicos que se produzcan en la vida de la sociedad.
Las leyes de orden público son leyes irrenunciables e imperativas y en consecuencia, las partes
no pueden dejarlas sin efecto. La norma de orden público debe prevalecer sobre la voluntad
individual. Ejemplo de leyes de orden público: ley de contrato de trabajo, protección integral de
las mujeres, protección integral del niño, etc.
En general, puede decirse que hoy el orden público se identifica con lo que interesa al orden
social, o a las instituciones fundamentales del Estado. La caracterización de ciertas leyes como
de orden público tiene, según los distintos ordenamientos, algunos efectos particulares, que
nosotros expondremos con relación al derecho Argentino.
El orden público impide la aplicación de una ley extranjera. Lo dispone expresamente el art 2600
del CCyC, que dice “Orden público. Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben
ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de
orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino”.
Normalmente el orden público estuvo vinculado a las instituciones políticas del Estado, o a
ciertas instituciones fundamentales como la familia; pero en épocas recientes, encontramos al
orden público vinculado con la economía o el ámbito social.
El orden público económico importa que el Estado puede regular, por vía de jurisdicciones
excluyentes de la voluntad privada, ciertos aspectos de la economía, aun en lo tocante a los
aspectos que normalmente quedan remitidos a la voluntad de las partes.
El orden social u orden público social, también tiene una trascendencia muy importante en
algunas ramas del Derecho; como el derecho laboral donde el Estado impone con carácter
obligatorio la regulación de muchos aspectos del denominado contrato de trabajo.
También, se alude en términos todavía más generales al orden público de protección de la parte
débil; se aprecia su incidencia en la protección del consumidor.
Finalmente, se habla del orden público de coordinación que comprende un conjunto de normas
imperativas que controla la licitud en el ejercicio de los derechos, principalmente su adecuación
a los valores esenciales del ordenamiento jurídico (Lorenzetti). Abarca principios como la buena
fe y el abuso del derecho.
Las partes de una relación jurídica que se desenvuelve exclusivamente en el territorio de la
República, no pueden prescindir de las disposiciones de orden público del derecho argentino;
están obligadas por ellas.
ARTÍCULO 2651.-Autonomía de la voluntad. Reglas. “Los contratos se rigen por el derecho
elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y
obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos
del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a
partes del contrato.
El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas:
a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo
regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin
embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de
terceros;
b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de
ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario;
c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e,
incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido;
d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del
derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al
contrato;
e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho
argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se
imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos
Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;
f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una
nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;
g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno
aplicable en ese país.
Este artículo no se aplica a los contratos de consumo.”
De modo que si en un contrato entre una parte argentina y otra uruguaya se elige el derecho
uruguayo, se está excluyendo la aplicación de todo el derecho argentino, inclusive con sus
normas imperativas o de orden público interno. Pero esa exclusión no alcanza a las normas
coactivas o de aplicación inmediata o también llamadas leyes de policía, ni a las que conforman
el orden público internacional. Art 2651, inciso e: “e) los principios de orden público y las
normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica,
cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las
normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos
preponderantes con el caso.”
La expresión orden público internacional alude a aquellos principios o normas del Estado que
deben aplicarse aun en situaciones internacionales, y por lo tanto impide la aplicación de la ley
extranjera. Art 2600 CCyC: Orden público. “Las disposiciones de derecho extranjero aplicables
deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios
fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.”
Algunas leyes dicen expresamente que ellas son de orden público, y que por lo tanto son
inderogables por los particulares. Ello ha llevado a algunos autores a sostener que el mismo
legislador es el que debe calificar a la norma como tal; pero lo cierto es que tal criterio ha sido
superado y es unánimemente reconocido hoy, que el juez puede decir que una ley es inderogable
para los particulares y como tal incluirla dentro de las leyes imperativas, una de cuyas especies
es indudablemente la ley de orden público.
Existen normas de aplicación nacional, o sea que se extienden en su eficacia en todo el territorio
nacional, y otras que se aplican solo en determinadas provincias o municipios.
Ejemplo: aplicacion de articulos extranjeros siempre y cuando no rompa con el orden publico
internacional.
1. Fraude a la ley. Concepto. Requisitos para declarar la ineficacia del acto jurídico en
fraude a la ley. Caracteres. Efectos. Aplicación práctica del fraude a la ley: casos.
El fraude a la ley consiste en burlar la aplicación (o prohibición) de una norma imperativa y
obtener por medio de otra disposición un resultado análogo al que la ley imperativa prohíbe. Se
trata de burlar la ley, obteniendo un fin ilícito a través de un medio lícito. Si existe fraude a la
ley, el acto está viciado de nulidad y prevalece la aplicación de la norma imperativa que trato de
aludir.
El fraude a la ley ocurre cuando se realiza un acto cuyas partes son lícitas o por lo menos
parecieran serlo, pero el fin de estas es evadir o quebrantar una ley, por ejemplo, uno puede
constituir una sociedad en el extranjero pero esto es ilícito cuando la finalidad de esto es evadir
el tributo fiscal del país de origen. También puede considerarse fraude a la ley la invocación de
un texto legal para intentar suplir aquello dispuesto por una norma imperativa o de orden
público, por una disposición pactada entre particulares. Según está estipulado en el artículo 2483
del Código Civil y Comercial, el fraude a la ley puede ser probado por cualquier medio.
El fraude a la ley requiere la existencia de un acto jurídico manifiesto —que no se oculta—, lo
que lo distingue del acto simulado. El elemento subjetivo se demuestra a partir de presunciones,
no de la prueba directa de la intención de defraudar que resulta así innecesaria. El art. 12 del
Código Civil y Comercial de la Nación es claro en el sentido de que el efecto de declarar
fraudulento a un acto por intentar soslayar una ley imperativa consiste en aplicar al acto en
fraude de la ley las consecuencias que pretendía evitar. Sin embargo, y aunque ambos efectos
—nulidad y aplicación de los efectos que se intentó evitar— no pueden concurrir en un mismo
acto, no es menos cierto que sí pueden concurrir ambas situaciones -una ilicitud que conduzca a
la nulidad y el fraude a la ley-, en cuyo caso cabe dilucidar si se aplica como consecuencia la
nulidad o los efectos que se intentó evitar.
Ejemplo: me caso acá por matrimonio igualitario porque en mi país es ilegal, estoy evadiendo la
ley.
Unidad 4: DESARROLLO DEL DERECHO Y SUS PRINCIPIOS A PARTIR DE LA ERA
INDUSTRIAL.
1. La llamada “Revolución industrial”. Origen y características. Influencia de la era
industrial en los códigos decimonónicos: concepción individualista y liberal. Principios
receptados en el Código Civil francés de 1804. Su influencia en la legislación moderna.
Llamamos Revolución Industrial al cambio fundamental que se produce en una sociedad cuando
su economía deja de basarse en la agricultura y la artesanía para depender de la industria.
Localización: La Revolución Industrial nace en Gran Bretaña y se extiende luego al resto de
Europa. Antecedentes: La economía existente antes de la revolución industrial estaba basada en
el mundo agrario y artesanal; tres cuartas partes de la población subsistían con trabajos
agropecuarios. Principalmente estaba basada en el autoconsumo y no en la comercialización de
los productos obtenidos, puesto que además la productividad era muy baja. Las ciudades eran
pocas, pequeñas y poco desarrolladas. Hay que recordar que el régimen de gobierno de estas
sociedades eran las monarquías absolutistas, en las que todo, incluyendo las personas, se
consideraban una propiedad del rey.
Origen y nacimiento de la Revolución Industrial: Nace en Gran Bretaña a mediados del siglo
XVIII. Fue posible por la existencia de una monarquía liberal y no absolutista, que consiguió
evitar el panorama de revoluciones que se estaban extendiendo en otros países. Gran Bretaña
quedó libre de guerras, ya que aunque estuvo involucrada en algunas, no se desarrollaron en su
territorio. A esto se unió una moneda estable y un sistema bancario bien organizado.
Principales características: Se produce un cambio rápido y en profundidad que afecta a todas las
estructuras de la sociedad. Los cambios serán tecnológicos, socioeconómicos y culturales. Los
tecnológicos irán desde el uso de nuevos materiales como el acero a fuentes energéticas como el
carbón y máquinas motrices como la máquina de vapor, considerada como el motor inicial de la
Revolución Industrial. Aparecen las máquinas de hilar y tejer, que consiguen aumentar
rápidamente la producción con poco personal. Surgen técnicas para el desarrollo del trabajo y la
especialización de la mano de obra. El transporte se desarrolla tanto por trenes como por barcos,
lo que junto con otros inventos harán crecer el papel de la industria y el comercio. Al tiempo que
se desarrolla una clase burguesa, el éxodo de población rural hacia las ciudades (la revolución
agrícola disminuyó las necesidades de mano de obra en el campo) da lugar a la aparición de una
nueva clase trabajadora que se agrupa en suburbios cercanos a las fábricas, a partir de los
barracones en los que viven los obreros. Las condiciones de vida de estos empleados son
penosas, tanto en las fábricas donde trabajan como en los suburbios en los que habitan. En las
fábricas encontrarán humedad, poca ventilación, ninguna seguridad laboral y jornadas que
superan las doce horas diarias, siete días a la semana. En los suburbios superpoblados y sucios
son víctimas de epidemias de fácil propagación. La cantidad de personas afectadas por estas
condiciones les lleva a organizarse para la defensa de sus intereses y aparecen los movimientos
obreros de protesta.
Antecedentes
La Revolución Industrial y las relaciones laborales
La Revolución Industrial dio origen a nuevas relaciones de trabajo, pues los trabajadores pasaron
a desempeñarse en los establecimientos de propiedad de sus empleadores en lugar de hacerlo en
sus domicilios, sometidos a exigencias de orden y coordinación con las máquinas y con sus
compañeros de labor hasta el momento desconocidas. A esto se agregaba que la introducción de
la máquina hacía posible el trabajo de niños y mujeres que ingresaban al mercado de trabajo en
competencia con los adultos varones, lo que sumado a la mayor productividad alcanzada por las
máquinas ocasionaba la existencia de enormes contingentes de trabajadores desocupados cuya
condición era aún más mísera, y que podían sustituir a cualquier asalariado que protestará por sus
condiciones de trabajo. Esta nueva organización del trabajo los sometía a condiciones de
esfuerzo, horario, riesgos de accidentes, enfermedades profesionales, falta de descanso y
remuneración ínfima.
Fueron surgiendo en forma espontánea y esporádica diversos tipos de protestas, como las
manifestaciones, la huelga, la ocupación de fábricas y el sabotaje, que precedieron a la formación
de organizaciones de trabajadores (los sindicatos).
El ejercicio del poder político por representantes de los sectores sociales beneficiarios de esta
situación aseguraba su mantenimiento. En nombre de la libertad individual se sostenía que los
Estados no debían legislar interfiriendo en la "libre contratación" entre empleadores y
trabajadores. La intervención del Estado en los conflictos laborales se limitó durante mucho
tiempo a la represión de las protestas, consideradas ilícitas, mediante la acción policial o militar.
Surgimiento del principio tuitivo del Estado
Durante el siglo XIX fueron naciendo diversas corrientes que desde ángulos distintos exigieron
la intervención del Estado en defensa de los trabajadores, como las escuelas intervencionistas y
las escuelas socialistas.
Las escuelas intervencionistas quieren que el Estado proteja, por medio de una política adecuada,
a las clases sociales y culturales perjudicadas con la libre distribución de la riqueza.
El socialismo, particularmente en su desarrollo formulado por Karl Marx, procuraba sustituir la
estructura capitalista por un régimen en que no existiera la propiedad privada de los medios de
producción ni la explotación por unos seres humanos de la fuerza de trabajo de otros. El objeto
del socialismo es la emancipación de los proletarios por obra revolucionaria de los mismos
proletarios.
La Iglesia católica adoptó inicialmente, durante mucho tiempo, una actitud de condena
sistemática de todas las tendencias que pretendían imponer límites a la libre explotación del
trabajo. Su evolución solo comenzó a fines del siglo XIX. Lo que hoy se conoce como "doctrina
social de la Iglesia" tuvo sus principales jalones son las Encíclicas Rerum Novarum (1891),
Quadragesimo Anno (1931), Mater et Magistra (1961) y Laborem exercens (1981). La Rerum
Novarum abogó por la reglamentación de las horas de trabajo, del trabajo femenino y de
menores. Asimismo condenó la fijación de un salario insuficiente, declarando un deber de
estricta justicia del patrón pagar al asalariado una remuneración que le permita vivir en
condiciones humanas. Las otras encíclicas complementaron y ampliaron la primera.
El sistema jurídico del trabajo
El trabajador que presta sus servicios subordinadamente ha pasado de ser un esclavo en la Edad
antigua, un siervo de la Edad Media (conocido también como el siervo de la gleba), a un sujeto
con derechos y libertades en la actualidad. El derecho ha venido a regular condiciones mínimas
necesarias para una estabilidad social.
El surgimiento de las primeras leyes laborales data desde la segunda mitad del siglo XIX, y más
tardíamente en unos países que en otros. En 1919, con el Tratado de Versalles que puso fin a la
primera guerra mundial, el derecho del trabajo adquiere respaldo internacional plasmado en la
creación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
Hay definiciones filosóficas, económicas y físicas del trabajo. No obstante, para el derecho
laboral lo que importa es que rige el trabajo subordinado. La actividad del médico independiente
o del artista, u otros profesionales independientes, están fuera del interés del derecho laboral.
Donde cese la subordinación, cesa la aplicación del derecho laboral.2
Actualmente se han excluido de su empleo en el léxico jurídico-laboral términos anacrónicos
referidos a "obreros" o "patrones", que marcan líneas ideológicas. Por otro lado, no resulta del
todo adecuado denominar empresario al empleador. Se reserva esta última expresión a quienes
han montado una empresa, y que puede tener o no trabajadores en relación de dependencia, por
lo que resulta equívoca para hacerla un elemento determinante de la relación de trabajo.
3. Derecho y bienes. Titularidad de derechos. Bienes y cosas. Derechos sobre el cuerpo humano.
Su tratamiento en la legislación argentina.
Titularidad de derechos (art. 15 Cód. Civil y Comercial): Las personas son titulares de los
derechos individuales sobre los bienes que integran su patrimonio.
Bienes y cosas (art. 16 CCyC): Los derechos individuales sobre los bienes integrantes del
patrimonio de una persona pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor económico. Los
bienes materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son aplicables a la
energía y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al servicio del hombre.
Derechos sobre el cuerpo humano (art. 17 CCyC): Los derechos sobre el cuerpo humano o sus
partes no tienen un valor comercial, sino afectivo, terapéutico, científico, humanitario o social y
solo pueden ser disponibles por su titular siempre que se respete algunos de esos valores y según
lo dispongan las leyes especiales.
Jurimetría→ Es una disciplina que tiene como propósito o razón la posibilidad de la sustitución
del juez por la computadora, finalidad que por los momentos es inaceptable, simplemente porque
a través de la jurisdicción se emana una sentencia y que mejor candidato para ello que un ser
humano que tiene el sentido racional con lo que pueda acudir al sistema de integración y poder
mediante interpretaciones y lógica jurídica dar una sentencia llena de la interpelación de la paz y
la justicia para lograr verdaderas sociedades, verdaderas democracias y libertades. Por otra parte
la JURIMETRÍA podrá sustituir al juez si la sentencia en su naturaleza jurídica fuera un simple
silogismo es perfecto y juicio lógico no perfecto.
LA INFORMÁTICA JURÍDICA
Disciplina que sostiene ya no la sustitución del juez por las computadoras ayuda, entre otras, a la
función jurisdiccional por las computadoras, pudiéndose obtener mas eficientemente la
información jurídica. También decimos que es el conjunto de estudios e instrumentos derivados
de la aplicación de la informática al derecho, o mas precisamente a los procesos de creación,
aplicada y conocimientos al derecho.
CLASIFICACIÓN
1. INFORMÁTICA JURÍDICA DOCUMENTAL:
De esta rama se desprende el análisis de la información contenida en documentos jurídicos para
la formación de bancos de datos documentales. Como norma de la informática a la
documentación jurídica en los aspectos sobre el análisis, archivos y recuperación de la
información contenida en la legitimación, jurisprudencia doctrina o cualquier otro documento
con contenido jurídico relevante.
2. INFORMÁTICA JURÍDICA DE GESTIÓN:
Esta rama esta encaminada a organizar y controlar la información jurídica de documentos,
expedientes, libros, etc. ya sea mediante la aplicación de programas de administración que
permiten crear identificadores para la clasificación
3. INFORMÁTICA JURÍDICA DE AYUDA A LA DECISIÓN:
Esta rama se caracteriza por conformarse por ceses del conocimiento jurídico. Abarca una gran
variedad de esfuerzos y proyectos que intentan obtener de las aplicaciones a la informática al
derecho, resultados que vayan mas allá de la recuperación de la información, con la pretensión
de que la maquina resuelva por si misma problemas jurídicos, o al menos auxilie a hacerlos y
constituya al alcance de la tecnica jurídica
http://infoitae.blogspot.com/2012/06/la-jurimetria-y-la-informatica-juridica.html
http://thomsonreuterslatam.com/2018/06/jurimetria-la-estadistica-al-servicio-del-derecho/
http://www.tiempojudicial.com/jurimetria-la-estadistica-al-servicio-del-derecho/
http://www.jurimetria.org/