LOS CONTRATOS

PARTE ESPECIAL

PROMESA.
1. Concepto.

Contrato de promesa o promesa de celebrar un contrato: aquel en

que dos o más personas se comprometen a celebrar un contrato
futuro, cumpliéndose los requisitos legales.

Se distinguen dos contratos:

1) Contrato definitivo: el que se celebra cumpliendo con la
obligación de hacer originada en el contrato de promesa.
2) Contrato preparatorio: aquel del cual nace la obligación de
hacer que consiste en celebrar, dentro de un plazo o condición,
el contrato definitivo.

Fundamento relevante: generar una obligación de hacer,

específicamente una obligación de celebrar en el futuro un acto
jurídico, sea unilateral o bilateral.

2. Ubicación del contrato de promesa en el CC.

Siendo un contrato típico o nominado, debiera haber estado tratado

en la parte del Libro IV donde se encuentran todos los contratos
típicos. Pero no es así.
Está tratado en el Art. 1554 CC, en el Título XII del Libro IV, relativo
a los efectos de las obligaciones, específicamente la ejecución forzada
de la obligación de hacer.
No obstante, ello, la promesa es un contrato. Y si es una promesa
bilateral, le serán aplicables todas las disposiciones propias de este
tipo de contratos.

1
Art. 1554 CC. “La promesa de celebrar un contrato no produce
obligación alguna; salvo que concurran las circunstancias siguientes:
1.a Que la promesa conste por escrito;
2.a Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes
declaran ineficaces;
3.a Que la promesa contenga un plazo o condición que fije la
época de la celebración del contrato;
4.a Que en ella se especifique de tal manera el contrato
prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición de la
cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habrá lugar a lo prevenido en
el artículo precedente.”

3. Características del contrato de promesa.

Según la jurisprudencia:
1) Es un acuerdo de voluntades en que nacen para ambas partes
obligaciones recíprocas.
2) La celebración del contrato prometido queda aplazada para el
futuro; no puede existir juntamente con el contrato de
promesa.
3) Su finalidad es celebrar otro contrato.
4) Su efecto único es dar origen a una obligación de hacer: la de
celebrar el contrato prometido.
5) Es siempre solemne, porque debe contar por escrito.

Además, podemos decir:

6) No obstante ser un contrato preparatorio, es un contrato
principal.
7) Por su propia naturaleza, está sujeto a modalidad (plazo o
condición).
8) Además de cumplir con los requisitos comunes a todo acto
jurídico, debe cumplir con los particulares del Art. 1554 CC,
cuya omisión acarrea la nulidad absoluta. Se trata de elementos
particulares de la esencia.
9) Es siempre de naturaleza mueble, pues genera una obligación
de hacer, aunque el contrato prometido recaiga sobre un
inmueble.
10) Como todo contrato, sólo crea derechos personales.
11) Es un contrato de aplicación general (puede celebrarse
promesa de cualquier contrato), pero a su vez es excepcional,
pues únicamente será válida la promesa que cumpla los
requisitos del Art. 1554 CC.
Pese a ello, algunos autores han sostenido que sólo puede
prometerse la celebración de un contrato real o solemne, por lo
establecido en el Art. 1554 N° 4 CC. Si el contrato es consensual, el

2
completo acuerdo acerca de sus estipulaciones trae como
consecuencia que el contrato quede desde ya perfecto.
Sin embargo, no hay razón de peso para limitar así la norma. Que el
contrato se especifique cabalmente no significa que se esté prestando
ahora el consentimiento.
12) Requiere de consentimiento expreso (pues debe constar
por escrito).

4. La promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral.

A. Argumentos a favor de la nulidad (Alessandri, alguna

jurisprudencia).

1) El Art. 1554 N° 4 exige que en la promesa se especifique de tal

modo el contrato prometido que sólo falten para que sea
perfecto, la tradición de la cosa o las solemnidades. Así, en el
contrato de compraventa, uno de sus requisitos esenciales es el
concurso real de las voluntades del vendedor y del comprador.
Sin ese requisito, no se concibe la existencia de la
compraventa.

2) Además, no cumple con el Art. 1554 N° 2 CC, porque un

contrato en que uno sólo se obligue a vender no produce efecto
alguno.

3) En la promesa unilateral de venta queda exclusivamente a

voluntad del comprador contraer las obligaciones inherentes a
su calidad de tal. Esto significa que queda subordinada una
condición meramente potestativa de su sola voluntad,
obligación que es nula (Art. 1478 CC).
Respuesta: el posible comprador no contrae obligación alguna que
dependa de su mera voluntad, sino que se reserva resolver si compra
o no, es decir, la facultad de prestar o no su consentimiento, pero no
de cumplir o no la obligación contraída.

B. Argumento a favor de la validez (Claro Solar y la mayor parte

de la doctrina actual).

1) La exigencia del Art. 1554 N° 4 CC no significa que el contrato

de promesa haya de tener la misma esencia y naturaleza del
contrato prometido.

2) Ninguna disposición legal exige que en la promesa ambas

partes se obliguen recíprocamente.

3) Hay numerosas disposiciones que revelan el espíritu de aceptar,

en materia de promesa de compraventa, obligaciones

3
 unilaterales. Ej. Pacto de retroventa: es la obligación unilateral
que se impone al comprador de vender a su turno la cosa que
ha comprado a la misma persona que se la vendió.

Se concluye que la promesa aceptada es un perfecto contrato

unilateral que obliga al prometiente. En efecto, debe distinguirse la
oferta para celebrar un contrato, de la promesa de celebrar un
contrato.

5. Diferencia entre el contrato de promesa unilateral de

celebrar un contrato bilateral y el contrato de opción.

Promesa unilateral de contrato bilateral: existe una promesa de

celebrar un contrato definitivo, en la cual sólo una de las partes
resulta obligada, pero el contrato definitivo no existe. Sólo se genera
una obligación de hacer.
Contrato de opción: el contrato definitivo ya existe, pero en virtud de
una cláusula especial, se otorga al destinatario de la opción la ventaja
de celebrar el contrato por la simple aceptación, sin necesidad de
compeler al otro.

6. Requisitos de la promesa de celebrar un contrato.

Art. 1554 N° 1 CC. “Que la promesa conste por escrito;”

Debe cumplirse siempre, aun cuando el contrato prometido sea

consensual. Por eso la promesa es siempre solemne. Basta un
instrumento privado, aunque se prometa la celebración de un
contrato que para su validez requiera escritura pública.
No exige el legislador que el contrato conste de un solo instrumento.
Este requisito elimina la posibilidad de consentimiento tácito.

Art. 1554 N° 2 CC. “Que el contrato prometido no sea de aquellos

que las leyes declaran ineficaces;”

La ineficacia dice relación con los requisitos intrínsecos del contrato

que se pretende celebrar, y no con las formalidades. De lo que
precisamente se trata es de llenar las formalidades con posterioridad.
Así, no es válida la promesa de un contrato que tenga objeto o causa
ilícita. Pero sí es válida la promesa de venta sobre bienes raíces de
personas relativamente incapaces, que se realice sin autorización
judicial.
También es válida la promesa de venta de un bien embargado por
decreto judicial, pues la promesa no constituye enajenación.

Art. 1554 N° 3 CC. “Que la promesa contenga un plazo o condición

que fije la época de la celebración del contrato;”

4
 a) Plazo:
Tanto el plazo suspensivo como el extintivo son eficaces para efectos
de la promesa, pues ambos fijan la época de la celebración del
contrato prometido.
Algunos sostienen que, en la promesa, el plazo es normalmente
suspensivo. Otros piensan que el plazo es normalmente extintivo.
La jurisprudencia mayoritaria sostiene que el plazo es naturalmente
suspensivo, y que las partes pueden pactar un plazo extintivo, pero
en tal caso no basta emplear las preposiciones “dentro de” o “en”, ni
fijar un día determinado, sino que deben pactar con claridad que,
vencido el plazo, la obligación se extingue.
No es necesario que el plazo esté fijado como fecha cierta, basta que
determine la época.

b) Condición:
Tanto la condición suspensiva como la resolutoria son eficaces.
Una parte de la doctrina y jurisprudencia sostiene que la condición
debe ser determinada, ya que, de no ser así, no se determina la
época de la celebración (no cumple el Art. 1554 N° 3 CC). Otros dan
aplicación al plazo de la propiedad fiduciaria para entenderla fallida (5
años).
Otra parte de la doctrina y jurisprudencia sostiene que no es
necesario que la condición sea determinada.

Se puede fijar un plazo y una condición conjuntamente.

Art. 1554 N° 4 CC. “Que en ella se especifique de tal manera el

contrato prometido, que sólo falten para que sea perfecto, la tradición
de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.”

A. ¿Es posible la promesa de un contrato consensual?

Sí (remitirse a lo dicho en el N° 11 de las características del contrato

de promesa).

B. ¿Significa esto que el contrato debe contener todas y cada una

de las cláusulas del contrato definitivo?

1) Se ha sostenido que es necesario que el contrato prometido

esté prácticamente contenido en la promesa, ya que sólo así
faltaría, para ser perfecto, la tradición de la cosa o las
solemnidades del contrato prometido.

2) La doctrina contraria sostiene que el contrato prometido quede

suficientemente especificado si sólo se señalan en la promesa
sus elementos esenciales, que permitan distinguirlos de los

5
 otros contratos, pudiendo omitirse los elementos de la
naturaleza, que la ley los presume, y los meramente
accidentales, que se especifican por cláusulas especiales al
tiempo de celebrarse el contrato prometido.
La jurisprudencia ha señalado que la especificación es la necesaria
para que no quepa duda en cuanto a la naturaleza del contrato
prometido.
También se ha resuelto que incluso los elementos esenciales de un
contrato pueden no quedar especificados en la promesa, con tal que
sea posible determinarlos al tiempo de la celebración del contrato
definitivo. Ej. Precio de la compraventa.

La especificación de la cosa prometida y de los detalles para llevar a

efecto la celebración del contrato prometido constituyen hechos de la
causa. No procede a su respecto la casación.

7. Efectos del contrato de promesa.

Efecto propio: nacimiento de una obligación de hacer.

Si se cumple, se extingue la promesa y sólo pasa a tener vida el
contrato definitivo.
Si no se cumple, se produce el efecto contemplado en el Art. 1554
inc. final CC: nace el derecho a exigir la ejecución forzada de la
obligación en los términos del Art. 1553 CC.
Si el hecho consiste en la suscripción de un documento o en la
constitución de una obligación, puede el juez proceder a nombre del
deudor, si requerido éste, no lo hace dentro del plazo fijado por el
juez (Art. 532 CPC).

COMPRAVENTA.
A. GENERALIDADES.

1. Concepto.

Art. 1793 CC. “La compraventa es un contrato en que una de las

partes se obliga a dar una cosa y la otra a pagarla en dinero. Aquélla
se dice vender y ésta comprar. El dinero que el comprador da por la
cosa vendida, se llama precio.”

2. Caracteres.

a) Bilateral: las partes contratantes se obligan recíprocamente.

Las obligaciones fundamentales del contrato son la de dar la
cosa y la de pagar el precio. Estas son cosas de la esencia del
contrato.

6
 b) Oneroso: cada parte reporta utilidad de la obligación que para
con ella se contrae.
c) Generalmente conmutativo: las prestaciones se miran como
equivalentes (Art. 1441 CC). Excepcionalmente es aleatorio:
compraventa de las cosas que no existen, pero se espera que
existan a que se refiere el Art. 1813 CC.
d) Principal: subsiste por sí mismo (Art. 1442 CC).
e) Normalmente consensual: se perfecciona por el sólo
consentimiento de las partes (Art. 1443 CC), salvas las
excepciones legales, en las cuales el contrato es solemne.

3. La compraventa es un título traslaticio de dominio.

De acuerdo con los Arts. 675 y 703 CC, la compraventa es un título

traslaticio de dominio, esto es, por su naturaleza sirve para
transferirlo.
En consecuencia, la compraventa no transfiere el dominio. Esto
ocurre con la tradición subsiguiente. Mientras la tradición no se
efectúe, comprador y deudor son sólo acreedores.

4. Elementos del contrato de compraventa.

Hay 3 elementos esenciales: consentimiento, cosa y precio.

La formación del consentimiento se rige por las reglas generales. Pero
es necesario examinar sobre qué debe recaer el consentimiento y las
formas que debe revestir.
La cosa y el precio son el objeto de las obligaciones del vendedor y
comprador, respectivamente. Se les aplica la norma del Art. 1460 CC,
pero hay reglas particulares.
Además, hay reglas especiales de capacidad.

B. FORMAS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

1. La regla general.

Art. 1801 inc. 1º CC. “La venta se reputa perfecta desde que las
partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las
excepciones siguientes.”

El consentimiento debe recaer:

a) Sobre la cosa objeto del contrato. No hay acuerdo sobre la cosa

vendida en caso de error sobre la identidad de la cosa (Art.
1453 CC) o sobre su sustancia o calidad esencial (Art. 1544 CC)
b) Sobre el precio. Hay acuerdo cuando el precio en que una parte
entiende comprar es el mismo en que la otra entiende vender.

7
 c) Sobre la venta misma: que una de las partes quiera vender y la
otra comprar. Falta el consentimiento cuando hay error sobre la
especie del acto o contrato (Art. 1453 CC).

2. El consentimiento en las ventas forzadas.

El consentimiento debe manifestarse libre y espontáneamente. Si es

resultado de la fuerza, el contrato es nulo.
Pero en las ventas forzadas, el consentimiento no se manifiesta de
esta forma. Sin embargo, por el hecho de obligarse, el deudor ha
consentido de antemano en las consecuencias de la obligación, entre
las cuales está la posibilidad de que el acreedor haga vender bienes
para pagarse su crédito, en virtud de la prenda general de los
acreedores.
En consecuencia, la venta forzada es una verdadera compraventa.

3. Por excepción la compraventa es solemne.

Esto aparece manifiesto en el Art. 1801 CC.

4. Diversas clases de solemnidades.

1) Solemnidades legales:

a) Ordinarias: aquellas de que por la ley está revestida la

compraventa de cierta clase de bienes. Consisten en el
otorgamiento de escritura pública.
La escritura pública es requisito para el perfeccionamiento del
contrato, y el único medio de probas la existencia de este (Art. 1701
CC).

 Casos en que la ley exige escritura pública para la

validez de la venta (Art. 1801 inc. 2º CC):
i) Compraventa de bienes raíces.
ii) Compraventa de los derechos de servidumbre y de
censo (son bienes raíces porque siempre recaen sobre
bienes raíces).
iii) Compraventa de una sucesión hereditaria.

 Compraventa por intermedio de mandatarios: no es

necesario que el mandato revista las mismas formas que
el contrato encomendado al mandatario. El mandato es
generalmente consensual (Art. 2123 CC); debe constar
por escritura pública sólo cuando la ley lo exige. En
consecuencia, no se requiere que el mandato para
comprar los bienes del Art. 1801 inc. 2º CC conste por
escritura pública.

8
Sin embargo, la doctrina y jurisprudencia estiman generalmente lo
contrario.

 La inscripción no es requisito de la compraventa de bienes

raíces: no es solemnidad del contrato, sino la manera de
efectuar la tradición.

 Es solemne sólo la venta de inmuebles por su naturaleza:

i) Es consensual la compraventa de muebles por
anticipación, aunque mientras adhieran al predio son
inmuebles por adherencia (Art. 1801 inc. 3º CC en
relación con el Art. 571 CC).
ii) Es también consensual la venta de los bienes
inmuebles por destinación, pues cuando dejan de estar
destinados al uso, cultivo y beneficio del predio,
recobran su calidad de inmuebles.

b) Especiales: aquellas que la ley exige para la compraventa en

atención a las circunstancias particulares en que se celebra o
a las personas que intervienen.

i) Ventas forzadas ante la justicia: se hacen, previa

tasación del inmueble y publicación de avisos, en pública
subasta, ante el juez (Arts. 485 y ss. CPC). El acta de la
venta hace provisoriamente de escritura pública, pero la
compraventa debe reducirse a escritura pública, que es
suscrita por el rematante y el juez.

ii) Ventas de bienes pertenecientes a personas incapaces:

autorización judicial y subasta pública.

2) Solemnidades voluntarias: aquellas que establecen las partes,

sea añadiéndolas a las que establece la ley, sea para hacer
solemne una compraventa que es naturalmente consensual.

Art. 1802 CC. “Si los contratantes estipularen que la venta de otras
cosas que las enumeradas en el inciso 2.º del artículo precedente no
se repute perfecta hasta el otorgamiento de escritura pública o
privada, podrá cualquiera de las partes retractarse mientras no se
otorgue la escritura o no haya principiado la entrega de la cosa
vendida.

Es necesario que las partes estipulen expresamente que el contrato

no se repute perfecto si no se cumple con la solemnidad.

La facultad de retractación se mantiene:

a) Hasta que se cumpla la solemnidad.

9
 b) Hasta que haya principiado la entrega: el
cumplimiento del contrato es una derogación tácita de la
estipulación que hizo solemne el contrato.

3) Las arras:

Arras: cantidad de dinero u otras cosas muebles que se da:

a) Como garantía de la celebración o ejecución del

contrato: Art. 1803 CC. “Si se vende con arras, esto es,
dando una cosa en prenda de la celebración o ejecución del
contrato, se entiende que cada uno de los contratantes
podrá retractarse; el que ha dado las arras, perdiéndolas; y
el que las ha recibido, restituyéndolas dobladas.”

En consecuencia, el contrato con arras se celebra bajo la condición

negativa y suspensiva de que las partes no hagan uso de la facultad
de retractación.

Si las partes nada dicen, la retractación puede ejercerse en un plazo

de dos meses. Pero se extingue antes si el contrato se reduce a
escritura pública o se principia la entrega (Art. 1804 CC).

b) Como parte del precio o en señal de quedar las

partes convenidas: Art. 1805 CC. “Si expresamente se
dieren arras como parte del precio, o como señal de quedar
convenidos los contratantes, quedará perfecta la venta; sin
perjuicio de lo prevenido en el artículo 1801, inciso 2.º.
No constando alguna de estas expresiones por escrito, se presumirá
de derecho que los contratantes se reservan la facultad de retractarse
según los dos artículos precedentes.”

En este caso, las arras constituyen un medio de prueba de la

celebración del contrato.

Para que las arras se entiendan dadas en este sentido:

i) Deben las partes estipularlo expresamente.
ii) Debe constar por escrito.
Si no es así, se entienden dadas en garantía.

4) Gastos del contrato de compraventa: son de cargo del

vendedor (Art. 1806 CC), porque el legislador supone que están
considerados en el precio. Pero la Ley de Timbres y estampillas
modifica esta regla: el impuesto a la compraventa es de cargo
de quien suscribe el documento, a prorrata de sus intereses.

C. LA COSA VENDIDA.

10
 1. La cosa vendida es requisito esencial de la compraventa.

Si falta la cosa, la obligación del vendedor carece de objeto, lo que

priva de causa a la del comprador.

2. Requisitos de la cosa vendida.

Además de los propios del objeto de todo acto jurídico, la cosa

vendida debe:

1) Ser comerciable.

Art. 1810 CC. “Pueden venderse todas las cosas corporales o

incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por ley.

La compraventa de cosas suya enajenación está prohibida es nula

absolutamente por ilicitud del objeto.

2) Ser determinada y singular.

La determinación puede ser específica o genérica (Art. 1461 inc. 1º

CC). Cuando sea genérica, debe determinarse la cantidad. Pero la
cantidad puede ser inicialmente incierta, siempre que el mismo
contrato fije las reglas para determinarla (debe ser determinable, Art.
1461 inc. 2º CC).

No es válida la venta de una universalidad jurídica. No es posible que

una persona venda su patrimonio, pero es válida la venta de todos
los bienes de una persona, especificándolos.
Art. 1811 CC. “Es nula la venta de todos los bienes presentes o
futuros o de unos y otros, ya se venda el total o una cuota; pero será
válida la venta de todas las especies, géneros y cantidades, que se
designen por escritura pública, aunque se extienda a cuanto el
vendedor posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos
ilícitos.
Las cosas no comprendidas en esta designación se entenderán que no
lo son en la venta: toda estipulación contraria es nula.”

3) Existir o esperarse que exista.

No sólo las cosas que existen pueden ser objeto de un acto jurídico,
sino las que se espera que existan (Art. 1461 inc. 1º CC). Pueden
venderse las cosas presentes y futuras.

Si la cosa no existe ni se espera que exista:

a) Si no existe en absoluto (falta totalmente), no hay
ni puede haber compraventa. Art. 1814 inc. 1º CC. “La venta

11
 de una cosa que al tiempo de perfeccionarse el contrato se
supone existente y no existe, no produce efecto alguno.”
b) Si existe sólo parcialmente: Art. 1814 inc. 2º CC.
“Si faltaba una parte considerable de ella al tiempo de
perfeccionarse el contrato, podrá el comprador a su arbitrio
desistir del contrato, o darlo por subsistente, abonando el
precio a justa tasación.”

La buena o mala fe de las partes (ignorancia o conocimiento de la

inexistencia de la cosa) no influye en la validez del contrato. Pero si el
vendedor supo que la cosa no existía, debe reparar perjuicios al
comprador que lo ignoraba (Art. 1814 inc. final CC).

Venta de cosa futura: Art. 1813 CC. “La venta de cosas que no
existen, pero se espera que existan, se entenderá hecha bajo la
condición de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la
naturaleza del contrato aparezca que se compró la suerte.”
En el primer caso (venta condicional), si la cosa no llega a existir, no
hay compraventa. En el segundo (venta pura y simple), la
inexistencia de la cosa no obsta a que la venta sea perfecta; no
afecta a la validez del contrato sino al provecho que las partes
reportarán de él.

4) No pertenecer al comprador.

La cosa debe ser del vendedor o de un tercero.

Art. 1816 inc. 1º CC. “La compra de cosa propia no vale: el

comprador tendrá derecho a que se le restituya lo que hubiere dado
por ella.”

3. Venta de cosa ajena.

Art. 1815 CC. “La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los
derechos del dueño de la cosa vendida, mientras no se extingan por
el lapso de tiempo.”
Esto es consecuencia de que la compraventa simplemente genera
derechos personales, pero no transfiere el dominio.

Efectos de la venta de cosa ajena:

1) En relación con el dueño de la cosa: el contrato no le

afecta, no contrae ninguna obligación y conserva su derecho de
dominio mientras el comprador no lo adquiera por prescripción.
Por ello, tiene acción reivindicatoria contra el comprador, si es
él quien la posee.
2) Entre las partes:

12
 a) La compraventa y correspondiente tradición no
dan al comprador el dominio de la cosa. Sólo le otorga los
derechos transferibles que el vendedor tenía sobre la cosa
(Art. 682 CC). Pero el comprador adquiere la posesión de la
cosa, y podrá ganarla por prescripción (Art. 683 CC).
b) El vendedor podrá verse en la imposibilidad de
entregarla. El comprador tendrá derecho al cumplimiento o
resolución del contrato, con indemnización.
c) Si entregada la cosa, el dueño la reivindica, el
vendedor debe sanear la evicción. No tiene este deber si el
comprador contrató a sabiendas de que era ajena.

Ratificación del dueño:

Art. 1818 CC. “La venta de cosa ajena, ratificada después por el
dueño, confiere al comprador los derechos de tal desde la fecha de la
venta.”

Adquisición posterior del dominio por el vendedor:

Art. 1819 CC. “Vendida y entregada a otro una cosa ajena, si el

vendedor adquiere después el dominio de ella, se mirará al
comprador como verdadero dueño desde la fecha de la tradición.
Por consiguiente, si el vendedor la vendiere a otra persona después
de adquirido el dominio, subsistirá el dominio de ella en el primer
comprador.”

D. EL PRECIO.

1. El precio es esencial en la compraventa.

Si falta el precio, la obligación del comprador carece de objeto, lo que

priva de causa a la del vendedor.

2. Requisitos del precio.

1) Debe consistir en dinero.

Así lo establece el Art. 1793 CC. Si no es estipula en dinero, no hay

compraventa, sino otro contrato (permuta). El precio en dinero es de
la esencia del contrato.
Esto no obsta que el precio se pacte en dinero, pero se pague con
otra cosa.
Pero no es necesario que el precio consista íntegramente en dinero:
Art. 1794 CC. “Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en
otra cosa, se entenderá permuta si la cosa vale más que el dinero; y
venta en el caso contrario.”

13
 2) Debe ser real o serio.

Debe existir efectivamente una suma de dinero que se pague a

cambio de una cosa.
La realidad o seriedad debe existir en relación:
a) A la voluntad de las partes: que se tenga efectivamente la
intención de pagarse y exigirse.
b) A la cosa vendida: que no exista entre precio y cosa una
desproporción tal que el precio resulte puramente ilusorio.

No es necesario que el precio sea justo, es decir, que equivalga al

valor de la cosa. El precio vil (que no refleja tal equivalencia) no
excluye la existencia del contrato, pues de todos modos es un precio
serio. Excepcionalmente, cuando la desproporción genera lesión
enorme, influye en la suerte del contrato.

3) Debe ser determinado.

Determinación del precio: señalamiento de la precisa cantidad que el

comprador debe pagar por la cosa.
Este requisito es consecuencia de la regla general del Art. 1461 CC
sobre el objeto.

Puede determinarse:

a) Por acuerdo de las partes: es la forma normal.

Art. 1808 CC. “El precio de la venta debe ser determinado por los
contratantes.
Podrá hacerse esta determinación por cualesquiera medios o
indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se
entenderá el del día de la entrega, a menos de expresarse otra cosa.”

b) Por un tercero:
Art. 1809 CC. “Podrá asimismo dejarse el precio al arbitrio de un
tercero; y si el tercero no lo determinare, podrá hacerlo por él
cualquiera otra persona en que se convinieren los contratantes; en
caso de no convenirse, no habrá venta.”
En este caso, el contrato es condicional, sujeto a la condición de que
el tercero determine el precio.

Art. 1809 inc. final CC. “No podrá dejarse el precio al arbitrio de uno
de los contratantes.”

E. CAPACIDAD PARA CELEBRAR EL CONTRATO DE

COMPRAVENTA.

14
 1. Reglas generales.

Para la compraventa, como para todo contrato, la capacidad es la

regla general (Arts. 1445 y 1446 CC).
Art. 1795 CC. “Son hábiles para el contrato de venta todas las
personas que la ley no declara inhábiles para celebrarlo o para
celebrar todo contrato.”

Incapacidades:
1) Personas afectas a una incapacidad general para contratar (Art.
1447 CC).
2) Personas afectas a ciertas incapacidades particulares del
contrato de compraventa (prohibiciones, Art. 1447 inc. final
CC). Estas son las que interesan.

2. Clasificación de las incapacidades.

1) Incapacidades de comprar y vender (incapacidades dobles).

Art. 1796 CC. “Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no

separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a
patria potestad.

a) Compraventa entre cónyuges:

La prohibición afecta incluso a los cónyuges casados bajo el régimen

de separación de bienes.
Razones de la prohibición:
i) La ley prohíbe las donaciones irrevocables entre
cónyuges; por una compraventa simulada o a precio vil
se puede burlar dicha prohibición.
ii) Los cónyuges podrían, mediante una venta
simulada, sustraer bienes de la persecución de los
acreedores.

b) Compraventa entre el padre o madre y el hijo:

Objeto: proteger al hijo, regularmente falto de experiencia, y evitar al

padre el conflicto entre el deber de cautelar los intereses del hijo y su
propio interés.
i) Rige para la compraventa entre el hijo y padre o
madre a cuya patria potestad se encuentra sometido.
ii) Pero es válida si recae sobre bienes que formen parte
del peculio profesional del hijo, respecto de cuya
administración se le mira como mayor de edad (Art. 251

15
 CC). Pero si se trata de un inmueble, debe ser autorizada
por el juez.

2) Incapacidades para vender (incapacidades simples).

Prohibición de los administradores de establecimientos públicos:

Art. 1797 CC. “Se prohíbe a los administradores de establecimientos
públicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya
enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas
ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad
competente.

3) Incapacidades para comprar (incapacidades simples).

a) Prohibición a los empleados públicos.

Art. 1798 CC. “Al empleado público se prohíbe comprar los bienes
públicos o particulares que se vendan por su ministerio; (…) aunque
la venta se haga en pública subasta.”

b) Prohibición a los jueces y funcionarios del orden judicial.

Art. 1798 CC. “(…) y a los jueces, abogados, procuradores o

escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan
a consecuencia del litigio; aunque la venta se haga en pública
subasta.

Pero el Art. 321 COT amplía la prohibición: “Se prohíbe a todo juez
comprar o adquirir a cualquier título para sí, para su cónyuge o para
sus hijos las cosas o derechos que se litiguen en los juicios de que él
conozca.
Se extiende esta prohibición a las cosas o derechos que han dejado
de ser litigiosos, mientras no hayan transcurrido cinco años desde el
día en que dejaron de serlo; pero no comprende las adquisiciones
hechas a título de sucesión por causa de muerte, si el adquirente
tuviere respecto del difunto la calidad de heredero abintestato.”

c) Incapacidad de los tutores y curadores.

Art. 1799 CC. “No es lícito a los tutores y curadores comprar parte
alguna de los bienes de sus pupilos, sino con arreglo a lo prevenido
en el título De la administración de los tutores y curadores.”

Art. 412 CC. “Por regla general, ningún acto o contrato en que directa
o indirectamente tenga interés el tutor o curador, o su cónyuge, o
cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o de sus hermanos,
o de sus consanguíneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o

16
alguno de sus socios de comercio, podrá ejecutarse o celebrarse sino
con autorización de los otros tutores o curadores generales, que no
estén implicados de la misma manera, o por el juez en subsidio.
Pero ni aun de este modo podrá el tutor o curador comprar bienes
raíces del pupilo, o tomarlos en arriendo; y se extiende esta
prohibición a su cónyuge, y a sus ascendientes o descendientes.”

d) Incapacidad de los mandatarios, síndicos y albaceas.

Art. 1800 CC. “Los mandatarios, los síndicos de los concursos, y los
albaceas, están sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas
que hayan de pasar por sus manos en virtud de estos encargos, a lo
dispuesto en el artículo 2144.”

i) Mandatarios: Art. 2144 CC. “No podrá el mandatario

por sí ni por interpuesta persona, comprar las cosas que
el mandante le ha ordenado vender, ni vender de lo suyo
al mandante lo que éste le ha ordenado comprar, si no
fuere con aprobación expresa del mandante.”
Objeto: evitar los abusos que pudiera cometer el mandatario.
ii) Síndicos: se aplica la misma disposición. No pueden
comprar para sí los bienes que, en su carácter de tales,
deben vender para pagar a los acreedores. Si lo hacen,
pueden ser removidos (Art. 29 LQ).
iii) Albaceas: el Art. 1294 CC les hace aplicables las
normas de las guardas. Se rigen por el Art. 412 CC. La
regla del mandato no es aplicable porque el albacea
nunca podrá obtener la aprobación expresa del causante.

F. MODALIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

1. Generalidades.

Art. 1807 CC. “La venta puede ser pura y simple, o bajo condición
suspensiva o resolutoria.
Puede hacerse a plazo para la entrega de la cosa o del precio.
Puede tener por objeto dos o más cosas alternativas.
Bajo todos estos respectos se rige por las reglas generales de
los contratos, en lo que no fueren modificadas por las de este título.”

Pero además puede estar sujeta a ciertas modalidades especiales:

2. Venta al peso, cuenta o medida.

La venta de cosas que se aprecian según su cantidad puede hacerse:

17
 1) En bloque: no es necesario pesar, contar o medir para llegar a
determinar la cosa o el precio.

2) Al peso, cuenta o medida: sí es necesario efectuar alguna de

esas operaciones. Pero las consecuencias son distintas si se
dirigen a determinar el precio o la cosa:

a) Se venden ciertas cosas determinadas que deben

pesarse, contarse o medirse para determinar el precio: Art.
1821 inc. 1º CC. “Si se vende una cosa de las que suelen
venderse a peso, cuenta o medida, pero señalada de modo
que no pueda confundirse con otra porción de la misma
cosa, como todo el trigo contenido en cierto granero, la
pérdida, deterioro o mejora pertenecerá al comprador,
aunque dicha cosa no se haya pesado, contado ni medido;
con tal que se haya ajustado el precio.”

b) Se vende una cosa que es preciso contar, pesar o medir

para determinarla: Art. 1821 inc. 2º CC. “Si de las cosas que
suelen venderse a peso, cuenta o medida, sólo se vende una
parte indeterminada, como diez fanegas de trigo de las
contenidas en cierto granero, la pérdida, deterioro o mejora
no pertenecerá al comprador, sino después de haberse
ajustado el precio y de haberse pesado, contado o medido
dicha parte.”

La operación de peso cuenta o medida determina solamente de cargo

de quién son los riesgos, pero el contrato se encuentra perfecto.

3. Venta a prueba o al gusto.

Art. 1823 CC. “Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no

haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la
cosa de que se trata, y la pérdida, deterioro o mejora pertenece entre
tanto al vendedor.
Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a
prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra a vender de
ese modo.”

En este caso, el contrato no se perfecciona sino cuando el

comprador encuentra la cosa de su agrado.

G. EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

1. Generalidades.

18
Efectos de la compraventa: derechos y obligaciones que genera para
las partes.
Obligaciones de la esencia del contrato: dar el vendedor la cosa y
pagar el comprador el precio.
Pero existen ciertas obligaciones de la naturaleza, y las partes pueden
pactar obligaciones accidentales.

2. Obligaciones del vendedor.

Art. 1824 inc. 1º CC. “Las obligaciones del vendedor se reducen en

general a dos: la entrega o tradición, y el saneamiento de la cosa
vendida.”

1) Obligación de entregar la cosa vendida.

a) Alcance de la obligación: ¿Se obliga a hacer dueño al

comprador o a procurarle la posesión pacífica y útil de la
cosa?

i) De acuerdo con el Art. 1815 CC, la venta de cosa

ajena es válida. El vendedor cumple con su obligación
entregándola, poniéndola a disposición del comprador
para que la goce útil y pacíficamente. El comprador no se
hace dueño, pero mientras el verdadero dueño no haga
valer sus derechos, no puede reclamar al vendedor, pues
el dueño no le turba en el goce de la cosa comprada.
ii) Por tanto, el comprador carece del derecho para
pedir la resolución del contrato en base a que el vendedor
no le ha hecho dueño. El resultado práctico perseguido
(dejar sin efecto el contrato y restitución de lo pagado) se
obtiene por la acción de saneamiento.
iii) En nuestro derecho, el vendedor se obliga a
proporcionar al comprador la posesión legal y material de
la cosa. Para esto, debe hacerle la tradición, la que
operará la transferencia de dominio si el vendedor era
dueño.

b) Forma de la entrega:

Art. 1824 inc. 2º CC. “La tradición se sujetará a las reglas dadas en el
Título VI del Libro II.”
i) Muebles: significando una de las partes a la otra que le
transfiere el dominio y figurando la transferencia por
alguna de las formas del Art. 684 CC, o por separación en
el caso de los muebles por anticipación.
ii) Inmuebles: inscripción del contrato de compraventa en
el CBR. Excepciones:

19
  Servidumbre: sólo por la escritura pública (Art.
689 CC), salvo la de alcantarillado en predios urbanos,
que debe inscribirse.
 Minas: inscripción en el Conservador de Minas.

c) Obligación de entregar materialmente la cosa:

La cosa debe ser materialmente puesta a disposición del comprador;

no basta con la inscripción. La falta de entrega material autoriza al
comprador para reclamarla o para pedir la resolución del contrato.

d) Época en que debe efectuarse la entrega:

Art. 1826 inc. 1º CC. “El vendedor es obligado a entregar la cosa

vendida inmediatamente después del contrato o a la época prefijada
en él.”
La época de la entrega, que no es el resultado de una expresa
estipulación, puede resultar de las circunstancias del contrato (plazo
tácito).

Pero el vendedor tiene derecho de retención sobre la cosa en ciertos

casos:
i) Cuando el comprador no le ha pagado (Art. 1826 inc.
3º CC). Pero no puede retenerla si el comprador está
pronto a pagar el precio. El pago debe ser íntegro. Todo
esto siempre y cuando no se haya fijado un plazo para el
pago.
ii) Cuando el vendedor se vea en peligro de perder el
precio como consecuencia de una disminución
considerable de la fortuna del comprador (Art. 1826 inc.
final CC). Tiene el derecho de retención aun cuando se
haya fijado un plazo. Pero cesa si el comprador paga o
cauciona el pago.

e) Lugar de la entrega:

Se rige por las reglas generales (Arts. 1587, 1588 y 1589 CC): en el
lugar convenido. Si no hay estipulación, y la cosa es una especie, en
el lugar donde existía al tiempo del contrato. Si es otra cosa, en el
domicilio del deudor al tiempo del contrato.

f) Gastos de la entrega:

Son del deudor (Art. 1571 CC), por lo tanto, son de cargo del
vendedor los que demande la entrega de la cosa en el lugar debido, y
del comprador los que signifiquen su transporte una vez entregada
(Art. 1825 CC).

20
 g) Qué comprende la entrega:

El pago debe hacerse al tenor de la obligación, y el acreedor no

puede ser obligado a recibir una cosa distinta (Art. 1569 CC). El
vendedor debe entregar lo que reza el contrato (Art. 1828 CC). La
cosa debe ser entregada con accesorios y frutos:

i) Frutos (Art. 1816 CC):

 Pertenecen al comprador los frutos naturales
pendientes al tiempo del contrato. No debe al
vendedor indemnización por los gastos para
producirlos (están en el precio). La venta de un animal
comprende la del hijo que lleva en el vientre o que
amamanta (Art. 1829 CC).
 Pertenecen al comprador los frutos naturales y
civiles que la cosa produzca después del contrato.
Esta regla tiene tres excepciones:
 Las partes han señalado un plazo para la entrega:
los frutos pertenecen al vendedor hasta el vencimiento
de dicho plazo.
 Las partes han señalado una condición para la
entrega: los frutos pertenecen al vendedor hasta el
cumplimiento de la condición.
 Las partes han estipulado cláusulas especiales: se
rigen por ellas.

ii) Accesorios:
En la venta de una finca se comprenden sus accesorios (Art. 1830
CC), regla que se aplica también a la venta de cosas muebles.

h) Riesgos de la cosa vendida:

Art. 1820 primera parte CC. “La pérdida, deterioro o mejora de la

especie o cuerpo cierto que se vende, pertenece al comprador, desde
el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya
entregado la cosa;” Esto es aplicación de la regla general del Art.
1550 CC.
En consecuencia, la pérdida de la cosa por caso fortuito extingue la
obligación del vendedor de entregar la cosa, pero el comprador debe
pagar el precio. El deterioro o pérdida parcial también debe ser
soportada por el comprador, que debe recibirla como está. Pero se
aprovecha de las mejoras.
Esta regla se aplica a la venta de cosas genéricas en bloque, o que
deben ser pesadas, contadas o medidas para determinar el precio
total.

21
Excepciones:
i) Venta sujeta a una condición suspensiva: la pérdida
debe soportarla el vendedor cuando sobreviene pendiente
la condición. El comprador no debe pagar el precio. Pero
la pérdida parcial o el deterioro pertenecen al comprador.
Es necesario que se cumpla la condición; si no se cumple,
no hay contrato, y pérdida y deterioro son del frustrado
vendedor.
ii) Venta a peso, cuenta o medida en que las operaciones
tienen por objeto determinar la cosa vendida: la pérdida,
deterioro o mejora pertenecen al comprador mientras las
operaciones no se verifiquen.
iii) Venta al gusto: los riesgos don del comprador desde
que expresa que la cosa le agrada.

i) Entrega de predios rústicos

Art. 1831 inc. 1º CC. “Un predio rústico puede venderse con relación
a su cabida o como una especie o cuerpo cierto.”

i) En relación con la cabida (Art. 1831 inc. 2º CC):

1. Cuando la cabida se expresa en el contrato,
2. El precio se fija con relación a ella, y
3. Las partes no renuncian a las acciones resultantes de
que la cabida real sea diversa.

Efectos:
Puede plantearse una de dos cuestiones:
1. La cabida real es mayor a la expresada (Art. 1832 inc.
1º CC):
a. Es poco mayor (el precio del sobrante no excede
de la décima parte del precio de la verdadera
cabida: el vendedor tiene derecho a que se le
aumente proporcionalmente el precio.
b. Es mucho mayor (el precio del sobrante excede
de la décima parte del precio de la verdadera
cabida): queda al arbitrio del comprador desistir del
contrato o aumentar el precio proporcionalmente.
2. La cabida es menor a la expresada (Art. 1832 inc. 2º
CC):
a. Es poco menor (el precio de la cabida que falta
no excede de la décima parte de la cabida
declarada): el vendedor debe completar la cabida, y
si no fuera posible, disminuir proporcionalmente el
precio.
b. Es mucho menor (el precio de la cabida que falta
excede de la décima parte de la cabida declarada):

22
 el comprador puede, a su arbitrio, aceptar la
disminución del precio o desistir del contrato.

ii) Como especie o cuerpo cierto (“ad corpus”, Art. 1832

inc. final):
1. Cuando la cabida no se expresa en el contrato, o
2. Cuando las partes la mencionan, pero expresa o
tácitamente declaran que es un dato puramente
ilustrativo.

Efectos:
No plantea ningún problema de cabida. No hay derecho por parte del
comprador ni del vendedor para pedir rebaja o aumento del precio
sea cual fuere la cabida (Art. 1833 inc. 1º CC). Pero el vendedor debe
entregar todo lo que se comprenda en sus deslindes (Art. 1833 inc.
2º CC). Si falta una parte dentro de los deslindes, se siguen las reglas
de la venta con relación a la cabida cuando ésta es menor a la
expresada.

Art. 1835 CC. “Las reglas dadas en los dos artículos referidos se
aplican a cualquier todo o conjunto de efectos o mercaderías.” (Arts.
1832 y 1833 CC).

Art. 1834 CC. “Las acciones dadas en los dos artículos precedentes
expiran al cabo de un año contado desde la entrega.”

Art. 1836 CC. “Además de las acciones dadas en dichos artículos

compete a los contratantes la de lesión enorme en su caso.”

j) Consecuencias de la falta de entrega de la cosa:

Art. 1826 inc. 2º CC. “Si el vendedor por hecho o culpa suya ha
retardado la entrega, podrá el comprador a su arbitrio perseverar en
el contrato o desistir de él, y en ambos casos con derecho para ser
indemnizado de los perjuicios según las reglas generales.”

Requisitos:
i) Mora del vendedor.
ii) Que el comprador haya pagado es esté pronto a pagar
el precio, o haya plazo.

2) Obligación de saneamiento.

No basta con la entrega de la cosa. Debe entregarse en condiciones

tales que el comprador pueda gozar de ella tranquila y útilmente.
No tendrá la posesión tranquila cuando se vea turbado en dicha
posesión a consecuencia de los derechos que terceros hagan valer

23
sobre la cosa. No tendrá la posesión útil si la cosa adolece de
defectos que la hacen inadecuada para el objeto que se tuvo en vista.
El recurso para subsanar esta situación es la acción de saneamiento.

Art. 1837 CC. “La obligación de saneamiento comprende dos objetos:

amparar al comprador en el dominio y posesión pacífica de la cosa
vendida, y responder de los defectos ocultos de ésta, llamados vicios
redhibitorios.”

Caracteres de la obligación de saneamiento:

i) Es de la naturaleza del contrato de compraventa.
ii) Es de carácter eventual. Se hace exigible a condición de que
ocurran ciertos hechos que pueden suceder o no.

a) Saneamiento de la evicción.

 Objeto: amparar al comprador en el dominio

y posesión pacífica de la cosa (Art. 1837 CC). Se
desarrolla en 2 etapas:
i) Defender al comprador contra los
terceros que reclaman derechos sobre la cosa.
ii) Indemnizar al comprador si la evicción,
no obstante, se produce.

 Naturaleza (Art. 1840 CC):

i) Defender al comprador: obligación de hacer, es
indivisible.
ii) Indemnizarlo: obligación de dar, es divisible.

 Requisitos para que sea exigible:

i) Que el comprador se vea expuesto a sufrir evicción de
la cosa comprada.
ii) Que el vendedor sea citado de evicción (Art. 1843 inc.
1º CC).

 Concepto de evicción:
Art. 1838 CC. “Hay evicción de la cosa comprada, cuando el
comprador es privado del todo o parte de ella, por sentencia judicial.”
Art. 1839 CC. “El vendedor es obligado a sanear al comprador todas
las evicciones que tengan una causa anterior a la venta, salvo en
cuanto se haya estipulado lo contrario.”
En consecuencia, la evicción es la privación que experimenta el
comprador de todo o parte de la cosa comprada, en virtud de una
sentencia judicial, por causa anterior a la venta.

 Elementos de la evicción:

24
 i) Privación total o parcial: Ej. Será total si la cosa es
reivindicada; será parcial si sobre ella se reclama un
derecho de usufructo o servidumbre.
ii) Sentencia judicial: supone un proceso y una sentencia
que desposea al comprador total o parcialmente de la
cosa. Consecuencias:
 Los reclamos extrajudiciales que hagan los
terceros no hacen exigible la obligación de
saneamiento. Estos sólo pueden configurar un justo
temor de verse expuesto a la evicción, que autoriza
para suspender el pago del precio (Art. 1872 CC).
 El abandono voluntario que haga el comprador al
tercero no obliga al vendedor al saneamiento.
Pero puede producirse evicción sin sentencia judicial: cuando citado
el vendedor, acepta la demanda y se allana a la evicción, y el
comprador, reconociendo la justicia de la pretensión del tercero,
restituye la cosa.
 El vendedor sólo está obligado al saneamiento de
las turbaciones de derecho, las cuales se traducen
en el ejercicio de una acción en contra del
comprador. Las turbaciones de hecho no provienen
de una insuficiencia del derecho del vendedor sobre
la cosa, por lo que no debe sanearlas.
iii) Causa anterior a la venta: las evicciones motivadas por
causa posterior son ajenas al vendedor. Pero las partes
pueden convenir otra cosa.

 Citación de evicción:
El vendedor, para quedar obligado al saneamiento, debe tener noticia
del juicio que amenaza con privar de la cosa al comprador. La falta de
citación le exonera totalmente de responsabilidad (Art. 1843 inc. final
CC).

 Forma y oportunidad de la citación: se rige por las

reglas de los Arts. 584, 585 y 586 CPC (Art. 1843 inc.
2º CC):
i) Debe solicitarse por el comprador, y para que
el juez la ordene, deben acompañarse antecedentes
que hagan aceptable la solicitud.
ii) Debe hacerse antes de la contestación de la
demanda.
iii) Una vez decretada, se paraliza el juicio por 10
días, aumentado por el emplazamiento si el citado
vive en otro departamento.
iv) Si el demandado no hace practicar la citación
en ese plazo, el demandante puede pedir que se
declare caducado el derecho de exigirla, o que se le

25
 autorice para llevarla a efecto, a costa del
demandado.
v) Practicada la citación, los citados disponen del
término de emplazamiento para comparecer en
juicio. Mientras, se suspende el procedimiento.

 La citación de evicción procede en toda clase de

juicios, no sólo en el juicio ordinario.

 A quién puede citarse: no sólo al vendedor, sino

también a los antecesores de éste (Art. 1841 CC). El
comprador adquiere sobre la cosa todos los derechos
de sus antecesores, entre ellos, la acción de
saneamiento de cada comprador contra su vendedor.

 Desarrollo de la obligación de saneamiento

del vendedor citado: una vez citado, pueden presentarse
2 situaciones:

i) El vendedor no comparece: el procedimiento

continúa, y el vendedor queda responsable por la
evicción que se produzca (Art. 1843 inc. final CC).
Excepción: no queda responsable si la evicción se
produce como consecuencia de que el comprador no
opuso una excepción suya.

ii) El vendedor comparece: se sigue el juicio con él. El

vendedor asume el papel de demandado (Art. 1844
CC). El comprador puede seguir actuando como
coadyuvante, y debe intervenir so dispone de
excepciones que el vendedor no puede oponer. Si no lo
hace, el vendedor no queda responsable de la evicción.

 Actitudes que puede adoptar el vendedor que

comparece al juicio:
i) Allanarse a la evicción: el comprador puede seguir por
su cuenta el juicio. Si sobreviene la evicción, el
vendedor debe indemnizarle, pero no se incluyen las
costas del pleito ni los frutos percibidos durante el
juicio, pagados al demandante (Art. 1845 CC).
ii) Asumir la defensa del comprador.

 Obligación de indemnizar al comprador

evicto:
i) Si la sentencia es favorable al comprador: el vendedor
habrá cumplido con su obligación de amparar al

26
 comprador, quedando eximido de indemnizarlo (Art.
1855 CC).
ii) Si la sentencia es adversa al comprador: se produce la
evicción, el vendedor no habrá cumplido su obligación
de defenderlo, a la que se sucede la obligación de
indemnizarlo.

 Indemnizaciones:

i) Evicción total (Art. 1847 CC):

 Restitución del precio, aunque la cosa al tiempo
de la evicción valga menos, salvo que el menor
valor provenga de deterioros de que el comprador
se haya aprovechado (debe disminuirse el precio,
Art. 1848 CC).
 Costas legales del contrato que hayan sido
satisfechas por el comprador.
 Valor de los frutos que el comprador haya sido
obligado a restituir al dueño, con la excepción del
Art. 1845 CC (vendedor que se allana).
 Costas del juicio sufridas por el comprador, con
la misma excepción.
 Aumento de valor que la cosa haya
experimentado en poder del comprador:
1. Por causas naturales o el mero transcurso del
tiempo (Art. 1850 CC):
a. Si el vendedor está de buena fe: no se abona
el aumento que excede a la cuarta parte del
precio.
b. Si está de mala fe: se abona el total del
aumento.
2. Por mejoras introducidas por el comprador (Art.
1849 CC):
a. Si el vendedor está de buena fe: debe abonar
el aumento de valor resultante de las mejoras
necesarias y útiles que no hayan sido
abonadas por el que obtuvo la evicción.
b. Si el vendedor está de mala fe: debe abonar
incluso las mejoras voluptuarias.

ii) Evicción parcial:

1. Si la parte evicta es de tal magnitud que permita
presumir que sin ella no se habría comprado la
cosa: el comprador tiene derecho opcional de pedir
la rescisión de la venta o el saneamiento de la
evicción (Art. 1852 inc. 4º CC). Si opta por la
rescisión (Art. 1853 CC):

27
  Debe restituir al vendedor la parte no evicta
(se lo considera de buena fe).
 El vendedor le debe restituir el precio, abonar
los frutos que el comprador haya debido
restituir, y todo otro perjuicio por la evicción.
2. Si la parte evicta no es de tanta magnitud (Art.
1854 CC): el comprador sólo tiene derecho para
pedir el saneamiento de la evicción parcial.

 Extinción de la acción de saneamiento por

evicción:
Puede ser total, caso en el cual el vendedor queda liberado; o parcial,
caso en que su responsabilidad se limita a ciertas prestaciones.

Causales de extinción:

i) Renuncia:
La obligación de saneamiento es de la naturaleza del contrato, por lo
que puede renunciarse.
La renuncia es nula si se hace de mala fe por parte del vendedor, es
decir, si éste conocía la causa de la evicción y pactó su
irresponsabilidad sin darla a conocer al comprador (Art. 1842 CC).
Pero la renuncia es parcial: no exonera al vendedor de la obligación
de restituir el precio (Art. 1852 CC). Sólo queda liberado:
1. Si el que compró lo hizo a sabiendas de
que la cosa era ajena.
2. Si expresamente tomó sobre sí el peligro
de la evicción, especificándolo.

ii) Prescripción:
1. Obligación de defender al comprador: es
imprescriptible.
2. Obligación de indemnizar al comprador: prescribe
en 4 años, pero la restitución del precio prescribe
según las reglas generales, es decir, en 5 años (Art.
1856 CC). Se cuenta desde la sentencia de evicción,
o desde la restitución de la cosa, si no hay
sentencia (vendedor que se allana).

iii) Por disposición de la ley:

1. Se extingue parcialmente:
a. En las ventas forzadas, sólo debe restituirse el
precio (Art. 1851 CC).
b. Si el vendedor se allana, y el comprador sigue el
juicio, no debe indemnizarse las costas ni los
frutos producidos durante el juicio (Art. 1845
CC).

28
 2. Se extingue totalmente:
a. Si el vendedor no comparece y la cosa es evicta
porque el comprador no opuso una excepción
suya (Art. 1843 inc. 3º CC).
b. Si el comprador y el demandante se someten al
juicio de árbitros sin consentimiento del
vendedor, y la cosa es evicta (Art. 1846 N° 1
CC).
c. Si el comprador perdió la posesión por su culpa y
de ello se siguió la evicción (Art. 1846 N° 2 CC).

b) Saneamiento de los vicios redhibitorios.

 Objeto: procurar al comprador la posesión útil

de la cosa, y entregarla en estado de servir para los fines
que determinaron su adquisición. Se incumple esta
obligación si la cosa adolece de vicios o defectos que la
hacen inútil o aminoran su utilidad.

Art. 1857 CC. “Se llama acción redhibitoria la que tiene el comprador
para que se rescinda la venta o se rebaje proporcionalmente el precio
por los vicios ocultos de la cosa vendida, raíz o mueble, llamados
redhibitorios.”

 Concepto de los vicios redhibitorios: la ley no

los define, pero señala sus características o requisitos en
el Art. 1858 CC. Pero las partes pueden atribuir el
carácter de redhibitorios a vicios que no los cumplan (Art.
1863 CC).

i) El vicio debe ser contemporáneo a la venta (Art. 1858

N° 1 CC): basta que el vicio exista en germen al
momento de la venta, aunque posteriormente se
manifieste en toda su gravedad.

ii) El vicio debe ser grave (Art. 1858 N° 2 CC): debe ser
tal que por él la cosa no sirva para su uso natural, o
sólo sirva imperfectamente, de modo que se pueda
presumir que, conociéndolo, el comprador no la habría
comprado o la habría comprado a mucho menos
precio.

iii) El vicio debe ser oculto (Art. 1858 N° 3 CC): que sean
desconocidos por el comprador. No es oculto:
1. Cuando el vendedor lo dio a
conocer al comprador.

29
 2. Cuando el comprador lego lo ha
ignorado por grave negligencia suya.
3. Cuando el comprador experto,
en razón de su profesión y oficio, pudo fácilmente
conocerlo.

 Efectos de los vicios redhibitorios (Arts. 1857

y 1860 CC):
i) Acción propiamente
redhibitoria: es una acción resolutoria de la
compraventa.
ii) Acción estimatoria: acción
para pedir la restitución de una parte del precio,
proporcional a la disminución de valor resultante del
vicio.

 Casos de excepción:
En ciertos casos, el comprador puede sólo ejercer la acción
estimatoria:
i) Si el vicio no es grave en los términos que señala la
ley (Art. 1861 CC).
ii) Si el vendedor conoció los vicios o debió conocerlos
en razón de su profesión u oficio (estaba de mala fe):
no sólo debe rebajar el precio, sino indemnizar
perjuicios (Art. 1861 CC). En caso contrario, sólo debe
rebajar el precio.
iii) Si la cosa perece después de perfeccionado el
contrato, aunque haya perecido en poder del
comprador y por su culpa, sólo se puede pedir rebaja
del precio. Pero si pereció por el vicio, el comprador
puede pedir la resolución, con indemnización si el
vendedor estaba de mala fe (Art. 1862 CC).

 Caso en que el objeto vendido se compone de

varias cosas: si sólo una de ellas tiene vicios, sólo
procede la acción respecto de ella, y no del conjunto,
salvo que aparezca que no se habría comprado el
conjunto sin ella (Art. 1864 CC).

 Extinción de la obligación de saneamiento de

los vicios redhibitorios:

i) Ventas forzadas (Art. 1865 CC): no hay obligación de

saneamiento, pero el vendedor debe de todos modos
dar a conocer al comprador la existencia de los vicios
que conozca o deba conocer.

30
 ii) Renuncia: esta obligación también es de la naturaleza
de la compraventa. La renuncia sólo produce efectos si
el vendedor está de buena fe (Art. 1859 CC). Está de
mala fe cuando conocía los vicios y no los comunicó al
comprador.

iii) Prescripción:
1. Acción redhibitoria (Art. 1866
CC):
a. Muebles: 6 meses.
b. Inmuebles: 1 año.
2. Acción estimatoria (Art. 1869
CC):
a. Muebles: 1 año. Excepción: si la compra se hace
para remitir la cosa a un lugar distante, se
amplía de acuerdo con el emplazamiento,
siempre que en el tiempo intermedio entre la
venta y la remesa el comprador haya podido
ignorar el vicio sin negligencia de su parte (Art.
1870 CC).
b. Inmuebles: 18 meses.
Hay que tener presente:
 El plazo se cuenta desde la entrega real de
la cosa, pues sólo entonces el comprador puede
percatarse de la existencia de los vicios.
 Las partes pueden restringir o ampliar el
plazo de prescripción de la acción redhibitoria.
 La acción de indemnización prescribe según
las reglas generales.

3. Obligaciones del comprador.

1) Obligación de recibir la cosa comprada.

a) En qué consiste: en hacerse cargo de la cosa, tomando

posesión de ella. La manera práctica de cumplir variará
según la naturaleza de la cosa. La recepción, al igual que la
entrega, puede ser simbólica.

b) Mora en recibir (Art. 1827 CC):

i) El comprador debe abonar al vendedor los perjuicios
que sean consecuencia de la mora (incluido el gasto de
alquiler de almacenes, graneros, los gastos de
cuidadores, etc.).
ii) El vendedor queda liberado del cuidado ordinario de la
cosa, respondiendo sólo por su culpa grave o dolo.

31
 iii) El vendedor puede pedir el cumplimiento o la
resolución del contrato (Art. 1489 CC).

2) Obligación de pagar el precio.

Art. 1871 CC. “La principal obligación del comprador es la de pagar el

precio convenido.”
Es obligación de la esencia del contrato.

a) Lugar y época del pago (Art. 1872 CC):

i) Si las partes han expresado su voluntad, el pago debe
hacerse en la época y lugar convenidos (reglas
generales).
ii) Si nada han dicho, el pago debe hacerse en el
momento y lugar de la entrega. En consecuencia, fijado
un plazo o lugar para la entrega, rigen también para el
pago del precio.

b) Derecho del comprador para suspender el pago del precio

(Art. 1872 inc. 2º CC): tiene este derecho cuando se ve
expuesto a perder la cosa. Son dos las causas que lo
justifican:
i) Que sea turbado en la posesión de la cosa.
ii) Que pruebe que existe contra la cosa una acción real de
que el vendedor no le dio noticia antes de celebrarse el
contrato.
Pero el comprador no queda facultado para retener el precio en su
poder, sino que debe ser depositado en virtud de una autorización
judicial. El juez puede autorizarlo para conservarlo él mismo. El
depósito cesa:
 Por la cesación de la turbación.
 Por el otorgamiento, por parte del vendedor, de una
caución que asegure las resultas del juicio.

c) Consecuencias de la falta de pago del precio (Arts. 1489 y

1873 CC): la mora del comprador da derecho al vendedor
para exigir el cumplimiento forzado o la resolución del
contrato. El comprador no está en mora cuando el vendedor
no ha entregado la cosa o no está llano a entregarla.

Efectos de la resolución:

i) Entre las partes: tienen derecho a que se las restituya

al estado anterior a la celebración del contrato:
1. Prestaciones a que tiene derecho el
vendedor:
a. Que se le restituya la cosa.

32
 b. Que se le restituyan los frutos que el comprador
hubiere percibido mientras tuvo la cosa en su
poder, en proporción al saldo insoluto del precio
(todos los frutos si no se pagó nada, Art. 1875 inc.
1º CC). Esto es una excepción a la regla general de
la resolución.
c. Si se dieron arras, tiene derecho para retenerlas,
o exigirlas dobladas (Art. 1875 inc. 1º CC).
d. Que el comprador le indemnice los deterioros de
la cosa, para lo cual se lo considera de mala fe, a
menos que pruebe haber sufrido, sin culpa de su
parte, menoscabos tan grandes en su fortuna que le
fue imposible cumplir (Art. 1875 inc. 3º CC).
2. Prestaciones a que tiene derecho el
comprador:
a. Que se le restituya la parte del precio que pagó
(Art. 1875 inc. 2º CC).
b. Que se le abonen las mejoras, para lo cual se le
considera poseedor de mala fe, con la misma
salvedad de la letra d. anterior.

ii) Respecto de terceros: se aplican las reglas generales

de los Arts. 1490 y 1491 CC, es decir, la resolución no
afecta a terceros de buena fe (Art. 1876 inc. 1º CC).

d) Declaración en la escritura de haberse pagado el precio:

tiene importancia en relación con el ejercicio de la acción
resolutoria.
Art. 1876 inc. 2º CC. “Si en la escritura de venta se expresa haberse
pagado el precio, no se admitirá prueba alguna en contrario sino la de
nulidad o falsificación de la escritura, y sólo en virtud de esta prueba
habrá acción contra terceros poseedores.”
En consecuencia, la declaración hace indudable la buena fe de los
terceros, y no se admite prueba directa de que es inexacta la
aseveración de haberse pagado el precio.
Esta disposición no rige para la acción del vendedor respecto del
comprador, pues es una medida de protección a los terceros.

e) Cláusula de no transferirse el dominio sino por el pago del

precio.
Art. 1874 CC. “La cláusula de no transferirse el dominio sino en virtud
de la paga del precio, no producirá otro efecto que el de la demanda
alternativa enunciada en el artículo precedente; y pagando el
comprador el precio, subsistirán en todo caso las enajenaciones que
hubiere hecho de la cosa o los derechos que hubiere constituido sobre
ella en el tiempo intermedio.”

33
El dominio, pese a la estipulación se transfiere al comprador. Pero la
falta de pago del precio da al vendedor el derecho de pedir el
cumplimiento o la resolución. El comprador adquiere el dominio,
expuesto a resolverse.
Esto contradice al Art. 680 CC, que señala que la tradición transfiere
el dominio de la cosa vendida, aunque no se haya pagado el precio, a
menos que el vendedor se haya reservado el dominio hasta el pago.

H. PACTOS ACCESORIOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

El CC reglamenta 3 pactos. Sin embargo: Art. 1887 CC. “Pueden

agregarse al contrato de venta cualesquiera otros pactos accesorios
lícitos; y se regirán por las reglas generales de los contratos.”

1. Pacto comisorio.

Pacto comisorio: condición resolutoria de no cumplirse lo pactado,

expresamente estipulado. Puede ser:
1) Simple: mismos efectos de la condición resolutoria tácita.
2) Calificado: no se resuelve de pleno derecho, pero el deudor
puede enervar la acción en un plazo de 24 horas a contar de la
notificación de la demanda.

2. Pacto de retroventa.

1) Concepto.

Art. 1881 CC. “Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la

facultad de recobrar la cosa vendida, reembolsando al comprador la
cantidad determinada que se estipulare, o en defecto de esta
estipulación lo que le haya costado la compra.”

Importa una condición resolutoria del contrato de compraventa: el

contrato está expuesto a desaparecer por el hecho futuro e incierto
consistente en que el vendedor haga valer su opción de recobrar la
cosa vendida. Es una condición meramente potestativa.

2) Ventajas e inconvenientes.

a) Es un eficaz medio de procurarse dinero el propietario de

una cosa de la que no desea desprenderse definitivamente.
b) Presenta para el vendedor una ventaja sobre otras
garantías, como la hipoteca: puede conseguir una mayor
cantidad de dinero, ya que el acreedor que presta con
garantía hipotecaria tiene en cuenta los gastos del cobro del
crédito.

34
 c) El comprador puede hacer suya la cosa por el sólo hecho de
que el vendedor deje pasar el plazo sin efectuar el
reembolso.
d) Sus inconvenientes derivan de que a menudo sirve para
encubrir un pacto comisorio que la ley prohíbe. En el hecho,
la estipulación puede tener por objeto permitir al prestamista
hacerse pago de su crédito con la cosa dada en garantía.

3) Requisitos:

a) Que el vendedor se reserve la facultad de recomprar la cosa

vendida. La reserva debe estipularse en el mismo contrato
de compraventa. La estipulación posterior importaría una
promesa de compraventa.
b) El vendedor debe reembolsar al comprador el precio
estipulado, y a falta de estipulación, el mismo precio de la
venta.
c) Es indispensable que se conceda al vendedor un plazo para
ejercitar su derecho, que no puede pasar de 4 años desde la
fecha del contrato (Art. 1885 CC).

4) Condiciones para ejercitar el derecho que emana del pacto de

retroventa.

a) Que el vendedor haga valer judicialmente su derecho: si las

partes se avienen a ejecutar la retroventa, no hay problema,
pero si el comprador se resiste, el vendedor debe acudir a la
justicia.
b) Que en el acto de ejercerlo ponga el precio a disposición del
comprador.
c) Que el derecho se haga valer en tiempo oportuno: dentro del
plazo convenido.
d) Que se dé el correspondiente aviso al comprador, con la
debida anticipación (6 meses para inmuebles, 15 días para
muebles). Esto no se aplica si la cosa produce frutos de
tiempo en tiempo, mediante trabajos e inversiones; es justo
que la restitución no pueda reclamarse sino después de
obtenidos los frutos de su esfuerzo (Art. 1885 inc. 2º CC).

5) Efectos:

a) Si el vendedor no ejercitó el derecho en tiempo oportuno:

falla la condición resolutoria del contrato de compraventa.
Caducan los derechos del vendedor; los del comprador se
consolidan.

35
 b) Si el vendedor ejercita su acción oportunamente: se cumple
la condición resolutoria, se resuelve el contrato y se vuelve
al estado anterior.
i) Efectos entre las partes:
1. El comprador debe restituir la cosa, con sus
accesorios (Art. 1883 inc. 1º CC).
2. El comprador debe indemnizar al vendedor por
los deterioros de la cosa imputables a su hecho o culpa
(Art. 1883 inc. 2º CC).
3. El vendedor debe pagar al comprador las
mejoras necesarias de la cosa (Art. 1884 inc. final CC).
ii) Efectos respecto de terceros: se rigen por las reglas
generales de los Arts. 1490 y 1491 CC (Art. 1882 CC).

6) El derecho que nace del pacto de retroventa es intransferible:

no puede cederse (Art. 1884 CC), pero podría transmitirse por
causa de muerte.

3. Pacto de retracto.

1) Concepto:

Es aquel en que las partes convienen que se resolverá la venta si, en

un plazo determinado, se presenta un nuevo comprador que ofrezca
al vendedor condiciones más ventajosas que el comprador primitivo.

Art. 1886 inc. 1º CC. “Si se pacta que presentándose dentro de cierto
tiempo (que no podrá pasar de un año), persona que mejore la
compra se resuelva el contrato, se cumplirá lo pactado; a menos que
el comprador o la persona a quien éste hubiere enajenado la cosa, se
allane a mejorar en los mismos términos la compra.”

2) Efectos: los mismos del pacto de retroventa (Art. 1886 inc. 2º y

final CC).

I. DE LA RESCISIÓN DE LA VENTA POR LESIÓN ENORME.

1. Concepto y fundamento.

Lesión: perjuicio pecuniario que las partes sufren como consecuencia

de la falta de equivalencia de las prestaciones recíprocas de un
contrato conmutativo.

La compraventa es, en buena medida, una especulación. Pero un

grave desequilibrio en las prestaciones no ha podido ser consentido
sino bajo el imperio de una presión a la que el contratante no ha sido
capaz de resistir (imperiosa necesidad de dinero). Este desequilibrio

36
debe ser de gran entidad para que se justifique la rescisión: debe ser
enorme.

2. Requisitos de la rescisión por lesión

enorme.

1) Que la venta sea susceptible de rescindirse por lesión enorme:

La compraventa puede rescindirse por lesión enorme (Art. 1888 CC),

pero no todas las compraventas:
a) No procede en la venta de bienes muebles (Art. 1891
CC).
b) Tampoco en las ventas hechas por el ministerio de la
justicia (Art. 1891 CC).
c) Ni tampoco en la venta de minas.

2) Que la lesión sea enorme:

Art. 1889 CC. “El vendedor sufre lesión enorme, cuando el precio que
recibe es inferior a la mitad del justo precio de la cosa que vende; y
el comprador a su vez sufre lesión enorme, cuando el justo precio de
la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato.”

3) Que la cosa no haya perecido en el poder del comprador:

Art. 1893 inc. 1º CC. “Perdida la cosa en poder del comprador no

habrá derecho por una ni por otra parte para la rescisión del
contrato.”
Esto ocurre porque pronunciada la rescisión, deberá restituirse la
cosa, lo que será imposible si la cosa ha perecido.

4) Que el comprador no haya enajenado la cosa:

Art. 1893 inc. 2º CC. “Lo mismo será si el comprador hubiere

enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por más de lo que
había pagado por ella; pues en tal caso podrá el primer vendedor
reclamar este exceso, pero sólo hasta concurrencia del justo valor de
la cosa, con deducción de una décima parte.”

5) Que la acción se entable en tiempo oportuno (prescripción de la

acción):

Art. 1896 CC. “La acción rescisoria por lesión enorme expira en
cuatro años contados desde la fecha del contrato.”
Como es de corto tiempo, corre contra toda clase de personas (Art.
2524 CC).

37
 3. Irrenunciabilidad de la acción rescisoria.

Art. 1892 CC. “Si se estipulare que no podrá intentarse la acción

rescisoria por lesión enorme, no valdrá la estipulación; y si por parte
del vendedor se expresare la intención de donar el exceso, se tendrá
esta cláusula por no escrita.”

4. Efectos de la rescisión por lesión enorme.

Sus efectos son los propios de la nulidad: queda sin efecto el

contrato, el vendedor recobra la cosa, y el comprador recobra el
precio.
Pero tiene una modalidad: como la rescisión se funda en la
desproporción de las prestaciones, si se restablece el equilibrio, ya no
hay perjuicio para las partes.
Si la víctima es el vendedor, el comprador puede hacer subsistir el
contrato completando el justo precio; si la víctima es el comprador, el
vendedor puede hacer lo mismo restituyendo el exceso.

1) Efectos si el demandado opta por evitar la rescisión:

Pronunciada la rescisión, nace para los contratantes el derecho para

enervar el fallo:
Art. 1890 inc. 1º CC. “El comprador contra quien se pronuncia la
rescisión, podrá a su arbitrio consentir en ella, o completar el justo
precio con deducción de una décima parte; y el vendedor en el mismo
caso, podrá a su arbitrio consentir en la rescisión, o restituir el exceso
del precio recibido sobre el justo precio aumentado en una décima
parte.”

a) La facultad del demandado puede ejercerla a su arbitrio.

El demandante sólo puede pedir la rescisión.
b) La opción del demandado nace una vez fallado el pleito y
declarada la nulidad.
c) La ley fija la cantidad que debe pagar el demandado para
evitar la rescisión. No debe llegarse al exacto justo precio,
sino al justo precio reducido o aumentado en una décima
parte, según el caso.

Art. 1890 inc. 2º CC. “No se deberán intereses o frutos sino desde la
fecha de la demanda, ni podrá pedirse cosa alguna en razón de las
expensas que haya ocasionado el contrato.”

2) Efectos si el demandado consiente en la rescisión:

38
 a) El vendedor debe restituir la cosa y el comprador el
precio, con intereses y frutos, pero sólo desde la demanda.
b) Las partes no están obligadas a pagar las expensas del
contrato.
c) Art. 1894 CC. “El vendedor no podrá pedir cosa alguna en
razón de los deterioros que haya sufrido la cosa; excepto en
cuanto el comprador se hubiere aprovechado de ellos.”
d) La rescisión no afecta a terceros adquirentes. Si la cosa
fue enajenada por el comprador, no hay derecho a rescisión.
e) No afecta tampoco a los terceros en cuyo favor el
comprador haya constituido un derecho real. Estos derechos
no se extinguen de pleno derecho por la rescisión. Art. 1895
CC. “El comprador que se halle en el caso de restituir la
cosa, deberá previamente purificarla de las hipotecas u otros
derechos reales que haya constituido en ella.”

EL MANDATO.
El Código Civil define al contrato de mandato en el art. 2116, en los
siguientes términos: “El mandato es un contrato en que una persona
confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se hace cargo de
ellos por cuenta y riesgo de la primera”.

Cabe destacar, desde ya, la importancia que tiene la expresión

“confía”, que pone de manifiesto, según veremos, su carácter de
contrato intuito personae.

2.- REQUISITOS DEL MANDATO.

a) Que se confíe o encargue a otra persona, la ejecución de uno o

más negocios jurídicos, como celebrar un contrato, cobrar, percibir,
demandar, etc.

b) Que el negocio no interese sólo al mandatario.

Usualmente, el mandato se celebra en exclusivo interés del

mandante: art. 2120. Habrá “verdadero mandato”:

 si el negocio es de mutuo interés del mandante y del

mandatario;

 si el negocio es de interés del mandante y de un tercero;

 si el negocio interesa sólo al mandante; y

39
  si el negocio es de interés de un tercero, exclusivamente.

Pero no existe mandato, si el negocio sólo interesa al

mandatario: art. 2119. Se trata, en este caso, de “un mero consejo,
que no produce obligación alguna.”

c) Que mandatario y mandante sean capaces.

Diferente es la capacidad de uno y otro, exigida por la ley:

 respecto del mandante, la ley no ha dado reglas especiales,

aplicándose en consecuencia las normas generales en materia
de capacidad. Tal capacidad, se ha dicho, sería aquella
necesaria para celebrar y ejecutar el acto jurídico al que se
refiere el mandato, considerando que jurídicamente es el
mandante quien contrata, aunque lo haga a través de otra
persona

 respecto del mandatario, debemos distinguir dos situaciones:

1º Para que una persona pueda actuar como mandatario de otra de

manera que obligue a ésta y a los terceros a cumplir las obligaciones
que de su actuación emanen, no es necesario que sea plenamente
capaz: art. 2128, primera parte, admite que el mandatario sea un
menor adulto.

2º Distinta es la situación en las relaciones jurídicas entre el

mandante y el mandatario o entre éste y terceros: art. 2128,
segunda parte.

Rigen aquí las reglas generales de la capacidad y de los actos

de los menores (se aplicará, por ende, el artículo 1688 del Código
Civil).

3.- CARACTERÍSTICAS DEL MANDATO.

a) Es un contrato generalmente consensual.

 Mandato solemne.

Excepcionalmente, el mandato es solemne, por expresa

disposición de la ley. Tal ocurre con:

 El mandato judicial.

40
  El mandato para contraer matrimonio.

 El mandato conferido por la mujer casada en sociedad

conyugal, para que su marido realice determinados actos
jurídicos.

 El mandato conferido para enajenar o gravar bienes afectados

como familiares (artículo 142 del Código Civil).

 El mandato conferido para autorizar al cónyuge a constituir

cauciones personales, habiendo régimen de participación en los
gananciales.

 El mandato conferido para reconocer un hijo, debe otorgarse

por escritura pública, en la que especialmente se confiera la
aludida facultad.

 ¿Debe ser solemne el mandato conferido para ejecutar o

celebrar un contrato de tal naturaleza?

En la doctrina y en la jurisprudencia, se ha planteado si el

mandato por el cual se confía la ejecución o celebración de un acto
jurídico solemne debe tener también igual naturaleza

b) Es un contrato oneroso por su naturaleza (Art. 2117).

El mandato puede ser remunerado o gratuito. Operan al efecto

las siguientes reglas:

 El contrato de mandato es oneroso por naturaleza: art. 2158

N.º 3. Si no se estipuló remuneración, debe pagarse la "usual".
En otras palabras, como ha fallado la jurisprudencia, debe
pactarse expresamente la gratuidad.

 La remuneración del mandatario, denominada "honorarios", se

determina por las partes, antes o después de celebrar el
contrato, o en el silencio de las partes, por la ley, la costumbre
o el juez: art. 2117, 2º.

 Al ser remunerado el mandato, se agrava la responsabilidad del

mandatario: responde siempre de culpa leve, pero en términos
más estrictos si es remunerado: art. 2129.

c) El mandato es un contrato bilateral.

41
d) El mandatario actúa por cuenta y riesgo del mandante.

4.- CLASES DE MANDATO.

4.1. Atendiendo a la extensión con que se ha conferido el

mandato, este puede ser general o especial: art. 2130.

Mandato general es el que se otorga al mandatario para todos

los negocios del mandante, aunque se indiquen algunas excepciones
determinadas.

Conferido en esta forma, el mandato no otorga al mandatario

otras facultades que las que enumera el art. 2132. De los términos de
este artículo, se desprende que el mandato general otorga al
mandatario la facultad de administrar los negocios del mandante
dentro del giro ordinario. La enumeración que al efecto hace de los
actos administrativos el citado artículo, es sólo por vía ejemplar, lo
que implica que cualquier otro acto de administración que no se
mencione en dicho precepto, podrá también ser ejecutado
válidamente por el mandatario general.

Mandato especial es aquél que comprende uno o más negocios

especialmente determinados. Como en el mandato pueden indicarse
todos los actos jurídicos que una persona puede ejecutar, es posible
en la práctica que el poder especial llegue a ser más amplio que uno
general. Cabe señalar que según la parte final del art. 2132, se
requiere poder especial para la ejecución de todos los actos que
salgan de los límites del giro ordinario de los negocios del mandante.

Esta clasificación es importante, en definitiva, para saber qué

tipo de negocios jurídicos puede ejecutar legítimamente el
mandatario.

4.2. Atendiendo a las facultades conferidas al mandatario, el

mandato puede ser definido o indefinido.

El mandato será indefinido, cuando el mandante no precisa al

mandatario las facultades conferidas. Por ejemplo, se confiere
mandato para que el mandatario administre un negocio del
mandante, pero sin indicarle con qué facultades goza.

Por el contrario, el mandato será definido, cuando se precise

cuáles son las facultades o atribuciones del mandatario. Por ejemplo,
un mandato para vender un determinado bien del mandante.

42
4.3. Atendiendo a si el mandato se confiere o no para
representar en juicio o en general para ejecutar o celebrar
todo acto o contrato, se divide en judicial o extrajudicial.

5.- EFECTOS DEL MANDATO.

5.1. Obligaciones del mandatario.

5.1.1. Ejecutar el mandato en la forma convenida.

a) Regla general. Según el art. 2131, el mandatario se ceñirá

rigurosamente a los términos del mandato, sin perjuicio de los casos
en que las leyes le autoricen para actuar de otro modo.

b) Situaciones en las cuales no es posible ceñirse a los términos del

mandato.

Pueden presentarse cuatro situaciones:

 Cumplimiento del encargo, utilizando otros medios

equivalentes: puede acaecer que los medios por los cuales el
mandante ha deseado que se lleve a efecto el mandato no
puedan emplearse. En tal caso, el mandatario podrá utilizar
otros medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello, pero
siempre que se obtuviere completamente de este modo el
objeto del mandato.

 Imposibilidad de cumplir el encargo: necesidad de adoptar

medidas conservativas: si el mandatario se halla en la
imposibilidad de cumplir el mandato con arreglo a las
instrucciones del mandante, no está obligado a constituirse en
agente oficioso, vale decir, no está obligado a realizar el
encargo de una manera equivalente, como si no hubiere
mandato. Pero debe tomar las providencias conservativas que
las circunstancias exijan

 Necesidad de cumplir el encargo, cuando en caso contrario, se

comprometiere gravemente al mandante: en ciertos casos, no
es posible dejar expuesto al mandante a sufrir perjuicios por no
haberse previsto oportunamente los medios de que debía hacer
uso el mandatario. Al efecto, el mandatario deberá actuar de la
forma que más se acerque a sus instrucciones y convenga al

43
 negocio (art. 2150, 2º). En este caso, entonces, no basta que el
mandatario adopte medidas conservativas, sino que debe
actuar, cumplir el encargo.

 Caso en el cual el mandatario debe abstenerse de ejecutar el

encargo: en ocasiones el mandatario deberá abstenerse de
ejecutar el mandato, cuando su ejecución fuere
manifiestamente perniciosa al mandante: art. 2149.

c) Actos especialmente reglamentados por la ley.

En algunos casos, el CC. ha previsto el alcance de ciertas

facultades concedidas al mandatario:

 En el art. 2141, a propósito de la transacción;

 En el art. 2142, a propósito de la compraventa; y

 En el art. 2143, a propósito de la hipoteca y la compraventa.

d) mandato conferido a dos o más personas.

Se coloca también el legislador en el caso de pluralidad de

mandatarios: art. 2127. ¿Puede dividirse la gestión?:

 En primer lugar, se estará a lo previsto por el mandante;

 Si nada previó, los mandatarios pueden dividir la gestión;

 Pero si el mandante prohibió dividir la gestión, serán "nulos",

dice la ley, los actos que realicen separadamente los
mandatarios que debieron actuar conjuntamente

e) Restricciones impuestas a los mandatarios en la ejecución del

mandato.

Estableció el legislador una serie de restricciones

 No puede comprar para sí las cosas que el mandante le ha

ordenado vender;

 No puede vender de lo suyo al mandante lo que éste le ha

ordenado comprar.

44
Las prohibiciones no son absolutas, sin embargo, porque el mandante
puede autorizar dichos actos. Lo anterior implica que la facultad para
auto contratar, requiere de expresa autorización.

 No puede el mandatario tomar para sí el dinero que el

mandante le encargó colocar o prestar a interés. Puede sin
embargo el mandatario prestar de su dinero al mandante
cuando éste le encargó obtenerlo, pero siempre que lo haga al
mismo interés designado por el mandante o a falta de éste, al
interés corriente.

 No puede el mandatario colocar a interés dineros del mandante,

sin autorización expresa de éste. Si contaba con dicha
autorización para colocar el dinero a un determinado interés y
lo coloca a un interés superior, el exceso no pertenecerá al
mandatario, sino que, al mandante, salvo si el mandante lo
hubiere autorizado para apropiarse del exceso.

 Si el mandatario ejecuta el mandato con mayor beneficio o

menor gravamen que los designados por el mandante, se
prohíbe al mandatario apropiarse lo que exceda al beneficio o
disminuya el gravamen designado en el mandato. Pero si el
mandatario negocia con menos beneficios o más gravamen que
los designados en el mandato, el mandatario deberá responder
ante el mandante por la diferencia.

f) Responsabilidad del mandatario.

 El mandatario responderá, en general, de culpa leve.

 Dicha responsabilidad recae más estrictamente sobre el

mandatario remunerado.

 Dicha responsabilidad será menos estricta si el mandatario no

deseaba ejecutar el encargo y se vio forzado a aceptarlo.

Por otra parte, el mandatario no responde de la solvencia de

aquellos con quien contrata, a menos que expresamente haya
tomado sobre sí la responsabilidad, caso este último en el que en
realidad no hay verdadero mandato, desde el momento que el
mandatario no actúa por cuenta "y riesgo" del mandante. En este
caso, establece la ley que el mandatario se constituye en principal
deudor para con el mandante, y son de su cuenta hasta los casos
fortuitos y la fuerza mayor (art. 2152).

45
5.1.2. Obligación de rendir cuenta al mandante: art. 2155.

a) Forma de rendir cuenta.

El legislador propende a que la cuenta sea documentada,

cuestión obligatoria EN LAS PARTIDAS IMPORTANTES, sin perjuicio
que el mandante pueda relevar al mandatario de tal obligación.

En términos generales, puede el mandante exonerar al

mandatario de la obligación de rendir cuentas, pero tal circunstancia
no lo libera de los cargos que el primero pueda justificar contra el
mandatario.

No implica por ende irresponsabilidad del último frente al mandante.

El mandante puede exigir la rendición de cuentas en cualquier

momento.

b) Rendición de cuenta cuando el mandatario actúa a nombre propio.

La rendición de cuentas cobra mayor importancia cuando el

mandatario ha contratado a su propio nombre, pues entonces, debe
comprender además LA CESION de todos los derechos adquiridos por
el mandatario respecto de los terceros, el traspaso de todos los
bienes adquiridos para el mandante en el desempeño de su cometido
y de todas las deudas contraídas a favor de los terceros. Así, el
mandatario que ha comprado a su propio nombre las cosas que el
mandante le ha encargado comprar para él, deberá traspasarlas al
mandante, y esto, naturalmente, en el acto de la rendición de
cuentas; y si ha dado en préstamo, a su propio nombre, dineros del
mandante, debe traspasarle los créditos.

5.2. Obligaciones del mandante.

Las obligaciones del mandante pueden nacer juntamente con el

contrato o emanar de actos posteriores, derivados de la ejecución del
mandato: art. 2158.

5.2.1. Obligación de cumplir las obligaciones contraídas por el

mandatario.

Dos requisitos deben concurrir (art. 2160):

a) Que el mandatario actúe a nombre del mandante; si el mandatario

actúa a nombre propio, pero después traspasa las deudas al

46
mandante, entonces éste también quedará obligado ante los terceros
que contrataron con el mandatario.

b) Que el mandatario haya actuado dentro de los límites del

mandato.

5.2.2. Obligación de proveer al mandatario de lo necesario para la

ejecución del mandato: art. 2158 N.º 1.

Ninguna obligación tiene el mandatario en orden a empeñar recursos

propios en la ejecución del cometido.

5.2.3. Obligación de reembolsar al mandatario los gastos razonables

causados por la ejecución del mandato: art. 2158 N.º 2.

5.2.4. Obligación de pagar al mandatario la remuneración estipulada

o usual: art. 2158 N.º 3.

5.2.5. Obligación de pagar al mandatario las anticipaciones de

dinero, más los intereses corrientes devengados, que hubiere
aportado éste al ejecutar su cometido: art. 2158 N.º 4.

5.2.6. Obligación de indemnizar al mandatario de las pérdidas en que

haya incurrido sin culpa y por causa del mandato: art. 2158 N.º 5.

6.- DELEGACIÓN DEL MANDATO.

El mandato es uno de esos contratos intuito personae, pactados

en relación con la persona. Debido a esta circunstancia, la ley ha
establecido reglas especiales para determinar los efectos que la
delegación produce. Entendemos por delegación el acto por el cual el
mandatario encarga a otra persona la ejecución del cometido que a él
se le había confiado por el mandante.

Distinguimos en la delegación a dos sujetos, delegante y delegado. El

delegante, es aquel mandatario primitivo que encarga la gestión a
otro. El delegado, es aquél tercero que recibe el encargo del
mandatario primitivo. Podríamos decir que el delegado es un
submandatario. Ello nos permite concluir que la delegación es un
subcontrato.

6.1. La delegación, elemento de la naturaleza del mandato.

La ley permite al mandatario delegar el mandato, a menos que

el mandante hubiere prohibido expresamente tal circunstancia (art.

47
2135). Se trata por ende de una facultad propia de la naturaleza del
contrato de mandato, que se entiende incluida en él, salvo cláusula
en contrario.

6.2. Efectos de la delegación.

6.2.1. El mandante no autorizó ni prohibió la delegación.

La delegación podrá hacerse, pero el mandatario responderá

ante el mandante tanto por los actos propios cuanto por los actos del
tercero delegado.

En cuanto a los terceros que contrataron con el delegado, no

tienen ningún derecho contra el mandante, a menos que éste
ratifique la delegación: art. 2136.

6.2.2. El mandante autorizó la delegación. Pueden presentarse

dos casos:

 Autorizó sin designar la persona del delegado:

El mandatario no responderá de los actos del delegado, a menos que

éste sea notoriamente incapaz o insolvente. La ley pretende que el
mandatario tenga el tino y prudencia para delegar en una persona
responsable, normalmente diligente.

 Autorizó designando la persona del delegado:

Se constituye un nuevo mandato entre el mandante y el delegado

(art. 2137). En consecuencia, el mandatario no responde en tal caso
de los actos del delegado.

6.2.3. El mandante prohibió la delegación.

Si el mandatario infringe la prohibición y delega el mandato, los

actos del delegado son inoponibles, no obligan al mandante, a menos
que éste ratifique. En todo caso, dispone el art. 2138 que el
mandante podrá ejercer contra el delegado las acciones del
delegante.

7.- EXTINCIÓN DEL MANDATO.

7.1. Por el desempeño del negocio para que fue constituido.

48
7.2. Por la expiración del plazo o al cumplirse la condición prefijado
para la terminación del mandato.

7.3. Por la revocación del mandante.

Se llama revocación el acto jurídico unilateral por el cual el

mandante hace saber a su mandatario su deseo de poner término al
mandato. La facultad de revocar es de la esencia del mandato, y el
mandante puede hacer uso de ella a su arbitrio, en cualquier
momento (art. 2165).

7.3.2. Clases de revocación.

La revocación puede ser expresa o tácita. Es tácita el encargo del

mismo negocio a distinta persona (art. 2164, 1º); pero si el primer
mandato es general y el segundo especial, el primero subsiste para
los negocios no comprendidos en el segundo (art. 2164, 2º). En este
caso, la revocación será parcial y no total.

7.3.3. Efectos de la revocación.

Para que la revocación tenga la virtud de poner término al

mandato, debe notificarse al mandatario, Al respecto, el precepto
distingue tres situaciones:

a) El mandatario, ignorante de que el mandato había expirado,

ejecuta total o parcialmente el encargo. Tal ejecución será válida (o
más bien oponible) y dará derecho a terceros de buena fe contra el
mandante.

b) El mandatario, sabiendo que el mandato había expirado, contrata

con terceros de buena fe, frente a los cuales el mandante queda
obligado, como si el mandato hubiera subsistido, sin perjuicio de su
derecho a exigir al mandatario que le indemnice.

c) Si se notificó por periódicos el término del mandato, y en general

en aquellos casos en que resulta improbable que los terceros hayan
ignorado la expiración del mandato, la ley faculta al juez a eximir al
mandante de responsabilidad.

7.4. Por la renuncia del mandatario.

Consiste en un acto jurídico unilateral, mediante el cual el

mandatario, comunica al mandante su intención de no continuar
ejecutando el encargo.
49
 Es una facultad del mandatario, correlativa de la que tiene el
mandante de revocar el mandato.

7.4.1. Efectos de la renuncia.

Igual como acontece en la revocación, para que la renuncia del

mandatario ponga término al mandato, es necesario que sea
notificada al mandante, y las obligaciones que al mandatario le
empecen para con el mandante, no tendrán fin sino después que
haya transcurrido un tiempo razonable para que el mandante pueda
proveer a los negocios encomendados, es decir, pueda asumirlos por
sí mismos o encargárselos a un tercero (art. 2167, 1º).

Si el mandatario no espera un plazo razonable y abandona sin

más el cometido confiado, será responsable de los perjuicios que la
renuncia cause al mandante, salvo que la renuncia se debiera a
enfermedad u otra causa o si por la gestión encomendada se causa
grave perjuicio a los intereses del mandatario (art. 2167, 2º).

7.5. Por la muerte del mandante o del mandatario.

7.5.1. Fallecimiento del mandatario.

La muerte del mandatario pone siempre término al mandato.

Sin embargo, el art. 2170 dispone que los herederos del mandatario
que fueren hábiles para la administración de sus bienes, tiene dos
obligaciones:

a) darán aviso inmediato del fallecimiento del mandatario al

mandante; y

b) harán a favor de éste lo que puedan y las circunstancias exijan.

La omisión de tales obligaciones los hará responsables de los

perjuicios

7.5.2. Fallecimiento del mandante.

La muerte del mandante por regla general pone término al mandato.

En efecto, en los siguientes casos, el mandato continuará vigente:

 El art. 2168 dispone que, sabida la muerte del mandante,

cesará el mandatario en sus funciones; pero agrega la ley que,
si de suspender las funciones se sigue perjuicio a los herederos

50
 del mandante, el mandatario está obligado a finalizar la
gestión.

 El art. 2169 establece que no se extingue por la muerte del

mandante, el mandato destinado a ejecutarse después que ella
acontezca: estamos ante el mandato póstumo. En este caso,
los herederos suceden en los derechos y obligaciones del
mandante (por ejemplo, el albaceazgo).

 Tratándose del mandato judicial, que tampoco expira con la

muerte del mandante: art. 396 del C.O.T.

7.6. Por la declaración de quiebra o la insolvencia del mandante o del

mandatario.

7.7. Por la interdicción del mandante o del mandatario.

7.8. Por la cesación de las funciones del mandante si el mandato ha

sido dado en ejercicio de ellas.

ARRENDAMIENTO.
1. Generalidades

a) Definición:
Art. 1915 “El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se
obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o a
ejecutar una obra o a prestar un servicio, y la otra a pagar por este
goce, obra o servicio un precio determinado.”

De esta definición se desprende que el contrato de arrendamiento

puede ser:
 de cosa
 de servicio, o
 de confección de obra.

b) ¿Quiénes intervienen en el contrato de arrendamiento?

1. Arrendamiento de cosas:
El artículo 1919 dispone que en el arrendamiento de cosas la parte
que da el goce de ellas se llama arrendador y la parte que da el
precio se llama arrendatario.

El arrendatario a su vez puede ser:

51
 a) Si la cosa arrendada es un predio urbano: se llamará inquilino
(1970).
b) Si la cosa arrendada es un predio rustico: se llamará colono
(1979).
c) Cuando tratándose de predios rústicos se paga el precio con
parte de los frutos el arrendatario recibe el nombre de colono
aparcero

2. Arrendamiento de confección de obra:

a) El arrendador: persona que encarga la obra
b) Artífice o empresario: persona que ejecuta la obra.

3. Prestación de servicio:
Se distingue entre:
Los criados domésticos, y
Los servicios inmateriales.

En el caso de los criados domésticos las partes son:

a) Arrendador o patrón
b) El arrendatario o criado doméstico.

Servicios inmateriales, las partes son:

a) Arrendador o empleador
b) Arrendatario o empleado.

4. Arrendamiento de transportes:
a) Consignante: persona que confía las mercaderías para el
transporte
b) Consignatario: persona a quien van dirigidas las mercaderías.
c) Acarreador: persona que transporta las mercaderías

c) Características principales del contrato.

1. Contrato Bilateral, Art.1439

Las partes se obligan recíprocamente

2. Contrato Oneroso.
Tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes gravándose cada
uno a beneficio del otro.

3. Contrato Conmutativo. Art.1441

4. Contrato Principal. Art.1442

5. Contrato de Tracto sucesivo.

Las obligaciones nacen y se extinguen sucesivamente durante el

52
tiempo que dura el contrato.
* Resolución  terminación: no se retrotrae al estado anterior.

6. El arrendamiento es un título de mera tenencia.

El arrendador conserva el dominio y posesión.

7. Acto de mera Administración

No importa un acto de enajenación o disposición para el arrendador

8. Consensual
No obstante, lo cual es necesario tener presente lo siguiente:

a) En materia de prueba rige la limitación prevista en el Art. 1709

para la prueba testimonial.
Puede convenirse una solemnidad voluntaria y por lo tanto cualquiera
de las partes podrá arrepentirse hasta que se firme escritura o se
haya procedido a la entrega de la cosa arrendada. Art.1921 (repite
Art.1821)

b) En el evento de darse en arrendamiento bienes raíces de un

incapaz se requerirá de autorización judicial, cuando tratándose de un
predio urbano el plazo exceda de 5 años y de uno rústico exceda de 8

c) Hay casos especiales relativos a la mujer casada en sociedad

conyugal 1756 y 1761:
- Si el marido administra la sociedad conyugal requiere del
consentimiento de la mujer para arrendar los predios urbanos por
más de 5 años y los predios rústicos por más de 8.
- Si la mujer administra extraordinariamente la sociedad conyugal
para dar en arriendo los bienes raíces por más tiempo del indicado
necesita de autorización judicial.

(A pesar de ser consensual de todos modos es importante otorgar el

contrato por escritura pública para efectos de los Arts.1960 y 1962)

d) Estudio particular de cada tipo de arrendamiento.

* 1. Arrendamiento de cosas.

Art. 1915. El arrendamiento es un contrato en que las dos partes se

obligan recíprocamente, la una a conceder el goce de una cosa, o
a ejecutar una obra o prestar un servicio, y la otra a pagar por este
goce, obra o servicio un precio determinado.

53
1) Elementos:

1. Consentimiento
El contrato se reputa perfecto desde que las partes otorgan su
consentimiento respecto de la cosa y el precio, sin perjuicio de las
solemnidades voluntarias previstas en el artículo 1921.

2. Cosa arrendada.
La cosa arrendada debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. Debe ser real: Es decir debe existir al tiempo del contrato.

2. Debe ser determinada: Es necesario especificar la cosa sobre la

cual recae el arrendamiento.

3. La cosa debe ser susceptible de darse en arrendamiento, y esto

ocurre con:
Artículo 1916:

a) Cosas corporales o incorporales se tratará de un bien nacional o

municipal o de un establecimiento público el contrato se va a
regir por ley especial, si la hubiera y en subsidio por las normas
del código civil (1923).
b) Aquellas cosas que puedan usarse sin consumirse.
c) Aquellas respecto de las cuales ley no prohíba su
arrendamiento
d) No puede tratarse de derechos personalísimos, como el uso o la
habitación.
e) Puede recaer sobre cosa ajena y en ese caso el arrendatario de
buena fe tiene acción de evicción contra el arrendador.

3. Precio.
Debe cumplir con los siguientes requisitos:

1. Real y serio, no simulado o fingido.

2. Debe ser determinado: La determinación se podrá hacer del mismo

modo que en el contrato de compraventa (común acuerdo o por un
tercero, Arts.1808 y 1809).

3. Puede consistir en dinero o en frutos naturales de la cosa

arrendada y en este segundo caso puede fijarse una cantidad
determinada o una cuota de los frutos de la cosecha. Esta última
forma es común en el arrendamiento de predios rústicos y en estos

54
recibe el nombre de contrato de aparcería o de mediería (1917 inciso
1)

4. Cuando el precio se paga periódicamente se llama renta (1917

inciso final).

2) Efectos del contrato.

1. Obligaciones del arrendador:

El arrendador tiene una obligación genérica que consiste en entregar

al arrendatario el goce pacifico de la cosa arrendada y esta obligación
genérica se descompone en tres señaladas en el artículo 1924, son
las siguientes:

Art. 1924. El arrendador es obligado:

1. A entregar al arrendatario la cosa arrendada;

2. A mantenerla en el estado de servir para el fin a que ha sido

arrendada;

3. A librar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el goce de

la cosa arrendada

1. Entregar al arrendatario la cosa arrendada:

Se trata de una obligación esencial ya que es la forma a través de la
cual el arrendatario obtiene el goce de la cosa.
Adicionalmente se trata de una entrega material toda vez que no
importa tradición ya que el contrato de arrendamiento es un título de
mera tenencia.

a) Forma de la entrega:
El Art. 1920 señala que la entrega de la cosa que se da en arriendo
podrá hacerse bajo cualquiera de las formas de tradición reconocidas
por la ley.

Se dice que esta disposición no es exacta; en el caso de los bienes

muebles es correcto decir que la entrega de la cosa arrendada podrá
materializarse a través de cualquiera de las formas señaladas en el
artículo 684, pero en el caso de los bienes raíces la entrega no podrá
materializarse en la forma prevista en el Art.686 ya que ésta importa
la transferencia del dominio y como hemos visto el contrato de
arrendamiento no es un título translaticio de dominio, en todo caso
solo para los efectos previstos en el artículo 1962 , el artículo 53 del

55
reglamento del conservador de bienes raíces permite la inscripción
del contrato.

En el caso de los bienes raíces la entrega se verifica colocando el

arrendador materialmente el inmueble en poder del arrendatario, y
también se admite, en general, la entrega simbólica. (Como la
entrega de las llaves)

b) Tiempo de la entrega:
La época señalada en el contrato y si nada se ha dicho
inmediatamente después de celebrada la convención.

c) Lugar de la entrega:
En aquel que se hubiere convenido. Si nada se ha dicho nada y se
trata de una especie o cuerpo cierto se entregará en el lugar donde
se encontraba al tiempo del contrato, si fuese una cosa genérica en el
domicilio del arrendador (1587-1589).

d) Estado en que debe efectuarse:

Debe entregarse en la forma estipulada en el contrato y en estado de
servir para el fin que fue arrendada, de manera tal que serán de
cargo del arrendador todas las reparaciones de cualquier naturaleza
que sea menester efectuar en la cosa antes que el arrendatario entre
al goce de ella.

e) Vicios de la cosa entregada (1932, 1933 y 1934):

1. Si el mal estado o calidad de la cosa impide hacer uso de ella para

el fin que ha sido arrendada, sea que el arrendador conociese o no el
mal estado o calidad de la cosa al tiempo del contrato; y aun en el
caso de haber empezado a existir el vicio de la cosa después del
contrato, pero sin culpa del arrendatario, tendrá este
(Arrendatario) derecho a pedir terminación o la rescisión del contrato

2. Si el impedimento de la cosa impide parcialmente su goce o la cosa

se destruye solo en parte, el juez determinará la terminación del
arrendamiento o la rescisión del contrato o si se concede una rebaja
del precio o renta.

3. Si el vicio fue anterior al contrato el arrendatario tiene derecho a

que se le indemnice el daño emergente.
Si el vicio era conocido por el arrendador, o era de tal entidad que le
era imposible desconocerlo se indemniza además el lucro cesante.

4. No procederá la indemnización de perjurios contemplada en el

artículo 1933 en los siguientes casos:

56
  Si el arrendatario conoció el vicio y el arrendador no se obligó a
sanearlo.
 Si el vicio era de tal magnitud que el arrendatario no pudo
ignorarlo sin grave negligencia de su parte.
 Si el arrendatario renuncia expresamente al saneamiento de
ese vicio en particular y siempre que lo hubiere designado.

f) Arrendamiento de una misma cosa a varias personas:

Art. 1922. Si se ha arrendado separadamente una misma cosa a dos
personas,
- el arrendatario a quien se haya entregado la cosa será
preferido;
- sí se ha entregado a los dos, la entrega posterior no valdrá;
- sí a ninguno, el título anterior prevalecerá. (Sigue las reglas de
la compraventa. Art.1817)

g) Incumplimiento de la obligación de entregar

Artículo 1925:

1. Si el arrendador por hecho o culpa suya se ha puesto en la

imposibilidad de entregar la cosa el arrendatario tendrá derecho a
desistir del contrato con indemnización de perjuicios. Se entiende
como hecho del arrendador el de sus agentes o dependientes.

2. No habrá lugar a la indemnización de perjuicios si el arrendatario

conoció de esta imposibilidad o proviene de un caso fortuito o fuerza
mayor.

3. Adicionalmente al tratarse de un contrato surge para el

arrendatario el derecho (personal) a exigir el cumplimiento forzoso de
la obligación.

h) Mora en la entrega. (1926).

1. El arrendatario tendrá derecho a pedir indemnización de perjuicios.

2. Si a causa de la mora el contrato pierde notablemente utilidad el

arrendatario podrá desistir del contrato con indemnización de
perjuicios.

3. No habrá lugar a la indemnización de perjuicios si la mora es

consecuencia de caso fortuito o fuerza mayor.

57
2. Mantener la cosa en el estado de servir para el fin a que ha
sido arrendada.
(Segunda obligación del arrendador)

Genéricamente esta obligación consiste en mantener la cosa en

términos que sirva al arrendatario cumpliendo con los fines que tuvo
presente al momento de arrendarla.
Esta obligación es de la naturaleza del contrato.

a) Contenido (Art.1927):

 Durante el contrato el arrendador debe hacer las reparaciones

necesarias, excepto las locativas, las cuales generalmente
corresponden al arrendatario. Se entiende por reparaciones
necesarias aquellas sin las cuales la cosa desaparece o destruye
o no puede ser usada para el fin para el cual se contrató.

 Por excepción se van a incluir las reparaciones locativas si los

deterioros que las han hecho necesarias provinieron de caso
fortuito o fuerza mayor, o de la mala calidad de la cosa
arrendada.

 Las estipulaciones de los contratantes pueden alterar estas

reglas.

b) Reembolso de las reparaciones (Art.1935):

El arrendador es obligado a rembolsar al arrendatario el costo de las
reparaciones necesarias (no locativas hechas por el), siempre que no
provengan de un hecho o culpa del arrendatario y este haya dado
noticia al arrendador tan pronto hubiera ocurrido el deterioro.
En caso contrario, si no se ha dado noticia o si el arrendador no pudo
hacer oportunamente las reparaciones, se abonará al arrendatario su
costo razonable y siempre que se pruebe la necesidad.

c) Mejoras Útiles y Voluptuarias

1. El arrendador debe abonar aquellas mejoras útiles en que ha

expresamente ha consentido con indicación de que las va a abonar.

2. El arrendatario puede separar y llevarse los materiales siempre

que sea sin detrimento de la cosa arrendada, a menos que el
arrendador esté dispuesto a abonarle lo que valdrían los materiales

58
separados de la cosa.

3. Las mejoras voluptuarias no se abonan al arrendatario, salvo

estipulación en contrario.

3. Liberar al arrendatario de toda turbación o embarazo en el

goce de la cosa.
(Tercera obligación)

- Obligación de no turbar al arrendatario:

El arrendador en virtud de la obligación de librar al arrendatario de
toda turbación o embarazo no podrá, sin el consentimiento del
arrendatario, mudar la forma de la cosa arrendada, ni hacer en ella
obras o trabajos algunos que puedan turbarle o embarazarle el goce
de ella.

Dependiendo de la entidad de la turbación procederá la terminación

del contrato o la indemnización de perjuicios.

- Obligación de proteger al arrendatario de las turbaciones

provenientes de terceros
Arts.1930 y 1931
Estas turbaciones pueden ser:
a) De hecho.
b) De derecho.

a) Turbaciones de hecho
Se trata de la ejecución de actos materiales que no importan la
pretensión de un mejor derecho, este tipo de turbaciones no imponen
al arrendador obligación de ninguna especie de manera tal que será
el arrendatario quien deberá efectuar las reparaciones
correspondientes a su propio nombre.

b) Turbaciones de derecho
Se trata del ejercicio de una acción judicial dirigida en contra del
arrendatario por un tercero que alega un mejor derecho sobre la cosa
arrendada, una vez que se notifica esta acción al arrendatario éste
debe ponerla en conocimiento del arrendador y en el evento que
retarde u omita esta comunicación al arrendador deberá indemnizarle
los perjuicios (Art.1931).

De estas turbaciones de derecho se siguen las siguientes

consecuencias:

1. Si la causa es anterior al contrato y de poca importancia el

59
arrendatario puede exigir una disminución del precio o renta por el
periodo que reste del contrato. Art. 1930 inc.2

2. Si la privación es importante, esto es que sea de presumir que sin

esa parte no se hubiere celebrado el contrato, el arrendatario puede
pedir la terminación del contrato y si se prueba que el arrendador
conoció la causa habrá lugar además a indemnizar los perjuicios.
(1930 inciso 2, 3, 4, y 5)

▪Derecho legal de retención del arrendatario

Artículos 1937 código civil y 546 C.P.C.
Para la seguridad de las indemnizaciones que se le adeudan el
arrendatario puede retener la cosa arrendada, es decir, no puede ser
privado o expedido de ella sin que previamente se le pague o se le
asegure el pago de las indemnizaciones que se le adeudan.

2. Obligaciones del arrendatario.

1) Debe pagar el precio o renta (obligación esencial).

2) Debe usar la cosa según los términos del contrato

3) Debe cuidar de la cosa como un buen padre de familia

4) Debe efectuar las reparaciones locativas.

5) Debe Restituir la cosa una vez terminado el arrendamiento.

1) Pagar el precio o renta.

El Artículo 1942 inciso 1 la contempla señalando que el arrendatario

es obligado al pago del precio o renta.

▪ Notas importantes:

1. ¿Qué sucede si existe disputa acerca del precio?

Se distingue:
a) Se ha entregado la cosa
b) No se ha entregado la cosa

a) Ya se entregó la cosa: Estaremos frente a un problema de prueba,

60
si ninguna de las partes produce prueba legal se estará a lo que
resuelvan peritos soportando los contratantes las costas. (Art.1943)

b) No se ha entregado la cosa: No se genera el contrato.

2. Época del pago de la renta o precio (Art.1944).

a) Conforme a lo estipulado en el contrato.

Si no hay estipulación;

b) conforme a la costumbre del lugar. (Secundum legem Art.2 c.c.)

c) Si aun así no se puede determinar la época se aplican las

siguientes reglas:
1) En los predios urbanos la renta se pagará por meses.
2) Predios rústicos: se pagará por años.
3) Si fuere una cosa mueble que se arrienda por cierto número de
años, meses o días cada una de las pensiones periódicas se
deberá inmediatamente después de la expiración del respectivo
año, mes o día.
4) Si se arrienda por una sola suma se deberá una vez que
termine el contrato

3. Falta de pago (Art.1945).

Arrendador podrá pedir el cumplimiento o la terminación del contrato
y el arrendatario deberá pagar la renta hasta el último día que debió
durar el contrato, salvo que designe otra persona que lo reemplace
prestando fianza u otra seguridad competente.

2. Usar la cosa de forma debida

(Art.1938).

La cosa debe usarse según los términos o espíritu del contrato y a

falta de convención expresa podrá usarse para aquellos fines a que la
cosa naturalmente se destina o que se presuma según la costumbre
del país o las circunstancias del contrato.

En el evento que el arrendatario infringe esta obligación el arrendador

puede:
 pedir la terminación del contrato más indemnización de
perjuicios, o
 solo la indemnización de perjuicios haciendo subsistir el
contrato

61
3. Cuidar de la cosa
(Art.1939).
Artículo 1939:” El arrendatario empleará en la conservación de la
cosa el cuidado de un buen padre de familia.
(inc.1 del Art.1939 no era necesario por el Art.1547)
Si el arrendatario falta a esta obligación a esta obligación debe
indemnizar los perjuicios, si de la infracción se sigue un deterioro
grave puede además pedir el arrendador el término del contrato.
De acuerdo al artículo 1941 el arrendatario no solo es responsable de
su propia culpa, sino que también de la de su familia, huéspedes y
dependientes.
En el evento que hubiere habido un subarrendamiento el
subarrendatario deberá usar o gozar de la cosa en los mismos
términos que se había estipulado con el arrendatario directo
(Art.1946).

4. Reparaciones Locativas
(Art.1940).
Se entiende por reparaciones locativas aquellas que según la
costumbre del país son de cargo del arrendatario y en general las de
aquella especie de deterioros que ordinariamente se producen por
culpa del arrendatario o de sus dependientes.

Se debe relacionar (el Art.1940) con el artículo 1927.

5. Restituir la cosa arrendada.

1) Época: al fin del arrendamiento (1947 inciso 1).

2) Estado en que debe ser restituida la cosa: debe restituirse en el

estado en que fue entregada tomándose en consideración el deterioro
proveniente del uso y goce legítimos (Art.1947 inciso 2).
En virtud de lo anterior es conveniente levantar un acta a la
celebración contrato en la cual se va a dejar constancia el estado en
que se recibe la cosa por el arrendatario. En caso de que esto no se
haga se presumirá que la cosa fue entregada en regular estado de
servicio salvo prueba en contrario. (1947 inciso 3).

3) Forma en que se efectúa la restitución (1948).

Inmueble  En este caso debe desocuparse enteramente y ponerse a

disposición del arrendador entregándole las llaves.

Bien mueble  Se coloca materialmente a disposición del

arrendador.

62
4) ¿Qué ocurre si hay mora en la restitución de la cosa?
(Art.1949)
Aun cuando haya expirado el contrato por vencimiento del plazo para
que el arrendatario quede constituido en mora es necesario que el
arrendador lo requiera judicialmente, una vez requerido si el
arrendatario no restituye la cosa será obligado a resarcir todos los
perjuicios de todos los perjuicios que haya ocasionado por la mora,

5) Derecho legal de retención a favor del arrendador.

Artículo 1942 inciso 2.

Se concede este derecho legal de retención para seguridad del pago

del precio y de las indemnizaciones a que el arrendador tenga
derecho.
Se extiende este derecho legal de retención sobre todos los frutos
existentes de la cosa arrendada y sobre todos los objetos con que el
arrendatario la haya amoblado, guarnecido o provisto y le
pertenecieran.
Se presume legalmente que los objetos con que ha amoblado
guarnecido o provisto le pertenecen al arrendatario salvo prueba en
contrario. Art.1942 inc.2

3. Expiración del contrato

(Punto 2 eran los efectos del contrato: derechos y obligaciones)

Artículo 1950:
El arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros
contratos, y especialmente:
1. Por la destrucción total de la cosa arrendada.
2. Por la expiración del tiempo estipulado para la duración del
arriendo.
3. Por la extinción del derecho del arrendador.
4. Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.

1. Por la destrucción total de la cosa arrendada.

La razón de esta causal de expiración es que ve a faltar el objeto del
arrendatario. Esta destrucción puede provenir de:
- caso fortuito o fuerza mayor
- o bien por culpa del arrendatario
Modo extinguir  pérdida de la cosa debida, cuando es con culpa
cambia el objeto de la obligación pasando a ser una suma de dinero.

Destrucción parcial de la cosa:

63
En este caso el juez va a decidir según las circunstancias si tiene
lugar la terminación del arriendo o bien si procede una rebaja
proporcional del precio o renta. (Art.1932 inciso 2).

2. Expiración del tiempo o plazo por el cual se estipulo el

arriendo.
En este caso hay que distinguir dos situaciones:

1. Contrato a plazo determinado:

El Artículo 1954 señala que en estos casos para la terminación del
contrato no será necesario el desahucio, es decir la llegada del plazo
estipulado pone fin ipso facto al contrato.

2. Contrato a plazo indeterminado:

En los casos en que no concurra ninguna de las circunstancias
previstas en el artículo 1954 ninguna de las dos partes podrá hacer
cesar el contrato sino desahuciando a la otra, esto es, noticiándoselo
anticipadamente (1951 inciso 1).
Si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario
para la otra, se estará a lo estipulado, debiendo esta última
desahuciar el contrato para ponerle fin (Art.1953)

Temas importantes
(Dentro del contrato a plazo indeterminado)

a) Desahucio

1. Concepto:
Es una manifestación unilateral de voluntad por medio de la cual una
de las partes da aviso anticipado a la otra de su voluntad de poner fin
al contrato.

2. Anticipación:
Esta noticia debe ponerse en conocimiento de la otra parte con una
cierta anticipación la que corresponderá a la medida de tiempo que
regula los pagos, comenzando a correr el desahucio al mismo tiempo
que el próximo periodo de pago (Art.1951 inciso 1 a 3).

3. Formas en que se realiza:

a) Extrajudicial: Esto es el aviso privado que se da a el arrendador o
arrendatario, que puede ser verbal (evidente problema de prueba) o
por escrito despachándose una carta certificada.

b) Judicial: Esto se hace a través de una notificación judicial.

Practicada la notificación el desahuciado tiene el plazo de 10 días
para oponerse al desahucio, si no se opone el juez dicta sentencia, si

64
hay oposición el juez va a citar a un comparendo y se trabará la litis
Esto está regulado en los artículos 588 y siguientes del C.P.C.

4. Irrevocabilidad:
Art.1952
El que ha dado noticia para la cesación del arriendo no podrá después
revocarla sin el consentimiento de la otra parte.

5. Pago de la renta
Art.1955:
El arrendatario será obligado al pago de la renta de todos los días que
falten para que cese el contrato, aunque voluntariamente restituya la
cosa antes del último día.

6. Las normas sobre desahucio antes referidas no se aplican a los

arrendamientos de predios urbanos o rústicos los que tiene
disposiciones especiales.Art.1951 inc.

b) Tácita Reconducción

Consiste en que a pesar de que se ha extinguido el contrato de

arrendamiento el arrendador conviene tácitamente en que el
arrendatario siga usando de la cosa arrendada, es decir se renueva el
contrato.
Alessandri lo define señalando que consiste en el hecho de que una
vez expirado el contrato de arrendamiento continuará el arriendo de
la cosa por el arrendatario.

* ¿Cuál es la regla general?

¡La tácita reconducción no es aceptada por el legislador!!!

Así se desprende del artículo 1956 inciso 1 y 2: “terminado el

arrendamiento por desahucio, o de cualquier otro modo, no se
entenderá en caso alguno que la aparente aquiescencia del
arrendador a la retención de la cosa por el arrendatario es una
renovación del contrato y por lo tanto si llegado el día de la
restitución no se renueva expresamente el contrato tendrá derecho el
arrendador para exigir la cosa cuando quiera.”

Regla General  se requiere declaración expresa para que se renueve

el contrato
(No hay tácita reconducción)

* Excepción:

65
En forma excepcional el código acepta la tácita reconducción (artículo
1956 inciso 3).

- Requisitos para que ella opere:

 Que la cosa sea Raíz.

 Que el arrendatario conserve la tenencia de la cosa.
 Que el arrendatario con el beneplácito del arrendador hubiere
pagado la renta de cualquier espacio de tiempo subsiguiente a
la terminación, o si ambas partes hubieran manifestado por
cualquier otro hecho igualmente inequívoco su intención de
perseverar en el contrato.

- Efectos.

a) Se entiende renovado el contrato bajo las mismas condiciones que

antes.

b) ¿Por qué plazo?:

Predios Urbanos: 3 meses.
Predios Rústicos: Por el tiempo necesario para utilizar las labores
principiadas y recoger los frutos que estaban pendientes. Una vez
expirado este nuevo plazo el contrato puede renovarse de la misma
manera. (Para los dos)

c) Art.1957: Renovado el arriendo las fianzas constituidas por

terceros no se extenderán a las obligaciones resultantes de su
renovación.
En otras palabras; la garantía se extingue, la razón de esta
disposición es que estamos en presencia de un nuevo contrato en el
cual no han consentido los terceros.

(Bien raíz  se recibe pago  se entiende renovado el contrato

porque habla de aquiescencia tácita, conviene estipular que no será
así)

Tercera causal de expiración del contrato:

3. Extinción del derecho del arrendador.

Arrendador Arrendatario
Como usufructuario

66
 * Se extingue usufructo
Nudo Propietario

La pérdida de los derechos del arrendador sobre la cosa le coloca en

la imposibilidad de satisfacer su obligación de procurar al arrendatario
el goce de la cosa razón por la cual se extingue el contrato.
La extinción del derecho del arrendador puede producirse por su
hecho o culpa o bien por causas independientes de su voluntad, en
ambos casos se extingue el contrato de arrendamiento de manera tal
que la distinción importará para determinar la procedencia o no de la
indemnización de perjuicios.

A) - Sin culpa de él: (1958 inciso 1).

En este caso expirará el arrendamiento aun antes de cumplirse el
tiempo que para su duración se hubiere estipulado, el mismo artículo
1958 señala algunos ejemplos: (regla general: término sin
indemnización)

Aun cuando la extinción del derecho del arrendador se deba a un

hecho independiente de su voluntad procederá la indemnización de
perjuicios en aquellos casos en que el arrendador actuó de mala fe,
esto es cuando contrató como propietario absoluto a sabiendas del
carácter incierto de su derecho (Art.1959)
(Sin culpa no hay lugar a indemnización salvo que haya actuado de
mala fe

B) Si la extinción del Derecho del arrendador se debe a una

expropiación (1960):
De todos modos, se trata de una causal de extinción involuntaria y
ella está sujeta a las siguientes reglas especiales:

1. El arrendatario tendrá el tiempo preciso para utilizar las labores

principiadas y coger los frutos pendientes.

2. Habrá derecho a indemnización de perjuicios por parte del Estado

o de la corporación expropiadora en los siguientes casos:
a) Si la causa de la expropiación ha sido tan urgente que no dé
lugar al derecho concedido al arrendatario e indicado a lo
precedente (punto 1).
b) Si el arrendamiento se pactó por un número de años aún
pendientes a la fecha de la expropiación y ello por escritura
pública.

3. Si se expropió solo una parte de la cosa arrendada habrá lugar a lo

previsto en el artículo 1930 inciso 3, esto es, el arrendatario tendrá

67
derecho a pedir el cese del arriendo cuando sea de presumir que no
hubiere contratado sin esa parte.

c) Extinción del derecho del arrendador por causa que le es imputable

(Art.1961):
(Por su culpa)
Arrendador Arrendatario

Enajena; se extingue su derecho

Tercero

Art.1961:
Señala que el arrendador será obligado a indemnizar al arrendatario
en todos los casos en que la persona que lo sucede en el derecho no
esté obligada a respetar el arriendo.
Es decir, si la persona que sucede al arrendador en el derecho está
obligada a respetar el contrato no procede la indemnización de
perjuicios toda vez que no hay daño al arrendatario ya que éste se
mantiene en la misma posición jurídica.
Adicionalmente en conformidad con el artículo 1963 dentro de los
perjuicios que el arrendatario sufra se incluirán aquellos que
correspondan al subarrendatario

Temas importantes:
(También dentro de la tercera causal de expiración del contrato)

a) Causahabientes del Arrendador

(Quienes suceden al arrendador)

* Regla General: La extinción del derecho del arrendador por causa

que le es imputable pone fin al contrato de arrendamiento y por lo
tanto quienes suceden al arrendador no tienen obligación de respetar
el contrato de arrendamiento.

Regla general  tercero causahabiente no debe respetar el contrato.

Lo anterior se debe a que en el patrimonio del arrendatario se

incorpora un derecho personal el que de acuerdo con el articulo 578
faculta a su titular para exigir su cumplimiento o ejecución forzada
solo en contra de quien contrajo la obligación correlativa.

*Casos excepcionales:
Hay casos excepcionales en que el sucesor debe respetar el
arrendamiento. Esto se debe a ciertas causas económicas que
obligaron al legislador a disminuir la fuerza de la regla anterior.
68
Estos casos de excepción están en el Artículo 1962

1- Todo aquel a quien se transfiere el derecho del arrendador a título

gratuito.
Ejemplo: Donatario.

2- Todo aquel a quien se transfiere el derecho de arrendador a título

oneroso siempre que el arrendamiento haya sido contraído por
escritura pública; exceptuándose los acreedores hipotecarios.

3. Los acreedores hipotecarios cuando el arrendamiento ha sido

otorgado por escritura pública y esa escritura se ha inscrito en el
registro de propiedad antes de la inscripción hipotecaria, (artículo 53
número 2 inciso 2 del reglamento del registro conservatorio)

El art.1962 en su inciso final agrega que el arrendatario de bienes

raíces podrá requerir por sí solo la inscripción de la escritura pública
(del título)

Regla General  Tercero no está obligado a respetar el arriendo

Excepción  lo estará en los casos del Art.1962

A B

Tercero ---- Acción Reivindicatoria

Ha fallado la jurisprudencia que el articulo 1962 no se aplica al

reivindicador, es decir, si se ha dado una cosa ajena en arriendo no
obstante haberse otorgado escritura pública si el verdadero dueño
reivindica la cosa (gana acción) no estará obligado a respetar el
arriendo.
Lo anterior fundado, entre otros antecedentes, en el artículo 1916 en
virtud del cual el arrendador es responsable del saneamiento
cuando ha dado en arriendo una cosa ajena y el arrendatario estaba
de buena fe.

b) Pacto de no enajenar
Que ocurre:
En un contrato de arrendamiento se estipula que mientras éste dure
la cosa no puede ser enajenada por el arrendador.
A este respecto el Art. 1964 señala que el pacto de no enajenar la
69
cosa arrendada aunque tenga la cláusula de nulidad de la
enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer
en el arriendo hasta su terminación natural. (Original)

Nulidad  No
Respeta tercero el arriendo  Si

Es un caso adicional del Art.1962.

No puede pedir la nulidad de la enajenación, pero sí ha obligación de
respetar el arriendo.

c) Embargo de la cosa arrendada

Arts. 1965 y 2466 c.c, 545 C.P.C.

Si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabara ejecución y

embargo en la cosa arrendada subsistirá el arriendo y el acreedor o
acreedores se substituirán en los derechos y obligaciones del
arrendador.

Arrendador Arrendatario

Sustitución

Acreedor

Hay acción oblicua o subrogatoria

Inc.2 Art.1965: Si se adjudicare la cosa al acreedor o acreedores

tendrá lugar lo previsto en el Art.1962

Cuarta causal de expiración:

4. Por sentencia del Juez en los casos que la ley así lo ha
previsto.
Así sucederá por ejemplo si se declara la nulidad o rescisión del
contrato de arrendamiento o bien si se declara la terminación del
contrato por incumplimiento de las obligaciones que de él emanan.

5. Insolvencia del arrendatario. (Art.1968)

La insolvencia declarada de arrendatario no pone fin necesariamente
al arriendo. Los acreedores del arrendatario pueden substituirse
prestando fianza a satisfacción del arrendador. Si ello no ocurre el
arrendador tendrá derecho para dar por concluido el arrendamiento
(derecho para pedir terminación); y le competerá acción de perjuicios
contra el arrendatario según las reglas generales.

70
6. Artículo 1966
“Podrá el arrendador hacer cesar el arrendamiento en todo o parte
cuando la cosa arrendada necesita de reparaciones que en todo o
parte impidan su goce, y el arrendatario tendrá entonces los derechos
que le conceden las reglas dadas en el artículo 1928.

En todo caso está vedado al arrendador hacer cesar el arrendamiento

a pretexto de necesitar la cosa para sí, salvo estipulación en
contrario. Art.1967

7. Incapaces (Art.1969).
Ya dijimos que los bienes raíces de los incapaces y de la sociedad
conyugal no pueden ser arrendados por más de 5 años en el caso de
ser urbanos ni por más de 8 en el evento de ser rústicos.
Si el representante legal o administrador de la sociedad conyugal
pacta un arriendo por un periodo superior el incapaz terminado la
incapacidad tendrá derecho a no respetar el contrato de
arrendamiento más allá de los plazos referidos toda vez que el exceso
le es inoponible.
Artículos 407, 1749, 1756 y 1761

Arrendamiento de Predios Urbanos.

(Dentro del arrendamiento de cosas)
En este arrendamiento hay materias recogidas en el código civil, pero
hay una ley especial que prima sobre el código civil.
Teniendo esto presente;

A) Normas contenidas en el Código Civil:

1) Reparaciones locativas: Art.1970

2) Obligaciones del inquilino: Arts.1971-1973

3) Arriendo de casa o aposento amoblado: Art.1974

4) Arriendo de almacén o tienda: Art.1975

5) Desahucio: Art.1976, modificado por ley 18101

6) Reconvenciones de pago en caso de mora del arrendatario:

Artículos 1977 del código civil y 611 del cp..
Tengo contrato de arrendamiento, arrendatario no paga las rentas,
arrendador interpone demanda en contra del arrendatario 
terminación del contrato por cobro de rentas impagas e
indemnización de perjuicios.

71
Se requieren dos reconvenciones de pago:
1º reconvención: Al notificarse la demanda, la practica el receptor
judicial.
2º reconvención: Se efectúa en comparendo de estilo en el que el
actuario va a reconvenir al arrendatario de pago.

B) Ley 18.101.
La ley 18.101 fija normas especiales sobre arrendamiento de predios
urbanos. Fue modificada por ley 19.866 publicada en el diario oficial
11 de abril de 2003.

(Ver la ley para estudiar más en detalle)

1. Ámbito de aplicación de la ley

Rige el contrato de arrendamiento de predios urbanos entendiendo
por tales aquellos ubicados dentro del radio urbano respectivo y las
viviendas ubicadas fuera del radio urbano siempre que su superficie
no exceda de una hectárea. Art.1

Esta ley no es aplicable en las siguientes situaciones:

1. En los predios de cabida superior a 1 hectárea que tengan

aptitud agrícola,
2. Inmuebles fiscales.
3. Viviendas que se arriendan por periodos no superior a tres
meses, por periodos continuos o discontinuos, siempre que
sean amobladas y con fines de descanso o turismo.
4. Hoteles, residenciales y establecimientos similares en lo que se
refiere al hospedaje.
5. Estacionamiento de automóviles y vehículos.
6. Viviendas regidas por la ley 19.281 que corresponde a la ley de
leasing habitacional.
Art.2

2. Naturaleza Jurídica de este contrato

Es un contrato consensual, no obstante, lo cual es recomendable su
otorgamiento por escrito, toda vez que en caso contrario se
presumirá que la renta es la que declare el arrendatario (Art. 20 ley
18.101).
Adicionalmente el artículo 19 establece que son irrenunciables los
derechos que esta ley confiere a los arrendatarios, lo cual es un
resabio de la normativa anterior a la ley 18.101 que era
extremadamente proteccionista hacia la persona del arrendatario.

72
3. Pago de la renta:
En caso de mora los pagos y devoluciones se reajustarán de acuerdo
con el valor de la unidad de fomento entre la fecha que debieron
realizarse y el día de su pago efectivo.
Respecto de los intereses se calculan sobre la suma adeudada más
los reajustes referidos (artículo 21).
En caso de negativa del arrendador a recibir la renta el arrendatario
puede optar entre el pago por consignación regulado en el código
civil, o puede depositar la renta en la tesorería repartición que le
otorgará un recibo y comunicará este hecho al arrendador (artículo
23).
No existe límite para fijar la renta a diferencia de lo que ocurría antes
de la ley 18.101, específicamente el D.L 964
En todo caso un artículo transitorio de la ley 18.101 que se aplicó
hasta el año 1986 estableció una renta de arrendamiento máxima
que correspondía al 11 % del avaluó fiscal.
(Art.23 inc.1 parte final  juicio de suficiencia regulado para pago
por consignación es lo mismo)

4. Desahucio y restitución.
En esta materia la ley distingue de acuerdo con el plazo y a la forma
en que este se hubiere estipulado.

a) Contratos en que el plazo del arrendamiento se haya pactado mes

a mes y en los de duración indefinida
En estos casos el desahucio dado por el arrendador solo podrá
efectuarse judicialmente o mediante notificación personal efectuada
por un notario. Art.3 inc.1
(En desahucio no hay solemnidad)
A diferencia del desahucio regulado en el código civil, en el contrato
de arrendamiento de cosas, cuando el desahucio es extrajudicial el
legislador ha sido más estricto.
Respecto del plazo de desahucio este será de 2 meses contados
desde la notificación y se aumentará un mes por cada año que el
arrendatario hubiere ocupado el inmueble. En todo caso el plazo no
podrá exceder de 6 meses.
El arrendatario desahuciado puede restituir el inmueble antes de
expirados los plazos referidos en lo precedente y en esta situación
solo estará obligado al pago renta hasta el día de la restitución.
Art.3

b) Contratos de plazo fijo que no excedan de un año.

En este caso el arrendador solo podrá solicitar judicialmente la
restitución del inmueble y en tal situación tendrá el arrendatario un
plazo de 2 meses contados desde la notificación de la demanda.

73
También aquí el arrendatario puede efectuar la restitución antes de
los 2 meses debiendo en este caso pagar la renta solo hasta el día en
que se efectúe la restitución Art.4

c) Contratos de arrendamiento de inmuebles, pero solo destinados a

la habitación y con plazo fijo superior a 1 año.
En este tipo de contratos de entiende siempre implícita la facultad del
arrendatario de subarrendar, salvo estipulación en contrario.
Si se infringe dicha estipulación podrá ponerse término anticipado al
contrato sin la obligación de pagar la renta por el periodo que falte.
Art.5
La facultad de subarrendar es un elemento de la naturaleza en el
arrendamiento de predios urbanos

- articulo 4 cc
- articulo 53 cc  derogación tácita; ley 18101 Año 1982
c.c.  Año 1855

(Art. 1946: es accidental, porque expresamente se debe haber

estipulado)

Adicionalmente debe tenerse presente que todo lo dispuesto en la ley

18101 respecto de los arrendadores y arrendatarios se aplica, en su
caso, a los subarrendadores y subarrendatarios respectivamente.

d) Se entiende que los demás casos no señalados en los artículos 3, 4

y 5 de la ley 18101 se rigen por las normas generales del código civil
en materia de desahucio y restitución, tal sería el caso de los
arrendamientos de inmuebles a plazo fijo que excedan de un año.

e) Cuando el arrendamiento termine por la expiración del tiempo

estipulado para su duración o por la extinción del derecho del
arrendador o por cualquier otra causa el arrendatario continuará
obligado a pagar la renta de arrendamiento y los gastos de servicios
comunes que sean de su cargo hasta la restitución efectiva del
inmueble.

f.) Prohibición de ejercer la acción nuevamente.

Si se declara sin lugar el desahucio o la restitución el actor no podrá
intentar nuevamente tales acciones, sino una vez transcurrido 6
meses desde que haya quedado ejecutoriada la sentencia de rechazo
a menos que la nueva demanda se funde en hechos acaecidos con
posterioridad a la presentación de la primera demanda (artículo 16).

g) Abandono del inmueble por el arrendatario sin restituirlo al

arrendador
Era muy común que el arrendatario antes o durante el juicio dejara

74
abandonada la propiedad y el arrendador como la ley no le daba una
solución al problema tenía que seguir el juicio de restitución en
rebeldía del arrendatario y recuperada la propiedad una vez que la
sentencia quedaba ejecutoriada.
A este problema le dio solución la ley 19.866 al agregar un inciso 2 al
artículo 6 el cual señala que si el arrendatario abandonare el
inmueble sin restituirlo al arrendador éste podrá solicitar al juez que
se lo entregue sin forma de juicio con la sola certificación del
abandono por un ministro de fe. El ministro de fe deberá levantar un
acta del estado en que se encuentre el bien raíz al momento de su
entrega al arrendador, remitiendo copia de ella al tribunal.

5. Terminación del contrato por no pago de la renta.

La resolución del contrato por incumplimiento de las obligaciones en
el contenidas (Art.1489) en los contratos de tracto sucesivo toma el
nombre de “terminación” toda vez que las partes no pueden volver al
estado anterior en que se encontraban antes de contratar

En el arrendamiento la terminación puede pedirse por falta de pago

en la renta o por incumplimiento del arrendatario de alguna otra
obligación.
A este respecto el artículo 10 de la ley señala que cuando la
terminación se pida por falta de pago de la renta se aplicará el
procedimiento de reconvenciones de pago previsto en los artículos
1977c.c. y 611 cpc.
Adicionalmente al ejercerse la acción de terminación pueden
deducirse conjuntamente otras acciones de similar naturaleza como
por ejemplo otras rentas insolutas o deudas por servicios básicos etc.
(Art. 10).

6. Competencia y procedimiento
Artículos 7 y 8 principalmente
- Las normas de la ley 18101 se aplican principalmente a los
siguientes juicios.

1) Desahucio.
2) Terminación del arrendamiento.
3) Restitución de la propiedad por expiración del tiempo.
4) Restitución de la propiedad por extinción del derecho del
arrendador.
5) Indemnización de perjuicios que intente el arrendador o el
arrendatario
6) Otros que versen sobre las demás cuestiones derivadas de
estos contratos.

75
- Respecto al procedimiento:
(Arts. 8, 9 y 14)

a) El procedimiento será verbal, aunque se aceptan minutas escritas.

b) Presentada la demanda el tribunal citará a audiencia al 5º día hábil

siguiente a la última notificación.
La demanda deberá contener los medios de prueba de que se valdrá
el actor.

c) En la audiencia se procederá la lectura de la demanda y de la

contestación siendo obligatorio el llamado a conciliación.

d) En la misma audiencia el demandado puede deducir demanda

reconvencional de la cual se confiere traslado al actor quien puede
reservarse el derecho para contestar en un nuevo comparendo.

e) A falta de conciliación el juez recibe la causa a prueba la que debe

rendirse en la misma audiencia. Si estima que no hay hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos citará a las partes a oír
sentencia.

f) La prueba se aprecia de acuerdo con las reglas de la sana crítica.

g) Notificada la sentencia las partes pueden deducir recurso de

apelación el que se concede en el solo efecto devolutivo, la causa
gozará de preferencia para su vista y fallo en la corte y no procederá
orden de no innovar

h) En los juicios cuya cuantía no sea superior a las 4 UTM y siempre

en primera instancia se permite que las partes se defiendan
personalmente.

i) Derecho legal de retención: Debe impetrarse en la audiencia

respectiva y el tribunal lo resuelve, en definitiva. (Art.9)

j) Notificación a las empresas de servicios: Se puede hacer notificar la

demanda a estas empresas de (luz, agua, gas) y en este caso el
demandado será el único responsable de esos consumos mientras
dure la ocupación del inmueble.

7. Aplicación de multas
(Artículo 24).
Serán sancionados con multas de 1 a 60 U.F. que impondrá el juez a
beneficio fiscal las siguientes personas:
a) El arrendatario que incurre en falsedad acerca de la existencia o no

76
de subarrendatarios o de sus nombres.

b) El subarrendador que habiendo percibido las rentas de subarriendo

no pagare la renta del arrendamiento y a consecuencia de ello el
subarrendatario fuere lanzado del inmueble.

c) El arrendador que injustificadamente se negare a otorgar al

arrendatario la autorización para abandonar el inmueble y retirar sus
muebles o el recibo que acredite el pago de la renta de
arrendamiento.

8. Normas para los Subarrendatarios.

Para que a los subarrendatarios les sea oponible el juicio, ya sea de
desahucio, restitución o terminación seguidos contra el arrendatario
será necesario que la demanda les sea notificada o que se apersonen
al juicio. Para tales efectos el receptor al momento de notificar al
arrendatario le pide que bajo juramento señale la existencia o no de
subarriendos la persona del subarrendatario. (Art.11) Si miente 
Art. 24 N.º 1

En los casos de terminación del arriendo por falta de pago los

subarrendatarios pueden pagar al demandante la renta adeudada
antes de dictarse sentencia en primera instancia.
Si así lo hicieren enervaran la acción y tendrán derecho a ser
reembolsados por el subarrendador con los intereses que
correspondan y las indemnizaciones de perjuicios a que haya lugar.
(Artículo 12)

9. Ejecución del fallo.

Si llega el día señalado para la restitución sin que el arrendatario
haga abandono de la propiedad éste será lanzado a su costa de ella
previa orden del tribunal notificada por cedula ( artículo 595 c.p.c ).
En los juicios de arrendamiento de predios urbanos el juez de la
causa una vez decretado el lanzamiento podrá suspenderlo en casos
graves y calificados por un plazo no superior a 30 días.

10. Salvoconductos.
La ley 19.866 sustituyó el DFL 216 de 1931 dejando subsistente la
obligación de todo propietario u ocupante de un inmueble de obtener
en forma previa al cambio de domicilio un salvoconducto en la unidad
de carabineros correspondiente que acredite el lugar de su domicilio
actual y señale el lugar al cual se trasladará.

Si el salvoconducto lo solicita el propietario del inmueble éste deberá

acreditar tal calidad para lo cual basta con exhibir recibos de
contribuciones o cuentas de consumo a su nombre.

77
Si quien se traslada es un tercero éste debe pedir autorización del
propietario, en caso de infracción a estas disposiciones se establece
una multa que será aplicada por el juez de policía local
correspondiente. (Art.24 N.º 3)
Nueva ley se aplica  Art. 8 y 24

Si el salvo conducto lo solicita un 3 º, deberá presentar la

autorización de este o de quien hubiera recibido la tenencia del
inmueble, o el recibo que acredite el pago de la renta de
arrendamiento correspondiente al último mes, así como las
constancias de encontrarse al día en el pago de los servicios con que
cuente el inmueble.

Reglas particulares al arrendamiento de Predios Rústicos.

Al igual que con los predios urbanos, existen normas que se
encuentran en el Código civil y en el DL 993.

1. Normas del Código Civil:

a) El arrendador debe entregar la cosa en la forma estipulada y si

hubiere diferencias acerca de la cabida se van a aplicar las normas de
la compraventa (Art.1978).

b) El colono o arrendatario de predios rústicos debe usar de la cosa

como un buen padre de familia, en caso contrario el arrendador
puede pedir que se le den seguridades o fianzas o el cese del contrato
(Art.1979).

c) Existen ciertas obligaciones para el colono relativas al cuidado de

los bosques
(Arts. 1980 y 1981).
Esto es porque si corta y vende estaría efectuando un acto de
disposición y el arrendatario es mero tenedor.
(Actos de disposición  solo dueño)

d) Existe una obligación del colono de que no se usurpe, debe velar

para que no se usurpe ninguna porción del terreno
(Art.1982).

e) Se excluye la posibilidad o facultad del colono de exigir una rebaja

del precio o renta alegando casos fortuitos extraordinarios que han
deteriorado o destruido la cosecha, salvo el caso del colono aparcero
respecto de quien existe una especie de sociedad
(Art.1983).
(No hay transferencia del dominio por eso el riesgo es para el dueño,
por esto no se aplica la teoría de la imprevisión. Este artículo es una

78
manifestación de que nuestra legislación no recoge la teoría  no se
altera riesgo)

f) Arriendo de un predio con ganados (Art.1984).

(Crías y ganados  adquiere el dominio)

g) Plazo de desahucio: Si no hay tiempo fijo para la duración del

contrato el desahucio debe darse con una anticipación de un año
(Art.1985).

h.) Tiempo del pago: El estipulado y a falta de estipulación la

costumbre local. (Art.1986 )

2. Normas particulares recogidas en el Decreto Ley 993. (Año

1975)

1. Normas Generales

a) Este decreto ley se aplica al contrato de arrendamiento de predios

rústicos y a cualquier otra convención que tenga por objeto la
explotación del predio por terceros. Art.1 inc.1

b) No se aplica este decreto ley a los predios rústicos ubicados dentro

del área urbana con una cabida inferior a una hectárea ni a los
terrenos fiscales. Art.1 inc.2 y 3

c) En caso de conflicto el juez competente es el de letras del lugar

donde se encuentre el inmueble y el procedimiento aplicable es el
sumario. (Art. 680 y siguientes C.P.C.)
En todo caso las partes pueden estipular un arbitraje. Articulo 2

d) Se establece una incapacidad legal y especial para el

arrendamiento en zonas fronterizas respecto de personas naturales o
jurídicas extranjeras. Art.3

e) Se aplica el derecho legal de retención. Art.4

2. Acerca del contrato propiamente tal.

a) El contrato debe pactarse por escritura pública o privada y en este

último caso se requiere la presencia de dos testigos mayores de 18
años.
También es necesario insertar en estas escrituras una declaración
acerca de la situación tributaria del arrendador. (A las dos escrituras).

79
Art.5

3 solemnidades  por vía de prueba

b) Se prohíbe el subarriendo o la cesión del derecho sin autorización

previa y por escrito del propietario. (Artículo 7).

c) El arrendatario debe proteger y conservar los recursos naturales.

(Artículo 8)

d) Si el arrendatario infringe las obligaciones previstas en los artículos

7 y 8 puede pedirse por el arrendador el término anticipado del
contrato y cuando la causa sea infracción al artículo 8 debe
acompañarse a la demanda un informe técnico en que la funde.

e) Si el arrendador enajena la propiedad el nuevo dueño estará

obligado a respetar el contrato de arriendo (artículo 10).

f) Se aplica el procedimiento de reconvenciones de pago aun cuando

cambien los plazos (Artículo 11)

g) Supletoriamente se aplican las normas generales del código civil.

h) Se aplican las normas de este decreto ley a todo otro contrato por
el cual se cede el uso o goce de un predio rustico y que no se trate de
arrendamiento o mediería. (Artículo 19)

3. Mediería y aparcería:
a) Definición:
La mediería es aquel contrato en que una parte se obliga a aportar el
uso de una determinada superficie de terreno y la otra el trabajo para
realizar cultivos determinados con el objeto de repartirse los frutos o
productos que resulten obligándose además ambas partes a aportar
los elementos necesarios para la adecuada explotación de los
terrenos, a concurrir a los gastos de producción, a realizar en forma
conjunta la dirección de la explotación y a participar en los riesgos de
la misma.
Se llama cedente la persona que se obliga a aportar el uso de la
tierra y mediero el que se obliga a trabajarla.
Art.12

b) Formalidades:
El contrato en cuanto a su naturaleza es consensual.
Ahora bien, si la convención se pacta por escrito deberá contener a lo
menos las exigencias recogidas en el artículo 13.

80
Si el contrato fuere consensual o bien si en el escrito nada se dice
respecto de las exigencias del artículo 13 se aplican ciertas
presunciones recogidas en el artículo 14 relativas a las obligaciones
del cedente y del mediero, a la forma en que se repartirán los
beneficios de que se obtengan (por partes iguales) y a el plazo de
duración del contrato es de 1 año.

c) Obligaciones del mediero.

1. No puede ceder los derechos ni subarrendar salvo autorización
previa y por escrito del propietario. Art. 15
2. El mediero no tiene contrato de trabajo con el cedente por lo
tanto impone como trabajador independiente. Art.16
3. Protección y Conservación de los recursos naturales. Art.17

d) Terminación del contrato (Art.18)

1) Por las causales generales de los demás contratos.

2) Por infracción a lo dispuesto en los artículos 15 y 17

3) Por fallecimiento o imposibilidad física del mediero (no del

cedente)
En el evento que corresponda una indemnización a favor de la
sucesión del mediero ésta no puede ser inferior al monto de los
valores que éste había aportado.

(Fin contrato de arrendamiento de cosas)

2. Arrendamiento para la confección de una obra material.

1. Generalidades.

a) Definición:
(Art. 1915)
Es aquel contrato en que las dos partes se obligan recíprocamente la
una a ejecutar una obra material y la otra a pagar por ella un precio
determinado.

Alessandri  Aquel contrato por el cual una persona llamada artífice

se obliga por medio de cierto precio a ejecutar una obra material.

b) Partes:
 Artífice: Es la persona que ejecuta una obra en beneficio del
arrendatario.
 Arrendatario: persona que encarga la confección de la obra

81
 pagando por ello un precio.

c) Elementos:
Además del consentimiento este contrato tiene dos elementos
esenciales:

1) Ejecución de la obra
2) Precio

1) Ejecución de la obra:
La característica principal consiste en que se confeccione una nueva
obra mediante la transformación de cierta sustancia por el trabajo del
hombre.
(Se asemeja a la especificación que es una forma de accesión)

2) Precio:
Este no se paga en atención al tiempo que dura el arrendamiento,
sino que a la importancia de la obra.

2. Cuando es compraventa y cuando es arrendamiento.

1) Si es el artífice la persona que suministra la materia el contrato es

de venta y se perfecciona mediante la aprobación de quien encargó la
obra.

El riesgo de la cosa pertenece a quien encargó la obra desde el

momento de su aprobación salvo que se constituya en mora de
declarar si aprueba o no. Se trata entonces de un contrato de
compraventa al gusto o prueba (1996 inciso 1 y 2 y 1823)

2) Si la materia la aporta la persona que encarga la obra entonces el

contrato será de arrendamiento (1996 inciso 3).

c) Si las dos partes suministran una porción de la materia habrá que

distinguir:

- Si la materia principal es suministrada por quien encargó la obra

poniendo el artífice lo demás el contrato será de arrendamiento.
- En caso contrario será de compraventa.

Se entiende por materia principal aquella que tiene un mayor valor

comercial. Art.1996 inc.4

3. Clases de contrato.

82
Pueden ser dos:

1) Contrato de confección de obra en general.

Se aplican las normas generales del contrato de arrendamiento y
algunas particulares
(1996 inciso final).

2) Contrato de construcción de edificios.

1) Normas particulares relativas al contrato de confección de

obra en general.

a) Fijación del precio:

 El precio puede ser fijado por las partes o un tercero, si éste

fallece antes de procederse a la ejecución de la obra será nulo
el contrato, si fallece después de haberse procedido a ejecutar
la obra el precio lo fijarán peritos (Art.1998).

 Si no se ha fijado precio se presumirá que las partes han

convenido en el que ordinariamente se paga por la misma
especie de obra y a falta de éste se estará a lo que señalen
peritos (Art.1997).

b) Teoría de los riesgos

Articulo 2000;
Este artículo se va a aplicar siempre que el contrato sea de
arrendamiento y no de venta ya que en este último caso volvemos a
los artículos 1996 inciso 1 y 2 y 1823.

Reglas Aplicables de la teoría de los riesgos:

1) La pérdida de la materia recae sobre su dueño, esto es quien

encarga la obra y suministra la materia. Esta es la regla general en
materia de riesgos y responde al principio de que las cosas perecen
para su dueño.

2) Será responsable el artífice cuando la materia perece por su culpa

o por culpa de las personas que le sirven.
3) Encarga obra Artífice
Suministra la materia

Riesgo Aun no es acreedor

83
 De todos modos, en ciertos
casos puede reclamar el precio o salario cuando la pérdida de la
materia haya obedecido a caso fortuito y concurran los siguientes
requisitos:

1. Que quien había encargado la obra la haya reconocido y aprobado.

2. Que quien encargó la obra se haya constituido en mora de declarar

que reconoce y aprueba la obra.

3. Cuando la cosa perece por vicios inherentes a la materia

suministrada por quien encargo la obra, salvo que el vicio sea de
aquellos que el artífice por su oficio debió conocer o que conociéndolo
no dio aviso oportuno.

c) Obligaciones del que encarga la obra.

1) Debe pagar el precio en la forma convenida, y si nada se ha

señalado una vez concluida, reconocida y aprobada la obra.

2) Debe declarar la aprobación o rechazo de la obra pudiendo este

reconocimiento ser parcial cuando así se hubiere estipulado
(Art. 2004).

d) Obligación del artífice.

Debe ejecutar de forma fiel y oportuna el contrato. En caso de existir
duda se nombra por las partes peritos para que decidan (si obra está
conforme a lo estipulado en el contrato artículo 2002 inciso 1).

e) Incumplimiento de las obligaciones

(1999 inciso 1 y 2002 inciso 2 y 3)

1) En caso de incumplimiento habrá lugar a la indemnización de

perjuicios según las reglas generales.

2) Si el incumplimiento ha sido del artífice: quien encargo la obra

podrá exigir que ella sea haga de nuevo o que se le indemnicen
perjuicios. En esta situación habrá restitución de materiales la
que podrá hacerse en otros de igual calidad o en dinero.

f) Extinción del contrato.

1. Por la manifestación unilateral de voluntad del que encargó

84
la obra
(Art.1999 inciso 2).
Es una particularidad de este contrato ya que por regla general no se
admite la declaración unilateral de voluntad como causal para poner
término a una convención.
En esta situación quien encargo la obra deberá rembolsar al artífice
los costos y lo que valga el trabajo hecho más lo que hubiere podido
ganar en la obra(o sea , se indemniza el daño emergente y el lucro
cesante ).

2. Por muerte del artífice.

(Art. 2005)
No de quien encargó la obra; la razón de esto es que el contrato se
celebra en consideración a las aptitudes personales del artífice.
En esta situación quien encargó la obra deberá pagar lo que
proporcionalmente corresponda tomando en consideración el precio
estipulado para toda la obra.
Adicionalmente si hubieren trabajos o materiales preparados que
puedan ser útiles para la obra quien la encargo será obligado a
recibirlos y a pagar por su valor .

2. Contrato de construcción de edificios.

a) Ámbito de aplicación.
Se sujetan a estas reglas los contratos de construcción de edificios
cuando concurren los siguientes requisitos, Articulo 2003 inciso 1:

1) Cuando el contrato se celebra con un empresario que se encarga

de toda la obra.

2) El contrato debe ser por un precio único prefijado para toda la obra
a lo que se llama “contrato a suma alzada”

De los elementos referidos Alessandri define este contrato como

aquel por el cual una persona llamada empresario toma a su cargo la
construcción de un edificio por un precio prefijado.
Si se estipulare que la construcción se hará por precios parciales por
cada una de las diversas etapas de que se compone la construcción el
contrato se llama “de administración” y se sujeta a las reglas
generales de toda confección de obra material.
Sin perjuicio de la normativa del código civil debe tenerse presente
que en particular esta materia se encuentra regulada principalmente
por la ley general de urbanismo y construcción y la ordenanza
general de urbanismo y construcción.

85
b) Modificación en el precio
Artículo 2003 N.º 1
No puede el empresario pedir aumentos de precio a pretexto de
haberse encarecido los jornales o materiales o de haberse hecho
agregaciones o modificaciones en el plan primitivo (no debe olvidarse
que se trata de un contrato de construcción a suma alzada). Por
excepción se permite este aumento de precio cuando se haya
acordado un precio particular por dichas agregaciones o
modificaciones.

c) Reajuste del precio por imprevistos

Artículo 2003 N.º 2
En el evento que se ocasionaren costos imprevistos que sean
consecuencia de circunstancias desconocidas el empresario para
incurrir en ellos deberá ser autorizado por el dueño y si éste se
rehúsa podrá recurrirse al juez

d) Responsabilidad del empresario

Artículo 2003 N.º 3 y 4
Si el edificio perece o amenaza ruina en todo o parte dentro de los 5
años subsiguientes a su entrega el empresario será responsable
aplicándose las siguientes reglas:

1) Que se trate de vicios en la construcción.

2) Que se trate de vicios en el suelo que el empresario haya
debido conocer en razón de su oficio.
3) Que se trate de vicios en los materiales salvo que éstos hayan
sido entregados por el dueño ya que en este caso se aplica el
artículo 2000 inciso final.
4) La prueba será de cargo del propietario
5) El recibo que otorgue el dueño después de ejecutada la obra
solo significará que el dueño la aprueba como exteriormente
ajustada al plan y a las reglas del arte sin que ello signifique
que se exonere de responsabilidad al empresario.
6) La ley general de urbanismo y construcción señala que el plazo
de 5 años antes referidos se cuentan desde la recepción
definitiva de la obra.

e) Responsabilidad subsidiaria de quien encargo la obra

Art.2003 N.º 5

1) Si los artífices u obreros contrataron directamente con el dueño:

Por sus respectivas pagas se mirarán como contratistas
independientes y tendrán acción en su contra.

86
2) Si Contratan con el empresario: No tendrán acción contra el dueño
sino subsidiariamente y hasta concurrencia de lo que éste debe al
empresario.
Esta última regla fue modificada por el codigo.T. extendiendo la
responsabilidad del dueño a todas las obligaciones insatisfechas por el
empresario y sin limitación en cuanto a su monto.

f) Responsabilidad de arquitectos y otros arquitectos y otros

Artículo 2004
 Se les aplica el artículo 2003 números 3,4 y 5. (Aumentos,
circunstancias desconocidas, ruina)
 La ley general de urbanismo y construcción los hace
responsable de los vicios en los planos por un plazo de 5 años
contados desde la recepción definitiva de la obra.
 La ley general de urbanismo y construcción hace también
responsable al propietario primer vendedor , a los proyectistas
y calculistas de los vicios que adolezca una construcción en sus
respectivos ámbitos de competencia

3. Contrato de Arrendamiento de servicios.

a) Concepto: De acuerdo con el Art.1915 el arrendamiento de

servicios es un contrato en que las dos partes se obligan
recíprocamente la una a prestar un servicio y la otra a pagar por este
servicio un precio determinado.

Se distinguen los servicios materiales de los inmateriales,

dependiendo de si en dicho servicio predomina la inteligencia o la
mano de obra.

b) Situaciones:
Vamos a distinguir diversas situaciones.

1) Los criados domésticos:

Este contrato estaba regulado en los artículos 1992 y 1995 los cuales
están tácitamente derogados por el código de trabajo.

2) Servicios inmateriales:
Aquellos en que predomina la inteligencia por sobre la mano de obra.
En ellos se distinguen 3 clases:

 Obra intelectual Aislada

 Servicios que consisten en una larga serie de actos
 Servicios profesionales o de profesiones liberales

87
a) Obra intelectual Aislada:
Ejemplo: Composición literaria.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2006 se aplica a este
respecto los artículos 1997, 1998, 1999 y 2002. Como se aprecia el
legislador asimila este caso al arrendamiento de confección de una
obra material.

b) Servicios que consisten en una larga serie de actos (Art. 2007)

En este caso si se ha celebrado un contrato de trabajo se aplicarán
las normas del código de trabajo. En caso contrario el artículo 2008
c.c se remite al artículo 2006 ya señalado.

c) Servicios profesionales o de profesiones liberales (Art.2012).

El artículo 2012 señala que respecto a esta materia deberá estarse a
lo dispuesto en el artículo 2118 y por lo tanto en el caso de los
servicios profesionales se aplica:
- primeramente  las normas del mandato
- en segundo lugar  normas del arrendamiento de servicios
- y en tercer lugar  código de trabajo.

Art. 2118: “Los servicios de las profesiones y carreras que suponen

largos estudios, o a que está unida la facultad de representar y
obligar a otra persona respecto de terceros, se sujetan a las reglas
del mandato”

CONTRATO DE PRENDA.
A. Generalidades.

1. Definición:

- Artículo 2384 inciso 1:

Por el contrato de empeño o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crédito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario.

- La doctrina considera incompleta esta definición y da la siguiente:

“es un contrato de garantía en virtud de la cual se entrega una cosa
mueble al acreedor para la seguridad de su crédito, otorgando al
acreedor prendario la facultad de perseguir la cosa en manos de

88
quien se encuentre, retenerla mientras no se haga un pago total , y
pagarse preferentemente con el producto de su realización si el
deudor no cumple con su obligación principal.

El término “prenda” tiene un triple significado:

 Como contrato de prenda.

 Derecho real de prenda.
 La cosa entregada.

2. Clases de Prenda:

A. Prenda civil:
También llamada Prenda Común, también Prenda con
Desplazamiento
Contrato real; ésta es la que regula el código civil.

B. Prendas especiales.
Llamadas también Prendas sin desplazamiento.
La cosa queda en poder del deudor, pero en garantía de la obligación.
Contratos Solemnes.

Prensas Especiales:
 Prenda de almacenes de depósito. Ley 18.690.
 Prenda agraria. Ley 5.015.
 Prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos. Ley 4.287.
 Prenda de las compraventas a plazo. Ley 4.702.
 Prenda Industrial. Ley 5687.
 Prenda sin desplazamiento. Ley 18.112.

3. Características del contrato de prenda:

A. Es un contrato
Y por lo tanto requiere acuerdo de voluntades y a consecuencia de
esto el artículo 2392 inciso 1 señala que no se podrá tomar al deudor
cosa contra su voluntad para que sirva de prenda, sino por el
ministerio de la justicia.

Partes:

 Acreedor Prendario: 2384 inciso 3.

 Constituyente: Quien puede ser el deudor o un tercero quien

garantiza una obligación ajena. Esta última situación está

89
 recogida en el artículo 2388 el que señala que la prenda puede
constituirse no solo por el deudor sino por un tercero cualquiera
que hace este servicio al deudor.

B. Contrato Real
Así lo reconoce el artículo 2386: “Este contrato no se perfecciona sino
por la entrega de la prenda al acreedor “.
En la prenda sin desplazamiento esta característica se ha perdido y se
trata entonces de contratos solemnes.

C. Contrato Unilateral
Se obliga al Acreedor prendario a restituir la cosa (prenda) al deudor
en el evento de pagar la obligación.
Se trata de un contrato sinalagmático imperfecto de manera que
pueden surgir obligaciones para el constituyente durante el
transcurso del contrato.
El constituyente estará eventualmente obligado a pagar las expensas
e indemnizar perjuicios.
En la prenda sin desplazamiento no nace la obligación del acreedor de
restituir, el obligado es el constituyente y se obliga a conservar la
cosa y a utilizarla sin menoscabarla.

D. Contrato Accesorio
Artículo 1442: “El contrato es accesorio cuando tiene por objeto
asegurar el cumplimiento de una obligación principal, de manera que
no pueda subsistir sin ella. “.

En términos similares el Art. 2385:

“El contrato de prenda supone siempre una obligación principal a que
accede “.

E. Es un título de mera tenencia

Artículo 714: “Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una
cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño “.

Acreedor Prendario no se hace dueño de la cosa dada en prenda.,

sino por el contrario la ley señala que el acreedor estará investido de
los derechos, deberes y responsabilidades de un depositario.
En consecuencia:
No puede servirse de la prenda sin el consentimiento del deudor o
constituyente (2395)

No es dueño ni poseedor  no podría nunca adquirir el dominio por

prescripción (cátedra)

90
En este contrato debemos distinguir:

* La cosa misma  Deudor sigue teniendo posesión, no se altera

dominio de la cosa

* El Derecho Real  cuando se celebra el contrato; se inicia posesión

del derecho real de
Prenda,
podrá adquirir derecho real
Derecho de prenda.
* Cosa  Mero Tenedor

* Derecho real de prenda  Poseedor, titular, propietario.

Se adquiere dominio (posesión) por la entrega (tradición).

Título: contrato de prenda
Modo: Tradición.

4. Características del Derecho real de prenda.

1. Es un derecho real Mueble:
Artículo 580:” Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o
inmuebles, según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se
debe. “

2. Concede al acreedor un Privilegio:

Concede un privilegio de la segunda clase (2474 numero 3).

3. El privilegio pasa a contra terceros poseedores o adquirientes de la

cosa.
(Derecho real)

4. Es un privilegio especial, el acreedor lo tiene solo respecto de la

cosa dada en prenda y no sobre los demás bienes que conforman el
patrimonio del deudor.
Si hay saldo insoluto es un crédito valista (de la 5º clase)

5. Indivisibilidad
Así lo señala el Art. 2405
La prenda es indivisible aun cuando la obligación principal admita
división y a pesar que la cosa empeñada también pueda dividirse.

Es decir, la indivisibilidad se refiere solo al derecho de prenda y no se

extiende a la acción personal que emana del contrato que la prenda
garantiza.

De esta característica surgen las siguientes consecuencias:

a) Deudor no podrá reclamar la restitución de la prenda en todo o
91
 en parte, mientras no haya pagado la totalidad de la deuda en
capital e intereses incluyéndose los gastos de conservación en
que haya incurrido el deudor y la indemnización de los
perjuicios que la tenencia le hubiere ocasionado. (2396 inc.1).

b) 1526 N.º 1 inciso 2: El codeudor que ha pagado su parte de la

deuda, no puede recobrar la prenda, ni aun en parte, mientras
no se extinga el total de la deuda ; y el acreedor a quien se ha
satisfecho su parte del crédito , no puede remitir la prenda ni
aun en parte , mientras no hayan sido enteramente satisfechos
sus acreedores.

c) Las reglas anteriores se extienden también a los herederos del

acreedor y del deudor (2405).

6. Especialidad:
A. Respecto de la cosa empeñada:
La cosa dada en prenda debe encontrarse determinada como especie
o cuerpo cierto con todos los datos necesarios para su
individualización.

B. Respecto de la obligación garantizada:

Ella debe encontrarse determinada en cuanto a las partes y a su
cuantía. Sin perjuicio de ello tanto doctrinaria como
jurisprudencialmente se aceptan las cláusulas de garantía general
prendaría por medio de las cuales se garantizaran obligaciones
futuras que se tengan respecto de deudas y por lo tanto atendido a
su futuridad son obligaciones indeterminadas.

C. Indeterminación recogida en la ley:

1. Prenda Tacita: 2401.

2. Obligación de los tutores o curadores de rendir fianza: 376 c. c.

Esta obligación de constituir garantía es para responder de
obligaciones que “pueden surgir”, cuantía es indeterminada, no se
sabe de qué se va a responder.

B. Requisitos propios del contrato de prenda:

1. Capacidad:
Articulo 2387
“No se puede empeñar una cosa, sino por persona que tenga facultad
de enajenarla “.

Si el constituyente fuere un incapaz  en este caso se van a aplicar

92
por analogía las reglas sobre enajenación de bienes muebles de
incapaces.

2. Objeto:
Como regla general se pueden empeñar todas las cosas muebles
corporales o incorporales con algunas limitaciones:

1. No pueden empeñarse las cosas que no son susceptibles de ser

entregadas como por ejemplo las cosas futuras.

2. No pueden empeñarse las naves que tengan más de 500 toneladas

de registro grueso. En este caso se constituirán como hipotecas.

Prenda de cosa ajena

El contrato será válido y por lo tanto se van a estudiar los efectos en
este aspecto.

1. En relación con el dueño de la cosa.

Es inoponible al dueño el contrato y por lo tanto puede reclamar la
restitución de la cosa en cualquier momento.
El acreedor prendario no puede adquirir por prescripción la cosa dada
en prenda, pero si podría adquirir el derecho real de prenda.

2. Entre las partes (2390):

1. Va a subsistir el contrato mientras la cosa no es reclamada por su
dueño, a menos que el acreedor prendario sepa que la cosa ha sido
hurtada, tomada a la fuerza o perdida, en cuyo caso se aplicara a la
prenda lo prevenido en el artículo 2183 c. c.

2. Si el dueño reclama la cosa empeñada sin su consentimiento y se

verifica la restitución , el acreedor podrá exigir que se le entregue
otra prenda de valor igual o mayor , o se le otorgue otra caución
competente , y en defecto de una y otra ,se le cumpla
inmediatamente la obligación principal , aunque haya plazo pendiente
para el pago ( ¿que figura hay en esta última parte ?:Caducidad del
plazo, articulo 1496 ).

3. Existencia de una obligación principal garantizada por la

prenda:

La prenda común puede garantizar todo tipo de obligaciones (dar,

hacer o no hacer e incluso una obligación natural).
En cambio, las prendas especiales solo sirven para garantizar un
cierto tipo de obligaciones.

93
4. Entrega de la cosa:
Es un requisito de perfeccionamiento del contrato.
Solo se admite la entrega real de la cosa, no la simbólica. La entrega
real puede verificarse en el acreedor o en un tercero que el acreedor
designe.

Reglas especiales con respecto a la entrega:

A. Prenda de créditos:
Artículo 2389: “Se puede dar en prenda un crédito entregando el
titulo; pero será necesario que el acreedor lo notifique al deudor del
crédito consignado en el título , prohibiéndole que lo pague en otras
manos “.

B. Prenda mercantil:
Artículos 813 y 815 código de comercio.

C. Prenda de unas acciones de una sociedad anónima:

Los gravámenes que se constituyen sobre acciones de una sociedad
anónima son inoponibles frente a terceros y ante la misma sociedad
mientras no conste en el registro de accionistas, articulo 23 ley de
sociedades anónimas.

C. Efectos del contrato de prenda:

A. Derechos del acreedor prendario:

1. Derecho de retención.

2. Derecho de persecución

3. Derecho de realización o venta.

4. Derecho de preferencia.

5. Derecho de ser indemnizado.

1. Derecho de retención:
Consiste en el derecho que tiene el acreedor para conservar la prenda
hasta que el deudor le haga pago íntegro de su crédito.
Como contrapartida de este derecho una vez que el deudor paga
íntegramente, la obligación del acreedor será restituir la prenda.

La regla general  Acreedor conserva la prenda hasta el pago íntegro

de su crédito.

94
Esta regla general tiene dos tipos de excepciones.
a) Unas dicen relación con el hecho de que el hacedor puede estar
obligado a restituir antes de estar cumplida la obligación.

b) Otras dicen relación con que el Acreedor puede retener la prenda

peses a que se ha satisfecho la obligación

En qué consisten las excepciones:

1. Cuando el deudor pidiere que se le permita remplazar la prenda
por otra sin perjuicio del acreedor, será oído (2369 inc.2)

2. Si el acreedor abusa de la prenda perderá su derecho y el

deudor podrá pedir la restitución inmediata de la cosa
empeñada-

(Dicen delación con el primer grupo de excepciones letra a)

Prenda Tácita
Artículo 2401.
A. Concepto:
Es aquella en virtud de la cual aun cuando se encuentre satisfecho el
crédito en todas sus partes el acreedor puede retener la prenda si
tuviera contra el mismo deudor otros créditos que cumplan los
siguientes requisitos:

1. Que sean ciertos y líquidos.

2. Que se hayan contraído después que la obligación principal para la

cual se ha constituido la prenda.

3. Que se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligación

anterior.

Casos en que no procede la Prenda Tácita:

1. Si el acreedor pierde la tenencia de la cosa y esta llega a poder del
deudor quien paga la totalidad de la deuda (2393 inciso3).

2. Cuando el deudor vende la prenda o constituye un derecho. En

estos casos el primer acreedor no podrá excusarse de la restitución
alegando otros créditos. (Artículo 2404).

Artículo 2404: “Si el deudor vendiere la cosa empeñada, el

comprador tendrá derecho para pedir al acreedor su entrega,
pagando y consignando el importe de la deuda por la cual se contrajo
expresamente el empeño.

95
Se concede igual derecho a la persona a quien el deudor hubiere
conferido un título oneroso para el goce o tenencia de la prenda.
En ninguno de estos casos podrá el primer acreedor excusarse de la
restitución alegando otros créditos, aun con los requisitos
enumerados en el articulo 2401 “.

2. Derecho de Persecución:
Consiste en la facultad del acreedor prendario de reclamar la tenencia
de la prenda que ha perdido contra toda persona.

Art. 2393 inc. 1: Si el acreedor pierde la tenencia de la prenda,

tendrá acción para recobrarla, contra toda persona en cuyo poder se
halle, sin exceptuar al deudor que la ha constituido.

Excepción al derecho de persecución: “Pero el deudor podrá retener

la prenda pagando la totalidad de la deuda para cuya seguridad fue
constituida. “.
Art. 2393 inc. 2

Este Derecho es una consecuencia de que el acreedor prendario es

dueño del derecho real de prenda y por lo tanto puede reivindicarlo.
Art. 891

Entonces como posesión del derecho real de prenda implica tenencia

misma en la práctica el ejercicio de la acción busca recuperar cosa
prendaria.

3. Derecho de realización de la prenda

Código Civil y DL 776 año 1925

2397 inciso 1 parte primera:

El acreedor prendario tendrá derecho de pedir que la prenda del
deudor moroso se venda en pública subasta para que con el
producido se le pague.

Esta materia también está regulada en el decreto ley 776.

Este derecho no priva al acreedor prendario la facultad de exigir el

cumplimiento de la obligación en otros bienes del deudor y ello en
ejercicio del derecho de prenda general (artículo 2465)

Forma como se realiza la prenda.

- Art. 2397
- DL 776

96
1. La aprenda se realiza en pública subasta luego de que el tribunal
cite al deudor y al acreedor a un comparendo.

2. Es necesario que conste en un título ejecutivo tanto la obligación

principal como la prenda.

3. El artículo 2397 inciso primero parte segunda señala que si la cosa

es sacada a la venta y no hubiere posturas admisibles la prenda será
tasada por un perito y podrá ser adjudicada en pago al acreedor sin
que valga estipulación en contrario.

El artículo 5 del decreto ley 776 dispone que los bienes empeñados
sin fijación de un mínimo para las posturas en consecuencia el
artículo 2397 inciso primero es inoperante ya que si no se necesita un
mínimo siempre habrá postura admisible.
Habría una derogación tacita.

4. La venta se efectúa por orden del juez.

5. Artículo 14 señala que no serán aplicable esta ley a las prendas

cuya realización se rige por otras leyes especiales. De esta manera el
DL se aplica solo a la prenda común o prenda mercantil las demás
prendas especiales se regulan de acuerdo con su normativa propia.

6. Intervención del deudor:

A. A la licitación de la prenda que se subasta podrán ser admitidos el

acreedor y el deudor.

B. Mientras no se ha consumado la venta o la adjudicación el deudor

ser admitido para pagar la deuda, con tal que el pago sea completo y
se incluyan en los gastos que la venta o la adjudicación hubieren
ocasionado (artículos 2399 y 7 del DL 776). En doctrina se llama
derecho de rescate a lo anterior.

7. Improcedencia del pacto comisorio (nada que ver con el pacto

comisorio que hemos estudiado)
En materia de prenda e hipoteca es aquel en virtud del cual se
autoriza al acreedor para apropiarse o para realizar la prenda de una
forma distinta a la prevista en la ley.

Al respecto el artículo 1 inciso 3 del decreto ley 776 y el artículo 2397

inciso 2 señala que tampoco podrá estipularse que el acreedor tenga
la facultad de disponer de la prenda de apropiársela o de realizarla en
otra forma que la prescrita en la ley.

97
En nuestro derecho no tiene cabida el pacto comisorio de forma tal
que el legislador repudio la llamada lex comisoria en virtud de la cual
si el deudor no cumplía con la obligación el acreedor adquiere ipso
iure el dominio de la cosa. Solo se puede realizar la prenda en la
forma establecida en el D.L 776.

8. Caso especial de la prenda sobre créditos (artículo 12 D.L 776)

Si la prenda consistiere en un crédito por suma de dinero, el acreedor
prendario deberá cobrarlo a su vencimiento.

Las cantidades que perciba las aplicara al pago de su propio crédito si

este fuere de igual naturaleza. (Excepción 2397 inciso 2 y 1 inciso 3
D.L 776).

9. Imputación del pago. (2402).

Si vendida o adjudicada la prenda no alcanzare su precio a cubrir la
totalidad de la deuda, se imputara primero a los intereses y costos; y
si la prenda se hubiere constituido para la seguridad de dos o más
obligaciones, o, constituida a favor de una sola, se hubiere después
extendido a otras, según el articulo precedente , se hará la
imputación en conformidad al artículo 1595 .

4. Derecho al pago preferente

La prenda confiere al acreedor prendario un privilegio de la segunda
clase, articulo 2374 número 3, en virtud del cual con el producto de
la realización de la prenda se paga con preferencia a los otros
acreedores.

Privilegio se ejerce sobre el producto de la realización de la prenda y

en pública subasta, no sobre la cosa misma dada en prenda.

Privilegio se puede extender al monto del seguro si fuera el caso,

555codigo de comercio, y a la indemnización por expropiación articulo
994 cpc.

¿Qué ocurre cuando hay pluralidad de prendas o acreedores

prendarios?
En la prenda común no puede ocurrir porque el contrato se
perfecciona con la entrega de a cosa y ella no puede entregarse a
otros acreedores.

Si hablamos de la prenda sin desplazamiento lo anterior cambia ya

que la cosa queda en poder del constituyente.

98
Cuando estamos en la pluralidad de prendas el asunto es determinar
cómo concurren varios acreedores prendarios cuyos créditos están
caucionados con una misma cosa.
Solo la ley de prenda industrial trata el problema y hace aplicables las
normas sobre hipoteca contenidas en el artículo 2477 según el cual
las hipotecas de una misma fecha que gravan una misma finca
preferirán unas a otras en el orden de su inscripción.

¿Qué hago en los demás casos? .

El principio en materia de prelación de crédito es el principio de
igualdad y en la prenda industrial hay una excepción y por lo tanto no
se aplica la analogía. En consecuencia, para resolver el problema se
va a aplicar la regla general, el acreedor se va a pagar a prorrata del
monto de sus créditos.
En el caso de la prenda agraria y compraventa a plazo para que el
deudor constituyente pueda constituir una nueva prenda se requiere
del consentimiento del acreedor por lo tanto va a ser más difícil que
nos encontremos en la situación de pluralidad de prendas.

5. Derecho a ser indemnizado.

Se refiere a los gastos necesarios que haya incurrido el acreedor para
la conservación de la cosa y a la reparación de los perjuicios que lo
haya ocasionado la tenencia.

B. Obligaciones del acreedor prendario.

1. Obligación de restituir: 2401 inciso 1.

Acreedor prendario deberá restituir la prenda satisfecha el crédito en
todas sus partes.
2403 señala que la restitución de la prenda se hará con los aumentos
que haya recibido de la naturaleza o del tiempo. Si la prenda ha dado
frutos, podrá imputarlos al pago de la deuda dando cuenta de ellos y
respondiendo del sobrante.

2. Obligación de conservar la prenda:

2394: El acreedor es obligado a guardar y conservar la prenda como
buen padre de familia, y responde de los deterioros que la prenda
haya sufrido por su hecho o culpa.
Esta disposición hay que relacionarla con el artículo 1549.

3. Obligación no usar la cosa:

Artículo 2395: El acreedor no puede servirse de la prenda, sin el
consentimiento del deudor. Bajo este respecto sus obligaciones son
las mismas que las del mero depositario.

99
C. Derechos del deudor o constituyente.

1. Deudor tiene derecho a que se le restituya la cosa empeñada una

vez que ha pagado la totalidad de la deuda, capital e intereses y más
los gastos en que ha incurrido el acreedor y la indemnización de
perjuicio a que haya lugar. (2396 inciso 1).

En el evento que no obtenga la restitución de la cosa el deudor goza

de 2 acciones:

A. Acción prendaría o pignoraticia.

Acción personal que emana del contrato de prenda y por lo tanto solo
puede ejercerla contra el acreedor prendario.

B. Acción reivindicatoria:
915: para ejercerla en contra del acreedor prendario.
Reglas generales: para ejercerla en contra de terceros.

2. Puede pedir la restitución inmediata de la prenda si el acreedor

abusa de ella (2396 inciso 3).

3. Puede pedir la sustitución de la prenda (2396 inciso 2).

4. Puede pedir que se le indemnice los deterioros que la prenda haya

sufrido por hecho o culpa del acreedor prendario.

5. El deudor o constituyente puede vender la prenda o constituir a

favor de terceros derechos o al goce o tenencia de la misma. (2404).

6. Puede el constituyente acudir a la subasta de la cosa empeñada

(2398).

7. Mientras no se haya enajenado la prenda el deudor tiene derecho a

impedir el remate pagando la deuda (2399). Derecho de rescate.

D. obligaciones del deudor (eventuales).

1. Pago de los gastos de conservación.

2. Indemnización de perjuicios a que haya lugar.

3. En las prendas especiales la situación es diversa ya que en esos

casos el deudor tiene una obligación genérica de conservar y
mantener la cosa debiendo incluso en algunos casos aceptar la
inspección de la misma por parte del acreedor.
En estos casos el deudor responde de culpa leve

100
E. Extinción de la prenda.

1. Vía consecuencial:
Si se extingue la obligación principal, se extinguirá entonces la
obligación accesoria.

2. Vía Principal:
Cuando se extingue directamente la prenda va a subsistir la
obligación principal y va el acreedor a perseguir el pago de la
obligación en el patrimonio del deudor principal.

Por vía principal las causales de extinción de la prenda son las

siguientes:

A. Destrucción completa de la cosa dada en prenda.

¿Acreedor debe o no restituir?
No debe restituir, porque estamos en un problema de riesgo y la
perdida de la cosa es para su dueño, articulo 1550.
Acreedor prendario queda exonerado de restituir la cosa ya que las
cosas perecen para su dueño, el riesgo será para el constituyente.

B. Confusión:
Se extingue asimismo la prenda cuando la propiedad de la cosa
empeñada pasa al acreedor por cualquier título.

C. Cuando en virtud de una condición resolutoria se pierde el dominio

que el que dio la cosa en prenda tenía sobre ella.

Si el acreedor estaba de buena fe y el constituyente no le hizo saber

la existencia de esta condición resolutoria el acreedor prendario podrá
ejercer alguno de los derechos que le confiere el articulo 2391 esto es
podrá exigir otra prenda o una nueva caución suficiente o exigir el
cumplimiento inmediato de la obligación.

D. Se refiere al caso en que el acreedor prendario haya abusado de la

cosa constituida en prenda.

HIPOTECA.
A. GENERALIDADES.

1. Concepto.

101
Art. 2407 CC. “La hipoteca es un derecho de prenda, constituido
sobre inmuebles que no dejan por eso de permanecer en poder del
deudor.”

Esta definición es deficiente. Es mejor definirla como un derecho real

que grava un inmueble, que no deja de permanecer en poder del
constituyente, para asegurar el cumplimiento de una obligación
principal, otorgando al acreedor el derecho de perseguir la finca en
manos de quienquiera que la posea y de pagarse preferentemente
con el producto de la realización.

2. Importancia.

Es la más importante de las cauciones, tanto por la magnitud de los

créditos que garantiza como por el valor de los bienes raíces que
grava.
Un adecuado régimen hipotecario es un factor de progreso económico
de primera importancia.
Para cumplir su misión se debe procurar la publicidad de las
hipotecas, lo que se logra a través de la inscripción: todas las
hipotecas deben inscribirse, y la hipoteca debe ser especial, pues sólo
así se satisfacen los intereses de deudores, acreedores, adquirentes
de los inmuebles y del público en general.

B. CARACTERES DE LA HIPOTECA.

1. Es un derecho real.

Está en la enumeración del Art. 577 CC. Consecuencia de este

carácter es el derecho de persecución que tiene el acreedor
hipotecario.
Pero es distinto a otros derechos reales, pues no hay una relación
directa con la cosa. Es un derecho real que recae sobre otro derecho
real. Se traduce en la facultad del acreedor para vender la cosa y
pagarse con el producto.

2. Es un derecho inmueble.

Se ejerce sobre un inmueble (Art. 580 CC). Tiene este carácter

cualquiera sea la naturaleza del crédito garantizado.
La regla no es absoluta: se puede hipotecar naves, que son muebles
(Art. 825 CCom).

3. Es un derecho accesorio.

Está destinado a asegurar el cumplimiento de una obligación

principal. La consecuencia es que la hipoteca se extingue por la

102
extinción de la obligación principal, y pasa con el crédito a los
sucesores del acreedor.
Puede garantizar toda clase de obligaciones.

Sin embargo, hay casos en que la hipoteca es relativamente

independiente de la obligación principal:
1) La hipoteca puede garantizar obligaciones futuras. Art. 2413
inc. final. “Podrá asimismo otorgarse en cualquier tiempo antes
o después de los contratos a que acceda, y correrá desde que
se inscriba.”
2) La persona que hipoteca un bien propio en garantía de una
deuda ajena no se obliga personalmente, a menos que así se
estipule expresamente. En este caso, las acciones personal y
real se separan, deben ejercerse contra personas distintas.
3) Aunque la obligación principal se extinga por novación, las
partes pueden convenir la reserva de la hipoteca para la nueva
obligación.

Hipoteca abstracta: es la que se constituye por el propietario de un

inmueble, en previsión de sus futuras necesidades de crédito, antes e
independientemente de toda obligación con un determinado acreedor.
Una forma de hipoteca abstracta es la hipoteca con cláusula de
garantía general.

4. La finca permanece en poder del deudor.

Esta es una ventaja para el deudor, pues conserva la facultad de

gozar y disponer de ella.

5. Genera una preferencia.

El Art. 2470 CC la señala entre las causas de preferencia; el Art. 2477

CC la menciona entre los créditos de tercera clase.

6. Es indivisible.

Art. 2408 CC. “La hipoteca es indivisible.

En consecuencia, cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y
cada parte de ellas son obligadas al pago de toda la deuda y de cada
parte de ella.”

1) Si son varios los deudores, el acreedor puede dirigirse en contra

de quien posea, en todo o en parte la finca (Art. 1526 N° 1 CC).
Si se divide la finca, cada parte queda gravada con el total de la
deuda.
2) La extinción parcial del crédito no libera proporcionalmente al
inmueble hipotecado (Art. 1526 N° 1 CC).

103
 C. CLASES DE HIPOTECA.

Otras legislaciones reglamentan 3 clases de hipoteca: legal, judicial y

convencional.
En el CC sólo se contempla la hipoteca convencional.

El CPC ha creado una hipoteca legal (Art. 662 CPC) que requiere:
1) Que se adjudique un bien raíz.
2) Que el valor de la adjudicación exceda del 80% del haber
probable del adjudicatario.
3) Que el adjudicatario no pague el alcance o exceso de contado.

Caracteres de esta hipoteca legal:

1) Especial: recae precisamente sobre el bien adjudicado.
2) Determinada: garantiza el alcance, es decir, el valor en que la
adjudicación excede del 80% del haber del adjudicatario, de
acuerdo con los cálculos prudentes del partidor.
3) Pública: requiere inscripción.

D. ELEMENTOS DE LA HIPOTECA.

1. Personas que pueden hipotecar.

Art. 2414 inc. 1º CC. “No podrá constituir hipoteca sobre sus bienes,
sino la persona que sea capaz de enajenarlos, y con los requisitos
necesarios para su enajenación.”
La ley requiere capacidad de enajenar porque la hipoteca
compromete seriamente el crédito del futuro constituyente.

Los incapaces no pueden constituir hipoteca por sí mismos, sino con

sujeción a las formalidades que señala la ley:
1) Inmuebles del hijo: no pueden hipotecarse sin autorización
judicial, aunque pertenezcan a su peculio profesional (Art. 254
CC).
2) Inmuebles de los pupilos: no pueden hipotecarse sin previo
decreto judicial, expedido por causa de utilidad o necesidad
manifiesta (Art. 393 CC).
3) Inmuebles de la mujer casada bajo sociedad conyugal: se
requiere voluntad de la mujer, específica, otorgada por
escritura pública o interviniendo de expresamente de cualquier
modo en el acto (Art. 1754 CC). No procede autorización del
juez en caso de negativa de la mujer.

2. Formas del contrato de hipoteca.

1) Es un contrato solemne:

104
Art. 2409 CC. “La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública.
Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del
contrato a que accede.”

Art. 2410 CC. “La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro
Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se
contará su fecha sino desde la inscripción.”

2) Rol de la inscripción:

a) Una posición sostiene que es solemnidad del contrato. La

hipoteca requiere “además” la inscripción, y sin ella no tiene
valor alguno.
b) La otra posición (la adecuada) sostiene que es la tradición
del derecho real de hipoteca:
i) Así se señala en el Mensaje del CC respecto de los
derechos reales.
ii) El Art. 2419 CC señala que la hipoteca sobre bienes
futuros da al acreedor el derecho de hacerla inscribir
sobre los bienes que el deudor adquiera. Si el contrato no
produce ningún efecto sin la inscripción, el acreedor no
tendría ese derecho.
iii) Así lo corroboran las consecuencias prácticas. Ej.
Después de constituida la hipoteca, pero antes de
inscribirla, el constituyente enajena el bien. El acreedor
no queda burlado porque tiene derecho a que se le haga
la tradición del derecho real.

3) Contrato de hipoteca celebrado en el extranjero:

La hipoteca celebrada en el extranjero sobre bienes situados en Chile

está sujeta a las mismas formas que si se otorgara en el país.
a) Debe otorgarse por escritura pública,
cualquiera sea el valor que se le atribuya a las escrituras
privadas en el país en que se celebra (Art. 18 CC).
b) Debe inscribirse en el CBR (Art. 2411
CC).

4) Enunciaciones de la inscripción:

La ley no regula las enunciaciones de la escritura pública, sino las de

la inscripción (Art. 2432 CC). Pero la inscripción se hace con los datos
que suministra el título.

a) Individualización de las partes y sus representantes.

105
 b) Fecha, naturaleza y archivo en que se encuentra el
contrato a que accede la hipoteca. Mismos datos de la
hipoteca, si se constituye en acto separado.
c) Situación de la finca y sus linderos.
d) Suma determinada a que se extiende la hipoteca, si las
partes la limitan a una cantidad.
e) Fecha de la inscripción y firma del Conservador.

Sólo la omisión de esta última siempre anula la inscripción. Las

demás la anulan sólo cuando por medio de ella o los contratos citados
en ella no se pueda conocer los datos que faltan (Art. 2433 CC).

3. Cosas que pueden hipotecarse.

Art. 2418 inc. 1º CC. “La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre
bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre
naves.”
También son hipotecables las pertenencias mineras.

1) Inmuebles que se poseen en propiedad.

Puede hipotecarse cualquier clase de propiedad: absoluta o fiduciaria,

plena o nuda.
a) Hipoteca de la propiedad fiduciaria: los bienes se asimilan
a los de los pupilos, sujetándose a sus formalidades, y con
audiencia de las personas que tienen derecho a impetrar
medidas conservativas (entre ellas, el fideicomisario, Art.
761 CC). Si no se cumplen, el fideicomisario no está
obligado a reconocer la hipoteca (Art. 757 CC).
b) Hipoteca de la nuda propiedad: una vez extinguido el
usufructo, la hipoteca afecta a la propiedad plena
(“aumento” de la cosa hipotecada).

2) Inmuebles que se poseen en usufructo.

Lo que se puede hipotecar es el derecho de usufructo. No así el de

uso y habitación.
La hipoteca recae sobre el derecho mismo, no sobre los frutos (Art.
2423 CC). El usufructuario conserva el derecho de percibirlos, y una
vez incorporados a su patrimonio, constituyen la prenda general de
sus acreedores.
La hipoteca del usufructo se extingue con la muerte del usufructuario
y, en general, por las causas que ponen fin al usufructo. Pero el
usufructo hipotecario no puede renunciarse en perjuicio de los
acreedores (Art. 803 CC).

3) Hipoteca de naves (Art. 868 CCom).

106
Sólo pueden hipotecarse las naves mayores (más de 50 toneladas),
siempre que se encuentren inscritas en el Registro de Matrícula.
Debe otorgarse por escritura pública e inscribirse.

4) Concesión minera.

Debe constituirse sobre la concesión cuyo título esté inscrito. Afecta

también a los inmuebles accesorios de la concesión. Pero no se
extiende a los frutos percibidos ni a las sustancias minerales
separadas del suelo (Art. 2423 CC).

5) Hipoteca de bienes futuros.

Como la inscripción es impracticable, sólo da al acreedor el derecho

de recabar la inscripción sobre los bienes que el constituyente vaya
adquiriendo, a medida que se produzca la adquisición (Art. 2419 CC).

6) Hipoteca de cuota.

El comunero puede, antes de la división, hipotecar su cuota. Pero

efectuada la división, la hipoteca afecta a los bienes hipotecables que
se le adjudiquen. Si no se le adjudica ninguno, caduca la hipoteca
(Art. 2417 CC). Esto es consecuencia del efecto declarativo de la
adjudicación.
Pero puede subsistir la hipoteca sobre bienes adjudicados a otros
comuneros, si éstos consienten por escritura pública, subinscrita al
margen de la inscripción hipotecaria.

7) Hipoteca de bienes en que se tiene un derecho eventual,

limitado o rescindible.

En este caso, la hipoteca tiene los mismos caracteres que el derecho

del constituyente sobre el bien gravado.
Sin embargo, si el derecho está limitado por una condición
resolutoria, la resolución del mismo no extingue la hipoteca sino de
acuerdo con el Art. 1491 CC: sólo en perjuicio del acreedor
hipotecario de mala fe.
La hipoteca constituida por el donatario cuya donación es resuelta,
rescindida o revocada, se sujeta a reglas especiales.

8) Hipoteca de cosa ajena.

Aunque se decida que es válida, es forzoso concluir que no da al

acreedor el derecho de hipoteca. La tradición no da al adquirente un
derecho que el tradente no tenía.

107
La exigencia de que el constituyente sea dueño se desprende de
varias disposiciones (Ej. Art. 2414 CC: “sus bienes”).
Pero hay varias razones para decir que es válida la hipoteca de cosa
ajena:
a) No puede decirse que el Art. 2414 CC contenga la
prohibición de hipotecar cosas ajenas.
b) La tradición hecha por quien no es dueño no es nula;
solamente no transfiere el derecho de que se trata.
c) No hay razón para adoptar, respecto de la hipoteca, una
solución distinta a la de la prenda (Art. 2390 CC).
d) El derecho de hipoteca se adquiere por prescripción (Art.
2498 CC). No se concibe esta adquisición sino justamente
cuando se constituye por quien no es dueño. Si el contrato
fuera nulo, sería título injusto, y jamás procedería la
prescripción ordinaria.
e) Si consideramos nula la hipoteca, no podría validarse por
la adquisición posterior del dominio o la ratificación del
dueño. Esto sería contradictorio con el Art. 2417 CC (relativo
al comunero), que establece que la hipoteca constituida por
quien no es dueño (comunero que no se adjudica el bien)
puede subsistir si el dueño la ratifica (comunero que sí se
adjudica el bien).

Especialidad de la hipoteca en relación con el bien hipotecado:

La especialidad de la hipoteca consiste en una doble especificación:

bienes gravados con la hipoteca y naturaleza y monto de los créditos
garantizados.
En cuando al bien, debe indicarse precisamente el inmueble gravado.
En nuestra legislación no existen hipotecas generales.

4. Obligaciones susceptibles de caucionarse

con hipoteca.

Todas las obligaciones son susceptibles de garantizarse con hipoteca,

cualquiera sea su origen: civil o natural, presente o futuras.

1) Especialidad de la hipoteca en relación con el crédito

hipotecario:

Debe determinarse la naturaleza y el monto de la obligación

garantizada. Esto permite que el deudor conozca cabalmente el
alcance de su obligación, y que los terceros conozcan exactamente la
medida en que se encuentra comprometido el crédito del deudor.

108
 2) ¿Puede constituirse hipoteca en garantía de una obligación de
monto indeterminado? Sí (dudoso):

a) El Art. 2432 CC no señala el monto de la obligación principal

dentro de los requisitos de la inscripción, sino sólo el monto
al cual se extiende la hipoteca.
b) El Art. 2427 CC, frente a la pérdida o deterioro de la finca en
forma de no ser suficiente para asegurar la deuda, faculta al
acreedor para impetrar medidas conservativas si la deuda es
ilíquida, condicional o indeterminada.
c) En numerosos casos, el monto es necesariamente
indeterminado.

3) Límite legal de la hipoteca:

La indeterminación del monto atenta contra la especialidad de la

hipoteca. Por eso, si no se fija un límite al monto de la hipoteca, la
ley fija uno: el doble del monto conocido o presunto de la obligación
principal (Art. 2431 CC). “Conocido o presunto” importa aceptar que
el monto de la deuda puede ser determinado o indeterminado.

4) Cláusula de garantía general hipotecaria:

Es frecuente en la práctica bancaria. Por ella se constituye hipoteca

para garantizar determinadas obligaciones y, además, todas las que
se contraigan en el futuro para con el banco. La CS ha reconocido
definitivamente la validez de esta cláusula:
a) La hipoteca puede constituirse antes
que la obligación principal (Art. 2413 CC).
b) El Art. 2432 N° 2 CC establece que la
inscripción debe expresar fecha y naturaleza del contrato al
que accede. Esta exigencia debe cumplirse sólo cuando ello
sea posible.

E. EFECTOS DE LA HIPOTECA.

1. Efectos en relación al inmueble

hipotecado.

Cosas a que se extiende la hipoteca:

1) Inmuebles por destinación (Art. 2420 CC): los alcanza, aunque

nada se exprese en el contrato, y aunque la inscripción no los
mencione. Afecta incluso a los que se adquieren después de la
constitución de la hipoteca, pero deja de afectarles desde que
se enajenan.

109
 2) Aumentos y mejoras (Art. 2421 CC): forman parte del
inmueble, es lógico que los afecte. Comprende todo lo que
incremente la cosa, sea por causas naturales o a consecuencia
de la industria humana.

3) Rentas de arrendamiento del bien hipotecado (Art. 2422 CC): lo

que no significa que el acreedor tenga derecho a percibirlas,
sino que sobre ellas tiene la misma preferencia que respecto del
inmueble, lo que le servirá cuando sean embargadas.

4) Indemnizaciones debidas por los aseguradores (Art. 2422 CC):

se produce una subrogación real. La cosa materia del seguro es
subrogada por la indemnización para efectos de ejercer sobre
ella la hipoteca (Art. 555 CCom).

5) Precio de la expropiación del inmueble (Art. 924 CPC).

2. Efectos con respecto al constituyente.

Restricciones impuestas al dueño de la finca:

1) Limitaciones a la facultad de disposición:

En términos generales, conserva la facultad de disposición, en cuanto

no perjudique el derecho del acreedor.

Art. 2415 CC. “El dueño de los bienes gravados con hipoteca podrá
siempre enajenarlos o hipotecarlos, no obstante, cualquiera
estipulación en contrario.”
La enajenación no afecta al acreedor, porque puede perseguir la
cosa. La hipoteca tampoco, porque la hipoteca antigua prefiere a la
nueva.

¿Qué pasa con el resto de los derechos reales? En principio,

menoscaban la garantía y perjudican al acreedor. Pero, por otro lado,
nadie puede transferir más derechos que los que tiene: si su dominio
está limitado, los derechos que constituyan deben sujetarse a la
misma limitación.
El Art. 1368 CC resuelve la situación en el caso del testador que
constituye usufructo sobre un bien hipotecado: el usufructo no afecta
al acreedor hipotecario. Pero la hipoteca sí afecta al usufructuario:
debe pagar la deuda y se subroga en ella.

2) Limitaciones a las facultades de uso y goce:

El constituyente conserva dichas facultades, pero no le es lícito

ejercerlas en forma arbitraria y perjudicial para el acreedor.

110
Art. 2427 CC. “Si la finca se perdiere o deteriorare en términos de no
ser suficiente para la seguridad de la deuda, tendrá derecho el
acreedor a que se mejore la hipoteca, a no ser que consienta en que
se le dé otra seguridad equivalente; y en defecto de ambas cosas,
podrá demandar el pago inmediato de la deuda líquida, aunque esté
pendiente el plazo, o implorar las providencias conservativas que el
caso admita, si la deuda fuere ilíquida, condicional o indeterminada.”

Es indiferente que la pérdida o deterioro se produzca por caso fortuito

o por culpa del dueño.

3. Efectos respecto del acreedor

hipotecario.

Le confiere 3 derechos:

1) Derecho de venta:

a) Concepto: es el derecho que tiene el

acreedor de hacer vender la cosa hipotecada para pagarse
con el producto (Art. 2424 CC en relación al Art. 2397 CC).

Art. 2424 CC. “El acreedor hipotecario tiene para hacerse pagar sobre
las cosas hipotecadas los mismos derechos que el acreedor prendario
sobre la prenda.”

b) Forma de realización de la finca

hipotecada: se sujeta a las reglas generales que rigen la
realización de inmuebles en el juicio ejecutivo. Se vende,
previa tasación (Art. 486 CPC), en pública subasta ante el
juez que conoce el juicio o el del lugar en que se encuentre
el bien (Art. 485 CPC). El remate se realiza el día que fije el
juez, previa publicación de avisos (4) en un diario de la
comuna o capital de provincia o región (Arts. 488 y 489
CPC).

c) Derecho del acreedor hipotecario de

adjudicarse la finca: no se aplica el Art. 2397 CC relativo al
acreedor prendario, pues a falta de postores, el acreedor
puede pedir que la finca se saque nuevamente a remate, con
rebaja del mínimo, o se le adjudique por los 2/3 de la
tasación (Art. 499 CC).

d) Prohibición del pacto comisorio: por

aplicación del Art. 2397 CC. Este pacto comisorio es la
estipulación que autoriza al acreedor para apropiarse o

111
 realizar la finca en forma diversa a la prevista por la ley, y
está prohibido.

e) La hipoteca no excluye el derecho de

prenda general del acreedor (Art. 2425 CC): el acreedor
puede perseguir el cumplimiento de la obligación en otros
bienes del deudor. Pero obviamente no tiene sobre ellos la
preferencia que le confiere la hipoteca.

2) Derecho de persecución:

a) Concepto: Art. 2428 inc. 1º CC. “La hipoteca da al acreedor

el derecho de perseguir la finca hipotecada, sea quien fuere
el que la posea, y a cualquier título que la haya adquirido.”
Por ser la hipoteca un derecho real, la acción hipotecaria
puede dirigirse contra el actual propietario. Es decir, la
hipoteca afecta a terceros poseedores.

b) Terceros poseedores: toda persona que detenta, a un título

no precario, la finca gravada con hipoteca, sin que se haya
obligado personalmente al pago de la obligación garantizada.

i) Adquirente de la finca gravada con hipoteca (Art. 2429

CC):
1. Para quedar obligado como tercer poseedor,
debe ser adquirente a título singular. Si lo es a título
universal, es también deudor personal, a no ser que se
trate del heredero beneficiario que no es continuador
de la persona del causante, o del heredero que ha
pagado su cuota en las deudas hereditarias y a quien
se adjudica el inmueble.
2. En cuanto al legatario: hay que indagar si el
testador quiso o no gravarle con la deuda garantizada
con la hipoteca.

ii) Constituyente de hipoteca sobre un bien propio en

garantía de una deuda ajena (Arts. 2414 y 2430 CC): no
hay acción personal contra él, a menos que se haya
obligado personalmente en forma expresa. Si además de
hipotecar un bien suyo, se constituye fiador, estamos
frente a una fianza hipotecaria.

c) Acción de desposeimiento: es la acción hipotecaria dirigida

contra el tercer poseedor. Si se persigue al deudor personal,
y se dispone de título ejecutivo, se cobra ejecutivamente la
obligación principal, se embarga y realiza la finca y se paga
con el producto. Si no se dispone de título ejecutivo, debe

112
 declararse previamente la existencia de la obligación. Pero si
se persigue al tercer poseedor, deben realizarse algunas
gestiones preliminares:

i) Notificación previa del poseedor (Art. 758 CPC).

ii) En la notificación se le señala un plazo de 10 días para

que adopte una de 3 actitudes:
1. Pagar la deuda: se subroga en los derechos del
acreedor (Art. 2429 inc. 2º CC).
2. Abandonar la finca: desde ese momento cesa
su responsabilidad (Art. 2426 CC). Este abandono no
importa el abandono del dominio ni de la posesión:
a. Puede recobrarla mientras no se haya
consumado la adjudicación, pagando la deuda.
b. Si el producto de la realización excede el monto
de la deuda, el saldo pertenece al tercer poseedor.
3. No hacer nada: se procede al desposeimiento
(Art. 759 CPC), que se somete a juicio ejecutivo
cuando consten en título ejecutivo la obligación y la
hipoteca.
El tercer poseedor que abandona la finca o es desposeído debe ser
indemnizado por el deudor personal (Art. 2429 inc. 3º CC).

d) No hay derecho de persecución:

i) Contra el tercero que adquirió la finca hipotecada en
pública subasta, ordenada por el juez (Art. 2428 CC).
ii) Contra el adquirente de la finca a consecuencia de una
expropiación por causa de utilidad pública: debe
perseguirse el precio (Art. 924 CPC).

3) Derecho de preferencia:

a) Carácter de la preferencia:
i) Es un crédito de tercera
clase (Art. 2477 CC).
ii) Es especial: recae
solamente sobre la finca. Si es insuficiente, el saldo pasa
a la quinta clase.
iii) Pasa contra terceros.

b) A qué se extiende la preferencia: la preferencia se hace

efectiva sobre el producto de la realización de la finca. Se
extiende:
i) A la indemnización del seguro.
ii) Al valor de la expropiación de la finca.

113
 iii) A las rentas de arrendamiento, y en general a todos
los bienes a que se extiende la hipoteca.

c) Pluralidad de hipotecas: prefieren en el orden de sus fechas

(Art. 2477 inc. 2º CC). La fecha es la de la correspondiente
inscripción. Las de la misma fecha prefieren en el orden de
las inscripciones (de acuerdo a su anotación en el
Repertorio).

d) Posposición de la hipoteca: acto por el cual el acreedor

hipotecario consiente en que prefiera a la suya una hipoteca
constituida con posterioridad.

F. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA.

1. Por vía de consecuencia.

Se extingue la hipoteca cada vez que se extinga, por los modos

generales de extinguirse las obligaciones, la obligación principal (Art.
2434 inc. 1º CC).

2. Por vía principal.

1) Resolución del derecho del constituyente (Art. 2434 inc. 2º

CC): la hipoteca de una cosa en que se tiene un derecho
eventual, limitado o rescindible se entiende hecha con las
condiciones o limitaciones del derecho (Art. 2416 CC).

2) Evento de la condición resolutoria (Art. 2434 inc. 2º CC) o

llegada del plazo (Art. 2434 inc. 3º CC): caso en que la
hipoteca misma está sujeta a plazo o condición.

3) Prórroga del plazo (Art. 1649 CC): extingue la hipoteca

constituida por terceros, salvo que el dueño del bien acceda a la
ampliación.

4) Confusión: la ley no lo dice, pero es obvio que se extingue por

la confusión de las calidades de dueño de la finca y acreedor
hipotecario (la ley lo señala respecto de la prenda, Art. 2406
CC). Pero puede darse la situación curiosa de que una persona
sea acreedor hipotecario de su propia finca (caso de
subrogación del Art. 1610 N° 2 CC).

5) Expropiación por causa de utilidad pública (Art. 924 CPC): el

acreedor debe hacer valer su derecho sobre el precio, pues
subroga al bien expropiado.

114
 6) Cancelación del acreedor (Art. 2434 inc. 3º CC): el acreedor
renuncia por escritura pública, que debe anotarse al margen de
la inscripción hipotecaria.

7) Purga de la hipoteca (Art. 2428 CC): cuando la finca se vende

cumpliendo los siguientes requisitos:

a) En pública subasta ordenada por el

juez: debe tratarse de una venta forzada como consecuencia
de un litigio.
b) Citación personal de los acreedores
hipotecarios: para que tomen las medidas necesarias para
que la finca se realice al mejor precio posible y así alcance
para todos. Debe notificárseles personalmente.
c) Transcurso del término de
emplazamiento: entre la citación y la subasta. Es el señalado
para el juicio ordinario.

El precio debe consignarse a la orden del juez por cuya orden se

efectuó el remate. Con esos fondos, los acreedores serán cubiertos
en el orden que corresponda.

Si se cumplen los requisitos, se extinguen las hipotecas, aunque el

producto no haya alcanzado para todos los acreedores.
Si no se los cita, subsisten las hipotecas de los acreedores no citados,
y pueden perseguir la finca en poder del tercero adquirente. Pero en
este caso, el subastador se subroga en los derechos de los
acreedores pagados (Art. 1610 N° 2 CC).

Si un acreedor hipotecario persigue la finca contra el deudor personal

que la posea, los acreedores de grado preferente a él, citados
conforme al Art. 2428 CC, pueden exigir el pago de sus créditos sobre
el precio del remate, o conservar sus hipotecas sobre la finca
subastada, siempre que sus créditos no estén devengados. Si no
dicen nada en el término del emplazamiento, se entiende que optan
por pagarse (Art. 492 CPC). En consecuencia, las condiciones para
ejercer esta opción son 2:
i) Que se persiga la finca contra el deudor personal que
la posea, no contra un tercer poseedor.
ii) Que los créditos no estén devengados. Si el crédito es
exigible, sólo se puede exigir el pago.

LA FIANZA.

1. Concepto.

115
Art. 2335 inc. 1º CC. “La fianza es una obligación accesoria, en virtud
de la cual una o más personas responden de una obligación ajena,
comprometiéndose para con el acreedor a cumplirla en todo o parte,
si el deudor principal no la cumple.”

No es una “obligación”, sino un contrato accesorio. Es siempre

un contrato.

2. Caracteres.

a) Es un contrato consensual. Pero suele ser solemne:

1) Fianza que deben rendir tutores y curadores: por escritura
pública.
2) Fianza mercantil: por escrito.
3) Aval: firma en el anverso de la letra o pagaré.
4) Fianza que se rinde para garantizar la libertad condicional:
escritura pública o acta firmada ante el juez.

b) Es un contrato unilateral: quien se obliga es el fiador para con

el acreedor. El deudor es extraño al contrato. Sería bilateral si
el acreedor se obliga a pagar una remuneración, pero en ese
caso degenera en otro contrato (seguro).

c) Es un contrato gratuito: se obliga del fiador en beneficio del

acreedor, el gravamen lo soporta exclusivamente el fiador. Pero
el fiador puede pactar con el deudor una remuneración (Art.
2341 CC), lo que no altera su naturaleza, porque el deudor es
extraño al contrato.
Pese a su carácter gratuito, el fiador responde de la culpa leve (Art.
2351 CC).

d) Es un contrato accesorio: su finalidad es procurar al acreedor

una garantía, y supone necesariamente una obligación
principal. Consecuencias:

1) Extinguida la obligación principal, se extingue la fianza

(Art. 2381 CC). Excepción: en caso de nulidad por relativa
incapacidad del deudor principal (Art. 2354 CC), pues en este
caso se afianza una obligación natural.

2) El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones

que derivan de la naturaleza de la obligación principal.

3) La obligación del fiador no puede ser más gravosa que la

del deudor principal (Arts. 2343 y 2344 CC). Esto se refiere a
la cuantía, al tiempo, al lugar, a la condición, al modo y a la
pena. La fianza que excede a la obligación del deudor debe

116
 reducirse a los términos de la obligación principal. Sin
embargo, el fiador puede obligarse en términos más eficaces.
Ej. Con una hipoteca, aunque la obligación principal no la
tenga.

3. Modalidades de la fianza.

La fianza admite modalidades (Art. 2340 CC). Además, las

modalidades de la obligación principal pasan a la fianza.

4. Fianza a favor del fiador.

El fiador puede tener un subfiador (Art. 2335 inc. 2º CC). Respecto

de él, el fiador es considerado como deudor principal.

5. Clasificaciones de la fianza.

a) En cuanto al origen de la obligación del deudor principal de

rendir fianza:

1) Fianza legal: Ej. Poseedor provisorio, tutor y curador,

usufructuario.
2) Fianza judicial: Ej. Propietario fiduciario, dueño de la obra
ruinosa, albacea. El juez debe apoyarse en texto expreso de
la ley.
3) Convencional.

En general, la legal y la judicial se sujetan a las mismas normas de la

convencional (Art. 2336 inc. 3º CC). Diferencias:
i) Si es legal o judicial, puede ser sustituida por una
prenda o hipoteca, aun contra la voluntad del acreedor
(Art. 2337 CC).
ii) Cuando es exigida por el juez, el fiador no tiene
beneficio de excusión (Art. 2358 N° 4 CC).

b) En atención a la obligación del fiador:

1) Personal: el fiador obliga todos sus bienes indistintamente al

cumplimiento.
2) Hipotecaria o prendaria: el fiador, además, constituye una
prenda o hipoteca. En este caso, si el acreedor ejercita la
acción real:
i) El fiador no puede oponer el beneficio de excusión.
ii) Tampoco el beneficio de división, por la indivisibilidad
de la prenda o hipoteca.

c) En cuanto a la determinación de la obligación del fiador:

117
 1) Limitada: se determinan las obligaciones concretas que toma
sobre sí o se limita el monto.
2) Ilimitada: no se determinan obligaciones ni monto. De todos
modos, tiene un límite: la obligación principal,
comprendiendo todos sus accesorios: capital, intereses y
costas.

d) Fianza simple y solidaria:

La fianza solidaria priva al fiador del beneficio de excusión. Si son

varios fiadores, los priva del beneficio de división.
Si se obliga como fiador y codeudor solidario, rigen las reglas de las
obligaciones solidarias: frente al acreedor es un codeudor solidario;
antes los codeudores, es un fiador (no tiene interés en la obligación).

6. Requisitos.

a) Consentimiento:

Es un contrato consensual. El consentimiento del fiador debe ser

expreso: la fianza no se presume (Art. 2347 CC). Pero el
consentimiento del acreedor puede ser tácito.

b) Capacidad del fiador.

Debe ser capaz de obligarse como tal (Art. 2350 CC).

1) Pupilo:
i) Debe mediar autorización judicial.
ii) Debe otorgarse la fianza en favor del cónyuge,
descendientes o ascendientes.
iii) Debe invocarse una causa urgente y grave.

2) Hijo sujeto a patria potestad: debe ser autorizado

o ratificado por el padre o madre, los cuales quedan
obligados directamente, y el hijo se obliga subsidiariamente
sólo en cuanto le beneficia (lo que no suele ocurrir, porque la
fianza es gratuita).

3) Mujer casada en sociedad conyugal: necesita

autorización de marido o del juez en subsidio, sin la cual
obliga sólo los bienes a los que se refieren los Arts. 150, 166
y 167 CC. El marido también requiere autorización de la
mujer, sin la cual obliga sólo sus bienes propios.

118
 4) Cónyuges casados en régimen de participación en
los gananciales: requieren el consentimiento del otro
cónyuge.

c) Objeto de la fianza.

La obligación del fiador será siempre de dar una suma de dinero. Si la

obligación principal es de hacer o no hacer, se garantiza únicamente
el pago de la indemnización de los perjuicios que produce el
incumplimiento (Art. 2343 inc. 3º CC).

d) Causa de la fianza.

Se puede decir que, en la fianza gratuita, la causa es la liberalidad del

fiador; en la remunerada, la causa es la remuneración. Esto nos lleva
a que la causa debe buscarse en sus relaciones con el deudor
principal, lo que es curioso porque el deudor es ajeno al contrato.

e) Existencia de una obligación principal.

1) La obligación puede ser civil o natural. Si es

natural, el fiador no goza del beneficio de excusión ni del
beneficio de reembolso.

2) Puede ser pura y simple o sujeta a modalidad. Las

modalidades de la obligación principal se comunican a la
fianza.

3) Puede ser obligación presente o futura. La fianza

otorgada con anterioridad a la constitución de la obligación
principal otorga al fiador la facultad de retractarse mientras
no llegue a existir (Art. 2329 CC), con la limitación de que
debe dar aviso de su retractación (si no lo hace, queda
responsable ante el acreedor y los terceros de buena fe).

7. Personas obligadas a rendir fianza.

a) El deudor que lo ha estipulado (Art. 2348 N° 1 CC).

b) El deudor cuyas facultades disminuyan en términos de poner
en peligro manifiesto el cumplimiento de su obligación (Art.
2348 N° 2 CC).
c) El deudor de quien haya motivo de temer que se ausente del
territorio del Estado con ánimo de establecerse en otra parte,
mientras no deje bienes suficientes para la seguridad de sus
obligaciones (Art. 2348 N° 3 CC).
d) El deudor cuyo fiador se torna insolvente (Art. 2349 CC).

119
 8. Calidades que debe reunir el fiador (Art. 2350 CC).

a) Capacidad.

b) Solvencia: debe tener bienes suficientes para hacer efectiva

la fianza. Para determinar la solvencia, sólo se consideran los
bienes raíces, salvo en materia comercial o si la fianza es
módica. Se excluyen algunos bienes raíces:
1) Los situados fuera del territorio del Estado.
2) Los sujetos a hipotecas gravosas.
3) Los sujetos a condiciones resolutorias.
4) Los embargados.
5) Los litigiosos.
6) Los que están en peligro por encontrarse el fiador
recargado de deudas.

c) Domicilio: debe tener o señalar domicilio dentro del territorio

jurisdiccional de la respectiva Corte de Apelaciones (la del
lugar del pago).

9. Efectos de la fianza entre acreedor y fiador.

a) Antes de que el acreedor reconvenga al fiador:

1) Facultad del fiador de anticiparse a pagar la deuda (Art.

2353 CC):

Puede hacerlo en todos los casos en que podía anticiparse el deudor

principal (obligación a plazo establecido en beneficio del deudor).
Pero si paga antes, debe esperar que se cumpla el plazo para
ejercitar contra el deudor el reembolso (Art. 2373 CC).
El fiador debe dar aviso al deudor antes de pagar. Si no lo hace (Art.
2377 CC):
i) El deudor puede oponerle todas las excepciones que
no pudo oponer al acreedor.
ii) El fiador pierde el derecho a reembolso si el deudor
paga la deuda ignorando que el fiador pagó.

2) Facultad del fiador de exigir que se proceda contra el

deudor (Art. 2356 CC):

Puede ejercerla cuando la obligación se hace exigible. Si el acreedor

no procede contra el deudor, el fiador no se hace responsable por la
insolvencia del deudor principal sobrevenida durante el retardo.

b) Después de que el acreedor reconvenga al fiador (defensas

del fiador):

120
 1) Beneficio de excusión:

i) Concepto: Art. 2357 CC. “El fiador reconvenido goza

del beneficio de excusión, en virtud del cual podrá
exigir que antes de proceder contra él se persiga la
deuda en los bienes del deudor principal, y en las
hipotecas o prendas prestadas por éste para la
seguridad de la misma deuda.” El beneficio de
excusión es facultativo para el fiador.

ii) Casos en que el acreedor es obligado a practicar la

excusión:
a. Cuando así se haya estipulado expresamente
b. Cuando el fiador no se haya obligado a pagar sino
lo que el acreedor no pueda obtener del deudor
(Art. 2365 inc. 2º CC).

iii) Requisitos del beneficio de excusión:

a. Que el fiador no esté privado del beneficio. No goza

del beneficio de excusión (Art. 2358 CC):
N° 1. El fiador que lo ha renunciado expresamente.
N° 2. El fiador que se ha obligado solidariamente.
N° 3. El fiador de una obligación natural.
N° 4. El fiador en la fianza judicial.

b. Que se oponga en tiempo oportuno (Art. 2358 N° 5

CC): luego de que el fiador haya sido requerido, en
el término para contestar la demanda en el juicio
ordinario (excepción dilatoria) o en el escrito de
oposición a la ejecución en el juicio ejecutivo.

c. Que el fiador señale al acreedor bienes del deudor

para perseguir el cumplimiento de la obligación
(Art. 2358 N° 6 CC). No se tomarán en cuenta (Art.
2359 CC):
N° 1. Los bienes existentes fuera del territorio del Estado.
N° 2. Los bienes embargados y litigiosos, o los créditos de dudoso o
difícil cobro.
N° 3. Los bienes cuyo dominio está sujeto a condición resolutoria.
N° 4. Los bienes hipotecados a favor de deudas preferentes.
No es necesario que los bienes sean bastantes para obtener un pago
total (Art. 2364 CC), pero sí suficientemente importantes para
obtener un resultado apreciable y serio.

121
 iv) Costos de la excusión: el acreedor tiene derecho para
que el fiador se los anticipe (Art. 2361 inc. 1º CC),
pero esto no es requisito del beneficio.

v) El beneficio de excusión procede una vez (Art. 2363

CC): el fiador no puede pretender, a pretexto de que la
excusión no produjo resultado o los bienes fueron
insuficientes, señalar otros bienes del deudor, excepto
que los bienes hayan sido posteriormente adquiridos.

vi) Beneficio de excusión en las obligaciones solidarias: el

fiador de uno de los codeudores solidarios puede
señalar también los bienes de los demás (Art. 2362
CC).

vii) Beneficio de excusión del subfiador (Art. 2366 CC):

tiene este beneficio respecto del fiador y del deudor
principal.

viii) Efectos del beneficio de excusión:

a. Suspende la entrada a juicio (excepción dilatoria).
b. El acreedor queda obligado a practicar la excusión.
El fiador se libera hasta concurrencia del valor de
los bienes que señaló y que el acreedor, por
negligencia suya, dejó escapar (Art. 2365 inc. 1º
CC).
c. Si los bienes señalados no son suficientes, el
acreedor debe resignarse a recibir un pago parcial.
Sólo puede perseguir al fiador por el saldo insoluto
(Art. 2364 CC).

2) Beneficio de división:

i) Concepto: Art. 2367 inc. 1º CC. “Si hubiere dos o más

fiadores de una misma deuda, que no se hayan
obligado solidariamente al pago, se entenderá dividida
la deuda entre ellos por partes iguales, y no podrá el
acreedor exigir a ninguno sino la cuota que le quepa.”
Es una excepción perentoria.

ii) Requisitos:
a. Que los fiadores no se hayan obligado
solidariamente.
b. Que los fiadores lo sean de un mismo deudor y de
una misma deuda (Art. 2368 CC).

iii) Forma de la división:

122
 a. Regla general: por partes iguales.
b. Excepciones:
1. La división se hace entre los deudores solventes
(Art. 2367 inc. 2º CC).
2. Cuando alguno de los fiadores haya limitado su
responsabilidad a una determinada suma (Art.
2367 inc. final CC).

3) Excepción de subrogación:

De acuerdo al Art. 1610 N° 3 CC, el fiador se subroga en los derechos

del acreedor. Para ello, es necesario que el acreedor conserve sus
acciones. Si las ha perdido por hecho o culpa suya, se extingue la
fianza (Art. 2381 N° 2 CC).

4) Excepciones reales y personales:

Art. 2354 CC. “El fiador puede oponer al acreedor cualesquiera

excepciones reales, como las de dolo, violencia o cosa juzgada; pero
no las personales del deudor, como su incapacidad de obligarse,
cesión de bienes, o el derecho que tenga de no ser privado de lo
necesario para subsistir.
Son excepciones reales las inherentes a la obligación principal.”

i) En cuanto a la fuerza o dolo: en verdad

son personales, pero el fiador puede oponer la
excepción de nulidad fundada en ellas.
ii) La cosa juzgada compete a quien la ha
obtenido en juicio y a todos quienes, según la ley,
aprovecha el fallo.

10. Efectos de la fianza entre el fiador y el deudor.

a) Efectos anteriores al pago.

1) Derechos del fiador (Art. 2369 inc. 1º CC):

i) Derecho a que el deudor obtenga que se le releve de la
fianza.
ii) Derecho a que el deudor le caucione las resultas de la
fianza (contrafianza).
iii) Derecho a que el deudor consigne medios suficientes para
efectuar el pago.

2) Circunstancias que lo autorizan para ejercerlos (Art. 2369

CC):
i) Cuando el deudor principal disipa o aventura
temerariamente sus bienes (N° 1)

123
 ii) Cuando el deudor se obligó a obtener el relevo dentro de
cierto plazo, que se ha cumplido (N° 2).
iii) Cuando se ha cumplido la condición o vencido el plazo,
haciéndose exigible la obligación (N° 3).
iv) Cuando han transcurrido 5 años desde el otorgamiento de
la fianza (N° 4). Excepciones:
a. Si la fianza se constituyó por un tiempo determinado
más largo.
b. Si se contrajo para asegurar obligaciones que no están
destinadas a extinguirse en un tiempo determinado.
v) Cuando haya temor fundado de que el deudor principal se
fugue, no dejando bienes suficientes para el pago (N° 5).

3) Aviso mutuo de fiador y deudor antes de pagar:

i) Si el deudor paga sin dar aviso, es responsable ante el
fiador por lo que éste pague de nuevo, pero tiene acción
contra el acreedor por el pago indebido (Art. 2367 CC).
ii) Si el fiador paga sin dar aviso:
a. No tiene recurso alguno contra el deudor que pague a
su vez, pero puede reclamar el pago indebido contra el
acreedor.
b. El deudor puede oponerle las excepciones que, por la
precipitación del fiador, no pudo oponer al acreedor.

b) Acción de reembolso.

1) Concepto: es la acción que pertenece al fiador, por derecho

propio, emanada del contrato de fianza. La tiene, aunque el
deudor haya ignorado la fianza (Art. 2370 CC).

2) Extensión: permite al fiador quedar totalmente indemne de

las consecuencias de la fianza:
i) El deudor debe reembolsar lo que el fiador haya pagado
por él (Art. 2370 CC): capital e intereses.
ii) Tiene derecho a que se le paguen los correspondientes
intereses.
iii) Comprende gastos, tanto aquellos que el fiador haya
debido pagar al acreedor ocasionados por la persecución
del deudor, como los que le ocasione al fiador la demanda
del acreedor. Se limita a los gastos prudentes.
iv) Tiene derecho a que le paguen los prejuicios sufridos.

3) Requisitos:
i) Que el fiador no se encuentre privado de la acción. Está
privado de la acción (Art. 2375 CC):
a. Fiador de una obligación natural (N° 1).

124
 b. Fiador que se obligó contra la voluntad del deudor,
pero tiene la acción si se extingue la deuda (N° 2,
excepción nominal).
c. Fiador que paga sin dar aviso al deudor, y este paga
igualmente (N° 3).
ii) Que haya pagado la deuda: se extiende a los modos de
extinguir equivalentes al pago (Art. 2374 CC).
iii) Que el pago haya sido útil: que haya extinguido la
obligación.
iv) Que se entable en tiempo oportuno: después del pago,
por lo general puede ser inmediatamente. Excepción:
cuando la obligación principal no es exigible (Art. 2373
CC). La acción prescribe en 5 años desde el pago o desde
que se hizo exigible, en su caso.

4) Contra quien puede entablarse: contra el deudor. Si son

varios:
i) Obligación simplemente conjunta: a cada uno por su
cuota.
ii) Obligación solidaria (Art. 2372 CC):
a. Si los afianzó a todos: puede pedir el total a
cualquiera.
b. Si afianzó a uno: puede pedir el total a ese.

c) Acción subrogatoria.

1) Concepto: de acuerdo al Art. 1610 N° 3 CC, se opera la

subrogación legal en favor del que paga una deuda ajena a
la que está obligado subsidiariamente. Tiene la ventaja de
gozar de las garantías que tenía el acreedor, pero tiene
alcance más restringido que la de reembolso (no incluye
intereses, gastos ni perjuicios).

2) Casos en que no tiene la acción:

i) Fiador de una obligación natural.
ii) Fiador que pagó sin dar aviso al deudor, que a su vez
paga.

3) Contra quién se dirige la acción: deudor principal,

codeudores solidarios o cofiadores.

d) Acción del fiador contra su mandante: el que se obliga por

encargo de un tercero, dispone de una tercera acción, contra el
tercero por cuyo encargo se constituyó fiador (Art. 2371 CC).

11. Efectos de la fianza entre los cofiadores.

125
La deuda se divide entre ellos, de pleno derecho, en partes iguales,
salvo en caso de insolvencia de un cofiador, o cuando se ha limitado
la responsabilidad a una suma determinada.

El cofiador que paga más de lo que corresponde se subroga por el

exceso en los derechos del acreedor contra los cofiadores (Art. 2378
CC). En cuanto a su cuota, puede obtener el reintegro del deudor
principal.

Los cofiadores pueden oponerse, entre sí, las excepciones reales y las
suyas personales (Art. 2379 CC).

12. Extinción de la fianza.

a) Por vía consecuencial:

De acuerdo al Art. 2381 N° 3 CC, la fianza se extingue por la

extinción de la obligación principal. Sólo la nulidad por relativa
incapacidad del deudor deja subsistente la fianza.

b) Por vía principal:

1) De acuerdo al Art. 2381 CC, se extingue por los mismos

medios que las otras obligaciones, según las reglas
generales. Precisiones:
i) La dación en pago extingue irrevocablemente la fianza,
aunque después sobrevenga evicción el objeto (Art. 2382
CC).
ii) Se extingue por confusión de las calidades de acreedor y
fiador, o de deudor y fiador (Art. 2383 CC).

2) Modos peculiares (Art. 2381 CC):

i) Relevo de la fianza, en todo o parte, concedido por el
acreedor (N° 1).
ii) Cuando el acreedor, por hecho o culpa suya, ha perdido
las acciones en que el fiador tenía derecho a subrogarse
(N° 2).

CONTRATO DE COMODATO.

A. Generalidades.

1. Definición:
Artículo 2174: El comodato o préstamo de uso es un contrato en que
una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie,

126
mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la
misma especie después de terminado el uso.
Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.

▪ Partes del contrato:

Comodante: Persona que entrega la cosa.
Comodatario: Persona que recibe la cosa.

(Otros actos jurídicos que importan el uso: Usufructo, Uso y

habitación, Arrendamiento.
Diferencia entre el uso y habitación con el comodato. En el comodato
se transfiere el uso que emana de un contrato y confiere un derecho
personal. El uso y habitación confiere un derecho real)

2. Características:

1. Contrato Real (1443):

De acuerdo con lo señalado en el artículo 2174 inciso 2, este contrato
no se perfecciona sino por la tradición de la cosa.
La palabra tradición no está empleada como modo de adquirir el
dominio, sino como simple entrega, ello toda vez que el comodato es
un título de mera tenencia y no un título translaticio de dominio.

2. Es esencialmente Gratuito.
Este contrato tiene por objeto la utilidad de una de las partes
soportando la otra el gravamen. La utilidad es del comodatario y el
gravamen pertenece al comodante.
En el evento de pactarse una remuneración el contrato de comodato
va a degenerar en un contrato de arrendamiento de cosa.
La importancia de que este contrato sea gratuito radica en que será
un elemento a considerar al momento de graduar la responsabilidad
del comodatario (2178 y 1547).
La gratuidad se refiere a que no puede existir una contraprestación
económica, pero sí puede existir por parte del comodante un interés
en el contrato.

3. Contrato Unilateral:
En este caso quien se obliga es el comodatario, a conservar la cosa y
a restituirla en especie.

La entrega no es una obligación sino un elemento del

perfeccionamiento del contrato. (Es decir antes de la entrega no ha
surgido ninguna obligación que se extinga con ésta)
En este caso nos encontramos frente a un contrato sinalagmático
imperfecto toda vez que pueden surgir obligaciones durante el curso

127
del contrato, para el comodante.

4. Contrato Principal.

5. Es un título de Mera Tenencia

El Artículo 2176 señala que el comodante conserva sobre la cosa
prestada todos los derechos que antes tenía pero no su ejercicio, en
cuanto fuere incompatible con el uso concedido al comodatario.
Entonces el comodante conserva todos sus derechos sobre la cosa,
pero limitados en su ejercicio por el comodato.
El comodante no deja de ser poseedor; conserva el animus. Art. 725

6. Prueba del Comodato.

El contrato de comodato podrá probarse por testigos cualquiera sea el
valor de la cosa prestada, es decir no se aplican las limitaciones de
los artículos 1708 y siguientes.

B. Cosas susceptibles de ser dadas en comodato.

1. Toda cosa corporal; mueble o raíz. Debe ser en especie no un
género.

2. Por regla general debe tratarse de una cosa no consumible y/o

fungible toda vez que el comodatario debe restituirla en especie.
Esta regla no es absoluta ya que en ciertos casos podrá estarse a la
voluntad de las partes y a la naturaleza de la cosa

Potier señalaba como ejemplo el de los cajeros de un banco que

frente a una revisión del superior un cajero le pedía a otro una suma
de dinero para hacer cuadrar su caja., luego de hecha la visita del
supervisor se restituye el mismo dinero, los mismos billetes a su caja.

3. Que ocurre con la cosa ajena.

El comodato de cosa ajena vale sin perjuicios de los derechos del
verdadero dueño.
En este sentido el artículo 2188 señala que si la cosa no perteneciere
al comodante y el dueño la reclamare antes de terminar el comodato
no tendrá el comodatario acción de perjuicios contra el comodante;
salvo que este haya sabido que la cosa era ajena y no lo haya
advertido al comodatario.

4. Cosa propia:
No hay comodato de cosa propia. 2185 inciso 1 señala que cesa la
obligación de restituir desde que el comodatario descubre que es el
verdadero dueño de la cosa prestada.

128
C. Efectos del comodato.

1. Obligaciones del comodatario:

Como es un contrato unilateral, en principio, solo surgen obligaciones
para el comodatario.
1) Debe conservar la cosa.
2) Usar de la cosa en los términos convenidos.
3) Restituir la cosa.

1) Conservar la cosa:
A consecuencia de que el comodatario debe restituir deberá
conservar la cosa y emplear el cuidado debido.
En este sentido el Art.2178 señala que el comodatario es obligado a
emplear el mayor cuidado en la conservación de la cosa, y responde
hasta de la culpa levísima.
Es decir, responde del máximo grado de culpa y ello porque el
contrato es en su beneficio exclusivo (artículo 1547)

La regla anterior se modifica o altera cuando el contrato fuere en pro

de ambas partes ya que en este caso la responsabilidad del
comodatario no se extenderá sino hasta la culpa leve. Si el comodato
es en pro del comodante el comodatario responderá de culpa lata
(2179).
Comodato es en interés de ambas partes si por ejemplo comodante
presta al comodatario un perro de casa con la obligación de que lo
restituya amaestrado.
Contrato de comodato es en interés del comodante si este le presta al
comodatario su auto para que realice una gestión que le ha
encomendado.

- Deterioros de la cosa:
Art.2178 inc.2, 3 y 4
 Si el deterioro proviene de la naturaleza o del uso legítimo de la
cosa o por un caso fortuito no responde el comodatario.
 El comodatario, en consecuencia, será responsable de los
deterioros que provengan de un hecho o culpa suya o de sus
dependientes.
 Si el deterioro de la cosa es tal que ella ya no sea susceptible
de emplearse en su uso ordinario podrá el comodante exigir el
precio anterior de la cosa abandonando su propiedad al
comodatario (2178 inciso 2).

Este es el único caso absolutamente excepcional en que el comodato

sirve como titulo translaticio de dominio, es un caso de Constituto
Posesorio

129
En todo caso el comodatario responde del caso fortuito en los
siguientes casos
 Cuando ha empleado la cosa en un uso indebido o ha demorado
su restitución, a menos que pruebe que el caso fortuito hubiere
ocurrido de igual modo sin el uso ilegitimo o la mora (2178,
1547 inciso 2 y 1674 inciso 2).

 Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque

levísima. Art.2178

 Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa

prestada o la suya ha preferido deliberadamente la suya.
Art.2178
 Cuando expresamente se ha hecho responsable de casos
fortuitos.

2) Uso de la cosa
Art. 2177
El comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o
a falta de convención en el uso ordinario de las de su clase.
En caso de contravención podrá el comodante exigir la reparación de
todo perjuicio y la restitución inmediata aunque se haya estipulado
un plazo para ello.

3) Restitución de la cosa dada en comodato.

▪ Regla general 2180 inciso 1

El comodatario es obligado a restituir la cosa prestada en el tiempo
convenido; o a falta de convención, después del uso para el que ha
sido prestada.

▪ Excepción Excepcionalmente el comodante podrá pedir la

restitución aun antes de cumplirse el tiempo estipulado en las
siguientes situaciones:
(2180 inciso 2).

1. Si muere el comodatario, a menos que la cosa haya sido

prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o
suspenderse.

2. Si sobreviene al comodante una necesidad imprevista y urgente

de la cosa.

3. Si ha terminado o no tiene lugar el servicio para el cual se ha

130
 prestado la cosa.

4. Cuando el comodatario ha hecho un uso indebido de la cosa

(2177 inciso 2).

▪ Hay ciertos casos en que el comodatario puede negarse a restituir.

La regla general es que el comodatario no puede negarse a restituir
la cosa para seguridad de lo que le debe el comodante ni alegando
que la cosa prestada no pertenece al comodante (2182 y 2183).

No obstante, lo anterior en ciertas situaciones el comodatario puede y

debe suspender la entrega y restitución de la cosa así ocurre en los
siguientes casos:

1. Para seguridad de las indemnizaciones que el comodante le deba,

lo cual constituye una manifestación del derecho legal de retención.
(2182 y 2193)
2. Cuando la cosa ha sido embargada judicialmente en manos del
comodatario (2183 inc. 1 y 1578 inciso 2).

3. Cuando la cosa ha sido perdida, hurtada o robada a su dueño,

(2183inc.1)
En este caso el comodatario que está en conocimiento de esta
situación deberá denunciar al dueño quien tendrá un tiempo
razonable para reclamarla.
Si el comodatario no da noticia al dueño se hace responsable de los
perjuicios que cause al dueño. Si el dueño no reclama la cosa en el
plazo prudente la restitución se hará al comodante (2183 inciso 2 y
3).
El dueño no puede exigir la restitución al comodatario directamente
sin obtener el consentimiento del comodante o previo decreto judicial
2183 inciso 4.

4. Cuando se trate de armas ofensivas y de toda otra cosa de que

sepa se trata de hacer un uso criminal debiendo ponerlas a
disposición del juez. Art.2184 inc.4

5. Cuando el comodante haya perdido el juicio (perdida de la razón) y

carece de curador. Art.2184 inc.2

6. Cuando el comodatario descubre que él es el verdadero dueño de

la cosa. (2185 inciso 1).

▪ A quien se debe restituir:

131
Artículo 2181 la restitución deberá hacerse al comodante, o a la
persona que tenga derecho para recibirla a su nombre según las
reglas generales.

(Si la cosa ha sido prestada por un incapaz que usaba de ella con
permiso de su representante legal, será válida su restitución al
incapaz. Excepción a las reglas generales ya que de acuerdo con el
artículo 1578 numero 1 el pago hecho al acreedor cuando este no
tiene la libre administración de sus bienes adolecerá de nulidad)

▪ Acciones para exigir la restitución:

 Acción Reivindicatoria.
 Acción Posesoria
 Acción Personal.

▪ Responsabilidad solidaria de los varios comodatarios de una cosa.

Artículo 2189.

La obligación de restituir la cosa es indivisible y la consecuencia es

que el comodante dirige acción contra quien tenga la cosa por lo
tanto no hay obligación solidaria (1526 numero 2). Si es de
indemnizar perjuicios sí es posible reclamarla de acuerdo con las
reglas de la solidaridad.

2. Obligaciones del comodante.

El contrato de comodato es un contrato unilateral y por lo tanto las
obligaciones del comodante surgen de forma excepcional. Se trata de
un contrato sinalagmático imperfecto por ende son obligaciones
eventuales.

Obligaciones:

1) Pagar las expensas de conservación de la cosa

El Art. 2191 dispone que el comodante es obligado a indemnizar al
comodatario de las expensas que sin su previa noticia haya hecho
para la conservación de la cosa, cumpliéndose los siguientes
requisitos:

a) Que las expensas no hayan sido las ordinarias de conservación.

A contrario sensu el comodante deberá concurrir a pagar las
expensas extraordinarias de conservación.

b) Que las expensas hayan sido necesarias y urgentes de manera

que no haya sido posible consultar al comodante y se presuma
fundadamente que teniendo éste la cosa en su poder no
hubiere dejado de hacerlas.
132
2) Indemnizar perjuicios (2192 cc).
Esta obligación se refiere a la indemnización de los perjuicios que
provengan de la mala calidad o condición del objeto prestado con tal
que esa mala calidad o condición cumpla los siguientes requisitos:

a) Que hubiere sido de tal naturaleza que probablemente hubiese

de ocasionar los perjuicios.

b) Que haya sido conocida y no declarada por el comodante.

c) Que el comodatario con mediano cuidado no haya podido

conocerla o precaver los perjuicios.

D. Transmisibilidad de Derechos y Obligaciones.

Regla General  Art.2186 primera parte en cuanto a que las

obligaciones y derechos que nacen del comodato pasan a los
herederos de ambos contrayentes.

a) Muerte del comodante:

En esta situación el comodatario podrá seguir usando de la cosa dada
en comodato toda vez que de acuerdo con el artículo 2190 el
comodato no se extingue por la muerte del comodante. En este caso
el comodatario deberá efectuar la restitución a los herederos y serán
éstos quienes en su caso deberán pagar las expensas de
conservación o proceder a pagar los perjuicios.

b) Muerte del comodatario:

Por regla general los herederos del comodatario no tendrán derecho a
continuar en el uso de la cosa prestada sino cuando esta haya sido
facilitada para un servicio particular que no pueda diferirse o
suspenderse (artículo 2186 segunda parte y 2180 N.º 1).

¿Qué ocurre si los herederos del comodatario enajenan la cosa

prestada? (2187).
Vamos a distinguir:

a) Herederos tenían conocimiento del comodato.

b) No tenían conocimiento del comodato.

a) Enajenan la cosa con conocimiento del comodato.

 Herederos deberán resarcir todo perjuicio.
 Pueden ser perseguidos criminalmente según las
circunstancias del hecho.

133
b) Enajenan la cosa sin conocimiento del comodato.
En esta hipótesis el comodante tiene distintas acciones:
 Acción reivindicatoria (893 c. c )
 Si no puede o no quiere o siendo la reivindicatoria ineficaz
podrá el comodante exigir a los herederos del comodatario que
le paguen el justo precio de la cosa prestada o que le cedan las
acciones que a consecuencia de la enajenación les competa.

E. Comodato Precario
(Arts. 2194 y 2195 inciso 1).
El comodato toma el título de precario si el comodante se reserva la
facultad de pedir la restitución de la cosa prestada en cualquier
tiempo.
Se entiende o presume precario cuando no se presta la cosa para un
servicio particular ni se fija tiempo para su restitución.
En consecuencia, el comodato precario es una excepción a la regla
contemplada en el artículo 2180 en virtud de la cual la restitución
debe efectuarse una vez terminado el uso o a la llegada del tiempo
convenido.
(Diferencia entre comodato y comodato precario  en comodato
precario la restitución es en cualquier tiempo. En los dos casos hay
contrato)

F. Precario o simplemente precario (2195 inciso 2).

Se trata de la tenencia de una cosa ajena sin previo contrato y por
ignorancia o mera tolerancia del dueño.
(Tenencia, falta de titulo justificativo. Ignorancia o mera tolerancia 
requisitos)

Se trata de una situación de hecho reconocida en la ley.

El juicio de simple precario se tramita de acuerdo con las normas del
procedimiento sumario (680 N º6 del c. p. c)

Demandante  dueño
Deberá probar:
- que es dueño
- que el tenedor está en posesión de la cosa (que demandado es
tenedor de ella)

Demandado  Tenedor
Debe probar:
Que hay título que justifica la tenencia de la cosa.

Problema que se ha generado  Que se entiende por titulo

134
La corte suprema ha fallado que el precario es una situación de hecho
caracterizada por la total ausencia de vínculo jurídico entre el dueño
de la cosa y el tenedor demandado.

Atendido lo anterior la misma corte ha fallado que para que exista

precario deben concurrir los siguientes requisitos copulativos:

1. Demandante sea dueño de la cosa cuya restitución solicita.

2. Demandado ocupe ese bien.

3. Ocupación sea sin previo contrato y por ignorancia o mera

tolerancia del dueño.

(Precario  no hay contrato

Comodato y Comodato precario  Hay contrato
Diferencia  comodato precario  Restitución en cualquier tiempo)

CONTRATO DE MUTUO O PRÉSTAMO DE

CONSUMO.

A. Generalidades.

1. Definición:
Art. 2196. El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que
una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles
con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad.

Partes:
 Mutuante: Entrega la cosa en mutuo
 Mutuario: quien la recibe.

2. Características:
1)) Contrato Real: Art. 2197.

2) Contrato Unilateral: Solo se obliga el mutuario a restituir otras

tantas cosas del mismo género y calidad.

3) En el código civil es naturalmente gratuito.

Gratuidad elemento de la naturaleza del contrato (Art. 1444)
Si nada se dice se entiende que el mutuo es gratuito y por lo tanto
para que sea oneroso será menester que expresamente se estipule el

135
pago de intereses, por esta razón el comienzo del artículo 2205 dice
“se puede “.
(Esto es para el mutuo civil)

En el mutuo mercantil la regla es inversa, es naturalmente oneroso,

la gratuidad no se presume, ya que el mutuo mercantil genera
intereses legales salvo pacto en contrario
(Art.798 código de comercio)
A este respecto no deben olvidarse las disposiciones de la ley 18.010
sobre operaciones de crédito de dinero.
Articulo 1 incisos 1 y 2 de esta ley define estas operaciones como
aquellas por las cuales una de las partes entrega o se obliga a
entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un momento
distinto de aquel en que se celebra la convención.
Constituyen también operación de crédito de dinero el descuento de
documentos representativos de dinero sea que lleve o no envuelta la
responsabilidad del cedente.

En relación con la característica que estamos estudiando el artículo

12 de la ley establece que la gratuidad no se presume en las
operaciones de crédito de dinero salvo disposición de la ley o pacto
en contrario.

▪ Diferencias entre mutuo y Operación de crédito de dinero

 Mutuo: Naturalmente gratuito.

 Operación de crédito de dinero: Naturalmente onerosa
 Operación de crédito de dinero: Genero
 Mutuo: Especie (se perfecciona con la entrega.)
Ello porque en la primera el acreedor entrega o se obliga a entregar
una suma de dinero y en el mutuo, en cambio, es indispensable que
exista solo entrega para el perfeccionamiento del contrato.

 Mutuo Civil: intereses se pueden pactar en dinero o en frutos.

Art. 2205
 Operación de crédito de dinero: Solo puede estipularse
intereses en dinero Art. 11 inciso 1 de l ley 18.010).

4) Contrato Principal.
Esta característica no se altera por la circunstancia de que el mutuo
se otorgue con algún tipo de garantía.

5) Titulo Translaticio de dominio.

Mutuario se hace dueño de la cosa entregada en mutuo (mismo
momento título y modo)
Por lo general en el tiempo es posible distinguir entre el titulo

136
traslaticio de dominio y el modo de adquirir (por ejemplo, c/v de un
bien raíz). En el mutuo ambos se confunden en el tiempo ya que para
que exista contrato (titulo) es necesario que se verifique la tradición y
en este caso la tradición transfiere el dominio.

3. Principales diferencias entre el comodato y el mutuo.

A. En cuanto al objeto:
 Comodato: Cosa no fungible.
 Mutuo: Recae sobre cosas fungibles.

B. Efectos:
 Comodato: Titulo de mera tenencia.
 Mutuo: Titulo traslaticio de dominio.

C.
 Comodato: Esencialmente gratuito
 Mutuo: Puede ser gratuito u oneroso.

D. Riesgos:
 Comodato: Lo sufre el comodante.
 Mutuo: Lo sufre el mutuario.

B. Requisitos del contrato de mutuo.

Además de los requisitos generales de todo acto jurídico (validez y
existencia)

1. Objeto:
Debe ser una cosa fungible, es decir aquellas que en concepto de las
partes puedan substituirse unas con otras ya que tienen el mismo
poder liberatorio.

2. Capacidad de las partes.

- Mutuante:
Debe ser capaz de enajenar y dueño de las cosas dadas en mutuo.
Artículo 2202 inciso 1 señala que si hubiera prestado el que no tenía
derecho de enajenar, se podrán reivindicar las especies mientras
conste su identidad (porque para reivindicar debe tratarse de cosa
cierta y especifica) Si hubiere desaparecido la identidad el Art.2202
distingue si estaba de mala o buena fe el mutuario.

 Si estaba de mala fe: Será obligado al pago inmediato con el

máximo de interés que la ley permite estipular.

 Si estaba de buena Fe: Solo será obligado al pago con los

137
 intereses estipulados y después del término concedido en el
artículo 2200, esto es 10 días contados desde la entrega.

- Mutuario:
Debe ser capaz de obligarse so pena de nulidad del contrato.

Incapaz  nulidad

Retrotrae  Regla general  hay regla especial en incapaz

Art.1688,
sí se ha hecho más rico.

El mutuante no podrá pedir la suma prestada sino en cuanto se

pruebe haberse hecho más rica la persona del incapaz (1688)

C. Efectos del Contrato de mutuo.

A. Obligaciones del Mutuario.

Son dos básicamente:

1. Restituir otras tantas cosas del mismo género y calidad.

2. Pagar intereses si corresponde.

1. Obligación de restituir.
A. Cosas fungibles que no son dinero (2198).
En este caso el mutuario deberá restituir igual cantidad de cosas del
mismo género y calidad, sea que el precio de ellas haya bajado o
subido en el intervalo.
Si lo anterior no fuere posible o no lo exigiere el acreedor, podrá el
mutuario pagar lo que valgan en el tiempo y lugar en que ha debido
hacerse el pago.
(Pago  modo de extinguir obligación)

El mutuario al pagar a su vez le está transfiriendo el dominio al

mutuante, ese pago es tradición. El título es el mismo mutuo el titulo
subsiste hasta la época de la restitución, pago es a su vez modo de
adquirir el dominio.

B. Restitución del dinero recibido en mutuo.

El derogado artículo 2199 establecía que el deudor solo debía restituir

138
la suma numérica expresada en el contrato, es decir no se
consideraba el reajuste. Hoy esta materia esta tratada en la ley
18.010 la que distingue:

- Operaciones en moneda extranjera:

Estas monedas en sí mismas conllevan la reajustabilidad ya que van
a variar de acuerdo a la variación que experimente el tipo de cambio.

- Operaciones en moneda nacional:

La ley distingue:
 Operaciones reajustables: Las partes pueden convenir
libremente cualquier forma de reajuste siempre que en esa
operación no tengan la calidad de parte alguna empresa
bancaria o financiera.

 Operaciones no reajustables.

C. Época de la restitución:
Art.2300
Art.13 ley 18010
La regla general  La restitución se verificará e en la época fijada en
la convención.
A falta de convención  solo podrá exigirse la entrega después de los
10 días subsiguientes a la fecha de perfeccionamiento del contrato.
Esta regla no es aplicable a los documentos u obligaciones a la vista o
que de alguna manera expresen ser pagados a su sola presentación.

Después de entrada en vigencia la ley 18010 surge un problema de

interpretación:

- Art. 2201: Si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le

sea posible, podrá el juez, atendidas las circunstancias, fijar un
término.
En este caso el juez podía fijar cualquier plazo para la entrega.

- Articulo 13 Ley 18.010: “En las operaciones de crédito de dinero sin

plazo sólo podrá exigirse el pago después de 10 días contados desde
la entrega. “

Conjugando ambas disposiciones se concluye que el juez no puede

fijar un plazo inferior a los 10 días contados desde la entrega.

D. Pago Anticipado:
Articulo 10 (modificado) ley 18.010.
Establece como regla general que los pagos anticipados de una

139
operación de crédito de dinero serán convenidos libremente entre
acreedor y deudor.

No obstante lo anterior el deudor tiene derecho a pagar

anticipadamente aun contra la voluntad de su acreedor cumpliéndose
los siguientes requisitos:

 Que el monto del capital de la operación no exceda de 5.000 U.

F

 Que el deudor no sea una institución fiscalizada por la

superintendencia de bancos, el Fisco o Banco Central de Chile.

Si el deudor cumple estos requisitos y quiere pagar anticipadamente

debe cumplir las siguientes obligaciones:

A. Operaciones Reajustables: Debe pagarse el capital que se anticipa

y los intereses pactados hasta la fecha de pago efectivo más la
comisión del prepago, dicha comisión no podrá exceder el valor de un
mes y medio de intereses pactados sobre el capital que se prepaga.

B. Operaciones no reajustables: Debe pagarse el capital que se

anticipa y los intereses pactados a la fecha de pago efectivo más la
comisión de prepago, dicha comisión no podrá exceder el valor de un
mes de intereses pactados sobre el capital que se prepaga.

Características de este derecho a pagar anticipadamente la deuda:

1. Los pagos anticipados que sean inferiores al 25 % del saldo de la

obligación requerirán siempre del consentimiento del acreedor.

2. El Derecho a pagar anticipadamente en la forma prevista por el

artículo 10 constituye un derecho irrenunciable.

2. Obligación de Pagar intereses.

A. Definición de Interés:
(Art.2) Toda suma que recibe o tiene derecho a recibir el acreedor a
cualquier titulo por sobre el capital o por sobre el capital reajustado
en su caso.
En ningún caso constituyen interés las costas personales ni las
procesales, jurídicamente se trata de un fruto civil. (artículo 647).

B. Clases de Interés

140
1. El código civil en el Art. 2205 señala que el interés puede
estipularse en dinero o en frutos, en cambio el Art. 11 de la ley
18010 establece que el interés solo puede pactarse en dinero

2. Artículo 6 y 19 ley 18.010:

1. Interés Corriente: Interés promedio cobrado por los bancos y

las sociedades financieras establecidas en chile en las
operaciones que realicen en el país.
(Con exclusión de las comprendidas en el artículo 5)

2. Interés máximo convencional: No puede estipularse un interés

que exceda en más de un 50 % al corriente que rija al
momento de la convención, sin importar si la tasa es fija o es
variable.

3. Interés legal: es el interés corriente

C. Pacto de intereses:
Art.14 de la ley
La estipulación de intereses o la que exonera de su pago debe
constar por escrito y sin esta circunstancia será ineficaz en juicio.
En consecuencia, la sanción por falta de escrituración del pacto es la
inoponibilidad.
Como el pacto no va a adolecer de nulidad de acuerdo al artículo
2208 c. c si se han pagado intereses aunque no estipulados ellos no
podrán repetirse ni imputarse al capital.

Si no consta por escrito es válido el pacto, pero ineficaz en juicio.

Acreedor no tiene acción para reclamar, por eso se dice que es un
caso de obligación natural no recogido expresamente en el Art.1470.

D. Limite de los intereses.

Art. 2206 c. c
Art. 6 ley 18.010

El interés convencional no tiene más limites que los que fueren

designados por ley especial, es decir, el interés máximo convencional
Si se estipula un interés superior al interés máximo convencional este
interés será reducido por el juez al interés corriente (8 inc.1 de la ley
18.010).

Artículo 472 del c. penal tipifica el delito de usura cuando se estipula

un interés superior al interés máximo convencional

141
E. Anatocismo.
Es el interés calculado sobre interés. Antiguamente se encontraba
prohibido por el artículo 2210, hoy está expresamente autorizado por
artículo 9 de la ley 18.010.
(Intereses sobre intereses se van imputando al capital)

F. Prueba del pago de los intereses:

- Art. 2209: Si se han estipulado intereses y el mutuante ha dado

carta de pago por el capital, sin reservar expresamente los intereses,
se presumirán pagados.

- Articulo 18 ley 18.010: El recibo por los intereses correspondientes

a tres periodos consecutivos de pago hace presumir que los
anteriores han sido cubiertos.

B. Obligaciones del Mutuante.

1. Mutuante es responsable de los perjuicios que experimente el
mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada
bajo las condiciones expresadas en el artículo 2192

2. Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se hubiera

probablemente celebrado el contrato podrá el mutuario pedir que se
rescinda.

ANTICRESIS.
A. Generalidades:
1. Definición:
Artículo 2435 “La anticresis es un contrato por el que se entrega al
acreedor una cosa raíz para que se pague con sus frutos “.

2. Características del contrato:

1) Contrato Real:
Articulo 2437; se perfecciona por la tradición del inmueble.
Se entiende el concepto de tradición como simple entrega ya que la
anticresis no es un título traslaticio de dominio y entonces la tradición
no opera como modo de adquirir, sino que solo al acreedor anticrético
como un mero tenedor.

142
Confirma esta afirmación artículo 2438 inciso 1: “La anticresis no da
al acreedor, por si sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada.

2) Contrato unilateral:
Esta convención va a generar obligaciones para el acreedor
anticrético y ello consiste en conservar la cosa y restituirla una vez
que se ha satisfecho el crédito.
Vamos a estar en presencia de un sinalagmático imperfecto, en que
van a surgir obligaciones para el deudor de pagar los gastos de
conservación e indemnizar perjuicios.

3) Contrato Accesorio:
Articulo 2436 c. c: “La cosa raíz puede pertenecer al deudor, o a un
tercero que consienta en la anticresis.

4) Indivisible:
Articulo 2444 c. c: “El deudor no podrá pedir la restitución de la cosa
dada en anticresis , si no después de la extinción total de la deuda . “
Como excepción a este punto el mismo artículo señala que el
acreedor en cualquier tiempo puede restituir el inmueble y perseguir
el pago de su crédito por los otros medios legales.

3. Bienes que pueden darse en anticresis:

De acuerdo al artículo 2435 la anticresis que regula nuestro código
civil solo puede recaer sobre bienes raíces y estos deben tener la
aptitud de producir frutos civiles o naturales.

El deudor tiene ciertos límites para entregar un inmueble en

anticresis ya que no vale la anticresis constituida en perjuicio de los
derechos reales ni de los arrendamientos anteriormente constituidos
sobre la finca.

En todo caso el articulo 2439 c. c permite dar al acreedor en

anticresis el inmueble anteriormente hipotecado al mismo acreedor y
viceversa , podrá así mismo hipotecarse al acreedor el inmueble que
se le ha dado en anticresis cumpliendo con las formalidades legales .
Por último según articulo 2436 “La cosa raíz puede pertenecer al
deudor, o a un tercero que consienta en la anticresis. “

4. No es un derecho real:
Se desprende del articulo 2438 c. c inciso 1: “La anticresis no da al
acreedor por sí sola, ningún derecho real sobre la cosa entregada.
Articulo 577 c. c no incluye en su enumeración a la anticresis como
derecho real.

143
De lo anterior se sigue en consecuencia que el contrato de anticresis
solo genera un derecho personal, y por lo tanto el acreedor no tiene
derecho de persecución ni de pago preferente
(Artículo 2441).
Así mismo como solo genera derechos personales la anticresis no
será oponible a los terceros que adquieran el bien raíz, salvo que se
hayan cumplido los requisitos o situaciones previstas en el artículo
1962 para el contrato de arrendamiento.
B. Efectos.

1. Derechos del Acreedor:

a. Derecho de Retención:
Acreedor anticrítico tiene derecho de retener la finca hasta el pago
total de la deuda, ello a consecuencia de la indivisibilidad
contemplada en el artículo 2444

b. Derecho de goce:
Acreedor tiene a pagarse con los frutos que la cosa produzca sin que
pueda considerarse este como un derecho preferente, salvo que
hubiere hipoteca. (2441).

A raíz de esta característica se dice que la anticresis es una forma de

dación en pago ya que se recibe algo distinto a lo debido, la deuda
era una suma de dinero y se recibe en pago una cantidad de frutos.

De acuerdo al artículo 2442 si el crédito produjere intereses, el

acreedor podrá hacer imputación de los frutos primeramente a ellos .
Además las partes pueden estipular que los frutos se compensen con
los intereses en su totalidad o solo en parte (2443 inciso 1).
De todas maneras, si se hubieren estipulado intereses ellos podrán
reducirse aplicando las normas del contrato de mutuo.

c. Carece del derecho de venta:

Acreedor anticrítico no tiene el derecho de enajenar la finca y de
pagarse con su producido. Artículo 2441 se encarga de recalcar la
idea de que el acreedor no se hace dueño del inmueble a falta de
pago, toda estipulación en contra es nula; se concluye que no se
acepta el pacto comisorio.

d. Abono:
Derecho a que se le abonen las mejoras, gastos y los perjuicios, se
desprende del articulo 2440 c. c, acreedor goza de los mismos
derechos que el arrendatario en las materias mencionadas y está
sujeto a las mismas obligaciones que el arrendatario con respecto a la
conservación de la cosa.

144
2. Obligaciones del acreedor:
a. Acreedor debe restituir la cosa una vez que se ha hecho pago
íntegro de la obligación.

b. Mismas obligaciones del arrendatario en lo que se refiere a la

conservación de la cosa (artículo 1939).

3. Derechos del constituyente:

a. Constituyente puede disponer libremente de la cosa y no debe

olvidarse que la anticresis no es oponible a terceros sino en caso del
artículo 1962.

b. Constituyente puede exigir la restitución de la cosa una vez que ha

pagado íntegramente el precio.

c. puede reclamar y se le indemnizaran los perjuicios que se le han

ocasionado a la cosa por un hecho o culpa del acreedor.

4. Obligaciones del constituyente:

a. Debe pagar gastos y mejoras que ha efectuado el acreedor.

b. Indemnizar los perjuicios que la cosa le haya irrogado al acreedor.

C. Prenda Pretoria o Anticresis Judicial.

Articulo 2445
“En cuanto a la anticresis judicial o prenda Pretoria, se estará a lo
prevenido en el Código de Enjuiciamiento “, es decir los artículos 500
al 508 del código de procedimiento civil.

Articulo 500 regla 3º del c.p.c establece que sino hubiere postores en
un segundo llamado puede el acreedor solicitar que se le entreguen
los bienes en prenda Pretoria.

Si el acreedor ejerciere este derecho el deudor puede pedir que los

bienes se pongan por última vez en remate sin un mínimo para las
posturas (articulo 501 c.p.c).

Reglas aplicables a la Prenda Pretoria.

1. Entrega de los bienes se hace bajo inventario solemne (503 c.pc).

145
2. El acreedor a quien se entreguen bienes muebles o inmuebles en
prenda pretoria, deberá llevar cuenta exacta, y en cuanto sea dable
documentada, de los productos de dichos bienes.

3. Las utilidades liquidas que se obtengan se aplicaran al pago del

crédito en la medida que se perciban.

4. Para determinar estas utilidades liquidas se considerarán los

gastos legítimos en que se hubiere incurrido, los intereses corrientes
que el acreedor hubiera invertido y la cantidad que el tribunal fije
como remuneración por la administración.

5. Acreedor debe rendir cuenta de su administración, cada año si son

bienes raíces y cada 6 meses si se trata de bienes muebles bajo el
apercibimiento de perder la remuneración que le habría
correspondido.

De estas reglas se desprende una diferencia sustancial entre la

anticresis del código civil con la prenda Pretoria.
La primera solo recae sobre bienes raíces y en cambio la prenda
pretoria puede recaer sobre bienes raíces o muebles. En este último
caso el acreedor tendrá los mismos derechos y preferencias que el
acreedor prendario

D. Diferencia entre la hipoteca y la anticresis

1. La hipoteca es un contrato solemne.
La anticresis contrato real.

2. Bien dado en anticresis se entrega al acreedor.

El bien constituido en hipoteca permanece en poder del
constituyente.
3. La anticresis por si sola genera un derecho personal.
La hipoteca un derecho real.

4. El acreedor hipotecario tiene derecho de persecución y de pago,

ninguna de las cuales goza el acreedor anticrético.

E. Distinciones entre la prenda y la anticresis.

1. Anticresis recae sobre bienes raíces

Prenda recae sobre bienes muebles.

2. Acreedor anticrético puede gozar de la cosa, no así el acreedor

prendario.

146
3. acreedor prendario tiene derecho de persecución y pago
preferente, no así el acreedor anticrético.

4. la anticresis por si sola genera un derecho personal, la prenda

un derecho real.

TRANSACCIÓN.

1. Concepto.

Art. 2446 inc. 1º CC. “La transacción es un contrato en que las partes
terminan extrajudicialmente un litigio pendiente, o precaven un litigio
eventual.”

2. Elementos.

a) Existencia de un derecho dudoso:

Debe tratarse de un derecho actualmente controvertido o susceptible

de serlo. Por ello, no es transacción la renuncia de un derecho que no
se disputa (Art. 2446 inc. 2º CC), y es nula la transacción si el litigio
ya ha terminado por sentencia firme (Art. 2455 CC).
El carácter de dudoso de un derecho es puramente subjetivo (lo que
estimen las partes).

b) Mutuas concesiones o sacrificios:

Si no existen, estamos frente a la simple renuncia de un derecho.

3. Características.

a) Es un contrato consensual.
b) Es un contrato bilateral, como consecuencia de las recíprocas
concesiones.
c) Es un contrato oneroso.
d) Es conmutativo o aleatorio, dependiendo de las prestaciones a
que se obliguen las partes.

4. Quién puede transigir.

a) Capacidad para transigir:

Art. 2447 CC. “No puede transigir sino la persona capaz de disponer
de los objetos comprendidos en la transacción.”

147
Se requiere esta capacidad porque la transacción conduce a una
enajenación, ya sea cuando transfiere el dominio de objetos no
disputados, o incluso cuando se limita a reconocer derechos
preexistentes, pues envuelve una renuncia al menos parcial de un
derecho.

b) Poder para transigir:

Art. 2448 CC. “Todo mandatario necesitará de poder especial para

transigir.
En este poder se especificarán los bienes, derechos y acciones sobre
que se quiera transigir.”

5. Objeto de la transacción.

El objeto de la transacción debe ser comerciable, pues así lo supone

la exigencia de la capacidad de disposición. Aplicaciones:

a) Art. 2449 CC. “La transacción puede recaer sobre la acción civil
que nace de un delito; pero sin perjuicio de la acción criminal.”
No se puede transigir sobre la penal.
b) Art. 2450 CC. “No se puede transigir sobre el estado civil de las
personas.” Pero son susceptibles de transacción las
consecuencias pecuniarias del estado civil.
c) Art. 2451 CC. “La transacción sobre alimentos futuros de las
personas a quienes se deban por ley, no valdrá sin aprobación
judicial; ni podrá el juez aprobarla, si en ella se contraviene a lo
dispuesto en los artículos 334 y 335.” El derecho de alimentos
es intransmisible, intransferible e irrenunciable; la obligación de
darlos no se puede compensar. Pero estas reglas rigen respecto
de los alimentos forzosos y futuros.
d) Art. 2452 CC. “No vale la transacción sobre derechos ajenos o
sobre derechos que no existen.”
1) Derechos inexistentes: la transacción carecería de objeto.
2) Derechos ajenos: no es nula, sino inoponible al dueño.

6. Nulidad de la transacción.

La transacción es nula por las causas que generalmente invalidan los

contratos.

a) Art. 2453 CC. “Es nula en todas sus partes la transacción

obtenida (…) por dolo o violencia.”
b) Art. 2457 CC. “El error acerca de la identidad del objeto sobre
que se quiere transigir anula la transacción.”

148
 c) Art. 2458 CC. “El error de cálculo no anula la transacción, sólo
da derecho a que se rectifique el cálculo.”
d) Art. 2456 incs. 1º y 2º CC. “La transacción se presume haberse
aceptado por consideración a la persona con quien se transige.
Si se cree pues transigir con una persona y se transige con otra,
podrá rescindirse la transacción.”
e) Art. 2454 CC. “Es nula en todas sus partes la transacción
celebrada en consideración a un título nulo, a menos que las
partes hayan tratado expresamente sobre la nulidad del título.”
Título: acto del que emana el derecho sobre el cual se transige.
Es otra hipótesis de error.
f) Art. 2453 CC. “Es nula en todas sus partes la transacción
obtenida por títulos falsificados,”. Título: documento en que
consta el derecho que se transige. También es una hipótesis de
error.
g) Art. 2455 CC. “Es nula asimismo la transacción, si, al tiempo de
celebrarse, estuviere ya terminado el litigio por sentencia
pasada en autoridad de cosa juzgada, y de que las partes o
alguna de ellas no haya tenido conocimiento al tiempo de
transigir.” Nuevamente error.
Si ambas partes conocían la existencia del fallo, la transacción no es
nula, pero no hay transacción, sino, por Ej., una renuncia.
h) Art. 2459 incs. 1º y 2º CC. “Si constare por títulos auténticos
que una de las partes no tenía derecho alguno al objeto sobre
que se ha transigido, y estos títulos al tiempo de la transacción
eran desconocidos de la parte cuyos derechos favorecen, podrá
la transacción rescindirse; salvo que no haya recaído sobre un
objeto en particular, sino sobre toda la controversia entre las
partes, habiendo varios objetos de desavenencia entre ellas.
En este caso el descubrimiento posterior de títulos desconocidos no
sería causa de rescisión, sino en cuanto hubiesen sido extraviados u
ocultados dolosamente por la parte contraria.”

7. Efectos de la transacción.

a) Relatividad de los efectos en cuanto a las partes:

Art. 2461 CC. “La transacción no surte efecto sino entre los
contratantes.
Si son muchos los principales interesados en el negocio sobre el cual
se transige, la transacción consentida por el uno de ellos no perjudica
ni aprovecha a los otros; salvos, empero, los efectos de la novación
en el caso de solidaridad.”

Art. 2456 inc. 3º CC. “De la misma manera, si se transige con el

poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta

149
transacción contra la persona a quien verdaderamente compete el
derecho.”

b) Relatividad de los efectos en cuanto al objeto:

Art. 2462 CC. “Si la transacción recae sobre uno o más objetos
específicos, la renuncia general de todo derecho, acción o pretensión
deberá sólo entenderse de los derechos, acciones o pretensiones
relativas al objeto u objetos sobre que se transige.”

Art. 2464 CC. “Si una de las partes ha renunciado el derecho que le
correspondía por un título y después adquiere otro título sobre el
mismo objeto, la transacción no la priva del derecho posteriormente
adquirido.”

c) Efecto de cosa juzgada:

Art. 2460 CC. “La transacción produce el efecto de cosa juzgada en

última instancia; pero podrá impetrarse la declaración de nulidad o la
rescisión, en conformidad a los artículos precedentes.”

La transacción es un sustituto del fallo judicial, y engendra una

excepción análoga a la de cosa juzgada. Pero la sentencia no puede
atacarse por vía de nulidad, sino por los recursos judiciales. Además,
la sentencia es título ejecutivo; en la transacción, depende del título
en que conste.

d) Estipulación de una cláusula penal:

Art. 2463 CC. “Si se ha estipulado una pena contra el que deja de
ejecutar la transacción, habrá lugar a la pena, sin perjuicio de
llevarse a efecto la transacción en todas sus partes.”

Esto es una excepción a la regla general del Art. 1537 CC, según la
cual no se puede acumular la pena compensatoria con el
cumplimiento de la obligación principal.

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