Universidad de los Andes LA PRIMACIA DE LA PERSONA ESTUDIOS EN HOMENAJE AL PROFESOR EDUARDO SOTO KLOSS JAIME ARANCIBIA MATTAR - JOSE IGNACIO MARTINEZ ESTAY COORDINADORES d ° LegalPublishing® AbeledoPerrot’LA PRIMACIA DE LA PERSONA Estudios en homenaje al Profesor Eduardo Soto Kloss 6 Jame AraNctaiy MATTAR - Jos# IGNACIO MARTINEZ EsTay J COORDINADORES 2009 Legil Pllishing Chil Mizalres 383, piso 10, Santiago, Chile Teléfono: G00 700 8000+ wwrlealpublshing cl Regio de Propiedad [nelectual Ne 182.058 * LSB, 978 -956-238-835-1 1 ec julio 2008 Lega Publishing Chile ‘Tire: 300 ejamplares (©yC Impress - San Franctco 1434, Saniago IMPRESO EN CHILE / PRINTED [N CHILE O vvaresca LaLey N+ 17.336 sobre Propiedad Incelecral probe el uo no excepeuado de abrexprotegids sn la autorzcibnexpesa dels ialates de le derechos de ‘ut Bl ftecapiad o reproducciin por cualquier oto medio o procedinent, de lt presetepublicecién, queda expresament prokiido, Uses ineactores pueden constr deliCONCEPTO DE EMPLEADO PUBLICO ADMINISTRATIVO EN EL ARTICULO 260 DEL CODIGO PENAL Jaime Arancibia Mattar Profesor de Derecho Constitucional y Administrativo Universidad de los Andes (Chile) 1, INTRODUCCION El Codigo Penal chileno establece en su articulo 260 que para efectos de los delitos ificados en el Titulo III Paérrafo IV y Titulo V se reputa empleado pitblico “todo el ¢ desempefie un cargo o funcién publica, sca en Ia administracién central o en ins- ciones 0 empresas semifiscales, municipales, aut6nomas u organismos creados pot Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la Re- blica ni reciban sueldo del Estado. No obstaré a esta calificacién el que el cargo sea eleccién popular”. De esta forma, el precepto determina las condiciones que deben ncurrir en una persona natural para ser calificada como sujeto activo de las aeciones nibles. Fete articulo analiza el contenido de la definicién de empleado pubblico del articulo 0, con especial referencia a aquél que desempesia funciones administrativas. Se con- ve que, actualmente, la expresin cargo prblicoalude exclusivamente a los empleados plantaoacontrata que ejercen laboresadministraivasen insttucionesestarales, mientras f el cérmino fiuncidn piiblica se aplica a los servidores del poder ejecutivo no sujetos a 0 publico, incluyendo algunos vinculados contractualmente con la Administracién. 2 distincién obedece al propdsito del legislador penal de considerar empleado puiblico odo aquél que desempetia funciones de Iinea en la Administracién del Estado con scindencia de la naturalcza de su vinculo. En ottas palabras, el concepto de empleado ico del Cédigo Penal goza de una amplitud mayor que la exhibida en el derecho ad~ Fnistrativo, laboral o previsional, pues sc identifica con la idea de Funcionario estatal en tido lato, que trasciende el ejercicio de un cargo piiblico. De esta forma, se asegura la icidad de la conducta punible respecto de todos los sujetos que podrian afectar el bien ridico protegido penalmente. La estructura del estudio considera, precisamente, estos aspectos. La primera seccién rdardel concepto de cargo piblicoysu evolucién desde una perspectiva social y general ‘a unaestrictamente estatal y particular, relativa alos empleados de planta y acontrata Ta dotacién de las instituciones administrativas. La segunda seccién desartolla el con- ro de funciGn ptiblica a la luz de la jurisprudencia judicial y de Contraloria General la Republica. En particular, se identifican critetios orientadores para determinar qui¢- ‘ses son funcionarios publicos para efectos penales.962 Jaime Agancisia Marr: IL. Carco PuBLico El texto inicial del articulo 260, promulgado en 1874 y copiado casi {ntegramente de su similar espafiol de 1850", atribuyé la calidad de empleado puiblico a todo aquél qu desempefiaba un cargo ptiblico. Originalmente, la expresi6n cargo puiblico comprendiael desempefio de cualquier ta de utilidad o interés social, de carécter estatal y no estatal. Es decir, representaba una id de funcién ptiblica amplia, que trasciende las fronteras del Estado y se identifica con lo comu nitario”. Asf por ejemplo, en la discusién parlamentaria sobre el proyecto de Cédigo Penal entendié que los sacerdotes eran empleados puiblicos para tales efectos en cuanto desempe: aban funciones ptiblicas*, En la doctrinachilenaeste critcrio fue compartido por Pedro Javier Fernéndez.en su obra C.P de la Reptiblica de Chile esplicado y concordado, dado que consider empleados ptiblicos a los parrocos en la medida que realizaran actuaciones de fe ptiblica’ Estaidentificacién de cargo puiblico con labores de servicio ala comunidad tanto dentr como fuera del Estado podria explicarse por el perfodo histérico de la promulgacion Durante el siglo XIX la organizacin de funciones administrativas atin experimentaba un transicién entre el modelo indiano de oficios independientes y el modelo borbénico poster: iormente republicano— de oficinas pertenecientes a una estructura estaral, centralizada jerarquizada. Noes de extrafiar, por tanto, que, ensu concepcién original, la expresién cargi piiblico comprendicra ambas figuras: oficial y oficinista’. * Articulo331:*Para losefectos de este titulo se reputa empleado todo que desempetia un cargo pubblico, aungt no sea de real nombramiento, ni reciba sucldo del Estado”. Al respecto, conviene considerar el concepto de empleado piiblico de Joaquin Francisco Pacheco, tratadista del Cédigo Penal Espafiol de 1850. Este autor sefiala cn su obra El Cédigo Penal. Concordado y Comentado, 2 ed., V. Ty Madrid, 1856, p.393:"Llimase com inmenteempleadoa los funcionariasdel orden civil quedeben su nombramiento al Gobierno, y que se destinan a servir bajo sus 6rclenes en la administracicn de las cosas puiblicas. Un eclesiéstico, un: militar, un escribano propietario de su oficio, un profesor que gané su cétedrs, no se llaman empleados en lenguaje comtin; y no tienen ese nombre justamente, porque es necesario distinguirlos de un seeretatio de gobierno politica, de un administrador de tentas, hasta de un consejero real, a quienes libremente se ha instituido, para ejercer la accién. del mismo Gobierno, en superior en inferior categoria. Mas en este titulo (del eddigo penal) la palabra empleado tiene mis significacidn. Todo el que ejerce funciones, todo el que desempefia un cargo puiblico en lasociedad, entra o puede entrar aqui dentro de aquellaesfera. El alealde de eleccién popular, el escribano que ha heredado su oficio, cl cura que ‘obcuvo por oposicién su curato, a todos estos, y a cuantos ottos casos andlogos xe imaginen, puede alcanzar la ley en sus respectivas disposiciones. L2 expresidn empleado quiere decir persona puiblica, persona que tiene un earcter en la sociedad, ditigido a su ordenacidn segiin la ley”. Un criterio més estricto sostiene el profesor Javier Etcheberry en su obra Derecho Penal, tomo IV, Editorial Juridica de Chile, 1998, p.205. Su concepto de cargo publico en el articulo 260 original eseminentemente estatal:“se referf2acualquieraclasede vinculacién, permanente oaccidental,alasfuunciones propias de la administracicn publica” 3 Verlaintervencién del seftor Rengifo,alasazén Ministro de Estado, Diputado ymicmbro dela Comisién Redactora del Cédigo en Bolen de sesiones estraordinarias de la Cimara de Dipusados de 1874, pp. 69,91 y 92. “Feanawpez, Javier, C.2dela Republicade Chileexplicado yconcordado, 2*cd.,Tomol, 1899,p.413:"Los parrocos, como depositatios ce los rejstros sobre el estado civil de las personas, nos parece indudable que lo son, porque sus actos tienen fe piblica. Las partidas de matrimonio, de bautismo, etc. son aceptadas por el Cédigo Civil, en suarticulo 305, como documentos auténticos, i ellos se refirid espresamente el articulo 242 que esté en este titulo... Pero de estoa considerar en jeneral a los eclesiésticos como empleados piiblicos hay una gran distancia”. 5 Para los origenes hist6ricos de esta distincidn, véase BRavo, Bernardino, “Oficio: 'y oficina, dosetapasen la historia del Estado indiano”, en Revista Chilena de Historia del Derecho N° 8, 1981, p. 73; Pe322, Regina, “En torno aun planteamiento hist6rico-juridico de la funcién pablica’, en Anuario de Historia del Derecho Espanol N° 57, 1997,NCEPTO DE EMPLEADO PUBLICO ADMINISTRATIVO EN EL ARTICULO 260 DeL CoDIGO PENAL 963 Sin embargo, esta lectura del precepto no prevalecié en el tiempo, y la expresidn fue jeto de importantes precisiones durante el siglo XX, tanto en cl émbito legislativo como risprudencial. En particular, la expresién adquirié un fuerte contenido estatal, se exten- (6 a instituciones no fiscales, y se limit exclusivamente a los empleados de planta o a ntrata del personal administrativo. Las razones que explican este fenémeno son prin- almente tres. En primer lugar, la progresiva asuncién de funciones de interés social 0 comunitario t parte del Estado. Diversos fenémenos politico-juridicos como la materializacién del tado de Bienestar y la separacién Iglesia-Estado a comienzos del siglo XX derivaron en a fuerte presencia y responsabilidad del aparato estatal en la satisfaccidn de necesidades lectivas. Esta realidad determiné una clara identificacidn de la idea de servicio puiblico mn la de burocracia formal, a tal punto que no podia concebirse el desempefio de fun- nes ptiblicas por instituciones o empleados no estatales. En otras palabras, lo puiblico 6 a identificarse plenamente con lo estatal y viceversa. De esta forma, la expresién cargo publico adquirié un sentido estrictamente estatal, virtud del cual slo son responsables penalmente aquellos servidores del interés social comunitario que pertenecen a la Administracidn del Estado. Esta precisin ha sido ‘onocida por la jurisprudencia penal en diversos casos°. En segundo lugar, la mayor complejidad y tamafio alcanzado por las estructuras de Administracién Publica. El intenso proceso de descentralizacién administrativa de este iodo, que consideré lacreacién de personas juridicas estatales independientes del Fisco, ‘6 al legislador a precisar que el articulo 260 también se aplicaba a los trabajadores de ichas entidades. Sobre todo a la luz de una jurisprudencia errada que no los consideraba pleados puiblicos para efectos penales’. Para tal efecto, laley N° 13.211 de 1958* hizo extensivo el concepto de cargo ptblico desempetiado no sélo en la administracién central, sino también “en instituciones 0 presas semifiscales, municipales, auténomas u organismos creados por el Estado o pendientes de él, aunque no scan del nombramiento del Jefe de la Republica ni reciban ldo del Estado”. De esta forma, se aseguré la tipicidad de los delitos especiales frente posibles problemas de interpretacién. Precisamente, el diputado seftor Mallet sefialé en debate parlamentario que la modificacién legal se debfa a que “la jurisprudencia ha sido nttadictoria, pues ha estimado que en el caso de defraudacidn a este tipo de entidades, mntinuacién nota > 1055:y AkaNciBIA, Jaime, “Laresponsabilidad de los gobernantes por los dafios causados alos gobernadosen el Chile idiano. Once casos de jurisprudencia’, en Revista Chilena de Historia del Derecho Ne 18, 1999-2000, pp. 53-83. “Por ejemplo, Urrutia, Gaccta de los‘Tribunales, 1918, p. 1420, Consid. 7° (Policia Comunal): Chandia, Gaceta los Tribunales, 1923, 1* Semestre, N° 38, p.340, Consid, 2° (Bodegas de Ferrocartiles del Estado); Mendoza y otros, eta de los Tribunales, 1935, 24° Semestre, N° 78, Consid. 1° a), p.240 (Tesorero Comunal); Buseantante,en RD], smo LXI, 1964, Seccién 4+, pp. 187 y's, (Instituto Nacional de Comercio); Salazar, en RD] Tomo LVII, Seccién, 1960, considerando 2°, p. 5 (Empresa de Ferrocarriles del Estado); Paredes, 9 de mayo 1962. RDJ,t. LIX. 2# parte, ccién 44, Consids, 19a 16, p. 76 (Servicio de Equipos Agricolas Mecanizados); Hurtado, 23 septiembre 1965, RDJ, I= LXTT, 2 parte, Seccién 44, Consids. 5° y 6°, p, 410 (Linea Aérea Nacional). " Camus,en RD}, Tomo XLVILL Seccisn 4*, 1951,p.211 (Cajade Retiro de la Defensa Nacional); Malversaciones en FAMAE, C. Marcial, RDJ XLIX, Secci6n 42, 1952, p. 260; Paredes, (n. 6), Consids. 17° y 18°, ® Confirmada por ley N° 15.078 de 1962.964 JaMe ARANCIBIA Marta se trata de defraudaciones a particulares, cuando en el hecho son defraudaciones de fo! dos a entidades piiblicas”, Este criterio de especialidad ha sido confirmado posteriorme: te por la doctrina? ylajurisprudencia!. Incluso, no obsta asta calificacién el que el ca sea de cleccidn popular, sobre todo alcaldes!. Tercero, la regulacién legal del concepto en el ambito administrativo. Las razo! anteriores también impulsaron al legislador a definir cargo puiblico para efectos laboral previsionalesy de responsabilidad administrativa. Ciertamente, el criterio utilizadoen definicién ha condicionado la interpretacién del término en sede penal. Especificamente, la definicién legal se identifica con los empleos de planta o a coi trata que se contempla en la dotacién de una institucién estatal. Asi lo establece la Li Ne 18.834, sobre Estatuto Administrative General, que rige las relaciones entre el Esta yel personal de determinadas instituciones administrativas (art, 1°)!2, Suarciculo 3° defi “cargo ptiblico” como aquél que se contempla en las plantas o como empleos a contr a través del cual se rcaliza una funcién administrativa, Se trata de funciones propias la insticucién, es decir, aquellas que no pueden ser prestadas por el sector privado (art. 2° Esta asociacién entre cargo y empleo de planta o a contrata tambien se aprecia en algun: leyes especiales, como la Ley N° 18,883, sobre Funcionarios Municipales (arts. 2° y 5° Deesta forma, laexpresidn cargo puiblico adquiere un significado especificoen el mbit administrativo que ciertamente ilumina al juez penal en razén de los criterios de inter. pretacién técnico y sistematico. La definicién del Estatuto Administrativo ya no permi entender la expresién cargo puiblico del articulo 260 en su sentido natural y obvio, sin que debe aplicarse su significado legal, es decir, elativo solamente a los empleos de plant © a contrata en las instituciones de la Administracién del Estado. En particular, la ley N° 18.834 define los cargos de planta como aquellos de cardctel permanente asignados por ley'? a cada institucién (art. 3° letra b). Se dividen en cinc categorias: directivos, profesionales, técnicos, administrativos y auxiliares (art, 5°). Est cargos pueden ser desempefiados en calidad de titular, suplente o subrogante (art, 4°), Los! titulares gozan de la carrera funcionaria, lo que implica derecho a ascenso jerérquico, ° Asi por ejemplo, el profesor Gustavo Labatut ha seftalado en su obra Derecho Penal, Tomo Il, 7+ ed. actualizas por el profesor Julio Zenteno, Editorial Juridica de Chile, 2005, pp. 37 y 38: “por cargo publico debe entenderse una vinculacién al Estado, de cardcter permanente o transitoria, proveniente del desemperio de funciones politicas, admi- nistrativas,judiciales o municipales. Elconcepto esamplio, como que comprende no solamente las funciones poiticas yde la administracién publica fiscal, sino también los desempefiados en los servicios de la Administracién Descen tra- lizada, tanto territorial como insticucionalmente” '°Véase Varas,en RD] Tomo LVIII, Seccidn 42, 1961, considerandos 11° y 12%, pp.365 366 (Banco del Estado); Molina yotros,en RDJ, Tomo LIX, Seccién 4+, 1962, considerandos 1° y2°, en p.94y95 (Banco del Estado); Riguelme, considerando 19; Hurtado, en RDJ, Tomo LXII, Seccidn 4, 1965, considerando 7°, p. 411 (Linea Aérea Nacional); Jaramillo, en RDJ, LXI, 1965, Seecidn 4*, Consid. 11° de a sencencia de primera instancia, p.253 (Banco Central); y Mendel, en RDJ, Tomo LXIV, Seccién 42, 1967, considerando 8°, p. 128 (Coxporacién de la Vivienda). ¥ Recurso de Queja, en RDJ Tomo LVIII, Seccién 42, 1961, Consid. 6°, p. 195 (Empleado municipal); Jimenez, en RDJ, Tomo LXIMI, Seccién 42, 1966, considerando 15°, p. 91. © Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y servicios ptiblicos centralizados y descentralizados creados para el cumplimiento de la funcién administrativa. +3 Por regla general, las plantas son fijadas en normas de rango legal, principalmente DEL. Con excepcién de las universidades estatales, que pueden crear y suprimir cargos de planta por acto administrative.INCEPTO DE EMPLEADO PUBLICO ADMINISTRATI vO EN BL ARTICULD 260 DEL Conico PENAL 965 acitaciGn, régimen de calificaciones, beneficios econémicos especiales yestabilidad en cargo (art. 3° letra f), El empleo a contrata es definido en la misma ley como aquél de cardcter transitorio se consulta en la dotacién de una institucidn (arc. 3° letra )!4, Se asemeja al empleo lanta en cuanto aque requiere un acto formal de designacidn, la remuneracidn figura el presupuesto anual de modo global o nominativo, y esta sujeto al régimen de cali- ciones, La diferencia esté en que su ntimero y categorfa no estan predeterminados en ley, duta sélo hasta el 31 de diciembre de cada afio renovable (art. 10) y no accede a carrera funcionaria propiamence tal (arc. 3° letra f). TIL. FUNCIGN PUBLICA La norma original de 1874 no hizo mencién de la expresién funcién priblica. Fue roducida recién por la ley N° 15.078 de 1962. Esta omisién inicial podrfa explicarse la relaci6n sinonimica entre cargoy fiuncién, explicadaen el ntimero anterior, que hacfa tiltima redundante, Conviene entonces preguntarse por la incorporacién de la voz ciénen la norma vigente, zEs redundante por tratarse de un sinénimo de “cargo” o tiene sentido diferente? En otras palabras, zen la secuencia “cargo o funcién’” del articulo 260 Jetra “o” tiene un valor meramente explicativo o podria ser disyuntivo? En ambas preguntas nos inclinamos por la segunda opcidn. Entendemos que se trata una distincién valida que era preciso consagrar para gatantizar el principio de tipicidad te a posibles problemas de interpretacién'®. Esta tendria su origen en la evolucién islativa del érmino cargo puiblico hacia unaacepcién més formal y orgdnica. Enefecto, lo que este concepto se predica exclusivamente respecto de empleados de planta y trata, era preciso incluir en el articulo 260 un término amplio que aludiera a otros idores piiblicos que no revisten dicho cardcter, empero les resulta aplicable el precepto atencidn a su participacién en la funcién administrativa y al bien jurfdico protegido almente: el recto funcionamiento de la administracién piblica’®, La expresin “funcién publica” cumple, precisamente, este propésito: se aplica a todo cl que desempeie una tarea, labor ocometido estatal de linea con prescindencia del vinculo idico que lo justifique. En este sentido, se identificaen parte con el significado de empleado lico en el articulo 260 original, més amplio en cuanto a los sujetos que comprende’’. ™Incluye el empleo a prueba, que se estima equivalence al de contrata. Articulo 20 bis de la ley Ne 18.834. *°Porejemplo, en Moya, Gaceta de los Tribunales, 1947,2# semestre, N° 68, p. 390. En el Consid. 6° se adopts interpretacicn estricta dela vox cargo publica -relativo a empleos de planta o a contrata- que hizo inaplicable el Ho 260 a un funcionario de la Fabrica de Equipo Militar y Vestuaric que se desempefiaba como obrero a jornal oficina de depésicos, valores y fondos dela institucién. 1° Véase, por ejemplo, PoLitorr, Sergio, Mars, Jean Pierre, y RAMIREZ, Marfa Cecilia, Leciones de Derecho Penal eno. Parte Especial, Editorial Juridica de Chile, 2 ed., 2006, p. 488; y ButtemoRs, Vivian y MACKINNON, John, 10 de Derecho Penal, Torno IV, Parte Especial, LexisNexis, 2007, p. 153. Sobre laidea de participacidn en la funcién ica, véase también RODRIGUEZ, Luis y OssaNbON, Magdalena, Delite contra la Funcién Publica, 2*ed., Editorial ica de Chile, 2008, pp. 124-126 °” Lareformaque ncorporalaexpresicn “funcién piblica’alarticulo 260 fue encargada porlaComisién deGobieno Senado a los sefiores Eduardo Novoa Monreal y Enrique Silva Cimma. Esta comision sefialé en su informe sobre “proyecto que “la modificacién al aticulo 260 del Cédigo Penal tiene por objeto determinarcon claridad la condicién Heempleado,en formadcvolveral conceptoamplioque tuvoen vistaellegisladorcuando promulg6este cédigo”, Bolin966 JAIME ARANCIBIA MarTaR. Enconsecuencia, larelacidn entre cargo piblico y funcién puiblicaen el precepto penal pasa a ser de especie a género. Los cargos pasan a set s6lo un tipo de funcién administra tiva: aquella desempefiada por cl empleado de planta o acontrata. En otras palabras, todo aquel que desemperie un cargo ptiblico es funcionario ~y de hecho la legislacién admi- nistrativa utiliza a veces la expresién funcionario de planta o a contrata'®-, pero no todo funcionario ¢jerce cargos puiblicoso esempleado en sentidostricto. Lo anterior nospermite sostener, ademés, que la letra “o” en la expresi6n “cargo o funcién® del articulo 260 tiene un valor disyuntivo 0 diferenciador y no explicativo Corresponde, entonces, identificar el contenido preciso de la expresién “funcién puiblica”. Para tal efecto, la jurisprudencia penal y de Contralorfa General de la Reptiblica revisten especial interés. Si bien esta tiltima s6lo se refiere al concepto administrativo de funcionario puiblico-no penal- siempre servird de base para el concepto penal, dado que éste es més amplio que la nocién administrativa y por tanto la comprende, Al respecto, es posible identificar al menos siete tipos de funcionarios ptiblicos cuyo perfil no obedece alos de empleado de planta oacontrata descritos anteriormente, es decir, no ejercen un cargo puiblico segiin la definicién del Estatuto Administrativo: 1. Los integrantes de étganos pluripersonales creados por ley"? que no pertenecen a la planta de la institucién?”. Se trata de personas que ejercen una funcién estatal (norma- tiva, resolutiva, fiscalizadora o consultiva), normalmente a tiempo parcial y sin respon- sabilidades de ejecucisn, que contribuyen con su voto a acuerdos o expresiones de volun- tad colegiada, En general, reciben una compensacién en forma de remuneracién, vidtico 0 dieta con cargo al presupuesto de la institucién. Pertenecen a esta categoria, por ejem- plo, los miembros de organismos de caracter regional", provincial” y comunaP?s; y al- Continuacién nota '7 de Sesiones del Senado, Extrdordinarias 1962-63, Anexo de documentos, Tomo Il, p. 1420. Este contenido funcional del concepto de empleado piblico ha sido explicitado por Alfredo Excheverry en Elderecho penalen lajurisprudencia, Sentencias 1875-1966, Editorial Juridica de Chile, 1987, p. 367. También en Pourrore, Matus ¥ Rastne2, Lecciones de Derecho Penal Chileno. Parte Especial, p- 487, Ne 16. °° Ver, por ejemplo, articulo 38 letra b) dela ley N° 10.336 de Contraloria General dela Republica. Asimismo, el articulo 40 dela Ley No 18.695, Orgénica Constitucional de Municipalidades, considera funcionarios municipales alos empleados de planta ya contrata '? Elarefculo 31 inciso 3° de la Ley No 18.575, de Bases de la Administracién del Estado, reconoce la posibilidad de consejos u drganos colegiados en a estructura de los servicios piblicos * Paradistinguirlosde losintegrantes quest pertenecen alaplanta.En general laleyatsibuyeelcardcterdeempleado de planta a aquél miembro que ejerce funciones directivas 0 ejecutivas al interior del ézgano colegiado. Por ejemplo, clalcalde en el Concejo Municipal, el Intendente en el Consejo Regional, el Gobernador en el Consejo Econémico y Social Provincial y el Presidente del Consejo de Defensa del Estado. Sin embargo, también existen casos en que la totalidad de los integrantes del érgano colegiado pertenecen a la planta de la Instieucién. Es el caso, por ejemplo, de los consejeros del Banco Central de Chile, ley N° 18.840. *' Consejero Regional (art. 35 de leyN° 19.175). La leyNo 19.379 de 1995, que fijs las plantas de los gobiernos regionales, no considera a los consejeros regionales como empleados de planta. ? Consejero Econdmico y Social Provincial (art. 48, ley N° 19.175). La ley Ne 19.379 mencionada en la n anterior tampoco los incluye. 2 Concejal municipal (arts. 40 inciso 2° y 89, ley N° 18.695), y Consejero Econémico y Social de la Munici- palidad (arts. 93 2 96, ley N° 18.695). En la practica, las plantas municipales son establecidas por D.EL. del Ministerio del Interior que no incluyen estas autoridades. En relacién con los concejales, véase el reciente flo de laC. Suprema enJONCEPTO DE EMPLEADO PUBLICO ADMINISTRATIVO EN EL ARTICULO 260 DEL CoDIGo PENAL 967 nos miembros de consejos”, juntas?5, comités?® y directorios de empresas del Esta- 27, En este punto, surge la duda respecto de los integrantes de comisiones asesoras pre- lenciales creadas por un acto administrativo. A nuestro entender, tales sujetos no revi nel cardcter de funcionarios publicos, porque las entidades en las que participan no son iganos piblicos ni ejercen funciones o atribuciones estatales conferidas por ley”, 2. Los auxiliares de la funcién administrativa. Personas que colaboran con los objetivos pios o de linea de una entidad administrativa en virtud de una licencia 0 autorizacién mal. Por ejemplo, los inspectores de la Superintendencia de Electricidad y Combusti- les, que supervisan las instalaciones eléctricas, de gas y combustibles liquidos”?; los ;pachadores de aduana, los auxiliares de éstos y los apoderados especiales de aduana””; los intes postales de la Empresa de Correos de Chile; los alumunos en practica de la Corpo- ién de Asistencia Judicial, y las personas designadas por una Municipalidad en calidad sostenedores para la administracién directa de servicios educacionales?!. itinuacién nota -Marnicipaidad de Chile Chico con Merceguéyotros, RolN® 2.408-2001,30deenerode 2003, LegalPublishingN°26143, siderando 29°. Ademiés, el dictamen N° 12.648/97 escablece que la actividad ejercida por los concejales municipales es “funcidn publica que no es ad honorem. Ver también dictémenes 47.265/76, 1.959/94,29.278/99. En el pasado, esta ra se identificaba con los regiclores municipales, que también fueron considerados empleados piblicos por la jurispru- cia. Véase Contra Marincovich y otros, C. Suprema, 1918, Gaceta de ls Trbunales, 1918, p. 927, Consid. 3° 24 Ver, por ejemplo, dictamen Ne 1.414/77: “El Dizector General ~de la Defensa Civil de Chile los consejeros ‘miembros de los cSmites locales que se desempeften ad honorem, pueden ser considerados como funcionarios en do amplio, por cuanto estén desempenando una funcién puiblica no remunerada que lleva consigo la posibilidad ‘manifestar oficialmente una voluntad orgénica, de emitiro llegar a formar decisiones que son propias de la com- cia piblico-administrativa. Evidentemente, no puede hablarse en este caso de empleados puiblicos, esto es, una icin publica especificada por su cometido, de manera tal que debe realizarsc en un organismo determinado, sefia- idose en cada caso la naturaleza de la prestacidn de servicios, lo que lleva. distinguir en cada institucién los empleos vos de los cargos profesionales, técnicos, administrativos, y de servicios menores". Ver también el dictamen '4.605/95 referido a Jos integrantes del Consejo Nacional de Desarrollo Indigena. Expresé que sus labores “signi- el cumplimiento de una funcién publica”. Una situacién similar se aplica a algunos consejeros del Consejo de rporacién Nacional de Desarrollo Indligena, del Consejo del Fondo Nacional de Desarrollo Tecnolégico y Pro vo, FONTEC (dictamen No 19.421/96), del Consejo de CORFO (dictamen Ne 29.752/64), de los consejos los servicios de bienescar regidos por el Decreto de Salud 722 de 1955 (dictamen N° 21.489/90). 5 Juntas *® Incegrantes de los comités por drea del Fondo de Desarrollo de la Cultura y las Artes (dictamen Ne 19.543/ ivas de universidades estatales (dictamen N° 21,786/90), 2? Representantes de SONAMI en ENAMI (dictamen No 17.343/95), delegados de gobicrno en Empresa de rocartiles del Estado (dictamen No 12.725/82), Empresa de Transportes Colectivos del Estado (dictdmenes 15.948 y 4.4227 de 1980), Empresa Portuaria de Chile (dictamen Ne 2.195/79), Servicio de Equipos Agricolas nnizados (dictamen N° 53.632178). 28 DicramenesN°32.982/90, quedevuelve Decretodel Ministerio de Educacién quecreaba Comisin deEducacién, ura Indigena; 29.69 1/08 sobre el Consejo Nacional de Innovacién para la Comapetitividad, y N° 30.575/2008 el Consejo de Auditoria Interna General de Gobierno. % Articulo 1° N° | lecra i) de la ley N° 19.613. Véase, en sentido contrario, dictamen Ne 17.910/2001 * Articulo 203 de la Ordenanza de Aduanas, D.EL. Ne 30 (Hacienda) de 2004. Dietamen Nv 36.328/1996. 5! Articulo 4° del D.FL.Ne 2, Educaci6n, de1996 sobre subvencidn del Estado a establecimientos educacionales, lictdmenes Nes. 29,684/87, 12.864/92, y 3.474/93.968 Jaime ARANCIBIA MATAR 3. Los empleados estatales que no estén adscritos a planta de personal y se igen por el Cédigo del Trabajo. En esta categoria es posible citar, por ejemplo, los secretarios de los consejos regionales*, los empleados de empresas del Estado*} o semifiscales, Corpo- racidn de Asistencia Judicial, personal ajornal de los servicios regionales de salud25, algunos funcionarios municipales”®, del Servicio Agricola y Ganadero°” y misiones diplomaticas*®, 4, El personal de las fuerzas armadas en situaciones excepcionales. La normativa correspondiente incluye al personal a jornal® y al de reserva llamado a servicio activo". Cabe sefialar ademés, que el Cédigo Penal se aparta del criterio del derecho admii trativo nacional de considerar empleados piblicos sélo a los trabajadores de la Adminis- tracién del Estado. Especificamente, la voz fincionario piblico del articulo 260 trasciende laesferade lo estrictamente estatutario o legal yse predica también respecto desujetos privad que desempefian funciones ptiblicas bajo esquemas contractuales. Esta mayor amplitud conceptual se explica por la necesidad de extender la proteccién del bien juridico piiblice atodas las situacionesen que podria verse afectado, con prescindencia de la naturaleza juridi del vinculo que une al funcionario con el Estado. De esta forma, el derecho penal reacciona frente al crecimiento del Estado a través de cauces privados, evitando cualquier hipétesi de inmunidad jurisdiccional especial. En sentido coloquial, el derecho penal va “ala caza” de lo que en doctrina se conoce como “la huida del derecho administrativo”. Es posible mencionar en esta categoria de funcionarios puiblicos: 2? Arciculo 43 de ley Ne 19.175. Dictamen Ne 8.276/95, 2 Ver el caso de los empleados del Banco del Estado en Viras y Molina (nota 10); también, para cl caso de Fe srocarriles del Estado, véase Charndin, C. Suprema, RDJ LXLL Seccidn 4, 1965, p. 408, ¥ Una Abaraia, en Gite de Tribunates, 1950, pp. 117-613: dictamen Ne 16.164/94 y 20.108/94 sobre CODELCO. En sentido contrario se pronuneian Bullemore y Mackinnon en Curso de Derecho Penal, pp. 152-153, N® 16. itan amodo cjemplarel articul 25 del D.L. Ne 1.350, de 1976, que hace inaplicable a CODELCO las normas sobre empresas puiblicas que no ‘mencionen expresamente. Esta interpretacidn nos parece errada porque el precepto se refiere exclusivamente 2 nos relativas a empresas del Estado y no a normas de general aplicacidn, entre as que se incluye el Cédigo Penal. ¥ Dictémenes Nes. 7.480/95,14.871/2000, 11.889/2001, 40.873/2001, 49.757/2002, 15.987/2004, 45.0450 2004, y 3100/2008. * Articulo 57 del D.L. N° 2.763, de 1979 y articulo 10 del Cédigo Sanitatio. 3Verarticulo 3° delaleyN° 18.883, Ademas, el dictamen No 61.847/2006 sobre extranjeros que se desempeni en servicios de atencién primaria de salud operados por una Municipalidad. 7 Arciculo 7@ letra I) del la ley No 18.755. 38 Dictémenes Nes, 15.851/92 y 50.609/2007. % Articulo 2° del D.FL. Ne 1 de Defensa de 1997. #° Articulo 3° letra c): “Es aquél que no hallandose en servicio activo, llamado a éste, en forma transitoria, p fines de mevilizacidn, instrucci6n, desempefio, cumplimiento de requisitos de ascenso y demas previstos en las y teglamentos sobre reclutamiento y movilizacién’. “ Articulo 3° letra d): “Es aquél contratado por las Fuerzas Armadas para el desempefio en labores correspor dientes a servicios menores”. © Fenémeno jutidico en virtud del cual la Administracidn pretende alcanzar mayores grados de eficiencia y ef ‘aciaen suactuar mediante la utilizaci6n de instrumentos legales y contractuales propios del derecho privado, los qu naturalmente, conllevan menores exigencias burocriticas y supervisidn de los érganos contralores. Véase, por ejempli. Souro, Amoedo, Tingsa: Medios propios de la Administracion y huida del Derecho Adminissrasivo, Atelier Editorial, Espa 2004; pet Saz CORDERO, Silvia, “La huida del Derecho Administrativo: dltimas manifestaciones. Aplausos y criticas™ cn Revista de Administracién Piblica No 133, enero-abril, Espafia, 1994, pp. 57-98.INCEPTO DE EMPLEADO PUBLICO ADMINISTRATIVO EN EL ART{CULO 260 DEL Coico PENAL 969 5. Los empleados de empresas concesionarias del Estado. a. Concesionatias de servicio piblico, Estas empresas son responsables directas de la stién de un servicio pblico en virtud de un contrato celebrado con el Estado“. En tal idad, desempefian ciertamente una funcidn publica. Como las tareas al interior de la presa pueden set de indole muy diferente, habré que aplicar la distincidn respecto de s funcionarios que realizan funciones de linea de modo permanente ~el servicio mis- 0 de aquellos que cumplen labores accidentales 0 sub-contratados. Estos tiltimos no visten el cardcter de empleados piblicos. Asi por ejemplo, la ley sobre entidades ncesionarias de salud municipal“ aplicala categorfa deempleados publicos séloaaquellos bajadores que “ejecutan personalmente funciones y acciones directamente relaciona- con la atencidn primaria de salud”*. b. Concesionarias de obra publica. Los empleados que trabajan en la etapa de explo- idn de la obra son funcionarios puiblicos, aplicdndose la distincién ya indicada en la 6. Las personas contratadas a honorarios para realizar, excepcionalmente, funciones linea. Este criterio es coincidente con el concepto de funcién publica del Articulo I de onvencidn Interamericana contra la Corrupci6n, aprobada por Chile en marzo de 1996: a actividad temporal o permanente, remunerada u honoraria, wealizada por una per- natural en nombre del Estado 0 al servicio del Estado o de sus entidades, en cual- icra de sus niveles jerarquicos”. La cursiva es nuestra. a, Personas contratadas a honorarios por el Ministerio de Obras Puiblicas en calidad ‘Agentes Piiblicos. Desarrollan labores técnicas directamente relacionadas con la infra- cura publica. La figura esté fundada en la Glosa 01 de la Partida 12 “Ministerio de ras Piblicas” de la ley Ne 20.232 de presupuesto para el sector piiblico de 200847. b. Los extranjeros que posean el titulo que se requicre’*. c. El personal no académico contratado a honorarios para ocupar empleos directivos, fesionales, técnicos 0 de fiscalizaci6n en universidades estatales®. 7. Los trabajadores de entidades “dependientes” del Estado. Elarticulo 260 del Cédigo al distingue entre organismos “creados por cl Estado” y “dependientes de él”, Admite, 48 Articulo 37 de a leyN® 18.575: "Los servicios puiblicos podran encomendar la ejecucidn de acciones yentregar ‘stracidn de escablecimiencoso bienes desu propiedad, a las Municipalidadesoaentidades de derecho privado, a autorizaciGn otorgada por ley y mediante la celebracidn de contratos,en los cuales deberd asegurarse el cum- nto de los objetivas del servicio y el debido resguardo del patrimonio del Bstado” Articulo 2° de la Ley No 19.378, sobre Estatuto de Atencién Primaria de Salud Municipal. * Ibid., articulo 3° “© Véase articulo 23 del D.FL. No 164 de 1991, Ley de Concesiones de Obras Puiblicas. “7 Esuna aucorizacidn que se repite anualmente. Véase el reciente fallo de la C. Suprema en el caso Fisco com Cruz cen que se aplica ! articulo 260 al Coordinador General de Concesiones del MOP a pesar de estar contratado jorarios, en razén de que ejerce funciones propiamente estacales. Rol Ne 2.321-2007, sentencia de 19/05/2008, Publishing N° 38.917, considerandos48° y 49°. Este criterio también fue aplicadoen losdictémenesNes.22.192/ Wi. 18.549/97, y 4.463/2002 *® Vease el articulo 11 de la I © Dictamen Ne 8.233/2001 No 18.834 y el articulo 4° de la ley No 18.883.970 Jance ARaNciat« Miri por tanto, laexistencia de empleados publicos para cfectos penalesen instituciones dees Privado pero dependientes del Estado. Enestacategoria cabemencionaral personal q en las sociedades privadas controladas por el Estado, en razén de su mayor parti accionaria®, y en las corporaciones y fundaciones controladas por las municipalida Criterios de excepcién Las siguientes personas no estan comprendidas en el concepto de fancionario p del articulo 260 del Cédigo Penal, no obstante realizan labores administrativas o cierto componente pitblico. 1. Las personas contratadas a honorarios para labores accidentales que no sean p o habituales de la institucidn de conformidad a la ley*?. No revisten el cardcter d cionarios puiblicos dado que no eercen una funcidn de Linea en la institucién co te, Este criterio rige sin perjuicio de su sujecién a las normas de probidad admi tiva™', ya la responsabilidad derivada de la rendicién de cuentas a que pudieren € trarse afectos en conformidad al articulo 85 y siguientes de la Ley N° 10.336, O de Contralorfa General de la Repiiblica®. 2. Las personas que ejercen una funcidn publica que no corresponde a ning tidad estatal sujeta al articulo 260. Por ejemplo, los martilleros piblicos®S. En tal se q Ver el reciente fallo de la C. de Valpatafso en Fisco con Soto, Rol N° 3.235-203, sentencia de 12/08 LegalPublishing N° 38.107, considerandos 13° a 15° (Refineria de Petréleos de Con Con). También véase eld No 63.364/75 sobre administradores de empresas filiales de CORFO. Un criterio contrarioaplica la C. Sup cl easo Empremar con Kegevie, Rol N® 3.886-98, 28/05/1999, Gaceta Juridica Ne 227, considerandos 11° y 105-106. Posteriormente, fue aplicado por la C. de Apelaciones de Valparaiso en Empremar con Vidal y 0 No 4.445-2002, 26/01/2004, LegalPublishing No 29904, considerando 11°. En estos casos se argumenta ‘ratarse de una entidad regida por la legislacidn comin aplicable alos particulares (art, 19 N° 21 de la Con: sus directivos no ejercen una funcisn piiblica , por tanto, no les resula aplicable el articulo 260. Nos parece terpretacién errada, pueselarticulo 260 rige para toda entidad dependientedcl Estado, con independencia del jutidico aplicable. Adems,el principio invocado s6lo tiene por objeto evitar las prerrogativas exorbitantes del como agente econdmico, Por lo ranto, no se pronuncia respecto de la aplicacign del articulo 260 del CAdigos losfuncionariosde dichasinstituciones. Finalmente, no correspondeinterpretar dichanormaconstitucional sobrei para eximir al Estado de exigencias legales que le son inherentes a su funcién, aunque generen diferencias particulares. Ver, en este sentido, FERMANDoIs, Arturo, Derecho Constitucional Econdmico, 2+ ed., Ediciones sidad Catdlica de Chile, 2006, pp. 244-245 *! Ademés, el carder priblico de la funcién viene dado por el hecho de que estas instituciones recaudan, nistran, y custodian bienes y dineros estatales. Dictamen Ne 45.768/2007. ® Articulo 10 del Estacuro Administrative General o 4 dela ley No 18.883 de funcionarios municipale témenes Nes. 27.050/2005, 1399/2003. En este punto conviene sefialar que los contratos a honorarios cele con la Administracién s6lo pueden tener por objeto labores especificas y temporales. Lacelebracién de estos a para labores permanentes ha sido objeto de reproche de legalidad porla Contralorfa General dela Republica. ‘casos, tampoco se entiende que el contratante es funcionario publico. Dictamen No 3.105/92. © Dictimenes Nes. 28.164/2008, 19.191/2007, 14.1387/2006, 24.637/2005, 7.266/2005, 37.969 36.375/2004, 6312/2004, 13.800/2001, 12.775/2001, 40.327/99, 39.451/97, 40.439/95, 11.202/95, 9.8 7.204192, 6.187/96,397/91, 11.862/90, 11.862/90, 36.168/88, 28.001/87,24.133/86, 5.855/85,23,395/844 83, 55.598/78, 12.131/73 %4 Dictamen Ne 12.538/99. % Dictimenes Nes. 50.013/2000 y 12.717/91 6 Dictémenes Ne 56.079/77, y 21.072/1980.KCONCEPTO DE EMPLEADO PUBLICO ADMINISTRATIVO EN EL ARTICULO 260 DEL CODIGO PENAL stos funcionarios constituyen una excepcidn ala identificacién conceptual de lo ptblico ‘on Io estrictamente estatal. 3. Los agentes ptiblicos extranjeros, sujetos ala jurisdiccién penal nacional en virtud lel Convenio de la OCDE de Lucha contra la Corrupcién de Agentes Ptiblicos Extran- os en las Transacciones Comerciales Internacionales®” y de la Convencién de las Na- jones Unidas contra la Corrupci6n®®, No son empleados piiblicos para efectos del articu- 260 porque no desempefian funciones para el Estado de Chile. TV. CONCLUSIONES La definicidn de empleado piblico administrativo del articulo 260 del Cédigo Penal estrictamente estatal, pues s6lo se predica de aquellas personas que desempefian labores ara la Administracién del Estado o entidades dependientes de ésta. No comprende, por nto, a servidores del interés social o comunitario que ejercen funciones no asignadas al der ejecutivo en conformidad a la ley. Sin embargo, dentro del esquema estatal, el concepto penal goza de una gran ampli- den comparacién con los criterios de identificacidn del orden administrativo, previsional laboral, dado que incluye a cualquier persona que participe en una funcién esencial 0 Imea de la Administracién del Estado, con independencia de la naturaleza del vinculo juc la justifique. En otras palabras, lo determinante es el ejercicio de un cometido estatal no el régimen juridico que sustenta dicha labor. La voz empleado piblico, por tanto, mprende no sélo funcionarios administrativos que desempefian un cargo piblico 0 ppleos de planta y a contrata, sino cualquier persona que en virtud de una designacién figura contractual laboral, a honorarios, concesional o ad honorem participe en labores enciales de la Administracién Publica a tiempo completo o parcial. 7 El articulo 4° del Convenio, ratificado por Chile en 2001, establece: “A los efectos del presente Convenio: a “agente piblico extranjero' se entiende cualquier persona que ostente un cargo legislativo,administrativo o judicial "un pafs extranjero, tanto por nombramiento como por cleccidn; cualquier persona que ejerza una funcién puiblica ‘p22 un pais extranjero, incluido un organismo piiblico o una empresa publica, y cualquier funcionario o agente de “ena organizacidn internacional publica”. %* Elareiculo 2° letra b) del Convenio, aprobado por Chile en octubre de 2003, sefiala: “Por funcionatio piiblico ‘sxtranjero’ se entenderd toda persona que ocupe un cargo legislativo, ejecutivo, administrativo o judicial de un pais sstranjero, ya sea designado o clegido, y toda persona que ejerza una funcidn piblica para tun pais extranjero, incluso sara un organismo puiblico o una empresa piblica”