ASO 680013105-06-2018-00435-00

RT 2019-1106

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BUCARAMANGA

SALA LABORAL

M. P. LUCRECIA GAMBOA ROJAS.

TEMA: INEFICACIA DE TRASLADO DE RÈGIMEN

ORDINARIO LABORAL PROMOVIDO POR CARMENZA MORENO DE ANGEL

CONTRA LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y
CESANTIAS PORVENIR S.A. Y LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE
PENSIONES – COLPENSIONES.

Bucaramanga, dieciocho (18) de septiembre de dos mil veinte (2020)

La Sala de Decisión integrada por los Magistrados LUCRECIA GAMBOA ROJAS

quien la preside, HENRY LOZADA PINILLA y HENRY OCTAVIO MORENO ORTIZ,
proceden a resolver el grado jurisdiccional de CONSULTA en favor de
COLPENSIONES frente a la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Laboral del
Circuito de Bucaramanga, de fecha 9 de septiembre de 2019. Lo anterior en atención
a los artículos 69 del C.P.T.S.S. y 15 del Decreto 806 de 2020.

SENTENCIA

ANTECEDENTES
1. De las pretensiones:

Se peticiona la nulidad y/o ineficacia del traslado y afiliación al Régimen de ahorro

individual con solidaridad (RAIS) de la señora CARMENZA MORENO DE ANGEL ante
la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS
PORVENIR S.A., por no obrar el consentimiento informado ante la falta de información
veraz y suficiente de la afiliación y traslado de régimen. Que se mantenga activa en
el régimen de prima media de COLPENSIONES y que PORVENIR S.A. está obligada
a devolver a COLPENSIONES todos los valores o aportes, cotizaciones, bonos
pensionales, sumas adicionales de la aseguradora con todos los frutos e intereses
que hubiere recibido con motivo de la afiliación de CARMENZA MORENO DE ANGEL
ante el RAIS. Y finalmente que se condene en costas.

Como sustento de sus peticiones, informó la señora CARMENZA MORENO DE

ANGEL que nació el 18 de enero de 1958 y cuenta 60 años de edad; Que desde el
año 1979 realizó cotizaciones al régimen de prima media con prestación definida y en
año 1994 el entonces AFP HORIZONTES hoy PORVENIR S.A. por intermedio de una
de las funcionarias le ofertó que se trasladara al RAIS porque según su consejo este
sistema era más beneficioso en el quantum pensional sobre el régimen de prima
media que ostentaba; la entonces AFP HORIZONTES no suministró una información
clara, concreta, real, seria, concisa y detallada del mejor plan de pensión y las
consecuencias del traslado de régimen, lo que conllevó a que firmara la acta de
solicitud de vinculación donde se trasladaba del RPM al RAIS. Se le informó que por

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el traslado al fondo privado se le mejoraba el monto y quantum pensional; no se le dio

la información sobre los beneficios e inconvenientes de trasladarse al fondo privado,
no se evaluó las consecuencias del traslado, tampoco se le indicó la forma en que
sería calculada su mesada pensional ni las proyecciones de la misma.

Que en el 28 de septiembre del 2001 la demandante se cambió a la sociedad

PORVENIR S.A. entidad que no le dio una información clara, concreta, real, seria,
concisa y detallada del mejor plan de pensión y las consecuencias del traslado de
régimen lo que conllevó a que también firmara el acta de solicitud de vinculación; no
se previeron las consecuencias del traslado, tampoco se le indicó la forma en que
sería calculada su mesada pensional ni proyecciones de la misma.

Que en el año 2018 uno de los funcionarios de PORVENIR S.A. le informó que no
contaba con el capital necesario para pensionarse y que no era beneficiara de la
garantía de pensión mínima por tener reconocida pensión de sobreviviente, en ningún
momento se le explicó que para recibir una garantía minina de pensión no podía recibir
una pensión de sobreviviente. Le solicitó a esta entidad la nulidad del traslado en
fecha 11 de septiembre del 2018, sin respuesta favorable y el 10 de septiembre de
2018 a COLPENSIONES la nulidad del traslado atendiendo la falta de información
oportuna y veraz, sin respuesta favorable. 1

2. RÉPLICA:

COLPENSIONES en respuesta a la demanda acepta unos hechos, niega otros y los

demás no le constan; rechaza las declaraciones y condenas de la demanda por
carecer de sustento jurídico y factico. Dice que la demandante no solicitó el traslado
antes de los 10 años para pensionarse y no existe vicio en el consentimiento por
cuanto, existe el deber de información no solo por parte de los fondos sino el de auto
informarse a fin de tomar la mejor decisión por parte del afiliado, siendo improcedente
declarar la nulidad del traslado y porque COLPENSIONES ha obrado conforme a
derecho y no tiene responsabilidad en el presente proceso.

Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y falta de derecho para pedir,

buena fe, prescripción, imposibilidad jurídica para cumplir con las obligaciones
pretendidas, cobro de no decidido y las innominadas o genéricas. 2

PORVENIR S.A, expresa que la demandante válidamente suscribió formulario de

traslado al RAIS pues su decisión estuvo exenta de cualquier engaño o error que
pudiera ser provocado por los asesores comerciales de PORVENIR debidamente
capacitados para dar toda la información relevante y necesaria para orientar a las
personas en sus posibles inquietudes respecto al RAIS de manera que pudieran tomar
una decisión libre espontanea e informada. No existe ningún vicio del consentimiento
y en consecuencia debe absolverse a la demandada y porque la demandante presentó
reclamación pensional, la cual fue negada por cuanto no se reúne el capital, ya que
no se emitió el bono pensional por parte del MINIHACIENDA al mostrar; que la

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F. 1-10
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F. 136-138

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reclamación del bono pensional y de la garantía de pensión mínima son actos que
ratifican la voluntad de permanecer en el RAIS.

Propone las excepciones de validez de la afiliación al RAIS por inexistencia de vicios

del consentimiento, inviabilidad del traslado al RPM, inexistencia de la obligación
reclamada, falta de los presupuestos de ley para la configuración de la nulidad
alegada, saneamiento de la nulidad por ratificación, falta de título y causa en el
demandante, cobro de lo no debido y prescripción sin aceptación de la obligación. 3

DECISION DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez Sexto Laboral del Circuito de Bucaramanga, declaró la INEFICACIA del

traslado de la demandante CARMENZA MORENO DE ANGEL del régimen de prima
media con prestación definida al de ahorro individual, inicialmente efectuado a
HORIZONTES PENSIONES Y CESANTIAS hoy PORVENIR S.A. del 26 de agosto de
1994. Ineficacia que conlleva la de las demás afiliaciones que se hicieron a las
restantes administradoras de pensiones del RAIS; condenó a PORVENIR S.A. a
devolver al sistema general de pensiones administrado por COLPENSIONES RPM
los valores que hubiere recibido con motivo de la filiación o vinculación de la
demandante, tales como cotizaciones, rendimientos financieros y bonos pensionales
si hubiere lugar y a COLPENSIONES a aceptar el traslado una vez PORVENIR S.A.
cumpla con lo dispuesto en esta sentencia. Declaró no probada la excepción de
prescripción. Condenó en costas las demandadas.

Centra su atención en el traslado de la demandante del RPM al RAIS en pos de

verificar si es ineficaz, o guarda pleno vigor. En desarrollo del caso da por cierta la
fecha de nacimiento de la demandante, la afiliación en al ISS el 23 de agosto de 1991
y la vinculación a HORIZONTES el 26 de agosto de 1994, entidad que el 28 de agosto
del 2011 las trasladó automáticamente a PORVENIR. Por la fecha del traslado de
RPM al RAIS, referencia las disposiciones a tener en cuenta dadas las tres etapas de
evolución normativa predichas por la jurisprudencia de la Sala Laboral de la Corte
Suprema de Justicia, en ese sentido recuerda el literal b) artículo 13 de 100 de 1993
y el núm. 10 del artículo 97 de la ley 663 de 1993 y deja en claro que esas normas
desde un principio le imponían a las administradoras de fondos de pensiones un deber
sumo: el deber de brindar la información necesaria y suficiente sobre las condiciones
del régimen al que se iban a trasladar, el explicarles las características, ventaja y
desventajas, riesgo y consecuencias, y si bien no se imponía el deber de evidenciarlo
documentalmente, ello no les impide que por el principio de libertad de la prueba se
acredité por cualquier medio que se le informó de manera suficiente y adecuada los
pros y contras del trasladarse de un régimen a otros. Tampoco es válido alegar que
la demandante no hizo uso del traslado antes de los 10 años anteriores al
cumplimiento de la edad para pensionarse pues en el asunto se debate un tema de
ineficacia del traslado y no de un retorno. Que el traslado no sólo procede cuando
hay derecho a una pensión sino cuando hay expectativas legitimas o se ve un perjuicio
y en el caso se tiene que la demandante es beneficiaria de una pensión de
sobreviviente y no se le advirtió que eso era una limitante para acceder a la garantía

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F. 173-198

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a la pensión mínima, aunado a que no tenía las semanas mínimas para acceder tal
garantía.

Que si la demandante solicitó la pensión de vejez a PORVENIR ello no es obstáculo

para el traslado por cuanto el derecho a la pensión de vejez, no se afecta por la
prescripción y en el asunto se discute un estado jurídico cual es el estado de afiliación
al sistema general de pensiones, y al ser estado jurídico no se aplica el termino trienal,
pues además el derecho es inescindible del de la pensión. Que de otra parte el deber
de probar conforme con el artículo 1604 del C.C. es de la administradora de fondo de
pensiones a quien le corresponde demostrar que obró con diligencia en el momento
en que asumió los afiliados de HORIZONTES.

En observación de la prueba encuentra la solicitud de vinculación a HORIZONTES

hoy PORVENIR SA documentos que relacionan una voluntad de afiliación y de cuyo
contenido no se puede establecer que la entidad demandada y en su momento
HORIZONTES hayan cumplido la carga asignada por el legislador. Dice que el
documento no es más que un contrato de adhesión donde el afiliado no tiene la
potestad de discutir el contenido del mismo porque es una proforma.

RECURSO DE APELACION

PORVENIR S.A.

Pide revocar la sentencia. Alude a la importancia de recalcar que al estar ante una
aflicción del año 1994 en que a la asesoría se prestaba de forma verbal, el acervo
probatorio lo integran el formulario de afiliación a HORIZONTES y a PORVENIR más
el interrogatorio de la demandante en el que se indica que hubo asesoría y al estar
por más de 20 años se infiere que estuvo satisfecha, adicionalmente que
efectivamente en el formulario de afiliación se le indicó el derecho de retracto del hizo
uso como lo acepta en su interrogatorio. Que en ese tiempo no era obligatoria la doble
asesoría, esta no era ilimitada y hay un deber de auto información mediante la
utilización de los medios y canales con que cuenta la página web de la demandada y
porque pasaron más de 20 años en los cuales la demandante recibió todos los
beneficios. Recuerda la buena fe en el deber de información el cual no debe ser
irracional. Que la demandante reclamó bono pensional y convino el retiro programado
lo cual ratifica su voluntad de permanecer en el RAIS y trae a cuento una decidió del
Tribunal de Bogotá en el cual se resolvió de manera desfavorable a un tema de
similares contornos. Informa que a la demandante se le reconoció una sustitución
pensional según Resolución 033291 del 4 de agosto de 1993 por parte de la CAJANAL
y es así que ya hizo reclamación pensional ante PORVENIR, sin embargo comoquiera
que OBP del Ministerio de Hacienda y Crédito Público no emite el bono por cuanto
dice que no es posible al haber ya una pensión reconocida, por lo tanto, no es posible
el traslado por cuanto ya se está frente a un trámite de reclamación pensional.

COLPENSIONES

Pide que se revoque la sentencia dictada en razón a que como se puede observar, la
demandante al cambiarse al RAIS lo hizo con pleno conocimiento y los asesores
verbalmente tenían la obligación de explicarle los benéfico del fondo, situación que no

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se puede probar dado que la información era verbal y por ello la firma del formulario
da cuenta de la voluntad de hacer parte del fondo privado y las actuaciones de la
demandante hasta obtener su mesa pensional se entiende su voluntad de permanecer
allí. En ningún momento solicitó su retiro antes de obtener su mesada. Y si bien se
tramitó su proceso mediante la anterior normatividad la sentencia vulneraria los
preceptos legales vigentes, estaríamos contrariando el literal e de la Ley 797 del 2003.
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ALEGACIONES DE LAS PARTES

PORVENIR

Solicitó revocar la decisión de primera instancia porque al momento de la afiliación

cumplió con los requisitos exigidos por la normatividad, brindando información
completa, correcta y veraz sobre los beneficios y desventajas de pertenecer al
REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL; de igual forma dentro del proceso que no se
probó cual fue la indebida asesoría a la que hace alusión la demandante. Que para
la fecha del traslado no tenía la posibilidad de establecer cuál sería el monto de la
pensión que devengaría la accionante, la conveniencia de un régimen pensional está
sujeta a las condiciones objetivas y subjetivas del posible afiliado como son: Edad,
Grupo familiar que lo conforma, Ingreso base de Cotización, Semanas registradas en
el sistema, régimen pensional al que pertenece o pertenecía. Lleva más de 20 años
disfrutando de los beneficios del régimen de ahorro individual y con ello ha ratificado
su voluntad de pertenecer al RAIS. Que la afiliación se realizó en el año 1994 y para
la época solo se exigía el formulario de afiliación debidamente diligenciado. Que la
demandante no hizo uso del deber de AUTO INFORMACIÓN, deber que no es
ilimitado, es decir que el afiliado también tiene el deber de informarse, lo cual se puede
realizar acercándose a las oficinas o en el instante en que el afiliado decide firmar el
formulario manifestando de este modo su voluntad y en ese momento antes de dar su
consentimiento por medio de su firma debió hacer el respectivo cuestionamiento y
asesorarse si contaba con dudas al respecto. Que existen otras actuaciones
relevantes que permite inferir la ratificación de la voluntad de la afiliada para con el
RAIS, es la solicitud de reclamación pensional, la solicitud del bono pensional y
solicitud del retiro programado, lo cual radica en una imposibilidad jurídica de declarar
la ineficacia del traslado por la existencia de situaciones jurídicas consolidadas como
lo son las mencionadas, aclarando que la afiliada tuvo la posibilidad de trasladarse al
REGIMEN DE PRIMA MEDIA, sin embargo, no hizo uso de ese derecho y decidió
continuar en el RAIS.
LA PARTE DEMANDANTE

Realza la obligación de los entes de la seguridad social quienes ejercen funciones

públicas y prestan un servicio totalmente especializados en materia de seguridad
social, de dar una información clara, cierta, entendible, oportuna y comprensible sobre
las condiciones específicas de la situación pensional del afiliado al momento de la
afiliación y el traslado de régimen. Información que en seguimiento de las
enseñanzas de la Corte Suprema de Justicia debe ilustrar

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F.

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sobre las características y descripciones de los regímenes pensionales, el acceso y

los servicios que presta, las ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes,
junto con los riesgos y consecuencias del traslado, todo con el propósito de que se
tome una decisión infirmada, libre, autónoma, consiente y voluntaria. Así mismo
manifiesta que la carga de la prueba sobre el cumplimiento en el deber de información
le recae a la entidad de seguridad social ya que corresponde a un supuesto negativo
que no puede demostrar quien lo invoca, interpretación que se fundamenta en el
artículo 1604 del C.C. y finalmente indicar que cuando está en juego un derecho
pensional futuro, no opera la prescripción porque cuando a través de la ineficacia se
busca demostrar y comprobar un estado de cosas como lo es la falta de información
suficiente sobre las consecuencias del traslado, por ser un hecho es susceptible de
demostrar en cualquier tiempo y que en el caso concreto la señora CARMENZA
MORNO no recibió la asesoría en los términos ya referenciados.

COLPENSIONES:

Instó la revocatoria de la sentencia de primera instancia, basado en que: I) Dicho

proveído “no le es oponible” a en la medida que no participó del trámite administrativo
que dio lugar al traslado al RAIS; ii) El afiliado si le asiste el deber de informarse de
las características y rasgos del régimen pensional al cual se pretende trasladar, al
tenor de las previsiones del Decreto 2241 de 2010, por lo que también tiene la carga
de la prueba de demostrar la existencia de un vicio del consentimiento en tratándose
del perfeccionamiento del acto de afiliación, además que no se pueden desconocer
escenarios que pueden dar lugar a inferir un grado especial de instrucción, ad
exemplum, cuando la C.S.J. S.L., se ha referido al tema de las afiliaciones tácitas; iii)
No puede existir retorno al RMPD, de conformidad con las sentencias C-1024 de 2004
y SU132 de 2013 de la H. Corte Constitucional, cuando quiera que al afiliado le falten
menos de 10 para cumplir la edad mínima pensional, pues de permitirse tal conducta,
se descapitalizaría el RPMD.

MINISTERIO PÚBLICO:

Conceptuó en las diligencias haciendo referencia a aspectos puntuales como la

libertad y voluntariedad en la selección de régimen pensional, el deber de información
de las AFP´S para con los afiliados desde la expedición de la Ley 100 de 1993 y el
Decreto 663 del mismo año de cara al suministro de información en lo que hace a las
características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los
regímenes pensionales, como también que la mera suscripción del formulario de
afiliación no exime de la citada responsabilidad a las AFP´S y que su inobservancia
acarrea la ineficacia del cambio de régimen pensional y no la nulidad, cuyos efectos
imponen las correspondientes restituciones mutuas, es decir, el traslado a
COLPENSIONES del saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos
financieros, gastos de administración y comisiones con cargo a sus utilidades.
También indicó que la carga de la prueba en esta clase de contenciones corresponde
a la AFP del RAIS al igual que el derecho a solicitar la ineficacia del traslado se reputa
imprescriptible.

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CONSIDERACIONES

La sentencia adversa a COLPENSIONES, obliga a la Corporación a estudiarla en

grado de jurisdicción CONSULTA dando aplicación al artículo 69 del C.P.T. y de la
S.S., modificado por el art. 14 de la Ley 1149 de 2007, en concordancia con los arts.
32, 109 y 138 de la Ley 100 de 1993, por ser COLPENSIONES una entidad
descentralizada del orden nacional, respecto de la que la Nación funge como garante
en el pago de las obligaciones de carácter pensional. Estudio en el cual se resolverá
la réplica de PORVENIR quien refiere que la normativa que regulaba el deber de las
administradoras no imponían documentar el deber de información en tanto era verbal
y porque la demandante tenía el deber de auto informarse y pudo consultar los canales
que brinda el fondo. Que además la demandante ratificó su permanecía en el RAIS
por más de 20 años y haber solicitado el bono pensional y tramitar la solicitud de la
pensión, situación ultima en la que COLPENSIONES soporta su apelación e insiste
en que el traslado fue libre y voluntario como se deja ver de la suscripción del
formulario de afiliación.

En tal sentido, la Corporación deberá determinar si acertó el Juez de primer grado al

ordenar la ineficacia del traslado efectuado por la demandante al RAIS, esto, al no
hallar demostrado el deber de información que deben dar las administradoras de
fondos de pensiones cuando se presenta el traslado de régimen pensional.

TESIS DE LA SALA

La Sala CONFIRMARA ÍNTEGRAMENTE la decisión de instancia frente a la

declaratoria de INEFICACIA del traslado de la demandante al RAIS, habida
consideración de que se encuentra acreditado que la ADMINISTRADORA DE
FONDO DE PENSIONES Y CESANTIAS que inicialmente diligenció el traslado, faltó
al deber de suministrarle a la actora la información suficiente, oportuna, y veraz que
le permitiera hacer la mejor elección, con conocimiento de causa y desde el principio
saber y tener claras las consecuencias de optar por trasladarse al régimen de ahorro
individual. Y porque PORVENIR S.A.quien hoy por hoy administra las cotizaciones de
la demandante no probó que la demandante fue ilustrada en los términos y
condiciones que la C.S.J ha referido en reiteras decisiones, situación que deja sin piso
los argumento de ratificación de permanencia en el RAIS al haber solicitado el bono
pensional y la pensión, pues en todo caso la pretensión referida a la afiliación al hacer
parte del derecho a la pensión es irrenunciable e imprescriptible.

DESARROLLO DE LA TESIS

Son asuntos pacíficamente admitidos por los contendientes, a partir de los cuales se
edifica la solución al problema jurídico que se le plantea a la Corporación, los
siguientes:

i) La demandante estuvo afiliada al ISS desde 28 de agosto de 1991 entidad

administradora del régimen de prima media con prestación definida, (expediente
administrativo).

ii) CARMENZA MORENO DE ANGEL se trasladó al régimen de ahorro individual con

solidaridad según afiliación del 26 de agosto de 1994, folio 200 escogiendo como

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administradora de pensiones y cesantías HORIZONTE y a PORVENIR S.A. desde el

28 de octubre de 2001 folio 201.

DE LA CONSULTA A LA CONDENA IMPUESTA A COLPENSIONES.

Importa destacar que la afiliación y la selección de régimen pensional son actos

formales que deben provenir de la elección libre, voluntaria y sin presiones del
interesado, aseveración que se colige de lo dispuesto en las disposiciones normativas
que regulan la materia, preceptos que a la letra señalan:

El literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, con arreglo al cual «…la selección
de uno cualquiera de los regímenes previstos por el artículo anterior es libre y
voluntaria por parte del afiliado, quien para tal efecto manifestará por escrito su
elección al momento de la vinculación o del traslado…» en concordancia con el 114
de esa misma ley que frente al traslado entre régimen dice que la solicitud de traslado
deberán presentarse a la respectiva entidad administradora en comunicación escrita
en la que conste que la selección de dicho régimen se ha tomado de manera libre,
espontánea y sin presiones y el articulo 11 del Decreto 692 de 1994, por virtud del
cual «…la selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos
anteriores es libre y voluntaria por parte del afiliado…».

En lo concerniente al tema, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral

en providencia del 27 de septiembre de 2017, SL19447-2017 y de la que fuere
magistrado ponente el doctor GERARDO BOTERO ZULUAGA, hace referencia a los
deberes de información que les atañe a los fondos de pensiones y sobre la carga de
la prueba:

…” Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento

íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia
aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación
genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía
dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición
que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo
1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien
debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a
colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría
brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con
llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que
la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para
que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido
artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

Aspectos que también se advierte en la sentencia SL 1688-2019 y la SL 4360-2019,

Radicación n.° 68852, ponencia de la Dra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO

Dicho esto, observa la colegiatura, que al expediente obra formulario de vinculación a

HORIZONTES, del documento en cita es imposible conocer si en efecto se recibió la
información previa que las normas vigentes para ese momento imponían a las
administradoras de pensiones el fondo privado.

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Véase que al expediente, no se allegó prueba alguna que permita si quiera inferir, que
a la actora se le informó sobre a las implicaciones del cambio régimen, menos sobre
las ventajas o desventajas que iba a tener en el ahorro individual; por su parte, no se
arrimó prueba alguna de la haberle realizado a la interesada una simulación, paralelo
o haber indicado las razones específicas que le permitieron discernir como mejor
opción el RAIS, máxime si se tiene en cuenta que la defensa se apoya en que la
afiliada debió auto-informarse y que solo pueden apreciarse como pruebas los dos
formularios de vinculación a Horizonte y Provenir y a lo dicho por la demandante en la
diligencia de interrogatorio de parte, prueba ultima que no permite establecer
afirmaciones que beneficien a la demandada.

Las diligencias adelantadas por la demandante en pro de obtener la pensión en el

RAIS y la respuesta negativa de la entidad privada en razón a la insuficiencia del
capital ahorrado y las restricciones para aspirar a una pensión con garantía mínima,
no frustran sus pretensiones de ineficacia del traslado, pues precisamente la negativa
del fondo privado patentiza la insuficiencia de la información brindada al momento del
traslado, no probó la demandada haberle ilustrado sobre tan importantes condiciones
como lo son al suficiencia del capital para lograr una pensión y las condiciones para
ser beneficiaria de la pensión con gratia mínima.

Desatase la sentencia SL 4426 de 2019 M.P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo en la

cual refiere que los formularios pueden acreditar el consentimiento sin ningún vicio
pero no la debida información, la cual existe desde la creación de las administradoras
de fondos de pensiones que tienen el deber de explicar las implicaciones del cambio
de régimen y el que también impone el estatuto orgánico del sistema financiero: Dto.
663 de 1993 que en su artículo 93 prescribe las obligaciones de suministrar
información necesaria para lograr la mayor trasparencia en las operaciones que
realicen, para que se conozcan las ampliaciones de cada régimen, ventajas y
desventajas; el obrar con trasparencia, no callar la verdad. Y a la, luz del artículo 1604
del C.C. la prueba de la diligencia se la traslada a la administradora, quien debe
probarla, por ello no es válido la acotación de la demandada quien atribuye a la
demandante la obligación de informase y documentarse.

Así, resáltese que PORVENIR S.A. no procuró en modo alguno allegar al proceso
medio probatorio tendiente a demostrar que cumplió con estos requerimientos con las
señora CARMENZA MORENO DE ANGEL respecto de los efectos del traslado,
conocimiento que vale recalcar, comprende todas las etapas del proceso, desde la
antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el
disfrute pensional, como al efecto lo señalado la jurisprudencia de nuestro órgano
de cierre, como por ejemplo en la sentencia del 09 de septiembre de dos mil ocho
(2008) Rad No.31314 M.P. ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN.

La sentencia SL4360-2019, Radicación n.° 68852 con ponencia de la Dra. CLARA

CECILIA DUEÑAS QUEVEDO del 9 de octubre de 2019 citando las sentencias
SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3464-2019 esta Sala precisó que la
sanción impuesta por el ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la
ineficacia en sentido estricto lo cual implica la exclusión de todo efecto al traslado, la
sanción que también encuentra respaldo en el artículo 271, 272 y 13 de la Ley 100
de 1993 en concordancia con el 53 de la Constitución Política y por es ello que los
fondos privados de pensiones deben trasladar a COLPENSIONES la totalidad del

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capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, los gastos de

administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el
nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima
media con prestación definida administrado por COLPENSIONES (CSJ SL 31989, 9
sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-
2019).

LA PRESCRIPCIÓN

A la declaración de ineficacia del traslado se suma la no materialización del fenómeno

prescriptivo, pues su declaratoria no versa sobre un referente aislado de la pensión,
sino que integra la obtención del derecho en sí mismo, esto es, la ineficacia del
negocio jurídico que afecta la prestación pensional; luego, los efectos jurídicos
derivados de la ineficacia de un traslado del sistema pensional, se constituyen en un
derecho de carácter irrenunciable e imprescriptible.

Y es que de no entenderlo del modo que se acaba de exponer, sería tanto como
cercenar el derecho del afiliado a adquirir su prestación pensional, argumento
regresivo y contrario al ordenamiento superior, concretamente a los principios
consagrados en el artículo 48 de la Carta Política, que entroniza a la seguridad social
como un derecho irrenunciable y tiene en el principio de progresividad uno de sus
pilares (SL 5470, sentencia de 30 de abril de 2014, radicación 43892).

La Corte Suprema de Justicia - Sala Laboral en la SL 1688-2019 M.P. Clara Cecilia

Dueñas Quevedo, señaló que se puede solicitar en cualquier tiempo.

“Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden

solicitar, en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre
regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos
regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados. Lo expuesto
no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia
CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que “el asegurado está
legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la
afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos
componentes de la pensión.”

Con todo esto que la acción que se impetró en el proceso sub lite no se encuentre
afectada por el fenómeno de la prescripción, y la decisión confirmatoria de la sentencia
de primera instancia no deba ser modificada por su aplicación.

SOBRE LA CONDENA DE LOS GASTOS DE ADMINISTRACIÓN

La sentencia de la Corte Suprema de Justicia SL 4360 de 2019 con ponencia de la

Dra. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO del 9 de octubre de 2019 sirve para
ilustrar los efectos de la ineficacia en torno a los gastos de administración que no
fueron ordenados en la resolutiva de la sentencia. En la providencia se precisa
cómo la declaratoria de la ineficacia en sentido estricto, implica la exclusión de todo
efecto al traslado. Esta sanción, que también encuentra respaldo en el artículo 271,
272 y 13 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el 53 de la Constitución Política,
conlleva a que los fondos privados de pensiones deben trasladar a COLPENSIONES

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la totalidad del capital ahorrado, junto con los rendimientos financieros, los gastos de
administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades, pues desde el
nacimiento el acto es ineficaz y tales recursos han debido ingresar al régimen de
prima media con prestación definida administrado por COLPENSIONES 5.

En lo que se refiere a los gastos de administración, debe tenerse en cuenta que este
concepto es deducido en un porcentaje del 1,55% con la prima de reaseguro del
FOGAFIN de la cotización del RAIS conforme a lo preceptuado en el art. 7 de la Ley
797 de 2003 que modificó el art. 20 de la Ley 100 de 1993, de forma tal, que si se
pasa por alto la devolución, claramente se estaría atentando contra el principio de la
sostenibilidad financiera del sistema pensional (Acto Legislativo 01 de 2005), por
cuanto se estarían trasladando aportes incompletos y por contera, desfinanciando el
fondo común del esquema de reparto simple.

De otro lado, la CSJ Sala de Casación Laboral ha dicho que estos aportes deben ser
objeto de devolución al RPMD, entre otras en la sentencia del 10 de abril de 2019,
Rad. SL1421 de 2019, en la que dijo: “de igual forma, que el Fondo de Pensiones y
Cesantías PORVENIR S.A. deba devolver los aportes por pensión, los rendimientos
financieros y los gastos de administración al Instituto de Seguros Sociales, hoy
Colpensiones, como en oportunidades anteriores lo ha dispuesto la Sala,
pudiéndose traer a colación las sentencias CSJ SL17595-2017 y CSJSL4989-
2018, donde se rememoró la CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989, en la que se dijo:
Sobre las consecuencias de la nulidad del traslado entre regímenes esta Sala en
sentencia SL, del 8 de sep. 2008, rad. 31989, reiterada en varias oportunidades,
adoctrinó: […] “La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los
valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones,
bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e
intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos
que se hubieren causado. “Como la nulidad fue conducta indebida de la
administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien
administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de
la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro
individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los
cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio,
siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C”.

Dicho criterio que fue reiterado en la sentencia SL1688: “Está probado que la AFP
accionada consignó al ISS, hoy Colpensiones, los aportes que la demandante tenía
en su cuenta individual con sus rendimientos (f.° 98 a 101), sin embargo, no existe
constancia de que hubiese devuelto también los valores correspondientes a gastos
de administración, los cuales según se expuso en las sentencias CSJ SL 31989,
9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1421-2019, debe
asumir con cargo a sus propios recursos.

Por todo lo anterior un efecto de esta naturaleza deberá adicionarse la resolutiva de

la sentencia de instancia, ordenando el traslado de los gastos de administración de

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(CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJSL1688-2019)
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PORVENIR S.A. a COLPENSIONES sobre las cotizaciones realizadas por la señora

CARMENZA MORENO DE ANGEL.

Queda de esta forma agotada la competencia funcional de la Sala, argumentación que

atendió las alegaciones presentadas en esta instancia.

En mérito de lo expuesto la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bucaramanga,

administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la
ley,

RESUELVE:

PRIMERO: ADICIONAR el NUMERAL SEGUNDO de la sentencia proferida por el

JUEZ SEXTO Laboral del Circuito de Bucaramanga el 9 de septiembre de 2019 en el
proceso promovido por CARMENZA MORENO DE ANGEL contra PORVENIR S.A.
y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, en el
sentido de ORDENAR a PORVENIR S.A. devolver a COLPENSIONES los gastos de
administración con cargo a sus propios recursos. En lo demás se confirma la decisión.

SEGUNDO: Sin COSTAS en esta instancia atendiendo el grado de Jurisdicción

Consulta que se surte.

NOTIFIQUESE.
Decisión aprobada en Sala virtual.
Los Magistrados,

LUCRECIA GAMBOA ROJAS

HENRY LOZADA PINILLA

HENRY OCTAVIO MORENO ORTÍZ

Con salvamento parcial de voto

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SALVAMENTO DE VOTO PARCIAL

ORDINARIO LABORAL promovido por CARMENZA MORENO DE ANGEL contra

la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS
PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES –
COLPENSIONES.

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18 de septiembre de 2020.

Con el debido respeto, dentro del término legal, manifiesto mi desacuerdo con la decisión
mayoritaria en cuanto a la no condena en costas, pese haberse resuelto de manera
desfavorable a la apelante, PORVENIR S.A., situación que me lleva a presentar
salvamento de voto parcial en los siguientes términos:

Si bien en anteriores decisiones acompañaba la postura de la Sala, en el mismo sentido

de la decisión mayoritaria en esta sentencia de la que parcialmente me aparto, sobre la
no imposición de condena en costas a cargo de quien se le resuelve desfavorablemente
el recurso de apelación, en aquellos eventos en los que la Sala de decisión además de
abordar competencia en razón del recurso de alzada, también estudia la sentencia en el
grado jurisdiccional de Consulta en favor de COLPENSIONES, asumiéndose que las
costas no se generan en razón al estudio de la sentencia por el mandato legal, el artículo
69 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, sin embargo considera el
suscrito replantear este criterio, dada la existencia de fundamentos legales que conllevan
el cambio de pensamiento. Al efecto basta con indicar que el numeral 1° del artículo 365
del Código General del Proceso en aplicación analógica del artículo 145 del Código
Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, dispone “Condena en costas. En los
procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en los que haya controversia la
condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1. Se condenará en costas a la
parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso
de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.
Además, en los casos especiales previstos en este código…” (la negrilla no es de la
norma trascrita).

Sobre este particular enseña el doctrinante HENAN FABIO LÓPEZ BLANCO, en su

obra CÓDIGO GENERAL DEL PROESO PARTE GENERAL, pag.1053 expone: “Es el
artículo 365 del C.G.P. el que se encarga de determinar los criterios para imponer la
condena en costas y los trámites para liquidarla al señalar en el numeral primero que
debe ser impuesta a: “la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva
desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, suplica anulación o revisión
que haya propuesto.” y adiciona que: “además se condenara en costas a quien se le
resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas,
una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación
con la temeridad o mala fe.” Así, será parte vencida en el proceso el demandado que es
condenado, como también lo puede ser el demandante cuando la sentencia ha sido
absolutoria. Cuando se interpone alguno de los seis recursos mencionados y no se
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obtiene éxito, la parte que lo interpuso debe ser condenada al pago de las costas, por
cuanto ha obligado a la contraparte a continuar atendiendo el proceso y a realizar nuevas
erogaciones, salvo el caso de la casación cuando no prospera, pero conlleva rectificación
doctrinaria.” (…). La condena en costas se impone al perdedor sin importar la forma
como compareció en el proceso, pues aun cuando actúe representado por curador
para la litis si pierde el pleito debe pagarlas”. (la negrilla no es del texto).

Así las cosas, para el suscrito, conforme a las argumentaciones expuestas, y acorde con
lo manifestado expresamente la Ponente cuando estudié el proyecto del fallo: “SE DEBE
CONDENAR EN COSTAS A PORVENIRS.A. quien apeló para la revocatoria de la
sentencia del juez de primer grado.”, me mantengo en que no existe asidero jurídico para
que la Sala se abstenga de imponer costas a cargo de PORVENIR S.A., quien resultó
vencida en el recurso de apelación que esta sociedad formuló.

El grado jurisdiccional de consulta, en este caso, se surte es a favor de la

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, por lo
dispuesto en el art. 69 C.P.T.S.S., Mod., Ley 1149 de 2007 art. 14, según el cual son
consultables, entre otras, las sentencias de primera instancia cuando fueren adversas a
entidad descentralizada en la que la Nación sea garante, hipótesis que se cumple en el
presente caso ya que por virtud de lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, arts. 32, 109,
138, corresponde a la Nación garantizar el pago de las prestaciones del Instituto de
Seguros Sociales - hoy COLPENSIONES- para con sus afiliados al régimen de prima
media con prestación definida, y no de PORVENIR S.A., a la que se le estudia es el
recurso de apelación por ella interpuesto y le fue adverso, lo que le conduce a su
condena en costas, artículo 365, numeral 1 del Código General del Proceso.

En esos términos dejó sustentado mi salvamento de voto parcial.

Atentamente

HENRY OCTAVIO MORENO ORTIZ

Magistrado

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