PORTE DE ARMAS DE USO PRIVATIVO

RADICACIÓN:66170600006620158006900
PROCESADO: MAURICIO TABORDA OSPINA
CONFIRMA
S.N°23

El siguiente es el documento presentado por el Magistrado Ponente que sirvió de base para proferir la providencia dentro
del presente proceso.
El contenido total y fiel de la decisión debe ser verificado en la Secretaría de esta Sala.

Providencia: Sentencia – 2ª instancia – 31 de julio de 2018

Proceso: Penal - Revoca y condena
Radicación Nro. : 66170600006620150006900
Procesado: MAURICIO TABORDA OSPINA
Magistrado Ponente: JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE

TEMA: PORTE ILEGAL DE ARMAS DE USO PRIVATIVO / BENEFICIO DE PRISIÓN

DOMICILIARIA / APLICACIÓN DE LEY 1709 DE 2014 / ANTECEDENTE PENAL GENERADO
POSTERIOR A LEY 1142 DE 2007 / NO SE PRESENTA FIGURA DE LEX TERTIA / CONFIRMA / NIEGA
SUBROGADO /

De entrada debe decirse que no le asiste razón al profesional del derecho en sus apreciaciones, en cuanto
para el Tribunal es claro que en este evento sí debe atenderse la prohibición contenida en el artículo 68A
C.P. modificado por la Ley 1709/14, ya que para el momento de la comisión de los hechos a los cuales se
refiere la sentencia que objeto de alzada -octubre 16 de 2015- el procesado contaba con una sentencia
condenatoria por delito doloso dentro de los 5 años anteriores, esto es, de febrero 24 de 2012, tal como el
mismo defensor lo reconoce.

No puede pretender el profesional del derecho que para efectos de la Ley 1709/14 se tengan en
consideración los mismos parámetros de la Ley 1142/07 que creó en su artículo 32 el artículo 68A C.P,
puesto que para ese momento apenas se iba a incorporar una norma que contenía esa prohibición –tener
antecedentes dentro de los 5 años anteriores-, y precisamente por ello la Corte Suprema –a partir de la
sentencia CSJ SP, 8 jul. 2009, rad. 31063- dejó en claro que “[…] el antecedente penal a que hace mención
el artículo 68A debe haber ocurrido en vigencia del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 […]”, esto es: “[…]que
el fallo condenatorio dictado en contra del sentenciado hubiese sucedido con posterioridad al 28 de junio de
2007, pues de no ser así se estaría vulnerando el principio de favorabilidad, en tanto que se extenderían los
efectos de la norma cuando ésta no se encontraba vigente […]”. Lo anterior significa que para el momento
que se expidió la 1709/14 ya existía la citada exclusión, luego entonces no se sorprendió con dicha
dispositivo, ni tampoco resultaría más favorable aplicar la norma anterior, que no sería la 1142/07 sino la
1453/11 artículo 28, al tener ambas la misma limitante para efectos de beneficios y subrogados.
Precisamente así lo dejó plasmado el juez de instancia en aras de aclarar la situación, al indicar que al
momento de darse el antecedente ya se conocía la prohibición que consagró de manera inicial la Ley
1142/07, lo cual no puede equipararse bajo ninguna circunstancia a la figura de lex tertia.

REPÚBLICA DE COLOMBIA
PEREIRA-RISARALDA
RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE PEREIRA

SALA de decisión PENAL
Magistrado Ponente
JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE

Pereira, veintisiete (27) de julio de dos mil dieciocho (2018)

ACTA DE APROBACIÓN N° 621

SEGUNDA INSTANCIA

Fecha y hora de lectura: Julio 31 de 2018. 9:35 a.m.

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RADICACIÓN:66170600006620158006900
PROCESADO: MAURICIO TABORDA OSPINA
CONFIRMA
S.N°23

Imputado: Mauricio Taborda Ospina

Cédula de ciudadanía: 1´017.144.576
Delito: Fabricación, tráfico y porte de armas,
municiones de uso restringido, de uso
privativo de las fuerzas armadas o explosivos
Bien jurídico tutelado: Seguridad Pública
Procedencia: Juzgado Segundo Penal del Circuito
Especializado Itinerante de Pereira (Rda.)
Asunto: Decide apelación interpuesta por la defensa
contra la sentencia de condena de abril 01
de 2016. SE CONFIRMA

El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira pronuncia la sentencia

en los siguientes términos:

1.- hechos Y precedentes

La situación fáctica jurídicamente relevante y la actuación procesal esencial

para la decisión a tomar, se pueden sintetizar así:

1.1.- En octubre 16 de 2015 a las 4:52 a.m. en el barrio Los Guamos de

Dosquebradas (Rda.) vía pública fue capturado MAURICIO TABORDA
OSPINA por agentes del orden, toda vez que en su poder fue hallada una

pistola 9 milímetros, con nueve cartuchos del mismo calibre en su cargador

y un silenciador, respecto de la cual manifestó no tener permiso para su
porte.

1.2.- Las audiencias preliminares se llevaron a cabo (octubre 17 de 2015)

ante el Juzgado Séptimo Penal Municipal con función de control de
garantías de Pereira (Rda.), por medio de las cuales: (i) se declaró legal la
aprehensión; (ii) se le imputó al indiciado autoría en el punible de
fabricación, tráfico y por de armas de fuego de uso privativo, verbo rector
“portar” -artículos 366 C.P.-, cargo que no aceptó; y (iii) se le impuso medida
de aseguramiento consistente en detención preventiva en el lugar de
residencia con mecanismo de vigilancia electrónica, decisión que no fue
objeto de recurso.

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1.3.- La Fiscalía presentó escrito de acusación (diciembre 7 de 2015) que

correspondió por reparto al Juzgado Segundo Penal del Circuito
Especializado Itinerante de Pereira (Rda.), despacho que convocó a la
correspondiente audiencia de formulación de acusación (febrero 026 de
2016), acto en el que el representante del órgano persecutor dio a conocer
que se había llegado a un preacuerdo con el procesado, consistente en que
éste aceptaría los cargos y a cambio recibiría como único beneficio la
degradación de participación en el ilícito de autor a cómplice. El despacho
le impartió legalidad a la negociación y procedió a hacer la audiencia de
individualización de pena y sentencia, y posteriormente dio lectura al fallo
(abril 01 de 2016) por medio del cual: (i) declaró penalmente responsable a
MAURICIO TABORDA OSPINA de conformidad con el cargo preacordado y

admitido; (ii) se le impuso como sanción privativa de la libertad la de 5

años y 6 meses de prisión, e inhabilitación en el ejercicio de derechos y
funciones públicas por un tiempo igual al de la sanción principal; y (iii) se le
negó el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena
y la prisión domiciliaria.

1.4.- El defensor se mostró inconforme con la decisión e interpuso recurso

de apelación; por tanto, se ordenó remitir la actuación a esta Sala para
desatar la alzada.

2.- Debate

2.1.- Defensa -recurrente-

Pide se modifique la determinación proferida por el juez de primer nivel, y

se acceda a la concesión de la prisión domiciliaria. Al efecto argumentó:

La razón para negar el subrogado a su representado es el hecho de

figurarle un antecedente penal, el cual en su criterio y con fundamento en

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la sentencia 31568 de 2009 -en la que se trata un problema jurídico similar-, no

puede ser tenido en cuenta porque es anterior a la vigencia de la Ley
1709/14 -20 de enero de 2014-. Adicionalmente, en virtud del principio de
favorabilidad debe aplicarse también la ley posterior.

Cuando se cometió el delito por el que le figura la sentencia de condena a

su prohijado, estaba en vigencia la Ley 1142/07, la cual si bien hacía la
advertencia de los 5 años, actualmente se encuentra derogada.

El fallador de instancia se valió de la figura de lex tertia, la cual no es

permitida en nuestro ordenamiento, por cuanto tomó de cada una de las
leyes lo pertinente, esto es, lo referente al antecedente de la 1142/07, pero
el resto de requisitos para la prisión domiciliaria de la 1709/14.

La única norma que debe aplicarse al presente caso es la Ley 1709/14 y

sus efectos, y de conformidad con ella determinar si acredita los
presupuestos para acceder al mecanismo sustitutivo, los cuales se cumplen,
ya que en vigencia de esa normativa no ha sido condenado.

En ese sentido, se da el parámetro objetivo por cuanto: (i) la pena es

inferior a los 8 años, en cuanto la que debe tenerse como punto de
referencia es la correspondiente al cómplice, de acuerdo con lo que al
respecto ha determinado la Corte Suprema de Justicia -sentencias 41570 y

45181-; (ii) no se trata de uno de los delitos enlistado en el inciso 2° del

artículo 68A; y (iii) tiene arraigo familiar y social. De igual forma, el factor
subjetivo despareció, por lo que no es necesario su análisis.

2.2.- Fiscalía -no recurrente-

Pide se confirme el fallo impugnado con fundamento en los siguientes

argumentos:

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Si bien en virtud del preacuerdo llevado a cabo se degradó el cargo hecho

al procesado al de cómplice, para efectos de aminorar la pena, y a pesar de
no tener esa calidad no puede desconocerse que tanto desde lo fáctico
como desde lo jurídico este ciudadano es un autor material del delito de
tráfico, fabricación y porte de armas de fuego de uso privativo, que atenta
contra el bien jurídico de la Seguridad Pública.

En lo tocante a la ley que debe aplicarse respecto a la prohibición de

beneficios por tener antecedentes, y a la prisión domiciliaria en concreto, el
juez a quo hizo al respecto un análisis serio, detallado y coherente, de
acuerdo con el cual concluyó que en efecto se da esa prohibición en virtud
de la Ley 1709/14, por contar el procesado con antecedentes dentro de los
5 años anteriores.

Ese estudio estuvo ajustado a la ley y al principio de favorabilidad, por

cuanto al momento de emitirse la sentencia existía una norma vigente que
prohibía a ese ciudadano volver a incurrir en conductas delictivas y las
consecuencias que ello implicaba, pero desafortunadamente hizo caso
omiso a esa oportunidad que la justicia le brindó en ese momento.

3.- Para resolver, se considera

3.1.- Competencia

La tiene esta Colegiatura de conformidad con los factores objetivo,

territorial y funcional a voces de los artículos 20, 34.1 y 179 de la Ley 906
de 2004 -modificado este último por el artículo 91 de la Ley 1395 de 2010-, al
haber sido oportunamente interpuesta y debidamente sustentada una
apelación contra providencia susceptible de ese recurso y por una parte
habilitada para hacerlo -en nuestro caso la defensa-.

3.2.- Problema jurídico planteado

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Se contrae básicamente a establecer si la determinación adoptada por el

juez de instancia se encuentra ajustada a derecho específicamente en lo
concerniente a la negación de la prisión domiciliaria.

3.3.- Solución a la controversia

Nos encontramos en presencia de un trámite abreviado por la admisión de

cargos por parte del procesado en forma libre, voluntaria, consciente,
debidamente asistido y profusamente ilustrado acerca de las consecuencias
de hacer dejación de su derecho a la no autoincriminación, en virtud del
preacuerdo celebrado con la Fiscalía, lo que no obsta para asegurar que
además de ese allanamiento que en principio despeja el camino hacia el
proferimiento de un fallo de condena, en el diligenciamiento en verdad
existen elementos de convicción que determinan que la conducta ilícita que
se pregona sí existió, y que el hoy involucrado tuvo participación activa en
la misma.

No se avizora irregularidad sustancial alguna de estructura o de garantía, ni

error en el procedimiento insubsanable que obligue a la Sala a retrotraer la
actuación a segmentos ya superados; en consecuencia, se incursionará en
el análisis de fondo que en derecho corresponde.

El motivo de censura por parte de la defensa contra la determinación

adoptada por el juez de primer nivel, se centra básicamente en lo atinente
a la negativa de la prisión domiciliaria en virtud de la prohibición
establecida en el artículo 68A C.P.

Al respecto asegura el letrado que si bien su prohijado registra un

antecedente penal, el mismo no lo fue dentro de la vigencia de la Ley
1709/14, que es la que debe aplicarse en atención a la fecha de ocurrencia
de los hechos y ser más favorable a los intereses del procesado, y, por
tanto, en su caso no debía tenerse en consideración la citada exclusión, con

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fundamento en lo que al respecto ha establecido la Corte Suprema de

Justicia en casos similares –sentencia 31568 de 2009-. Adicionalmente, estima
que el proceder del fallador fue inapropiado por cuanto en lo que atañe a
esa prohibición se valió de lo consagrado en la Ley 1142/07, pero al
momento de verificar los requisitos para la procedencia de la prisión
domiciliaria acudió a la Ley 1709/14, con lo cual dio lugar a la figura de la
Lex tertia, la cual se encuentra proscrita de nuestro ordenamiento jurídico
penal.

De entrada debe decirse que no le asiste razón al profesional del derecho

en sus apreciaciones, en cuanto para el Tribunal es claro que en este
evento sí debe atenderse la prohibición contenida en el artículo 68A C.P.
modificado por la Ley 1709/14, ya que para el momento de la comisión de
los hechos a los cuales se refiere la sentencia que objeto de alzada -octubre

16 de 2015- el procesado contaba con una sentencia condenatoria por delito

doloso dentro de los 5 años anteriores, esto es, de febrero 24 de 2012, tal
como el mismo defensor lo reconoce.

No puede pretender el profesional del derecho que para efectos de la Ley

1709/14 se tengan en consideración los mismos parámetros de la Ley
1142/07 que creó en su artículo 32 el artículo 68A1 C.P, puesto que para
ese momento apenas se iba a incorporar una norma que contenía esa
prohibición –tener antecedentes dentro de los 5 años anteriores-, y precisamente
por ello la Corte Suprema –a partir de la sentencia CSJ SP, 8 jul. 2009, rad.

31063- dejó en claro que “[…] el antecedente penal a que hace mención el artículo

68A debe haber ocurrido en vigencia del artículo 32 de la Ley 1142 de 2007 […]”,

1
“[…] Exclusión de beneficios y subrogados. No se concederán los subrogados
penales o mecanismos sustitutivos de la pena privativa de libertad de suspensión
condicional de la ejecución de la pena o libertad condicional; tampoco la prisión
domiciliaria como sustitutiva de la prisión; ni habrá lugar a ningún otro beneficio
o subrogado legal, judicial o administrativo, salvo los beneficios por colaboración
regulados por la ley, siempre que esta sea efectiva, cuando la persona haya sido
condenada por delito doloso o preterintencional dentro de los cinco (5) años
anteriores […]”

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esto es: “[…]que el fallo condenatorio dictado en contra del sentenciado hubiese

sucedido con posterioridad al 28 de junio de 2007, pues de no ser así se estaría

vulnerando el principio de favorabilidad, en tanto que se extenderían los efectos de la

norma cuando ésta no se encontraba vigente […]”. Lo anterior significa que para
el momento que se expidió la 1709/14 ya existía la citada exclusión, luego
entonces no se sorprendió con dicha dispositivo, ni tampoco resultaría más
favorable aplicar la norma anterior, que no sería la 1142/07 sino la 1453/11
artículo 28, al tener ambas la misma limitante para efectos de beneficios y
subrogados. Precisamente así lo dejó plasmado el juez de instancia en aras
de aclarar la situación, al indicar que al momento de darse el antecedente
ya se conocía la prohibición que consagró de manera inicial la Ley 1142/07,
lo cual no puede equipararse bajo ninguna circunstancia a la figura de lex
tertia.

Por supuesto frente a ese panorama es innecesario estudiar los

presupuestos contenidos en el artículo 38 B del Código Penal -adicionado por

el 22 de la Ley 1709/14-, como bien lo determinó el fallador de primer grado.

Sin embargo, la Sala en aras de aclarar su postura en lo referente a la pena
que debe tenerse en cuenta para establecer el requisito objetivo, dirá:

El órgano de cierre en materia penal se ha pronunciado sobre el tema en

muchas de sus decisiones, entre ellas las siguientes:

CSJ SP, 3 feb. 2016, rad. 43356:

“[…] Esta reseña jurisprudencial, para denotar que la doctrina de esta

Corte ha sido persistente en indicar que la aceptación de
responsabilidad por parte del acusado mediante el allanamiento o
cargos, o el acuerdo celebrado con la fiscalía con miras al proferimiento
de un fallo anticipado, no solo son vinculantes para la fiscalía y el
implicado. También lo son para el juez, quien debe proceder a dictar la
sentencia respectiva, de conformidad con lo convenido por las partes , a
menos que advierta que el acto se encuentra afectado de nulidad por
vicios del consentimiento, o que desconoce garantías fundamentales,
eventos en los cuales debe anular el acto procesal respectivo para que el
proceso retome los cauces de la legalidad, bien dentro del marco del
procedimiento abreviado, o dentro de los cauces del juzgamiento
ordinario […] –Resalta la Sala-

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CSJ SP, 01 jun. 2016, rad. 46101

“[…] De lo anterior deriva el primer desacierto del Tribunal, al escindir

los efectos del preacuerdo bajo el entendido que S… R… aceptó su
responsabilidad a título de autor frente al injusto contra la seguridad
pública, sancionado con una pena mínima de nueve (9) años de prisión
y que ello es distinto al pacto de degradar la forma de participación de
autor a cómplice, como única compensación por la aceptación de cargos.

Bajo esa errada creencia, estableció que no se cumple con el

presupuesto objetivo consagrado en el artículo 38B, adicionado por la
Ley 1709 de 2014, lo que estimó suficiente para revocar la prisión
domiciliaria.

En casos como el presente, esto es, cuando el implicado acepta su

responsabilidad a cambio de que la Fiscalía degrade a cómplice la forma
de concurrencia en la conducta punible, al juzgador le corresponde,
además de condenarlo a ese título, «examinar la pena sustitutiva de
prisión intramural conforme a los extremos punitivos, mínimo y
máximo, previstos para el cómplice», según lo concluyó recientemente
la Corte, en CSJ SP, 24 feb. 2016, rad. 45736, cuando analizó un asunto
de connotaciones semejantes […] 2 -resalta el Tribunal-

CSJ SP, 23 nov 2016, rad. 46684:

“[…] En efecto, con ello es claro que el Tribunal desconoce el alcance y

poder vinculante de los preacuerdos y, en particular, el celebrado entre
el implicado VELANDIA TOVAR y la Fiscalía, en donde aquel aceptó su
culpabilidad a cambio de que se degradara su conducta de autor a
cómplice en el delito contra la seguridad pública atrás mencionado,
tipificación que se ha debido tener en cuenta para analizar si procedía la
prisión domiciliaria .

[…]
Así las cosas, es claro que en este caso el Tribunal no podía dejar de
tener en cuenta la tipificación surgida a raíz del preacuerdo, con miras a
estudiar la procedencia de la pena sustitutiva de la prisión domiciliaria
[…]” –Negrillas no originales-

Acorde con lo anterior, la Colegiatura en consonancia con la línea

jurisprudencial establecida por el órgano de cierre en materia penal, debe
precisar que en efecto la pena que debe tenerse en cuenta para el estudio
de la procedencia de la prisión domiciliaria es la que corresponde al
cómplice y no al autor, conforme lo pactado en el preacuerdo, por cuanto
los extremos deben ser variados según la modalidad de participación que le

2
CSJ SP, 01 jun. 2016, rad. 46101

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fue endilgada a raíz de la negociación, lo cual es vinculante no solo para las

partes sino también para el fallador.

Siendo así, la pena sería inferior a 8 años -5 años y 6 meses-; no obstante,

como se indicó en precedencia, al estar inmerso el procesado en la
prohibición del artículo 68A, no se hará el estudio de los requisitos que
deben acreditarse para la concesión del sustitutivo.

De conformidad con lo analizado, la determinación adoptada por la primera

instancia será objeto de confirmación, por cuanto se encuentra ajustada a
derecho.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de

Pereira (Rda.), Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de

la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo objeto de
recurso.

Esta sentencia queda notificada en estrados y contra ella procede el

recurso extraordinario de casación que de interponerse habrá de hacerse
dentro del término de ley.

Los Magistrados,

JORGE ARTURO CASTAÑO DUQUE JAIRO ERNESTO ESCOBAR SANZ

MANUEL YARZAGARAY BANDERA

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PROCESADO: MAURICIO TABORDA OSPINA
CONFIRMA
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El Secretario de la Sala,

WILSON FREDY LÓPEZ

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