Auto 052/06

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Carácter

excepcional

NULIDAD SENTENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL-Casos en que

procede

INCIDENTE DE NULIDAD CONTRA FALLO DE TUTELA DE LA CORTE

CONSTITUCIONAL-Improcedencia para reabrir debates pasados o para analizar
nuevamente las controversias ya resueltas

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos y

causales genéricas de procedibilidad

Referencia: solicitud de nulidad de la Sentencia SU-881/05

Magistrado Ponente:
Dr. MARCO GERARDO MONROY CABRA

Bogotá D.C., quince (15) de febrero de dos mil seis (2006)

La Sala Plena de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales,

profiere el siguiente

AUTO

I. ANTECEDENTES

A continuación, se describirán brevemente los hechos conocidos en el fallo cuestionado y las

consideraciones de la Corte que determinaron el otorgamiento del amparo.

Hechos

El doctor Mauricio Cárdenas Santamaría manifestó que se incurrió en una vía de hecho en la Sentencia
del Consejo de Estado, Sección Cuarta, AP-300, del 31 del mayo de 2002 -proferida dentro de la acción
popular promovida por la Contraloría General de la República y el ciudadano Jaime Botero Correa
contra la Nación, Ministerio de Transporte, y la Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y
del Caribe S.A. Dragacol, en la cual se encontraron violados los derechos colectivos a la moralidad
administrativa y el patrimonio público, en virtud de la conciliación realizada el 6 de noviembre de 1998
por el Ministerio de Transporte y Dragacol-.

Indicó que la presunta vulneración del debido proceso radicaba en el numeral 6 de la parte resolutiva de
la sentencia mencionada que dispuso: “declárase responsable solidario con la sociedad DRAGACOL
S.A. al Ex ministro de Transporte Mauricio Cárdenas Santamaría, de conformidad con el inciso
segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, por el valor no recuperado de lo pagado en exceso, de
conformidad con lo expuesto en la parte motiva. El monto de los embargos certificados por cada
entidad financiera deberá ser depositado a órdenes del Ministerio de Transporte”

Dentro de las razones de la vulneración, el actor señaló que el Consejo de Estado no había tenido en
cuenta que en los procesos fiscal y penal lo habían absuelto por no encontrarlo responsable del daño
patrimonial. En virtud de la no observancia de las decisiones tomadas, se había establecido una
responsabilidad objetiva, no permitida en el marco de las acciones populares, tratándose de la
responsabilidad solidaria de los representantes legales de la entidad afectada.

Además, aseveró que la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 40, inciso 2º, de la Ley 472
de 1998 se aplicó retroactivamente en la sentencia impugnada. Según el demandante, el Consejo de
Estado debió haber observado que si bien la Ley 472 se promulgó el 5 de agosto de 1998, por
disposición de la misma ley entró a regir el 5 de agosto de 1999, es decir, después de la fecha en la cual
se produjo la conciliación, a saber, 6 de noviembre de 1998.

Decisión de la Corte Constitucional

El problema jurídico abordado por la Corte consistió en determinar si el Consejo de Estado había
aplicado o no retroactivamente la responsabilidad solidaria establecida en el artículo 40 para los
representantes legales.

Para comenzar, la Corte desvirtuó el hecho de que, como lo señalaba el Consejo de Estado en respuesta
a la acción de tutela, el artículo 261 de la Ley 80 del 93 –previo a la conciliación cuestionada- fuera
aplicable a todo tipo de responsabilidad contractual, incluso a la responsabilidad solidaria por perjuicio
al patrimonio público. Lo anterior, puesto que “el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, primero, está
consagrado como uno de los principios, cuya finalidad deóntica es guiar la interpretación para la
aplicación de la Ley 80, mas no como una norma individual y directamente aplicable. Además, si bien
se refiere a los servidores públicos no indica, particularmente a los representantes legales como
responsables de los daños al patrimonio público, como sería indispensable para endilgarle la
responsabilidad a la luz del principio de legalidad.” Para la Corte fue claro que “en el artículo 26 no
hay una sanción clara y plenamente establecida, sino un respaldo a un futuro y eventual castigo de una
conducta en particular.”

A lo anterior se agregaba que el artículo 26 únicamente hacía referencia a responsabilidad pura y simple
de los funcionarios públicos, mas no a responsabilidad solidaria. En virtud de que la responsabilidad
solidaria debía ser declarada expresamente, según mandato del artículo 1568 inciso 3º Código Civil no
se podía derivar directamente la responsabilidad solidaria de Mauricio Cárdenas del mencionado
artículo de la Ley 80.

La Sala añadió el hecho de que el Consejo de Estado no había alegado tales argumentos dentro del
proceso ordinario para la aplicación del artículo 40 de la Ley 742, sino que los había expuesto hasta la
sede de tutela.

Igualmente, la Corte recordó que por ser el artículo 40 de la Ley 472 una norma de carácter sustancial y
no procesal su aplicación debía darse a futuro so pena de desconocer el principio de legalidad, como lo
hizo el Consejo de Estado.

De otra parte, la Sala enfatizó en que el artículo 88 de la Ley 472 que señalaba la forma en la cual
entraba en vigencia la mencionada ley –a saber, ultractivamente- ya había sido declarado exequible por
la Corte2 para el momento en el cual el Consejo de Estado lo desconoció al haberle dado aplicación al
artículo 40 antes de que entrara en vigencia. Lo anterior, según la Sala Plena, agravaba el defecto
judicial de la providencia cuestionada.

Agregó la Corte que la única forma en que se habría podido aplicar de manera legítima el artículo 40
retroactivamente habría sido en caso de que antes de entrar en vigencia tal artículo existiera otro que
estableciera la responsabilidad solidaria de los representantes legales, pero en términos menos
favorables que el 40. No obstante, tal artículo no existía.

Además, la Sala precisó que el hecho de que la Ley 472 de 1998 ya hubiese sido aprobada para el
momento de celebración de la conciliación no implicaba que hubiese entrado en vigencia, pues,
expresamente, la entrada en vigencia se había dado un año después de su aprobación.

Por último, la Corte indicó que el defecto de la providencia del Consejo de Estado se agravaba teniendo
en cuenta que el numeral 6º se constituía en un fallo de condena y no declarativo, lo cual reforzaba la
imposibilidad de aplicación retroactiva de la norma que lo sustentó.

Argumentos para solicitar la nulidad

1
“ARTICULO 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio:
(...)
2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán indemnizar los
daños que se causen por razón de ellas. (...)”

2
Sentencia C-215/99
La Consejera de Estado, doctora Ligia López Díaz, ponente de la acción popular AP-300, cuyo numeral
sexto se dejó sin efectos en la sentencia SU-881/05, solicita la nulidad del fallo con base en lo
siguientes argumentos.

1. No procede la tutela contra providencias judiciales. Lo anterior, pues se desconoce lo decidido

en la Sentencia C-543/92; se ignoran los principios de autonomía e independencia judicial
(artículo 228 C.P.); se invade la competencia del Consejo de Estado (artículo 237, numeral 1,
C.P.); y se dejan de lado los principios de inmediación y especialización de los jueces, pues en
tan sólo 10 días se analiza un caso en el cual el juez natural pudo tomar mucho tiempo de
reflexión.
2. A la presunta falta de competencia de la Corte Constitucional para modificar la acción popular
la Consejera añade el hecho de que ni en la contestación de la demanda, ni en los alegatos de
conclusión el ex Ministro Cárdenas argumentó la aplicación retroactiva de su responsabilidad.
En consecuencia, en parecer de la Consejera, pronunciarse con posterioridad al fallo sobre
argumentos que no fueron expuestos ni debatidos en la acción popular desconoce el debido
proceso.
3. Por último, afirma que no es improcedente que se adelanten de manera simultánea otros
procesos y el de la acción popular. Esto, puesto que ni la Constitución, artículo 88, ni la Ley
472 de 1998 lo impiden. En criterio de la Consejera, al establecer la responsabilidad solidaria,
el Consejo de Estado sólo toma una medida preventiva que tiene como finalidad evitar el daño
al patrimonio público. De esta manera, si el juez natural del proceso penal o disciplinario
concluye que el sujeto pasivo de la medida es responsable se podrá restituir el derecho
conculcado. De esto se deriva, en juicio de la Consejera, que “no se trata de una medida
disciplinaria ni penal, sino de responsabilidad administrativa; y la misma Constitución la
previó siendo desarrollada en la Ley 472 artículo 40. En estos términos la aducida
retroactividad es inexistente y no existe el vicio de procedimiento fundamento de la decisión.”

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Oportunidad

La Corte, en primer lugar, pone de presente que según la constancia que obra en el expediente, la
nulidad interpuesta por la Consejera de Estado, doctora Ligia López Díaz, es oportuna. En efecto, la
notificación de la sentencia se dio el 5 de octubre de 2005 y la nulidad se presentó el 10 del mismo
mes, tercer día hábil después de la notificación.

Problema jurídico

En la presente ocasión la Corporación debe determinar si (i) el hecho de que se haya proferido una
tutela contra un providencia judicial, (ii) el haber considerado que se dio aplicación retroactiva al
artículo 40 de la Ley 472 de 1998, a pesar de que el ex Ministro no lo haya alegado en la contestación
de la demanda o en los alegatos de conclusión y (iii) el que la responsabilidad solidaria del artículo 40
sea administrativa y no penal ni disciplinaria “y estuviera prevista desde la misma Constitución,
siendo desarrollada por la Ley 472”, determinan la nulidad de la Sentencia SU-881/05.

1. Procedencia de la nulidad contra sentencias de la Corte Constitucional

En el Auto 162/03, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil, se precisó en qué circunstancia ha
procedido la nulidad de una sentencia de tutela. Enunció la Corte en su providencia los siguientes
casos:

“...(i) Cuando una Sala de Revisión modifica o cambia el criterio de interpretación o la

posición jurisprudencial fijado por la Sala Plena frente a una misma situación jurídica.
En la medida en que el art. 34 del Decreto 2591 de 1991 dispone que todo cambio de
jurisprudencia debe ser decidido por la Sala Plena de la Corporación, el cambio de
jurisprudencia por parte de una Sala de Revisión desconoce el principio del juez natural
y vulnera el derecho a la igualdad.
 (ii) Cuando las decisiones no sean tomadas por las mayorías legalmente establecidas.
Esto ocurre, en los casos en que se dicta sentencia sin que haya sido aprobada por las
mayorías exigidas en el Decreto 2067 de 1991, el Acuerdo No. 05 de octubre 15 de 1992
y la Ley 270 de 1996.

(iii) Cuando se presente una incongruencia entre la parte motiva y resolutiva del fallo,
generando incertidumbre con respecto a la decisión tomada. Esto ocurre, en los casos
en que la decisión es anfibológica o ininteligible, cuando se contradice abiertamente o
cuando carece totalmente de fundamentación en la parte motiva. Cabe precisar que los
criterios utilizados para la adecuación de la sentencia, tanto de redacción como de
argumentación, no configuran violación al debido proceso. Al respecto, señaló la Corte
que: ‘[E]l estilo de las sentencias en cuanto puedan ser más o menos extensas en el
desarrollo de la argumentación no incide en nada para una presunta nulidad. Además,
en la tutela, la confrontación es entre hechos y la viabilidad de la prosperidad de la
acción y nunca respecto al formalismo de la solicitud como si se tratara de una
demanda de carácter civil’.

(iv) Cuando en la parte resolutiva se profieran órdenes a particulares que no fueron

vinculados al proceso y que no tuvieron la oportunidad procesal para intervenir en su
defensa.

(v) Cuando la Sala de Revisión desconoce la existencia de la cosa juzgada

constitucional respecto de cierto asunto, caso en el cual lo que se presente de parte de
ésta una extralimitación en el ejercicio de las competencias que le son atribuidas por
la Constitución y la ley (...)”3.

Todos estos casos son manifestaciones de graves irregularidades dentro del proceso que pueden llegar a
afectar la sentencia de la Corte. Sólo irregularidades de tal envergadura pueden acarrear la nulidad.

2. La discrepancia con la argumentación de la Corte en la sentencia de tutela no constituye

nulidad del fallo.

2.1. Esta Corporación ha sido clara en señalar que sólo procede la nulidad de una sentencia de tutela si
se demuestra contundentemente que las normas previstas en los decretos 2067 y 2591 de 1992 han sido
vulneradas durante el proceso4. Con respecto a los posibles desacuerdos acerca de la argumentación con
base en la cual se determina la parte resolutiva de la sentencia cuya nulidad se solicita, ha dicho esta
Corporación:

“Del carácter excepcional de la nulidad, se colige que no constituye nulidad la

discrepancia que tenga la peticionaria sobre criterios jurídicos que se expresen en el
fallo, sobre el estilo empleado por la Sala de Revisión en la redacción de la sentencia, la
mayor o menor extensión de la misma, o la pertinencia de las citas que se hagan.”” 5
(subrayas ajenas al texto)

A través de la solicitud de nulidad no se puede pretender reabrir un debate que ya ha sido cerrado en las
discusiones de la Sala de Revisión o la Sala Plena. Una vez proferida la sentencia por parte de la Corte
Constitucional, ésta no es recurrible o impugnable, en principio. En reciente providencia (Auto 131/04,
Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil) esta Corporación señaló clara y enfáticamente que:
“cualquier inconformidad con la interpretación dada por la Corte, con la valoración probatoria o con
3
Auto 162 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil; en el mismo sentido, ver Auto 031 A/02, M.P. Eduardo
Montealegre Lynett, Auto 131/04, M.P. Rodrigo Escobar Gil, y Auto 220/03, M.P. Marco Gerardo Monroy
Cabra.
4
Ver Auto A-010A /02, M.P. Marco Gerardo Monroy (En esta ocasión la Corte negó la nulidad de una
sentencia por considerar que lo que pretendía el solicitante era reabrir debates ya surtidos en Sala Plena
para tomar la decisión frente al caso.)
5
Ver Auto de Sala Plena de 28 de noviembre de 2001, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra ( En esta
ocasión la Corte consideró improcedente la solicitud de nulidad de la sentencia T-1084/01 por considerar
que el caso de la accionante no era idéntico al tratado en jurisprudencia anterior con referencia al respeto
del resultado de los concursos para el nombramiento de funcionarios de carrera administrativa )
los criterios argumentativos que sustentan la sentencia, no pueden constituir fundamentos suficientes
para solicitar su nulidad, ya que este tipo de situaciones no implican la vulneración del debido
proceso, sino que constituyen meras apreciaciones connaturales al desacuerdo e inconformismo del
solicitante con la decisión. Por ello, solamente aquellos vicios que impliquen una verdadera afectación
del debido proceso, cuya demostración sea “ostensible, probada, significativa y trascendental, es decir,
que tenga repercusiones sustanciales y directas en la decisión o en sus efectos” 6, pueden conducir a la
nulidad de una sentencia proferida por esta Corporación.”

Se reitera, sólo por graves irregularidades procesales es procedente la declaratoria de nulidad de una
sentencia de la Corte Constitucional.

Análisis del caso en concreto

Para la Sala es claro que los argumentos expuestos en la solicitud de nulidad no constituyen graves
defectos procesales que determinen, por tanto, la nulidad de la Sentencia SU-881/05.

1. En efecto, la Corte al conocer de la tutela interpuesta contra la acción popular AP-300 no

extralimitó su competencia. Esta Corporación es el máximo órgano de protección de los derechos
fundamentales. Dentro de tales derechos no se excluye el amparo del debido proceso. Al no excluirse
éste, es razonable que –dentro del debido respeto de la independencia y autonomía judiciales- sea
posible cuestionar una providencia en caso de que se estime que en ésta existen graves defectos que
hacen que ésta se desnaturalice y, por tanto, deba perder sus efectos.

Claramente la Sala Plena afirmó en la sentencia SU-429 de 19987:

"Las decisiones judiciales que se profieran por fuera del ordenamiento jurídico y en
desconocimiento abierto y ostensible de los preceptos constitucionales, legales y
reglamentarios, no pueden ser consideradas como compatibles con el debido proceso y
deben ser anuladas. La tutela es el mecanismo adecuado para enmendar el yerro del aparato
judicial”.

Tal ha sido la posición de la Corporación desde sus inicios. En efecto, la Corte Constitucional,
haciendo una lectura completa de la Sentencia C-543/92, reconoció que sí procedía la tutela contra
providencias judiciales cuando éstas eran actuaciones o vías de hecho. En dicha oportunidad expresó
esta Corporación:

"De conformidad con el concepto constitucional de autoridades públicas, no cabe duda de

que los jueces tienen esa calidad en cuanto les corresponde la función de administrar
justicia y sus resoluciones son obligatorias para los particulares y también para el Estado.
En esa condición no están excluidos de la acción de tutela respecto de actos u omisiones
que vulneren o amenacen derechos fundamentales, lo cual no significa que proceda dicha
acción contra sus providencias. Así, por ejemplo, nada obsta para que por la vía de la
tutela se ordene al juez que ha incurrido en dilación injustificada en la adopción de
decisiones a su cargo que proceda a resolver o que observe con diligencia los términos
judiciales, ni riñe con los preceptos constitucionales la utilización de esta figura ante
actuaciones de hecho imputables al funcionario por medio de las cuales se desconozcan o
amenacen los derechos fundamentales, ni tampoco cuando la decisión pueda causar un
perjuicio irremediable, para lo cual sí está constitucionalmente autorizada la tutela pero
como mecanismo transitorio cuyo efecto, por expreso mandato de la Carta es puramente
temporal y queda supeditado a lo que se resuelva de fondo por el juez ordinario
competente. En hipótesis como estas no puede hablarse de atentado alguno contra la
seguridad jurídica de los asociados, sino que se trata de hacer realidad los fines que
persigue la justicia."

6
Auto 031A de 2002, M.P. Eduardo Montealegre Lynett
7
M. P Vladimiro Naranjo Mesa.
Si bien se ha reconocido la procedencia de la tutela contra providencias, también se ha señalado de
manera enfática el carácter excepcional de ésta. Ello en razón de que este mecanismo es de carácter
eminentemente subsidiario y no ha sido establecido para remplazar o sustituir los procedimientos
ordinarios existentes, ni como medio alternativo, adicional o complementario de éstos. Por lo tanto, el
propósito de la tutela se circunscribe a la protección efectiva de los derechos fundamentales cuando
no existe otro medio de defensa judicial o en el evento de existir éste, se utilice solo como mecanismo
transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La Sentencia C-590/05 encontró contraria a la Constitución la expresión ni acción incluida en el

artículo 185 de la Ley 906 de 2004, Código de Procedimiento Penal, pues implicaba la exclusión de
la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de casación de la Corte Suprema de Justicia,
Sala de Casación Penal. En la mencionada Sentencia se hizo un completo y sistemático análisis de los
requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales y de las causales genéricas de
procedibilidad de la acción de tutelas contra estas en los siguientes términos:

“Los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones

judiciales son los siguientes:

a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya

se mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen
una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que
corresponde definir a otras jurisdicciones 8. En consecuencia, el juez de tutela debe indicar
con toda claridad y de forma expresa porqué la cuestión que entra a resolver es
genuinamente una cuestión de relevancia constitucional que afecta los derechos
fundamentales de las partes.

b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa

judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de
un perjuicio iusfundamental irremediable9. De allí que sea un deber del actor desplegar
todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la
defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un
mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de
las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas
las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el
cumplimiento de las funciones de esta última.

c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere

interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la
vulneración10. De lo contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses
o aún años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa
juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una
absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos
de resolución de conflictos.

d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un
efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos
fundamentales de la parte actora11. No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la
Sentencia C-591-05, si la irregularidad comporta una grave lesión de derechos
fundamentales, tal como ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de
imputarse como crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay lugar a la
anulación del juicio.

e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la
vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el

8
Sentencia 173/93.
9
Sentencia T-504/00.
10
Ver entre otras la reciente Sentencia T-315/05
11
Sentencias T-008/98 y SU-159/2000
 proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible 12. Esta exigencia es comprensible
pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse de unas exigencias formales contrarias
a su naturaleza y no previstas por el constituyente, sí es menester que el actor tenga
claridad en cuanto al fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión
judicial, que la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.

f. Que no se trate de sentencias de tutela 13. Esto por cuanto los debates sobre la
protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida,
mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de
selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no
seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.

25. Ahora, además de los requisitos generales mencionados, para que proceda una acción
de tutela contra una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o
causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente demostradas. En
este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda una tutela contra una
sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de los vicios o defectos que adelante
se explican.

a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la

providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello.

b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al

margen del procedimiento establecido.

c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la
aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión.

d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas
inexistentes o inconstitucionales 14 o que presentan una evidente y grosera contradicción
entre los fundamentos y la decisión.

f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por
parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos
fundamentales.

g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de

dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que
precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la

Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario
aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede
como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente
vinculante del derecho fundamental vulnerado15.

i. Violación directa de la Constitución.

Estos eventos en que procede la acción de tutela contra decisiones judiciales involucran
la superación del concepto de vía de hecho y la admisión de específicos supuestos de
procedebilidad en eventos en los que si bien no se está ante una burda trasgresión de la
Carta, si se trata de decisiones ilegítimas que afectan derechos fundamentales. Esta
evolución de la doctrina constitucional fue reseñada de la siguiente manera en un reciente
pronunciamiento de esta Corte:

12
Sentencia T-658-98
13
Sentencias T-088-99 y SU-1219-01
14
Sentencia T-522/01
15
Cfr. Sentencias T-462/03; SU-1184/01; T-1625/00 y T-1031/01.
 (E)n los últimos años se ha venido presentando una evolución de la jurisprudencia
constitucional acerca de las situaciones que hacen viable la acción de tutela contra
providencias judiciales. Este desarrollo ha llevado a concluir que las sentencias judiciales
pueden ser atacadas mediante la acción de tutela por causa de otros defectos adicionales,
y que, dado que esos nuevos defectos no implican que la sentencia sea necesariamente
una “violación flagrante y grosera de la Constitución”, es más adecuado utilizar el
concepto de “causales genéricas de procedibilidad de la acción” que el de “vía de hecho.”
En la sentencia T-774 de 2004 (MP. Manuel José Cepeda Espinosa) se describe la
evolución presentada de la siguiente manera:

“(...) la Sala considera pertinente señalar que el concepto de vía de hecho, en el cual se
funda la presente acción de tutela, ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional.
La Corte ha decantado los conceptos de capricho y arbitrariedad judicial, en los que
originalmente se fundaba la noción de vía de hecho. Actualmente no ‘(…) sólo se trata de
los casos en que el juez impone, de manera grosera y burda su voluntad sobre el
ordenamiento, sino que incluye aquellos casos en los que se aparta de los precedentes sin
argumentar debidamente (capricho) y cuando su discrecionalidad interpretativa se
desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de los asociados (arbitrariedad).
Debe advertirse que esta corporación ha señalado que toda actuación estatal, máxime
cuando existen amplias facultades discrecionales (a lo que de alguna manera se puede
asimilar la libertad hermenéutica del juez), ha de ceñirse a lo razonable. Lo razonable está
condicionado, en primera medida, por el respeto a la Constitución.’ 16 En este caso (T-
1031 de 2001) la Corte decidió que la acción de tutela procede contra una providencia
judicial que omite, sin razón alguna, los precedentes aplicables al caso o cuando ‘su
discrecionalidad interpretativa se desborda en perjuicio de los derechos fundamentales de
los asociados.’

“Este avance jurisprudencial ha llevado a la Corte a remplazar ‘(…) el uso conceptual de

la expresión vía de hecho por la de causales genéricas de procedibilidad.’ Así, la regla
jurisprudencial se redefine en los siguientes términos...

“...todo pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual
afectación de los derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional
(afectación de derechos fundamentales por providencias judiciales) es
constitucionalmente admisible, solamente, cuando el juez haya determinado de manera
previa la configuración de una de las causales de procedibilidad; es decir, una vez haya
constatado la existencia de alguno de los seis eventos suficientemente reconocidos por la
jurisprudencia: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental; (ii) defecto fáctico; (iii)
error inducido; (iv) decisión sin motivación, (v) desconocimiento del precedente y (vi)
violación directa de la Constitución.”17”18”19

Como el carácter excepcional de este tipo de tutelas no le resta competencia a la Corporación para su
conocimiento, el primer argumento de la solicitud no genera nulidad.
16
Sentencia T-1031 de 2001. En este caso se decidió que “(…) el pretermitir la utilización de los
medios ordinarios de defensa, torna en improcedente la acción de tutela. Empero, la adopción
rigurosa de éste postura llevaría, en el caso concreto, a una desproporcionada afectación de un
derecho fundamental. En efecto, habiéndose establecido de manera fehaciente que la
interpretación de una norma se ha hecho con violación de la Constitución, lo que llevó a la
condena del procesado y a una reducción punitiva, no puede la forma imperar sobre lo sustancial
(CP. art. 228). De ahí que, en este caso, ante la evidente violación de los derechos
constitucionales fundamentales del demandado, la Corte entiende que ha de primar la obligación
estatal de garantizar la efectividad de los derechos, por encima de la exigencia de agotar los
medios judiciales de defensa.”
17
Sentencia T-949 de 2003. En este caso la Corte decidió que “(…) la infracción del deber de
identificar correctamente la persona sometida al proceso penal, sumada a la desafortunada
suplantación, constituye un claro defecto fáctico, lo que implica que está satisfecho el requisito
de procedibilidad exigido por la Jurisprudencia para la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales.”
18
Sentencia T-453/05.
19
Ver Sentencia C-590/05
Es de agregar que el argumento general de la procedencia excepcional de tutela contra providencias
judiciales ya había sido expuesto en la parte considerativa de la Sentencia SU-881/05. El incidente de
nulidad no está diseñado para cuestionar la validez de los argumentos expuestos por la Corte en la
sentencia atacada.

2. Aduce la Consejera que el haber considerado que se dio aplicación retroactiva al artículo 40 de la
Ley 472 de 1998, a pesar de que el ex Ministro no lo haya alegado en la contestación de la demanda o
en los alegatos de conclusión genera una vía de hecho.

La Corte encuentra que si bien no se alegó dentro de la contestación de la demanda o los alegatos de
conclusión el defecto de la retroactividad, tal cuestionamiento sí se hizo dentro del proceso ordinario.
En efecto, dentro de las pruebas relacionadas en la Sentencia SU-881/05, tomadas del expediente de
la acción popular, consta copia del recurso de súplica presentado por el apoderado del señor Cárdenas
Santamaría contra la sentencia del Consejo de Estado del 31 de mayo de 2002 20. Como fundamentos
del recurso se señaló, entre otros, que la disposición del artículo 40 de la Ley 472 no podía haberse
aplicado de manera retroactiva al presente caso. Así, al entrar en vigencia el 5 de agosto de 1999 no
podía aplicarse a situaciones previas como la cuestionada en la acción popular.

Si bien el recurso de súplica fue posteriormente rechazado, toda vez que el Consejo de Estado 21
estimó que éste no era aplicable al procedimiento de las acciones populares, de esto no se deriva el
hecho de que el ex Ministro sólo haya alegado el vicio hasta la acción de tutela y no en sede
ordinaria.

Además, así Mauricio Cárdenas no hubiese alegado tal vicio en sede ordinaria es de resaltar que sí lo
hizo dentro de la demanda de tutela en la cual una de las irregularidades denunciadas era la
aplicación retroactiva del artículo 40 de la Ley 472 de 1998 22. Con esto el actor cumplió con la carga
procesal mínima exigida por esta Corporación para la cual, en materia de tutela contra providencias
judiciales, se hace necesario que el demandante señale dónde radica la irregularidad procesal
acusada. Lo anterior con el fin de dar un respeto pleno al debido proceso. Así, ha dicho la Corte:
“Esta Corporación23 ha señalado que la posibilidad reconocida al juez constitucional, para entrar a
evaluar la eventual existencia de una vía de hecho, depende de que previamente el interesado
identifique con precisión cuál es la irregularidad procesal que afecta sus derechos y explique cómo
la misma es arbitraria o contraria a la ley. El objetivo de esta exigencia es definir y delimitar el
ámbito de competencia del juez constitucional, en el propósito de impedir que éste exceda sus
facultades y se inmiscuya en asuntos reservados al juez de la causa, las cuales ejerce de acuerdo
con la ley que rige el proceso y en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial.” 24

En consecuencia, el segundo argumento expuesto por la Consejera de Estado tampoco conlleva la

nulidad de la Sentencia SU-881/05.

3. Como tercer y último argumento, aduce la doctora Ligia López Díaz el que la responsabilidad
solidaria del artículo 40 sea administrativa y no penal ni disciplinaria “y estuviera prevista desde la

20
Como razón para la procedencia de tal recurso se señala que si bien la Ley 472 de 1998 no reguló el
mismo, ésta hizo remisión al Código Contencioso Administrativo en lo no regulado. En el C.C.A., artículo
194, se contempla que procederá este recurso contra la sentencia ejecutoriada proferida por una sección del
Consejo de Estado. Tal argumento se presentaba a sabiendas de que el Consejo de Estado en anteriores
ocasiones había encontrado improcedente tal recurso, puesto que consideraba que en anteriores
providencias no se le había dado prevalencia al derecho sustancial sobre el formal.
21
A excepción de un salvamento de voto.
22
Dentro de los antecedentes reseñados en la tutela ahora atacada se señaló como razones presentadas por
Mauricio Cárdenas: “Además de la pretermisión de la correcta valoración de la pruebas relativas al
actuar acorde a la buena fe de él como Ministro de Transporte -lo que según su criterio configura una vía
de hecho de carácter fáctico-, afirma que se presentó una ostensible violación del debido proceso por las
siguientes causas: a. La responsabilidad solidaria establecida en el artículo 40, inciso 2º, de la Ley 472 de
1998 se aplicó retroactivamente en la sentencia impugnada. Según el demandante, el Consejo de Estado
debió haber observado que si bien la Ley 472 se promulgó el 5 de agosto de 1998, por disposición de la
misma norma entró a regir el 5 de agosto de 1999, es decir, después de la fecha en la cual se produjo la
conciliación, a saber, 6 de noviembre de 1998.” (subrayas ajenas al texto)
23
Sentencias T-654 de 1998 y T-068 de 2005.
24
Ver Sentencia T-714/05
misma Constitución, siendo desarrollada por la Ley 472” hace que la retroactividad fuera inexistente
y, por tanto, no se presentara el vicio alegado para dejar sin efectos el numeral sexto.

En primer lugar, la Sala encuentra que dentro de la Sentencia cuestionada no se señaló que la
responsabilidad establecida en el artículo 40 fuera “penal o disciplinaria”, como lo indica el escrito de
solicitud de la nulidad. Por tanto, no se puede cuestionar la validez del fallo con base en algo no
afirmado por la Corte.

De otra parte, la Corte encuentra que en la Sentencia sí se estudio el hecho de que artículo 40
establecía una responsabilidad solidaria totalmente nueva, no fijada en otros textos normativos con
anterioridad a la Ley 472. Dijo la Corporación:

“El Consejo de Estado, Sección Primera, señala en el fallo de segunda instancia de

tutela que la solidaridad de los representantes legales por los daños al patrimonio del
Estado derivados de una contratación no era una institución nueva al momento de la
entrada en vigencia de la Ley 47225. En términos del Consejo, el hecho de que, según el
artículo 40 de la Ley 472 de 1998, “el funcionario pueda ser declarado solidariamente
responsable con quienes concurran al hecho no hace de esta norma una sustancialmente
distinta de la prevista en el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, pues ésta no excluye la
solidaridad por cuanto esa situación jurídica está implícita en la coparticipación o
concurrencia en conductas o hechos que generen responsabilidad.”

La Corte observa que el artículo 26 de la Ley 80 de 1993, primero, está consagrado como
uno de los principios, cuya finalidad deóntica es guiar la interpretación para la
aplicación de la Ley 80, mas no como una norma individual y directamente aplicable.
Además, si bien se refiere a los servidores públicos no indica, particularmente a los
representantes legales como responsables de los daños al patrimonio público, como sería
indispensable para endilgarle la responsabilidad a la luz del principio de legalidad. En
efecto, la norma señala:

“ARTICULO 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este

principio:
(...)
2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas
y deberán indemnizar los daños que se causen por razón de ellas. (...)”

De los términos en que se señala la responsabilidad no se puede deducir, sin incurrir

en arbitrariedades hermenéuticas, que en caso de que se genere un daño al patrimonio
estatal deberán responder los representantes legales, si su actuación fue contraria a
derecho y determinante para la configuración del perjuicio. Es claro que en el artículo
26 no hay una sanción clara y plenamente establecida, sino un respaldo a un futuro y
eventual castigo de una conducta en particular.

Por otra parte, la Sala observa que el argumento relativo a la aplicación del artículo
26 de la Ley 80 para atribuir la responsabilidad solidaria de Mauricio Cárdenas
nunca fue expuesto en la providencia del Consejo de Estado ahora cuestionada. Así
como no es dable a los actores que pretenden cuestionar la validez de una providencia
judicial esgrimir argumento nuevos diferentes a los discutidos en el trámite procesal,
tampoco es dable a las instancias judiciales cuestionadas argumentar la validez de su
fallo a través de razones jamás expuestas en la sentencia objetada. Lo anterior, porque
se estaría vulnerando el derecho de defensa de las partes al no permitírseles
controvertir los argumentos judiciales en sede ordinaria.

De otro lado y continuando con el argumento relativo a la posibilidad de juzgar a

Mauricio Cárdenas como responsable solidario a la luz del artículo 26 de la Ley 80, la
Sala Plena encuentra que del tenor literal de este artículo sólo se pueden derivar
25
Si bien la Ley 472 de 1998 fue expedida el 5 de agosto de 1998, por disposición del artículo 86 entró a
regir a partir de agosto de 1999, un año después de su promulgación.
 responsabilidades puras y simples de los servidores públicos que intervengan en los
procesos de contratación estatal. Así las cosas, la solidaridad, que requiere
declaración expresa (artículo 1568 inciso 3º Código Civil), no se puede derivar de una
norma que ni siquiera menciona obligaciones complejas según su sujeto.

La Corte encuentra que el artículo 40 se constituye como mandato nuevo que, como
norma sustancial, sólo puede tener efectos a futuro, so pena de desconocer el principio
de legalidad. Al no estar vigente con anterioridad a la ocurrencia de la conciliación
entre Dragacol y el Ministerio una norma que indicara que los representantes legales
de las entidades afectadas en su patrimonio por actuaciones contrarias a la moralidad
administrativa responderían de manera solidaria, debido a la vigencia posterior del
artículo de la Ley 472, en virtud de los dispuesto por el artículo 88 de ésta, era
imposible juzgar a la luz del artículo 40 el comportamiento de Mauricio Cárdenas.
(…)
Sólo se podría haber aplicado retroactivamente el artículo 40 si existiera una norma
previa que estableciera la responsabilidad solidaria del representante legal y la
disposición del artículo 40 fuera más favorable. Sin embargo, como se analizó, no
existía norma previa que fijara tal responsabilidad en la forma que exige el principio
de legalidad, motivo por el cual se debe conservar incólume la
irretroactividad.”(subrayas ajenas al texto)

Por otro lado, la Corte encuentra que en la contestación de la tutela sólo se señaló que la protección de
los derechos colectivos estaba prevista desde la Constitución de 1991. Sin embargo, no se planteó el
argumento de que la responsabilidad solidaria derivada del artículo 40 estuviera establecida desde la
misma Constitución y la Ley 472 sólo la hubiera desarrollado.

En efecto, en los antecedentes de la Sentencia SU-881/05 se puede constar que el Consejo de Estado
señaló que “no se podía aducir que se aplicó una norma retroactivamente, puesto que la protección de
los derechos colectivos se había establecido desde la Constitución del 91 y el juez tiene la posibilidad
de tomar las medidas para impedir que éstos se vulneren o para resarcir los daños.” (subrayas ajenas
al texto). Por su parte, en el escrito de solicitud de nulidad se indicó que la responsabilidad solidaria
“no se trata de una medida disciplinaria ni penal, sino de responsabilidad administrativa; y la misma
Constitución la previó siendo desarrollada en la Ley 472 artículo 40. En estos términos la aducida
retroactividad es inexistente y no existe el vicio de procedimiento fundamento de la decisión.”(subrayas
ajenas al texto)

El recurso de nulidad no sirve para solicitar la reconsideración de argumentos expuestos y analizados

dentro de la sentencia cuestionada ni para plantear argumentos nuevos. Por tanto, el tercer argumento
tampoco implica la nulidad del fallo SU-881/04.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo

y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

Primero. NEGAR la solicitud de nulidad de la Sentencia SU-881/05 formulada por la Consejera de

Estado, doctora Ligia López Díaz.

Segundo. Contra este pronunciamiento no procede recurso alguno.

Notifíquese y Cúmplase

MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA

Presidente
 JAIME ARAUJO RENTERÍA
Magistrado

ALFREDO BELTRÁN SIERRA

Magistrado

JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO

Magistrado

RODRIGO ESCOBAR GIL

Magistrado

MARCO GERARDO MONROY CABRA

Magistrado

HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO

Magistrado

ÁLVARO TAFUR GALVIS

Magistrado

CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ

Magistrada

MARTHA VICTORIA SÁCHICA MÉNDEZ

Secretaria General