Capítulo I Generalidades

1. Concepto

Tomando como base la existencia de un derecho y de un titular, a la muerte de éste

puede suceder:

a) Que se extinga, como sucede con los derechos personalísimos, o

b) Que el derecho subsista no obstante el desaparecimiento de su titular, pasando a

radicarse en otras personas, en este caso se habla de sucesión en sentido lato. Esta es la
regla general.

Se puede afirmar, entonces, que se da la sucesión cada vez que una persona reemplaza
a otra en una determinada relación jurídica, sea de un derecho personal o de un derecho
real.

Betti dice al respecto: "la sucesión, como situación jurídica de carácter general, consiste
en el subentrar de una persona a otra en la posición de sujeto activo o pasivo de
relaciones jurídicas". Agregando, "en sentido amplísimo, la sucesión comprende todo
fenómeno de subingresos en una posición jurídica".

En consecuencia, hay sucesión en un sentido lato o amplio, cada vez que una
determinada relación jurídica cambia de titular, trátese de derecho real o personal.

En sentido restringido hay sucesión, cuando el sucesor se coloca en la misma situación

jurídica que su antecesor, tanto en su aspecto activo como pasivo.

2. Clases de sucesión

A. En cualquiera de los dos sentidos señalados que se tome la sucesión, ella puede ser
por acto entre vivos o por causa de muerte.

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Es por acto entre vivos cuando la sucesión está destinada a producir sus efectos sin que
la muerte de una persona sea su presupuesto necesario. Ejemplo: compraventa.

La sucesión es por causa de muerte cuando la muerte del autor de la relación jurídica es
un hecho fundamental, una condición esencial.

Verdaderamente, nunca hay sucesión en el primer caso. Esta se presenta sólo,

técnicamente hablando, en la sucesión por causa de muerte, pues en este caso la
relación se mantiene de la misma manera que en el autor. Por eso se explica que el
artículo 951 diga "se sucede a una persona difunta"..., no puede haber sucesión en
nuestra ley sin una persona difunta.

B. La sucesión puede ser también a título universal y a título singular.

La sucesión es a título universal cuando comprende la totalidad de las relaciones jurídicas

valuables de una persona estimada conformando una unidad. Gráficamente los autores
dicen que las relaciones jurídicas pasan en bloque del autor o causante al sucesor.

La sucesión es a título singular o particular cuando el sucesor reemplaza al autor o

causante en una determinada relación de derecho.

Relacionando las dos clasificaciones dadas, hay que hacer presente que nunca la
sucesión por acto entre vivos puede ser a título universal. Este principio se encuentra
enunciado en diferentes artículos del Código Civil, por ejemplo, el artículo 1407, que exige
inventario solemne en las donaciones a título universal, la exigencia de inventario
solemne, por una parte y la situación que se plantea por la omisión de algunos bienes en
él, por otra, le quita el carácter de universal a esta donación. Además, el artículo 1408
establece que en este caso el donante deberá reservarse lo necesario para su congrua
subsistencia. Igual predicamento se encuentra en el artículo 1811, la violación de esta
disposición está sancionada con nulidad absoluta.

Por consiguiente, únicamente en la sucesión por causa de muerte es propio hablar de

sucesión a título singular y a título universal, y sólo en este terreno se puede entrar a dar
conceptos más precisos de los que debe entenderse por una y otra.

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La sucesión por causa de muerte es a título singular cuando se sucede en una o más
especies o cuerpos ciertos, o en una o más especies indeterminadas de cierto género,
artículo 951 inciso 3º. Se refiere este caso a una determinada relación jurídica, o a varias
consideradas singularmente, de modo que el sucesor reemplaza el difunto en ésas y no
en otras.

La razón del legislador para no permitir la sucesión entre vivos a título universal, y sí
hacerlo en la sucesión por causa de muerte, debe buscarse en la doctrina que acepta
nuestra legislación respecto al patrimonio.

La noción de patrimonio tal como la presentan Aubry y Rau se encuentra ligada a la

personalidad misma del hombre, considerada en sus relaciones con los objetos
exteriores, sobre los cuales pueden o podrán llegar a tener derechos que ejercitar.
Comprende no solamente los bienes ya adquiridos por una persona, sino también los por
adquirir. El patrimonio, por tanto, es el "conjunto de los bienes de una persona,
considerados como una universalidad de derecho".

El patrimonio es como la personalidad misma, incorporal y uno, de manera que no es

divisible en partes materiales o de cantidad.

Por estar ligado a la personalidad, por ser atributo de ella, toda persona debe tener un
patrimonio y, por ello, es inalienable durante la vida de su titular.

Como lo señala Polacco "es sólo cuando el titular desaparece, que la unidad patrimonial,
que hasta entonces era una fuerza, potencialmente al menos en continuo movimiento, en
continua evolución, se detiene y se hace posible que otra venga a ponerla de nuevo en
movimiento haciendo que su propia personalidad, la cual era ya centro directivo de un
patrimonio propio, llegue a serlo también de la masa patrimonial abandonada por la
persona desaparecida".

La naturaleza jurídica del patrimonio, reseñada brevemente, explica que sólo a la muerte
del titular se transmite como una universalidad jurídica el patrimonio, de tal suerte que los
sucesores toman el lugar de quien ha fallecido, tanto en el activo como en el pasivo. No
es posible que esto ocurra por acto entre vivos, por lo cual la sucesión por causa de
muerte resulta así la única a título universal, si se recuerda que por tal se entiende aquella
en que se sucede en la totalidad del patrimonio o en una cuota del mismo.

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3. Formas de suceder por causa de muerte a una persona

Se puede suceder, por causa de muerte, a una persona por testamento o por ley, artículo
952 inciso 1º.

En consecuencia, la sucesión por causa de muerte puede ser tanto testamentaria como
abintestato.

En la sucesión testamentaria es el causante el que, al otorgar testamento, distribuye sus

bienes y designa a sus herederos y legatarios, pero no con plena libertad, pues está
obligado a respetar las asignaciones forzosas, artículo 1167.

En la sucesión intestada o abintestato, es el legislador quien indica las personas que van
a suceder al causante. Por eso se llama también sucesión legal. Al reglamentar la
sucesión intestada, el legislador trata de interpretar la voluntad del causante, se pone en
el caso de que éste hubiere hecho testamento y atendiendo a ello fija los órdenes
sucesorios.

De acuerdo al artículo 952 inciso final: "la sucesión puede ser parte testada y parte
intestada"; ello ocurrirá en caso de que el causante en el testamento no haya dispuesto de
todos sus bienes.

4. Pactos sobre sucesión futura

Sabemos que se puede suceder por causa de muerte a una persona en virtud de un
testamento o de la ley.

Otra forma podría ser la sucesión contractual, esto es que se sucede a una persona en
virtud de una convención celebrada con ella o sus herederos antes de su fallecimiento:
estos son los llamados pactos sobre sucesión futura. En Chile no se acepta la sucesión
contractual, artículo 1463.

El artículo citado habla de donación o contrato, siendo que la donación no es sino una
especie de contrato; lo que se quiso decir, por el legislador, es que la prohibición abarca

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tanto los actos onerosos como los gratuitos relativos al derecho a suceder por causa de
muerte a una persona viva.

Una vez fallecido el causante, pueden celebrarse respecto a su sucesión toda clase de
actos, ejemplo: cesión de derechos hereditarios.

No obstante lo anterior, el inciso 2º del artículo 1463 indica el único caso de excepción en
que se acepta un pacto sobre sucesión futura: es el contemplado en el artículo 1204,
llamado "pacto de no mejorar". El único permitido en Chile*

La prohibición de celebrar estos pactos tiene un doble fundamento:

a) Ello sería inmoral, porque se especula con la muerte de una persona;

b) Son peligrosos, pues pueden impulsar al interesado a atentar contra la vida del
causante.

Los argumentos señalados no son muy convincentes porque son muchos los contratos e
instituciones jurídicas en que está en juego la vida de una persona y que son aceptados
por el legislador, ejemplo: usufructo.

Por otra parte, en algunas legislaciones se aceptan estos pactos, por ejemplo: el Código
Civil alemán distingue tres clases de pactos sobre sucesión futura:

1. Pacto de institución en que una persona se compromete a dejar como heredero a otra;
el que puede ser recíproco;

2. Pacto de renuncia, en que una persona renuncia anticipadamente a sus posibles

derechos hereditarios en la sucesión del causante, y

3. Pacto de disposición por el cual el futuro heredero, en vida del causante, dispone de
sus derechos en la sucesión, los enajena a un tercero.

El Código alemán prohíbe solamente esta última clase de pacto y acepta las otras dos.

5
Capítulo II La sucesión por causa de muerte

5. Concepto

Algunos autores, tomando como base los artículos 588 y 951, la definen como "un modo
de adquirir el dominio del patrimonio de una persona difunta, o sea el conjunto de sus
derechos y obligaciones transmisibles, o de una cuota de dicho patrimonio, como un tercio
o un medio, o especies o cuerpos ciertos, como tal casa, tal caballo o una o más cosas
indeterminadas de un género determinado, como cuarenta fanegas de trigo".

Otros, en cambio, la definen como "un modo de adquirir por el que se transmiten los
bienes valuables de una persona que ha fallecido o una cuota de ellos, o especies o
cuerpos ciertos o cosas indeterminadas de un género determinado".

Como puede verse, en esta segunda definición no se habla de "totalidad del patrimonio" o
"de una cuota de él", ya que se estima que ello no es exacto, porque en el patrimonio
existen derechos que lo constituyen, pero que no son transmisibles. Por ello mismo usan
la expresión "valuables", ya que traduce en forma precisa la naturaleza de los derechos y
obligaciones que se transmiten.

La sucesión por causa de muerte es un modo de adquirir, pero no siempre importa para el
sucesor un aumento de sus bienes. Por el contrario, puede darse el caso que la sucesión
implique un gravamen para el heredero, esto puede ocurrir cuando ella se encuentra
recargada de deudas y los bienes heredados no son suficientes para cubrirlas.

Esta característica de este modo de adquirir se explica por su propia naturaleza: del
hecho de ser el patrimonio una emanación de la personalidad de ella, se ha derivado
también el principio de que él subsiste aun en ausencia de créditos activos. Los romanos
explicaban esta peculiaridad de la institución en referencia diciendo que era un nomen
juris, es decir, una entidad jurídica que tiene existencia propia, haciéndose abstracción de
los derechos que lo componen (artículos 1264 y 1265).

6. Acepciones de la expresión "sucesión por causa de muerte"

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La expresión "sucesión por causa de muerte" tiene las siguientes acepciones:

1. Masa de bienes dejada por una persona al morir;

2. Transmisión del patrimonio de una persona o bienes determinados, en favor de otras

personas también determinadas.

7. Características de la sucesión por causa de muerte como modo de adquirir*

1. Es un modo de adquirir derivativo: Los modos de adquirir son originarios o derivativos.

Son de la primera especie son aquellos en que la causa de adquisición del derecho se
encuentra en el mismo adquirente, ejemplo: prescripción; y son derivativos aquellos en
que la causa de la adquisición del derecho se encuentra en una persona diversa del
adquirente, como la tradición y la sucesión por causa de muerte.

La importancia de que la sucesión por causa de muerte sea un modo de adquirir

derivativo, se encuentra en que el sucesor obtiene su derecho del causante de la
sucesión, de tal suerte que el asignatario adquirirá el dominio de las especies
comprendidas en la asignación si el causante era dueño de las mismas, por aplicación del
principio de que nadie puede transmitir más derechos de los que tiene. Si el causante no
era dueño, el sucesor sólo quedará colocado en situación de ganar el dominio de las
especies que se les transmiten por prescripción, siempre que concurran las demás
exigencias legales.

2. Es un modo de adquirir por causa de muerte: ya que es el fallecimiento del causante lo

que origina la transmisión de su patrimonio. Se produce la adquisición del dominio por la
muerte de una persona, y esa muerte puede ser real o presunta.

3. Es un modo de adquirir a título gratuito: porque no significa un sacrificio económico

para el adquirente, nada da a cambio de lo que recibe.

Esto no significa que necesariamente toda asignación suponga un enriquecimiento para el

heredero, pues pueden existir herencias que no le reporten una ventaja económica o

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pecuniaria, ello acontecerá por ejemplo: si el patrimonio del causante está excesivamente
gravado; como el heredero está obligado a soportar el pago de estas deudas hereditarias,
puede suceder que, en definitiva, no obtenga ventaja económica alguna de la herencia
que recibe.

4. Es un modo de adquirir que puede serlo a título universal o a título singular: un modo
de adquirir puede ser a título universal o a título singular, según si mediante él se adquiere
una universalidad jurídica o una cosa determinada. La sucesión por causa de muerte
puede ser según los casos de una u otra especie, así se desprende del artículo 951 en
relación con los artículos 1097 y 1104. Para que haya asignación a título singular )
legado), tiene que haber testamento

8. Asignaciones y asignatarios

El artículo 953 define las "asignaciones por causa de muerte" y los asignatarios.

Por su parte, el artículo 954 establece que las asignaciones a título universal se llaman
herencia, y las a título singular legados; y que el asignatario de herencia se llama
heredero y el de legado, legatario.

El artículo 1097 dispone, en relación con los asignatarios a título universal:

"Los asignatarios a título universal, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque
en el testamento se les califique de legatarios, son herederos: representan la persona del
testador para sucederle en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Los
herederos son también obligados a las cargas testamentarias, esto es, a las que se
constituyen por el testamento mismo, y que no se imponen a determinada persona".

En consecuencia, la característica fundamental de los herederos es que suceden en todo

el patrimonio del difunto, o sea en el conjunto de derecho y obligaciones transmisibles que
los forman, o en una cuota de él; el heredero no recibe bienes determinados.

Además, los herederos representan la persona del causante en todos sus derechos y
obligaciones transmisibles y son los continuadores de la persona del difunto: reciben el
activo del patrimonio, pero se les transmite también el pasivo.

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Por ello, en materia de contratos, se dice que quien contrata para sí, lo hace también para
sus herederos. Los herederos de una de las partes de un contrato no son terceros
extraños a éste, sino que son parte de él, pues suceden a quien lo celebró.

Nótese que lo que pasa a los herederos son los derechos y obligaciones transmisibles del
causante, artículo 1097, luego no pasan a ellos los derechos intransmisibles, como el
usufructo; respecto de las obligaciones, son intransmisibles las contraídas en
consideración a la persona —intuito persona—, por regla general tienen este carácter las
obligaciones de hacer, porque miran a la persona del deudor.

Entre los herederos hay varias clasificaciones, una de las más importantes es la que
distingue entre: herederos universales y herederos de cuota.

Son herederos universales los llamados a la herencia sin designación de cuota, y son
herederos de cuota aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia,
artículos 951 inciso 2 º y 1098 incisos 1º y 3º.

En relación con la categoría de heredero universal debe tenerse presente:

1. Que pueden existir varios herederos universales;

2. No debe confundirse al heredero universal con el asignatario universal. Es más amplio

el término asignatario universal, es el género, la especie es el heredero universal. No todo
asignatario universal es heredero universal, ya que puede ser un heredero de cuota;

3. Puede ser mayor el beneficio en la herencia del heredero de cuota que del universal.
Los herederos universales dividen entre sí por partes iguales la herencia, de modo que lo
que lleve cada uno, dependerá del número de herederos universales que haya.

Todo lo anterior se debe a que la clasificación de los herederos en universales y de cuota

depende sólo de la forma en que son llamados, y no del beneficio que llevan en la
herencia.

Esta clasificación tiene importancia porque el derecho de acrecer existe sólo entre los
herederos universales y no en favor de los herederos de cuota.

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El derecho de acrecimiento consiste en que la porción del heredero que falta, y no lleva su
parte en la herencia, aumenta la de los otros asignatarios.

El artículo 1104 se refiere a los asignatarios a título singular y dice:

"Los asignatarios a título singular, con cualesquiera palabras que se les llame, y aunque
en el testamento se les califique de herederos, son legatarios: no representan al testador;
no tienen más derechos ni cargas que los que expresamente se les confieran o impongan.
Lo cual sin embargo se entenderá sin perjuicio de su responsabilidad en subsidio de los
herederos, y de la que pueda sobrevenirles en caso de la acción de reforma".

Luego, los legatarios no representan la persona del difunto y no tienen otros derechos que
los que expresamente se le confieran.

Los legados pueden ser de: especie o cuerpo cierto o de género, artículo 951 inciso 3º.

El legatario sucede en una especie o cuerpo cierto cuando el bien legado se halla
individualizado como especie; y sucede en un género cuando el bien legado está
individualizado genéricamente.

Esta distinción tiene importancia, porque el legatario de especie adquiere el dominio de la

cosa legada en el momento en que fallece el causante, directamente de éste por el modo
de adquirir sucesión por causa de muerte; en cambio, en un legado de género no se
adquiere el dominio del objeto legado por este modo de adquirir; el legatario adquiere por
sucesión por causa de muerte sólo un derecho personal para exigir a los herederos o a
aquella persona a quien el testador impuso la obligación de pagar el legado, el
cumplimiento de éste.

Es decir, la especie en sí misma se adquiere por la tradición que de ella hagan los
herederos del legatario.

9. Apertura de la sucesión. Concepto

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Producida la muerte de una persona, el efecto inmediato es la apertura de la sucesión, a
ello se refiere el artículo 955.

Se acostumbra a definir la apertura de la sucesión como "el hecho que habilita a los
herederos para tomar posesión de los bienes hereditarios y se los transmite en
propiedad".

Para una mejor comprensión del artículo 955 es necesario precisar su alcance desde tres
aspectos:

1. Hecho que produce la apertura de la sucesión y momento de ésta,

2. Lugar en que se abre la sucesión, y

3. Ley que rige la sucesión.

10. Hecho que produce la apertura de la sucesión y momento de ésta

El hecho que produce la apertura de la sucesión es la muerte de una persona, no hay por
tanto sucesión por causa de muerte de una persona viva, o al menos mientras la ley la
considera viva.

El Código no dice si es la muerte real o la presunta la que produce la apertura de la

sucesión, pero debe concluirse que tanto la una como la otra son capaces de producirla.

¿En qué momento se produce la apertura?

Tratándose de la muerte real no hay problema alguno, el artículo 955 dispone "la sucesión
de los bienes de una persona se abre al momento de su muerte".

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En cambio, si la muerte es presunta, la apertura de la sucesión se produce al dictarse el
decreto de posesión provisoria de los bienes del desaparecido, artículo 84; pero si
por cualquier motivo no hubiese habido posesión provisional, la sucesión del
desaparecido se abrirá en virtud del decreto de posesión definitiva, según las reglas
generales, artículo 90.

11. Importancia de la determinación del momento preciso del fallecimiento del causante y
prueba de la muerte

Establecer el momento preciso de la muerte de una persona puede tener importancia en

varios aspectos:

1. El asignatario debe ser capaz y digno de suceder al fallecer el causante. Las

incapacidades e indignidades para suceder deben ser entendidas con relación al
momento del fallecimiento del causante.

2. La validez de las disposiciones testamentarias se determina en relación con la

legislación vigente al momento del fallecimiento del testador, artículos 18 y 19 L.E.R.

3. Los efectos de la aceptación o repudiación de las asignaciones se retrotraen a la fecha

de la muerte del causante, artículo 1239.

4. Desde el instante en que fallece el causante, pasa a ser lícito celebrar toda clase
de actos y contratos relacionados con la sucesión, ya no se trata de pacto de
sucesión futura.

5. Si existe pluralidad de herederos nace la indivisión hereditaria.

En cuanto a la prueba de la muerte, es menester analizar dos aspectos:

A. Peso de la prueba: corresponde probar la muerte y el momento en que se produjo a las

personas que reclaman los derechos, que provienen de la apertura de la sucesión;

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B. Medios de prueba: la muerte natural se prueba por medio de la partida de defunción, la
cual comprobará, además, la individualidad de la persona fallecida y el momento de su
muerte; artículo 305 inciso 3º.

Si la muerte es presunta deberá probarse por medio de copia autorizada del decreto
judicial que la declaró, este decreto debe inscribirse en el libro de defunciones del
Registro Civil, artículo 5º Nº 5 Ley Nº 4.808.

Tratándose de la comprobación judicial de la muerte (arts. 95, 96 y 97 de Código Civil),

ella se prueba con la inscripción en el Servicio de Registro Civil e Identificación de la
resolución judicial que tiene por comprobada la muerte.

12. Situación de los comurientes

La cuestión de la apertura de la sucesión en cuanto a la determinación del momento en

que se ha producido, puede estar vinculada con la apertura de otras sucesiones que han
podido realizarse antes, en el mismo momento o con posterioridad a la apertura de que se
trata. Ello ocurre cuando esas personas estaban llamadas por la ley o por el testamento a
sucederse una a otras, por ejemplo: en un accidente mueren dos o más personas que
legal o testamentariamente estaban llamados a sucederse.

Este problema, denominado por la doctrina de "los comurientes" presupone 3 requisitos

copulativos:

A. Que dos o más personas perezcan en un mismo acontecimiento sin que se sepa el
orden de los fallecimientos;

B. Que dichas personas estén llamadas recíprocamente a la sucesión de sus bienes, y

C. Que cada una de ellas tenga herederos diferentes.

La legislación chilena ha solucionado el problema estableciendo que ninguna de las

personas en cuestión sucederá en los bienes de la o las otras, artículo 958; pues si no
puede probarse el orden en que han muerto, debe suponerse que ha sido en el mismo
momento, artículo 79.

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No era este el sistema que adoptaban el Derecho Romano y las Partidas, ni el que sigue
el Código Civil francés, en ellos se contemplaban complejos mecanismos, que haciendo
abstracción de los hechos, establecían un orden cronológico de los fallecimientos.

13. Lugar en que se abre la sucesión

La sucesión se abre en el último domicilio que haya tenido el difunto, artículo 955 inciso
1º.

No se abre en el lugar en que ocurrió el fallecimiento, sino en el lugar en que el causante

tuvo su último domicilio. Al respecto la jurisprudencia ha establecido: "La sucesión de una
persona no se abre en el lugar donde por motivo accidental muere, sino en su último
domicilio, y ese domicilio determina la competencia del juez que debe conocer lo relativo a
la sucesión de sus bienes" (G. 1.884, Nº 2.834, p. 1946).

La determinación del último domicilio tiene importancia para:

A. Determinar la ley que va a regir la sucesión;

B. Establecer la competencia del tribunal que conocerá de todo lo relacionado con la

sucesión por causa de muerte, de acuerdo al artículo 148 del Código Orgánico de
Tribunales, es juez competente el del último domicilio del causante, ante él se pide la
posesión efectiva si la sucesión es testada, él conoce del juicio de petición de herencia,
del de desheredamiento, de la validez o nulidad de las disposiciones testamentarias, etc.

El domicilio a que se refiere el artículo 148 del Código Orgánico de Tribunales, en relación
con el artículo 955 inciso 1º, es el civil, esto es el relativo a una parte determinada del
territorio del Estado, artículo 61.

En esta materia tienen plena aplicación las normas que imponen a ciertas personas un
domicilio legal, artículos 71 y 72.

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Pero la sucesión no siempre se abre en el último domicilio del causante, hay casos
expresamente exceptuados, artículo 955 inciso 2º, así tratándose de la muerte presunta,
la sucesión se abrirá en el último domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, sin
importar el que real y efectivamente tuvo, desde que se ignora cuál fue.

14. Ley que rige la sucesión

"La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones
legales", artículo 955 inciso 2º.

Esta es una regla de carácter general en nuestra legislación y se aplica sin atender a la
nacionalidad ni a la naturaleza de los bienes del difunto. La premisa es que la sucesión se
rige por la ley imperante en el último domicilio del difunto. Al hablar de domicilio en este
caso, la ley se está refiriendo al político, o sea, al relativo al territorio del Estado en
general, artículo 60 inciso 1º.

Consecuencia de este principio es que el orden de los llamados a recoger la herencia, la

capacidad o incapacidad, la dignidad o indignidad y los derechos y la obligación queden
sujetas a la ley local, esto es la del lugar en que se abre la sucesión.

Se sostiene generalmente que el artículo 955 inciso 2º constituye una excepción al

artículo 16 en cuanto éste afirma que los bienes situados en Chile se rigen por la ley
chilena y el primero faculta para que se rijan por una ley extranjera cuando la sucesión se
ha abierto fuera de Chile.

Sin embargo, algunos afirman que el verdadero alcance del artículo 955, en relación con
el artículo 16, no es el señalado. Indican que lo que se altera con la vigencia de la ley
extranjera es la transmisibilidad de los bienes, o sea, los derechos a la sucesión, pero en
cuanto a la manera cómo pasan los bienes del difunto a los herederos se regla por la ley
chilena. Así por ejemplo: conforme a la ley de Impuestos a las Herencias la posesión
efectiva de los bienes situados en Chile debe pedirse en este país no obstante haberse
abierto la sucesión en el extranjero.

15. Excepciones al inciso 2º del artículo 955

15
El mismo artículo 955 inciso 2º dice que:

"La sucesión se rige por la ley del último domicilio salvas las excepciones legales".

Dichas excepciones son:

A. Caso del chileno que fallece teniendo su último domicilio en el extranjero.

Si un chileno fallece teniendo su último domicilio en el extranjero, los parientes chilenos

de éste tienen en esa sucesión, que se va a regir por una ley extranjera, los derechos que
les otorga la ley chilena conforme al artículo 15 Nº 2. Debe tenerse en claro que el artículo
15 Nº 2 no impide que la sucesión en conformidad al artículo 955 se rija por la ley
extranjera, pero hace excepción a dicha norma en el sentido de que una parte de ella, la
relativa a los derechos del cónyuge y parientes chilenos, se va a regir por la legislación
nacional.

B. Caso del extranjero que fallece dejando herederos chilenos.

Se refiere a esta materia el artículo 998, ubicado en las reglas de la sucesión intestada.

En la sucesión de un extranjero pueden presentarse las siguientes situaciones:

a) Que fallezca teniendo su último domicilio en Chile, tiene plena aplicación el artículo
955.

b) Que fallezca teniendo su último domicilio en el extranjero, en este caso hay que
distinguir:

1. Si no hay herederos chilenos, rige también íntegramente el principio del artículo 955, o
sea se aplica la ley extranjera exclusivamente.

2. Si el extranjero deja herederos chilenos, estos tienen en su sucesión los derechos que
les reconoce la ley chilena, y no la legislación por la cual se está rigiendo la sucesión,
artículo 998.

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Pero para poder hacer efectivo estos derechos va a ser necesario que el causante haya
dejado bienes en Chile, si no ocurre así habrá que estarse a lo dispuesto por la ley
extranjera, pues no puede pretenderse aplicar el artículo 998 fuera de Chile. Si la ley
extranjera reconoce derechos hereditarios a los chilenos, se aplicará el principio del
artículo 998 y si no lo hace, éste quedará sin aplicación práctica.

Es por ello que el inciso 2º del artículo 998 establece una verdadera preferencia en
beneficio de los herederos chilenos, para que hagan efectivos los derechos que les
reconocen las leyes chilenas en los bienes dejados por el causante en Chile, pudiendo
pagarse con ellos todo lo que les corresponda en conformidad a nuestras leyes en la
sucesión del extranjero.

Conforme al inciso final del artículo 998, este mismo derecho de preferencia tienen los
chilenos en la sucesión de un chileno, es decir que, si un chileno fallece en el extranjero y
la legislación del país de su fallecimiento desconoce el derecho de los herederos chilenos,
éstos tienen preferencia para pagarse en los bienes ubicados en nuestro territorio.

Se estima que el Fisco queda incluido en la expresión "chileno" del artículo 998, pues es
un heredero abintestato, artículo 995.

C. Caso de la muerte presunta: de acuerdo al artículo 81 la muerte presunta debe ser

declarada por el juez del último domicilio que el desaparecido tuvo en Chile, de lo que se
deduce que la declaración de muerte presunta se hace en Chile no obstante que conste
que el difunto presunto tuvo su último domicilio fuera del país, como la muerte presunta se
declara en Chile, la sucesión se abre aquí y se rige por la ley chilena.

D. En conformidad a la Ley de Impuestos a las Herencias, Donaciones y Asignaciones, si

una sucesión se abre en el extranjero, pero el difunto deja bienes en Chile, debe pedirse
la posesión efectiva de esa herencia respecto de los bienes situados en nuestro país.
Esta gestión tiene por objeto obtener el pago del impuesto de herencia.

Es competente para la tramitación de esta posesión efectiva si la sucesión es testada, el

juez del último domicilio del causante en Chile, y si no lo ha tenido, el del domicilio del que
solicita la posesión efectiva.

Si la sucesión es intestada, la posesión efectiva puede pedirse ante cualquier oficina del
Servicio de Registro Civil e Identificación.

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Se estima que aun cuando la sucesión se abra en el extranjero, deben practicarse en
Chile las inscripciones que prescribe el artículo 688, pues ellas tienen por objeto mantener
la historia de la propiedad raíz.

16. La delación de las asignaciones

Producida la apertura de la sucesión con la muerte del causante tiene lugar también la
delación de las asignaciones.

Se define ésta en el artículo 956 inciso 1º como el actual llamamiento que hace la ley a
aceptar o repudiar una asignación.

De modo que fallecido el causante se producen tres etapas cronológicas en la sucesión:

1. La apertura,

2. La delación, y

3. El pronunciamiento del asignatario en orden a aceptar o repudiar la asignación.

Pero no pueden confundirse la apertura con la delación, pues la primera se produce

forzadamente con la muerte del causante, y la segunda no siempre se produce con ella,
como sucede, por ejemplo, cuando la asignación está sujeta a condición suspensiva.

17. Momento en que se defiere la asignación

Hay que distinguir las siguientes situaciones:

1. Si la asignación es pura y simple, la herencia o legado se defiere al heredero o

legatario al fallecer la persona de cuya sucesión se trata, artículo 956 inciso 1º.

18
2. Si la asignación está sujeta a condición resolutoria, aunque el artículo 956 no distingue,
atendiendo a que esta condición produce la extinción del derecho, no afectando el
nacimiento del mismo, debe concluirse que la delación se produce al fallecer el causante.
Si se estimara que la delación se produce al cumplirse la condición, nos enfrentaríamos al
absurdo de que el llamamiento al asignatario a pronunciarse sobre la aceptación o
repudio se produciría al extinguirse el derecho.

3. Si la asignación está sujeta a condición suspensiva, la delación se produce al cumplirse

la condición, pues el efecto de la condición suspensiva es suspender la adquisición del
derecho, mientras no se cumple la condición no existe derecho alguno, sino una mera
expectativa.

4. La asignación está sujeta a una condición suspensiva que consiste en no ejecutar un

hecho que depende de la voluntad del asignatario, por ejemplo, si el testador dice: "dejo
mi casa a Pedro, siempre que no se vaya al extranjero".

Por ser ésta una condición suspensiva meramente potestativa (artículo 1478) que
desprende la sola voluntad del asignatario, el artículo 956 inciso 3º establece que la
asignación se defiere en el momento de la muerte del testador, siempre que el asignatario
caucione en forma suficiente la restitución de la cosa asignada con sus accesorios y
frutos, en caso de contravenirse la condición.

Pero, si el testador ha dispuesto que mientras penda la condición, pertenezca a otro

asignatario la cosa asignada, no tiene aplicación lo señalado precedentemente, artículo
956 inciso final. En este caso hay un fideicomiso no pudiendo entregarse la asignación al
asignatario condicional, pues ella pertenecerá a otro mientras la condición se encuentra
pendiente.

18. El derecho de transmisión

El derecho de transmisión se refiere a la transmisibilidad del derecho de opción que

adquieren los asignatarios con la delación de la asignación; derecho de opción que, según
se sabe, consiste en la posibilidad de aceptar o repudiar la asignación que se les defiere.

19
Se transmite el derecho de opción a los herederos del asignatario en el sentido que
ingresará a su patrimonio la facultad de aceptar o repudiar la asignación que correspondía
al transmitente.

Esta transmisibilidad tiene lugar tanto en las herencias como en los legados.

Si una vez deferida la asignación, fallece el asignatario de ésta, puede presentarse tres
situaciones:

1. Que antes de fallecer el asignatario haya repudiado la asignación que le ha sido

deferida; en este caso conforme al artículo 1239 es como si nunca hubiere sido
asignatario y nada transmite a sus herederos de la asignación que repudió;

2. Que el asignatario después de la delación y antes de su fallecimiento haya aceptado la

asignación deferida; en este caso transmite a sus herederos los bienes comprendidos en
dicha asignación y que adquirió por sucesión por causa de muerte.

3. Que el asignatario fallezca sin haberse pronunciado respecto de la herencia o legado

que se le defirió, en este caso transmite a sus herederos la facultad que él tenía de
aceptar o repudiar la asignación. Esto es lo que se llama derecho de transmisión y que
define el artículo 957 inciso 1º.

El derecho de transmisión no es otra cosa que una aplicación del principio de que el
heredero adquiere todos los derechos y obligaciones transmisibles que pertenecían al
causante. Si un heredero o legatario fallece sin pronunciarse sobre una asignación
determinada, dentro de su herencia va comprendida la facultad que tuvo de aceptar o
repudiar la asignación, y esa facultad la adquieren sus herederos por sucesión por causa
de muerte.

19. Campo de aplicación del derecho de transmisión

Se aplica tanto a:

20
A. La sucesión testamentaria como a la intestada; el artículo 957 está ubicado en el Título
I Libro III cuyo epígrafe es "Definiciones y Reglas Generales", reglas que se aplican tanto
a la sucesión testada como a la intestada. Además, el artículo 957 no distingue.

B. Herencias como a legados, artículo 957.

El adquirente siempre tiene que ser heredero, porque el fundamento del derecho de
transmisión es que se adquiere el derecho de aceptar o repudiar la asignación por ir éste
incluido en la herencia, la cual pasa a los herederos y no a los legatarios. El mismo
artículo 957 así lo dice "... transmite a sus herederos".

20. Personas que intervienen en el derecho de transmisión

En el derecho de transmisión intervienen tres categorías de personas, que son:

1º) El primer causante, que es el que instituyó un legado o dejó una herencia;

2º) El transmitente o transmisor, que es la persona a quien el causante dejó la herencia o

legado y que falleció sin haberse pronunciado respecto de la asignación.

3º) El transmitido, es el heredero del transmitente o transmisor, a quien pasa la facultad

de aceptar o repudiar la asignación que perteneció a su causante.

21. Requisitos que deben concurrir en el transmitente y en el transmitido

A. En el transmitente deben concurrir los siguientes requisitos:

1º) Debe haber fallecido sin aceptar o repudiar la asignación; porque si la repudió es como
si nunca hubiera tenido derecho a ella; y si la aceptó, transmite a los herederos la
asignación misma; luego, si se ha pronunciado, no opera el derecho de transmisión.

21
2º) Debe ser heredero o legatario del primer causante.

3º) Es necesario que su derecho no haya prescrito, porque si prescribió nada puede
transmitir a sus herederos, artículo 957.

4º) Debe ser digno y capaz de suceder al primer causante.

B. En el transmitido deben concurrir los siguientes requisitos:

1º) Tiene que ser heredero del transmitente o transmisor.

2º) Tiene que haber aceptado la herencia del transmitente o transmisor, artículo 957.
Debe ser así porque el derecho de transmisión se funda en que la facultad de
pronunciarse va incluida en la herencia del transmitente, luego si ésta no es aceptada, no
se adquiere este derecho.

Pero no hay inconveniente en que acepte la asignación propia y repudie la que se defiere
por transmisión. Si bien es cierto que la facultad de aceptar o repudiar es indivisible, esto
es, no se puede aceptar una parte o cuota y repudiar el resto, artículo 1228, también lo es
que el derecho de aceptar o repudiar la asignación al transmitirse a los herederos se hace
divisible;

3º) Debe ser capaz y digno de suceder al transmitente, porque si no lo es, no puede
adquirir la herencia de éste en la cual va comprendido el derecho a aceptar o repudiar la
asignación.

Una de las incapacidades es no tener existencia lo menos natural al tiempo de abrirse la

sucesión del causante, por ello el artículo 962 dispone que si se sucede por derecho de
transmisión, se requiere tener existencia al tiempo del fallecimiento del transmitente, no
importando que el asignatario no haya existido al fallecer el primer causante.

22. Sucesiones indirectas

22
Se puede suceder por causa de muerte a una persona en forma directa o indirecta. Se
sucede en forma directa cuando la persona hereda por sí misma, sin intervención de otra;
en tanto que son sucesiones indirectas aquellas que se adquieren por intermedio de otra
persona. Ejemplos: derecho de transmisión y derecho de representación.

Capítulo III El derecho real de herencia

23. Concepto

A la expresión herencia se le dan normalmente dos significados:

A. Derecho real, que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en el
patrimonio del causante o en una cuota de él.

B. Masa hereditaria, se habla de "herencia" cuando se alude al conjunto de bienes que

forman la universalidad.

24. Características del derecho de herencia

El derecho real de herencia presenta las siguientes características:

1º) Es un derecho real. Se llega a esta conclusión por las siguientes razones:

a) El artículo 577 lo menciona expresamente;

b) El derecho de herencia queda perfectamente comprendido en la definición que el

artículo 577 da del derecho real, porque se tiene sobre el patrimonio del difunto o sobre
una cuota de él, sin respecto a otra persona;

23
c) Del derecho de herencia nace una acción real: la de petición de herencia, en cuya
virtud el verdadero heredero puede reclamar su derecho de herencia, invocando su
calidad de tal, en contra de cualquier persona que esté en posesión de la herencia.

Atendido lo expuesto, no es posible confundir, en nuestro sistema legislativo, el derecho

de dominio de los bienes hereditarios con el derecho de herencia, como sucede en otras
legislaciones. Recordemos que el objeto del derecho de herencia es la universalidad del
patrimonio o una cuota de él, y no los bienes determinados que forman la universalidad
jurídica.

2º) Constituye una universalidad jurídica: Es sabido que las universalidades pueden ser
de hecho y de derecho o jurídicas. La universalidad de hecho no difiere de los bienes que
la forman, hay universalidad de hecho cuando existe un conjunto de bienes que se
denominan genéricamente, ejemplo: una biblioteca, la universalidad (biblioteca) no difiere
de los libros que la forman.

En cambio, la universalidad de derecho es un continente distinto del contenido, difiere de

los elementos que la forman. Durante la vida de una persona su patrimonio constituye una
universalidad jurídica, porque es distinto que los bienes y obligaciones que lo forman,
muerta la persona opera la sucesión por causa de muerte cuyo objeto es el patrimonio del
causante o una parte de él, y ese patrimonio, que era una universalidad jurídica, pasa
íntegro a los herederos sin modificaciones. En otras palabras, el objeto de este derecho
es la universalidad del patrimonio en conjunto y no los bienes que lo forman.

3º) Tiene una vida efímera: fallecido el causante nace el derecho real de herencia, y si hay
varios herederos, la indivisión hereditaria, la que termina con la partición, esto es, con la
liquidación de la comunidad y las respectivas adjudicaciones, practicadas éstas, el
derecho de herencia pasa a confundirse con el derecho de dominio.

25. Modos de adquirir el derecho real de herencia

El derecho real de herencia se puede adquirir por:

A. Sucesión por causa de muerte;

B. Tradición, y

24
C. Prescripción.

A. Adquisición del derecho real de herencia por sucesión por causa de muerte:

Este es el modo normal de adquirir el derecho real de herencia, que se produce de pleno
derecho por el solo hecho del fallecimiento del causante, sin que sea necesario que el
heredero cumpla formalidades de ninguna especie. No obstante esta adquisición, el
heredero puede, después, aceptar o rechazar el derecho de herencia que adquirió,
retrotrayéndose la aceptación o la repudiación al instante del fallecimiento del causante,
artículo 1239.

El legislador ha establecido la aceptación de la herencia, no obstante que la adquisición

se produce para el heredero de pleno derecho, porque:

a) Nadie puede adquirir derechos en contra de su voluntad;

b) La herencia no significa necesariamente un enriquecimiento para el heredero, pues si

la sucesión está excesivamente gravada puede comprometer la responsabilidad del
asignatario, por ello se permite el heredero repudiar la asignación.

La posesión de la herencia

Al respecto hay que hacer una triple distinción: posesión legal, posesión real y posesión
efectiva de la herencia.

a) Posesión legal de la herencia: se encuentra establecida en el artículo 722. Esta

posesión la otorga el legislador presumiendo la concurrencia de los elementos de corpus
y animus, artículo 700. En el hecho pueden faltarle al heredero ambos elementos y
siempre la ley presumirá su existencia, queda ello demostrado por el hecho de que la
posesión legal existe, aunque el heredero ignore su calidad de tal.

Por la misma razón, la posesión legal es siempre regular, ya que es otorgada por el
legislador presumiendo sus elementos.

25
Se ha resuelto por los tribunales que la posesión legal corresponde al heredero verdadero
y no al putativo.

La posesión legal del heredero no es la misma del causante, sino que la adquiere él al
fallecimiento de éste, artículo 722 en relación al artículo 717.

Posesión real o material: equivale a la posesión definida en el artículo 700. Lo normal es

que el heredero tenga la posesión legal y la material; pero puede suceder que el
verdadero heredero tenga la posesión legal y un falso heredero la posesión real.

Tiene importancia la posesión real porque habilita para adquirir la herencia por
prescripción.

c) Posesión efectiva: es un trámite procesal cuando la herencia es testada, y

administrativo cuando es intestada, artículo 1º Ley Nº 19.903; y se dice que es aquella
que se otorga por sentencia judicial o resolución administrativa a quien tiene la apariencia
de heredero. La posesión efectiva no confiere de modo incontrovertible la calidad de
heredero, se desprende así:

1) Del artículo 877 Código de Procedimiento Civil que dice que en la sucesión
testamentaria se dará la posesión efectiva al heredero que presenta un testamento
"aparentemente" válido en que se le instituya heredero.

2) El falso heredero a quien se ha otorgado la posesión efectiva adquiere la herencia por

prescripción de 5 años, y si la adquiere por prescripción, significa que la posesión efectiva
no le otorga la herencia.

La posesión efectiva tiene importancia para:

I. Mantener la historia de la propiedad raíz;

II. Da origen a una prescripción más breve para adquirir la herencia, y

III. Efectos tributarios.

26
B. Adquisición del derecho real de herencia por tradición:

El Código se refiere a esta materia de los artículos 1909 y 1910, bajo el título cesión del
derecho de herencia; luego, hablar de tradición del derecho de herencia y de su cesión es
lo mismo.

Hay tradición del derecho de herencia "en el caso de que el heredero, una vez fallecido el
causante, transfiera a un tercero ya sea la totalidad de la herencia, ya sea una cuota de
ella".

Para que haya cesión de derechos hereditarios deben concurrir las siguientes
circunstancias:

1º) La tradición del derecho de herencia debe efectuarse una vez fallecido el causante. El
artículo 1463 dice que hay objeto ilícito en los pactos sobre sucesión futura.

2º) La tradición supone la existencia de un título traslaticio de dominio, ejemplo

compraventa, donación.

3º) No deben cederse bienes determinados.

El objeto de la cesión o tradición del derecho de herencia es la universalidad de la

herencia o una cuota de ella y no bienes determinados. El heredero que cede o vende su
derecho hereditario no transfiere propiedad particular alguna en los bienes de la herencia,
artículo 1909.

Luego, si el heredero cede a un tercero un mueble determinado comprendido en la masa

hereditaria o la cuota que a él le corresponde en un inmueble de la comunidad, no hay
tradición del derecho de herencia, sino compraventa corriente.

Forma de efectuar la tradición de los derechos hereditarios

Esta es una materia discutida, ya que presenta el problema que la herencia puede
comprender bienes muebles e inmuebles. Al respecto hay dos opiniones en la doctrina:

27
a) Don José Ramón Gutiérrez estima que el derecho de herencia sigue la misma
clasificación que el artículo 580 da de los derechos reales, esto es, será mueble o
inmueble según el bien comprendido en la herencia sobre el cual se ejerza o recaiga;
luego su tradición se hará en conformidad al artículo 684 para los bienes muebles
hereditarios, y conforme al artículo 686 respecto de los inmuebles hereditarios.

Esta opinión se apoya en el Mensaje del Código Civil que dice en una de sus partes
"mientras la inscripción no se verifica el contrato puede ser perfecto, puede producir
derechos y obligaciones, pero no transfiere el dominio, no transfiere ningún derecho real,
ni tiene respecto de terceros existencia alguna".

b) Don Leopoldo Urrutia, por su parte, sostiene que el derecho de herencia no tiene por
objeto bienes muebles o inmuebles determinados, sino que la universalidad jurídica del
patrimonio o parte alícuota del mismo, que es lo que constituye la herencia.

De esto se sigue que a su tradición no se aplican las reglas dadas para los bienes
muebles o inmuebles, que son reglas especiales, sino la regla general del inciso 1º del
artículo 684, vale decir, que lo esencial de la tradición es la significación, por cualquier
medio, de la intención compartida entre las partes, en orden a que el tradente transfiere el
derecho y el adquirente lo adquiere.

Señala don Leopoldo Urrutia que una de las formas de manifestar tal intención podría ser
que el cesionario o adquirente pidiera la posesión efectiva de la herencia o la partición de
la comunidad hereditaria, el artículo 1320 le confiere este derecho.

Se critica esta teoría en este último aspecto, ya que deja la fecha de la tradición muy
indeterminada y, por otra parte, porque separa la manifestación de la intención del
adquirente respecto de la del tradente, siendo que toda tradición es una convención.

Por ello, reconociéndose que esta doctrina tiene la razón, en cuanto sostiene que la
tradición se efectúa por cualquier acto que signifique la intención compartida de traspasar
y adquirir el derecho, se le completa agregando que dicha intención puede encontrarse en
el título mismo, con lo cual se asegura la certidumbre de la fecha de la tradición y su
carácter de convención. Por lo demás, esto no es ninguna novedad, pues se encuentra
establecido en igual forma respecto de las servidumbres, artículo 698.

Efectos de la cesión de derechos

28
El cesionario pasa a ocupar la misma situación jurídica del cedente. La doctrina niega que
mediante la cesión de derechos hereditarios se traspase la calidad de heredero, lo cual es
más bien teórico que práctico. En el hecho el cesionario pasa a ocupar la misma situación
jurídica y es exactamente igual que si fuera heredero. El cesionario tiene los mismos
derechos y obligaciones que el heredero, por consiguiente puede:

A. Solicitar la posesión efectiva de la herencia;

B. Solicitar la partición de bienes e intervenir en ella, artículo 1320;

C. Ejercitar la acción de petición de herencia y de reforma del testamento;

D. Tiene derecho de acrecimiento, artículo 1910;

E. No puede alegar la nulidad absoluta si el heredero no podía hacerlo, artículo 1683.

Como el cesionario ocupa la misma situación jurídica que el cedente, debe hacerse cargo
del pasivo de la herencia, esto es, responde de las deudas hereditarias y testamentarias.
Pero como los acreedores hereditarios y testamentarios no han sido partes en la
convención en que se cedieron los derechos, ésta no los obliga y, por consiguiente, no le
afecta el cambio de deudor, artículo 1635. Luego, el acreedor puede dirigir, a su arbitrio,
su acción en contra del cedente o del cesionario. No hay inconveniente para que el
acreedor acepte el cambio de deudor y se dirija en contra del cesionario.

Pero, si el acreedor se dirige en contra del cedente y éste paga, puede repetir en contra
del cesionario ya que cedió a éste el activo y el pasivo de la herencia, artículo 1910.

Indemnizaciones que pueden deberse cedente y cesionario

Se encuentran reglamentadas en el artículo 1910 incisos 1º y 2º.

Responsabilidad del heredero, artículo 1909

29
El cedente sólo responde de su calidad de heredero; luego la cesión de derechos
hereditarios es aleatoria, porque el heredero no responde de que, en definitiva, resulte un
buen o mal negocio, tampoco responde de que en la herencia existan bienes
determinados, salvo pacto en contrario.

No debe confundirse la cesión del derecho de herencia con la cesión de la pretensión de

una herencia determinada, esto es el caso de una persona que creyéndose heredero de
otra, cede sus pretendidos derechos a un tercero, resultando que no era asignatario del
causante. En este caso no se aplica el artículo 1909 y el cedente no responde de su
calidad de heredero, porque sólo cedió su pretensión a la herencia.

Aplicación de estas reglas a los legados

Si se cede el legado en forma indeterminada, esto es, el derecho al legado, a dicha cesión
son aplicables las reglas anteriores, artículos 1909 y 1910. Si se cede la cosa legada
estamos frente a una cesión de bienes determinados y no son aplicables las reglas
anteriores.

C. Adquisición del derecho de herencia por prescripción:

El heredero putativo o falso heredero no puede adquirir la herencia por sucesión por
causa de muerte, pero como ha estado en posesión real de ella puede adquirirla por
prescripción.

Por regla general, la herencia se adquiere por prescripción de 10 años, artículo 2512
inciso 2º, pero si al heredero putativo se ha concedido la posesión efectiva de la herencia
el plazo es de 5 años, artículos 1269 y 704.

Los tribunales han resuelto que el plazo de 5 años se cuenta desde la inscripción de la
posesión efectiva y el de 10 años desde que el falso heredero entró en posesión de la
herencia.

La prescripción de 5 años es ordinaria porque:

a) El artículo 2512 designa como extraordinaria a la prescripción de 10 años, luego la otra

es ordinaria;

30
b) El artículo 704 se refiere al justo título dando la idea de posesión regular que es la que
conduce a la prescripción ordinaria.

La jurisprudencia sobre la materia es contradictoria, pero en sentencia publicada en la

Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo L, sección 2ª, página 70, se adopta esta
posición y se resuelve que esta prescripción se suspende en favor de los incapaces.

Capítulo IV Los acervos

26. Concepto y clasificación

Acervo es la masa hereditaria dejada por el causante.

En la sucesión por causa de muerte se distinguen cinco clases de acervos:

1. Acervo común o bruto;

2. Acervo ilíquido;

3. Acervo líquido;

4. Primer acervo imaginario;

5. Segundo acervo imaginario.

27. Acervo común o bruto

31
En este acervo se encuentran confundidos bienes del causante con bienes que
pertenecen a otras personas, o conjuntamente al causante con otras personas, artículo
1341.

Ejemplo: el muerto era casado en régimen de sociedad conyugal, con su fallecimiento

ésta se disuelve y los bienes del difunto se encontrarán confundidos con los del cónyuge
sobreviviente.

Otros casos son indivisiones que el causante tenía con otras personas, como una
copropiedad o una sociedad en que el causante era socio.

Para proceder a la liquidación de la herencia es necesario previamente separar los bienes

que no pertenecen al causante, mediante la liquidación de la sociedad conyugal cuando
corresponda, por ejemplo.

28. Acervo ilíquido

Es el patrimonio del difunto, separado de otros bienes con que se encontraba confundido,
y al que aún no se han deducido las bajas generales contempladas en el artículo 959.

Las bajas generales son "las deducciones que es necesario hacer para llevar a efecto las
disposiciones del difunto o de la ley". Se encuentran señaladas en el artículo 959, y a la
enumeración que éste hace debe agregarse "los gastos de la última enfermedad y
entierro del causante" que fue agregada por la Ley de Impuesto a las Herencias.

Las bajas generales deben efectuarse en el orden que enumera el artículo 959.

Las bajas generales son las siguientes:

1º) Gastos de apertura de la sucesión, artículo 959 Nº 1:

En términos amplios puede decirse que son bajas generales de la herencia los costos de
la sucesión y de la partición de bienes, quedando comprendidos los gastos de: posesión
efectiva, inventario de los bienes, honorarios del partidor y albacea, costos de la partición,

32
etc. Se ha resuelto que esta norma comprende todos los gastos de la partición, sean o no
judiciales.

2º) Deudas hereditarias:

Son deudas hereditarias las que tenía en vida el causante. La única forma de establecer,
en definitiva, los bienes que se van a repartir entre los herederos, es que las deudas
hereditarias se paguen antes de distribuir los bienes entre ellos, por eso son una baja
general.

La herencia significará un enriquecimiento para los herederos cuando las deudas

hereditarias no cubran totalmente el activo de la herencia, porque entre los asignatarios
se divide sólo lo que queda una vez pagadas las deudas. Recordemos que el derecho de
prenda general afecta todos los bienes del deudor.

A diferencia de lo anterior, las cargas testamentarias, los legados, se pagan de la parte de

que el testador ha podido disponer libremente.

3º) Impuestos fiscales que gravan toda la masa hereditaria:

En la actualidad no existe un impuesto que grave toda la masa hereditaria y deba

deducirse, por consiguiente, como baja general.

La Ley de Impuesto a las Herencias, Asignaciones y Donaciones no grava la masa global,

sino cada una de las asignaciones en particular.

El impuesto global a la masa hereditaria existió en virtud del Decreto Ley Nº 3.674, de
1932, que establecía un doble tributo: uno a la masa total y otro sobre cada asignación en
particular.

4º) Las asignaciones alimenticias forzosas, artículo 959 Nº 4:

Se refiere a los alimentos que se deben por ley solamente. Los alimentos voluntarios no
son una baja general y se imputan a la parte de libre disposición, artículo 1171 inciso 1º.

33
En doctrina se ha criticado el Nº 4 del artículo 959 porque incluye como baja general una
asignación forzosa, pues jurídicamente son cosas opuestas las bajas hereditarias y las
asignaciones forzosas. Sin embargo, hay que tener presente lo que el Código quiso
significar y que es que esta asignación tienen preferencia para su pago.

5º) Los gastos de entierro y última enfermedad del causante:

No están señalados como baja general en el Código Civil, sino que en la ley de impuesto
a las herencias.

29. Las bajas generales de la herencia y la disolución de la sociedad conyugal

Las bajas generales se deducen del acervo o masa de bienes que deja el difunto, artículo
959. Pero algunas de estas bajas lo son también de la liquidación de la sociedad
conyugal, como sucede, por ejemplo, con los gastos de partición en cuanto ésta se refiere
a la sociedad conyugal, las deudas hereditarias que pueden ser al mismo tiempo deudas
sociales y los gastos de última enfermedad en cuanto no estén cancelados al fallecimiento
del causante, que también serán deudas sociales.

Como el artículo 959 no deroga las normas propias de la sociedad conyugal, debe
concluirse que las bajas generales se efectúan a la herencia sólo en la proporción que
ellas correspondían al cónyuge difunto. Esto tiene importancia para los herederos, el
cónyuge del difunto y el Fisco, porque si las bajas generales se efectuaran íntegramente a
la herencia, como aparentemente lo dispone el artículo 959, al disminuir la masa
hereditaria baja el impuesto a la herencia, el cual no grava lo que corresponde por
gananciales.

30. Acervo líquido

Es el acervo ilíquido al cual se han deducido las bajas generales que indica el artículo
959. También se le llama acervo partible, porque es la masa de bienes que se divide entre
los herederos.

34
31. Los acervos imaginarios

Están contemplados en los artículos 1185, 1186 y 1187. Su objeto es amparar el derecho
de los asignatarios forzosos; en otras palabras defender la mitad legitimaria y la cuarta de
mejoras de las donaciones que en vida haya hecho el causante.

Se diferencian de los anteriores en que no es forzoso que en una sucesión existan

acervos imaginarios; en toda sucesión habrá un acervo ilíquido y uno líquido, pero no
siempre existirán acervos imaginarios.

Los acervos imaginarios son dos:

1. El primer acervo imaginario, que tiene por objeto amparar a los legitimarios frente a
donaciones hechas a otros legitimarios.

2. El segundo acervo imaginario ampara a los legitimarios frente a donaciones hechas a

terceros.

Capítulo V Incapacidades e indignidades para suceder

32. Requisitos para suceder por causa de muerte

Desde el punto de vista subjetivo, para suceder por causa de muerte el asignatario debe
reunir los siguientes requisitos:

a) Ser capaz de suceder;

b) Ser digno de suceder;

c) Ser persona cierta y determinada.

35
Ahora sólo nos referiremos a los dos primeros, dejando el tercer requisito para más
adelante.

33. Capacidad para suceder

Es la aptitud de una persona para recibir asignaciones por causa de muerte.

La regla general, en esta materia, es que toda persona es capaz de suceder,

constituyendo la incapacidad la excepción, artículo 961. Esto se encuentra en armonía
con las demás disposiciones del Código que se preocupan de la capacidad como el
artículo 1446, por ejemplo.

Luego, el problema de la capacidad consiste, entonces, en saber cuáles son las personas
incapaces para suceder.

En esta materia es necesario tener presente las siguientes consideraciones generales:

a) El Fisco siempre es capaz de suceder, luego las normas sobre capacidad se aplican a
los demás sucesores;

b) Las reglas sobre capacidad se aplican tanto a la sucesión testada como a la intestada,
aun cuando para la primera existen reglas que no se aplican a la segunda;

c) Las incapacidades para suceder son una excepción, y razón por la cual deben
interpretarse restrictivamente, no siendo procedente por consiguiente la interpretación
analógica;

d) Quien alegue la existencia de una incapacidad debe probarla, pues alega una situación
de excepción.

La capacidad se rige por la ley vigente al momento de la apertura de la sucesión, artículo

18 Ley de Efectos Retroactivos de las Leyes.

36
34. Incapacidades para suceder

Las incapacidades para suceder son cinco:

A. Incapaces de suceder por no existir al tiempo de abrirse la sucesión, artículo 962 inciso
1º primera parte:

Por consiguiente, es incapaz para suceder el que no existe al tiempo de abrirse la

sucesión, esto es el día del fallecimiento del causante, artículo 955. Recordemos que en
nuestro Código quien no tiene existencia no es persona, artículo 74, y quien no es
persona no puede ser titular de derechos.

¿Qué entiende la ley por existencia al tiempo de la apertura de la sucesión?, ¿se trata de
la existencia legal o de la natural?

El Código Civil no contiene una disposición que solucione expresamente el problema,

pero de los términos del artículo 77 es fácil concluir que se requiere solamente la
existencia natural, esto es que bastará que la criatura esté concebida y que el nacimiento
llegue a producirse y constituya un principio de existencia; si el nacimiento no constituye
un principio de existencia nada adquiere, artículo 74 inciso 2º.

Para saber si la criatura estaba concebida o no al momento de abrirse la sucesión, debe

aplicarse el artículo 76.

La segunda parte del inciso 1º del artículo 962 dice "salvo que se suceda por derecho de
transmisión, según el artículo 957, pues entonces bastará existir al abrirse la sucesión de
la persona por quien se transmite la herencia o legado", luego, basta existir el momento
de abrirse la sucesión del transmitente, esto no es más que aplicación del derecho de
transmisión.

El principio de que es necesario tener existencia natural al tiempo de abrirse la sucesión,

para ser capaz de suceder, tiene las siguientes excepciones:

I. El caso contemplado en el artículo 962 inciso 2º (asignatario condicional), el cual

dispone:

37
"Si la herencia o legado se deja bajo condición suspensiva, será también preciso existir en
el momento de cumplirse la condición".

La ley desea que se exista no sólo a la fecha de la apertura de la sucesión, sino también a
la del cumplimiento de la condición suspensiva.

El fundamento de esta disposición está en que, mientras no se cumpla la condición

suspensiva, la persona no tiene ningún derecho, sino sólo la expectativa de ser
asignatario. Por ello, si fallece antes del cumplimiento de la condición, no transmite ningún
derecho a sus herederos, artículo 1078 incisos 1º y 2º.

Debe tenerse presente que, si bien en estos casos la asignación no se defiere hasta el
cumplimiento de la condición, la apertura de la sucesión se ha producido con la muerte
del causante.

II. Asignaciones hechas a personas que no existen, pero que se espera que existan,
artículo 962 inciso 3º, que dispone: "Con todo, las asignaciones a personas que al tiempo
de abrirse la sucesión no existen, pero se espera que existan, no se invalidan por esta
causa si existieren dichas personas antes de expirar los diez años subsiguientes a la
apertura de la sucesión".

III. Asignaciones hechas en premio de servicios a personas que no existen, artículo 962
inciso final.

Esta disposición puede dar origen a dificultades, por cuanto el legislador no ha dicho si
bastará con que la persona que preste el servicio importante nazca en el plazo señalado o
si, además, será preciso que dicho servicio se preste dentro de los 10 años.

Don José Clemente Fabres dice que no sólo es necesario que exista el asignatario dentro
de los diez años, sino que el servicio se preste también dentro de ese plazo.

Don Luis Claro Solar sostiene la misma opinión que Fabres.

B. Incapacidad para suceder por falta de personalidad jurídica al tiempo de abrirse la

sucesión, artículo 963 inciso 1º:

38
La norma del artículo citado tiene una excepción en el inciso 2º del mismo precepto.

En relación con el artículo 963, se ha presentado el problema de la capacidad de las

personas jurídicas extranjeras para suceder en Chile.

Respecto de las personas jurídicas extranjeras de Derecho Público, no hay problema, ya

que es evidente que tienen capacidad para suceder sin necesidad de haberse constituido
en Chile, porque las personas jurídicas de derecho público existen de pleno derecho, sin
necesidad de reconocimiento de la autoridad.

Respecto de las personas jurídicas de Derecho Privado existen dos tesis:

a) Alessandri estima que son incapaces de suceder en Chile las personas jurídicas
extranjeras de derecho privado que no han obtenido personalidad jurídica en nuestro país.
Se funda en que el artículo 963 establece que son incapaces de suceder los
establecimientos "cualquiera" que no sean personas jurídicas; y el artículo 546, sin hacer
distinción entre personas jurídicas nacionales y extranjeras, dispone que no son personas
jurídicas las corporaciones y fundaciones que no han obtenido la aprobación de la
autoridad chilena (hoy dispone que no son personas jurídicas las corporaciones y
fundaciones que no se han establecido en virtud de una ley o constituido conforme a las
reglas del Título XXXIII del Libro I del Código Civil).

No puede sostenerse que el artículo 546 no se aplica a las personas jurídicas extranjeras,
porque el artículo 14 dispone expresamente que la ley chilena rige en nuestro país para
todos sus habitantes incluso los extranjeros y el artículo 16 dispone que los bienes
situados en Chile se rigen por la ley chilena y sobre tales bienes se harían valer los
derechos hereditarios.

b) Claro Solar estima que las personas jurídicas extranjeras de Derecho Privado son
capaces de suceder en Chile, porque no es lógico exigir el establecimiento conforme a la
ley chilena a su respecto sólo para percibir una asignación, puesto que no van a ejercer
mayor actividad en el país.

Además, la regla general es la capacidad para suceder, artículo 961, y el artículo 963 es
especial; luego, no puede extenderse a casos que él no contempla, como es el de las
personas jurídicas extranjeras.

39
Los artículos 546 y 963 tienen por objeto impedir a aquellas asociaciones que no han sido
reconocidas por la autoridad, el ejercicio de prerrogativas propias de las personas
jurídicas, pero no pueden aplicarse a aquellas personas jurídicas que son tales conforme
a las leyes de su propio país.

El artículo 14 no es aplicable porque dichas personas no son habitantes de nuestro país y

tampoco el artículo 16, porque se refiere a los bienes y no a la capacidad.

La jurisprudencia en esta materia es vacilante.

C. Incapacidad de las personas condenadas por el crimen de dañado ayuntamiento,

artículo 964:

Debemos entender que la ley al hablar de "crimen de dañado ayuntamiento" se está

refiriendo al delito de incesto. En efecto, en el Código Penal no se contempla el "delito de
dañado ayuntamiento", pero en materia civil existieron hasta la dictación de la Ley Nº
5.750 los hijos de dañado ayuntamiento que eran los adulterinos, incestuosos y
sacrílegos, hoy día reducidos sólo a los incestuosos, luego a dichos hechos debe referirse
el artículo 964.

Para que opere esta incapacidad es necesario que exista condena judicial antes del
fallecimiento del causante o al menos acusación, que se traduzca en una condena
posterior. No se aplica esta incapacidad si el asignatario ha contraído con el causante un
matrimonio capaz de producir efectos civiles.

D. Incapacidad del eclesiástico confesor, artículo 965 inciso 1º:

Debe tenerse presente que el testamento debe haber sido otorgado durante la última
enfermedad del difunto y que, en cambio, el confesor para ser incapaz puede haber
atendido al difunto tanto durante la última enfermedad como habitualmente en los dos
últimos años anteriores al testamento.

Se funda esta incapacidad en el deseo de proteger la libre voluntad del testador.

El inciso final del artículo 965 dice:

40
"Pero esta incapacidad no comprenderá a la iglesia parroquial del testador, ni recaerá
sobre la porción de bienes que el dicho eclesiástico o sus deudos habrían heredado
abintestato, si no hubiese habido testamento".

E. Incapacidad del Notario, testigos del testamento y sus familiares y dependientes,

artículo 1061.

La Ley Nº 10.271 modificó este artículo, eliminando las dificultades que presentaba el
inciso 2º el cual decía "lo mismo se aplica a las disposiciones en favor de cualquiera de
los testigos". Algunos interpretaban que al decir "lo mismo" se señalaba que era nula la
disposición en favor del testigo, y otros estimaban que todo lo dicho en el inciso 1º era
aplicable a los testigos, es decir, que era nula la asignación al testigo, su cónyuge,
ascendientes, etc.

Confesión de deuda en
el testamento a favor del notario y testigos

El artículo 1062 dispone:

"El acreedor cuyo crédito no conste sino por el testamento, será considerado como
legatario para las disposiciones del artículo precedente".

Luego, si solamente en el testamento consta que el causante era deudor del notario, nos
encontraremos ante un legado y dicho legado como asignación testamentaria que es,
será nulo. Pero, si además del testamento existe otra prueba escrita del crédito, sólo nos
encontraremos ante una confesión de deuda.

35. Efecto de las asignaciones en favor de un incapaz

La asignación hecha en favor de una persona incapaz adolece de nulidad. Esta nulidad
tiene las siguientes características:

1. Es absoluta;

41
2. Es una nulidad parcial, porque afecta únicamente a la parte del testamento en que se
disponga la asignación en favor del incapaz;

3. Opera ya sea que la asignación se haga directamente al incapaz o que se disfrace bajo
la forma de un contrato valiéndose de una persona interpuesta, artículo 966.

36. Las incapacidades son de orden público

Miran al interés general de la sociedad, y no al particular del testador. Como

consecuencia de ello, el testador no puede renunciar a la incapacidad ni puede
perdonarla, artículo 966.

Además, la incapacidad existe sin necesidad de declaración judicial. Esta se limita a

constatar la existencia de la incapacidad, se desprende ello del artículo 967, porque si el
incapaz no adquiere la herencia o legado, es obvio que no se requiere declaración
judicial.

37. El incapaz puede adquirir la asignación por prescripción

Si bien es cierto que la sucesión por causa de muerte jamás es un modo de adquirir para
el asignatario incapaz, puede darse el caso que habiendo entrado en posesión material de
la herencia o legado, lleguen a adquirirla por prescripción.

La prescripción que permite al asignatario incapaz adquirir la herencia o legado es la

prescripción de 10 años, porque el incapaz nunca podrá tener posesión regular, ya que en
cualquier circunstancia le faltará la buena fe.

38. Las indignidades para suceder

42
En esta materia encontramos el mismo principio que en la capacidad: toda persona es
digna para suceder, excepto aquellas que la ley declara indignas, artículo 961.

La consecuencia de este principio es que las reglas generales aplicables en materia de

capacidad lo son también en materia de dignidad e indignidad.

Las indignidades consisten en la "falta de méritos de una persona para suceder".

Las causales de indignidad son once, estando las cinco principales contempladas en el
artículo 968.

39. Causales de indignidad

Son causales de indignidad las siguientes:

A. Homicidio del causante, artículo 968 Nº 1:

a) Aunque la ley no lo dice explícitamente, es obvio que el asignatario debe haber sido
condenado en el juicio penal correspondiente;

b) Para incurrir en esta causal de indignidad no es necesario ser el autor material del
referido delito, sino que bastará que se intervenga en él con su obra o consejo, artículo 15
Nº 2 C. Penal;

c) Se contempla también el caso en que la indignidad para suceder al causante consista

en que el asignatario lo "dejó perecer pudiendo salvarlo".

Esta omisión no es constitutiva de delito. Como se comprenderá, esta causal no se puede

hacer valer en base a una sentencia condenatoria y que, por consiguiente, habrá que
acudir directamente a la justicia civil para que pronuncie la indignidad.

B. El que haya atentado contra la vida, honor o bienes del causante, o de su cónyuge, o
de sus ascendientes o descendientes, artículo 968 Nº 2:

43
En relación con esto se pueden hacer las siguientes observaciones:

a) Ha de tratarse de un "atentado grave" y al respecto podemos decir que tiene que

tratarse de un hecho cierto que esté sancionado por la ley penal;

b) Es menester que el mencionado atentado grave se pruebe por sentencia ejecutoriada,

dictada por el juez del crimen en el proceso criminal que se haya seguido para
perseguirlo.

C. El consanguíneo dentro del sexto grado inclusive que no socorrió el causante en

estado de demencia o destitución, artículo 968 Nº 3:

El Código Civil funda los derechos a la sucesión intestada en la presunta voluntad del
difunto, y en base a dicha presunción, llama en ésta a los colaterales hasta el sexto grado
inclusive, artículo 992.

En relación con esta regla de la sucesión intestada, el legislador ha establecido esta

causal de indignidad, y se dice que si dichos parientes no socorrieron al causante que
había caído en estado de demencia o destitución pudiendo hacerlo, se harán indignos de
sucederle.

Si bien es cierto que desde el punto de vista legal se deben alimentos solamente a los
colaterales hasta segundo grado, tratándose de la indignidad para heredar, ha
considerado el legislador que no era posible aceptar que los demás colaterales llamados
a suceder abintestato a título de parientes del difunto pudieran conservar la integridad de
sus derechos, a pesar que en el estado de enfermedad, de locura o de destitución de
éste, se desentendieron de él y pudiendo haberlo socorrido, porque tenían suficientes
facultades, no lo hicieron (Claro Solar).

D. El que por fuerza o dolo obtuvo una disposición testamentaria, artículo 968 Nº 4:

El fundamento de esta norma se encuentra en el deseo del legislador de velar porque el

testamento sea la expresión clara de la voluntad del testador, creando una indignidad
para sancionar al que vulnera la libertad de testar del causante.

44
E. El que ha detenido u ocultado dolosamente el testamento, artículo 968 Nº 5:

La ocultación o detención del testamento se sanciona porque impide conocer la verdadera

voluntad del testador.

Para que opere la indignidad es necesario que la detención u ocultamiento sean dolosos,
pero el mismo precepto dice que se presume el dolo por el solo hecho de la detención u
ocultación. Esta presunción de dolo es meramente legal y admite prueba en contrario.

F. No denunciar a la justicia el homicidio cometido en el difunto, artículo 969:

El objeto de esta causal es sancionar la negligencia del asignatario en perseguir

judicialmente al asesino de su causante, lo que es una abierta ingratitud respecto de éste,
o al menos una actitud sospechosa.

No es necesario que el asignatario deduzca una querella criminal, es suficiente con una
simple denuncia.

Por razones fáciles de entender, exime de la obligación de denunciar al cónyuge y

parientes del homicida.

G. No solicitar el nombramiento de guardador al causante, artículo 970:

El legislador sanciona aquí a los herederos abintestato que estando autorizados por el
legislador para promover el nombramiento de guardador al incapaz no lo hacen, por la
negligencia que ello implica respecto de los intereses del causante.

H. Excusa ilegítima del guardador o albacea, artículo 971:

Esta regla se aplica sólo a los guardadores testamentarios y no a los legítimos y dativos.

I. El que se compromete a hacer pasar bienes del causante a un incapaz para suceder,
artículo 972:

45
Esta norma tiene por objeto reforzar la sanción de nulidad de la asignación hecha a un
incapaz, aunque se realice por interpuesta persona.

J. Albacea removido por dolo, artículo 1300.

K. Partidor que prevarica, artículo 1329.

Situaciones que se asemejan a las indignidades:

Hay cuatro situaciones que pueden ser equiparadas a las indignidades:

a) La del menor que se casa sin el consentimiento de un ascendiente, artículo 114;

b) El que se casa teniendo el impedimento de las segundas nupcias, artículo 127;

c) El cónyuge que hubiera dado lugar a la separación judicial por su culpa, artículo 994
inciso 1º, y

d) Los padres del causante si la paternidad o la maternidad ha sido determinada

judicialmente contra su oposición, salvo que mediare restablecimiento conforme al artículo
203, artículo 994 inciso 2º.

40. Características de las indignidades

En las indignidades está comprometido solamente el interés del causante; ello produce
las siguientes consecuencias:

1º) El causante puede perdonar la indignidad, artículo 973;

2º) La indignidad debe ser declarada judicialmente, artículo 974. No teniendo este juicio
un procedimiento especial, se aplica el ordinario; puede ser provocado por todo el que
tenga interés en excluir al asignatario indigno; dentro de estas personas caben: los

46
herederos de grado posterior, porque al faltar el indigno adquirirán la asignación; los
herederos conjuntos, para adquirir la asignación por acrecimiento; el sustituto del indigno;
los herederos abintestato cuando, declarado indigno el heredero o legatario, les
corresponda a ellos la asignación; los acreedores de los herederos que al excluirse el
indigno ven aumentar el patrimonio de estos;

3º) La indignidad se purga por 5 años de posesión, artículo 975. Tratándose de herederos
la posesión exigida es la legal, porque el indigno adquiere la asignación y la pierde sólo
cuando se declara la indignidad judicialmente; el legatario requiere posesión material
porque a su respecto no existe posesión legal;

4º) La indignidad no pasa a los terceros de buena fe, artículo 976. La buena fe consiste en
ignorar la existencia de la indignidad;

5º) La indignidad se transmite a los herederos, artículo 977. Es decir, los herederos del
asignatario indigno adquieren la asignación con el vicio de indignidad.

41. Disposiciones comunes a las incapacidades e indignidades

1) Las incapacidades e indignidades no privan del derecho de alimentos, artículo 979.

Luego, la ley no priva a los incapaces e indignos del derecho de alimentos que ella le
señala, a menos que la causal que esté operando sea alguna de las indicadas en el
artículo 968, pues constituyen casos de injuria atroz, y solamente en este evento no se
deben alimentos, artículo 324.

2) Los deudores hereditarios no pueden oponer como excepción su incapacidad o

indignidad, artículo 978. Esta disposición presenta el problema de determinar qué debe
entenderse por deudores hereditarios o testamentarios; al respecto hay dos
interpretaciones:

a) Considera como deudores hereditarios o testamentarios a aquellos que fueron

deudores del causante en vida de éste. Ejemplo: Pedro debía al causante $ 1.000, fallece
éste dejando un heredero incapaz o indigno, el cual demanda a Pedro cobrándole la suma
indicada. De acuerdo con esta interpretación, Pedro no podrá oponer al heredero la
excepción de incapacidad o indignidad que le afecta.

47
Se critica esta opinión, señalando que ella sería aceptable para el caso de indignidad
solamente y no para el de incapacidad; porque el heredero indigno adquiere la asignación
mientras no exista una sentencia que declare la indignidad, en tanto que el incapaz no
adquiere la herencia o legado. Sería absurdo que el heredero incapaz que no ha podido
adquirir la herencia esté en situación de demandar al deudor hereditario, no pudiendo éste
oponerle como excepción su incapacidad.

b) Somarriva sostiene que por deudor hereditario o testamentario debe entenderse al

propio heredero. Ejemplo: el causante adeuda a Pedro $ 1.000, fallece dejando un
heredero incapaz o indigno; el cual demandado por Pedro no podrá oponerle como
excepción su propia incapacidad. Es decir, el heredero incapaz o indigno no puede
asilarse en su propia incapacidad o indignidad para negarse a pagar la deuda.

Capítulo VI La sucesión intestada

42. Concepto y aplicación

Se encuentra reglamentada en el Título II del Libro III del Código Civil, artículos 980 y
siguientes.

Se puede definir la sucesión intestada como "aquella que regla el legislador". Es decir, se
aplican las reglas de la sucesión intestada cuando es la ley la que dispone la forma como
se sucede en los bienes de una persona; pero para que ellas tengan cabida no es
necesario que la ley regule íntegramente una sucesión, ya que según nuestra ley se
puede suceder a una persona parte testada y parte intestada.

El legislador regla la sucesión del causante en los tres casos que indica el artículo 980.
Esto es:

1. Cuando el difunto no dispuso de sus bienes; ello puede suceder, porque el causante no
hizo testamento, o cuando habiéndolo hecho en él no dispone de sus bienes, o cuando en
su testamento el causante se limita a establecer legados;

2. Cuando el difunto dispuso de sus bienes pero no hizo conforme a derecho, es el caso
del testamento nulo por falta de requisitos de forma o fondo;

48
3. Cuando el difunto dispuso de sus bienes, pero sus disposiciones no han tenido efecto,
ello sucederá cuando el heredero testamentario ha repudiado la herencia, o era incapaz o
indigno y en general, siempre que falte el asignatario testamentario y no lleve su
asignación, en su reemplazo concurrirán los herederos abintestato, salvo que opere el
acrecimiento o la sustitución.

43. Fundamento de la sucesión intestada

Desde un punto de vista práctico, la sucesión intestada encuentra su fundamento en la

necesidad de regular la suerte del patrimonio de una persona a su muerte, cuando ésta
no ha dejado testamento.

Como fundamento filosófico se señala que la sucesión intestada se basa en la presunta

voluntad del difunto; ésta no es más que el posible testamento del causante, la ley
presume lo que habría querido el difunto.

44. En la sucesión intestada no se atiende al origen de los bienes, sexo ni primogenitura

El artículo 981 dispone:

"La ley no atiende al origen de los bienes para reglar la sucesión intestada o gravarla con
restituciones o reservas", y el artículo 982, por su parte, lo señala: "En la sucesión
intestada no se atiende al sexo ni a la primogenitura".

45. Personas llamadas a suceder en la sucesión intestada

El artículo 983 dispone:

49
"Son llamados a la sucesión intestada los descendientes del difunto, sus ascendientes, el
cónyuge sobreviviente, sus colaterales, el adoptado en su caso, y el Fisco. Los derechos
hereditarios del adoptado se rigen por la ley respectiva".

Hay que tener presente que de acuerdo con el artículo 37 de la Ley Nº 19.620 sobre
adopción de menores:

"La adopción confiere el adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes, con todos los
derechos y deberes recíprocos establecidos en la le ley extingue sus vínculos de filiación
de origen, para todos los efectos civiles...".

El artículo 16 de la Ley Nº 20.830 dispone que cada conviviente civil será heredero
abintestato del otro y el artículo y el artículo 18 de la misma ley establece como condición
para ello, que el acuerdo de unión civil celebrado con el difunto no haya expirado a la
fecha de la delación de la herencia.

El Fisco tiene la particularidad que entra a falta de otros sucesores y lleva la totalidad de
la masa hereditaria, pues no concurre con nadie.

Existen ciertas normas que determinan la forma en que se produce el llamamiento de los
diversos sucesores en la sucesión intestada, ellas son:

1. La calidad de línea;

La línea de los descendientes predomina sobre la de los ascendientes. Puede darse el

caso que el descendiente tenga un parentesco más lejano que el ascendiente, pero de
todas maneras predomina el descendiente. Esto se relaciona con la ficción de la
representación en la línea de los descendientes, artículos 983 y 984;

2. Sólo se toma en cuenta el parentesco por consanguinidad;

3. La prioridad del grado: consiste en que el pariente de grado más próximo de una misma
línea excluye a los de grado más lejano;

4. Los parientes son agrupados en órdenes, a los cuales nos referiremos más adelante.

50
46. El Derecho de representación

Se sucede abintestato, ya por derecho personal o propio, ya por derecho de

representación.

La sucesión es por derecho personal o propio cuando se recibe la herencia por ser el
pariente más próximo dentro del orden que recoge la herencia, es decir, se sucede por
uno mismo y sin intervención de otra persona.

Suceder por derecho de representación es recibir la herencia por haber pasado a ocupar
el lugar de un ascendiente que falta y al cual la ley llama a recoger la asignación. Por la
representación se da el caso de que parientes del difunto con grado más lejano concurran
con otros de grado más próximo, rompiéndose el principio de prioridad del grado.

El derecho de representación es un caso de sucesión indirecta al igual que el Derecho de

Transmisión. Debe tenerse presente que la sucesión intestada es un llamamiento a
recoger la masa hereditaria y nunca una especie o cuerpo cierto determinado, pues la ley
no instituye legatarios.

Concepto de derecho de representación

Define el derecho de representación el artículo 984 inciso 2º, que dispone:

"La representación es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y
por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tendría su padre
o madre, si éste o ésta no quisiese o no pudiese suceder".

No debe confundirse este derecho de representación con la representación en los

negocios jurídicos, artículo 1448.

Personas que intervienen en el derecho de representación

51
En el derecho de representación intervienen tres personas, que son:

1. El primer causante, que es la persona en cuya herencia se sucede;

2. El representado, que es la persona que no puede o no desea suceder, y

3. El o los representantes, o sea el o los descendientes del representado que ocupan el

lugar de éste para suceder al causante.

Requisitos para que opere el derecho de representación:

Para que pueda operar el derecho de representación, deben concurrir los siguientes
requisitos:

A. Tiene que tratarse de una sucesión intestada;

B. Sólo opera en la línea descendiente, pero no en la ascendiente;

C. Sólo tiene lugar en los órdenes de sucesión que contempla el artículo 986, y

D. Es necesario que falte el representado.

A. La representación sólo opera en la sucesión intestada:

Se llega a esta conclusión en base a dos argumentos de texto legal, que son:

a) El artículo 984 que define el derecho de representación, está ubicado en el Título II del
Libro III C.C.: que se refiere a la sucesión intestada, y

b) El artículo 984, que define el derecho de representación, comienza diciendo: "se

sucede abintestato."...

52
El principio de que el Derecho de Representación sólo opera en la sucesión intestada,
tiene dos excepciones, que son más aparentes que reales:

1. Asignación dejada indeterminadamente a los parientes: el artículo 1064 dispone:

"Lo que se deje indeterminadamente a los parientes, se entenderá dejado a los

consanguíneos de grado más próximo, según el orden de la sucesión abintestato,
teniendo lugar el derecho de representación en conformidad a las reglas generales; salvo
que a la fecha del testamento haya habido uno solo en ese grado, pues entonces se
entenderán llamados al mismo tiempo los del grado inmediato".

Si bien es cierto que en este caso hay testamento y tiene lugar la representación, ello es
como consecuencia de la aplicación que el legislador hace de las reglas de la sucesión
intestada para interpretar la voluntad del testador manifestada en forma indeterminada.

2. En las legítimas el artículo 1183 establece:

"Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la

sucesión intestada".

En este caso no hay propiamente una excepción al principio en estudio, porque en las
legítimas opera el derecho de representación como consecuencia de la aplicación de las
reglas de la sucesión intestada.

B. La representación sólo opera respecto de la descendencia del causante.

El artículo 986 enumera los órdenes en los cuales opera el derecho de representación, no
mencionando para nada a los ascendientes, de lo que se desprende que en favor de
éstos no opera el derecho de representación. El legislador la establece sólo en favor de
los descendientes del causante y de la de sus hermanos. Confirma esto el inciso final del
artículo 989, que dispone que en el 2º orden de sucesión el ascendiente de grado más
próximo excluye a los de grado más remoto.

C. El derecho de representación no opera en todos los órdenes de sucesión, sino sólo en

los casos del artículo 986.

53
El derecho de representación se limita a los casos a que se refiere el artículo 986, pero
dentro de ellos no tiene límite, pudiendo ser tanto de primer, como de segundo o tercer
grado, etc. Queda ello de manifiesto por el inciso final del artículo 984.

D. Debe faltar el representado: se entiende que falta el representado en los casos que
indica el Código Civil.

El más frecuente, en que se entiende faltar el representado, es aquél en que éste ha

fallecido con anterioridad al causante.

En Chile no tiene cabida la discusión, que se plantea en doctrina, de si se puede

representar a una persona viva, porque el artículo 987 dice expresamente que se puede
representar al ascendiente cuya herencia se ha repudiado, al incapaz, al indigno, al
desheredado y al que repudió la herencia del difunto.

Por ello es que el inciso final del artículo 984 habla del padre o madre que no hubiese
querido o podido suceder. Una persona no quiere suceder cuando repudia la herencia y
no puede suceder cuando ha fallecido, cuando es indigna o incapaz de suceder, o cuando
ha sido desheredada.

Respecto de la incapacidad, indignidad o desheredamiento, hay que relacionar el derecho

de representación con el artículo 250 Nº 3, en materia de bienes del hijo sujeto a patria
potestad. En dicho caso lo que sucede es que ha operado el derecho de representación, y
la herencia o legado que correspondía al padre incapaz o indigno ha pasado a su hijo.

El derecho del representante emana directamente de la ley y no del representado:

La representación es una ficción legal, por ello se dice que el derecho del representante
no emana del representado, sino que de la ley; la cual supone al representante
sucediendo directamente al causante en reemplazo del representado.

Este principio produce las siguientes consecuencias:

54
1. La herencia del representado indigno no se transmite con el vicio de indignidad porque
el representante adquiere directamente del causante; el representado no le transmite su
derecho. Es decir, en materia de representación no se aplica el artículo 977;

2. El representante debe ser digno y capaz respecto del causante. El representante debe
reunir los requisitos para suceder respecto del causante, y no importa que no los llene con
el representado. Hay que recordar que el representante hereda al causante;

3. Se puede representar a la persona cuya herencia se ha repudiado artículo 987 inciso

1º; ello porque el derecho emana de la ley y no del representado.

Efectos de la representación

De acuerdo al artículo 985, se puede suceder a una persona por estirpes o por cabezas.
Se sucede por cabezas cuando se hereda personalmente y en este caso, los asignatarios
toman entre todos y por partes iguales la porción a que la ley los llame.

Cuando se sucede por derecho "de representación", se hereda por estirpes y todos los
representantes, cualquiera que sea su número, llevan dividida por partes iguales, la
porción del representado.

El artículo 985 dispone que "los que suceden por representación heredan en todos los
casos por estirpes".

47. Los órdenes de sucesión

La sucesión intestada se estructura sobre la base de los órdenes de sucesión, que es la

forma en que la ley reglamenta cómo concurren y son excluidos los herederos en esta
clase de sucesión.

Se definen los órdenes de sucesión como: "aquel grupo de parientes que excluye a otro
conjunto de parientes de la sucesión, pero que a su vez, puede ser excluido por otro
conjunto de parientes".

55
Hasta que entró en vigencia la Ley Nº 19.585 se distinguía entre órdenes de sucesión
regular y órdenes de sucesión irregular.

Los primeros tenían lugar cuando el causante era hijo legítimo y, los segundos, cuando el
causante era hijo natural o ilegítimo.

Con la vigencia de la mencionada ley, esta distinción entre órdenes de sucesión regular y
órdenes de sucesión irregular desaparece, ya que se establece la igualdad entre todos los
hijos. Pero, al parecer, ello es más aparente que real, ya que, en principio, desde ese
momento, hay un solo tipo de órdenes de sucesión intestada sin importar si el causante
es de filiación determinada o de filiación indeterminada, eso es lo que dice el legislador,
no obstante la realidad se impone a su voluntad, ya que si el causante es una persona de
filiación no determinada, no tiene, desde el punto de vista jurídico, ascendientes,
hermanos ni colaterales, produciéndose una situación especial, ya que respecto de dicho
causante no se podrán aplicar los mismos órdenes de sucesión que a aquel que es de
filiación determinada, pues a su respecto sólo existen el orden de los hijos, artículo 988, el
del cónyuge sobreviviente, artículo 989 y el del fisco, artículo 995, mas no los demás.

Primer orden de sucesión intestada, denominado

"orden de los hijos"

Este orden está formado por las personas designadas en el inciso 1º del artículo 988, esto
es, los hijos y el cónyuge sobreviviente. Y, en su caso, por el conviviente civil
sobreviviente siempre que el acuerdo de unión civil celebrado con el difunto no haya
expirado a la fecha de la delación de la herencia arts.16 y 18 Ley Nº 20.830.

Es menester tener presente que respecto de los hijos tiene aplicación el derecho de
representación, por lo cual este orden termina siendo, en realidad, de los descendientes.

En lo que dice relación con el cónyuge sobreviviente, la Ley Nº 19.585 eliminó la porción
conyugal a la que le daba derecho el Código Civil, y confirió a éste el carácter de
heredero.

En caso que el causante deje sólo hijos, la herencia debe dividirse entre ellos por iguales
partes. En tanto que si el cónyuge sobreviviente concurre con los hijos, aquél llevará una
porción igual al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo,
pero si sólo hay un hijo, la porción del cónyuge sobreviviente será igual a la legítima
rigorosa o efectiva del hijo. Pero, además, el cónyuge sobreviviente nunca llevará una

56
porción inferior a la cuarta parte de la herencia o la mitad legitimaria en su caso, artículo
988 inciso 2º.

No obstante, el cónyuge sobreviviente, que por su culpa hubiere dado motivo a la

separación judicial, no tendrá parte alguna en la herencia intestada, artículo 994 inciso 1º.

Segundo orden de sucesión intestada denominado

"orden del cónyuge o del conviviente civil y los ascendientes"

Se aplica este orden cuando no hay hijos ni descendientes de éstos con derecho a
representarlos, si existe alguno de estos descendientes se aplica el primer orden, en caso
contrario, el segundo. El artículo 989 inciso 1º dispone:

"Si el difunto no ha dejado posteridad, le sucederán el cónyuge sobreviviente y sus

ascendientes de grado más próximo".

El artículo16 de la Ley Nº 20.830 confiere el conviviente civil sobreviviente la calidad de

heredero intestado, disponiendo que concurrirá en la sucesión del conviviente civil difunto
de la misma forma y gozará de los mismos derechos que le corresponden al cónyuge
sobreviviente, siempre que el acuerdo de unión civil celebrado con el difunto no haya
expirado a la fecha de la delación de la herencia, art. 18 Ley Nº 20.830.

Luego, concurren en el segundo orden de sucesión los ascendientes de grado más

próximo y el cónyuge sobreviviente.

Si concurren ascendientes de grado más próximo y el cónyuge sobreviviente, la herencia

se divide en tres partes: dos para este último y una para aquéllos.

A falta de ascendientes lleva toda la herencia el cónyuge sobreviviente, y a falta de éste,

la llevan los ascendientes.

Si hay un solo ascendiente en el grado más próximo, éste llevará la totalidad de la porción
asignada a tales parientes, respetándose en esta forma el principio de la prioridad del
grado, artículo 989 inciso final.

57
Tiene cabida también en este orden la aplicación de la norma del artículo 994 inciso 1º,
esto es, si el cónyuge sobreviviente dio lugar a la separación judicial por su culpa, no
tendrá parte alguna en la herencia intestada.

Tratándose de los padres, si la paternidad o la maternidad han sido determinadas en un

juicio de filiación con oposición del padre o madre, aquéllos no podrán suceder, a menos
que haya mediado restablecimiento en los términos del artículo 203, según dispone el
artículo 994 inciso final.

En relación con este punto hay que tener presente que no obstante el tenor literal del
artículo 994 inciso final, él es sólo aplicable al padre o madre que se opuso al
reconocimiento en el respectivo juicio de filiación, pero no respecto de los otros posibles
ascendientes, aunque lo sean del que hizo la oposición. La norma legal indicada está mal
redactada ya que habla de "los padres" en forma genérica, pero hay que entender que
sólo se refiere a aquel que hizo la oposición y que no es aplicable al otro progenitor que
puede no haberse opuesto e incluso haber reconocido voluntariamente al causante.

Tercer orden de sucesión intestada, denominado

"orden de los hermanos"

De acuerdo al artículo 990 si no hay descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge

sobreviviente, ni conviviente civil en su caso, suceden en toda la herencia los hermanos,
sean de doble o de simple conjunción, pero la porción de los hermanos de simple
conjunción (hermanos paternos o maternos) será la mitad de la de los hermanos de doble
conjunción.

Hermanos de doble y simple conjunción:

Son hermanos de doble conjunción aquellos que son hijos de un mismo padre y madre,
son los llamados hermanos carnales, artículo 41. Los de simple conjunción son sólo
hermanos por parte de padre (hermanos paternos) o por parte de madre (hermanos
maternos).

En la sucesión concurren tanto los hermanos de doble conjunción como los de simple
conjunción, pero si concurren hermanos carnales y de simple conjunción, la porción de
éstos será la mitad de la de aquéllos. No habiendo hermanos carnales, los de simple
conjunción llevan toda la herencia.

58
Hay que tener presente que el derecho de representación se aplica respecto de los
hermanos, de modo que los sobrinos quedan comprendidos en este orden.

Cuarto orden de sucesión intestada, denominado

"orden de los colaterales"

Si no hay descendientes, ni ascendiente, ni cónyuge sobreviviente, ni hermanos, suceden

los demás colaterales de grado más próximo —se respeta el principio de la prioridad del
grado— hasta sexto grado inclusive. Los colaterales de doble conjunción llevan el doble
que los de simple conjunción, artículo 992.

El o los colaterales de grado más próximo excluirán siempre a los otros.

En relación con este orden hay que tener presente que él no se aplica mientras existan
representantes de hermanos del causante, es decir, el derecho de representación excluye
la aplicación del cuarto orden.

Quinto orden de sucesión intestada, denominado

"orden del Fisco"

Cuando no existen otros herederos abintestato se habla de herencia vacante, el Fisco

concurre entonces en las herencias vacantes, artículo 995.

Situación del cónyuge separado judicialmente por su culpa

El cónyuge que hubiere dado lugar a la separación judicial por su culpa pierde los
derechos que le habrían correspondido en la sucesión intestada de su marido o mujer,
artículo 994.

Esta situación se equipara a las causales de indignidad.

El legislador priva de derechos hereditarios abintestato al cónyuge que ha dado lugar a la

separación judicial por su culpa.

59
Si la separación judicial ha cesado por cualquier causa antes del fallecimiento no tiene
aplicación el artículo 994.

48. Sucesión parte testada y parte intestada

De acuerdo al artículo 952 inciso 2º la sucesión de una persona puede ser parte testada y
parte intestada. El artículo 996 establece reglas sobre esta clase de sucesión.

Cuando la sucesión es parte testada y parte intestada se aplica primero el testamento y

en lo que resta rigen las reglas sobre la forma de dividir las herencias intestadas, artículo
996 inciso 1º.

En conformidad al inciso final del artículo 1191, si en una herencia concurren como
herederos legitimarios con quienes no lo sean, se aplicarán las reglas de la sucesión
intestada, prevaleciendo el artículo 996 sobre el artículo 1191 en caso de conflicto. Este
último artículo se va a aplicar cuando todos los herederos sean legitimarios, pero
concurriendo legitimarios con quienes no lo sean se aplicará el artículo 996.

El inciso final del artículo 996 dispone:

"En todo caso la regla del inciso 1º se aplicará una vez enteradas totalmente, a quienes
tienen derecho a ellas, las legítimas y mejoras". Respecto de esta norma el Profesor
Ramón Domínguez Águila señala "Nos parece que la regla viene a reforzar la idea que las
legítimas y mejoras existen en toda sucesión y tal vez ni siquiera era necesaria, desde ya
el inciso 3º señala que prevalece la voluntad del testador 'en lo que de derecho
corresponda', lo que determina la necesidad de enterar primero las legítimas y mejoras
para luego poder aplicar las disposiciones testamentarias".

49. Situación de los que suceden a la vez por testamento y abintestato

Es fácil que el artículo 996 inciso 2º que regula esta situación se interprete mal. Se pone,
esta norma, en el caso de que los herederos designados en el testamento, lo sean a la
vez abintestato, es decir vayan a concurrir en la parte intestada de la herencia, y

60
establece que si la porción testamentaria es inferior a la que le correspondería
abintestato, los herederos testamentarios participan en la sucesión intestada hasta
completar la porción que les correspondiera abintestato. Y si la porción testamentaria
excede a lo que les correspondería abintestato llevan siempre la primera.

Cabe tener presente el inciso final del artículo 996, que impide que el causante pueda
violar las asignaciones forzosas.

Capítulo VII Sucesión testamentaria

50. Concepto

Es aquella que se gobierna por las disposiciones contenidas en el testamento del

causante, artículos 952, 980 y 999.

51. Testamento

El artículo 999 define el testamento en la siguiente forma:

"El testamento es un acto más o menos solemne, en que una persona dispone del todo o
de una parte de sus bienes para que tenga pleno efecto después de sus días,
conservando la facultad de revocar las disposiciones contenidas en él, mientras viva".

No obstante que la disposición citada exige que en el testamento se disponga de los

bienes, la verdad es que no es necesario que ocurra forzosamente así para que lo haya,
aun cuando ello es lo más natural; pero si no lo hace quiere decir que sin dejar de haber
acto de última voluntad, la ley será la que entre a regular la sucesión. Es posible, por
consiguiente, que el testamento tenga otras finalidades, puede limitarse, por ejemplo, al
reconocimiento de un hijo, artículo 187 Nº 4; al nombramiento de guardador, artículos 354,
358 y 359; a la designación de un albacea, artículo 1270; al nombramiento de un partidor
de sus bienes, artículo 1234.

61
Cuando en el testamento se dispone de los bienes no es forzoso que se comprenda a
todos ellos, se puede referir a una parte como indica el artículo 999.

52. Características del testamento

El testamento presenta las siguientes características:

1º) Es un negocio jurídico unilateral: es un negocio jurídico porque la voluntad del testador
está dirigida a producir los efectos por él deseados, que son los que tuvo en vista al
otorgarlo. Y es unilateral porque para nacer a la vida jurídica requiere de la sola voluntad
del testador.

2º) Es un acto más o menos solemne, artículos 999, 1000 y 1002. Luego, el testamento es
siempre solemne, exige solemnidades objetivas, es decir, establecidas en atención al acto
en sí mismo. El fundamento de la solemnidad es:

a) Así queda una prueba preconstituida de la real voluntad del testador;

b) El testamento es un acto de importancia en la vida jurídica, así él da origen a la

sucesión por causa de muerte y normalmente los actos de trascendencia para el derecho
son solemnes.

De las expresiones usadas por el legislador: "acto más o menos solemne", se desprende
una importante clasificación del testamento: cuando el testamento es más solemne nos
hallamos en presencia del testamento propiamente solemne, y cuando es menos
solemne, ante un testamento privilegiado. En ambos casos el testamento es solemne, lo
que sucede es que en el privilegiado las solemnidades son menos estrictas.

3º) Es un acto personalísimo, artículos 999 y 1003. Esta es una característica propia del
testamento, los demás actos de la vida jurídica admiten la participación de varias
personas, por ejemplo: reconocimiento de un hijo que también es un negocio unilateral,
pueden hacerlo ambos padres conjuntamente. El carácter personalísimo del testamento
trae dos consecuencias de interés:

62
a) El legislador no acepta los testamentos mancomunados o conjuntos —esto es, aquellos
otorgados por dos o más personas en un tiempo—, ni las disposiciones captatorias —
aquellas en que el testador asigna alguna parte de sus bienes a condición que el
asignatario le deje por testamento alguna parte de los suyos—, artículos 1003 y 1059.

b) En el testamento no cabe la representación, artículo 1004: Aplicación de este principio

es el artículo 1063, que dispone: "La elección de un asignatario, sea absolutamente, sea
de entre cierto número de personas, no dependerá del puro arbitrio ajeno".

Es por ello que los relativamente incapaces pueden otorgar libremente testamento,
ejemplo de ello es el artículo 262.

4º) El testamento produce sus efectos plenos una vez fallecido el causante, pero puede
producir otros efectos en vida de éste, artículo 999. Esto es lógico, porque el testamento
da origen a la sucesión por causa de muerte, modo de adquirir que se basa en el
fallecimiento del causante.

El artículo 999 dice "... para que tenga pleno efecto...", ello porque el testamento produce
la totalidad de sus efectos fallecido el causante, y antes de su fallecimiento puede tener
otros efectos pero no totales.

Así, el testamento produce en vida del causante, por ejemplo, los siguientes efectos:

a) reconocimiento de hijo,

b) donaciones revocables y legados entregados por el causante en vida a los

beneficiados, artículos 1140 y 1142.

5º) El testamento es esencialmente revocable, artículo 999 parte final. El testamento

puede ser dejado sin efecto por la sola voluntad del que lo otorgó.

Debe tenerse presente que en el testamento sólo son revocables las disposiciones
testamentarias, mas no de las declaraciones. La propia definición habla únicamente de las
disposiciones testamentarias, estableciendo su revocabilidad. En parte alguna establece
la revocabilidad de las declaraciones en el testamento; por el contrario, el Código discurre
sobre la base de que son revocables las disposiciones pero no las declaraciones del
testamento.

63
Reafirma lo indicado lo dispuesto en el artículo 189 inciso 2º, norma que, refiriéndose al
reconocimiento de un hijo, establece "el reconocimiento es irrevocable, aunque se
contenga en un testamento revocado por otro acto testamentario posterior...".

La facultad de revocar el testamento es de orden público, ya que es una característica

esencial del testamento. Por ello, el artículo 1001 no reconoce valor alguno a las
cláusulas testamentarias que significaren entorpecer esta facultad de revocación.

53. Requisitos del testamento

Los requisitos del testamento son de tres clases:

1º) Requisitos internos;

2º) Requisitos externos o solemnidades, y

3º) Requisitos que dicen relación con las disposiciones testamentarias.

54. Requisitos internos

Los requisitos internos del testamento son capacidad del testador y su voluntad exenta de
vicios.

A. Capacidad para testar: También se la denomina "testamentifacción activa". El principio

en esta materia es que toda persona es capaz para testar, excepto aquellos que la ley
declara incapaces. Este principio se extrae del artículo 1005, el que después de indicar
quiénes son inhábiles, termina manifestando que las personas no comprendidas en dicha
enumeración son hábiles para testar.

Por lo demás, en el derecho la regla general es la capacidad y la excepción la

incapacidad, artículos 1446, 1795 y 961.

64
Luego son incapaces para testar:

1º) El impúber;

2º) El que se hallare bajo interdicción por causa de demencia;

3º) El que actualmente no estuviere en su sano juicio por ebriedad u otra causa;

4º) Todo el que no pudiere expresar su voluntad claramente, artículo 1005.

La incapacidad debe existir al momento de otorgarse testamento, artículo 1006.

Luego:

a) El testamento otorgado por una persona que al momento de testar es inhábil, pero
posteriormente y antes de fallecer pasa a ser capaz, es nulo.

b) Si la persona al momento de testar era hábil y después pasa a ser incapaz, no se

invalida el testamento por dicho motivo.

B. Voluntad exenta de vicios: La voluntad libremente manifestada es la base fundamental

del testamento, por ello, y considerando que el testamento produce sus efectos una vez
fallecido el causante, cuando va a ser difícil determinar su exacta voluntad, es que el
legislador rodea del máximo de precauciones la voluntad del testador.

Se oponen a la libre manifestación de voluntad del testador los vicios de voluntad: fuerza,
dolo y error:

I. La fuerza en el testamento, artículo 1007. La fuerza en el testamento para que vicie la

voluntad debe cumplir con los requisitos generales señalados en los artículos 1456 y
1457: grave, injusta y determinante.

65
Se ha pretendido que al decir el artículo 1007 que "de cualquier modo" que haya
intervenido la fuerza en el testamento es nulo, está queriendo significar que no es
necesario que en este caso la fuerza reúna los requisitos legales mencionados. La Corte
Suprema ha resuelto, sin embargo, que la fuerza en el testamento debe reunir los
requisitos generales.

El mismo artículo dice que el testamento es nulo "en todas sus partes". La sanción de la
fuerza como vicio de la voluntad es la nulidad relativa del acto. Sin embargo, un sector de
la doctrina ha estimado que la sanción en el caso del artículo 1007 no es la nulidad
relativa, sino que la nulidad absoluta, para ello se fundan en:

1º) La letra del artículo 1007, al decir que el testamento es nulo en todas sus partes
estaría evidenciando que la sanción es la nulidad absoluta;

2º) La trascendencia que tiene la fuerza en el caso especial del testamento ha movido al
testador a sancionarla con nulidad absoluta, por la gravedad que este vicio representa en
el testamento.

No obstante dichos argumentos, parece lógico concluir que la sanción es siempre la

nulidad relativa, pues el legislador al utilizar la expresión "nulo en todas sus partes" ha
querido significar que en presencia de la fuerza del testamento es nulo en su totalidad y
no sólo lo es la cláusula obtenida por fuerza.

Esta interpretación explica también la frase "de cualquier modo" que significaría: sea que
la fuerza afecte a todas las disposiciones testamentarias o sólo a algunas de ellas el
testamento es nulo.

La historia fidedigna del establecimiento de la ley confirma a esta última interpretación,

pues el proyecto del año 1853 sólo era nula la cláusula testamentaria detenida por medio
de fuerza, cambiando posteriormente al criterio del legislador declarando nulo el
testamento en "todas sus partes", es decir, en su totalidad.

II. El dolo en el testamento: el legislador nada ha dicho al respecto, por lo que se aplican
las reglas generales. Recordemos que el testamento es un acto unilateral luego, para que
vicie la voluntad no es necesario que el dolo sea obra de una de las partes, artículo 1458.

III. El error en el testamento: nada dice el Título III al respecto, ocupándose el legislador
de esta materia en los artículos 1057 y 1058.

66
55. Clasificación del testamento

La clasificación del testamento se hace en atención a las solemnidades de que está

revestido. Del artículo 999 se deduce que el testamento puede ser: solemne y menos
solemne o privilegiado.

Testamento solemne: "es aquel en que se han observado todas las solemnidades que la
ley ordinariamente requiere", artículo 1008 inciso 2º.

El testamento solemne puede ser otorgado en Chile o en país extranjero.

El otorgado en Chile puede ser abierto o cerrado, artículo 1008 inciso final.

El testamento solemne otorgado en país extranjero puede ser extendido en conformidad a

la ley chilena o a la del país en que se otorgue, artículos 1027 y 1028.

Testamento menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de

estas solemnidades por consideración a circunstancias particulares, determinadas
expresamente por la ley, artículo 1008 inciso 3º.

Son especies de testamento menos solemnes o privilegiados: el verbal, el militar y el

marítimo, artículo 1030.

Las solemnidades del testamento se rigen por la ley vigente al momento de su

otorgamiento, artículo 18 de la Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes.

56. Testamento solemne otorgado en Chile

Existen ciertas solemnidades comunes a todo testamento solemne, ellos son:

67
1º) La escrituración, artículo 1011;

2º) La presencia de testigos; en todo testamento solemne debe concurrir el número de

testigos hábiles exigidos por la ley, el cual es variable, la regla general es tres, pero la ley
exige cinco en un caso: el testamento abierto que no es otorgado ante funcionario.

Los testigos del testamento deben ser hábiles, al respecto el artículo 1012 señala quiénes
no pueden ser testigos de un testamento solemne.

Si un testigo es inhábil, pero esa inhabilidad no se manifiesta exteriormente y la opinión

dominante era que este testigo podía serlo del testamento, la circunstancia de la
inhabilidad real del testigo no anula el acto, pero la habilidad putativa no podrá servir sino
a uno sólo de los testigos, artículo 1013.

Este artículo es una aplicación del error común.

Además de ser hábiles, los testigos deben cumplir otros requisitos:

A. Dos de los testigos a lo menos deberán estar domiciliados en la comuna o agrupación

de comunas en que se otorgue el testamento;

B. Si el testamento se otorga ante tres testigos, uno por lo menos debe saber leer y
escribir, y si se otorga ante cinco testigos, dos por lo menos deben cumplir este requisito,
artículo 1012 inciso final.

57. Testamento solemne abierto, público o nuncupativo

Es aquel en que el testador hace sabedores de sus disposiciones a los testigos. El

artículo 1015 inciso 1º dispone:

"Lo que constituye esencialmente el testamento abierto, es el acto en que el testador hace
sabedores de sus disposiciones al escribano, si lo hubiere, y a los testigos".

68
El testamento abierto puede otorgarse en dos formas:

A. Ante funcionario público competente y tres testigos;

B. Ante cinco testigos, sin intervención de funcionario público.

58. A. Testamento otorgado ante funcionario y testigos

a) Funcionario competente: de acuerdo al artículo 1014 lo es el escribano, pero también

puede hacer las veces de tal el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar del
otorgamiento.

I. Testamento autorizado por notario: es el funcionario competente para autorizar

testamento abierto por excelencia, puede decirse que es al que se recurre ordinariamente.

El notario debe ser competente en cuanto a la materia y al territorio.

II. Testamento autorizado por Juez de Letras: el artículo 1014 inciso 2º dispone que
"podrá hacer las veces de escribano el juez de letras del territorio jurisdiccional del lugar
del otorgamiento".

El testador puede elegir el funcionario: Claro Solar dice que disposición del artículo 1014
en cuanto llama a otros funcionarios a hacer las veces de notario da "por establecido que
no existe notario que pueda concurrir al otorgamiento del testamento por cualquier causa
que le impida esa asistencia, pues si hubiera escribano a quien el testador pudiera llamar,
estaría obligado a acudir al llamamiento y actuar en otorgamiento del testamento".

No se trata, según este autor, de aumentar el número de funcionarios que puedan

autorizar el testamento abierto, sino de suplir la falta de notario.

En general no se acepta esta opinión.

69
El artículo 1014 no da pie para sostener que el otro funcionario sustituya al notario cuando
falta y que, por tanto, no puede actuar cuando hay notario. Si ese hubiera sido el
pensamiento del legislador lo habría dicho expresamente o al menos, de una manera
implícita. El testador, en el hecho, no puede, en casos urgentes, averiguar si el notario
falta para que lo sustituya otro funcionario. Las dificultades acerca de si en el hecho había
o no notario serían de suma gravedad para la suerte de la validez del testamento.

B. El testamento abierto puede ser otorgado en protocolo o en hojas sueltas.

El testamento otorgado ante un Juez de Letras necesariamente lo será en hoja suelta, ya

que éste no lleva protocolo en el cual insertar los testamentos.

En el caso del notario, la situación no es clara, pero debe concluirse que el testamento
puede ser otorgado tanto en protocolo como en hoja suelta.

Lo corriente será que se otorgue en el protocolo, en cuyo caso será instrumento público
en cuanto a testamento y también como escritura pública.

Pero no es obligatorio que el testamento se incorpore en el protocolo, pues también

puede otorgarse en hoja suelta, por las siguientes razones:

1. El artículo 1017 dispone que el testamento podrá haberse escrito previamente, lo cual
está indicando que bien puede el testamento no ingresar al protocolo, ya que lo contrario
significaría que éste saliere de la Notaría lo que no es permitido;

2. Los artículos 866 Código de Procedimiento Civil y 420 Nº 2 Código Orgánico de

Tribunales se refieren a la protocolización del testamento abierto otorgado en hoja suelta,
sin distinguir cuál funcionario lo haya autorizado, lo que viene a confirmar que incluso si lo
hace el Notario no es forzoso su inserción en el protocolo.

El artículo 439 del Código Orgánico de Tribunales establece un Índice General de

Testamentos abiertos o cerrados otorgados ante notario u otros funcionarios públicos que
hagan sus veces, el cual está a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificación.
También deben incluirse en este registro los testamentos protocolizados ante notario.

70
59. B. Testamento otorgado ante cinco testigos

Este testamento se otorga sin intervención de funcionario público, sino sólo ante cinco
testigos.

Él no está revestido de la misma autenticidad del anterior, por ello la ley para proceder a
la ejecución de testamento abierto otorgado ante cinco testigos, exige previamente su
publicación, artículo 1020.

Juez competente para conocer de la publicación del testamento es el del último domicilio
del testador, artículo 1009.

Puede pedir la publicación cualquier persona capaz de parecer en juicio.

El procedimiento es el siguiente: una vez fallecido el causante se lleva su testamento ante

el juez competente, el cual debe cerciorarse de la muerte de éste (certificado de
defunción) salvo en los casos en que ésta se presume, artículo 1010. Luego, el juez cita a
su presencia a los testigos del testamento para que reconozcan sus firmas y la del
testador. Si algún testigo está ausente, aquellos que se encuentran presentes abonarán
su firma; en caso necesario y si el juez lo estima procedente, las firmas del testador y los
testigos pueden ser abonados por declaraciones juradas de otras personas fidedignas.

Reconocidas las firmas el juez rubricará el testamento al principio y fin de cada hoja y lo
mandará a protocolizar en una notaría, artículo 1020.

60. Protocolización del testamento otorgado en hoja suelta

El artículo 866 del Código de Procedimiento Civil dispone que el testamento abierto,
otorgado ante funcionario competente y que no se haya protocolizado en vida del testador
será presentado después de su fallecimiento y en el menor tiempo posible al tribunal, para
que ordene su protocolización. Sin este requisito no podrá procederse a su ejecución. La
protocolización del testamento abierto otorgado ante cinco testigos la ordena el artículo
1020.

71
De acuerdo al artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales la protocolización de los
testamentos cerrados, orales o privilegiados, ordenada por los jueces y la de los
otorgados fuera del registro del notario debe hacerse agregando su original al final del
protocolo respectivo con todos los antecedentes que lo acompañen.

El Código Civil no fija plazo para efectuar la protocolización del testamento otorgado en
hoja suelta ante funcionario. El artículo 420 Nº 2 del Código Orgánico de Tribunales
dispone que:

"Protocolizados valdrán como instrumentos públicos los testamentos solemnes abiertos

que se otorguen en hoja suelta, siempre que su protocolización se haya efectuado a más
tardar dentro del primer día hábil siguiente al de su otorgamiento".

Los tribunales han resuelto que el plazo fijado no es aplicable a los testamentos abiertos
otorgados ante cinco testigos, porque previa a su protocolización debe procederse a su
publicación, y esta tramitación se lleva a cabo una vez fallecido el causante, lo que hace
imposible cumplir el plazo indicado en el artículo 420.

También se ha resuelto que la nulidad de la protocolización no anula el testamento; la

sanción sería que no tendrían el carácter de instrumentos públicos.

61. Declaraciones que debe contener el testamento abierto

El artículo 1016 del Código Civil dispone:

"En el testamento se expresarán el nombre y apellido del testador; el lugar de su

nacimiento; la nación a que pertenece; si está o no avecindado en Chile, y si lo está, la
comuna en que tuviere su domicilio; su edad; la circunstancia de hallarse en su entero
juicio; los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio, de los hijos
habidos en cada matrimonio, de cualesquier otros hijos del testador, con distinción de
vivos y muertos, y el nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos;

Se ajustarán estas designaciones a lo que respectivamente declaren el testador y

testigos. Se expresarán, asimismo, el lugar, día, mes y año del otorgamiento; y el nombre,
apellido y oficio del escribano, si asistiere alguno".

72
El inciso 2º del artículo recién transcrito está complementado por el artículo 414 del
Código Orgánico de Tribunales que exige que el notario deje constancia de la hora y lugar
en que se otorguen los testamentos. O sea, se agrega la mención de la hora del
otorgamiento.

El artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales no se aplica a los testamentos abiertos
ante cinco testigos, porque en su otorgamiento no interviene notario.

62. Otorgamiento del testamento abierto

Puede descomponerse en dos etapas:

1. Escrituración y lectura del testamento:

El testamento después de escrito debe ser leído en alta voz por el funcionario que
interviene en su otorgamiento, y si no interviene ninguno, por aquel de los testigos que
designe el testador. Los tribunales han resuelto que es nulo el testamento otorgado ante
cinco testigos en que no se indica cuál de éstos debe leerlo, artículo 1017.

La lectura del testamento es un acto continuo e ininterrumpido, artículo 1017 inciso final
que concuerda con el artículo 1015.

¿Es necesario dejar constancia en el testamento que se ha cumplido con la solemnidad

de la lectura?

Algunos estiman que sí, porque el testamento es un acto solemne y como tal debe
bastarse a sí mismo, y dicha exigencia no se cumple si no da constancia de haberse
cumplido la solemnidad legal.

Pero, en general, la doctrina y la jurisprudencia acepta la tesis contraria, por las siguientes
razones:

73
a) Porque son dos cosas distintas la solemnidad y la prueba de la solemnidad; la
solemnidad es la lectura del testamento, y la prueba de la solemnidad es el dejar
constancia de ello;

b) El artículo 1019 al referirse al testamento del ciego, el cual sólo puede ser abierto,
exige expresamente que se deje constancia en el testamento de la circunstancia de haber
sido leído. Si en este caso específico la ley exige que se deje constancia del hecho de
haberse leído y nada dice en el artículo 1017, es que basta la lectura del testamento, no
siendo necesario que se deje constancia de haberse realizado ésta.

2. Firma del testamento, artículo 1018.

Si el testador no sabe o no puede firmar se mencionará en el testamento esta

circunstancia expresándose la causa. No es necesario que alguien firme por el testador.
La jurisprudencia es uniforme en el sentido de que no se requiere expresar la causa por la
cual el testador no pudo firmar, porque la exigencia es que se deje constancia de cuál fue
el motivo por el cual no firmó: porque no supo, porque no pudo, no siendo necesario
expresar la causa por la cual no supo o no pudo hacerlo.

Si alguno de los testigos no sabe o no puede firmar, otro de los testigos firmará por él y a
ruego suyo, expresándose así en el testamento. Se ha resuelto que no es posible que
firme por el testigo un tercero extraño al testamento, so pena de nulidad.

63. Se puede otorgar a elección testamento abierto o cerrado

Por regla general queda a elección del testador otorgar testamento abierto o cerrado, pero
hay ciertas personas que están obligadas a otorgar testamento abierto y otras, cerrado.

Están obligados a otorgar testamento abierto:

a) el analfabeto, artículo 1022;

74
b) el ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender claramente, aunque no
por escrito, artículo 1019.

El testamento del ciego, el sordo o el sordomudo que puedan darse a entender

claramente, aunque no por escrito, presenta algunas características especiales, que
señala el artículo 1019, las cuales son:

1º) Ellos sólo pueden otorgar testamento abierto y ante funcionario público;

2º) El testamento del ciego, del sordo o del sordomudo que puedan darse a entender
claramente, aunque no por escrito, debe leerse dos veces: la primera por el funcionario
que interviene en el acto y la segunda por un testigo elegido al efecto por el testador;

En el caso del sordo o del sordomudo, la primera y segunda lectura deberán efectuarse
además ante un perito o un especialista en lengua de señas, quien deberá, en forma
simultánea, dar a conocer al otorgante el contenido de la misma.

3º) En el testamento debe dejarse constancia expresa del cumplimiento de la solemnidad

de la doble lectura.

No pueden otorgar testamento abierto las personas que no pudieren entender o ser
entendidas de viva voz, ya que éstas sólo pueden otorgar testamento cerrado. En dichas
personas caben dos categorías:

a) el sordomudo que sólo puede darse a entender por escrito, y

b) el extranjero que no conociere el idioma español, artículo 1024.

64. Testamento solemne cerrado o secreto

Es aquel en que no es necesario que los testigos tengan conocimiento de las

disposiciones testamentarias, artículo 1008 inciso final.

75
El testamento cerrado debe otorgarse ante funcionario competente. El artículo 1021
dispone:

"El testamento solemne cerrado debe otorgarse ante un escribano y tres testigos".

Podrá hacer las veces de escribano el respectivo juez letrado.

65. Otorgamiento del testamento cerrado

Se refiere a esta materia el artículo 1023.

El otorgamiento del testamento cerrado se descompone en tres etapas:

1. Escrituración y firma del testamento.

La solemnidad que la ley exige en cuanto a la escrituración del testamento cerrado, es

que esté escrito o a lo menos firmado por el testador, artículo 1023 inciso 2º.

Al respecto pueden presentarse tres situaciones:

A. Que el testamento esté escrito y firmado por el testador: no hay problema alguno en
cuanto a su validez;

B. Que el testamento esté escrito por un tercero y firmado por el testador, también es
válido, pues la ley exige que el testamento esté firmado por el testador, a lo menos;

C. Que el testamento esté escrito de puño y letra del testador, pero no firmado por éste. Al
respecto hay dos opiniones:

a) El testamento es válido, porque no es necesario que el testamento esté escrito y

firmado por el testador, sino que puede ser lo uno o lo otro;

76
B. El testamento es nulo porque el artículo 1023 dice que el testamento debe estar "a lo
menos firmado" por el testador, indicando con ello que en todo caso debe haber firma de
éste.

2. Introducción del testamento en sobre cerrado.

El testador debe introducir el testamento en un sobre, el cual debe ser cerrado

exteriormente en términos tales que, si se quiere extraer el testamento, debe romperse la
cubierta, artículo 1023. Recuérdese que lo que caracteriza al testamento cerrado es ser
secreto. Si se presenta un testamento cerrado con la cubierta violada, el testamento es
nulo.

3. Redacción y firma de la carátula.

Comienza la carátula con el epígrafe "testamento", y contendrá las menciones del artículo
1023 inciso 5º que dispone:

"El escribano expresará en el sobrescrito o cubierta, bajo el epígrafe testamento, la

circunstancia de hallarse el testador en su sano juicio; el nombre, apellido y domicilio del
testador y de cada uno de los testigos; y en lugar, día, mes y año del otorgamiento".

Al igual que en el testamento abierto, el artículo 414 del Código Orgánico de Tribunales
agrega la mención de la hora en que se otorgó el testamento.

Termina el otorgamiento del testamento por las firmas del testador y de los testigos; y por
la firma y signo del escribano, sobre la cubierta, artículo 1023 inciso penúltimo.

Luego, en el testamento cerrado pueden existir dos firmas del testador: la del testamento
mismo, que se discute si puede faltar o no, y la de la carátula, que es esencial.

Se ha resuelto que puede suplirse la firma de la carátula por la impresión digital del
testador.

El otorgamiento del testamento debe ser ininterrumpido, artículo 1023 inciso final.

77
De acuerdo a lo dispuesto en el inciso 1º del artículo 1023:

"Lo que constituye esencialmente el testamento cerrado es el acto en que el testador

presenta al escribano y testigos una escritura cerrada, declarando de viva voz y de
manera que el escribano y testigos le vean, oigan y entiendan, salvo el caso del artículo
1024, que en aquella escritura se contiene su testamento. Los mudos podrán hacer esta
declaración escribiéndola a presencia del escribano y testigos".

Luego, la parte en que el testador de viva voz expresa que en el sobre cerrado está su
testamento, es la de mayor solemnidad en el otorgamiento del mismo.

El testador puede llevarse el testamento cerrado o dejarlo en la Notaría. En todo caso, de

acuerdo al artículo 431 del Código Orgánico de Tribunales los notarios deben llevar un
libro índice de carácter privado de los testamentos cerrados otorgados ante él, el cual se
conserva secreto y sólo pude ser exhibido en virtud de resolución judicial o ante una
solicitud de un particular que acompañe el certificado de defunción que corresponde al
otorgante del testamento. Este índice es sin perjuicio del registro índice general a que se
refiere el artículo 439 del mismo cuerpo de leyes.

66. Apertura del testamento cerrado

Fallecido el testador para la ejecución de su testamento es necesario proceder a la

apertura de él.

Juez competente para intervenir en esta diligencia es el del último domicilio del testador,
artículo 1009, pero conforme al artículo 868 del Código de Procedimiento Civil, si al
testamento se ha otorgado ante un notario que no sea el del último domicilio del testador,
puede ser abierto ante el juez de la comuna o agrupación de comunas a que pertenezca
dicho notario, por delegación del juez del último domicilio.

Puede pedir la apertura del testamento cualquier persona capaz de parecer en juicio.
Antes de proceder a la apertura, el juez debe cerciorarse de la muerte del causante.

El juez citará al notario y a los testigos que concurrieron al otorgamiento del testamento,
éstos depondrán sobre dos hechos:

78
I. Reconocerán su firma y la del testador;

II. Reconocerán si el testamento está tal cual fue otorgado; si está cerrado, sellado o
marcado como en el acto de otorgamiento, artículo 1025.

Si faltan algunos de los testigos, los otros abonarán las firmas de los ausentes. Si falta el
notario que intervino en el otorgamiento, será reemplazado en estas diligencias por quien
le ha sucedido en el cargo.

En caso de que el juez lo estime conveniente podrán ser abonadas las firmas del notario y
testigos por la declaración jurada de otras personas fidedignas.

Se ha resuelto que la incompetencia del juez que conoció de la apertura no anula el

testamento, sino que en la diligencia es ineficaz, debiendo repetirse subsanando sus
vicios.

67. Protocolización del testamento cerrado

Reconocidas las firmas y la integridad del testamento se abre el sobre y el juez rubricará
cada hoja del testamento a su principio y a su fin, y lo mandará protocolizar ante el notario
que lo autorizó o ante el que el juez designe. Además de protocolizarse el testamento
mismo, también se protocolizan los antecedentes que lo acompañen, esto es, los que
corresponden a los trámites de apertura, artículo 417 del Código Orgánico de Tribunales.
Desde el momento de su protocolización el testamento adquiere el carácter de
instrumento público, artículo 420 del Código Orgánico de Tribunales.

68. Nulidad del testamento solemne

Por regla general, la omisión de cualquier solemnidad en el testamento produce la nulidad

absoluta del mismo, porque el testamento es solemne con el fin de garantizar la voluntad
libre y espontánea del testador, artículo 1026.

79
Por consiguiente, para determinar cuándo el testamento es nulo y cuándo es válido debe
examinarse cada una de las solemnidades exigidas por la ley, porque la omisión de
cualquiera de ellas produce la nulidad.

Si se omiten las declaraciones del testamento, no se produce la nulidad de éste si no hay

dudas sobre la identidad de las personas que intervienen en él, artículo 1026 inciso 2º.

Sanción por la omisión de la indicación del lugar de otorgamiento del testamento.

Tanto en el testamento abierto, como en la carátula del testamento cerrado, la ley exige
que se indique el lugar de otorgamiento.

Algunos entienden por "lugar" el sitio específico en que se otorga el testamento (oficio del
notario, casa del testador, etc.), otros estiman que es el lugar geográfico del otorgamiento:
aldea, ciudad, comuna; esta última es la tesis predominante en la jurisprudencia.

Se estima que la omisión de la designación del lugar de otorgamiento del testamento no

produce la nulidad de éste, si no hay dudas en cuanto a la identidad del testador, testigos
y funcionarios, ello por aplicación del artículo 1026 inciso 2º del Código Civil.

Sanción por la omisión de la

indicación de la hora de otorgamiento del testamento:

Esta exigencia no la establece el Código Civil, sino que el Código Orgánico de Tribunales
en su artículo 414, luego, la sanción a su omisión no queda comprendida en el artículo
1026, ya que éste se refiere a la omisión de las solemnidades contempladas en los
artículos precedentes de ese cuerpo de leyes.

Se ha discutido cuál es la sanción por la omisión de la hora; en algunos casos los

Tribunales han sostenido que dicho testamento es válido y en otras que es nulo.

El problema, desde luego, se reduce a los testamentos abiertos otorgados en el protocolo

de los notarios, pues a los demás testamentos abiertos no se les aplica el Código
Orgánico de Tribunales, y el cerrado no es escritura pública.

80
Hasta la dictación de la Ley Nº 18.181 que modificó el Código Orgánico de Tribunales,
éste no decía que la sanción a la omisión de la mención de la hora fuese la nulidad, sino
establecía que el testamento carecía de fuerza legal y no es escritura pública. De ahí, que
en un fallo se aplicó el artículo 426 Nº 3 del Código Orgánico de Tribunales
determinándose que la sanción no es la nulidad, sino que el testamento sólo tenía el valor
de instrumento privado.

Pero con la modificación de la Ley Nº 18.181 se suprimió el Nº 3 del artículo 426 del
Código Orgánico de Tribunales, con lo cual dicha sanción desapareció. De esta forma, el
problema se torna bastante más complicado.

Puede sostenerse que la omisión de la mención de la hora no produce la nulidad del

testamento, sino que acarrearía sanción al notario que intervino en el otorgamiento del
testamento por incumplimiento de una obligación legal.

La habilidad putativa del funcionario ¿anula el testamento?

¿Es válido o nulo el testamento otorgado ante un funcionario cuyo nombramiento adolece
de vicios legales?

La jurisprudencia no es uniforme. La Corte Suprema en un fallo declaró que dicho

testamento era nulo, pues el vicio en la designación del funcionario se comunica al
testamento, el cual habría sido otorgado ante funcionario incompetente.

En otro fallo, el mismo tribunal declara que los vicios en el nombramiento del notario no
repercuten en la validez del testamento, haciendo aplicación de la doctrina del error
común.

69. Testamento solemne otorgado en país extranjero

Puede otorgarse en dos formas:

1. Conforme a la ley extranjera;

81
2. Conforme a la ley chilena.

1. Testamento otorgado conforme a la ley extranjera:

Para tener valor en Chile debe cumplir los requisitos que indica el artículo 1027, esto es:

a) Debe otorgarse por escrito;

b) Debe acreditarse que se han cumplido las solemnidades exigidas por la ley extranjera;

c) Debe acreditarse la autenticidad del instrumento respectivo en la forma ordinaria

(artículo 345 del Código de Procedimiento Civil).

El artículo 1027 constituye una aplicación de los artículos 17 y 18 C. Civil, que consagran
el principio "locus regit actum".

En relación con el testamento otorgado en país extranjero en conformidad a la ley de éste,

se plantea una interrogante ¿es válido en Chile el testamento ológrafo otorgado en
extranjero?

Testamentos ológrafos son aquellos que han sido escritos, fechados y firmados de puño y
letra por el testador, sin necesidad de cumplir otra solemnidad que las señaladas. Algunas
legislaciones reconocen validez a estos testamentos, la chilena no.

La doctrina, en general, estima que el testamento ológrafo otorgado en país extranjero es

válido en Chile porque:

1. La única exigencia de fondo que contiene el artículo 1027 para la validez en Chile del
testamento otorgado en país extranjero en conformidad a la ley de éste, es que sea
escrito, y el testamento ológrafo es un instrumento escrito.

2. El Código Civil acepta el principio "locus regit actus" y, en consecuencia, si el

testamento ológrafo tiene valor según la ley del país en que se otorga, también la tendrá
en Chile.

82
Pero, se plantea un problema, ya que el artículo 1027 exige para la validez del testamento
otorgado en país extranjero que se pruebe "la autenticidad del instrumento respectivo en
la forma ordinaria", esto es a través de la legalización, ¿cómo se va a proceder a ella en el
testamento ológrafo en que no interviene ningún funcionario público?

2. Testamento otorgado en país extranjero de acuerdo a la ley chilena:

Le son aplicables los artículos 1028 y 1029.

Dispone el artículo 1028:

"Valdrá asimismo en Chile el testamento otorgado en país extranjero, con tal que
concurran los requisitos que van a expresarse".

1. No podrá testar de este modo sino un chileno, o un extranjero que tenga domicilio en
Chile;

2. No podrá autorizar este testamento sino un Ministro Plenipotenciario, un Encargado de

Negocios, un Secretario de Legación que tenga título de tal expedido por el Presidente de
la República, o un Cónsul que tenga patente del mismo; pero no un Vicecónsul. Se hará
mención expresa del cargo, y de los referidos títulos y patente;

3. Los testigos serán chilenos, o extranjeros domiciliados en la ciudad donde se otorgue el

testamento;

4. Se observarán en lo demás las reglas del testamento solemne otorgado en Chile;

5. El instrumento llevará el sello de la Legación o Consulado".

70. Testamentos menos solemnes o privilegiados

83
El artículo 1008 inciso 3º dispone que:

El testamento "menos solemne o privilegiado es aquel en que pueden omitirse algunas de

las solemnidades, por consideración a circunstancias particulares, determinadas
expresamente por la ley".

Por su parte, el artículo 1030 establece:

"Son testamentos privilegiados:

1º) El testamento verbal;

2º) El testamento militar;

3º) El testamento marítimo".

71. Solemnidades comunes a todo testamento privilegiado o menos solemne

Al igual que en los testamentos solemnes existen ciertas solemnidades comunes a todos
los testamentos privilegiados, ellas son:

1º) La presencia de testigos, en todo testamento menos solemne debe concurrir el

número de testigos hábiles exigidos por la ley, artículos 1031, 1033, 1042 y 1048 inciso
2º.

2º) Exigencias relativas al otorgamiento del testamento contempladas en el artículo 1032,

que son:

a) En los testamentos privilegiados el testador declarará expresamente que su intención

es testar;

84
b) Las personas cuya presencia es necesaria serán unas mismas desde el principio hasta
el fin; y

c) El acto será continuo o sólo interrumpido, en los breves intervalos que algún accidente
lo exigiere.

La norma referida termina señalando textualmente "No serán necesarias otras

solemnidades que éstas, y las que en los artículos siguientes se expresan".

Los testigos del testamento privilegiado, al igual que los de un testamento solemne, deben
ser hábiles. Al respecto el artículo 1031 dispone:

"En los testamentos privilegiados podrá servir de testigo toda persona de sano juicio,
hombre o mujer, mayor de 18 años, que vea, oiga y entienda al testador y que no tenga la
inhabilidad designada en el Nº 8º del artículo 1012".

Luego, en conformidad a esta disposición, no son hábiles para ser testigos de un

testamento menos solemne las siguientes personas:

a) Los dementes;

b) Los menores de 18 años;

c) Los ciegos;

d) Los sordos;

e) Los mudos;

f) Los que no entiendan el idioma del testador;

g) Los condenados a penas iguales o superiores a cuatro años de presidio o reclusión, y

en general, los que por sentencia ejecutoriada estuvieren inhabilitados para ser testigos.

85
Además, de las inhabilidades señaladas, hay que tener presente que la parte final del
inciso 1º del artículo 1031 dispone que "se requerirá además para los testamentos
privilegiados escritos que los testigos sepan leer y escribir". Luego, los analfabetos son
inhábiles para ser testigos de un testamento privilegiado escrito.

El inciso final del artículo 1031 en relación con la habilidad para ser testigo de un
testamento menos solemne establece: "Bastará la habilidad putativa, con arreglo a lo
prevenido en el artículo 1013", es decir, si un testigo es inhábil, pero su inhabilidad no se
manifiesta exteriormente, y se ignorare generalmente en el lugar del otorgamiento, siendo
la opinión dominante es que esa persona podría ser testigo del testamento, la inhabilidad
real de ese testigo no anula el testamento.

Aquí se plantea un problema de la interpretación de la norma, ya que algunos estiman

que la habilidad putativa favorecería a todos los testigos del testamento menos solemne o
privilegiado, en tanto que otros, y esta es la opinión mayoritaria, sostienen que la habilidad
putativa sólo puede favorecer a un testigo, desde que el artículo 1031 se remite al artículo
1013, y dicha remisión debe entenderse a la totalidad de esta norma cuyo inciso 2º limita
la habilidad putativa a un solo testigo.

72. Efectos de la protocolización del testamento privilegiado

El artículo 420 Nº 3º del Código Orgánico de Tribunales dispone que una vez
protocolizados valdrán como instrumento público los testamentos menos solemnes o
privilegiados que no hayan sido autorizados por notario, previo decreto de juez
competente.

73. Testamento verbal

El legislador no ha definido el testamento verbal. Don Manuel Somarriva Undurraga,

tomando como base el artículo 1035 da de él la siguiente definición:

"Es aquel que otorga una persona, en caso de peligro inminente para su vida, ante tres
testigos y haciendo de viva voz sus declaraciones y disposiciones testamentarias".

86
El testamento verbal tiene mayor aplicación práctica de lo que pudiera creerse, basta para
comprobarlo la jurisprudencia que existe sobre dicha materia.

Requisitos del testamento verbal:

Los requisitos que debe reunir el testamento verbal son:

1º) Peligro inminente para la vida del testador. No se trata de cualquier peligro para la vida
del testador sino que éste debe ser inminente. Determinar si existió o no un peligro de
tales características es una cuestión de hecho que deberá ser determinada por el juez
respectivo, artículo 1035.

La inminencia del peligro para la vida del testador debe ser tal que parezca que no hubo
modo ni tiempo para otorgar testamento solemne, artículo 1035.

2º) El otorgamiento del testamento solemne debe ser presenciado por tres testigos a lo
menos, artículo 1033.

3º) El testador debe hacer sus declaraciones y disposiciones de viva voz, de manera que
todos lo vean, oigan y entiendan, artículo 1034.

El testamento verbal debe ponerse por escrito dentro del plazo que indica la ley.

De acuerdo a lo establecido en el artículo 1036 el testamento verbal debe ponerse por

escrito, con las formalidades que indica la ley, dentro del plazo de 30 días, contados
desde el fallecimiento del testador. Si no se hace así el testamento verbal no tiene valor
alguno.

El plazo de 30 días es fatal, artículo 1036 usa las expresiones "dentro de", artículo 49.

La ley exige que el testamento verbal se ponga por escrito cumpliendo las formalidades
que la ley indica, tales formalidades son:

87
1º) Declaración de los testigos que presenciaron el otorgamiento del testamento,

2º) Resolución judicial, y

3º) Protocolización.

La jurisprudencia de los tribunales sostiene que todas estas formalidades deben cumplirse
dentro del plazo de 30 días que la ley establece para escriturar el testamento.

1º) Declaración de los testigos que presenciaron el otorgamiento del testamento:

Es competente para intervenir en esta diligencia el Juez de Letras del territorio

jurisdiccional en que se otorgó el testamento, quien actuará a petición de cualquier
persona que tenga interés en la sucesión.

Requerida su intervención el Juez competente deberá citar a los demás interesados en la

sucesión que residan en el mismo territorio jurisdiccional; entre dichos interesados se
encuentran quienes sucederían abintestato al causante si no existiera el testamento.

Esta citación a los demás interesados en la sucesión es un requisito esencial de la

escrituración del testamento verbal, pues ellos serán los afectados en caso de existir
dicho testamento y, por consiguiente, quienes tienen mayor interés en que se establezca
si hubo o no testamento verbal, y en caso de haberlo, cuáles fueron sus disposiciones.
Por ello, la omisión de esta citación produce la nulidad del testamento.

El legislador no precisa cómo debe hacerse la citación, se estima por la doctrina que ella
puede hacerse en forma personal, por cédula o por avisos.

Practicada esta citación el juez procederá a tomar declaración jurada a las personas que
presenciaron el otorgamiento del testamento verbal como testigos instrumentales y a
todas las otras personas cuyo testimonio le pareciere conducente a esclarecer los hechos
sobre los siguientes puntos:

88
1º) El nombre, apellido y domicilio del testador, el lugar de su nacimiento, la nación a la
que pertenece, su edad, esto es, la individualización del testador, y las circunstancias que
hicieron creer que su vida se hallaba en peligro inminente.

2º) El nombre y apellido de los testigos instrumentales y la comuna en que moran.

3º) El lugar, día, mes y año del otorgamiento, artículo 1037.

Prestada la declaración sobre los puntos indicados, los testigos instrumentales depondrán
sobre los siguientes:

1º) Si el testador aparecía estar en su sano juicio;

2º) Si manifestó la intención de testar ante ellos;

3º) Sus declaraciones y disposiciones testamentarias, artículo 1038.

Las únicas normas que hay sobre el examen de los testigos son los artículos 1037 y 1038,
luego éste debe practicarse conforme a ellos, no teniendo aplicación las normas del
Código de Procedimiento Civil relativas a la prueba de testigos.

2º) Resolución judicial:

La información a que se refieren los artículos 1037 y 1038 debe ser remitida al juez del
último domicilio del causante, siempre que no fuere el mismo que recibió dicha
información, y el juez dictará una resolución, que es lo que en definitiva constituye el
testamento verbal, resolviendo que según la información referida, el testador ha hecho las
declaraciones y disposiciones que se expresan en dicha resolución, y mandará que
valgan dichas declaraciones y disposiciones como testamento del difunto, y ordenará que
se protocolice como tal testamento su resolución.

El juez es libre para dictar esta resolución, pero está sujeto a las limitaciones que se
establecen en el artículo 1039, que son:

89
a) Dictará la resolución indicada exclusivamente si considera que se han cumplido las
solemnidades exigidas por la ley;

b) Si considera que en la información aparece claramente la última voluntad del testador;

c) No se mirarán como declaraciones testamentarias sino aquellas en que los testigos que
asintieron por vía de solemnidad estuvieren conformes, artículo 1039 inciso final.

Cabe señalar que puede existir una diferencia entre los jueces competentes para tomar la
declaración de los testigos y para dictar la resolución que constituye el testamento. En
efecto, es competente para lo primero el juez en cuyo territorio jurisdiccional se otorgó el
testamento, y para lo segundo, el del último domicilio del causante, pero ambos pueden
coincidir.

3º) Protocolización:

La resolución judicial que constituye el testamento, referida en el número precedente,

junto con todos los demás antecedentes se debe protocolizar como testamento en una
notaría.

Los tribunales han resuelto que no procede deducir oposición a que el testamento verbal
se ponga por escrito, ya que la ley así lo dispone y fija un plazo fatal para dicho efecto, y
que de admitirse la posibilidad de deducir oposición al respecto significaría que el
testamento verbal no podría ponerse por escrito dentro del plazo fatal de 30 días que
indica la ley y, por consiguiente, caducaría. Pero, el hecho de no poder deducirse
oposición no significa que no pueda ser impugnado después que se ha puesto por escrito,
artículo 1040.

Caducidad del testamento verbal

Tratándose del testamento verbal, además de la revocación, existe otra forma de

terminación, cual es la caducidad. El artículo 1036 señala los casos en que se produce la
caducidad del testamento, que son: 1) si el testador fallece después de transcurridos 30
días del otorgamiento del testamento; 2) Si no se pone por escrito el testamento verbal,
con las formalidades legales, dentro del plazo fatal que para dicho efecto señala la ley.

90
74. Testamento militar

Don Manuel Somarriva Undurraga, tomando como base el artículo 1041, define el
testamento militar en la siguiente forma:

"Es aquel que se otorga en tiempo de guerra por los militares y demás individuos
empleados en un cuerpo de tropa de la República y voluntarios, rehenes y prisioneros que
pertenecen a dicho cuerpo".

Es claro que en caso que una persona se encuentre involucrada en una situación de
guerra no podrá otorgar testamento cumpliendo con todas las solemnidades que para
dicho efecto establece la ley, por ello se permite hacerlo en esta forma especial.

Pero no toda persona puede otorgar testamento militar, el artículo 1041 señala quiénes
pueden hacerlo, y ellos son:

1º) Los militares y los demás individuos empleados en un cuerpo de tropas de la

República;

2º) Los voluntarios, rehenes y prisioneros que pertenecieren a dicho cuerpo, y

3º) Las personas que van acompañando o sirviendo a cualquiera de los antedichos.

El mismo artículo señala ante quién puede otorgarse el testamento militar, disponiendo
que éste puede ser recibido por alguna de las siguientes personas:

1º) Un capitán o un oficial de grado superior a éste;

2º) Un intendente del Ejército;

3º) Un comisario (este grado no existe hoy en día en el Ejército de Chile);

4º) Un auditor de guerra.

91
Pero, la norma agrega que en ciertos casos de excepción que indica, como si el que
desea testar está enfermo o herido, su testamento "podrá ser recibido por el capellán,
médico o cirujano que le asista, y si se hallare en un destacamento, por el oficial que lo
mande aunque sea de grados inferiores al de capitán".

Requisito para poder otorgar testamento militar

Las personas precedentemente señaladas sólo podrán otorgar testamento militar en las
situaciones señaladas en el artículo 1043 que dispone:

"Para testar militarmente será preciso hallarse en una expedición de guerra, que esté
actualmente en marcha o campaña contra el enemigo, o en la guarnición de una plaza
actualmente sitiada".

Sólo en dichas circunstancias se puede otorgar testamento militar.

Clasificación del testamento militar

Atendido lo establecido en los artículos 1042, 1046 y 1047 el testamento militar puede
clasificarse en:

1º) Testamento militar abierto;

2º) Testamento militar verbal, y

3º) Testamento militar cerrado.

1. Testamento militar abierto:

De los artículos 1041 y 1042 se concluye que el testamento militar abierto debe ser
otorgado en presencia de una de las personas autorizadas para recibirlo y los testigos.
Dicho testamento debe ser firmado por el testador, el funcionario que lo ha recibido y los

92
testigos. En caso que el testador no supiere o pudiere firmar, se dejará constancia de ello
en el testamento.

En relación con los testigos se plantea un problema ya que el legislador no determina el

número de ellos, sino que se limita a referirse a "los testigos", con lo cual lo único que
queda en claro es que deben ser dos o más.

Las opiniones al respecto se encuentran divididas, en efecto, algunos consideran que por
tratarse de un testamento y para llenar el vacío legal indicado, deben aplicarse las normas
relativas al testamento solemne abierto y que, por consiguiente, los testigos deberán ser
tres, ya que a la persona que recibe el testamento se le da la calidad de funcionario
público para este efecto; otros, en cambio, sostienen, fundándose en la historia fidedigna
del establecimiento de la ley, que bastan dos testigos; indican también que la ley requiere
que el testamento sea firmado por "los testigos", a lo cual se da cumplimiento al firmarlo
dos, ya que se estaría ante el plural que la ley exige.

El testamento militar abierto debe ser protocolizado, para lo cual deben cumplirse los
trámites que indican los artículos 1045 y 1029 del Código Civil. Esto es: a) en caso que el
testamento no se haya otorgado ante el jefe superior de la expedición o el comandante de
la plaza, deberá llevar al pie el visto bueno de aquel que corresponda: b) todo testamento
militar abierto deberá ser rubricado al principio y fin de cada página por el jefe superior de
la expedición o el comandante de la plaza; c) luego, el mismo jefe o comandante lo
remitirá con la brevedad y seguridad posible al Ministro de Guerra, hoy Ministro de
Defensa Nacional; d) este último abonará la firma del jefe superior de la expedición o
comandante de la plaza, y remitirá copia del testamento al juez del último domicilio del
difunto en Chile, el cual deberá ordenar su protocolización en una Notaría del último
domicilio del testador. Si el testador no registra domicilio alguno en Chile, el testamento se
remitirá para dicho efecto a un juez de letras de Santiago.

El artículo 1044 dispone:

"Si el testador falleciere antes de expirar los noventa días subsiguientes a aquel en que
hubieren cesado con respecto a él las circunstancias que habilitan para testar
militarmente, valdrá su testamento como si hubiese sido otorgado en la forma ordinaria. Si
el testador sobreviviere a dicho plazo, caducará el testamento".

Esto es al igual que el testamento verbal, artículo 1036, el testamento militar verbal se
extingue por la caducidad.

93
2. Testamento militar verbal:

Según el artículo 1046:

"Cuando una persona que puede testar militarmente se hallare en inminente peligro,
podrá otorgar testamento verbal en la forma arriba prescrita; pero este testamento
caducará por el hecho de sobrevivir el testador al peligro".

Este testamento presenta las siguientes particularidades:

a) Pueden otorgarlo sólo las personas que están facultadas para testar militarmente y
siempre que se hallaren en inminente peligro.

b) Debe ponerse por escrito según las reglas contenidas en los artículos 1037 y 1038,
pero en este caso la información debe rendirse ante el auditor de guerra o la persona que
haga las veces de tal, artículo 1046 inciso 2º. Cabe destacar que en este caso, a
diferencia del testamento verbal, no hay un plazo fijado por la ley para ponerlo por escrito,
como sucede con el testamento verbal en que se dan 30 días para este efecto, artículo
1036, en tanto que en éste se indica que ello debe hacerse "lo más pronto posible".

c) Para los efectos de remitir la información al juez del último domicilio del testador se
estará a lo establecido en el artículo 1045, a las que se ha hecho referencia en el
testamento militar abierto.

d) Al igual que los anteriores, este testamento termina por la caducidad, la que se produce
si el testador sobrevive al peligro inminente que justificó el otorgamiento del testamento
militar verbal, artículo 1046 inciso 1º parte final.

3. Testamento militar cerrado:

El artículo 1047 señala que quien está facultado para otorgar testamento militar puede
optar por otorgar testamento cerrado. Es decir, en estos testamentos privilegiados se
mantiene la opción para el testador entre el testamento abierto y el cerrado.

94
Para el otorgamiento del testamento militar cerrado se observan las mismas formalidades
que en el testamento solemne cerrado, el artículo 1047 se remite expresamente al artículo
1023, existiendo, sin embargo las siguientes diferencias:

a) Quien autoriza el testamento militar cerrado es un capitán u oficial de grado superior, el

intendente del ejército o el auditor de guerra.

b) La carátula es visada por el jefe superior de la expedición o el comandante de la plaza

en la forma que indica el artículo 1045.

c) Para la protocolización del testamento militar cerrado se procede en la misma forma

que para el testamento militar abierto, artículo 1047 inciso final que se remite al artículo
1045.

La ley no señala el número de testigos requeridos para el otorgamiento del testamento

militar cerrado, pero en general la doctrina estima que deben ser tres, especialmente por
la remisión que las normas relativas a este testamento hacen a las que se aplican al
testamento solemne cerrado, el cual requiere dicho número de testigos.

Se plantea, en relación con esta clase de testamento, si le es también aplicable la

caducidad como forma de terminación. Ello porque el legislador la estableció para el
testamento militar abierto, el artículo 1044 se encuentra ubicado en las normas relativas a
dicha clase de testamento, y para el testamento militar verbal la establece el artículo
1046, pero nada dijo al respecto en el testamento militar cerrado.

Pero, en general, se estima que lo dispuesto en el artículo 1044, no obstante la ubicación

de la norma es de aplicación general, además, no se ve por qué razón el testamento
militar cerrado podría hacer excepción a la terminación por caducidad que es aplicable a
las otras dos formas de testamentos militares.

75. El testamento marítimo

Somarriva define el testamento marítimo en la siguiente forma: "es aquel otorgado en alta
mar en un buque de guerra chileno o en un buque mercante que navega bajo bandera
chilena".

95
El testamento marítimo sólo puede otorgarse en los buques que señalan los artículos
1048 inciso 1º y 1055, esto es a bordo de un buque de guerra chileno en alta mar y en los
buques mercantes que naveguen bajo bandera chilena que se encuentren en alta mar.

Pueden otorgar testamento marítimo no sólo los oficiales o la tripulación, sino también
cualquier otro individuo que se hallare a bordo del buque de guerra chileno, artículo 1051.

El testamento marítimo otorgado en un buque de guerra puede ser abierto, verbal o

cerrado.

El testamento marítimo abierto será recibido por el comandante de la nave o por su

segundo y en presencia de tres testigos, de este testamento se extenderá el duplicado
que llevará las mismas firmas que el original, artículo 1048.

Dicho testamento se guardará entre los papeles más importantes de la nave.

En el primer puerto a que arribe la nave debe procederse a la entrega del testamento a la
autoridad correspondiente. Si el primer puerto a que llega la nave es extranjero y en él
hay un agente diplomático o consular chileno, a éste le entregará el comandante de la
nave un ejemplar del testamento, debiendo exigir recibo y dejar constancia de ello en el
diario de la nave. Dicho agente tiene la obligación de remitir el testamento al Ministerio de
Defensa Nacional, para los efectos del artículo 1029. En caso que el primer puerto a que
arribe la nave sea chileno, el comandante entregará el testamento, con las mismas
formalidades al gobernador marítimo, quien deberá remitirlo al Ministerio de Defensa
Nacional, artículo 1050.

De acuerdo al artículo 1052:

"El testamento marítimo no valdrá, sino cuando el testador hubiere fallecido antes de
desembarcar, o antes de expirar los noventa días subsiguientes al desembarque. No se
entenderá por desembarque el pasar a tierra por corto tiempo para reembarcarse en el
mismo buque".

Esta es una forma de caducidad del testamento.

El testamento marítimo verbal está autorizado para el caso de peligro inminente para la
vida del testador a bordo de un buque de guerra chileno en alta mar, debiéndose observar

96
lo establecido en el artículo 1046, esto es lo relativo al testamento militar verbal, y
caducará dicho testamento si el testador sobrevive al peligro, artículo 1053 inciso 1º. Pero
en este caso la información a que se refieren los artículos 1037 y 1938 será recibida por el
comandante de la nave o su segundo para remitirla por intermedio del Ministerio de
Defensa al juez de letras correspondiente.

También puede otorgarse testamento marítimo cerrado, al respecto el artículo 1054

dispone:

"Si el que puede otorgar testamento marítimo, prefiere hacerlo cerrado, se observarán las
solemnidades prescritas en el artículo 1023, actuando como ministro de fe el comandante
de la nave o su segundo. Se observará además lo dispuesto en el artículo 1049, y se
remitirá copia de la carátula al Ministerio de Marina (de Defensa) para que se protocolice,
como el testamento según el artículo 1050".

En lo que respecta al testamento otorgado en naves mercantes que naveguen bajo

bandera chilena, se refiere a él el artículo 1055 que establece que en ellos sólo puede
testarse en la forma prescrita por el artículo 1048, es decir, sólo puede otorgarse
testamento marítimo abierto.

Capítulo VIII Las asignaciones testamentarias

76. Concepto

El artículo 953 inciso 1º dispone:

"Se llaman asignaciones por causa de muerte las que hace la ley, o el testamento de una
persona difunta, para suceder en sus bienes".

Las asignaciones testamentarias reciben también el nombre de "disposiciones

testamentarias".

77. Requisitos de las disposiciones testamentarias

97
La asignación requiere que el asignatario reúna las condiciones generales para suceder
por testamento o abintestato, esto es, debe ser capaz y digno. Pero, tratándose de las
asignaciones testamentarias, hace falta un requisito subjetivo más: que el asignatario sea
persona cierta y determinada.

78. Certidumbre y determinación del asignatario

El asignatario debe ser persona cierta, artículo 1056 primera parte. También dicen
relación con la certidumbre del asignatario los artículos 962 y 963.

En caso de que la asignación esté concebida en tales términos que exista incertidumbre
respecto a la persona a quien el testador ha querido referirse, ninguna de las dos o más
personas entre las cuales existe la duda tendrá derecho a la asignación, artículo 1065.

Por otra parte, el asignatario debe estar determinado o ser determinable, la determinación
del asignatario en el testamento debe hacerse por el nombre de éste, pero si el
asignatario no está determinado en esta forma, no se produce la ineficacia de la
disposición testamentaria, siempre que el testamento contenga indicaciones claras que
permitan su identificación, artículo 1056. Por ello se dice que el asignatario debe estar
determinado o ser determinable. Ejemplo: Los hijos de Abdonia.

Por excepción en tres casos la ley admite la indeterminación del asignatario:

1. Asignaciones hechas con un objeto de beneficencia, artículo 1056 inciso 2º.

¿Cómo se suple la indeterminación? ¿Quién determina la institución de beneficencia que

se va a beneficiar con la disposición?

El inciso 3º del artículo 1056 decía que era facultad del Presidente de la República
designar el establecimiento al cual pasaban estas asignaciones. La Ley Nº 4.699 artículo
1º, modificó esta disposición estableciendo que correspondía a la Junta Central de
Beneficencia percibir la asignación debiendo invertirla en obras de beneficencia y
asistencia social de la comuna, departamento o provincia del último domicilio del testador.
Por último, los artículos 63 letra b) y 70 de la Ley Nº 10.383 disponen que las funciones de
la Junta Central de Beneficencia pasan a ser desempeñadas por el Servicio Nacional de

98
Salud. De acuerdo al artículo 26 del D.L. Nº 2.763 de 1979 el Fondo Nacional de Salud es
el continuador legal del Servicio Nacional de Salud.

Las asignaciones que se dejan para el alma del testador siguen las mismas reglas
anteriores, artículo 1056, inciso 4º.

2. Asignaciones dejadas a los pobres: artículo 1056 inciso final. Ejemplo: asignación a las
10 viudas más pobres y honradas de la localidad.

3. Asignaciones dejadas indeterminadamente a los parientes: el legislador interpreta la

voluntad del testador y dispone que la asignación corresponde a los consanguíneos de
grado más próximo, según los órdenes de sucesión intestada, teniendo lugar el derecho
de representación, artículo 1064.

79. Requisitos de las asignaciones

Las asignaciones deben estar determinadas o ser determinables. Para la validez de la

asignación debe estar determinado el objeto de la misma, artículo 1066.

Luego, tratándose de una asignación a título universal basta la determinación del

patrimonio del causante, pues el heredero sucede en todo él o en una cuota suya.

En los legados se exige la determinación de la asignación en sí misma, de los bienes que

la forman. Esta determinación puede suplirse por indicaciones claras del testamento.

En los legados de género los bienes deben estar determinados genéricamente o en

cantidad, o cuando menos ser determinables en virtud de que el testamento tenga indicios
claros.

En los legados de especie se exige la determinación máxima: la específica.

El inciso 2º del artículo 1066 contiene una excepción al principio en estudio.

99
80. El error en las asignaciones testamentarias

El Código trata del error en las asignaciones testamentarias en los artículos 1057 y 1058.

El artículo 1058 deja en claro que el error sólo afecta la cláusula testamentaria en que
incide y en base a él se concluya que el error vicia la asignación cuando es determinante.

Sólo el error de hecho produce el efecto de invalidar la asignación, no así el de derecho,

con lo cual se aplica la regla general del artículo 1452.

Del artículo 1057 se desprende que aun el error en la persona vicia la asignación. Las
asignaciones testamentarias son acto intuito persona. Pero el error en el nombre no vicia
la disposición si no hubiere dudas acerca de ella.

81. Otros requisitos de las asignaciones testamentarias

En su mayoría ya tratadas:

a) Nulidad de disposiciones captatorias, artículos 1003 y 1059;

b) Falta de manifestación clara de voluntad, artículos 1005 y 1060;

c) Elección del asignatario por otra persona, artículos 1004 y 1063.

82. Cumplimiento en una asignación que se deja al arbitrio de un heredero o legatario

El artículo 1067 obliga a formular un distingo al respecto:

100
1) Si el heredero o legatario aprovechare rehusar la asignación, están obligados a llevarla
a efecto, a menos que prueben justo motivo para no hacerlo así.

La ley no determina qué debe entenderse por justo motivo, será tal, por ejemplo, el poco
caudal de la herencia.

2) Si el incumplimiento de la asignación no reporta utilidad al heredero o legatario, éste no

está obligado a justificar su resolución cualquiera que ésta sea.

Entre los artículos 1067 y 1063 existe cierta contradicción, pues éste impide dejar a una
persona la elección del asignatario, sea absolutamente, sea entre cierto número de
personas.

Una solución al problema sería sostener que el artículo 1067 es especial respecto al
artículo 1063 porque el primero se pone en el caso de que la elección la haga un
asignatario, y el segundo, que la haga un tercero cualquiera.

Otra solución sería aplicar el artículo 24 del Código Civil, siendo el espíritu del legislador
el considerar el testamento como un acto personalísimo, debiendo por consiguiente
primar el artículo 1063 sobre el artículo 1067 en caso de conflicto por estar de acuerdo
con el espíritu general de la legislación.

83. Interpretación del testamento

En la interpretación del testamento prevalece la voluntad claramente manifestada del

testador, artículo 1069.

La voluntad del testador prevalece siempre que no se oponga a las prohibiciones y

requisitos legales.

La Corte Suprema ha resuelto en forma reiterada que interpretar un testamento es

cuestión de hecho, en tanto que la calificación jurídica de una disposición testamentaria
es cuestión de derecho.

101
84. Clasificación de las asignaciones testamentarias

Las asignaciones testamentarias se pueden clasificar en:

A. Asignaciones puras y simples y sujetas a modalidad;

B. Asignaciones a título universal o herencias y asignaciones a título singular o legados;

C. Asignaciones voluntarias y forzosas.

Título I Asignaciones sujetas a modalidad

85. Clasificación

Las asignaciones sujetas a modalidad pueden ser de tres clases:

a) Condicionales;

b) A día o a plazo;

c) Modales.

86. A) Asignaciones condicionales

102
En base a lo dispuesto en los artículos 1070 y 1473, se puede definir la condición como
"el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho".

Rigen las asignaciones condicionales tres clases de disposiciones legales:

1. Las normas contenidas en el párrafo 2º del Título IV del Libro III del Código Civil;

2. Las contenidas en el Título IV del Libro IV del Código Civil, artículos 1070 inciso final y
1493;

3. Conforme al artículo 1079 si la asignación condicional lleva envuelta la constitución de

un fideicomiso se aplican las reglas de la propiedad fiduciaria.

La condición debe consistir en un hecho futuro:

Así lo dice la propia definición, al respecto los artículos 1071 y 1072 reglan la situación en
que el testador imponga como condición un hecho presente o pasado, debiendo
entenderse lo presente, futuro o pasado con relación al momento de testar, salvo que se
exprese otra cosa.

Si el hecho presente o pasado existe o ha existido, la condición se mira como no escrita, o

sea, la asignación es pura y simple. Si el hecho no existe o no ha existido, no vale la
disposición.

Pero, puede haber ocurrido que la condición fuera realmente un hecho futuro al momento
de dictarse el testamento, pero se cumplió en vida del testador, en este caso es menester
distinguir si el testador supo o no que se había cumplido el hecho.

— Si el testador supo que había ocurrido el hecho, es necesario subdistinguir si éste es

de los que admiten repetición o no. Si la permite, se presumirá que el testador exige la
repetición; si no, se tendrá la condición como cumplida.

— Si el testador no supo que se había cumplido la condición, ésta se mirará como

cumplida, cualquiera que sea la naturaleza del hecho, es decir, admita o no repetición.

103
Condición de no impugnar un testamento, el artículo 1073 dispone:

"La condición de no impugnar el testamento, impuesta a un asignatario, no se extiende a

las demandas de nulidad por algún defecto de forma".

Condición de no contraer matrimonio, artículos 1074, 1075, 1076 y 1077.

De los artículos indicados se desprende que las condiciones impuestas a un asignatario

de no contraer matrimonio o de permanecer en estado de viudedad se tienen por no
escritas, esta es una forma de cautelar la libertad para contraer matrimonio.

No obstante lo señalado, hay ciertos casos de excepción en que condiciones de esta

naturaleza son válidas, como sucede con:

1º) La condición de no contraer matrimonio antes de alcanzar la mayoría de edad (18

años), artículo 1074.

2º) La condición de permanecer en estado de viudedad en el caso que el asignatario

tenga uno o más hijos del anterior matrimonio al tiempo de deferírsele la asignación,
artículo 1075.

3º) Se puede proveer a la subsistencia de una persona mientras permanezca soltera o

viuda, dejándole por ese tiempo un derecho de usufructo, de uso o de habitación, o una
pensión periódica, artículo 1076.

4º) La condición de casarse o no casarse con una persona determinada.

5º) La condición de abrazar un estado o profesión cualquiera permitida por las leyes,
aunque sea incompatible con el estado de matrimonio.

Asignaciones condicionales resolutorias y suspensivas

104
La asignación condicional puede estar sujeta a una condición suspensiva o a una
condición resolutoria. El artículo 1479, aplicable a las asignaciones condicionales, en
virtud del artículo 1070, da el concepto de condiciones suspensivas y resolutorias:

A. Asignaciones condicional resolutoria: Mientras la condición está pendiente, el

asignatario es propietario de los bienes dejados bajo condición; si falla la condición, el
dominio sujeto a ella se consolida pasando a ser puro y simple; y si la condición se
cumple, el asignatario pierde de la asignación, ésta se extingue.

B. Asignación condicional suspensiva: Si la condición suspensiva está pendiente, se

suspende la adquisición de la cosa asignada, artículo 1078 inciso 1º. El asignatario no
tiene derecho alguno, como no sea la facultad de solicitar medidas conservativas y
precautorias.

Consecuencias de este principio son:

1. El asignatario debe existir al momento de cumplirse la condición, artículo 962;

2. La delación de la asignación se produce una vez cumplida la condición, artículo 956;

3. El asignatario condicional nada transmite a sus herederos, artículo 1078;

4. El asignatario condicional no puede ejercer la acción de partición, artículo 1319.

Cumplida la condición nace el derecho del asignatario condicional, adquiere éste la cosa
asignada, artículos 1078 inciso final y 1338.

Si la condición suspensiva falla se esfuma la mera expectativa del asignatario; luego, si el

asignatario había solicitado alguna medida conservativa ésta debe ser alzada, artículos
1480 y 1481.

87. B) Asignaciones testamentarias a días

105
El artículo 1080 dispone:

"Las asignaciones testamentarias pueden estar limitadas a plazos o días de que dependa
el goce actual o la extinción de un derecho; y se sujetarán entonces a las reglas dadas en
el título De las asignaciones a plazo, con las explicaciones que siguen".

Luego, el plazo suspende el goce actual de un derecho, su exigibilidad. El derecho a la

asignación existe, pero el asignatario no puede exigirla desde ya.

Asignaciones a día y asignaciones a plazo

No hay que creer que las asignaciones a día equivalen a las asignaciones a plazo. La
asignación a plazo no puede contener incertidumbre de ninguna especie, ya que el plazo
es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad o cumplimiento de un derecho
u obligación. En su carácter cierto se diferencia de la condición.

En cambio, la asignación a día puede llevar envuelta cierta incertidumbre respecto al día.
Desde que en una asignación sujeta a modalidad se introduce la incertidumbre, estamos
ante una condición y no un plazo.

Como se verá, las asignaciones a día pueden ser a plazo o condicionales, según si existe
o no incertidumbre en ellas.

Certidumbre y determinación del día

El día en las asignaciones puede ser cierto o incierto, determinado e indeterminado.

La certidumbre e incertidumbre de la asignación a día está en relación con la certeza o no

de que va a llegar el día fijado a la asignación testamentaria. Es cierto el día cuando tiene
que llegar, y entonces constituye un plazo; es incierto, cuando no existe certidumbre
respecto si va a llegar ese día y entonces es condición.

La determinación o indeterminación del día depende de si se sabe o no cuando va a llegar

el día. Es determinado si se conoce cuándo va a llegar el día, ejemplo el 1º de enero del

106
año XXXX, y es indeterminado el día que no se sabe cuándo va a llegar, ejemplo: el día
que muera ZZ.

Clasificación de las asignaciones a día,

conforme a su certidumbre y determinación

Atendiendo a su certidumbre y determinación las asignaciones a día se clasifican de la

siguiente forma:

1. Asignación a día cierto y determinado, artículo 1081 inciso 1º;

2. Asignación a día cierto e indeterminado, artículo 1081 inciso 2º;

3. Asignación a día incierto y determinado, artículo 1081 inciso 3º;

4. Asignación a día cierto e indeterminado, artículo 1081 inciso 4º.

Asignaciones desde tal día y hasta tal día

Las asignaciones a día se clasifican en asignaciones "desde tal día" (dies ad quo) y "hasta
tal día" (dies ad quem), que corresponde la clasificación del plazo en suspensivo y
extintivo, y de la condición en suspensiva y resolutoria. Ejemplo: asignación desde tal día:
dejo $ 100.000 a XX, quien llevará el legado 1 año después de mi muerte.

Asignación hasta tal día

Dejo a Pedro una pensión hasta el 1º de enero del año XXXX.

Asignaciones desde tal día

Pueden ser de cuatro clases:

107
1. Asignaciones desde día cierto y determinado: ejemplo: dejo mi casa a X a contar del 1º
de enero del año XXXX, artículo 1084.

Es una típica asignación a plazo; el asignatario adquiere el derecho desde el fallecimiento

del causante; pero su ejercicio se subordina al cumplimiento de la modalidad. Importa un
usufructo.

No puede reclamar la cosa antes de la llegada del día, no obstante transmite la

asignación a sus herederos y puede enajenarla. Sin embargo, si el testador impone
expresamente la condición de que exista el asignatario el día cierto y determinado que
fijó, la asignación es condicional y se sujeta a las reglas de las asignaciones
condicionales.

2. Asignaciones desde día cierto e indeterminado, ejemplo: dejo mi casa a Pedro desde la
muerte de Juan.

Esta asignación es regularmente condicional, artículo 1085 inciso 1º.

En el ejemplo dado, la asignación lleva implícita la condición de existir Pedro a la muerte

de Juan.

Pero puede suceder que se tenga la certidumbre de que el asignatario existirá, se aplica
entonces lo prevenido en el artículo 1085 inciso 2º.

3. Asignación desde día incierto, pero determinado: ejemplo: dejo a Pedro una pensión de
$ 100.000 mensuales desde que Juan cumpla 25 años de edad. Es asignación
condicional, porque hay incertidumbre, pues no se sabe si Juan va a cumplir 25 años ya
que puede fallecer antes, artículo 1086.

4. Asignaciones desde día incierto e indeterminado: ejemplo se deja un inmueble a Pedro,

si se recibe de abogado. Es una asignación condicional.

Asignaciones hasta tal día

También pueden ser de 4 clases:

108
1. Asignaciones hasta tal día cierto y determinado, ejemplo: dejo mi casa a Pedro hasta el
1º de enero del año XXXX. Es típicamente una asignación a plazo, artículo 1087 inciso 1º.

2. Asignaciones hasta tal día cierto e indeterminado, ejemplo: dejo mi casa a Pedro hasta
su muerte. Esta asignación es a plazo e importa un usufructo a favor del asignatario,
artículo 1087 inciso 1º.

3. Asignaciones hasta día incierto y determinado, ejemplo: dejo mi casa a Pedro hasta
que cumpla 25 años de edad. Esta asignación es también a plazo y constituye un
usufructo, artículo 1088 incisos 1º y 2º.

4. Asignaciones hasta día incierto e indeterminado, ejemplo: dejo mi casa a Pedro hasta
que se case. Como hay incertidumbre la asignación es condicional, artículo 1083.

Reglas generales:

A. Las asignaciones desde días son siempre condicionales, salvo que sea desde un día
cierto y determinado o desde día cierto e indeterminado a un establecimiento permanente,
en estos dos casos, constituyen asignaciones a plazo.

B. Las asignaciones hasta tal día son, por regla general, constitutivas de un plazo y
representan un usufructo en favor del asignatario, salvo las hasta día incierto
indeterminado, en las que existe una condición.

88. C) Asignaciones modales

Están reglamentadas en el Libro III, Título IV, párrafo IV.

En base a lo dispuesto en el artículo 1089 se define el modo en la forma siguiente: "es la

carga que se impone a quien se otorga una liberalidad".

Ejemplo: lego $ 1.000 a Diego con cargo que costee los estudios de Juan.

109
La asignación modal puede ser una herencia o legado, artículo 1089.

En la asignación modal concurren dos personas: el asignatario y el beneficiario con el

modo: ¿cuál de ellas debe cumplir los requisitos necesarios para suceder (capacidad,
etc.)? o deben cumplirlos ambos.

La Corte Suprema ha dicho que los requisitos deben concurrir únicamente en el

asignatario modal, pero no en el beneficiado con el modo, pues el verdadero asignatario
es el que se instituye como tal.

Esta solución es peligrosa, pues así se podría hacer pasar, por interpósita persona una
asignación a quien es incapaz, y el artículo 966 dispone:

"Será nula la disposición a favor de un incapaz, aunque se disfrace bajo la forma de un

contrato oneroso o por interposición de persona".

Características del modo

El modo presenta las siguientes características:

1. El modo no es una condición suspensiva, luego el asignatario modal adquiere desde

ya, y por el solo fallecimiento del causante, la asignación sujeta a modo, artículos 1089 y
1091.

2. La obligación modal es transmisible por regla general, artículo 1095.

Incumplimiento del modo. La cláusula resolutoria:

Si el asignatario modal no cumple con la carga impuesta por el testador, el beneficiario

con el modo tiene dos derechos:

1. El de todo acreedor de solicitar la ejecución forzada de la obligación, siempre que

concurran los requisitos legales;

110
2. Pedir la resolución de la asignación modal. Este derecho se ejerce en virtud de la
cláusula resolutoria, que define el artículo 1090.

Por regla general, la cláusula resolutoria no va envuelta en el modo, salvo que el testador
la imponga, artículo 1090 inciso 2º. Pero si el asignatario modal es un Banco se
subentiende la cláusula resolutoria.

Quiénes pueden solicitar la resolución del modo

El legislador no lo dice, la doctrina estima que pueden hacerlo:

1. El beneficiado con el modo, pues declarada la resolución de la asignación modal, debe

entregársele una suma proporcional en dinero, artículo 1096. En ello está su interés.

2. Los demás asignatarios, pues declarada la resolución de la asignación modal, ésta,

deducido lo que debe entregarse al beneficiario, acrece a los herederos, artículo 1096.

La ley no señala el plazo en que prescribe la acción para pedir la resolución, la Corte
Suprema ha resuelto que como acción ordinaria prescribe en 5 años contados desde que
se hace exigible la obligación, artículo 2515.

Producida la resolución el asignatario modal debe restituir la cosa asignada y sus frutos,
con ello se diferencia de la condición resolutoria tácita (artículo 1488) y, además, debe
entregar al beneficiado con el modo, una suma de dinero proporcionada al objeto,
acreciendo el resto a la herencia, si el testador no ha dispuesto otra cosa; pero el
asignatario modal queda excluido de este beneficio, artículo 1096.

Cumplimiento del modo

El artículo 1094 dispone:

"Si el testador no determinare suficientemente el tiempo o la forma especial en que ha de

cumplirse el modo, podrá el juez determinarlos, consultando en lo posible la voluntad de

111
aquél, y dejando al asignatario modal un beneficio que ascienda por lo menos a la quinta
parte del valor de la cosa asignada".

El legislador señala dos casos en que el asignatario modal puede dejar de cumplir la
carga que se le ha impuesto:

1. Imposibilidad o ilicitud del modo, artículo 1093;

2. Modo que va en beneficio del propio asignatario modal, ejemplo: deja $ 1.000.000 a X
para que se construya una casa, artículo 1092.

Aplicación de estas reglas a las obligaciones modales:

El artículo 1493 establece que:

"Las disposiciones del Título IV del Libro III sobre las asignaciones testamentarias
condicionales o modales, se aplican a las convenciones en lo que no pugne con lo
dispuesto en los artículos precedentes".

Título II Asignaciones a título universal o herencias y Asignaciones a título singular o

legados

89. Asignaciones a título universal o herencias

Se las define en la siguiente forma:

"Son aquellas en que se deja al asignatario la totalidad de los derechos y obligaciones

transmisibles del difunto o una cuota de ellos", artículo 1097.

112
90. Características de las asignaciones a título universal

Las asignaciones a título universal o herencias presentan las siguientes características:

1. Pueden ser testamentarias y abintestato, según si el título para suceder emana del
testamento o de la ley;

2. Los herederos adquieren la herencia por la sola muerte del causante, salvo que haya
condición suspensiva, pero en tal caso la adquieren al cumplirse la condición. También
por la muerte del causante adquieren la posesión legal de la herencia;

3. Los herederos pueden adquirir personalmente o en forma indirecta (representación y

transmisión);

4. Los herederos gozan de ciertas acciones: acción de petición de herencia, artículo 1264,
y acción de reforma del testamento, artículo 1216;

5. Si existen varios herederos se forma una indivisión hereditaria;

6. El heredero sucede en todo el patrimonio del causante o en una cuota de él;

7. Los herederos representan a la persona del causante, artículo 1097.

91. Clasificación de los herederos

Los herederos pueden ser: universales y de cuota.

Son herederos universales los llamados a la herencia sin determinárseles la cuota que les
corresponderá en ella; a los de cuota se les asigna una porción determinada de la
herencia.

113
A esta clasificación se agrega otra categoría de herederos: los de remanente, que en el
fondo van a ser herederos ya universales, ya de cuota.

Los herederos pueden ser también herederos testamentarios o intestados.

Por último, hay herederos voluntarios, que son los que el testador elige libremente, y
herederos forzosos, que son los legitimarios.

Herederos universales: "El heredero que ha sido llamado a la sucesión en términos

generales que no designan cuota, como 'Sea fulano mi heredero', o 'Dejo mis bienes a
fulano', es heredero universal", artículo 1098 inciso 1º. Los herederos universales se
caracterizan porque son llamados sin designación alguna de cuotas. Puede haber varios
herederos universales, no hay impedimento alguno al respecto.

De acuerdo al inciso final del artículo 1098, si son varios los herederos universales, en
definitiva dividen entre sí por partes iguales la herencia o la parte que les corresponda.

La ley se pone en el caso de que el testador hubiere establecido varios herederos de

cuota y uno universal: en este caso al heredero universal le corresponde la parte de la
herencia que falta para completar la unidad.

Herederos de cuota: Aquellos que son llamados a una cuota determinada de la herencia.
Lo que los caracteriza es que se les determina su cuota en el llamamiento que hace el
testador.

Para determinar si el heredero es universal o de cuota, hay que atender a la forma en que
son llamados y no al beneficio que llevan en la sucesión.

Los tribunales han resuelto que si varias personas son llamadas a la herencia por partes
iguales, son herederos universales, porque no existe determinación de cuota; si el
causante deja a alguien el 10% de su fortuna, es heredero de cuota porque se le fija como
parte el 10%, artículo 1148.

La importancia de la clasificación de los herederos en universales y de cuota, es que el

derecho de acrecimiento opera sólo en los herederos universales.

114
En síntesis:

1. Para clasificar a un heredero como universal o de cuota, hay que atender sólo a la
forma de llamamiento y no al beneficio que lleve en definitiva en la herencia;

2. El estatuto jurídico que los rige es igual para ambas clases de herederos;

3. La única excepción es que respecto de los herederos universales opera el

acrecimiento, no sucediendo lo mismo entre los de cuota.

Herederos de remanente: en verdad no son una especie distinta de los herederos

universales o de cuota, porque en el fondo pertenecen a una u otra categoría.

Se le define como "aquel que es llamado por el testador o la ley a lo que queda, después
de efectuadas las disposiciones testamentarias".

Los herederos de remanente pueden ser testamentarios o abintestato, según si son

llamados por el testamento o la ley; y universales o de cuota. Son universales si el
testador sólo ha instituido legados en su testamento, y de cuota si ha establecido otros
herederos de cuota.

Hay 4 categorías de herederos del remanente:

1. Herederos de remanente testamentarios universales: cuando el testador sólo ha

instituido legados y dispone también en el testamento del remanente de sus bienes;

2. Herederos de remanente testamentarios de cuota: cuando el testador ha instituido

asignaciones de cuota y asignatarios de remanente; el heredero de remanente se
entiende instituido en la cuota que falte para completar la unidad, artículo 1099;

3. Herederos del remanente abintestato universal: cuando en el testamento no hay sino

asignaciones a título singular, y el testador nada dice respecto al resto de sus bienes, los
herederos abintestato son herederos universales del remanente, artículo 1100;

115
4. Herederos del remanente abintestato de cuota: cuando en el testamento sólo se
designan herederos de cuota, y las cuotas fijadas no alcanzan para completar la unidad.

Caso de que el testador efectúa asignaciones de cuota en el testamento que completen o

exceden la unidad y designe otros herederos:

Para establecer lo que ocurre en este caso, es necesario distinguir si estos herederos son
de remanente o universales.

Si son herederos de remanente nada llevarán en la herencia, artículo 1101. Pero si es

heredero universal, no queda excluido; la razón de esta diferencia está en que al instituir
heredero universal el testador manifestó su voluntad de dejarle algo. No sucede lo mismo
con el heredero de remanente, pues el testador le deja lo que resta de sus bienes y si
nada queda, nada puede llevar.

El problema es determinar cuánto lleva el heredero universal, los artículos 1101 y 1102
dan las reglas al respecto.

Ejemplo: se dejó a A 1/2, a B 1/3, a C 1/4 y se instituyó a D heredero universal.

El heredero universal se entiende instituido en una cuota cuyo numerador es 1 (uno) y el

denominador el número total, de herederos incluyendo al universal, o sea 4 en el ejemplo
dado:

1/2

116
1/3

1/4

1/4

Estas asignaciones exceden en un tercio la herencia, por ello se reducen a un mínimo

común denominador que es: 12, lo que da el siguiente resultado:

6/12

4/12

3/12

3/12

A continuación se representa la herencia por la suma de los numeradores que ha

resultado, esto es 16, la cual será el denominador, manteniéndose los mismos
numeradores:

117
B

6/16

4/16

3/16

3/16

Todo lo dicho anteriormente es sin perjuicio de la acción de reforma cuando proceda,

artículo 1103.

Herederos forzosos y herederos voluntarios

Son herederos forzosos los legitimarios, o sea aquellos cuyos derechos hereditarios el
testador está obligado a respetar y que se suplen por el legislador aun con perjuicio de
sus disposiciones testamentarias expresas.

Herederos voluntarios, son aquellos que el testador es soberano de instituir o no,

pudiendo elegirlo a su arbitrio.

No son designaciones iguales, la de heredero forzoso y heredero abintestato. Los

herederos forzosos son los legitimarios según lo indicado en el artículo 1181 inciso 2º.

El término heredero abintestato es más amplio, pues quedan incluidos en él personas que
no son herederos forzosos. Todo heredero forzoso es a la vez heredero abintestato, pero
no todo heredero abintestato es legitimario.

118
92. Asignaciones a título singular

"El título es singular cuando se sucede al difunto en una o más especies o cuerpos
ciertos, como tal caballo, tal casa; o en una o más especies indeterminadas de cierto
género, como un caballo, tres vacas, seiscientos pesos fuertes, cuarenta fanegas de
trigo", artículo 951 inciso 3º.

93. Características

Los legatarios y los legados presentan las siguientes características:

1. Los legatarios no representan al causante, artículo 1104;

2. Los legatarios suceden en bienes determinados;

3. Los legados constituyen siempre asignaciones testamentarias.

Los legados pueden adquirirse por transmisión, artículo 957.

94. La posesión en los legados

El problemas sólo se plantea respecto de los legados de especie o cuerpo cierto, y no en

los de género, pues estos últimos se adquieren sólo desde que los herederos los
cumplen.

En los legados de especie sólo puede haber posesión real, artículo 700, no teniendo
cabida ni la posesión legal ni la efectiva.

119
No tiene lugar la posesión legal pues los artículos 688 y 722, que la establecen, se
refieren sólo a la herencia. Tampoco hay posesión efectiva, porque la ley en todos sus
preceptos se refiere sólo a los herederos.

Luego, en los legados sólo hay posesión real, siempre que exista corpus y animus.

95. Legados de inmuebles e inscripción en el Registro Conservatorio

En los legados de inmuebles no es necesaria la inscripción especial de herencia. Se

plantea el problema de establecer cómo se efectúa la entrega de estos legados.

Legado un inmueble no tiene por qué inscribirse en el correspondiente Registro del

Conservador de Bienes Raíces competente, a nombre de todos los herederos, pues no
forma parte de la indivisión hereditaria. El legado de especie se adquiere por el solo
fallecimiento del causante, luego muerto éste, el inmueble sale de la universalidad de la
herencia.

Con el fin de conservar la historia de la propiedad raíz, el inmueble deberá inscribirse en

el Registro del Conservador de Bienes Raíces a nombre del o los legatarios.

En la práctica, los herederos suscriben una escritura pública de entrega de legado y con
ella se realiza la inscripción a nombre del legatario.

Se estima, sin embargo, que dicha escritura no es necesaria y que basta para practicar la
inscripción a nombre del legatario la presentación del testamento. Porque el legatario de
especie adquiere la cosa legada por el fallecimiento del causante, luego su título emana
de éste y no de los herederos. La inscripción en el Conservador de Bienes Raíces se
exige para conservar la historia de la propiedad raíz y no juega el rol de tradición, pues el
legatario adquiere el inmueble por sucesión por causa de muerte.

96. Clasificación de los legados

120
La principal clasificación es en legados de especie o cuerpo cierto y legados de género.

Legado de especie: como se ha señalado precedentemente, el legatario de especie

adquiere el bien legado por el solo fallecimiento del causante, artículo 1118.

Que el legatario de especie sea dueño de la cosa desde el fallecimiento del causante
produce las siguientes consecuencias:

1. Si los herederos se niegan a efectuar la entrega de la especie legada, el legatario

puede reclamarla mediante la acción reivindicatoria, pues es un dueño no poseedor;

2. El derecho del legatario a la especie legada se extingue cuando prescribe su acción

reivindicatoria;

3. El legatario de un cuerpo cierto se hace dueño de los frutos desde el fallecimiento del
causante, artículos 1838 y 1078 inciso final.

Legado de género: en esta clase de legados por el fallecimiento del causante, el legatario
no adquiere ningún derecho real, sino sólo un derecho personal para exigir a los
herederos o de las personas a quienes se ha impuesto la obligación de pagar el legado la
entrega de éste y el cumplimiento de dicha obligación.

El dominio de los géneros o cantidades legadas no las adquiere el legatario por sucesión
por causa de muerte, sino que por tradición.

Hecha la tradición, el derecho del legatario que se ejercía sobre un género va a recaer
sobre una especie. Al efectuarse la tradición de las cosas legadas genéricamente, se
determinan las especies o cuerpos ciertos que en definitiva va a recibir el legatario.

La acción del legatario de género, para reclamar su legado, prescribe conforme a las
normas del artículo 2515.

A diferencia de los legatarios de especie, los legatarios de género sólo adquieren los
frutos desde el momento en que se les efectúa la tradición de las cosas legadas o los
herederos se colocan en mora de entregarlos.

121
97. Cosas susceptibles de legarse

En cuanto a las cosas que pueden legarse existe la más amplia libertad. Pueden legarse
cosas corporales e incorporales, artículo 1127; cosa ajena; la cuota que se tenga en un
bien; cosas futuras, artículo 1461.
Capítulo IX Las donaciones revocables

98. Generalidades

Las donaciones pueden ser revocables e irrevocables. Donaciones revocables o

donaciones por causa de muerte son aquellas que pueden revocarse al arbitrio del
donante; donaciones irrevocables o donaciones entre vivos son aquellas que no pueden
ser dejadas sin efecto por la sola voluntad del donante.

La donación irrevocable constituye un contrato, en tanto que la donación revocable, en el

fondo, es un verdadero testamento.

99. Concepto

La donación revocable es un acto jurídico unilateral por el cual una persona da o promete
dar a otra una cosa o un derecho para después de su muerte, conservando la facultad de
revocarlo mientras viva.

100. Solemnidades

En lo que dice relación con las solemnidades que deben cumplirse, las donaciones
revocables pueden otorgarse en dos formas:

122
A. Conforme a las solemnidades del testamento; lo que se justifica porque son una
disposición de la última voluntad del testador, artículos 1137 y 1139.

B. Conforme a las solemnidades de las donaciones entre vivos, reservándose el donante

la facultad de revocar la donación efectuada, artículo 1137 inciso 2º.

La forma en que se otorguen las donaciones revocables tiene importancia para los efectos
de su confirmación: si se otorgan sujetándose a las formalidades del testamento, la
donación queda confirmada ipso jure por el fallecimiento del causante, siempre que éste
no haya revocado en vida la donación. Si se efectúa conforme a las reglas de las
donaciones entre vivos y reservándose el donante las facultades de revocarla, para que
ella quede a firme, será necesario que el causante de un testamento confirme la donación
que hizo en vida.

101. Donaciones entre cónyuges

Varios preceptos niegan valor a las donaciones irrevocables entre cónyuges; artículos
1137, 1138 y 1000.

102. Capacidad del donante y donatario

El artículo 1138 dispone:

"Son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre
vivos. Son nulas, asimismo, las entre personas que no pueden recibir asignaciones
testamentarias o donaciones entre vivos una de otra.

Sin embargo, las donaciones entre cónyuges valen como donaciones revocables".

Este artículo ha sido objeto de dos interpretaciones:

123
1. El donante debe tener una doble capacidad: para testar y para donar entre vivos, e
igualmente el donatario debe reunir una doble capacidad: para recibir asignaciones
testamentarias y donaciones entre vivos.

2. Se discute esta doctrina por dos razones:

a) Relacionando los artículos 1138 y 1137 se concluye que si la donación se hace de

acuerdo con las reglas del testamento, el donante requiere capacidad para testar y el
donatario para recibir asignaciones testamentarias; y que si se efectúa en conformidad a
las reglas de las donaciones irrevocables, el donante requiere capacidad para donar entre
vivos y el donatario para adquirir donaciones entre vivos.

b) Existe una razón de texto, la ley emplea la conjunción disyuntiva "o" y no la copulativa
"y".

Esta interpretación no es generalmente aceptada por la doctrina.

103. Efectos de las donaciones revocables

Están reglamentados en los artículos 1140 a 1142.

Hay que distinguir entre donaciones revocables a título singular y a título universal:

a) Donación revocable a título singular: constituye un legado, el cual tiene una

particularidad: el donante puede haber entregado en vida la especie al donatario, artículo
1141.

El donatario a quien en vida el donante efectúa la entrega de las cosas donadas

revocablemente pasa a ser para el Código un usufructuario, así se desprende del artículo
1140.

Las donaciones revocables y los legados entregados en vida del legatario o donante
constituyen legados preferenciales, artículo 1141 inciso final.

124
b) Donación revocable a título universal: se mira como institución de heredero, artículo
1142. Si el donante entregó algunos de los bienes comprendidos en la donación en vida,
el donatario tiene el carácter de usufructuario de dichos bienes.

104. Extinción de las donaciones revocables

Se extinguen por:

1. Revocación expresa o tácita del donante, artículo 1145;

2. Muerte del donatario antes de la del donante, artículo 1143;

3. Por el hecho de sobrevenir al donatario alguna causal de indignidad artículo 1144.

105. Las asignaciones forzosas priman sobre las donaciones revocables

Así se desprende del artículo 1146 que establece:

"las disposiciones de este párrafo (7. De las donaciones revocables), en cuanto

conciernan a los asignatarios forzosos, están sujetos a las excepciones y modificaciones
que se dirán en el Título De las asignaciones forzosas".

Capítulo X Derechos que concurren en una sucesión

106. Generalidades

125
En la sucesión por causa de muerte se presentan cuatro derechos:

1. Derecho de transmisión, artículo 957;

2. Derecho de representación, artículo 984;

3. Derecho de acrecimiento, artículos 1147 y siguientes, y

4. Derecho de sustitución, artículos 1156 y siguientes.

Los dos primeros se han analizado con anterioridad, por lo que nos limitaremos al estudio
de los derechos de acrecimiento y sustitución.

107. Derecho de acrecimiento

El acrecimiento tiene lugar cuando falta un asignatario. Pero, no siempre que falte un
asignatario va a existir acrecimiento, la regla general es la contraria, la ausencia del
asignatario que falta beneficia a aquellas personas a las que perjudicaba la asignación
que a éste correspondía, o bien a los herederos abintestatos.

Pero, existen casos en que faltando el asignatario se presenta el derecho de

acrecimiento, es decir, que la parte del asignatario que no concurre se junta, aumenta, la
de los otros asignatarios testamentarios, lo que ocurrirá siempre que concurran los
requisitos propios del acrecimiento.

El acrecimiento es "el derecho en virtud del cual existiendo dos o más asignatarios
llamados a un mismo objeto sin determinación de cuota, la parte del asignatario que falta
se junta, se agrega, aumenta la de los otro asignatarios".

108. Requisitos para que opere el acrecimiento

126
Para que opere el derecho de acrecer deben concurrir los siguientes requisitos:

1. El acrecimiento sólo opera en la sucesión testamentaria: no tiene lugar en la sucesión

intestada, por las siguientes razones:

a) la ubicación del párrafo 8º que trata del derecho de acrecer en el Título IV De las
asignaciones testamentarias;

b) todo el articulado discurre sobre la base de la existencia de un testamento;

c) el derecho de acrecimiento no es sino una interpretación de la voluntad de testador.

2. Para que opere el acrecimiento deben existir varios asignatarios, pues si hay uno solo y
éste falta, su porción en la herencia no tendría a cuál asignatario acrecer, en tal caso la
sucesión será intestada.

3. Los asignatarios deben ser llamados a un mismo objeto, artículo 1147. La expresión
"objeto", empleada en esta disposición, está usada en el sentido de asignación, y el
legislador la utilizó para no repetir la palabra.

El acrecimiento se presenta tanto en los legados como en las herencias. Así lo dice Bello
en notas a los proyectos de Código.

4. Los asignatarios deben ser llamados sin designación de cuota. Esta exigencia es
característica y fundamental del acrecimiento, ya se ha señalado anteriormente que la
única diferencia existente entre los herederos universales y los de cuota, consiste en que
los primeros tienen derecho de acrecimiento y los segundos, no.

En el Código hay dos casos que señalan como excepción al principio de que asignatario
para tener derecho a acrecer no debe ser de cuota, ambos están contemplados en el
artículo 1148 y en el fondo no son tales excepciones:

127
a) Caso de los asignatarios llamados por partes iguales, el legislador dispone que opera el
acrecimiento, artículo 1148 inciso 2º. La diferencia entre estos asignatarios y los de cuota
es sutil, lo que no justifica que un caso opere el acrecimiento y en el otro no.

Ejemplo: si el testador dice: dejo mis bienes por terceras partes A, B y C no hay lugar al
acrecimiento; pero si dispone, dejo mis bienes por iguales partes a A, B y C hay
acrecimiento; la diferencia entre ambos casos es que en el primero la cuota está
expresada y en el segundo no. El llamamiento no es el mismo.

b) Caso en que dos o más asignatarios son llamados a una misma cuota, pero sin
determinárseles la parte que llevarán en dicha cuota. De acuerdo al artículo 1148, en este
caso hay acrecimiento.

Ejemplo: se deja 1/3 a A; 1/3 a B y el resto a C y D; hay acrecimiento entre C y D, pues

son llamados a un mismo objeto (1/3) sin designación de cuota.

En los dos casos citados la excepción es aparente, porque en ninguno de ellos los
asignatarios son llamados con designación de cuota y por ello hay acrecimiento.

Los asignatarios conjuntos

La ley distingue tres clases de conjunción:

A. Conjunción verbal o labial: los asignatarios son llamados en una misma cláusula, pero
a distintos objetos, luego no hay acrecimiento.

B. Conjunción real: artículo 1149, dos o más asignatarios son llamados a un mismo objeto
en distintas cláusulas del testamento. En este caso opera el acrecimiento, pues los
asignatarios han sido llamados a un mismo objeto, siempre que no haya designación de
cuota.

Si dos o más asignatarios son llamados a un mismo objeto en actos testamentarios

diversos, no opera el acrecimiento, pues el llamamiento anterior se presumirá revocado
en toda la parte que no le fuere común con el posterior, artículo 1149 inciso final.

128
C. Conjunción mixta: los asignatarios son llamados a un mismo objeto en una misma
cláusula testamentaria, en este caso opera el acrecimiento.

De acuerdo al artículo 1150 se entienden por conjuntos los asignatarios asociados por
una expresión copulativa como Pedro y Juan, o comprendido en una denominación
colectiva como los hijos de Pedro.

5. Para que opere el acrecimiento debe faltar alguno de los asignatarios conjuntos. El
Código no dice cuándo se entiende faltar alguno de los asignatarios conjuntos, por ello
cabe aplicar, por analogía, el artículo 1156, luego faltaría el asignatario conjunto en los
siguientes casos:

a) Cuando el asignatario conjunto fallece antes que el testador;

b) Cuando el asignatario conjunto sea incapaz o indigno de suceder;

c) Cuando el asignatario repudia la asignación, y

d) Cuando siendo asignatario condicional, en el caso de la condición suspensiva, fallare

ésta, es decir, que no llegue a cumplirse.

Si la falta del asignatario se produce por fallecimiento de éste, para que opere el
acrecimiento es necesario que el fallecimiento sea anterior al del testador, ya que si
muere después de abierta la sucesión, no hay acrecimiento, sino que entra a jugar el
derecho de transmisión, es lo que dispone el artículo 1153.

En principio no puede haber conflicto entre el derecho de representación y el de

acrecimiento, pues el primero opera en la sucesión intestada y el segundo en la
testamentaria.

Pero, el derecho de representación opera respecto de los legitimarios, pues éstos

concurren, son representados y excluidos de acuerdo a las reglas de la sucesión
intestada, artículo 1183. El problema consiste en determinar cuál derecho va a prevalecer
en la mitad legitimaria: si la representación o el acrecimiento.

129
La solución la da el artículo 1190 que dispone que si un legitimario no lleva el todo o parte
de su legítima por incapacidad, indignidad o desheredamiento, o porque la ha repudiado
"y no tiene descendencia con derecho a representarle", su porción acrece a la mitad
legitimaria y se reparte entre los legitimarios existentes: Luego, para que opere el
acrecimiento en la mitad legitimaria es requisito esencial que el legitimario que falta no
tenga descendencia con derecho a representarlo; lo cual es lógico, pues en tal caso
jurídicamente no falta el asignatario, porque en virtud de la ficción legal de la
representación pasa a ser representado por sus descendientes.

Es decir, en la mitad legitimaria el derecho de representación prevalece respecto del de

acrecimiento.

6. Para que tenga lugar el acrecimiento es necesario que el testador no haya designado
un sustituto el asignatario que falte, pues si lo hubiere hecho así, jurídicamente no falta el
asignatario conjunto, porque es reemplazado por el sustituto. El artículo 1163 dice
expresamente que la sustitución excluye el acrecimiento.

7. El acrecimiento no debe haber sido prohibido por el testador, artículo 1155.

109. Características del acrecimiento

El derecho de acrecer presenta las siguientes características:

A. Es un derecho accesorio, por consecuencia, en conformidad al artículo 1151 el

asignatario no puede repudiar la propia asignación y aceptar la que se le defiere por
acrecimiento, porque la porción acrece a la porción y si ésta falta no tiene a qué acrecer.

Pero el asignatario puede conservar su propia asignación y repudiar la que le

correspondería por acrecimiento, artículo 1151. Ello se justifica porque siendo el
acrecimiento un derecho patrimonial es renunciable, artículo 12.

B. La porción adquirida por acrecimiento lleva consigo todos los gravámenes propios de
ella, artículo 1152 en concordancia con el artículo 1168.

130
C. Es transferible, por la cesión de derecho hereditario pasa al cesionario el derecho de
acrecer que tenía el cedente salvo estipulación en contrario, artículo 1910.

110. Efectos del acrecimiento

Su efecto principal es que la porción del asignatario que falta se junta, se agrega, a la de
los otros, que así aumentan la suya.

El asignatario conjunto se entiende faltar solamente cuando falta en su totalidad, artículo

1150.

111. Derecho de sustitución

La sustitución supone que en el testamento se designe la persona que reemplazará al

asignatario en caso de faltar éste, de modo que si esto ocurre por cualquier causa, pasará
a ocupar su lugar, el sustituto establecido por el testador.

La sustitución puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria, artículo 1156.

La sustitución vulgar consiste en designar en el testamento la persona que va a

reemplazar el asignatario en caso de que éste falte por cualquier motivo legal.

En tanto que sustitución fideicomisaria es aquella en que se llama a un fideicomisario que

en el evento de una condición, se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en
propiedad fiduciaria, artículo 1164.

112. Requisitos de la sustitución vulgar

Son los siguientes:

131
1. Sólo opera en la sucesión testamentaria, la sustitución está tratada entre las
asignaciones testamentarias, todo el articulado referente a ella discierne sobre la base
que existe testamento.

2. La sustitución debe ser expresa, para que haya sustitución es necesario que el testador
la haya instituido expresamente; el sustituto debe estar designado en el testamento, luego
no hay sustituciones tácitas o presuntas, el artículo 1162 es la confirmación que la
sustitución debe ser expresa.

La sustitución puede ser "directa" o "indirecta", es decir existen sustituciones de diversos

grados: de primer grado, de segundo grado, etc., artículo 1158.

También se puede sustituir uno a muchos, y muchos a uno, artículo 1159.

3. Para que opere la sustitución debe faltar el asignatario que va a ser sustituido, el
artículo 1156 señala dos casos en que se entiende faltar el asignatario:

A. la repudiación, y

B. el fallecimiento,

La disposición citada da, además, una regla general: cualquiera otra causa que extinga su
derecho eventual, ejemplo: incapacidad, indignidad, incertidumbre e indeterminación del
asignatario. No comprende el desheredamiento, pues éste es propio de los legitimarios y
tratándose de éstos, si falta uno no hay sustitución, sino representación; o si no hay
asignación, pasa a pertenecer a los demás asignatarios, artículo 1190.

El artículo 1157 reglamenta en caso de que el testador hubiere designado sustituto para el
evento de que faltare el asignatario por un motivo determinado y dispone que la
sustitución se entenderá hecha para cualquier otro en caso de que éste llegue a faltar.

Si el asignatario fallece después que el testador, no hay lugar a la sustitución, pues opera
el derecho de transmisión, artículos 1163 y 1153.

132
113. Sustitución fideicomisaria

El Código da algunas normas al respecto en los artículos 1165 y 1166.

114. Forma en que concurren estos derechos en la sucesión

1. Cómo concurren el derecho de transmisión con el de acrecimiento y sustitución:

Puede presentarse problema, porque el primero se aplica tanto en la sucesión intestada

como en la testamentaria y los otros dos en la testamentaria, luego todos tienen un campo
común de aplicación: la sucesión testada.

La ley soluciona toda posibilidad de conflicto en los artículos 1153 y 1163 conforme a
ellos:

a) El derecho de transmisión excluye al acrecimiento y la sustitución, porque estos últimos

suponen que falte el asignatario antes del fallecimiento del causante. Si el asignatario
fallece después, ya no faltó y si lo hace sin pronunciarse respecto de la asignación,
transmite a sus herederos la facultad de aceptarla o repudiarla.

b) La sustitución excluye al acrecimiento, porque jurídicamente si el testador designa un

sustituto ya no falta el asignatario, pues aquél pasa a ocupar su lugar.

2. El derecho de transmisión y el de representación:

No concurren entre sí: aunque ambos tienen un campo común de aplicación —la sucesión
intestada— no hay posibilidad de colisión, porque para que opere el derecho de
transmisión es necesario que el asignatario fallezca con posterioridad al causante; en
cambio en el derecho de representación, el representado debe haber fallecido antes que
el causante.

133
Debe tenerse presente que la transmisión sólo opera por fallecimiento del transmitente o
transmisor, artículo 957.

3. Concurrencia del derecho de representación con los de acrecimiento y la sustitución:

En principio no puede haber problema, porque la representación opera sólo en la

sucesión intestada y los otros derechos, en la testamentaria, sólo puede haber problema
en la mitad legitimaria, pero en ella el derecho de representación prima sobre
acrecimiento y sustitución, pues en virtud de la representación no falta el legitimario, pues
lo pasan a representar sus descendientes legítimos.

Capítulo XI Las asignaciones forzosas

115. Definición y enumeración

El artículo 1167 inciso 1º define las asignaciones forzosas en la siguiente forma:

"Son las que el testador es obligado a hacer, y que se suplen cuando no las ha hecho,
aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias expresas".

Las asignaciones forzosas están en íntima relación con el problema de la libertad de

testar, ya que ellas significan que en nuestro país no hay libertad de testar.

Son asignaciones forzosas aquellas que enumera el artículo 1167 esto es:

1. Los alimentos que se deben por ley a ciertas personas;

2. Las legítimas;

3. La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes, de los ascendientes y del

cónyuge.

134
116. Campo de aplicación

Las asignaciones forzosas se aplican tanto en la sucesión testamentaria como en la

intestada, y si el legislador se refiere sólo a la sucesión testada en el artículo 1167 es
porque ellas solamente podían ser desconocidas por el testador.

117. Medios con que el legislador protege las asignaciones forzosas

El legislador establece medios directos o indirectos para proteger las asignaciones

forzosas.

Entre las medidas indirectas tenemos:

a) La interdicción por demencia y disipación, si bien aquí se considera la situación

personal del interdicto, también, la medida, tiene por objeto defender el derecho eventual
y futuro de los asignatarios forzosos.

b) La insinuación de las donaciones irrevocables, artículo 1401. Resguarda las

asignaciones forzosas, pues sólo se autoriza la donación si el patrimonio del donante es
de tal magnitud que la donación no perjudica el derecho de los futuros asignatarios
forzosos.

c) Limitación de las donaciones por causa de matrimonio entre esposos, artículo 1788.
Esta limitación equivale al máximo de lo que pueden disponer libremente por testamento.

d) Los acervos imaginarios, artículos 1185 y 1187, que protegen las legítimas de las
donaciones hechas a terceros o legitimarios.

e) La prohibición de sujetar las legítimas a modalidad, artículo 1192, ello porque el

testador debe dejar dichas asignaciones como forzosas, si se permitiera sujetarlas a
modalidades, el testador podría violarlas en forma indirecta.

135
El medio de protección directa es también el más eficaz: la acción de reforma del
testamento, artículo 1216; es el medio más eficiente, pues con su ejercicio se suplen las
asignaciones forzosas con perjuicio de las disposiciones del testador.

118. Casos en que el testador no está obligado a respetar las asignaciones forzosas

Hay ciertos casos en que el testador no está obligado a respetar las asignaciones
forzosas, ellos son los siguientes:

A. En caso de desheredamiento de un legitimario, artículo 1207.

B. De acuerdo al artículo 1182 inciso final:

"No serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que
constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la
oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del artículo 203".

Estimamos que esta sanción es excesiva, ya que ella se extiende a todos los
ascendientes del causante y no sólo al padre o madre que se opuso en la determinación
judicial de la paternidad o maternidad. No se ve por qué razón si el padre o la madre se
opusieron a la determinación judicial de la filiación se excluya a los demás ascendientes
que a lo mejor no eran partidarios de dicha determinación. Aun más, la exclusión se hace
extensiva, según la redacción de la norma, a todos los ascendientes y no sólo a los del
padre o madre que se opuso.

C. Tampoco tiene la calidad de legitimario el cónyuge que por su culpa dio ocasión a la
separación judicial, artículo 1182 inciso final.

D. Los alimentos forzosos no se deben en caso de injuria atroz del alimentario, artículo
324.

136
119. Alimentos que se deben por ley a ciertas personas

Los alimentos pueden ser voluntarios o forzosos. Los alimentos que se originan al
fallecimiento del causante también admiten esta clasificación.

Pero, los alimentos voluntarios no constituyen asignación forzosa, pues son un legado,
artículos 1134 y 1171.

Por el contrario, los alimentos forzosos son una asignación forzosa y, por regla general,
constituyen una baja general de la herencia en virtud del artículo 959 Nº 4; pero si las
asignaciones que se dejan a alimentarios forzosos son mayores a los que por ley
corresponde, el exceso constituyen alimentos voluntarios y se imputa a la parte de libre
disposición, artículo 1171 inciso final.

120. Forma como se pagan las asignaciones alimenticias forzosas

La regla general es que los alimentos forzosos gravan la masa hereditaria, esto es,
constituyen una baja general de la herencia que se deduce del acervo ilíquido, artículo
1168. Pero, nada impide que el testador imponga a uno o más herederos la obligación de
pagar esta asignación forzosa, de lo que se deduce que en principio la asignación
alimenticia en los alimentos forzosos es intransmisible, no pasa a los herederos porque
constituye una baja general de la herencia y la excepción se presenta cuando el testador
dispone lo contrario.

Cuando la asignación alimenticia forzosa constituye una baja general de la herencia, para
cumplirla, en la práctica se separa de la sucesión un capital con cuyas rentas se pagarán
dichas pensiones; extinguida la obligación alimenticia, dicho capital debe ser distribuido
entre los distintos herederos.

121. La asignación alimenticia forzosa corresponde a los alimentos que por ley debía el
causante

137
Los artículos 1167 y 1168 hablan de "alimentos que se deben por ley" ¿cuál es el sentido
de estas expresiones? Al respecto pueden presentarse cuatro situaciones, tres de las
cuales no merecen dudas y una que es discutible.

1º) El causante fue condenado por sentencia ejecutoriada a pagar alimentos: es evidente
que se trata de alimentos que se deben por ley.

2º) El causante pagaba en forma voluntaria los alimentos, sin haber sido condenado por
sentencia judicial: si en forma voluntaria el causante estaba dando alimentos a la persona
que por ley tiene derecho a exigirlos, ellos constituyen asignación forzosa, pues se deben
por ley.

3º) El causante fue demandado en vida judicialmente por quien tenía derecho a alimentos,
pero la sentencia queda ejecutoriada después del fallecimiento de éste. Las sentencias
son declarativas de derechos, en consecuencia, el derecho de alimentos existía con
anterioridad, por tanto esos alimentos el causante los debía por ley y constituyen una
asignación forzosa.

4º) Una persona tenía título legal para demandar alimentos del causante y no los recibía
ni los había demandado.

Esta persona ¿Puede demandar a los herederos por dicha pensión alimenticia? ¿Estos
alimentos constituyen o no una asignación forzosa?

Algunos estiman que en este caso los alimentos se deben por ley y que, por lo tanto, es
una asignación forzosa. Interpretan las expresiones alimentos que se deben por ley en
forma muy amplia.

En cambio, la jurisprudencia se ha uniformado en el sentido de rechazar esta

interpretación. Pues, ella traería nuevos problemas, así los herederos nunca estarían a
salvo de las personas que teniendo título legal para demandar alimentos, no lo hicieron en
vida del causante. Tendrían que esperar que transcurrieran los plazos de prescripción
para quedar libres del problema.

122. Los alimentos forzosos no se ven afectados por las deudas de la herencia

138
De acuerdo al artículo 1170 los alimentos forzosos no se ven afectados, en principio, por
las deudas o cargas que graven el patrimonio del difunto. Eso sí que pueden rebajarse
cuando parezcan desproporcionados a la fuerza del patrimonio que el causante tenía en
vida.

El precepto citado, en el fondo, está en armonía con el artículo 1363.

123. Las legítimas

Las define el artículo 1181 en la siguiente forma:

"Legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas
personas llamadas legitimarios".

Las legítimas constituyen una asignación forzosa, artículo 1167.

Pero, no son términos sinónimos el de legitimario y el de asignatario forzoso: este último

es más amplio, el primero más restringido.

Los legitimarios son herederos. Así lo dice expresamente el artículo 1181 inciso 2º.

2. Enumeración de los legitimarios

El artículo 1182 dispone:

"Son legitimarios:

1º) Los hijos, personalmente, o representados por su descendencia (ver artículo 37 de la

Ley Nº 19.620 sobre adopción de menores);

139
2º) Los ascendientes, y

3º) El cónyuge sobreviviente".

El número uno de esta norma anuncia lo que dice expresamente el artículo 1183, en
orden a que en las legítimas opera el derecho de representación.

El artículo 16 de la Ley Nº 20.830 establece que cada conviviente civil será legitimario del
otro y concurrirá en su sucesión de la misma forma y gozará de los mismos derechos que
corresponden al cónyuge sobreviviente y el artículo 18 de la misma ley establece como
condición para ello, que el acuerdo de unión civil celebrado con el difunto no haya
expirado a la fecha de la delación de la herencia.

La legítima se distribuye de
acuerdo a las reglas de la sucesión intestada

¿Qué ocurre si concurren varios de los legitimarios que señala el artículo 1182?

Se distribuye, la legítima, de acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, artículo 1183.

La legítima se distribuye entre los legitimarios y no concurren a ella los herederos

abintestato.

Lo que dispone el artículo 1183 es que la legítima corresponde a los legitimarios de

acuerdo a las reglas de la sucesión intestada, y sabemos que son nociones diferentes las
de herederos forzosos y herederos abintestatos.

En el resto de la herencia, por regla general no se aplican las reglas de la sucesión

intestada.

Lo dispuesto por el artículo 1183 se aplica sólo a la mitad legitimaria. Los legitimarios en
la cuarta de mejoras o en la parte de libre disposición, no concurren de acuerdo con las
reglas de la sucesión intestada. La razón de ello es que el testador puede dejar la cuarta
de mejoras a cualquiera de sus descendientes, ascendientes o al cónyuge, luego, supone

140
una manifestación expresa de voluntad del testador por lo cual no cabe aplicar las reglas
de la sucesión intestada. Lo mismo sucede con la parte de libre disposición.

Pero, si el causante no dispone de la cuarta de mejoras o de la parte de libre disposición,

o cuando habiéndolo hecho no tiene efecto su disposición, nos encontramos ante la
legítima efectiva, artículo 1191; la cual se distribuirá entre los legitimarios también de
acuerdo a las reglas de la sucesión intestada. Las reglas de la sucesión intestada se
aplican únicamente porque la herencia será parte intestada, y en la porción que el
testador no dispuso concurrirán también los demás herederos abintestatos, pues de
acuerdo al inciso final del artículo 1191 sobre dicho precepto priman las reglas de la
sucesión intestada.

Forma en que se divide la legítima de acuerdo de las reglas de la sucesión intestada.

Se aplican las normas sobre los distintos órdenes de sucesión.

Luego, se pueden presentar las siguientes situaciones:

1. Existen descendientes: excluyen a todos los demás legitimarios, a menos que haya
cónyuge sobreviviente, el cual concurrirá con estos, artículo 988;

2. Si no existen descendientes y concurren ascendientes, y cónyuge se aplica el segundo

orden de sucesión intestada.

124. Clasificación de las legítimas

Las legítimas pueden ser de dos clases: legítima rigorosa, artículo 1184; y legítima
efectiva, artículo 1191.

125. La legítima rigorosa

141
En base a lo dispuesto por el artículo 1184, puede definirse la legítima rigorosa como
"aquella parte que le cabe al asignatario dentro de la mitad legitimaria".

Forma de determinar a cuánto asciende la mitad legitimaria

De acuerdo al artículo 1184 la mitad legitimaria es igual a la mitad de los bienes del
difunto deducidas previamente las bajas generales de la herencia del artículo 959 y
hechas las agregaciones ordenadas por la ley.

Las posibles agregaciones son las indicadas en los artículos 1185 a 1187, es decir, las
que forman los acervos imaginarios. Luego, si existen esas acumulaciones, para
determinar la mitad legitimaria, ellas deben ser agregadas al acervo líquido para formar el
primer o el segundo acervo imaginario, y la mitad legitimaria será la mitad de ese acervo.

Es decir, para calcular las legítimas rigorosas se parte del acervo líquido, del primer
acervo imaginario o del segundo acervo imaginario.

La mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes.

Se puede suceder por cabezas o por estirpes, artículo 985. Conforme al artículo 1183, en
las legítimas tiene cabida el derecho de representación; como consecuencia de ello, el
artículo 1184 dice que la mitad legitimaria se divide por cabezas o por estirpes entre los
legitimarios, conforme a las reglas de la sucesión intestada. La división será por estirpes
cuando el legitimario concurra en virtud del derecho de representación.

Forma de dividir el resto de la herencia

Las reglas al respecto están dadas en los incisos 2º y 3º del artículo 1184.

De acuerdo con estas normas si a la herencia concurren descendientes, cónyuge o

ascendientes el acervo se divide en 4 partes: 2/4, o sea la mitad, forman la mitad
legitimaria; 1/4 de mejoras y 1/4 de libre disposición.

El inciso 2º del artículo 1184 dispone:

142
"No habiendo descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni
ascendientes, la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido
disponer libremente".

Es decir, razona sobre la base que en tal caso la herencia se divide en dos mitades: una,
que sería "la mitad restante", de la cual el causante puede disponer libremente, y la otra,
que tiene que ser la mitad legitimaria, por la ubicación y redacción de la norma, pero
según esto se estaría formando la mitad legitimaria cuando no hay legitimarios.
Entendemos que si no hay descendientes con derecho a suceder, ascendientes ni
cónyuge sobreviviente, el causante puede disponer libremente de la totalidad de la
herencia.

Al parecer la redacción errónea de esta norma se debe a la influencia ejercida por la que
antes tenía el inciso 2º del artículo 1184, el cual decía "No habiendo descendientes
legítimos con derecho a suceder la mitad restante es la porción de bienes de que el
difunto ha podido disponer a su arbitrio", norma ésta que tenía justificación porque los
descendientes legítimos no eran los únicos legitimarios, sino que también tenían esta
calidad los ascendientes legítimos, los hijos naturales personalmente o representados por
su descendencia legítima y los padres naturales que habían reconocido voluntariamente
al hijo. Por ello, si faltaban los descendientes legítimos con derecho a suceder, tenía lugar
la formación de mitad legitimaria porque había otros legitimarios, pero en la redacción
actual se divide la herencia en dos mitades, una de las cuales es mitad legitimaria cuando
no hay ningún legitimario. No cabe duda que hay un error en el actual inciso 2º del artículo
1184.

126. Características de las legítimas rigorosas

Las legítimas rigorosas presentan las siguientes características:

A. Constituyen una asignación forzosa: artículos 1167 y 1226. Este último artículo no
acepta la renuncia anticipada de la legítima porque como asignación forzosa, es
obligatorio para el testador respetarla, además es una aplicación del artículo 1463 que
prohíbe los pactos sobre sucesión futura;

B. La legítima no puede sujetarse a modalidad o gravamen alguno, artículo 1192. Esto es

así, porque si se permitiera sujetar la legítima a modalidades o gravámenes, podrían
burlarse estas asignaciones forzosas. El artículo 1192 es excepcional, porque las
legítimas son un acto patrimonial y la regla general es que los actos patrimoniales pueden
sujetarse a modalidades.

143
Excepción: Conforme al artículo 86 Nº 7 del D.F.L. Nº 3, de 1997 (Ley General de Bancos)
pueden dejarse sujetas a la condición de ser administrados por un banco los bienes que
constituyen la legítima rigorosa, durante la incapacidad del legitimario.

C. El testador puede señalar las especies con que se va a pagar la legítima, pero no
puede tasarlas, artículo 1197.

La ley no acepta que el testador tase los bienes, porque si pudiere hacerlo existiría el
peligro de que indirectamente se burlare esta asignación forzosa.

Sin embargo, el testador está facultado para efectuar la partición de sus bienes por acto
entre vivos o por testamentos, artículo 1318. El problema es si el testador en tal caso
puede tasar los bienes que deben entregarse a los legitimarios.

Algunos sostienen que no puede hacerlo porque el artículo 1197 lo prohíbe

expresamente. Pero, esta interpretación significa privar al testador de la facultad de hacer
la partición de sus bienes, si entre sus herederos hay legitimarios, pues sin indicar el valor
de ellos no puede hacerlo.

Parece más lógico dejar a cada artículo su propio campo de acción. Si el testador se limita
a fijar las especies con que deben pagarse las legítimas, se aplica el artículo 1197, luego,
esas especies no pueden ser tasadas. Pero si efectúa la partición se aplica el artículo
1318 y podrá indicar el valor de esos bienes.

D. Las legítimas rigorosas tienen preferencia absoluta para un pago, es decir, del acervo
líquido se pagan antes que nada las legítimas, artículos 1189, 1193 y 1194.

127. Caso en que falte un legitimario sin dejar descendencia legítima con derecho a
representarlo

El artículo 1190 dispone:

144
"Si un legitimario no lleva el todo o parte de su legítima por incapacidad, indignidad o
exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho a
representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaria, y contribuirá a formar
las legítimas rigorosas de los otros".

Es decir, si falta un legitimario, sin dejar descendencia legítima con derecho a

representarlo, su parte acrece a la de los otros legitimarios.

Esto sólo es una aplicación del principio de que los herederos dividen entre sí por partes
iguales la porción de la herencia a que son llamados existiendo entre ellos acrecimiento.
Este acrecimiento se produce sólo dentro de la mitad legitimaria.

Para que opere este acrecimiento deben concurrir dos requisitos o circunstancias:

A. Debe faltar un legitimario: el artículo 1190 dice que se entiende faltar un legitimario
cuando es incapaz o indigno, cuando ha sido desheredado y cuando ha repudiado su
legítima.

La ley dice "si el legitimario no lleva el todo o parte de su"..., al señalar que no lleve parte
de su legítima se pone en el caso de desheredamiento, y aquel en que el menor se casa
sin el consentimiento de un ascendiente cuando debió obtenerlo, artículo 114.

B. El legitimario no debe haber dejado descendencia con derecho a representarlo, ello

porque si tiene descendencia con derecho a representarlo jurídicamente, no falta el
asignatario y no podrá haber acrecimiento.

Si concurren estos dos requisitos hay acrecimiento y la legítima se reparte entre los
legitimarios que realmente concurren.

La legítima rigorosa aumentada en la forma que señala el artículo 1190 no pasa a ser
legítima efectiva, pues el acrecimiento opera dentro de la mitad legitimaria. La legítima
pasa a ser efectiva cuando opera el acrecimiento contemplado en el artículo 1191.

128. La legítima efectiva

145
El artículo 1191 dispone:

"Acrece a las legítimas rigorosas toda aquella porción de los bienes de que el testador ha
podido disponer a título de mejoras o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha
hecho, ha quedado sin efecto la disposición.

Aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas.

Si concurren, como herederos legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado

en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el Título II de este Libro (III)".

Es decir, legítima efectiva es la legítima rigorosa aumentada con la parte de mejoras y la

parte de libre disposición de que el testador no dispuso o si lo hizo no tuvo efecto su
disposición.

La legítima efectiva existe sólo

cuando todos los herederos son legitimarios

De acuerdo al inciso final del artículo 1191, si concurren legitimarios con quienes no lo
son, prevalecen sobre dicho artículo las reglas de la sucesión intestada, o sea, prima el
artículo 996. El artículo 1191 se aplica sólo cuando todos los herederos son legitimarios.

129. Principios que rigen la sucesión parte testada, parte intestada

Pueden presentarse las siguientes situaciones:

1º) Concurren sólo herederos abintestato que no son legitimarios, la parte intestada se
rige íntegramente por las reglas de la sucesión intestada;

146
2º) Concurren sólo legitimarios, tiene plena aplicación el acrecimiento contemplado en el
artículo 1191;

3º) Concurren legitimarios con quienes no lo son, en la parte no testada se aplican las
reglas de la sucesión intestada, artículo 1191 inciso final.

130. Los acervos imaginarios

Son uno de los medios indirectos de protección de las legítimas más eficaces. Los
contemplan los artículos 1185, 1186 y 1187.

Los acervos imaginarios son dos: el primero de ellos, contemplado en el artículo 1185,
defiende al legitimario en presencia de donaciones revocables e irrevocables hechas a
otro legitimario. El segundo acervo imaginario, que establecen los artículos 1186 y 1187,
tiene por objeto amparar las legítimas en presencia de donaciones irrevocables hechas a
extraños.

131. La colación o primer acervo imaginario

El artículo 1185 dispone:

"Para computar las cuartas de que habla el artículo precedente, se acumularán

imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables o irrevocables, hechas
en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las
cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su
valor a la época de la apertura de la sucesión.

Las cuartas antedichas se refieren a este acervo imaginario".

En este caso, el causante, en vida, hizo donaciones a los legitimarios; como ellas
perjudican a los demás legitimarios, esos bienes que han salido del patrimonio del
causante deben volver, aunque sea numéricamente a él para calcular las legítimas y

147
mejoras. Esos bienes tienen que colacionarse, agregarse a la masa de bienes del
causante, como si nunca hubieran salido de ella.

Por ello, el artículo 1185 incurre en una impropiedad al hablar de acumulación

"imaginaria", porque la acumulación es real.

La acumulación dispuesta por el artículo 1185 procede en todos los órdenes de sucesión
en que haya legitimarios.

Pero, y en virtud de la reforma introducida por la Ley Nº 19.585, la acumulación de las

donaciones revocables e irrevocables debe hacerse actualizando prudencialmente su
valor a la época de la apertura de la sucesión, partiendo para dicho efecto del estado en
que se encontraban las cosas al momento de la entrega.

Esta actualización del valor de las cosas donadas hace que el primer acervo imaginario
pase a tener importancia práctica, dado que la incidencia que pueden tener las
donaciones hechas en vida por el causante, podrán inducir a tenerlas en cuenta, y
proceder a la formación de este acervo.

Lamentablemente, el legislador no establece la forma de efectuar dicha actualización,

quedando entregado ello al criterio de quién la haga.

Un concepto del primer acervo imaginario es el siguiente: "es un acto por el cual un
heredero que concurre con otros en la sucesión, devuelve a la masa partible las cosas
con que el donante lo beneficiara en vida, para compartirlas con sus coherederos como si
nunca las hubiera tenido".

132. Requisitos para que proceda la colación

Son dos:

1º) Al abrirse la sucesión deben existir legitimarios: si no hay legitimarios no procede la

formación del primer acervo imaginario porque su objeto es defender los derechos de los
herederos forzosos.

148
Para la formación del primer acervo imaginario es necesaria la concurrencia de
legitimarios cualesquiera que éstos sean, así lo ha resuelto la jurisprudencia.

2º) El causante debe haber hecho donaciones a un legitimario: si no hay tales donaciones,
no hay colación.

Lo que debe acumularse para calcular el primer acervo imaginario es:

A. Las donaciones irrevocables hechas por el causante, a su respecto no existe problema

alguno;

B. Las donaciones revocables, siempre que las cosas donadas hayan sido entregadas al
donatario en vida del causante. El artículo 1185 ordena colacionar las donaciones
revocables. Del texto legal se desprende que sólo se acumulan las donaciones revocables
cuando las cosas donadas han sido entregadas al donatario en vida del causante. Si no
se han entregado en vida no hay necesidad de acumularlas, pues los bienes que
comprende la donación están física, material y jurídicamente en el patrimonio del donante.

La ley dice que las donaciones revocables e irrevocables se acumulan según el estado en
que se encontraban las cosas donadas al tiempo de la "entrega", lo que indica que el
legislador discurre sobre la base de haber sido entregadas las cosas donadas al donatario
en vida del donante.

Sólo se acumulan las donaciones hechas en razón de legítimas o mejoras, así lo dice el
artículo 1185. En cuanto a las donaciones hechas con cargo a la parte de libre disposición
los tribunales han resuelto que no procede su acumulación atendiendo a la letra de la ley,
y por qué en ellas para nada juega la calidad de legitimario.

Las acumulaciones de las donaciones irrevocables no aprovechan a la parte de libre

disposición, pero beneficia a ésta la de las revocables.

Algunos opinan que la acumulación de las donaciones beneficia no sólo a la mitad

legitimaria y cuarta de mejoras, sino también la parte de libre disposición, se fundan en el
artículo 1185 que habla de computar las cuartas de los artículos precedentes, entre las
cuales queda comprendida la de libre disposición.

149
En realidad, es necesario hacer previamente una distinción entre donaciones revocables e
irrevocables. La acumulación de las donaciones irrevocables, no puede beneficiar a la
parte de libre disposición, artículo 1199.

Donaciones que no se acumulan

para calcular el primer acervo imaginario:

a) Los regalos moderados que se hacen según la costumbre y el uso, artículo 1188;

b) Los regalos hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, artículo 1198

inciso final;

c) Los gastos de educación de un descendiente, artículo 1198 inciso penúltimo.

C. Acumulación de los desembolsos hechos por el causante para pagar deudas de un

descendiente, artículo 1203 inciso 1º. Se entiende que han sido útiles si con ellos se
extinguió la deuda.

Como esos desembolsos se imputan a la legítima, debe concluirse que también se

acumulan, pues no están en el acervo.

D. Los legados no se acumulan para calcular el primer acervo imaginario: porque los
bienes legados están material y jurídicamente en el patrimonio dejado por el causante.

Sólo procede la acumulación de los legados cuando los bienes legados no estén
materialmente en el patrimonio del causante, y ello ocurrirá cuando hayan sido
entregados en vida del testador a los legatarios, pues estos legados anticipados
constituyen donaciones revocables, artículo 1141.

La acumulación se verifica según el estado en que se encontraban las cosas donadas al

tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de
la apertura de la sucesión.

150
Para la formación del primer acervo imaginario, las cosas donadas se colacionan
conforme al estado que ellas tenían al tiempo de la entrega de las cosas al donatario,
actualizado prudencialmente a la de la apertura de la sucesión.

Ejemplo: formación del primer acervo imaginario

Acervo ilíquido

1.000.000.-

Bajas generales

100.000.-

Cinco Hijos

Donación irrevocable hijo 1

50.000.-

Donación revocable hijo 2

50.000.-

Acervo ilíquido

1.000.000.-

Bajas generales

151
100.000.-

Acervo líquido

900.000.-

+ Donación revocable

50.000.-

+ Donación irrevocable

50.000.-

Acervo imaginario

1.000.000.-

Luego, el primer acervo imaginario es 1.000.000 el cual se divide de acuerdo al artículo

1184.

Mitad legitimaria

500.000.-

Cuarta de mejoras

250.000.-

152
Cuarta de libre disposición

250.000.-

Con ellos resultaría que la cuarta de libre disposición se estaría beneficiando con la
donación irrevocable hecha al hijo 1, lo cual no permite el artículo 1199. Debe
descontarse de ella, entonces, la parte en que se está aprovechando de esa donación; de
ella 2/4 benefician a la mitad legitimaria, 1/4 a la cuarta de mejoras y 1/4 de libre
disposición respectivamente. Es decir, de la cuarta de libre disposición debe descontarse
la cuarta parte de 50.000, es decir 12.500.

Dichos 12.500 deben distribuirse entre la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras en

proporción de 2 a 1; o sea la mitad legitimaria se lleva 8.330 y la cuarta de mejoras 4.170.
Es decir, la herencia queda distribuida así:

Mitad legitimaria

500.000 + 8.330 = 508.330.-

Cuarta de mejoras

250.000 + 4.170 = 254.170.-

Cuarta de libre disposición

250.000 — 12.500 = 237.500.-

Como la mitad legitimaria es 508.330 corresponde a cada hijo 101.660. A los hijos 3, 4 y 5
que no recibieron donaciones del causante, y que por ello nada imputan a su legítima, se
les entrega esa suma. Pero, a los hijos 1 y 2, a quienes se donó 50.000 a cada uno, que
deben imputar a sus legítimas, se les entrega 51.660, lo que sumados a los 50.000 que
recibieron por donación completan su legítima.

153
En esta forma se evita que las legítimas de algunos legitimarios sean lesionadas por
donaciones hechas en vida por el causante a otros legitimarios.

133. El segundo acervo imaginario

Lo contemplan los artículos 1186 y 1187.

El segundo acervo imaginario procede en presencia de donaciones irrevocables hechas a

extraños. El objetivo de la formación de este acervo imaginario es defender las legítimas y
los asignatarios de cuarta de mejoras, o sólo a los legitimarios en presencia de
donaciones hechas a personas que no son legitimarias.

134. Requisitos para que proceda la formación del segundo acervo imaginario

Para que proceda la formación del segundo acervo imaginario, deben reunirse los
siguientes requisitos:

1º) Al hacerse la donación deben existir legitimarios: la formación del segundo acervo
imaginario procede sólo cuando al momento de hacerse la donación irrevocable a
terceros, el donante tenía legitimarios, artículo 1186. Luego, si el causante no tenía
legitimarios cuando hizo la donación irrevocable a terceros y con posterioridad llega a
tenerlos, no procede la formación de este acervo imaginario.

2º) Deben existir legitimarios al fallecimiento del causante, pues el segundo acervo
imaginario se forma para computar legítimas y mejoras, artículo 1186. Si no concurren
legitimarios, no existen dichas asignaciones forzosas y, en consecuencia, no procede la
formación del segundo acervo imaginario.

¿Deben ser unos mismos los legitimarios existentes al momento de abrirse la sucesión y
los existentes al hacerse las donaciones?

154
Fabres opinaba que tenían que ser los mismos. Sin embargo, la mayor parte de la
doctrina señala que no es así porque la ley sólo exige que existan legitimarios al hacer las
donaciones y al fallecer el causante.

3º) El causante debe haber efectuado donaciones irrevocables a terceros; el artículo 1186
habla de donaciones entre vivos. Si las donaciones se hicieron a legitimarios, lo que
procede es la formación del primer acervo imaginario.

4º) Las donaciones deben ser excesivas: se cumple este requisito en el caso indicado en
el artículo 1186: cuando el valor de las donaciones excede de la cuarta parte de la suma
formada por las donaciones y el acervo. Se tomaría como base el primer acervo
imaginario cuando haya procedido su formación, si no se partirá del acervo líquido.

Situaciones que pueden

presentarse respecto del principio de que las
donaciones deben ser excesivas

A. Que las donaciones no sean excesivas, en cuyo caso no procede la formación del
segundo acervo imaginario;

B. Que las donaciones sean excesivas, procede su formación, y éste va a producir, en

definitiva, el efecto de limitar la parte de libre disposición;

C. Que las donaciones sean de tal modo excesivas que lleguen a lesionar las legítimas y
mejoras; no sólo procede en este caso la formación del segundo acervo imaginario, sino
que nace además la acción de inoficiosa donación.

Ejemplos de cada una de estas situaciones:

A. Las donaciones no son excesivas:

Acervo (líquido o primero imaginario)

150.000.-

155
+ Donaciones irrevocables a un tercero

50.000.-

Total

200.000.-

Se divide esta suma por cuatro lo que da 50.000, luego las donaciones no son excesivas,
porque lo donado coincide con lo que se puede donar. Es decir, no procede formar el
segundo acervo imaginario, pues las donaciones no son excesivas, artículo 1186.

B. Las donaciones son excesivas:

Acervo (líquido o primero imaginario)

100.000.-

+ Donaciones irrevocables

60.000.-

Total

160.000.-

Se divide esta suma por cuatro lo que da 40.000, cantidad que es la que el donante pudo
donar; como donó 60.000 hay un exceso de 20.000, procediendo la formación del
segundo acervo imaginario.

156
¿Cómo se forma? Lo indica el artículo 1186: el exceso se acumula imaginariamente al
acervo para computar legítimas y mejoras.

Es decir, a los 100.000 le agregamos los 20.000, con lo cual se forma el segundo acervo
imaginario de 120.000 suponiendo que existan personas con derecho a mejoras se
forman las cuartas.

Mitad legitimaria

60.000.-

Cuarta de mejoras

30.000.-

Cuarta de libre disposición

30.000.-

Total

120.000.-

Pero sólo se tienen 100.000, lo que no alcanza al segundo acervo imaginario que es
120.000. Aquí aparece el objetivo de este acervo imaginario.

Las legítimas y mejoras, como son asignaciones forzosas, se pagan íntegramente; en

números, se pagan los 60.000 y los 30.000, esto es 90.000 restando sólo 10.000, que
constituyen la cuarta de libre disposición.

Se cumple así el objetivo de este acervo que es reducir la parte de libre disposición, en el
ejemplo de 30.000 a 10.000. Se limita la facultad de testar del causante en la parte de

157
libre disposición, pues dispuso en vida de parte de lo que podía asignar libremente por
testamento.

Luego, los legados deben reducirse a la cantidad que, en definitiva, constituye la cuarta
de libre disposición. Como no alcanzan a pagarse todos, se pagan primero los legados
preferentes y luego los comunes, si son todos de igual categoría se rebajan a prorrata.

Las donaciones son de tal modo excesivas que menoscaban las legítimas y mejoras. Esta
situación la contempla el artículo 1187: el exceso es de tal magnitud que absorbe la parte
de libre disposición, y, además, menoscaba las legítimas rigorosas o las mejoras. Se
forma entonces el segundo acervo imaginario, procediendo en la misma forma anterior:

Acervo líquido

120.000.-

Donaciones irrevocables

220.000.-

Total

340.000.-

Se divide los 340.000 por 4, lo que da 85.000, que es la suma de que el testador pudo
disponer libremente, luego el exceso de lo donado es 135.000. Se suma este exceso al
acervo para calcular el acervo imaginario lo que da 255.000, que es el acervo imaginario.
Se divide esto como si existieran personas con derecho a mejoras.

Mitad legitimaria

127.500.-

158
Cuarta de mejoras

63.750.-

Cuarta de libre disposición

63.750.-

Total

255.000.-

Como sólo hay 120.000, el exceso de lo donado es enorme, con los 120.000 existentes
no puede pagarse parte alguna de la porción de libre disposición, tampoco se alcanza a
pagar la cuarta de mejoras, y hasta la mitad legitimaria se ve afectada y no se puede
satisfacer en su integridad. Se produce entonces el segundo efecto de este acervo
imaginario, consistente en dar nacimiento a la acción de inoficiosa donación.

135. La acción de inoficiosa donación

Es la que tienen los legitimarios en contra de los donatarios cuando el causante ha hecho
en vida donaciones irrevocables excesivas que menoscaban las legítimas rigorosas o la
cuarta de mejoras, y que se traduce en la rescisión de las donaciones.

Quienes pueden intentar esta acción son tanto los legitimarios como los beneficiarios de
cuarta de mejoras, y en contra de los donatarios para que restituyan el exceso donado a
fin de completar el pago de las asignaciones forzosas.

De acuerdo al artículo 1187 la acción se intenta en contra de los donatarios en un orden

inverso al de la fecha de las donaciones, esto es principiando por los más recientes.
Primero se persigue al donatario más nuevo y luego, sucesivamente a los más antiguos
hasta que queden pagadas la mitad legitimaria y la cuarta de mejoras.

159
La insolvencia de un donatario no grava a los otros.

El objeto de esta acción es dejar sin efecto las donaciones hasta completar el pago de las
legítimas y mejoras.

136. Características de la acción de inoficiosa donación

Esta acción presenta las siguientes características:

a) Es personal, sólo puede intentarse en contra de las personas obligadas;

b) Es patrimonial, en consecuencia es: renunciable, transferible y transmisible,

prescriptible.

La ley no señala el plazo de prescripción, por lo cual pueden darse al respecto dos
soluciones:

I. Aplicar la regla general del artículo 2515 para las acciones ordinarias: 5 años;

II. Como el artículo 1425 califica esta acción de rescisoria, aplicar el artículo 1691 y el
plazo sería de 4 años.

137. Pago de las legítimas

Es necesario distinguir si existen o no imputaciones que hacer a las legítimas:

1. Si el legitimario no ha recibido donaciones ni asignaciones, no hay imputaciones y

recibe su legítima en forma íntegra;

160
2. Si ha recibido donaciones o asignaciones en el testamento, procede imputarlas a la
legítima.

Cosas imputables a la legítima

Son imputables a las legítimas:

1º) Donaciones revocables e irrevocables hechas por el causante al legitimario, artículo

1198 inciso 1º; deben imputarse según su estado al tiempo de la entrega, actualizando
prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.

2º) Legados dejados por el causante en su testamento al legitimario, artículo 1198 inciso
1º. Al igual que las donaciones revocables, por regla general, no se acumulan, pero se
imputan al pago de las legítimas.

La ley se refiere a los legados, nada dice de las asignaciones a título universal dejadas en
el testamento.

Se ha estimado que no procede la imputación de esta última atendido el tenor literal de la

ley. Algunos sostienen que esto es una inconsecuencia, y que además como deben
imputarse las donaciones a título universal revocables, que constituyen institución de
heredero, no se ve por qué no puede hacerse lo mismo con la institución de heredero
propiamente tal;

3º) Desembolsos hechos por el causante para el pago de las deudas de un legitimario,
que sea descendiente, pero sólo cuando hayan sido útiles para el pago de dichas deudas,
artículo 1203. Se entiende que el pago es útil cuando extinguió la deuda y hasta el monto
que la extinguió.

Cosas que no deben imputarse para el pago de la legítima

No se imputan al pago de la legítima:

161
1º) Los legados, donaciones y desembolsos para el pago de deudas de los legitimarios,
cuando el testador expresamente ha manifestado que lo hace a título de mejoras, artículo
1198.

En otras palabras, la ley dice que las mejoras no se presumen, por ello si el testador nada
dice, toda donación o legado que haga al legitimario debe imputarse a su legítima. Pero,
si expresamente lo dice, o así se desprende del testamento, la donación, etc., debe
tenerse por mejora. La misma idea contiene el inciso 2º del artículo 1203.

2º) Gastos de educación de un descendiente, artículo 1198. En el hecho estos gastos no

se toman en cuenta para nada en la herencia.

3º) Donaciones por matrimonio o costumbre, artículo 1198.

4º) Frutos de las cosas donadas, artículo 1205, en él se contemplan dos situaciones:

a) Los frutos de las cosas donadas entregadas en vida del causante, no se imputan para
el pago de las legítimas, porque las imputaciones no se hacen en especie, sino por el
valor de las cosas al tiempo de la entrega. Por la entrega de las cosas donadas el
donatario se hizo dueño de ellos, y luego los frutos le pertenecen;

b) Si las cosas donadas no han sido entregadas, los frutos le pertenecen al donatario
desde el fallecimiento del causante.

No se imputan a las legítimas sino las donaciones

o asignaciones hechas al legitimario,
pero no las hechas a otros legitimarios, artículo 1202

Este principio tiene una excepción en el artículo 1200 inciso 3º, que no es otra cosa que
una aplicación de la ficción de la representación.

138. Situaciones que pueden presentarse en el pago de las legítimas

162
En el pago de las legítimas pueden darse las siguientes situaciones:

1º) Que las imputaciones calcen perfectamente en la legítima, no hay problemas:

Ejemplo: corresponde por legítima 100.000 una vez calculado el acervo imaginario.

Había donaciones por

30.000.-

Asignatario recibe

70.000.-

2º) Las imputaciones exceden las legítimas y afectan la cuarta de mejoras o la parte de
libre disposición (mitad).

Es posible que las imputaciones a la legítima excedan lo que al legitimario le corresponde

por dicho concepto. En tal caso, el exceso debe imputarse al resto de la herencia de
acuerdo a lo establecido en los artículos 1189 y 1193.

3º) Las imputaciones exceden las legítimas y mejoras y afectan la parte de libre
disposición, artículo 1194. Por ello se dice que las legítimas tienen preferencia absoluta
para el pago.

4º) Caso en que no hay cómo pagar las legítimas, artículo 1196.

Casos en que el legitimario puede

exigir un saldo o puede estar obligado a pagarlo él

Son los siguientes:

163
A. Cuando al legitimario le corresponda en la herencia una cantidad superior a lo que ha
recibido por donaciones, artículo 1206 inciso 1º.

B. Cuando al legitimario le corresponde en la herencia una cantidad inferior a lo recibido

por donaciones, artículo 1206 inciso 2º.

El legitimario debe pagar lo recibido en exceso, quedando a su arbitrio pagar el saldo en

dinero o restituir una o más de las especies donadas. Esta decisión es un derecho
absoluto. Si opta por restituir las especies donadas estamos frente a una verdadera
dación en pago muy especial pues, es legal y forzada.

Resolución de donaciones hechas en razón

de legítimas y mejoras a quien no era legitimario

El artículo 1200 que regula esta materia contempla dos situaciones. Una es aquella en
que la donación se hizo a quien no era, a la sazón, legitimario del donante, y después no
llega a serlo, se resuelve dicha donación. En la otra, la donación a título de legítima se
hizo a quien era legitimario en ese momento, pero que después deja de serlo por
incapacidad, indignidad, desheredamiento o por haber sobrevenido otro legitimario de
mejor derecho, caso en el cual se resuelve también la donación. Pero si el donatario es
descendiente del causante y deja descendientes con derecho a representarlo, no hay tal
resolución, y las donaciones se imputan a la legítima que corresponde al representante.

139. La cuarta de mejoras

El artículo 1184 nos indica cómo se divide la herencia quedada al fallecimiento de una
persona. De acuerdo con el inciso final de esta disposición, si el difunto ha dejado
descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente o ascendientes, la masa de
bienes quedados a su fallecimiento previas las deducciones y agregaciones, se dividirá en
cuatro partes: dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosas; otra
cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o
más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de la que
ha podido disponer a su arbitrio.

Por su parte, el artículo 1167 Nº 3 dispone:

164
"Asignaciones forzosas son: 3º La cuarta de mejoras en la sucesión de los descendientes,
de los ascendientes y del cónyuge".

También puede ser asignatario de cuarta de mejoras el conviviente civil. Este último fue
agregado como asignatario de cuarta de mejoras por el artículo 16 inciso 2º de la Ley Nº
20.830. Hay que tener presente que el artículo 18 de la misma ley establece como
condición para ello, que el acuerdo de unión civil celebrado con el difunto no haya
expirado a la fecha de la delación de la herencia.

Luego, en la actualidad, pueden ser asignatarios de cuarta de mejoras: a) los

descendientes, b) el cónyuge sobreviviente, c) los ascendientes y el conviviente civil.

Históricamente no era así. En el Código original sólo eran asignatarios de cuarta de

mejoras los descendientes legítimos. La Ley Nº 18.802 del año 1989 incorporó también
entre ellos al cónyuge sobreviviente, y finalmente la Ley Nº 19.585 agregó a los
ascendientes, y la hizo extensiva a toda clase de descendientes, al eliminar las
diferencias entre legítimos e ilegítimos.

140. Forma en que el testador puede distribuir la cuarta de mejoras

De acuerdo al artículo 1195 inciso 1º:

"De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera
entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o a
más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros".

Luego, de acuerdo con la disposición transcrita, el donante o testador puede elegir

libremente entre los asignatarios de la cuarta de mejoras, y también puede distribuirla
entre ellos como quiera. Incluso puede dejar la cuarta de mejoras tanto a descendientes o
ascendientes que sean legitimarios como a quienes no lo sean. Así, perfectamente el
causante puede asignar la cuarta de mejoras o parte de ella a uno de sus abuelos no
obstante estén vivos sus padres, o a un nieto sin que obste a ello que esté vivo su hijo o
hija, padre o madre de aquél.

165
141. Características de las mejoras

La cuarta de mejoras presenta las siguientes características:

1º) Es una asignación forzosa, el artículo 1167 Nº 3 lo establece expresamente.

Consecuencia de ello es:

a) La favorece la formación de los acervos imaginarios;

b) Si el testador dispone de ella en favor de personas que no sean los que la ley indica,
procede la acción de reforma del testamento, artículo 1220.

2º) Las mejoras no se presumen, necesitan de declaración expresa del donante o

testador, artículos 1198 y 1203. Por ello, las asignaciones de cuarta de mejoras suponen
un testamento, requiere de manifestación de voluntad del testador, luego a su respecto no
cabe aplicar el artículo 1183.

Si no hay testamento se aplican las reglas de la sucesión intestada, la cuarta de mejoras y

la de libre disposición acrecen a la mitad legitimaria y forman las legítimas efectivas.

3º) Modalidades en la asignación de mejoras.

Hemos visto que las legítimas rigorosas no pueden ser objeto de modalidad o gravamen
alguno, artículo 1192. Tratándose de las mejoras la ley no ha establecido una norma igual
a aquélla, esto es, no ha prohibido las modalidades, y sólo ha dispuesto que los
gravámenes impuestos a los partícipes de mejoras deben ser siempre a favor del
cónyuge, o de uno de los descendientes o ascendientes del testador, es decir los
gravámenes sólo pueden ir en beneficio de alguno de los asignatarios de cuarta de
mejoras.

Tratándose de las modalidades, cabe concluir que ellas serán válidas sólo cuando no
signifiquen una alteración de los derechos de los asignatarios de la cuarta de mejoras que
indica la ley. De acuerdo al artículo 86 Nº 7 del D.F.L. Nº 3 de 1997 (Ley General de
Bancos) las asignaciones de mejoras pueden dejarse sujetas a la condición de que la
administración de allá corresponda a un Banco, aun cuando el asignatario sea

166
perfectamente capaz, lo cual marca una diferencia con las legítimas rigorosas, las que
pueden sujetarse a la misma condición sólo cuando el asignatario es incapaz.

142. Pacto de no mejorar

Está contemplado en el artículo 1204 y, como ya se ha señalado al estudiar esta materia,

a propósito del objeto ilícito, constituye una excepción al principio de que hay objeto ilícito
en los pactos sobre sucesión futura.

Sólo pueden celebrar el pacto de no mejorar, el difunto mientras está vivo con su
cónyuge, alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario.

Dicho pacto es solemne, debe constar por escritura pública.

El objeto del pacto es una obligación de no hacer. Por medio de él no se conviene dejar al
legitimario la cuarta de mejora, ello no sería posible por el artículo 1463, sino que sólo
tiene por objeto comprometer al testador a no disponer de parte alguna de la cuarta de
mejoras sea por testamento o a través de una donación.

Si el testador contraviene la obligación y dispone de todo o parte de la cuarta de mejoras,

el legitimario descendiente del causante, que celebró el pacto, tiene derecho a que los
asignatarios de mejoras le entreguen lo que le habría correspondido al cumplirse la
promesa.

El inciso final del artículo 1204 reafirma lo dispuesto en el artículo 1463 al señalar:

"Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le

debe la legítima, serán nulas y de ningún valor".

143. Resolución de donaciones hechas en razón de mejoras a quien al momento de

fallecer el causante no tenía derecho a ellas

167
Esta situación está contemplada en el artículo 1201 del Código Civil.

Dicha disposición contempla las siguientes situaciones:

a) Se hace una donación revocable o irrevocable a título de mejora a una persona que se
creía ser descendiente y no lo era, en tal caso se resuelve dicha donación.

b) Se hace una donación revocable o irrevocable a título de mejora a una persona que se
creía ascendiente y no lo era, también en este caso se resuelve la donación, y

c) Si la donación revocable o irrevocable a título de mejoras se hizo a un descendiente o

ascendiente del donante, y dicho donatario llega a faltar por incapacidad, indignidad,
desheredamiento o repudiación, también se resuelve la donación.

144. El desheredamiento

El artículo 1207 dispone:

"Desheredamiento es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario

sea privado de todo o parte de su legítima".

Para desheredar a un legitimario deben cumplirse los siguientes requisitos:

1º) Debe hacerse por testamento;

2º) Debe existir causal legal, artículo 1208, esta disposición distingue entre cónyuge y
ascendientes, por un lado, y descendientes, por otro.

Los descendientes pueden ser desheredados por cualquiera de las cinco causales que
indica el artículo 1208, los ascendientes, el cónyuge y el conviviente civil (art.17 Ley Nº

168
20.830) sólo por las tres primeras, que corresponden a las causales de indignidad de los
Nºs. 2, 3 y 4 del artículo 968;

3º) Debe indicarse en el testamento la causal por la cual se deshereda, artículo 1209;

4º) Los hechos constitutivos de la causal de desheredamiento deben ser probados en vida
del testador o con posterioridad a su fallecimiento, artículo 1209, el objeto de esto es
evitar que se burlen las legítimas. Por excepción no es necesario probar la causal en el
caso del inciso 2º del artículo 1209.

La acción de reforma del testamento, que es la que sirve para reclamar de un

desheredamiento ilegal, prescribe en los plazos que indica el artículo 1209.

145. Efectos del desheredamiento

El desheredamiento puede ser total o parcial. Para determinar su extensión hay que
estarse a lo que al respecto se disponga en el testamento.

Si el causante no limita los efectos del desheredamiento se entiende total, en tal caso el
desheredado es privado de su legítima y de toda asignación por causa de muerte y
donación que le haya hecho el testador, pero esto no se extiende a los alimentos, sino en
caso de injuria atroz, artículo 1210 inciso final.

Luego, la regla general es que el desheredamiento sea total, ya que para que sea parcial
debe establecerlo así expresamente el testador.

146. Revocación del desheredamiento

De acuerdo al artículo 1211 el desheredamiento puede revocarse, al igual que las otras
disposiciones testamentarias, y la revocación puede ser total o parcial.

169
La revocación del desheredamiento sólo puede hacerse por testamento, de tal suerte que
ella no se produce por haber habido reconciliación entre el testador y el legitimario que
fuera desheredado.

Capítulo XII Revocación y reforma del testamento

147. Revocación del testamento

La revocación es algo característico y esencial del testamento. Esta facultad se señala en

la propia definición de él, en el artículo 999, y es de orden público, por ello el artículo 1001
niega valor a las cláusulas que envuelvan una renuncia a esta facultad.

Lo revocable son las disposiciones del testamento, mas no las declaraciones. En el

testamento hay que distinguir entre disposiciones y declaraciones testamentarias,
distinción que hace el propio legislador en los artículos 1034, 1038 y 1039.

El artículo 999 establece que lo revocable son las disposiciones, guardando silencio
respecto de las declaraciones, lo mismo sucede en los artículos 1001, 1211, 1215, etc.

En relación con esto hay que recordar que el reconocimiento de un hijo hecho en un
testamento es una declaración testamentaria, y al respecto el inciso 2º del artículo 189
establece expresamente que "el reconocimiento es irrevocable, aunque se contenga en
un testamento revocado por otro acto testamentario posterior". Se trata pues, de una
declaración testamentaria que no es afectada por la revocación del testamento en que se
contiene.

Las disposiciones testamentarias deben revocarse por medio de otro testamento. No lo

dice expresamente el legislador, pero ello se desprende del conjunto de disposiciones
relativas a esta materia.

El testamento que revoca a uno anterior no tiene por qué ser de la misma clase que el
revocado, artículo 1213. Debe tenerse presente que la revocación de un testamento que a
su vez revocó otro anterior, no hace renacer a éste, salvo que el testador así lo declare
expresamente, artículo 1214.

170
148. Clasificación de la revocación del testamento

La revocación del testamento puede clasificarse en:

A. Total y Parcial:

a) Total: cuando mediante ella queda íntegramente sin efecto el testamento revocado;

b) Parcial: cuando el testamento revocado subsiste en las partes en que no es dejado sin
efecto; afecta sólo ciertas cláusulas del testamento.

B. Expresa y Tácita:

a) Expresa: la que se hace en términos formales y explícitos;

b) Tácita: es aquella en que el nuevo testamento tiene disposiciones inconciliables con las
de los anteriores, artículo 1215 que concuerda con el artículo 1149.

149. Acción de reforma del testamento

Es el medio directo que el legislador otorga a los asignatarios forzosos para defender y
amparar sus legítimas y mejoras.

La establece el artículo 1216 en su primera parte. Dicha norma establece:

"Los legitimarios a quienes el testador no haya dejado lo que por ley les corresponde,
tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de
reforma (ellos o las personas a quienes se hubieren transmitido sus derechos) dentro de
los cuatro años contados desde el día en que tuvieron conocimiento del testamento y de
su calidad de legitimarios.

171
Si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenía la administración de sus bienes, no
prescribirá en él la acción antes de la expiración de cuatro años contados desde el día en
que tomare esa administración".

Se define la acción de reforma del testamento como:

"Aquella que corresponde a los legitimarios, o a sus herederos, en caso de que el testador
en su testamento no les haya respetado las legítimas o mejoras, según los casos, para
pedir que se modifique el testamento en todo lo que perjudique dichas asignaciones
forzosas".

150. Características de la acción de reforma del testamento

La acción de reforma del testamento presenta las siguientes características:

1º) Es una acción personal: debe intentarse en contra de los asignatarios instituidos por el
testador en perjuicio de las asignaciones forzosas amparadas por esta acción.

Difiere con la acción de petición de herencia, que es real, pues puede intentarse contra
cualquiera persona que esté poseyendo la herencia a título de heredero. Se ha resuelto
que nada obsta a que puedan hacerse valer las dos conjuntamente, pues no son
incompatibles.

2º) Es patrimonial: persigue un fin económico. Consecuencia de esta característica es que

sea:

a) Renunciable;

b) Transferible;

c) Transmisible, artículo 1216;

172
d) Prescriptible, artículo 1216. Dos requisitos deben concurrir en este caso:

I. Que los legitimarios tengan conocimiento del testamento en que se desconocen sus
legítimas, y

II. Que tengan conocimiento de su calidad de tales.

¿A quién corresponde probar que ha comenzado a correr el plazo en prescripción? ¿A los

legitimarios o a los asignatarios establecidos en perjuicio de sus asignaciones?

Al respecto hay dos posiciones:

I. Algunos sostienen que al actor —legitimario— le corresponde probar los presupuestos

de su acción, y entre ellos puede considerarse el plazo para intentarla, el artículo 1216
dice "dentro de".

II. Para otros parece más lógico aplicar el artículo 1698 conforme al cual incumbe probar
las obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta. Por consiguiente, si el
asignatario a quien los legitimarios han demandado opone la excepción de prescripción,
sobre él recaerá el peso de la prueba de que en realidad ha habido prescripción y, por lo
mismo, tendrá que probar cuándo empezó a correr ésta.

Esta prescripción de cuatro años por ser de las especiales a que se refiere el artículo
2524, no debería suspenderse en favor de los incapaces, pero el artículo 1216 inciso 2º
dice:

"Que si el legitimario al tiempo de abrirse la sucesión, no tenía la administración de sus

bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de cuatro años contados desde el
día en que tomare esa administración".

El juicio de reforma del testamento es de lato conocimiento, y en él puede discutirse la

calidad de legitimario si es negada por el demandado, dependiendo el resultado del litigio
de lo que se resuelva respecto de esto.

173
151. Objeto de la acción de reforma

Mediante la acción de reforma se puede:

1. Perseguir la legítima rigorosa o la efectiva en su caso, el artículo 1217 dispone:

"En general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y los que tienen derecho a
reclamar por la acción de reforma, es su legítima rigorosa, o efectiva en su caso".

El legitimario reclamará su legítima rigorosa, siempre si es ascendiente, y si es

descendiente del causante cuando sus derechos han sido desconocidos en favor de otros
legitimarios de igual derecho; y la legítima efectiva, cuando sus derechos han sido
violados en favor de terceros extraños.

2. Puede perseguir la cuarta de mejoras, artículo 1220. Ello sucede cuando el testador la
distribuye entre personas distintas de aquellas a quienes corresponde.

La acción sólo corresponde a los legitimarios y no a todas las personas que pueden ser
beneficiadas con mejora, artículo 1220.

152. La preterición

El artículo 1218 dispone:

"El haber sido pasado en silencio un legitimario deberá entenderse como una institución
de heredero en su legítima. Conservará además las donaciones revocables que el
testador no hubiere revocado".

Como de acuerdo con la ley, se entiende instituido heredero, deberá intentar la acción de
petición de herencia y no la reforma del testamento.

El artículo transcrito dice que el preterido "deberá" entenderse como heredero de su

legítima, luego es una norma de carácter imperativo y, en consecuencia, estaremos ante

174
un heredero que ha sido privado de su calidad de tal, y por ello debe intentar la acción de
petición de herencia.

Capítulo XIII La partición de bienes

153. Generalidades

Hay indivisión cuando tienen derecho de cuota sobre una misma cosa dos o más
personas. Es indispensable para su existencia que los derechos de los titulares sean de
análoga naturaleza.

La indivisión se clasifica principalmente a título singular y a título universal, artículo 1317.

Por regla general, cuando la indivisión recae sobre cosa singular se habla de
copropiedad, y si sobre una universalidad, de comunidad.

Para el Código Civil la indivisión es un estado transitorio hacia el dominio individual.

154. Concepto

Mientras dura la indivisión, el indivisario tiene un derecho de cuota sobre bienes indivisos
que no se radica en bienes determinados.

Se dice que la partición es "un conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al
estado de indivisión mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal
poseído proindiviso en partes o lotes que guardan proporción con los derechos cuotativos
de cada uno de ellos".

155. Normas de aplicación general

175
La "partición de bienes" se reglamenta en el Título X Libro III del Código Civil y en el Título
IX Libro III del Código de Procedimiento Civil.

Las normas sobre partición se aplican cada vez que haya un estado de indivisión y no
sólo respecto de los bienes hereditarios, como podría pensarse por su ubicación.

Así, dichas normas de aplican a la liquidación de:

1. la comunidad hereditaria;

2. la sociedad conyugal;

3. las cosas comunes en caso de que exista cuasicontrato de comunidad, y

4. las sociedades civiles, artículo 2115.

156. Acción de partición

La partición se produce por el ejercicio de la acción de partición.

La denominación de "acción de partición" pareciera indicar que es necesaria la existencia

de un litigio que se originaría por el ejercicio de ella, pero no es así, porque la partición
puede hacerse sin intervención de la justicia, ya por el propio causante, ya por los propios
coasignatarios de común acuerdo.

Por ello es más propio hablar de derecho a pedir la partición, pero la costumbre ha
impuesto la denominación en comento.

Contempla esta acción el artículo 1317 inciso 1º del Código Civil que dispone:

176
"Ninguno de los copartícipes de una cosa universal será obligado a permanecer en la
indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los
coasignatarios no hayan estipulado lo contrario".

Generalmente se la define en la siguiente forma, es "la acción que compete a los

coasignatarios para solicitar que se ponga término al estado de indivisión".

157. Características de la acción de partición

Esta acción presenta las siguientes características, es:

1. Personal: debe entablarse en contra de todos los demás comuneros, sin excluir a
ninguno de ellos, ya que si así se hiciere, la partición le sería inoponible a aquel que se
excluyó;

2. Imprescriptible e irrenunciable, no obstante ser patrimonial, artículo 1317.

La regla general es que las acciones sean prescriptibles, pero ésta hace excepción a
dicho principio, y su calidad de imprescriptible aparece claramente del artículo 1317, que
emplea las expresiones "... podrá siempre pedirse...";

3. El ejercicio de esta acción es un derecho absoluto. Esta característica se desprende,

también, de las expresiones del artículo 1317 antes transcritas;

4. No declara una situación existente y controvertida, sino que produce una

transformación en la situación jurídica: los derechos de los coasignatarios en los bienes
indivisos se radican en cosas determinadas.

158. Casos en que no es posible ejercer la acción de partición

Son hechos impeditivos del ejercicio de la acción de partición, los siguientes:

177
1. El pacto de indivisión, artículo 1317 incisos 1º y 2º. El legislador del Código Civil no se
presenta como partidario de mantener el estado de indivisión, razón por la cual establece
varias limitaciones al pacto en que se convenga permanecer en él, siendo la principal de
ellas la fijación de un plazo máximo por el cual puede celebrarse, así no puede estipularse
la indivisión por más de cinco años, pero éste es renovable por períodos iguales.

Se estima que no hay inconveniente para convenir la prórroga automática de dicho plazo.

Si se pacta indivisión por más de cinco años, dicha convención sólo obliga durante ese
plazo, siendo inoponible en el exceso.

El testador no puede imponer a los herederos el estado de indivisión, la ley no lo dice

expresamente, pero el artículo 1317 señala que la partición puede pedirse siempre, y la
excepción a este principio es que los coasignatarios hayan estipulado lo contrario.

2. La indivisión forzosa, el artículo 1317 inciso final establece:

"Las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los

derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas, como la
propiedad fiduciaria".

En relación con la referencia a los lagos de dominio privado, hay que señalar que la Ley
Nº 16.640 reemplazó el artículo 595 del Código Civil y de acuerdo a su actual texto
"Todas las aguas son bienes nacionales de uso público".

Luego, podemos señalar como cosas que la ley manda tener indivisas:

a) la servidumbre, artículos 826 y 827;

b) la propiedad fiduciaria, artículo 751;

c) la medianería, se deduce del artículo 850 y de que es una servidumbre legal y por ende
indivisible;

178
d) los bienes comunes en los inmuebles acogidos a la ley de copropiedad inmobiliaria, y

e) las tumbas y mausoleos.

159. Titulares de la acción de partición

Son titulares de la acción de partición:

1. Los comuneros, en materia sucesoria son los herederos; no corresponde ella a los
legatarios;

2. Los herederos de los coasignatarios, artículo 1312 en relación con el artículo 957;

3. El cesionario de los derechos de algún consignatario, artículo 1320. Ello no es otra

cosa que una aplicación de que el cesionario pasa a ocupar el lugar jurídico del cedente.

160. Situación del asignatario sujeto a condición suspensiva

El asignatario sujeto a condición suspensiva no puede pedir la partición mientras ésta se

encuentre pendiente, pues sólo tiene una expectativa de ser asignatario.

Ello no obsta a que los otros asignatarios que no lo sean bajo condición suspensiva pidan
la partición, artículo 1319.

161. Situación del fideicomisario

179
En la propiedad fiduciaria la acción de partición corresponde al propietario fiduciario y no
al fideicomisario, artículo 1319 inciso final.

162. Situación de los acreedores de los herederos

El acreedor de un heredero puede dirigir su acción sobre la parte o cuota que

corresponda a su deudor en la comunidad, artículo 524 del Código de Procedimiento Civil,
sin previa liquidación, o exigir que con intervención suya se liquida la comunidad.

Sin embargo, conforme al artículo 519 del mismo Código, los demás comuneros pueden
oponerse a la partición por un doble motivo:

1. Si existe un motivo legal que lo impida, como el pacto de indivisión;

2. Si de procederse a ella ha de resultar gran perjuicio.

163. Capacidad para ejercer la acción de partición

Los incapaces para deducir la acción de partición, deben hacerlo por intermedio o con
autorización de sus representantes legales.

Pero, como esta acción implica un cambio en la situación de los comuneros, aunque no
es enajenación, el legislador sujeta a una limitación a los representantes legales en el
ejercicio de esta acción: deben obtener autorización judicial, artículo 1322. La omisión de
la autorización judicial produce nulidad relativa, pues es un requisito exigido en
consideración a la calidad de las partes.

En el caso de la mujer casada en régimen de sociedad conyugal existe una norma

especial en el artículo 1322 inciso 2º. De acuerdo con esta disposición el marido para
provocar la partición de los bienes en que tenga interés su mujer, requiere sólo el
consentimiento de ésta, si fuere mayor de edad y no estuviere imposibilitada de prestarlo,
o el de justicia en subsidio.

180
Si se omite la autorización de la mujer o la subsidiaria de la justicia, la sanción es la
nulidad relativa de la partición.

En caso de negativa injustificada del marido a solicitar la partición, cabe aplicar el artículo
138 bis y en caso de impedimento de éste el artículo 138.

164. Formas de hacer la partición

La partición puede hacerse en tres formas:

a) Por el propio testador;

b) Por los coasignatarios de común acuerdo, y

c) Por un árbitro, llamado partidor.

165. Partición hecha por el causante

El artículo 1318 dispone:

"Si el difunto ha hecho la partición por acto entre vivos o por testamento, se pasará por
ella en cuanto no fuere contraria a derecho".

Luego, el testador dispone de dos oportunidades para hacer la partición de sus bienes:

A. Por acto entre vivos: la ley no señala al respecto solemnidad de ninguna especie, y
como las solemnidades son de derecho estricto, debe concluirse que no se exigen.

181
Sin embargo, algunos fundándose en el artículo 1324, que exige escritura pública para
que el causante nombre partidor por acto entre vivos, estiman que también debe hacerse
por escritura pública la partición en dicho caso.

B. Por testamento, en este caso debe sujetarse a las solemnidades de éstos. Al hacer la
partición en esta forma, el testador debe respetar las asignaciones forzosas. En este
caso, el testador puede tasar las especies con las cuales debe pagarse la legítima, no
obstante lo dispuesto en el artículo 1197.

Atendido que el artículo 1342 es de aplicación general si la partición se hace en esta

forma, requerirá de autorización judicial cuando en ella tengan interés personas ausentes
o sujetas a tutela o curaduría.

166. Partición hecha de común acuerdo por los coasignatarios

Conforme al artículo 1325, los indivisarios pueden efectuar la partición de común acuerdo,
aunque entre ellos existan incapaces, siempre que concurran los siguientes requisitos:

1º) No deben existir cuestiones previas que resolver, en especial no debe haber
controversia respecto de quiénes son los interesados, los derechos que corresponden a
cada uno y sobre cuáles son los bienes comunes;

2º) Las partes deben estar de acuerdo sobre la forma de realizar la partición;

3º) Tasación de los bienes como si se procediera ante un partidor, artículos 1325 inciso 2º
y 1335. Sin embargo, la tasación por peritos puede omitirse aunque haya incapaces entre
los indivisarios, en los siguientes casos:

a) Cuando se trate de tasar bienes muebles;

b) Cuando se trate de bienes raíces, siempre que se trate de fijar un mínimo para la
subasta con admisión de postores extraños; ello, porque el valor del inmueble lo
determinarán los postores;

182
c) Cuando tratándose de inmuebles exista en los autos antecedentes que justifiquen la
apreciación de las partes, la ley dice "antecedentes" luego debe ser más de uno, artículo
657 del Código de Procedimiento Civil;

4º) Aprobación judicial de partición, artículo 1325 inciso 2º luego, requiere de aprobación
judicial:

I. cuando de la partición tengan interés personas sujetas a tutelas o curadurías, y

II. Cuando tengan interés en ella personas ausentes que no han designado mandatarios
que los representen.

La partición hecha de común acuerdo es consensual, sin perjuicio de aplicársele las

limitaciones de la testimonial. En la práctica, lo usual es reducirla a la escritura pública.

No obstante lo anterior, si en ella hay adjudicación de inmuebles debe hacerse por

escritura pública para los efectos de inscripción.

167. Partición hecha ante un árbitro

Es el juicio particional. Es materia de arbitraje forzoso, artículo 227 Nº 2 del Código

Orgánico de Tribunales.

168. El partidor

El partidor es generalmente árbitro de derecho. Sin embargo, las partes mayores de edad
y libre administradoras de sus bienes, pueden darle el carácter de árbitro arbitrador,
artículos 628 del Código de Procedimiento Civil y 224 del Código Orgánico de Tribunales.

183
El partidor, también, podrá ser árbitro mixto, aunque alguno de los interesados sea
incapaz, con autorización judicial dada por motivos de manifiesta conveniencia, artículos
628 del Código de Procedimiento Civil y 224 del Código Orgánico de Tribunales.

El partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamente ser árbitro de
derecho.

Si en la partición tienen interés incapaces, el partidor nunca podrá ser árbitro arbitrador.

169. Requisitos del partidor

De acuerdo al artículo 1323 los requisitos para ser partidor son:

1º) Ser abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, este requisito hay que
entenderlo en relación con lo establecido en el artículo 225 inciso 2º del Código Orgánico
de Tribunales, según el cual "el nombramiento de árbitros de derecho sólo puede recaer
en un abogado". Pero, además, esta exigencia se funda en la naturaleza misma de lo que
se somete al conocimiento del partidor.

2º) Tener la libre administración de bienes, es decir, no pueden serlo ni los relativa ni los
absolutamente incapaces.

170. Implicancia y recusación del partidor

Al partidor le son aplicables las mismas causales de implicancia y recusación que el

Código Orgánico de Tribunales, en los artículos 195 y 196 establece para los jueces,
artículo 1323 inciso 2º.

Sin embargo, cuando la designación la hace el causante o los copartícipes se aplican las
reglas especiales de los artículos 1324 y 1325 incisos 3º y 4º.

184
171. Nombramiento del partidor

Pueden nombrarlo:

1. el causante;

2. los coasignatarios de común acuerdo, y

3. la justicia ordinaria.

Al respecto, existe un verdadero orden de precedencia, corresponde el nombramiento en

primer lugar al causante; si éste no lo hace, deben hacerlo los coasignatarios, y si no hay
acuerdo entre ellos le corresponde designarlo a la justicia ordinaria.

1. Nombramiento del partidor por el causante, artículo 1324:

El causante tiene dos oportunidades para nombrar al partidor, ellas son:

a) Por acto entre vivos, en este caso la ley exige que se haga por instrumento público;

b) Por testamento. Como no existe ninguna norma especial al respecto, se concluye que
este nombramiento puede hacerlo el causante en cualquier clase de testamento.

En ambos casos el causante puede revocar el nombramiento, en el primero por

instrumento público; en el segundo, por medio de otro testamento.

2. Nombramiento del partidor por los coasignatarios:

Los coasignatarios pueden designar partidor a la persona que deseen, siempre que sea
abogado habilitado para el ejercicio de la profesión y tenga la libre disposición de sus
bienes, artículo 1325.

185
El nombramiento debe hacerse por todos los coasignatarios de común acuerdo, si no se
hiciese así, él sería inoponible a los que no concurrieron al acuerdo.

Los coasignatarios pueden nombrar a un partidor sabiendo que lo afecta una causal de
implicancia o recusación. En este caso no pueden inhabilitarlo, porque al nombrarlo, no
obstante existir la causal, demostrarán tenerle confianza.

Pero si con posterioridad al nombramiento el partidor se ve afectado por una causal de

implicancia o recusación, puede ser inhabilitado.

La ley no exige formalidad para el nombramiento del partidor, se aplica la regla general
del artículo 234 del Código Orgánico de Tribunales, es decir debe hacerse por escrito.

3. Nombramiento del partidor por la justicia ordinaria:

Cuando el causante no ha designado al partidor y los coasignatarios no han llegado a

acuerdo respecto de la persona de éste, entra a nombrarlo la justicia ordinaria, artículo
1325, inciso final. Luego, de acuerdo con esta norma, el partidor designado por la justicia
debe ser abogado y plenamente capaz.

Como los requisitos señalados son los únicos que exige el artículo 1325, surge la duda de
si el juez puede nombrar partidor al albacea. La solución no es clara, porque el citado
artículo señala que deben concurrir "los requisitos legales" y el no ser albacea es un
requisito legal, así se desprende de los artículos 1324 y 1325.

El juez debe hacer la designación conforme a las reglas del Código de Procedimiento
Civil, y el artículo 646 de éste señala que para este efecto cualquiera de los comuneros
puede pedir al juez que cite a los demás interesados a fin de hacer la designación; y se
procederá a ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos. Es decir, debe
pedirse al juez que cite a un comparendo para nombrar partidor (es la forma de hacer
valer la acción de partición).

La resolución por la cual se cita a este comparendo debe notificarse personalmente; si no

se cita a un interesado, el nombramiento le sería inoponible a éste.

De acuerdo al artículo 646 del Código de Procedimiento Civil, al nombramiento de partidor

se aplican las normas de la designación de peritos, artículo 414 del Código de

186
Procedimiento Civil, debiendo el Tribunal citar a las partes a una audiencia, la que tendrá
lugar con los que asistan y en el cual se procederá por acuerdo de las partes, o en su
defecto por el tribunal a fijar el número de partidores y sus calidades y títulos.

Luego, por acuerdo de las partes se hace la designación, y si no lo hay, la hace el

Tribunal. Se entiende que no hay acuerdo de las partes en dos casos:

a) cuando concurriendo todos los interesados no llegan a acuerdo sobre la persona que
deba ser designada, y

b) cuando no concurre a la audiencia cualquiera de los interesados.

El juez sólo puede designar al partidor como árbitro de derecho y su designación no

puede recaer en ninguna de las dos primeras personas señaladas por las partes, y el juez
puede designar un solo partidor, artículo 1325, inciso final.

172. Aprobación judicial del nombramiento de Partidor

Si entre los indivisarios hay incapaces y el nombramiento de partidor no lo hace la justicia,

dicho nombramiento debe ser aprobado por ésta. Si un indivisario es mujer casada en
régimen de sociedad conyugal, el marido, para el nombramiento de partidor debe obtener
el consentimiento de la mujer o autorización judicial subsidiaria, artículo 1326.

173. Aceptación y juramento del partidor

Una vez nombrado el partidor puede aceptar o no el cargo, artículos 1327 y 1217. El
partidor que acepta el cargo debe declararlo así, y debe jurar desempeñar fielmente el
cargo y en el menor tiempo posible, artículo 1328.

174. Plazo que tiene el partidor para desempeñar el cargo

187
Tiene un plazo de dos años contados desde la aceptación del cargo, artículo 1332. El
testador puede reducir el plazo, pero no ampliarlo, así se desprende del inciso 2º del
artículo citado. Las partes, en cambio, pueden ampliar o restringir el plazo, incluso con
perjuicio de lo dispuesto por el testador, inciso 3º del artículo 1332. El juez al nombrar al
partidor no puede ni ampliar ni restringir el plazo sin consentimiento de las partes.

Este plazo es de días corridos, artículo 50; pero en conformidad al artículo 647 del Código
de Procedimiento Civil, si se interrumpe la jurisdicción del partidor por cualquier causa
(recurso), se suspende el plazo que éste tiene para fallar.

Si vence el plazo sin que el partidor haya dictado sentencia, no podrá hacerlo si las partes
no le prorrogan su jurisdicción. Si dicta fallo vencido el plazo sería nulo por incompetencia.

175. Competencia del partidor (artículos 651, 453, 654 del Código de Procedimiento Civil
y 1330 y 1331 del Código Civil)

En general, tiene competencia para conocer todas las cuestiones que deban servir de
base a la partición y que la ley no entregue expresamente a la justicia ordinaria.

Para determinar la competencia del partidor se aplican las siguientes reglas:

1. La competencia del partidor es señalada por las partes:

En el juicio de partición, la voluntad de las partes prima sobre todo, es la suprema regla,
artículos 1334, 1335, 1348.

La partición efectuada ante partidor presenta las características de juicio y de contrato,

porque sobre todo prima la voluntad de las partes, artículo 1348. Puede ser incluso que el
partidor no tenga que resolver, porque hay acuerdo entre las partes y actúe sólo como
ejecutor de la voluntad de éstas.

2. La competencia del partidor se extiende sólo a quienes han pactado el compromiso.

188
El compromiso es un contrato, luego sólo obliga a quienes lo han celebrado, la
competencia del partidor sólo abarca a éstos. Esta regla tiene las siguientes excepciones:

a) Los terceros acreedores que tengan derechos que hacer valer sobre bienes
comprendidos en la partición, pueden ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria a su
elección, artículo 656 del Código de Procedimiento Civil;

b) Los albaceas, comuneros, administradores y tasadores, pueden ocurrir al partidor o la

justicia ordinaria a rendir sus cuentas y cobrar sus honorarios, artículo 651 del Código de
Procedimiento Civil;

3. El partidor conoce de aquellas cuestiones que la ley expresamente le encomienda,

artículo 651 del Código de Procedimiento Civil. Entre éstas hay dos de especial
importancia:

a) las relativas a la administración de los bienes comunes, y

b) la cesación del goce gratuito de alguno de los comuneros;

4. El partidor conoce de las cuestiones que debiendo servir de base a la partición, la ley
no somete expresamente a la justicia ordinaria, artículos 651 y 652 del Código de
Procedimiento Civil;

5. No tiene competencia para determinar quiénes son los interesados, cuáles son sus
derechos y cuáles los bienes que deben partirse, artículos 1330 y 1331. La partición no se
suspende por la discusión sobre cuáles son los bienes comunes, y si la justicia ordinaria
decide que el bien es común se procede como en el caso del artículo 1349, es lo que se
llama "suplemento de la partición". Por excepción, la partición se puede suspender en el
caso del artículo 1331.

6. El partidor carece de facultades conservadoras, disciplinarias, económicas y de

imperio.

189
176. Responsabilidad del partidor

El partidor responde hasta de la culpa leve en el ejercicio de su cargo, artículo 1329. Este
mismo artículo señala las sanciones que corresponden en caso de prevaricación del
partidor. Prevaricación es la falta dolosa o culpable cometida por ciertos funcionarios a los
deberes que le impone su autoridad o cargo.

Además, el partidor está sujeto a responsabilidad disciplinaria por faltas y abusos

cometidos en el desempeño de sus funciones.

Y también a la situación del artículo 1336, según el cual el partidor está obligado a formar
la hijuela pagadora de deudas, esto es, debe señalar los bienes con que éstas serán
pagadas, ello aunque no sea requerido para dicho efecto; y en caso de no hacerlo será
responsable de todo perjuicio que dicha omisión cause a los acreedores.

Se ha resuelto que, atendido el artículo 1798, el partidor no puede adquirir bienes

comprendidos en la partición.

177. Remuneración del partidor

Puede fijarla de común acuerdo con los indivisarios, a falta de acuerdo, puede
establecerla en su sentencia y ello tiene el carácter de una mera proposición, contra la
cual puede intentarse el recurso de reclamación en un plazo de quince días ante la
respectiva Corte de Apelaciones.

178. Desarrollo de la partición

Cuestiones de carácter previo:

a) Apertura y publicación del testamento;

b) Posesión efectiva de la herencia;

190
c) Facción de inventario;

d) Tasación de bienes, también puede hacerse durante la partición;

e) Designación de curador al incapaz.

Realizado lo anterior deberá determinar cuál es el acervo que se repartirá entre los
coasignatarios, para ello debe separar el patrimonio del causante de otras personas, es
decir debe formar el acervo ilíquido, luego deducirá las bajas generales determinando el
acervo líquido o partible, y en el caso de que ello proceda, formará los acervos
imaginarios, artículo 1341.

179. Juicio de partición

Es una materia propia del Derecho Procesal.

180. Liquidación y distribución de los bienes comunes

El inciso 1º del artículo 1337 dispone:

"El partidor liquidará lo que a cada uno de los coasignatarios se deba y procederá a la
distribución de los efectos hereditarios, teniendo presente las reglas siguientes", y a
continuación procede a dar las normas pertinentes.

Del tenor literal de la disposición transcrita se desprende que en la partición propiamente

tal hay dos operaciones que son la liquidación y la distribución, la primera determina
cuánto es lo que corresponde a cada indivisario y la segunda es la atribución a ellos de
los bienes que les correspondan mediante su adjudicación.

191
181. Liquidación de los bienes comunes

El primer paso, para poder proceder a la distribución de los bienes que forman la
indivisión hereditaria entre los herederos, es el de establecer cuáles son dichos bienes.

Para ello, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 1341, si el patrimonio del difunto
estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas —acervo bruto— debe
procederse, en primer lugar a la separación de estos patrimonios. En virtud de ello se
forma el acervo ilíquido, al cual deben deducirse las bajas generales de la herencia que
indica el artículo 959 del Código Civil más la señalada en el Nº 1 del artículo 4º de la Ley
de Impuestos a las Herencias, Asignaciones y Donaciones, se llega en esta forma al
acervo líquido, también denominado acervo partible, porque esa es la masa de bienes
que se reparte entre los herederos, esto sólo en el caso en que no se formen los acervos
imaginarios contemplados en los artículos 1185 y 1186.

Realizado todo lo indicado precedentemente se determinará cuánto corresponde a cada

uno de los indivisarios, para lo cual habrá que atender a si la sucesión es testada o
intestada, porque en el primer caso hay que estarse a lo establecido en el testamento y en
el segundo a lo que indique la ley.

Pero, lo indicado no es suficiente, ya que previamente deben haberse establecido los

derechos que a cada indivisario corresponde en los bienes hereditarios, sea que ello se
haga de común acuerdo por los interesados o por la justicia ordinaria, en caso que exista
conflicto al respecto.

182. Distribución de los bienes comunes

De acuerdo al inciso 1º del artículo 1337 una vez efectuada la liquidación de los bienes
comunes en la forma antes señalada, debe procederse a la distribución de los efectos
hereditarios.

La distribución consiste en repartir los bienes entre los indivisarios en proporción a los
derechos que a cada uno de ellos corresponda.

192
En cuanto a la forma cómo debe hacerse la distribución de los bienes comunes entre los
herederos, hay que tener muy presente que la primera y principal regla es que en ello hay
que estarse a lo que los indivisarios acuerden en forma unánime, artículo 1334.

Si no se produce dicha unidad de pareceres, la distribución la hará el partidor, quien al

efecto debe sujetarse a las reglas que establece el artículo 1337.

En relación con las reglas que contempla la norma legal citada, pueden distinguirse las
siguientes situaciones:

A. Los bienes deben ser distribuidos en naturaleza, reglas 7ª, 8ª y 9ª del artículo 1337:

Esta regla tiene aplicación cuando los bienes de que se trate admitan cómoda división y
ella se sustenta en el principio que a cada comunero corresponda una parte de los bienes
comunes. Cabe recordar en relación con ello, que la partición es la distribución entre los
copartícipes del caudal poseído proindiviso en parte o lotes que guardan proporción con
los derechos de cada uno de los indivisarios en la comunidad, y también en que todos
ellos tienen derechos en los bienes comunes.

El Código Civil no establece en forma expresa el principio indicado, sino que él se

desprende del contexto de las reglas 7ª, 8ª y 9ª del artículo 1334.

De acuerdo con dichas reglas debe adjudicarse a cada uno de los comuneros cosas de la
misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa
partible, en la formación de los cuales se tratará que existe no sólo equivalencia, sino
también semejanza, evitando dividir los bienes que no admitan cómoda división, salvo
acuerdo unánime de los interesados en contrario.

Si después de formados los lotes no se produce acuerdo entre los indivisarios respecto de
la forma de proceder a su distribución, se procederá a sortearlos entre los interesados.
Estos últimos, antes de efectuarse el sorteo, podrán reclamar de la composición de los
lotes.

B. En caso que los bienes no admitan cómoda división, deberán ser sacados a remate,
reglas 1ª y 2ª del artículo 1337.

193
En caso que el bien no sea susceptible de dividirse en forma cómoda, deberá procederse
a su remate.

Este remate podrá ser privado, esto es con la sola participación de los comuneros, o
público, es decir con la admisión de postores extraños.

Para que el remate deba hacerse con la admisión de postores extraños basta con que así
lo solicite uno de los indivisarios, de acuerdo a lo dispuesto expresamente por la regla 1ª
del artículo 1337; en otras palabras, para que el remate sea privado deben estar de
acuerdo en ello todos los comuneros.

El derecho de los comuneros a solicitar que el remate sea con la admisión de postores
extraños es absoluto, esto es, pueden ejercerlo a su arbitrio.

En la subasta con admisión de postores extraños, el bien puede adquirirlo uno de los
comuneros o uno de los terceros que en él participen, en tanto que en el remate privado
se le adjudicará a uno de los indivisarios.

La regla 2ª del artículo 1337 dispone:

"No habiendo quién ofrezca más que el valor de tasación o el convencional mencionado
en el artículo 1335, y compitiendo dos o más asignatarios sobre la adjudicación de una
especie, el legitimario será preferido al que no lo sea".

Esta norma plantea el problema de determinar si ella es sólo aplicable al remate privado o
si también lo es al público, esto es, al que se realiza con la admisión de postores
extraños.

Atendido que la ley no hace distinción alguna, y ateniéndose exclusivamente al tenor

literal de la norma, puede sostenerse que ella se aplica a ambas formas de remate. Pero,
también puede sostenerse que se aplica solamente al remate privado en atención a que
en ella no se hace alusión alguna a "terceros extraños".

En caso que el remate sea público, deberá anunciarse por medio de avisos en un diario
de la comuna o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en aquélla no lo
hubiere, artículo 658 inciso 1º C.P.C., esta norma deja entregado a la voluntad de las
partes el número de avisos que deben publicarse y el plazo para ello. Pero, en caso que

194
entre los indivisarios haya incapaces, dichas materias están fijadas por la ley, artículo 658
inciso 2º C.P.C.

Tiene relación con ello lo que establece el artículo 659 C.P.C. que dice:

"En las enajenaciones que se efectúen por conducto del partidor se considerará a éste
representante legal de los vendedores, y en tal carácter suscribirá los instrumentos que,
con motivo de dichas enajenaciones, haya necesidad de otorgar. Podrá también autorizar
al comprador o adjudicatario o a un tercero para que por sí solo suscriba la inscripción de
la transferencia en el conservador respectivo.

Todo acuerdo de las partes o resolución del partidor que contenga adjudicación de bienes
raíces se reducirá a escritura pública, y sin esta solemnidad no podrá efectuarse su
inscripción en el Conservador".

C. División de predios:

Se refieren a esta materia las reglas 3ª, 4ª y 5ª del artículo 1337, que disponen:

"3ª) Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a un solo individuo, serán, si
posible fuere, continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones
separadas, o que de la continuidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados que
de la separación al adjudicatario".

"4ª) Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatario y

otro fundo de que el mismo asignatario sea dueño".

"5ª) En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su

cómoda administración y goce".

D. Regla 6ª del artículo 1337:

Dispone: "6ª Si dos o más personas fueren coasignatarias de un predio, podrá el partidor
con el legítimo consentimiento de los interesados separar la propiedad del usufructo,
habitación o uso para darlo por cuenta de la asignación".

195
E. Derecho de atribución preferencial en favor del cónyuge sobreviviente regla 10ª del
artículo 1337.

En virtud del derecho de atribución preferencial, el cónyuge sobreviviente puede exigir

que al efectuarse la partición de la herencia quedada al fallecimiento de su marido o
mujer, su cuota hereditaria se le entere con preferencia mediante la adjudicación en
propiedad individual del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda
principal de la familia, así como el mobiliario que lo guarnece siempre que ellos formen
parte del patrimonio del causante.

En el evento que el valor del inmueble y el respectivo mobiliario exceda del monto de los
derechos que como heredero le corresponden, el cónyuge sobreviviente puede solicitar
que sobre la parte de dichos bienes que no le sean adjudicados en dominio, se constituya
en su favor derechos de habitación sobre el bien raíz y de uso sobre el mobiliario, con
carácter de gratuitos y vitalicios.

El objeto que se persigue con esta institución es que el cónyuge sobreviviente mantenga
las condiciones materiales de vida que tenía hasta el fallecimiento de su marido o mujer,
al menos en lo que dice relación con la vivienda y su mobiliario. En el fondo, se trata de
protegerlo de las exigencias de los otros herederos de proceder a la división de la
herencia, lo cual en la generalidad de los casos conduce a la enajenación del inmueble
que constituye la vivienda familiar, como también al reparto de los muebles que lo
alhajaban. Ello implica una destrucción total del entorno en que acostumbraba a vivir y
desenvolverse el cónyuge sobreviviente, hechos que hacen aún más difícil y dolorosa su
situación.

El legislador, con el objeto de proteger los derechos e intereses del cónyuge

sobreviviente, altera el principio de igualdad que inspira las reglas de la división de los
bienes comunes, como se desprende del contexto del resto del artículo 1337. Esta
alteración se produce desde que al cónyuge sobreviviente se le entregan bienes
determinados, de tal suerte que los demás comuneros quedan absolutamente excluidos
de la posibilidad de llegar a tener parte de ellos en esta división, desde que dichos bienes
se sustraen de la formación de los lotes que se adjudicarán a ellos, como también de una
posible enajenación a terceros.

Requisitos de derechos de atribución preferencial:

Para que tenga aplicación el derecho de atribución preferencial deben cumplirse los
siguientes requisitos:

196
1. Cónyuge sobreviviente que tenga la calidad de heredero:

El derecho de atribución preferencial corresponde única y exclusivamente al cónyuge

sobreviviente y sólo por sus derechos como heredero. No tiene lugar la atribución
preferencial por derechos que no se originen en su calidad de heredero, como ser
gananciales, legados, etc.

La calidad de heredero puede tenerla el cónyuge sobreviviente, en virtud de la ley

(herederos abintestato) o por el testamento (heredero testamentario), la ley no hace
distinción alguna al respecto.

2) Sólo puede ejercerse respecto del inmueble en que resida el cónyuge sobreviviente y
que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo
guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.

En primer lugar, hay que señalar que es necesario que el inmueble sea o haya sido la
vivienda principal de la familia. Por vivienda principal de la familia entendemos aquella
que constituye el hogar de ésta, esto es, donde vive efectiva y permanentemente.
Quedan, por consiguiente, excluidos todos los inmuebles que no tengan dicho destino,
como las casas de veraneo o descanso o las que se tengan dadas en arriendo.

En segundo lugar, la ley requiere que el cónyuge sobreviviente resida en dicho inmueble,
es decir que tenga residencia en él al ejercer el derecho de atribución preferencial.

Un problema es el de establecer qué quiere decir el legislador al señalar que el inmueble

"...sea o haya sido la vivienda...". "Una explicación es que la ley hace referencia a dos
situaciones posibles; residiendo el cónyuge sobreviviente en el inmueble cuya atribución
preferencial solicita, vive allí junto a sus hijos y otros miembros que componen la familia;
pero también puede ser que ya no viva allí sino el cónyuge sobreviviente, porque los hijos
y otros familiares abandonaron el hogar común. Sin embargo, sea ahora, al tiempo del
ejercicio del derecho o lo sea antes, es preciso que allí haya vivido la familia" (Ramón
Domínguez Águila. La reforma al derecho sucesoral de la Ley Nº 19.585, Revista de
Derecho de la Universidad de Concepción, Nº 204, página 91).

En lo que dice relación con la exigencia de que los bienes en que se ejerce este derecho
deben formar parte del patrimonio del difunto, ello es algo obvio porque mal puede
ejercerse él en bienes de terceros.

197
Características de este derecho

a) Es un derecho personalísimo, sólo corresponde al cónyuge sobreviviente, ninguno de

los otros herederos puede hacerlo valer, y como derecho personalísimo es intransferible e
intransmisible, características éstas que señala expresamente el artículo 1337, regla 10ª
parte final.

b) Es un derecho absoluto, esto es, el cónyuge sobreviviente puede ejercerlo o no, ello
queda a su arbitrio, y así si lo estima más conveniente a sus intereses puede sujetarse a
las reglas comunes y no ejercitarlo. Pero si lo hace valer, los demás comuneros están
obligados a respetarlo.

c) El cónyuge sobreviviente puede ejercer este derecho cualquiera que haya sido el
régimen matrimonial.

d) Para la subsistencia del derecho de atribución preferencial, no se requiere que el

cónyuge sobreviviente permanezca en estado de viudez ni tampoco que viva en el
inmueble sobre el que ejerció el derecho. Incluso si el inmueble se le asigna en propiedad
puede enajenarlo libremente, ya que la ley no establece ninguna limitación al respecto y
es titular del derecho de dominio. Pero, en caso de habérsele atribuido el derecho de uso
o el de habitación, éstos quedan sujetos a lo dispuesto en el artículo 815.

Forma de ejercer el derecho de atribución preferencial

En relación con esto es menester analizar dos situaciones diversas y que tienen distintas
consecuencias:

a) Los derechos que como heredero del causante corresponden al cónyuge sobreviviente
son de un valor igual o superior al del inmueble que constituye la vivienda principal de la
familia y del mobiliario que lo guarnecen; en tal caso éste puede exigir que dichos
derechos se enteren con preferencia mediante la adjudicación en su favor de la propiedad
de esos bienes. En este caso pasa a ser dueño de esos bienes.

b) Los derechos que como heredero del causante le corresponden al cónyuge

sobreviviente son de un valor inferior al del inmueble que constituye la vivienda principal
de la familia y del mobiliario que lo guarnece. En este caso éste "podrá pedir que sobre

198
las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad se constituya en su favor derechos de
habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter de gratuito y vitalicio".

De acuerdo con éstos el cónyuge sobreviviente "podrá pedir que se le adjudiquen en

propiedad plena, sea el inmueble, sean los muebles, según si el valor de sus derechos
hereditarios alcanza a unos u otros y que aquel de los bienes que no se le adjudique en
propiedad, permanezca bajo su habitación o uso, según el caso. Habría así la posibilidad
de una atribución preferencial mixta: parte en propiedad plena, parte en derechos de
habitación o uso" (Ramón Domínguez Águila, artículo citado).

En relación con el derecho de habitación hay que señalar que la ley dispone que él no
será oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolución que lo
constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raíces.

Al respecto el profesor Eduardo Court M. señala: "antes que se inscriba la resolución que
lo constituye, en el Registro del Conservador de Bienes Raíces, es oponible sólo a
terceros de mala fe. Estará de mala fe el tercero cuando conozca la existencia del
derecho de habitación, circunstancia que de acuerdo a las reglas generales, habrá que
probar, porque conforme al artículo 707, la buena fe se presume. Aunque la ley nada dice,
la misma solución es aplicable si se trata de un derecho de uso" ("Nueva Ley de Filiación",
página 238. Editorial Jurídica ConoSur Ltda.).

Infracción a la regla 10ª del artículo 1337

El inciso 2º del artículo 1318 dispone: "En especial, la partición se considerará contraria a
derecho ajeno si no se ha respetado el derecho que el artículo 1337, regla 10ª otorga al
cónyuge sobreviviente. No obstante la ubicación de esta norma en una disposición
relativa a la partición hecha por el causante, estimamos que de darse la situación en ella
señalada la partición efectuada por el partidor, no dando cumplimiento a las reglas sobre
el derecho de atribución preferencial del cónyuge sobreviviente haría inoponible a éste la
adjudicación de los bienes sobre los cuales puede hacer valer su derecho que se
hubieren hecho a otros comuneros o terceros.

El artículo 19 de la Ley Nº 20.830 dispone

"El conviviente civil sobreviviente tendrá también el derecho de adjudicación preferente

que la regla 10ª del artículo 1337 del Código Civil otorga al cónyuge sobreviviente.
Tendrá, asimismo, en iguales condiciones que las prescritas en esta regla, los derechos
de habitación y de uso, que la misma concede al cónyuge sobreviviente para el caso que

199
el valor total del inmueble en que reside y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, así como del mobiliario que lo guarnece, excedan de su cuota hereditaria".

F. Regla 11ª del artículo 1337:

Establece que:

"Cumpliéndose con lo prevenido en los artículos 1322 y 1326 no será necesaria la

aprobación judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los números
precedentes, aun cuando alguno o todos los asignatarios sean menores de edad u otras
personas que no tengan la libre administración de sus bienes".

El artículo 1322 establece que los tutores y curadores y, en general, los que administren
bienes ajenos por disposición de la ley, para proceder a la partición de las herencias o de
los bienes raíces en que tengan parte, sus pupilos requieren de autorización judicial; por
su parte el artículo 1326 exige aprobación judicial del nombramiento de partidor cuando
alguno de los asignatarios no tuviere la libre administración de sus bienes.

183. Aprobación judicial de la partición

Terminada la partición es necesario someterla a la aprobación judicial cuando en ella

tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, o personas bajo
tutela o curaduría, artículo 1342.

Mientras no se apruebe judicialmente la partición, la sentencia recaída en el juicio

particional, esto es el laudo y ordenata, no queda a firme, pues en este caso lo que se
notifica a las partes es la resolución del juez que aprueba o modifica el fallo de partición, y
desde ese momento comienza a correr el plazo para deducir los recursos legales
pertinentes. En cambio, si la partición no requiere de aprobación judicial, lo que se notifica
es el laudo y ordenata propiamente tal, artículos 664 y 666 del Código de Procedimiento
Civil.

184. Efectos de la partición

200
La adjudicación y el efecto declarativo de la partición

La adjudicación es el acto por el cual se entrega a uno de los indivisarios un bien

determinado que equivale a los derechos que le correspondían en su cuota ideal o
abstracta en la comunidad.

Para que exista adjudicación debe concurrir un solo requisito y es que el adjudicatario
tenga la calidad de comunero en el bien que se le adjudica.

El Código Civil consagra el efecto declarativo o retroactivo de la partición en dos artículos:

718 y 1344.

El efecto declarativo de la adjudicación o partición consiste en considerar que el

adjudicatario ha sucedido inmediatamente y directamente al causante de los bienes que
se le adjudicaron y no ha tenido parte alguna en los bienes adjudicados a otros
asignatarios. El efecto declarativo de la partición es un verdadero efecto retroactivo de
ella, pues una vez efectuada la adjudicación, desaparece el estado de indivisión y la ley
supone que el adjudicatario ha sucedido directa y exclusivamente al difunto en los bienes
que le corresponden. Por ello, la adjudicación es título declarativo de dominio, artículo
703. El adjudicatario no adquiere el bien adjudicado de los demás herederos, sino
directamente del causante por sucesión por causa de muerte.

El efecto declarativo de la partición se aplica siempre que exista adjudicación; en cuanto a

las personas el efecto declarativo se aplica respecto de los indivisarios y de los
cesionarios de la cuota.

¿Cómo se dividen los créditos de la sucesión?

Aparentemente no hay problema, porque los créditos hereditarios forman parte del activo
del causante y, en consecuencia, deben correr la misma suerte de éste. Pero, hay un
problema originado por la contradicción entre los artículos 1344, inciso 1º y 1526 Nº 4,
inciso final.

El artículo 1344 dice que se sucede al difunto en todos los "efectos", expresión muy
amplia y genérica que comprende tanto los derechos reales como los personales, luego
los créditos estarían indivisos, no se dividirían de pleno derecho, toda vez que pueden ser
objeto de la partición y de incluirse en el lote de cualquiera de los herederos.

201
Pero el inciso final del Nº 4 del artículo 1526 dice:

"Pero los herederos del acreedor, si no entablan conjuntamente su acción, no podrán

exigir el pago de la deuda, sino a prorrata de sus cuotas".

Es decir, faculta a los herederos para pedir su cuota en el crédito lo que indica que se
dividen de pleno derecho.

Algunos estiman que ante la contradicción debe darse preferencia a una de las dos
disposiciones, optando unos por una y otros por la otra. Pero, esto implica dejar sin
aplicación una de ellas.

Otros —la mayoría— creen necesario conciliar ambas disposiciones dejando a cada una
su campo de aplicación: el artículo 1526 reglamenta las relaciones de los herederos con
el deudor y el artículo 1344, la de los herederos entre sí.

Consecuencias del efecto declarativo de la partición

Son las siguientes:

1º) De acuerdo al artículo 1344, inciso 2º, si uno de los coasignatarios ha enajenado una
cosa comprendida en la partición y que en virtud de ésta se adjudica a otro de ellos, se
puede proceder como en la venta de cosa ajena.

Esta es una aplicación del efecto retroactivo de la partición, pues se presume que en el
bien adjudicado el vendedor no ha tenido parte alguna en lo enajenado, sino que siempre
ello ha pertenecido al adquirente.

2º) Según lo dispuesto en el artículo 2417, si uno de los comuneros constituye hipoteca
sobre un bien raíz comprendido en el as hereditario, la suerte de esta hipoteca dependerá
de lo que se resuelva en la partición; si dicho inmueble se adjudica al que constituyó la
hipoteca, ésta subsiste, pero si es adjudicado a otro de los indivisarios, se tratará de un
gravamen sobre cosa ajena que será inoponible al adjudicatario, no obstante en este
último caso la hipoteca puede subsistir si el adjudicatario consiente en ello; para ello dicho

202
consentimiento debe constar por escritura pública de la que se tome razón al margen de
la inscripción hipotecaria.

4º) Los derechos reales constituidos por un indivisario sólo subsisten si el bien le es
adjudicado, artículos 718 y 2417.

5º) En caso de embargo de un bien durante la indivisión, la suerte del embargo la

determina la partición; si el bien se adjudica al deudor embargado, subsiste, en tanto que
si se adjudica a otro, caduca.

6º) Aunque no se hayan cumplido las inscripciones del artículo 688 se puede hacer
adjudicación de un bien inmueble.

185. Obligación de garantía

En la partición tiene aplicación el saneamiento de la evicción, artículos 1345 a 1347.

Según Pothier, la obligación de saneamiento de la evicción en la partición se funda en la

igualdad que debe existir entre los comuneros en la partición, la cual resulta vulnerada por
la evicción que sufre uno de ellos en las cosas adjudicadas.

La ley en el artículo 1346 señala los casos en que no procede la evicción, a ellos hay que
agregar la situación en que la acción de evicción haya prescrito, lo cual sucede en el
plazo de 4 años, contados desde el día de la evicción. Esta prescripción es especial,
luego no se suspende en favor de los incapaces, artículo 1346.

La obligación de garantía tiene dos etapas:

a) hacer cesar las perturbaciones, y

b) si ella se consuma, indemnizar.

203
En relación con las perturbaciones, ellas deben ser de Derecho, las de hecho deben ser
perseguidas directamente por el adjudicatario.

¿Se aplica la obligación de citar a los asignatarios para tener derecho a hacer efectiva la
obligación de garantía?

El legislador no la exige, luego parece no ser necesaria.

Si no se hace cesar la molestia y ella se consuma, debe indemnizarse, artículo 1347,

inciso 1º.

186. Nulidad de la partición

El artículo 1348 dispone que:

"las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas
que los contratos".

Este principio es plenamente aplicable a la partición hecha por el causante o los

coasignatarios de común acuerdo, pero en el caso de partición hecha ante partidor debe
ser completado, pues en este caso a más de las reglas de las nulidades civiles, son
aplicables las relativas a las procesales.

La nulidad de la partición puede ser total o parcial, según si el vicio incide en toda ella o
solamente en un acto de la partición. También puede ser nulidad absoluta o relativa.

Además, tiene cabida la inoponibilidad, como sucede cuando con omisión de uno de los
coasignatarios se realiza la partición o se nombra al partidor.

Nulidades procesales en la partición

Cuando la partición se realiza ante un partidor, tienen aplicación la nulidad procesal, por
ejemplo cuando se incurre en un vicio de procedimiento referente a la ritualidad del juicio

204
particional como, por ejemplo, cuando el partidor no acepta el cargo o no jura
desempeñarlo fielmente, o cuando dicta su fallo fuera de plazo, etc.

Tiene importancia distinguir entre nulidad civil y nulidad procesal, porque la primera puede
hacerse valer tanto en el juicio como después en él; en tanto, que la segunda sólo puede
hacerse valer durante el juicio, una vez ejecutoriada la sentencia del partidor, no se puede
pedir nulidad de lo obrado.

Rescisión de la Partición por lesión

De acuerdo al artículo 1348, inciso 2º:

"La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la
mitad de su cuota".

Declarada judicialmente la rescisión de la partición, ésta queda sin efecto y es necesario

proceder a una nueva partición, pero el legislador concede a los otros asignatarios el
derecho de enervar la acción del perjudicado en el artículo 1350.

No puede pedir nulidad o rescisión el partícipe que ha enajenado su porción en todo o

parte, artículo 1351. El precepto se refiere a aquel que ha enajenado todo o parte de los
bienes que le correspondieron en la partición, y no a aquel que ha cedido todo o parte de
su cuota hereditaria.

Prescripción de la acción de nulidad

El artículo 1352 dispone:

"La acción de nulidad o rescisión prescribe respecto de las particiones según las reglas
generales que fijan la duración de esta especie de acciones".

Luego, a la prescripción de esta acción son aplicables los artículos 1683, 1684, 1691 y
1192.

205
Acción de perjuicios

Los partícipes que no se encuentran en condiciones de demandar la nulidad o rescisión, o

no desean hacerlo, disponen de una acción de perjuicios, artículo 1353.

187. Resolución de la partición (artículo 1489)

Se ha resuelto que ella no es procedente por las siguientes razones:

1º) El artículo 1348 hace aplicable a la partición la nulidad, pero nada dice de la
resolución;

2º) El artículo 1489 se refiere a los contratos bilaterales, y si bien la partición participa de
ciertos caracteres de los contratos, ella no lo es;

3º) No procede aplicar el artículo 1489 por analogía, pues es una regla muy excepcional:

a) Establece una condición, siendo la regla general que los actos sean puros y simples;

b) Es una condición tácita, y lo normal es que ellas sean expresas.

c) Es una modalidad establecida por la ley, y lo normal es que ellas sean introducidas por
las partes en los actos jurídicos.

Capítulo XIV Pago de las deudas hereditarias y testamentarias

188. Generalidades

206
Deudas hereditarias son las que tenía en vida el causante; deudas o cargas
testamentarias son las que emanan del testamento, siendo las principales los legados.

En principio, la responsabilidad por las deudas de la herencia corresponde únicamente a

los herederos, artículos 951 y 1097.

La responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias es muy amplia y

comprende todas las obligaciones transmisibles del causante, cualquiera que sea su
fuente: contrato, cuasicontrato, etc.

Esta responsabilidad de los herederos tiene algunas limitaciones:

1. No pasan a ellos las obligaciones intransmisibles, y

2. Pueden limitar su responsabilidad al valor de lo que reciben a título de herencia

mediante el beneficio de inventario.

Puede procederse ejecutivamente contra el heredero cuando podía hacerse contra el

causante, previa notificación del título respectivo y el transcurso de ocho días contados
desde dicha notificación, artículo 1377.

Esta es una especie de preparación de la vía ejecutiva. El plazo de ocho días que se
concede tiene por objeto que los herederos tomen conocimiento de una deuda que puede
hayan ignorado.

En general, se acepta que la responsabilidad de los herederos por las deudas hereditarias
emana de la ley, la cual los concibe como representantes de la persona del difunto, como
sus continuadores.

189. Forma en que se dividen las deudas hereditarias entre los herederos

207
En principio, las deudas hereditarias se dividen entre los herederos de pleno derecho, por
el solo fallecimiento del causante y a prorrata de sus cuotas, artículo 1354.

Hay diferencias entre la división del activo y del pasivo, respecto al primero, se forma una
indivisión entre los herederos que es necesario partir conforme a las reglas de la partición
de bienes, en cambio el segundo, se divide de pleno derecho.

El hecho de que las deudas hereditarias se dividan de pleno derecho y a prorrata de las
cuotas de los herederos, tiene las siguientes consecuencias:

1. La obligación entre los herederos es conjunta: ya que se puede demandar a cada

heredero sólo por su parte o cuota en la deuda;

2. La insolvencia de un heredero no grava a los otros: artículo 1355;

3. La muerte del deudor solidario extingue respecto a él la solidaridad: la obligación de los

herederos es siempre conjunta, incluso cuando se trata de una obligación solidaria del
causante, porque la solidaridad no pasa a los herederos, sino que se extingue con la
muerte del causante. El acreedor puede cobrar el total de la deuda a los otros codeudores
solidarios, o a los herederos del difunto, pero a cada uno de éstos sólo puede
demandarles su cuota, artículo 1523;

4. Se produce confusión parcial entre deudas y créditos del causante y los del heredero:
artículo 1357:

Aquí hay dos situaciones:

a) El heredero es acreedor de la deuda hereditaria —tendrá la calidad de acreedor y

deudor— se produce la confusión parcial extinguiéndose la deuda hasta concurrencia de
la cuota que en ella le corresponda, pudiendo exigir a los demás herederos el resto de la
deuda a prorrata;

b) El heredero es deudor del causante, la deuda se extingue por confusión en la parte que
corresponde al heredero deudor, subsistiendo en el resto.

208
190. Excepciones al principio de que las deudas se dividen a prorrata

Las excepciones al principio según el cual las deudas hereditarias se dividen entre los
herederos a prorrata de sus cuotas son:

1. Caso del heredero beneficiario, esto es del que acepta la herencia con beneficio de
inventario, artículo 1354. En este caso, el heredero limita su responsabilidad por las
deudas de la herencia a lo que recibe por concepto de ella;

2. Caso en que la obligación del causante era indivisible: artículo 1354 inciso final. El
artículo 1526 contempla los casos de indivisibilidad de pago, y es lógico que ésta sea una
excepción al principio de la división de las deudas hereditarias a prorrata, porque la
indivisibilidad se transmite a los herederos del deudor;

3. Caso del usufructo: artículo 1356. El usufructuario y el nudo propietario se consideran

para la división de las deudas comunes como una sola persona, de esta forma se
determina cuál cantidad de las deudas les corresponde pagar.

Las obligaciones que se determinen conforme a lo señalado se dividen entre usufructuario

y nudo propietario de acuerdo a las reglas del artículo 1368. Luego, conforme a ellas, el
acreedor debe dirigirse contra el propietario, quien está obligado a pagar la deuda; si el
nudo propietario no se allana a pagar, puede pagar el usufructuario.

4. Caso del fideicomiso, artículo 1356. Es decir, el propietario fiduciario y el fideicomisario

son considerados como un solo heredero para el efecto de la división de las deudas entre
los coasignatarios, pero es obligado al pago el propietario fiduciario. Éste puede repetir
después contra el fideicomisario, sin intereses.

5. Caso en que existan varios inmuebles, sujetos a hipoteca: artículo 1365. En realidad no
hay "acción solidaria", sino que se trata de una aplicación del principio de la indivisibilidad
de la acción hipotecaria, que contempla el artículo 2408.

El heredero a quien se adjudica aquel de los varios inmuebles hipotecados que persigue
el acreedor, deberá pagar a éste la totalidad de la deuda, lo que es una aplicación de las
reglas generales en materia hipotecaria: derecho de persecución e indivisibilidad. Luego,

209
la deuda no se divide a prorrata entre los herederos, sino que cada uno de ellos queda
obligado al pago total; y aquel heredero que paga la totalidad de la deuda tiene derecho a
repetir, en contra de sus coherederos, en la parte o cuota de la deuda que corresponda a
éstos. El coheredero que fue obligado a pagar no podrá exigir a sus coherederos una
cantidad superior a la que a cada uno de ellos corresponde.

Esta situación es similar a la que contempla el artículo 1522, esto es a la extinción de la

obligación solidaria por alguno de los codeudores solidarios.

Lo señalado precedentemente tiene aplicación exclusivamente si el acreedor hipotecario

entabla la acción hipotecaria, porque si hace valer la acción personal, sólo puede cobrar a
cada heredero su parte o cuota en la deuda, porque esta acción es divisible.

6. Caso en que se acuerde una división distinta de las deudas. Esta excepción al principio
de que los herederos dividen entre sí a prorrata las deudas de la herencia, emana de la
voluntad de las partes, y puede tener su origen en:

a) La voluntad del testador: quiere en su testamento se pueda efectuar una división de las
deudas distinta a la que indica la ley, artículo 1358;

b) La partición, porque conforme a los artículos 1340 y 1359 alguno de los herederos
puede tomar a su cargo una mayor parte de las deudas, bajo alguna condición aceptada
por los otros herederos, y

c) En un convenio de los herederos, en que se acuerde una división distinta de las

deudas.

En todas las situaciones señaladas, la división de las deudas, no afecta al acreedor

porque no ha sido parte de ellas, por ello la ley le confiere un derecho de opción: aceptar
la división hecha por el testador o los herederos, o aplicar el artículo 1354, pero en este
caso el heredero que se ve obligado a pagar al acreedor más de lo que le corresponde
por la división impuesta por el testador o pactada con sus coherederos, puede exigir a
éstos la correspondiente indemnización, artículos 1358, 1359 y 1526 Nº 4.

Enfrentamos aquí el problema de la obligación a la deuda y de la contribución a la deuda:

el heredero a quien persigue el acreedor es obligado a pagar la deuda; pero desde el
punto de vista de la contribución a la misma, puede repetir en contra de sus coherederos;
lo mismo sucede cuando se acuerda una división distinta a la establecida por la ley: desde

210
el punto de vista de la obligación a las deudas, cada heredero es obligado a prorrata de
sus derechos, pagada la deuda entra a jugar la contribución a éstas, y cada heredero
responderá en la forma impuesta por el testador o acordada por ellos.

191. Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia

En principio, la responsabilidad por las deudas de la herencia pertenece a los herederos,

pero en ciertos casos pueden verse afectados por ellas los legatarios. La responsabilidad
de los legatarios por las deudas hereditarias puede emanar de tres fuentes, que son:

1. Responsabilidad de los legatarios por el pago de legítimas y mejoras, en caso de que el

testador haya destinado a legados más de la suma de que podía disponer libremente,
artículo 1362;

2. Responsabilidad de los legatarios por las deudas de la herencia, artículo 1362.

Para que los legatarios tengan responsabilidad por las deudas de la herencia, deben
concurrir dos requisitos:

A. Que al tiempo de abrirse la sucesión no haya habido en ella lo suficiente para pagar las
deudas hereditarias. Luego, si al abrirse la sucesión hay bienes suficientes para pagar las
deudas hereditarias y después no los hay, el legatario no tiene ninguna responsabilidad.
Es una sanción al acreedor negligente;

B. La responsabilidad de los legatarios es en subsidio de los herederos. El legatario

puede exigir al acreedor que cobre primero a los herederos y si éstos no pagan, puede el
acreedor dirigirse contra los legatarios.

El legislador no ha resuelto si el legatario por las deudas hereditarias responde

limitadamente a su beneficio en la sucesión, o si su responsabilidad subsidiaria es
ilimitada.

211
Se estima que sólo responde hasta concurrencia del beneficio que reciben por su legado,
gozan de una especie de beneficio de inventario otorgado por el legislador, así se
desprende de:

a) El artículo 1364; si el legislador limita la responsabilidad de los legatarios en el pago de

las cargas testamentarias, debe aplicarse el mismo principio a las deudas hereditarias, y

b) El artículo 1367, en el caso de los legados con causa onerosa, y también se limita la
responsabilidad de los legatarios a lo que llevan en la sucesión.

Orden en que los legatarios concurren

al pago de legítimas, mejoras y deudas hereditarias

Respecto de la responsabilidad de los legatarios por el pago de legítimas, mejoras y

deudas hereditarias, hay en el Código Civil una especie de prelación según se desprende
de los artículos 1363, 1170, 1194 y 1141.

Los legados en cuanto a la forma en que deben contribuir a estos pagos se clasifican en
comunes y privilegiados. Primero responden los comunes y agotados éstos, los
privilegiados, según su grado de privilegio.

Para estos efectos los legados se agrupan en seis categorías:

a) Legados estrictamente alimenticios, que el testador debe por ley, artículo 1363 y
artículo 1170. El artículo 1363 es inexacto al hablar de "legados", pues los alimentos
debidos por ley son una asignación forzosa y baja general de la herencia. En cuanto a la
"contribución para el pago de las legítimas, mejoras y deudas" hay que armonizar el
artículo 1363 y el artículo 1170, y se llega a la conclusión de que la forma en que las
pensiones alimenticias forzosas contribuyen al pago de las deudas es la que indica el
artículo 1170, es decir rebajándose los alimentos futuros;

b) El exceso de legítimas y mejoras: la ley establece que las asignaciones a título de

legítimas y mejoras, que exceden la parte de mejoras o legítimas de la herencia, se pagan
con preferencia a toda otra inversión, artículos 1189 y 1193.

212
Tampoco aquí hay legados, pero las asignaciones a título de legítimas y mejoras que
excedan de la parte destinada a ellas, se pagan en la parte de libre disposición, con
preferencia a todo legado.

c) Los legados expresamente exonerados por el testador, artículo 1363 inciso 2º;

d) Los legados de obras pías o de beneficencia pública, artículo 1363, inciso 3º. En este
caso se presume la exención de responsabilidad;

e) Las donaciones revocables y legados entregados en vida por el testador, artículo 1141,
inciso final;

f) Los legados comunes.

La responsabilidad de los legatarios es a prorrata de sus derechos y la porción del

insolvente no grava a los otros, es decir, entre ellos existe una obligación conjunta como
entre los herederos.

A los legados con causa onerosa se les aplica el artículo 1367.

3. Caso en que el bien legado está gravado con prenda o hipoteca, artículo 1366; el
legatario está obligado a pagar al acreedor en virtud del derecho de persecución que éste
goza, pero sólo soporta definitivamente el pago si el testador expresa o tácitamente lo ha
gravado con prenda o hipoteca; si el testador no lo ha gravado, el legatario se subroga en
los derechos del acreedor a quien pagó en contra de los herederos si el gravamen
garantizaba una deuda del causante, o en contra del tercero, si garantizaba una deuda de
éste.

192. Pago de las cargas testamentarias o legados

Hay que analizar dos puntos:

a) Quién debe pagar los legados, y

213
b) Cuándo y en qué forma deben ser cancelados.

a) Quién debe pagar los legados: pueden presentarse varias situaciones:

1. Las del artículo 1360, que se pone en el caso de que el testador imponga el pago del
legado a determinada persona o indique en el testamento la forma en que deben ser
pagados, o no diga nada en el testamento, caso en el cual se aplica la regla general de
que las deudas testamentarias se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas.

Luego, para determinar a quién corresponde el pago de un legado hay que establecer si
el testador lo ha impuesto a uno de los coasignatarios, que puede ser un heredero u otro
legatario. Hay diferencias ante ambos, pues el legatario goza de un beneficio de
inventario por el solo ministerio de la ley, y los segundos, para gozar de él deben aceptar
la herencia en dicha forma.

En caso que el testador no imponga el legado a determinada persona, debe estarse a la

forma en que el testamento ordena la distribución del pago de los legados entre herederos
y legatarios.

A falta de lo anterior se aplican las reglas generales sobre división de las deudas
testamentarias.

2. División del pago de los legados en la partición o por convenio de los herederos,
artículo 1373, inciso 2º, los acreedores testamentarios pueden aceptar el acuerdo de los
herederos o ejercer sus acciones conforme al artículo 1360, o sea, de acuerdo con lo
dispuesto por el testador o persiguiendo a cada heredero a prorrata de las cuotas que les
correspondan en la herencia. Si un heredero paga un legado más allá de lo que según la
partición o el convenio le corresponde, puede repetir por el exceso contra sus
coherederos.

3. Situación del usufructo respecto de las cargas testamentarias recaídas en la cosa

fructuaria: artículos 1369 y 1370, que distinguen dos situaciones:

a) Si las cargas testamentarias que recaen en la casa fructuaria fueron distribuidas por el
testador entre el nudo propietario y el usufructuario, se respeta la disposición
testamentaria.

214
b) Si en el testamento no se determina si es el usufructuario o el nudo propietario el
obligado a pagar la carga testamentaria, se aplican las reglas deudas para el pago de las
deudas hereditarias; debe pagar el nudo propietario, el cual puede exigir al usufructuario
los intereses corrientes por todo el tiempo que dure el usufructo, y si el nudo propietario
no se allana a pagar, puede hacerlo el usufructuario, y a la expiración del usufructo tendrá
derecho a que el nudo propietario le reintegre lo que pagó, sin intereses. Pero las cargas
testamentarias consistentes en pensiones alimenticias, a falta de disposiciones
testamentarias, serán cubiertas por el usufructuario, mientras dure el usufructo, sin
derecho a indemnización al propietario.

4. Situación del fideicomiso respecto de las cargas testamentarias: se aplican las mismas
reglas que al pago de las deudas hereditarias, el artículo 1372 las trata conjuntamente.

b) Forma y oportunidad para el pago de los legados:

Los acreedores hereditarios se pagan antes que los testamentarios, artículo 1374. La
regla es lógica, porque conforme al artículo 959 las deudas hereditarias son baja general
de la herencia, en tanto que los legados se pagan con la parte de libre disposición.

El artículo 1374 habla de concurso de acreedores, debe entenderse que se refiere a la

quiebra, conforme a la Ley de Quiebras hoy no existe concurso de acreedores.

Los incisos 2º y 3º del artículo 1374 señalan dos excepciones a la regla general del inciso
1º, es decir, dos casos en que los legados pueden pagarse de inmediato, tales son:

1º) Si la herencia no está excesivamente gravada, y

2º) Si la herencia está manifiestamente exenta de cargas.

Los gastos necesarios en que debe incurrirse para la entrega de la cosa legada se miran
como parte de los legados mismos, artículo 1375.

Si no hay lo suficiente para el pago de todos los legados, se deben rebajar a prorrata; esto
debe entenderse en relación con los legados comunes, pues los privilegiados se pagan
antes que todos los demás, artículo 1376.

215
Por último, el artículo 1361 se refiere al pago de los legados de pensiones periódicas.

Capítulo XV Beneficio de separación

193. Concepto y generalidades

Está reglamentado en los artículos 1378 y siguientes.

Se le define como:

"La facultad que le compete a los acreedores hereditarios y testamentarios a fin de que
los bienes hereditarios no se confundan con los bienes propios del heredero, con el objeto
de pagarse en dichos bienes hereditarios con preferencia a los acreedores personales de
los herederos".

Se funda en la equidad, porque puede ser que la herencia del causante esté poco
gravada y no suceda lo mismo con el patrimonio de heredero; al confundirse ambos
patrimonios concurrirían en iguales condiciones los acreedores hereditarios y los
personales del heredero, resultando los primeros perjudicados.

Pueden solicitar este beneficio indistintamente los acreedores hereditarios y

testamentarios, e incluso puede invocarlo aquel acreedor cuyo derecho está sujeto a
plazo o condición, artículos 1378 y 1379. El acreedor condicional puede invocar este
beneficio, porque en el fondo esta es una medida conservativa para defender su derecho,
y el acreedor condicional está facultado expresamente para solicitar tales medidas.

Por su parte, los acreedores del heredero no gozan de este beneficio, artículo 1381. Esto
parece injusto en el caso de que la herencia esté muy gravada y no sucede lo mismo con
el patrimonio del heredero, pero hay que recordar que el heredero tiene un medio para
evitar el perjuicio que esto significa: aceptar la herencia con beneficio de inventario.

216
194. Caso en que los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden solicitar el
beneficio de separación

Los acreedores hereditarios y testamentarios no pueden solicitar el beneficio de

separación en los siguientes casos:

1º) Cuando sus derechos han prescrito;

2º) Cuando han renunciado a él; este derecho es perfectamente renunciable, pues mira
sólo al interés del acreedor hereditario o testamentario. La renuncia puede ser expresa o
tácita;

3º) Cuando los bienes de la sucesión han salido de manos del heredero;

4º) Cuando los bienes de la sucesión se han confundido con los de los herederos, de
manera que no sea posible reconocerlos.

El beneficio de separación obtenido por uno de los acreedores hereditarios o

testamentarios beneficia a los demás, artículo 1382, inciso 1º.

195. Procedimiento del beneficio de separación. Contra quién se pide

La ley no dice nada al respecto.

En relación con el procedimiento podría pensarse que se aplica la regla general, esto es
el juicio ordinario; pero también puede sostenerse que el procedimiento aplicable es el
sumario, ya que la acción deducida requiere por su naturaleza una tramitación rápida para
ser eficaz. Hay un caso en que no es necesario pedir el beneficio de separación porque él
se produce de pleno derecho (Ley de Quiebras).

En cuanto a contra quién se demanda el beneficio de separación pueden darse dos

soluciones:

217
1. En contra de los herederos;

2. En contra de los acreedores personales de los herederos. Parece ser ésta la solución
más aceptable, pues los acreedores personales de los herederos van a ser los
perjudicados con este beneficio, pero se presenta la dificultad de determinar quiénes son.

196. Efectos del beneficio de separación

Respecto a desde cuándo se producen sus efectos, hay que distinguir:

1. Bienes muebles: desde que se dicta la sentencia;

2. Bienes raíces: es necesario, además, que la sentencia se inscriba en el Conservador

de Bienes Raíces, artículo 1385 y artículo 52 del Reglamento del Registro Conservatorio
de Bienes Raíces. La inscripción debe practicarse en el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de enajenar (Formalidad de publicidad).

El beneficio de separación produce la separación de patrimonios, pues su objeto es

precisamente evitar que se confundan los patrimonios del causante con el de los
herederos. Ello queda aún más claro del artículo 520 del Código de Procedimiento Civil.
El hecho de que este beneficio evite la confusión de patrimonios, produce como
consecuencia que los bienes hereditarios sólo pueden ser perseguidos por los acreedores
hereditarios y testamentarios, pero no por los personales de los herederos.

Efectos del beneficio de separación

respectode los acreedores hereditarios y testamento

Éstos se pagan en los bienes de la sucesión con preferencia a los acreedores personales
de los herederos. Primero se pagan los acreedores hereditarios y después los
testamentarios.

Efectos del beneficio de separación entre los acreedores hereditarios y testamentarios por
una parte y los acreedores personales de los herederos por la otra: artículos 1382 y 1383

218
Se distingue entre bienes hereditarios y bienes del heredero. Respecto de los primeros, la
regla general es que obtenida la separación se pague en ellos preferentemente los
acreedores hereditarios y testamentarios. Si pagados éstos queda un sobrante, se aplica
el artículo 1382, inciso 2º.

Es decir, que en los bienes de la sucesión los acreedores hereditarios y testamentarios

gozan de un verdadero privilegio respecto de los acreedores personales del heredero y de
los acreedores hereditarios y testamentarios que no gocen del beneficio de separación,
esto es los que lo hayan renunciado y los que no lo invoquen. Aquellos cuyos derechos
han prescrito no pueden hacer valer sus créditos.

Totalmente inversa es la situación en los bienes propios del heredero, artículo 1383. Para
que los acreedores hereditarios y testamentarios puedan pagarse de los bienes propios
del heredero deben concurrir los siguientes requisitos: 1. Que se hayan agotado los
bienes de la sucesión, y 2. Que no haya oposición de los acreedores personales del
heredero, la cual se fundará en no haberse satisfecho sus créditos. Luego, en estos
bienes gozan de privilegio los acreedores personales del heredero.

No obstante el beneficio de separación, los herederos se hacen dueños de los bienes

hereditarios, dicho beneficio no obsta a que los herederos adquieran por sucesión por
causa de muerte. El efecto que el beneficio produce es limitar la facultad del heredero
para disponer de los bienes.

El artículo 1384 dice:

"Las enajenaciones de bienes del difunto hechas por el heredero dentro de los seis meses
subsiguientes a la apertura de la sucesión, y que no hayan tenido por objeto el pago de
créditos hereditarios o testamentarios, podrán rescindirse a instancia de cualquiera de los
acreedores hereditarios o testamentarios que gocen del beneficio de separación. Lo
mismo se extiende a la constitución de hipotecas o censos".

La ley dice se "rescinden" las enajenaciones, en realidad en este caso no hay nulidad
relativa, sino que se trata de una acción especial. Para que ella proceda se requiere: 1.
Que las enajenaciones hechas por el heredero no hayan sido efectuadas con el objeto de
pagar créditos hereditarios y testamentarios, porque si las realizó con ese objeto, no
pueden atacarse; 2. Que las enajenaciones se hayan realizado dentro de los 6 meses
subsiguientes a la apertura de la sucesión. Este es un plazo fatal ("dentro de").

219
Capítulo XVI Apertura de la sucesión

197. Generalidades

La apertura de la sucesión es el hecho que habilita a los herederos para tomar posesión
de los bienes hereditarios y se los transmite en propiedad. Se produce al fallecimiento del
causante y en el último domicilio de éste.

EL Código Civil trata en esta parte una medida conservativa: La guarda y aposición de
sellos, que reglamentan los artículos 1222 a 1224 del Código Civil y 872 a 876 del de
Procedimiento Civil.

Puede decirse que la guarda y aposición de sellos consiste en que después de efectuada
la apertura de la sucesión y mientras no se haga inventario solemne de los bienes
hereditarios, todos los muebles y papeles de la sucesión se guardan bajo llave a fin de
que no desaparezcan, artículo 1222.

Es un derecho que se da a los acreedores para que sus derechos no sean burlados.

El artículo 1222 dice que se guardan bajo sello y llave los muebles y papeles de la
sucesión, luego no se extiende a los inmuebles. Respecto de los bienes muebles, el
principio tiene dos excepciones: 1. Los muebles domésticos de uso cotidiano, pero se
hace lista de ellos, artículo 1222 inciso final; y 2. El tribunal puede eximir el dinero y las
alhajas, mandando depositarlas en un Banco o en Arcas del Estado, o los hará entregar al
administrador o tenedor legítimo de los bienes de la sucesión.

Pueden pedirla el albacea o cualquiera que tenga interés en ello y se tramita en la forma
que indica el Código de Procedimiento Civil.

Cesa esta medida cuando se realiza el inventario de los bienes, pues ya hay una prueba
preconstituida de su existencia.

198. Publicidad de la apertura de la sucesión

220
Los albaceas están obligados a dar noticia de la apertura de la sucesión, ello deben
hacerlo por medio de tres avisos publicados en un diario de la comuna o de la capital de
la provincia o de la capital de la región, si en aquélla no existiere, artículos 1285 y 1287.

199. Aceptación y repudiación de las asignaciones

Producida la delación, el asignatario debe resolver si acepta o repudia la asignación. Para

que la institución de heredero o legatario produzca efectos, es necesario que éste acepte
la asignación, ello porque nadie puede adquirir derechos sin su voluntad, y porque la
calidad de heredero impone una responsabilidad que hace necesario el consentimiento
para asumirla.

El artículo 1437 establece que:

Las obligaciones nacen "... ya de un hecho voluntario de la persona que se obliga, como
en la aceptación de una herencia o legado y en todos los cuasicontratos"...

Por ello algunos estiman que la aceptación de la herencia es un cuasicontrato, pero no es

así, lo que sucede es que la ley asimila las consecuencias de la aceptación a los efectos
de los cuasicontratos.

En cuanto a la aceptación o repudiación de las asignaciones, el legatario tiene dos

alternativas: repudia o acepta; el heredero también tiene esas dos y, además, la de
aceptar con beneficio de inventario.

200. Oportunidad para aceptar y repudiar

Aceptación y repudiación difieren en cuanto a la oportunidad en que pueden verificarse.

La aceptación de una asignación no puede tener lugar sino después que se ha deferido,
artículo 1226, inciso 1º, por consiguiente, si la asignación está sujeta a una condición
suspensiva deberá esperarse que se cumpla éste.

221
En cambio, respecto de la repudiación ella se puede efectuar desde el fallecimiento del
causante, artículo 1226, inciso 2º.

Luego, la aceptación puede hacerse desde que la asignación se defiere y la repudiación

desde que se abre la sucesión.

Es obvio que la repudiación no puede ser anterior a la muerte del causante, artículo 1226,
inciso 3º.

Hasta cuándo puede el asignatario aceptar

o repudiar la asignación.

Debe distinguirse si ha sido o no requerido judicialmente.

1. Si el asignatario ha sido requerido judicialmente para que se pronuncie sobre la

asignación, deberá ejercer su opción en el plazo de 40 días contados desde la notificación
de la demanda. Este plazo se llama "plazo para deliberar", artículo 1232, inciso 1º. Este
es un plazo fatal. Si transcurre el plazo y el asignatario nada dice, la ley interpreta su
silencio entendiendo que repudia, artículo 1233.

Pero, si el asignatario está ausente, o los bienes están situados en diversos lugares, o por
otro motivo grave, el juez puede ampliar este plazo, pero no por más de un año, artículo
1232.

2. Si el asignatario no ha sido requerido judicialmente, puede aceptar o repudiar mientras

conserve su asignación. Es decir, el heredero mientras un tercero no adquiera la herencia
por prescripción; el legatario de especie, que se hace dueño por el solo fallecimiento del
causante, hasta que un tercero adquiere el bien por prescripción, y el legatario de género,
hasta que prescriba la acción personal de que dispone (5 años), artículo 2515.

201. Libertad para aceptar o repudiar

222
El asignatario puede aceptar o repudiar libre y espontáneamente, artículo 1225; pero esta
regla tiene dos excepciones:

1. La del asignatario que sustrae efectos pertenecientes a la sucesión, artículo 1231.

Luego, el heredero en este caso tiene una doble sanción:

a) Pierde la facultad de repudiar la asignación y no obstante su repudiación permanece

como heredero;

b) Pierde su derecho cuotativo en los efectos sustraídos.

Respecto al legatario, hay que distinguir:

a) Si el legatario sustrae el objeto que le fue legado, pierde el derecho que como legatario
tenía en dicho objeto;

b) Si sustrae una cosa sobre la cual no tiene dominio, debe restituir el duplo.

2. Situación de los incapaces: no existe libertad absoluta para aceptar o repudiar a su

respecto, ellos están en una situación especial contemplada en los artículos 1225 y 1236.

En general, los incapaces deben aceptar o repudiar las asignaciones por medio de sus
representantes legales. Por otra parte, las asignaciones a personas incapaces deben
aceptarse siempre con beneficio de inventario, artículo 1250.

202. Características de la aceptación y repudiación

Ellas presentan las siguientes características:

1º) Es un derecho transmisible: el derecho de transmisión, artículo 957, se funda

precisamente en esta característica.

223
2º) Debe ser pura y simple, artículo 1227; ello, porque la aceptación o repudiación no sólo
interesa a los asignatarios, sino también a otras personas a quienes no conviene que la
situación quede incierta.

3º) Es indivisible, artículo 1228; pero si se transmite a los herederos se hace divisible. El
artículo 1229 reglamenta la situación en que se defiera a un mismo asignatario dos o más
asignaciones.

4º) La aceptación o repudiación puede ser expresa o tácita, artículo 1241, que se refiere a
las herencias, pero es también aplicable a los legados. Las reglas son:

a) El legado se acepta expresamente cuando el legatario formula una declaración

explícita de voluntad de hacerlo suyo y tácitamente cuando ejecutar actos de que
necesariamente resulta dicho propósito.

Si el asignatario vende, dona o transfiere a cualquier título la cosa asignada o el derecho

a suceder en ella, se entiende por el mismo hecho que acepta. Es decir, estos actos
importan aceptación tácita, artículo 1230;

b) La aceptación de la herencia es expresa "cuando se toma el título de heredero",

artículos 1241 y 1242;

c) La aceptación es tácita cuando el heredero ejecuta un acto que supone

necesariamente en intención de aceptar y que no hubiere tenido derecho a ejecutar sino
en su calidad de heredero, artículos 1241, 1243 y 1244;

5º) La aceptación y repudiación son irrevocables, ya que son actos jurídicos unilaterales,
quedando por lo tanto perfectos por la sola voluntad del aceptante o repudiante, artículo
1234 inciso 1º, lo mismo se aplica a la repudiación.

Esta regla tiene excepciones, en los cuales la aceptación o repudiación puede ser dejada
sin efecto:

1. Cuando en el pronunciamiento de un incapaz no se cumplen los requisitos legales;

224
2. Cuando la aceptación o repudiación adolece de un vicio del consentimiento, artículos
1234 y 1237;

3. Cuando hay lesión grave la aceptación puede rescindirse, artículo 1234;

4. La repudiación puede rescindirse cuando se hace en perjuicio de los acreedores,

artículo 1238. Según Somarriva éste es un caso de acción pauliana, porque:

a) Tiende a hacer volver al patrimonio del deudor los bienes que salieron de él;

b) Existe similitud en las situaciones que contemplan los artículos 1238 y 2468;

6º) La aceptación y la repudiación operan con efecto retroactivo al momento del

fallecimiento del causante, artículo 1239. Este efecto retroactivo sólo abarca al heredero y
al legatario de especie; en cambio, la aceptación de un legado de género produce efecto
desde que se efectúa. Consecuencias en la adquisición de los frutos, artículo 1338 Nºs. 1
y 2.

Capítulo XVII Reglas particulares relativas a las herencias

203. Generalidades

Estas reglas se refieren a los siguientes aspectos:

1. La herencia yacente;

2. La aceptación tácita de la herencia;

3. La condenación judicial de un heredero como tal, y

4. Los efectos de la aceptación, que los herederos pueden limitar mediante el beneficio de
inventario.

225
204. 1) La herencia yacente

"Es aquella que no ha sido aceptada en el plazo de 15 días por algún heredero, siempre
que no exista albacea con tenencia de bienes designado en el testamento, o si lo hay, no
ha aceptado el albacea el cargo", artículo 1240.

Luego, para declarar yacente una herencia deben concurrir dos circunstancias:

a) que hayan pasado 15 días desde la apertura de la sucesión, sin que se haya aceptado
la herencia o una cuota de ella;

b) que no exista albacea con tenencia de bienes en la sucesión. Esta exigencia se

justifica, ya que el objeto de la herencia yacente es darle un representante a esa
sucesión, y si existe un albacea con tenencia de bienes, éste cumple dicho cometido.

La declaración de la herencia yacente la hace el juez del último domicilio del causante a
petición del cónyuge sobreviviente, de cualquiera de los parientes o dependientes del
difunto, de otra persona interesada en ello, o de oficio.

Declarada yacente la herencia, se publica la declaración en un periódico de la comuna o

en uno de la capital de provincia si en aquélla no lo hubiere.

Después se procede a nombrar un curador de la herencia yacente, artículos 1240, 481 y

482. Esta curaduría es siempre dativa. Debe oficiarse la resolución el Dirección de Tierras
y Bienes Nacionales, para que éste determine si la herencia es vacante, esto es si
pertenece al Fisco.

La curaduría de la herencia yacente es una curaduría de bienes, no una curaduría

general, no se extiende a las personas, por ello el curador de la herencia yacente no
representa a la sucesión. Luego, las facultades de este curador son meramente
conservativas: cuida de los efectos de la sucesión, puede cobrar los créditos de ésta y
pagar las deudas de la herencia. Precisamente uno de los objetos de la curaduría de
bienes es que los acreedores hereditarios tengan contra quién dirigir sus acciones.

226
Respecto de la venta de bienes de la herencia yacente se aplica el artículo 484.

La curaduría de la herencia yacente termina por: a) la aceptación de la herencia por

alguno de los herederos; b) la venta de los bienes en conformidad al artículo 484, y c) la
extinción completa de los bienes.

Los herederos que van aceptando la herencia administran ésta con las mismas facultades
que el curador de la herencia yacente, artículo 1240. En esta forma la ley vela porque
siempre exista alguien que administre la herencia y la represente frente a terceros.

Herencia yacente y herencia vacante

Términos estos que no son sinónimos. Herencia yacente es la que no ha sido aceptada
por los herederos y siempre que concurran los demás requisitos legales. La herencia
vacante, en cambio, es aquella que pertenece al Fisco como heredero abintestato en el
último orden de sucesión.

Pero ambas están relacionadas, porque la declaración de la herencia yacente es como la

antesala de la herencia vacante. Porque yacente la herencia, si no se presentan
herederos, entra a funcionar el último orden de sucesión intestada y el Fisco pasa a ser
heredero abintestato.

El que denuncia al Fisco la existencia de una herencia yacente se hace acreedor de una
recompensa que no puede exceder al 20% de la cantidad que constituye en definitiva la
herencia. La recompensa se paga al denunciante una vez prescritos los plazos para que
quien tenga mejor derecho que el Fisco reclame la herencia (5 años).

La prescripción adquisitiva se suspende en favor de la herencia yacente, artículo 2509.

Por último, la herencia yacente no es persona jurídica conforme al artículo 2346.

205. 2) Aceptación tácita de la herencia, artículos 1241 a 1244

227
Conforme al artículo 1241 la aceptación de una herencia puede ser expresa o tácita. Es
expresa cuando se toma el título de heredero y tácita cuando se ejecuta un acto que
supone necesariamente la intención de aceptar.

Tomar el título de heredero es hacerlo en un instrumento o en un acto de tramitación

judicial, artículo 1242. Haciendo aplicación de la parte final de este precepto se ha
resuelto que es aceptación expresa de la herencia deducir una tercería o solicitar la
posesión efectiva.

La enajenación de efecto hereditario es acto de heredero, artículo 1244. Por su parte, los
actos conservativos no importan aceptación de la herencia.

206. 3) Efecto absoluto de la sentencia que declare a una persona heredero

El artículo 1246 dispone:

"El que a instancia de un acreedor hereditario o testamentario ha sido judicialmente

declarado heredero, o condenado como tal, se entenderá serlo respecto de los demás
acreedores, sin necesidad de nuevo juicio. La misma regla se aplica a la declaración
judicial de haber aceptado pura y simplemente o con beneficio de inventario".

Esta es una excepción al principio de la relatividad de los fallos contemplada en el artículo

3º.

207. 4) Beneficio de inventario

Todo asignatario puede optar por aceptar o repudiar la asignación, pero el heredero
puede, además, aceptar con beneficio de inventario.

El beneficio de inventario tiene por objeto poner un límite a la responsabilidad del

heredero que acepta la herencia, sin este beneficio dicha responsabilidad es ilimitada.

228
El legislador define el beneficio de inventario en el artículo 1247.

Requisito único del beneficio de inventario:

Para que opere el beneficio de inventario existe un solo requisito: que el heredero haya
confeccionado inventario solemne de los bienes hereditarios.

En Chile, para acogerse a este beneficio, no es necesario ni siquiera una declaración

expresa del heredero en orden a que acepta con beneficio de inventario. Por el solo
hecho de confeccionar un inventario solemne de los bienes, el heredero limita su
responsabilidad a lo que reciba a título de herencia y goza del beneficio de inventario,
artículo 1245.

Normas que rigen los inventarios solemnes:

artículo 1253

Se define al inventario solemne como aquel que se efectúa previo decreto judicial ante un
ministro de fe y dos testigos, previa publicación de tres avisos en un periódico y citación
de los interesados y protocolización del inventario, artículo 858 del Código de
Procedimiento Civil.

Quiénes están obligados a aceptar

con beneficio de inventario y quiénes no pueden hacerlo

Por regla general, el heredero está en plena libertad para decidir si acepta pura y
simplemente o lo hace con beneficio de inventario, ni siquiera el testador puede coartar
esta libertad, artículo 1249. Sin embargo, esta libertad tiene algunas limitaciones, pues
existen personas que están obligadas a aceptar con beneficio de inventario y otras que no
pueden hacerlo.

1. Personas obligadas a aceptar con beneficio de inventario:

a) Los coherederos cuando los demás herederos quieren aceptar con beneficio de
inventario, artículo 1248;

229
b) Los herederos fiduciarios, artículo 1251;

c) Personas jurídicas de derecho público, artículo 1251, inciso 1º;

d) Los incapaces, artículos 1250, inciso 2º, 1225 y 1236.

Si los incapaces o las personas jurídicas de derecho público no aceptan con beneficio de
inventario, la ley se los otorga de pleno derecho, artículo 1250, inciso final.

2. Personas que no pueden aceptar con beneficio de inventario:

a) El que hizo acto de heredero sin previo inventario solemne, artículo 1252;

b) El que en el inventario omitiere de mala fe mencionar ciertos bienes, artículo 1256.

Efectos del beneficio de inventario

Su efecto propio se desprende del artículo 1247, limita la responsabilidad del heredero
hasta el valor total de los bienes que recibe en calidad de tal.

¿El beneficio de inventario produce separación de patrimonio?

Esto tiene importancia para el ejercicio de las acciones de los acreedores hereditarios. Si
lo produce persigue los bienes, si no lo produce el "valor" debido.

En general, se sostiene que no produce separación de patrimonios y que, por

consiguiente, los acreedores hereditarios pueden hacer valer su crédito tanto en los
bienes del causante como en los del heredero, pero sólo hasta el "monto" de la que el
heredero recibe a título de herencia. Argumentos: a) El artículo 1247 limita la
responsabilidad del heredero al valor de lo que recibió por herencia, "valor"; b) El artículo
1260 inciso 2º habla de "valores"; c) Si se produjere separación de patrimonios el
legislador debió limitar la facultad del heredero para disponer de los bienes del causante,
lo cual no hace.

230
La solución anterior tiene un inconveniente derivado del artículo 1610 Nº 4, pues esta
disposición no tendría explicación si el beneficio de inventario no produjese separación de
patrimonios.

Límite de la responsabilidad del heredero

¿Se limita al valor de los bienes al recibirse la herencia o al que tengan cuando el
acreedor demanda al heredero? Somarriva estima que se limita al valor que tiene los
bienes cuando se defiere la herencia, porque el heredero se hace dueño de los bienes y a
él le pertenecen los aumentos de valor que experimentan como también soporta la
disminución a éste.

El beneficio de inventario como excepción perentoria

Este beneficio es una verdadera excepción que el heredero puede oponer a los
acreedores hereditarios cuando éstos le cobran deudas de la herencia más allá de donde
alcanza su responsabilidad, artículo 1263.

El beneficio de inventario impide que las deudas y créditos del heredero se confundan con
los del causante, artículos 1259 y 1669.

Es decir, existiendo beneficio de inventario no opera el modo de extinguir las obligaciones

llamado confusión, luego el heredero conserva sus créditos contra la sucesión y a su vez
subsisten las deudas que tenía el causante.

Responsabilidad del heredero beneficiario

por los bienes hereditarios, artículo 1260, inciso 1º

Los bienes que se deben en especie o cuerpo cierto son por ejemplo, los legados de
especie, los bienes que el causante tenía en su patrimonio a título de comodato, depósito,
etc.

El artículo 1260, inciso 2º dice:

231
"Es de su cargo el peligro de los otros bienes de la sucesión, y sólo será responsable de
los valores en que hubieren sido tasados". Al decir la ley que es de cargo del heredero el
peligro de los bienes, significa que él corre el riesgo y si un bien de la herencia se
destruye por un caso fortuito o fuerza mayor, el heredero responde de dicho bien.

El artículo 1257 dispone:

"El que acepta con beneficio de inventario se hace responsable no sólo del valor de los
bienes que entonces efectivamente reciba, sino de aquellos que posteriormente
sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el inventario. Se agregará a la relación y
tasación de estos bienes el inventario existente con las mismas formalidades que para
hacerlo se observaron".

Responsabilidad del heredero beneficiario por los créditos de la sucesión, artículo 1258:

Extinción de la responsabilidad del heredero beneficiario

La responsabilidad del heredero beneficiario se extingue por:

a) El hecho de abandonar éste a los acreedores hereditarios los bienes de la sucesión

que debe entregar en especie, artículo 1261.

La ley no dice si el abandono se hace con el objeto de realizar los bienes o si supone una
transferencia de dominio en virtud de una dación en pago. Parece preferible inclinarse por
la segunda solución, pues el legislador no exige la realización de los bienes;

b) Por haberse consumido todos los bienes recibidos en pago de deudas de la herencia,
artículo 1262.

Capítulo XVIII La acción de petición de herencia

208. Concepto

232
"La acción de petición de herencia es aquella que compete al heredero para obtener la
restitución de la universalidad de la herencia, contra el que está en posesión de ella,
invocando también la calidad de heredero", artículo 1264.

209. Características

La acción de petición de herencia presenta las siguientes características:

1. Es una acción real: ya que emana de un derecho real cual es el de herencia, artículo
577. Como acción real no se dirige en contra de determinada persona, sino contra quien
perturbe el ejercicio del derecho real;

2. Es divisible, en el sentido de que corresponde a cada heredero por separado; si hay

varios herederos cada uno de ellos por su cuota en la herencia puede deducir esta acción;

3. Persigue una universalidad jurídica. Esta acción es de carácter universal porque su

objeto es recuperar la universalidad de la herencia, y es mueble, porque el derecho de
herencia no puede catalogarse de inmueble aun cuando en la masa hereditaria haya
bienes raíces. La universalidad de la herencia constituye algo distinto de los bienes que la
componen;

4. Es patrimonial, pues persigue un beneficio pecuniario: la masa hereditaria. Por ser

patrimonial es: renunciable, transmisible, transferible y prescriptible, artículo 1269.

210. Titulares de la acción de petición de herencia

De acuerdo al artículo 1264 ella compete a quien probare su derecho en la herencia.

Dentro de esta expresión quedan comprendidos: 1) Los herederos; en principio, esta es
una acción propia de los asignatarios a título universal, siendo indiferente la calidad de
heredero que tenga —universal, de cuota o de remanente, etc.—; 2) Los donatarios de
una donación revocable a título universal artículo 1142, y 3) El cesionario de un derecho
de herencia.

233
211. Contra quién debe dirigirse la acción de petición de herencia

De acuerdo al artículo 1264 se entabla contra el que ocupa una herencia invocando la
calidad de heredero, es decir, contra el falso heredero.

¿Puede entablarse contra el cesionario de los derechos hereditarios del falso heredero?
De acuerdo a la letra de la ley, parece que no es posible, pues ella habla de personas que
ocupen la herencia de calidad de herederos, y el cesionario no la posee en calidad de
heredero, sino de cesionario.

Sin embargo, Somarriva estima que procede en contra del cesionario de los derechos del
falso heredero, porque si bien no ocupa la herencia en calidad de heredero, en virtud de la
cesión de derechos hereditarios entra, el cesionario, a reemplazar jurídicamente al
cedente en sus derechos y obligaciones, es decir, pasa a ocupar su lugar. Existe una
especie de subrogación personal.

212. Objeto de la acción de petición de herencia

Es reclamar la universalidad de los bienes pertenecientes al causante, artículo 1264.

La ley dice "adjudiqué", expresión que aquí no se usa en su sentido técnico, sino para
simbolizar que el objeto de la acción es la universalidad de la herencia.

Como se desprende de los artículos 1264 y 1265 la acción de petición de herencia es muy
amplia en sus objetivos.

213. Efectos de la acción de petición de herencia

El fallo que acoge la acción de petición de herencia origina diversas prestaciones entre el
supuesto heredero y el verdadero que obtuvo en el pleito.

234
Para los efectos de estas prestaciones mutuas es necesario establecer si el poseedor
vencido estaba de buena o de mala fe.

Estará de buena fe, por ejemplo, la persona que se reputó heredero en virtud de un
testamento que ignoraba se hubiere revocado por otro posterior. De mala fe estará el
heredero abintestato que entró a poseer a sabiendas que existía otro pariente de grado
más preferente para suceder.

Restitución de las cosas hereditarias: Esta es la primera y lógica consecuencia del

reconocimiento de la calidad de heredero, comprende la restitución de: a) todas las cosas
hereditarias, corporales o incorporales; b) las cosas de que el causante era mero tenedor,
como comodatario, acreedor prendario, etc. El causante debía restituir esos bienes,
obligación que pesa sobre el heredero, siendo indispensable la restitución para que pueda
cumplir, y c) los aumentos que haya experimentado la herencia, artículo 1265.

Restitución de frutos: la restitución puede comprender los frutos de las cosas hereditarias,
para esta restitución se aplican las mismas reglas que a la acción reivindicatoria, artículo
1266.

En consecuencia, el poseedor de mala fe está obligado a restituir los frutos naturales y

civiles percibidos y aun los que el heredero hubiere podido obtener con mediana
inteligencia y actividad teniendo las cosas hereditarias en su poder, artículo 907, inciso 1º.

El poseedor de buena fe no está obligado a restituir frutos, sino desde la contestación de

la demanda, a partir de esa fecha se le reputa poseedor de mala fe, artículo 907, inciso 4º.

El poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios para producir los
frutos que debe devolver, artículo 907, inciso 4º.

Enajenaciones y deterioros: La buena o mala fe del poseedor es la clave para decidir

acerca de su responsabilidad por las enajenaciones y deteriores de los bienes
hereditarios, artículo 1267. Se entiende que se ha hecho más rico el poseedor cuando se
aprovechó de las enajenaciones o deterioros, artículo 906, inciso 2º.

Pago de mejoras: para el pago de las mejoras introducidas por el poseedor vencido se
aplican las reglas de la acción reivindicatoria, artículo 1266.

235
Las mejoras necesarias deben abonarse a todo poseedor, sea de buena o mala fe,
artículo 908. El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen los mejores útiles,
artículo 909; el de mala fe sólo puede retirar los materiales que pueda separar sin
detrimento y que el heredero rehúse pagar, artículo 910. Las mejoras voluptuarias no se
abonan al poseedor de buena ni al de mala fe, sólo pueden llevarse los materiales en las
mismas condiciones que el caso anterior, artículo 911.

Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente

En relación con esto el artículo 1267 dispone que:

"El que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será responsable de las

enajenaciones o deterioros de las cosas hereditarias; sino en cuanto le hayan hecho más
rico; pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de las enajenaciones
y deterioros".

Pero este artículo regula sólo las relaciones entre el verdadero y el supuesto heredero y
no resuelve sobre el valor de los actos de éste.

La doctrina distingue tres situaciones diversas:

a) Pago al heredero aparente de créditos de la sucesión: lo resuelve el artículo 1576,

inciso 2º. De modo que el pago al heredero aparente, verificado en la creencia de ser
verdadero heredero, extingue la obligación.

b) Por aplicación estricta de los principios debe concluirse que no son eficaces los actos
de administración del heredero aparente y que el verdadero heredero no tiene obligación
de respetarlos.

La doctrina se inclina por la solución contraria, los actos de administración tienen carácter
general de necesidad porque es indispensable que la sucesión sea administrada.

c) En cuanto a los actos de disposición es aplicable el principio de que nadie puede

transferir más derecho que los que tiene, consagrado en el Código Civil en diversas
disposiciones (artículos 682, 1815 y 2390).

236
Luego, debe concluirse que los actos de disposición del heredero aparente son
inoponibles al verdadero heredero pudiendo éste ejercer la acción reivindicatoria
conforme al artículo 1268.

Capítulo XIX Los albaceas o ejecutores testamentarios

214. Concepto

El Código reglamenta los albaceas en los Títulos VIII y IX del Libro III.

Define los albaceas el artículo 1270 que dispone:

"Los ejecutores testamentarios o albaceas son aquellos a quienes el testador da el

encargo de hacer ejecutar sus disposiciones".

Luego, los albaceas son personas a quienes el testador encomienda el hacer cumplir sus
disposiciones testamentarias.

215. Naturaleza jurídica del albaceazgo

Se ha discutido la naturaleza jurídica del albaceazgo. La mayoría de la doctrina estima

que es una especie de mandato, se fundan entre otras cosas en la propia definición que
habla de "encargo" hecho a una persona para ejecutar las disposiciones testamentarias.

También argumentan con el artículo 2169, siendo el albaceazgo un caso típico de

mandato para ejecutarse después de la muerte del mandante.

Pero, en todo caso se trataría de un mandato muy especial, ya que difiere del mandato
corriente en los siguientes aspectos:

237
— Es solemne, pues debe otorgarse en el testamento mismo, el mandato es consensual;

— El mandato es revocable por el mandante, el albaceazgo una vez aceptado es

irrevocable;

— El mandatario puede ser relativamente incapaz, el albacea requiere de plena

capacidad.

216. Características

El albaceazgo presenta las siguientes características:

a) Es intransmisible, artículo 1279, es la misma norma que para el mandato da el artículo

2163. Es lógico que sea así, pues el albaceazgo es intuito persona;

b) Es indelegable, la regla general es que el albaceazgo sea indelegable, artículo 1280,

inciso 1º, esta característica se debe a que es intuito persona; pero no hay impedimento
que el testador autorice al albacea a delegar el cargo. Esta característica no impide que el
albacea designe mandatarios en el desempeño de sus funciones, artículo 1280;

c) El albacea no tiene más atribuciones que las que indica la ley, artículo 1289. El testador
no puede ampliar ni restringir las facultades que la ley concede al albacea;

d) El albaceazgo es remunerado, de acuerdo al artículo 1302 corresponde al testador, en

primer lugar, señalar la remuneración que corresponderá; si él no lo hace corresponde
determinar esa remuneración al juez, quien deberá considerar al efecto el caudal
hereditario y el trabajo demandado al albacea en el desempeño de su cargo;

e) Tiene una duración determinada, esto es, está sujeto a un plazo, llegado el cual expira,
artículos 1303 a 1306. En primer término corresponde fijar el plazo para el desempeño del
cargo al testador, si él no lo hace, la ley suple su silencio fijando un plazo de un año
contado desde que se comenzó a ejercer el cargo. El juez está facultado para aumentar el
plazo fijado por la ley o el testador;

238
f) Pueden existir varios albaceas. El legislador acepta que puedan existir varios albaceas
y señala las normas conforme a las cuales éstos deben actuar en tal caso, artículos 1281
a 1283.

De acuerdo al artículo 1282 los albaceas pueden dividir las funciones que les
corresponden. También pueden obrar separadamente los albaceas en virtud de
autorización del testador, artículo 1283.

Si los albaceas no han dividido entre ellos sus funciones, esto es si ejercen una
administración en forma conjunta, deberán actuar de consuno, artículo 1283. En virtud del
inciso 2º de esta norma se entiende que los guardadores obran de consuno cuando uno
de ellos lo hace a nombre de los otros, en virtud de un mandato en forma.

Si hay pluralidad de albaceas la responsabilidad de ellos es solidaria, a menos que el

testador los haya exonerado de la solidaridad o que el testador o el juez hayan distribuido
sus atribuciones y cada uno se ciña a las que le incumben, artículo 1281. Pero subsiste la
solidaridad si los albaceas actúan de consuno, esto es, uno de ellos por mandato de los
otros, y también cuando el testador los autoriza para obrar separadamente, pero no divide
sus funciones, artículo 1283.

g) El albacea no está obligado a aceptar el cargo, artículo 1277. Pero, si el albacea, al

mismo tiempo es asignatario del testador, si rechaza el cargo sin probar inconveniente
grave para desempeñarlo se hace indigno de suceder al causante, artículos 1277 y 971.

217. Designación de plazo para que albacea acepte el cargo

En principio no existe plazo para que el albacea se pronuncie aceptando o rechazando el

encargo; el plazo para este efecto debe ser fijado por el juez a petición de cualquier
interesado en la sucesión, pudiendo ampliarlo por una sola vez, artículo 1276.

La aceptación del cargo de albacea puede ser expresa o tácita, así lo señala el artículo
1278.

Se entiende que constituye aceptación tácita del cargo de albacea la ejecución de

cualquier acto que el albacea no podría haber ejecutado sino en su calidad de tal. El

239
legislador no sujeta la aceptación de cargo de albacea a ninguna formalidad, luego ella
puede hacerse en cualquier forma incluso tácitamente.

218. Capacidad para ser albacea

La regla general es que toda persona puede ser albacea, no lo señala expresamente la
ley, la cual sólo se limita a establecer las incapacidades para ejercer el cargo, por lo que
debe entenderse que todos aquellos que no sean incapaces pueden ser designados
ejecutores testamentarios.

Pero, este principio tiene algunas limitaciones:

1º) Por regla general, sólo las personas naturales pueden ser albaceas, aunque puede
señalarse como excepción lo dispuesto en el artículo 86 Nº 5 de la Ley General de
Bancos, que establece que los Bancos pueden ser albaceas con o sin tenencia de bienes;

2º) Incapacidad del menor, el artículo 1272, inciso 1º dispone expresamente que no puede
ser albacea el menor de edad, ello se justifica plenamente, porque si el menor de edad no
es capaz para administrar sus propios bienes, con menos razón puede administrar los
ajenos en calidad de albacea;

3º) Tampoco pueden ser albaceas las personas que señalan los artículos 497 y 498 del
C.C. El inciso 2º del artículo 1272, señala que no pueden ser albaceas las personas
designadas en los artículos 497 y 498.

219. En nuestra legislación sólo existen albaceas testamentarios

Es decir, el albaceazgo entre nosotros solamente puede tener su origen en el testamento

del causante, no existen en Chile, como sucede en otros países, albaceas legítimos y
dativos, además de los testamentarios. Aquí el albacea sólo es testamentario, su
designación no puede hacerse por escritura pública.

240
El testamento en que se designa albacea puede ser de cualquier especie.

Si en el testamento no se designa albacea se aplica lo dispuesto en el artículo 1271.

220. Albaceas generales y fiduciarios

Los albaceas pueden ser de dos clases: albaceas propiamente tales o generales, como
los denomina el artículo 1315, y albaceas fiduciarios que son los encargados de ejecutar
los encargos confidenciales y secretos del testador.

221. Albaceas con y sin tenencia de bienes

Esta es la clasificación más importante de los albaceas, ya que ella incide en las
facultades y atribuciones de los albaceas. Así el albacea con tenencia de bienes tiene
mayores facultades que el sin tenencia de bienes.

Además, si hay albaceas con tenencia de bienes, aunque pasen 15 días sin que se haya
aceptado la herencia, no procede declarar la vacancia de ella; en cambio, si hay albacea
sin tenencia de bienes, procede declarar la vacancia de la herencia cumpliéndose los
demás requisitos legales.

222. Atribuciones del albacea sin tenencia de bienes

Previamente debe señalarse que en conformidad con el artículo 1289, los ejecutores
testamentarios no tienen más derechos y obligaciones que los que les confiere
expresamente la ley, facultades que no pueden ser ni ampliadas ni restringidas por el
testador.

Las funciones del albacea sin tenencia de bienes son

A. Velar por la seguridad de los bienes de la sucesión;

241
B. Pagar las deudas y legados, y

C. Ciertas atribuciones judiciales.

A. El albacea debe velar por la seguridad de los bienes de la sucesión:

De acuerdo al artículo 1284, el albacea debe guardar bajo llave y sello el dinero, muebles
y papeles de la sucesión, y velar por que se haga inventario solemne de los bienes, pero
si todos los herederos son capaces y están de acuerdo en omitir el inventario solemne,
ello puede hacerse confeccionándose un inventario simple.

Pero, es más conveniente la facción de inventario solemne, porque:

1º) los herederos gozarán de beneficio de inventario;

2º) conforme al artículo 1766, que es de aplicación general, el inventario simple no tiene
valor en juicio sino contra quienes lo hubiesen aprobado y firmado. En cambio, el
inventario solemne tiene valor contra terceros.

El albacea no tiene respecto de los bienes hereditarios otras facultades que las que le
confiere el artículo 1284, así por ejemplo no puede darlos en arriendo.

B. Pago de deudas;

El albacea tiene la obligación de preocuparse que en la partición se forme la hijuela de

deudas, esto es que se indiquen los bienes con los cuales se van a pagar las deudas
hereditarias, artículo 1286.

Además, y con el objeto que los acreedores tomen conocimiento de la apertura de la

sucesión, el albacea es obligado a dar noticia de ello por medio de tres avisos publicados
en un diario de la comuna, o de la capital de provincia o de la capital de la región, si en
aquélla no lo hubiere.

242
Las mismas obligaciones de velar por la formación de la hijuela pagadora y de avisar,
pesa sobre los herederos presentes que tengan la libre administración de sus bienes,
artículo 1287, inciso 2º.

En caso de omitirse las diligencias de formación de la hijuela de deudas y de avisar la

apertura de la sucesión a las personas a quienes ellos correspondía, deberán indemnizar
todos los perjuicios que dichas omisiones causen a los acreedores, artículo 1287, inciso
1º.

El albacea no sólo debe encargarse del pago de las deudas hereditarias, sino también de
los legados, a menos que el testador los haya impuesto a determinado heredero o
legatario.

Con este objeto, el albacea exigirá a los herederos o al curador de la herencia yacente el
dinero que sea necesario y las especies muebles o inmuebles en que consistan los
legados, si el testador no le hubiere dejado la tenencia del dinero o de las especies,
artículo 1290, inciso 1º. Además, si no hay que hacer de inmediato el pago de las
especies legadas, y se teme fundadamente que se puedan o deterioren por negligencia
de los obligados a darlas, el albacea a quien corresponda cumplir los legados podrá
exigirles caución a dichas personas, artículo 1292. Pero, los herederos pueden liberarse
de esta obligación, pagando ellos mismos los legados, artículo 1290, inciso final.

El artículo 1291 reglamenta el pago de ciertos legados especiales.

En principio, los albaceas no están facultados para enajenar bienes de la sucesión, a

menos que ello sea indispensable para el pago de las deudas y legados, y los herederos
no los provean de los fondos necesarios para ello, o que lo hagan con la anuencia de los
herederos presentes, artículos 1293 y 1294.

La función fundamental de los albaceas es pagar las deudas y legados, de tal modo que
si no existen, su labor carece de importancia.

C. Atribuciones judiciales de los albaceas sin tenencia de bienes:

Son bastante reducidas, pues sólo pueden comparecer en juicio por motivos muy
calificados; ellos son dos:

243
a) Cuando se trata de defender la validez del testamento;

b) Cuando fuere necesario para llevar a cabo las disposiciones testamentarias que le
incumban. En todo caso deberá hacerlo con los herederos presentes o el curador de la
herencia yacente, artículo 1295.

Los acreedores y legatarios no pueden demandar al albacea el pago de las deudas y

legados, sino que deben dirigirse en contra de los herederos. La ley impone a los
albaceas ciertas obligaciones en relación con el pago de las deudas hereditarias y a la
cancelación de los legados. En base a lo dispuesto en el artículo 1295 parece claro que
los acreedores hereditarios y los legatarios no pueden demandar al albacea por el pago
de las deudas y el cumplimiento de los legados. Por la vía judicial deberán el pago o el
cumplimiento a los herederos, porque ellos son los obligados a pagarlas y a cumplirlos,
respectivamente.

223. El albacea con tenencia de bienes

Se refieren a ellos los artículos 1296 y 1297. El albacea con tenencia de bienes tiene un
doble tipo de derecho y obligaciones:

1º) Los del curador de herencia yacente, ello es lógico porque se nombra curador de la
herencia yacente cuando no existe albacea con tenencia de bienes, si éste existe no hay
necesidad de declarar yacente la herencia, porque el albacea ejecutará las funciones que
corresponderían a tal curador. Sus atribuciones tienden a cuidar los bienes de la
sucesión, cobrar los créditos y pagar las deudas, pudiendo incluso, en ciertos casos,
vender las cosas de la herencia, no estando en este caso obligado a rendir caución, a
diferencia de los curadores, salvo que los herederos lo exijan.

2º) Los del albacea con tenencia de bienes.

Como consecuencia de tener este doble tipo de atribuciones, se plantea un problema en

relación con el albacea con tenencia de bienes. Ello, porque los curadores de la herencia
yacente tienen facultades más amplias que los curadores sin tenencia de bienes. El
primero puede cobrar créditos y ser demandado para el pago de las deudas hereditarias.
Sus funciones tienden a darle a los acreedores una persona contra quien dirigirse. Los
albaceas sin tenencia de bienes sólo pueden comparecer en juicio a defender la validez
del testamento o para llevar a cabo las disposiciones testamentarias que le incumban.

244
El conflicto se suscita porque el artículo 1296 dispone que aun cuando el albacea tenga la
tenencia de bienes, rigen para él lo señalado en los artículos precedentes, entre las que
está el artículo 1295 que limita las facultades de los albaceas.

No obstante la letra del artículo señalado, se estima que los albaceas con tenencia de
bienes tienen las facultades judiciales del curador de la herencia yacente, porque de no
ser así podría resultar que los acreedores hereditarios no tuvieran en contra de quién
ejercer sus acciones. No sucede lo mismo respecto del albacea sin tenencia de bienes,
porque los acreedores podrán dirigirse contra los herederos si los hay o del curador de la
herencia yacente que debe nombrarse si ningún heredero acepta la herencia en el plazo
de 15 días contados desde la apertura de la sucesión. Pudiendo, en cambio, suceder que
el albacea con tenencia de bienes esté actuando sin que existan herederos que hayan
aceptado la herencia y en contra de quien puedan dirigir sus acciones los acreedores.

Prohibiciones a que están sujetos los albaceas

Los albaceas en el ejercicio de sus cargos están sujetos a ciertas limitaciones, que son:

a) Llevar a cabo disposiciones testamentarias contrarias a la ley, y

b) Celebrar ciertos actos con la sucesión.

a) El albacea no puede ejecutar disposiciones testamentarias contrarias a la ley: artículo

1301. Luego, si las disposiciones testamentarias ejecutadas por el albacea son contrarias
a la ley, lo actuado por éste adolece de nulidad y se le presume dolo. Al respecto hay que
tener presente que la regla general es que el dolo no se presume, artículo 1459.

Tiene importancia que se considere doloso al albacea, pues éste puede ser removido de
su cargo quedando sujeto a las sanciones indicadas en el artículo 1300.

La presunción del artículo 1301 es simplemente legal.

b) El albacea no puede ejecutar ciertos actos con la sucesión. El artículo 1249 establece
que se aplica a los albaceas lo dispuesto en el artículo 412, para los tutores y curadores.

245
224. Obligaciones y responsabilidades del albacea

La primera obligación del albacea es llevar a cabo el encargo que le ha hecho el testador
de hacer ejecutar las disposiciones testamentarias, artículo 1278. La ley hace
expresamente aplicable a los albaceas las reglas del mandato, lo que confirma que éstos
son una especie de mandatarios.

Las obligaciones que pesan sobre el albacea en el desempeño de su cargo ya han sido
señaladas, velar por la seguridad de los bienes, por la confección de inventario solemne,
artículo 1284, avisar de la apertura de la sucesión y exigir la formación de la hijuela
pagadora de deudas, artículos 1285 a 1287, pagar los legados, etc.

De acuerdo al artículo 1299, el albacea responde hasta de la culpa leve en el ejercicio de

su cargo. Ello es, por lo demás, la regla general en nuestro sistema: quien administra
bienes ajenos responde a la culpa leve. En caso de haber varios albaceas existe entre
ellos responsabilidad solidaria, artículo 1281.

Conforme al artículo 1309, a la cesación de su cargo el albacea debe rendir cuenta de su

administración, y el testador no puede eximirlo de esta obligación.

El albacea puede rendir cuenta de dos maneras: puede hacerlo de propia iniciativa o ser
obligado judicialmente a ello.

Cuando el albacea rinde cuenta de propia iniciativa, puede hacerlo a su arbitrio ante la
justicia ordinaria o el partidor, si existiere juicio de partición. La rendición de cuentas la
hará al heredero y si la herencia es yacente, al curador de ésta.

Como consecuencia de la administración puede resultar un saldo en favor o en contra del

albacea, en tal caso y de acuerdo al artículo 1310, si el saldo es a favor del albacea
puede cobrarlo a los herederos, si es en su contra debe pagarlo a éstos. Este saldo se
paga o cobra de acuerdo a las reglas que se dan para los guardadores, esto es, conforme
al artículo 424. Luego, los intereses corrientes corren contra el albacea de pleno derecho,
en cambio, en contra de los herederos, para que empiecen a percibirse, es necesario el
requerimiento judicial del albacea.

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225. Extinción del albaceazgo

El albaceazgo puede terminar por diversas causas, siendo las principales:

a) Llegada del plazo, artículos 1301, 1304 y 1305;

b) Cumplimiento del encargo, artículo 1307;

c) Remoción del albacea por culpa grave o dolo, artículo 1300. Esta norma contiene una
derogación del principio que en materias civiles la culpa grave equivale a dolo; ello,
porque si el albacea incurre en culpa grave es removido de su cargo, pero si existe dolo,
además, queda sujeto a las siguientes sanciones: se hace indigno de suceder al
causante, debe indemnizar de todo perjuicio a los interesados y debe restituir todo lo que
haya recibido a título de remuneración;

d) Incapacidad sobreviviente del albacea, artículo 1275;

e) Muerte del albacea, artículo 1279;

f) Renuncia del albacea, artículo 1278;

g) No aceptación del cargo en el plazo fijado por el juez.

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