Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª).Sentencia núm.

34/2011 de 27 eneroJUR\2011\182591

Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª).

Sentencia núm. 34/2011 de 27 enero
JUR\2011\182591

Sociedades.

Jurisdicción: Civil
Recurso de Apelación núm. 369/2010
Ponente: Ilmo. Sr. D. luis garrido espá

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMO-QUINTA

ROLLO Nº 369/2010-1ª

INCIDENTE CONCURSAL DE REINTEGRACIÓN Nº 294/2008

PROCEDIMIENTO DE CONCURSO Nº 608/2007

JUZGADO MERCANTIL Nº 5 DE BARCELONA

SENTENCIA núm.34/11

Ilmos. Sres. Magistrados

IGNACIO SANCHO GARGALLO

MARTA RALLO AYEZCUREN

LUIS GARRIDO ESPA

En Barcelona a veintisiete de enero de dos mil once.

Se han visto en grado de apelación ante la Sección Decimoquinta de esta Audiencia Provincial los
autos de incidente concursal seguido con el nº 294/2008, dimanante del procedimiento de concurso nº
608/2007, seguido ante el Juzgado Mercantil nº 5 de Barcelona, a instancia de la ADMINISTRACIÓN
CONCURSAL del concurso de CHABIRTEX S.L. contra: la concursada CHABIRTEX S.L., representada
por la procuradora Mª. José Blanchar García y asistida del letrado Joaquín Doy Gorina; SUBLIPRINT
S.A., representada por la procuradora Anna Serrat Carmona y asistida de letrado; ACABADOS
TINTORETTO S.A., representada por el procurador Antonio M. de Anzizu Furest y bajo la dirección del
letrado Javier Ramos Chillón; ESLIN S.A., representada por el procurador Angel Joaniquet Ibarz y
defendida por letrado; SANUTEX S.L., representada por el procurador Jaume Guillem Rodríguez y
asistida de letrado; y JOAQUÍN MOLTÓ S.A., incomparecida en esta instancia. Pende el incidente ante
esta Sala por virtud de los recursos de apelación interpuestos por todas las partes, excepto por JOAQUÍN
MOLTÓ S.A., contra la sentencia dictada por dicho Juzgado el día 9 de febrero de 2009.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Con estimación parcial de la demanda interpuesta por la Administración Concursal del concurso
voluntario de la entidad CHABIRTEX SL:

I.- Debo acordar y acuerdo rescindir las cesiones de pago y quitas o abonos correlativos realizados entre

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la concursada con SANUTEX SL, a quien se condena a restituir el género recibido, o de no ser posible, a
abonar su importe, 71.099,93 #, más el interés legal desde la fecha de la cesión; con ESLIN SA, a quien
se condena a restituir el género recibido, o de no ser posible, a abonar su importe, 114.726,42 #, más el
interés legal desde la fecha de la cesión; con CABADOS TINTORETTO SA, a quien se condena a
restituir el género recibido, o de no ser posible, a abonar su importe, 247.181,89 #, más el interés legal
desde la fecha de la cesión; con SUBLIPRINT SA, a quien se condena a restituir el género recibido, o de
no ser posible, a abonar su importe, 83.483,05 #, más el interés legal desde la fecha de la cesión; y
correlativamente acuerdo la inclusión, en su caso, en el listado de acreedores del concurso de estas
entidades, con la clasificación procedente, por las cuantías que fueron objeto de saldo.

II.- Debo declarar y declaro expresamente que no se aprecia mala fe en los actos objeto de rescisión
concursal.

III.- Debo desestimar y desestimo íntegramente la pretensión deducida por la Administración Concursal
contra JOAQUÍN MOLTÓ SA.

IV.- Debo declarar y declaro que no procede imponer las costas procesales a ninguna de las partes
litigantes, en el presente proceso e instancia, salvo las generadas a JOAQION MOLTÓ SA, que se
imponen a la masa del concurso"
.

Fue aclarado el fallo por auto de 25 de septiembre de 2009 en el siguiente sentido:

"donde dice ``realizados entre la concursada con SANUTEX SL, a quien se condena a restituir el género
recibido, o de no ser posible, a abonar su importe, 71.099,93 euros'', más el interés legal, debe decir
``realizados entre la concursada con SANUTEX SL, a quien se condena a restituir el género recibido, o
de no ser posible, a abonar su importe, 28.168,85 euros, más el interés legal (...)''".

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la ADMINISTRACIÓN

CONCURSAL y las demandadas CHABIRTEX S.L., ACABADOS TINTORETTO S.A., SANUTEX S.L.,
ESLIN S.A. y SUBLIPRINT, esta última por vía de impugnación, que fueron admitidos a trámite y
emplazadas las partes para comparecer ante esta Audiencia.

TERCERO. Recibidos los autos originales y formado en la Sala el Rollo correspondiente se procedió al
señalamiento de día para votación y fallo, que se celebró el pasado 13 de octubre.

Es ponente el Ilmo. Sr. LUIS GARRIDO ESPA.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

I) En su demanda incidental, la Administración Concursal (en adelante AC) del concurso voluntario de
CHABIRTEX S.L., ejercitaba acciones de reintegración, previstas en el art. 71 de la Ley Concursal , al
objeto de que fueran rescindidas varias cesiones de bienes (género textil) efectuadas por la concursada
pocos meses antes de ser declarado el concurso a favor de ciertas sociedades acreedoras en pago
parcial de deudas preexistentes, interesando la condena de las cesionarias (las demandadas
ACABADOS TINTORETTO S.A., SANUTEX S.L., ESLIN S.A. y SUBLIPRINT S.A.) a restituir el género
recibido o en su defecto el valor facturado por la cedente. La AC postulaba, además, que fuera declarada
la mala fe de las demandadas a los efectos de los apartados 2º y 3º del art. 73 LC y, como consecuencia
de esta declaración, (a) se califiquen como subordinados los créditos nacidos de la rescisión a favor de
las demandadas, de acuerdo con las cuantías indicadas en la súplica (conforme al art. 73.3 LC ), y (b) se
condene a las demandadas solidariamente al pago de una indemnización por el lucro cesante padecido
por la concursada (al amparo del art. 73.2 LC ), que cifraba en la suma de 130.802,66 euros.

Alegaba la AC en la demanda (hecho quinto) que las cesiones de género efectuadas, en el tiempo y
circunstancias en que tuvieron lugar, son actos perjudiciales para la masa activa en el sentido del art.
71.1 LC por vulnerar el principio de
par condicio creditorum
,
"ya que se sustraen activos de la empresa para beneficiar a determinados acreedores en perjuicio de
todos los demás"
, sin que puedan estimarse comprendidas, como actos ordinarios de la actividad empresarial de la
deudora, en la excepción del art. 71.5 LC . En la demanda no se invocaba ninguna de las presunciones
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de perjuicio,
iuris et de iure
o
iuris tantum
, que prevén los apartados 2 y 3 del art. 71 LC, sino que, expresamente, se citaba el apartado 4 ,
conforme al cual, fuera de los supuestos contemplados en los anteriores apartados 2 y 3, el perjuicio
patrimonial deberá ser probado por quien ejercite la acción rescisoria.

Ha quedado fuera del debate en esta segunda instancia la reclamación frente a JOAQUÍN MOLTÓ
S.A., de modo que nos centramos en las pretensiones dirigidas contra las restantes demandadas, en los
términos generales que se han expuesto.

II) La sentencia de primera instancia estimó en parte la demanda: teniendo en cuenta el contexto y
circunstancias fácticas en que se produjeron, declaró la rescisión y consiguiente ineficacia de las
cesiones de bienes a favor de las demandadas ACABADOS TINTORETTO S.A., SANUTEX S.L., ESLIN
S.A. y SUBLIPRINT S.A. no por falta de equivalencia entre el valor de la mercancía cedida y el importe
de la deuda que se extinguía, sino por alterar el principio de trato paritario de los acreedores, cuando ya
se había manifestado la situación de insolvencia, previsto ya el cese de la actividad de la
concursada-cedente y dos meses antes de ser solicitada la declaración de concurso, descartando la
consideración de
"actos ordinarios de la actividad empresarial del deudor realizados en condiciones normales"
(art. 71.5 LC ).

La sentencia condenó a las demandadas a restituir el género recibido en pago o bien su valor, que el
fallo fija de acuerdo con los respectivos importes facturados por la concursada a las sociedades
beneficiarias al efectuar la cesión, más el interés legal desde la fecha de la cesión, dejando sin efecto las
quitas
que en algunos casos se acordaron y declarando que los créditos originarios de tales acreedores,
serían incluidos
"en su caso"
, con la clasificación que proceda, como créditos concursales, en la lista de acreedores.

Desestimó la sentencia la declaración de mala fe a los efectos de los apartados 2 y 3 del art. 73 LC por
apreciar que, en las circunstancias concurrentes, no podía concluirse una actitud consciente por parte de
los acreedores beneficiarios de escapar a la
par condicio creditorum
con abuso de su posición, por lo que rechazó las pretensiones indemnizatorias y de declaración de
crédito subordinado.

III) Han apelado todas las partes, incluso la concursada, con excepción de la absuelta JOAQUÍN
MOLTÓ S.A.

En síntesis general, la concursada y las demás demandadas beneficiarias de las cesiones de activos
(la acreedora SUBLIPRINT por la vía de impugnación) argumentan, como ya hicieron en sus escritos de
oposición a la demanda, la inexistencia de perjuicio patrimonial para la masa activa y en todo caso el
amparo en la excepción del art. 71.5 LC , por tratarse de actos ordinarios de la actividad de la
concursada.

Apela también la AC para que se declare la mala fe tanto de la concursada como de los acreedores
beneficiarios de las cesiones, con los pretendidos efectos de que sus respectivos créditos sean
calificados como subordinados, de conformidad con el art. 71.3 LC , y sean condenadas al pago de una
indemnización por lucro cesante al amparo del apartado 2 de dicho precepto.

SEGUNDO

Se han planteado por algunas de las demandadas ciertos óbices a la admisibilidad del recurso
formulado por la AC, concretamente: a) CHABIRTEX y SANUTEX alegan que la AC no presentó escrito
de preparación del recurso de apelación contra la sentencia; y b) TINTORETTO indica como
impedimento a la admisión del recurso que el escrito de interposición tan sólo está firmado por uno de los
dos administradores concursales.

Ambos motivos de inadmisibilidad deben rechazarse. Respecto del primero de ellos, obra en las
actuaciones al folio 459 un escrito presentado por la AC (y firmado por los dos administracores

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concursales) por el que, de acuerdo con el art. 457 LEC , se prepara el recurso de apelación contra la
sentencia, indicando que se impugna el pronunciamiento II del fallo
"por el que se declara expresamente que no se aprecia mala fe en los actos objeto de rescisión
concursal"
. Este escrito fue proveido por providencia de 1 de abril de 2009 (f. 460), que tiene por presentado dicho
escrito
"anunciando e interponiendo el recurso de apelación"
(en realidad tan sólo anunciando o preparando el recurso conforme al indicado precepto, pero sin
interponerlo en ese trámite, pues la interposición o formalización se cumplimentó en el plazo concedido a
tal efecto por auto de 25 de septiembre de 2009).

De otro lado, si bien el escrito de interposición del recurso tan solo está firmado por uno de los dos
administradores concursales, la falta de firma del segundo administrador es en todo caso un defecto
subsanable, que además ha de tenerse suplido por la indudable voluntad de suscribir dicho escrito como
resulta de la firma de los dos administradores concursales en el escrito de preparación del recurso.

TERCERO

I) Previamente a recoger el contenido probado de los actos o negocios objeto de rescisión, dejamos
constancia del contexto y circunstancias fácticas en que se produjeron, a partir de las manifestaciones de
las partes, no negadas ni desvirtuadas por la AC.

Hay que decir en primer lugar que CHABIRTEX S.L. presentó solicitud de concurso voluntario el 21 de
diciembre de 2007, y que fue declarado por auto de 22 de enero de 2008.

La concursada, según admiten todas las partes, se dedicaba efectivamente a la comercialización de

prendas textiles, fundamentalmente a la comercialización de prendas deportivas acabadas a su principal
cliente, el grupo ORGANTEX-ORGAP, licenciatario y distribuidor de prendas de la marca NIKE. Es
incontrovertido que en la época en que se realizaron las cesiones de bienes (octubre de 2007)
CHABIRTEX estaba comprometida con dicho grupo empresarial a la confección de unas partidas de
camisetas para equipos de fútbol profesional.

CHABIRTEX vendía la prenda acabada a ORGANTEX-ORGAP pero no realizaba por sí misma todo el
proceso de producción, sino que contrataba con terceras empresas las distintas fases de la producción:
tejeduría, tintado y estampación. Una vez adquirida la materia prima o género en crudo, CHABIRTEX lo
entregaba a cada uno de los industriales integrantes de la cadena, que trabajaban sobre este género y
facturaban por su trabajo a CHABIRTEX para que, finalmente, ésta facturara al cliente final por el tejido o
prenda confeccionada.

Las sociedades demandadas formaban parte de la cadena productiva: SANUTEX se dedica a la

tejeduría, ESLIN y ACABADOS TINTORETTO al tintado, y SUBLIPRINT a la estampación.

De este modo, la mercancía que fue cedida en pago a estos acreedores-proveedores en octubre de
2007 consistía en género en crudo (no acabado o no trabajado), propiedad de CHABIRTEX y destinado a
la confección de las prendas por encargo de NIKE (ORGANTEX-ORGAP), prendas que, por tanto,
debían ser entregadas en las condiciones y términos estipulados.

En la memoria acompañada a la solicitud de concurso voluntario, y así se ha reiterado por la

concursada en este incidente (y por las demás demandadas, sin contradicción por parte de la AC),
CHABIRTEX exponía que en octubre de 2007 (estando en curso los pedidos de ORGANTEX-ORGAP) se
produjeron
"importantes desfases financieros"
. Con esta expresión inequívocamente se quiere significar la manifestación o bien consolidación de una
grave situación económico-patrimonial, que fue lo que obligó (afirman las demandadas) a alcanzar los
acuerdos impugnados para así poder salvar y dar salida en plazo al pedido o encargo de NIKE, evitando
al tiempo la devaluación del género, exclusivamente destinado a dicho fin.

Está acreditado (a partir de los cuadros de facturas que incorpora la relación de acreedores presentada
por la concursada, y que recoge en su demanda la AC), que al 15/16 de octubre de 2007 CHABIRTEX
adeudaba a los proveedores aquí demandados las siguientes cantidades:

a) a SUBLIPRINT la suma total facturada de 362.805,38 #, correspondiendo 228.535,69 # a facturas ya

vencidas y exigibles;

b) a ESLIN la cantidad total facturada de 115.060,08 #, de los que 15.534,89 # eran cuantía vencida al
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16 de octubre;

c) a ACABADOS TINTORETTO la cuantía total facturada de 382.276,61 #, estando vencida la suma de

59.303,98 # a la misma fecha.

d) y a SANUTEX la suma total de 71.099,93 #, de la que 19.632,68 # era cantidad ya vencida al 16 de

octubre.

En esa época (lo afirma la concursada, lo corroboran las demandadas y no se ha negado por la AC),
CHABIRTEX había remitido género en crudo a tales proveedores para que sobre él aplicaran su
respectivo trabajo y poder servir, finalmente, los pedidos o encargos de NIKE (ORGANTEX-ORGAP).

A mediados de octubre, los proveedores SUBLIPRINT y TINTORETTO, ante el impago de sus

facturaciones por trabajos anteriores, paralizaron su trabajo sobre el género en crudo que estaba en su
poder, que retuvieron. Tuvieron lugar entonces unas reuniones los días 15 y 16 de octubre entre
CHABIRTEX y tales proveedores con asistencia de representantes de ORGANTEX- ORGAP, que
obviamente estaba interesada en que sus pedidos fueran confeccionados y entregados en los plazos
convenidos. Fruto de esas reuniones son los acuerdos alcanzados con tales demandadas, SUBLIPRINT
y TINTORETTO, por virtud de los cuales CHABIRTEX les cedió género en crudo que ya estaba en su
poder por el valor que la propia CHABIRTEX les facturó con fecha 16 de octubre, precio que se
compensó, en la cuantía concurrente, con la mayor deuda que pesaba sobre CHABIRTEX.
Paralelamente o en días posteriores CHABIRTEX perfeccionó con ESLIN y SANUTEX similares
acuerdos de cesión de género en crudo en pago de la mayor deuda preexistente.

Así, dos meses antes de la solicitud de concurso, se minoró la deuda con tales proveedores, pasando
a ser ellos los que, previo trabajo sobre el género recibido para la confección de las prendas, facturarían
al cliente final.

El legal representante de CHABIRTEX manifestó en su interrogatorio (y la veracidad de estas

manifestaciones no ha sido combatida o negada por la AC) que
"fueron acuerdos prácticamente exigidos por NIKE"
; que, de no haber atendido los pedidos, NIKE hubiera aplicado penalizaciones
"que nos hubieran hundido a todos"
; que
"NIKE forzó..."
, y que
"el género que teníamos era específico para ellos, los estampados eran sólo para NIKE, no se podía
vender a nadie más y en quince días hubiera quedado para nada..."
. Dejamos constancia de nuevo de que representantes de ORGANTEX-ORGAP (distribuidores de
NIKE), asistieron a las reuniones mantenidas entre CHABIRTEX y los proveedores SUBLIPRINT y
TINTORETTO.

II) Dicho lo que precede, los actos o negocios objeto de rescisión, según ha quedado acreditado en las
actuaciones (y podemos decir que este contenido objetivo es, ya, incontrovertido) son los siguientes.

A) Acuerdo alcanzado con SUBLIPRINT S.A.:

Recordamos que se adeudaba a este proveedor la suma total facturada de 362.805,38 #,

correspondiendo 228.535,69 # a facturas ya vencidas y exigibles.

Con fecha 16 de octubre de 2007 CHABIRTEX emite una factura (f. 35) por importe de 83.483,05 # por
entrega de género en crudo a SUBLIPRINT, que se compensa con la superior deuda preexistente. Se
trataba de género de CHABIRTEX que SUBLIPRINT ya tenía en su poder para aplicar los
correspondientes trabajos de confección y acabado, destinado a la entrega al cliente final
ORGANTEX-ORGAP.

Al mismo tiempo, SUBLIPRINT emitió una nota de abono por 8.395 #, y otro abono por importe de
93.004 #, correspondiente a una nota de cargo emitida por CHABIRTEX por devolución de género
defectuoso (f. 37). Este último abono es configurado por SUBLIPRINT como una "quita" en el marco
general del acuerdo, quita que considera condicionada a compromisos de pago ulteriores por parte de
CHABIRTEX y que, por haberse incumplido, pretende dejar sin efecto.

B) Acuerdo Alcanzado con ESLIN S.A.:

CHABIRTEX adeudaba a ESLIN al 16 de octubre la cantidad total facturada de 115.060,08 #, de los

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que 15.534,89 # eran cantidad vencida.

CHABIRTEX cede género en crudo a ESLIN por importe de 114.726,42 #, que factura con fecha 16 de
octubre de 2007 (documento 8, f. 38), y que se compensa com la mayor suma adeudada.

Este género (según afirma ESLIN y la concursada, sin contradicción) ya estaba en poder de ESLIN
para su confección.

C) Acuerdo alcanzado con ACABADOS TINTORETTO S.A.:

CHABIRTEX adeudaba a este proveedor la suma total facturada de 382.276,61 #, estando vencida la
suma de 59.303,98 # a la misma fecha.

La concursada le cede género en crudo por valor de 247.181,89 #, que factura en fecha 16 de octubre
(documento 11). TINTORETTO concede una quita de 76.406,47 #.

El género cedido ya estaba en poder de ACABADOS TINTORETTO para aplicar el correspondiente

trabajo para NIKE (ORGANTEX-ORGAP).

D) Acuerdo alcanzado con SANUTEX S.L.:

CHABIRTEX le adeudaba la suma total de 71.099,93 #, de los que 19.632,68 # era cantidad ya
vencida al 16 de octubre.

CHABIRTEX le cede género en crudo en dos ocasiones: por valor de 14.832,85 #, mediante factura de
fecha 23 de octubre de 2007, y por valor de 13.336 # mediante factura de 30 de noviembre siguiente.

CUARTO

I) El nuevo ordenamiento concursal ha optado por un sistema de ineficacia funcional a la hora de

configurar la reintegración de la masa activa, que ahora se logra mediante la categoría de la
rescisión
, sustituyendo el criterio técnico del acto fraudulento por el de acto
perjudicial para la masa activa
, referido en todo caso a un negocio válido y eficaz. De este modo, el art. 71.1 LC establece que
"declarado el concurso, serán rescindibles los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el
deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración
,
aunque no hubiere existido intención fraudulenta"
, estableciendo a continuación una serie de supuestos en que el perjuicio patrimonial se presume sin
admitir prueba en contrario, y seguidamente otros en los que la presunción de perjuicio admite prueba en
contrario. No concurriendo los supuestos de hecho que permiten la aplicación de estas presunciones
(como en este caso acontece), el apartado 4 del art. 71 LC impone a la parte demandante la carga de
probar el perjuicio patrimonial.

El presupuesto objetivo es, por tanto, la existencia de un acto perjudicial para

la masa activa
, realizado dentro de los dos años anteriores a la declaración de concurso, momento éste en el que,
ex post
, se determinará si el acto en cuestión ha supuesto una disminución o quebranto del patrimonio del
deudor que, una vez declarado el concurso, integra dicha masa activa, y que sirve de garantía para el
cobro de los créditos concursales en el seno del procedimiento.

II) Como hemos señalado en anteriores sentencias (por ejemplo, en la de 8 de enero de 2009 ), la
norma admite un concepto de perjuicio para la masa activa que no se reduce estrictamente a los actos
que de modo
directo
produzcan una disminución del patrimonio del deudor, sin correlativa minoración de su pasivo. Así
sucederá en los actos de disposición a título gratuito y, tratándose de negocios onerosos sinalagmáticos,
cuando no exista equivalencia entre las prestaciones.

Pero la noción de perjuicio comprende también aquellos actos o negocios que supongan un perjuicio
patrimonial
indirecto
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por quebrar el principio de paridad de trato de los acreedores cuando se provoca una alteración de la
preferencia y prelación concursal de cobro, es decir, un perjuicio a la
masa de acreedores
, que se podrá apreciar si el acto, contrato o negocio cuestionado, por las circunstancias en que tiene
lugar, implica un trato favorecedor o beneficioso
injustificado
para un acreedor que debía concurrir al procedimiento concursal en igualdad de condiciones que los
restantes acreedores, los cuales, de no haber existido ese acto, hallarían una masa activa que les
permitiría la percepción, en hipótesis, de una cuota de satisfacción más elevada.

En este sentido el perjuicio es presumido por la Ley en el apartado 2 (con carácter iuris et de iure ) y en
el apartado 3 (aquí
iuris tantum
) del art. 71 LC , que describen ciertos supuestos de favorecimiento a acreedores mediante la
anticipación del pago de deudas no vencidas a la fecha de declaración del concurso o la constitución de
garantías reales para garantizar deudas preexistentes (además de presumir el perjuicio por actos
dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas
con el deudor concursado). Fuera de esos supuestos que describen los apartados 2 y 3 del art. 71 LC ,
como ya hemos visto, el perjuicio a la masa activa, generado de forma indirecta por quebrantamiento del
principio de la paridad de trato, se habrá de probar por quien ejercite la acción rescisoria (art. 71.4 LC ), y
no deriva, simplemente, de que el deudor haya atendido, en el período de antelación legal (dos años),
algunas obligaciones y otras no.

III) A la hora de definir el objeto de la rescisión la LC utiliza el término "acto", cuya amplia significación
permite comprender tanto los negocios o contratos bilaterales con prestaciones recíprocas como los
negocios unilaterales y actos de cumplimiento o de ejecución de una obligación, como sucede en este
caso, en que la rescisión se proyecta sobre negocios unilaterales de pago mediante dación de bienes,
cuyo valor se compensa con deudas preexistentes.

En tales supuestos, de pago de deudas preexistentes, vencidas a la fecha de declaración de concurso

(ya sea mediante dación de bienes), no puede aceptarse en puridad un perjuicio patrimonial directo o en
sentido estricto, ya que la disminución del activo que supone el pago total o parcial de la deuda va
acompañada, correlativamente, de la disminución del pasivo en la misma proporción, por lo que el
patrimonio neto no se resiente. El perjuicio se derivaría propiamente, ya lo hemos dicho, de un trato de
favor
injustificado
, teniendo en cuenta las concretas circunstancias concurrentes, que en definitiva han de determinar el
favorecimiento injustificado a un acreedor que hubiera debido someterse, en cuanto titular de un crédito
concursal sin privilegio, a la regla de
par condicio creditorum
y a la consiguiente comunidad de pérdidas, y al que, por razón de ese pago, se evita concurrir, aunque
sea en cierta medida, al procedimiento concursal, con el consiguiente perjuicio de los demás acreedores,
que hallarán una masa improcedentemente disminuida.

En este sentido hemos apreciado en ciertos casos el perjuicio patrimonial a la masa activa que produce
el pago de deudas vencidas y exigibles al tiempo de ser declarado el concurso cuando en la época en
que se realiza el pago el deudor estaba ya en situación de insolvencia y, por tanto, obligado a presentar
la solicitud de concurso, siempre que ese pago no encuentre una justificación razonable que permita
excluir el perjuicio a la masa o a los demás acreedores.

IV) En todo caso debe tenerse presente el límite del acto ordinario, que recoge el art. 71.5 :
"En ningún caso podrán ser objeto de rescisión los actos ordinarios de la actividad profesional o
empresarial del deudor realizados en condiciones normales
(...)", dentro de los cuales se comprenden, en principio, siempre que se realicen en
condiciones normales
, los actos o negocios propios del giro o tráfico del deudor concursado así como los generados por el
mantenimiento de su centro de actividad, excluyéndose los que no pertenezcan al ámbito de la actividad
propia de la empresa y los de gestión extraordinaria.

Hemos señalado en anteriores sentencias que si bien esta norma parece operar como un límite a la
acción y facultad rescisoria, en realidad también encuentra fundamento en la ausencia del presupuesto
objetivo de dicha acción, ya que, por principio, tales actos ordinarios, así entendidos, realizados en

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condiciones normales
, las habituales o usuales que son observadas en este tipo de actos, no causarían un perjuicio a la masa
activa en la medida en que, con la correlativa y equivalente contraprestación, y sin ocasionar una
disminución patrimonial ni una alteración del trato paritario, han posibilitado la continuidad empresarial y
potencialmente la generación de rendimientos.

QUINTO

I) Los actos objeto de rescisión en este litigio fueron articulados por las partes a modo de una
compraventa: la concursada entrega género en crudo y factura su valor a la parte que la recibe. Pero la
parte receptora no abona efectivamente su precio sino que, por acuerdo de las partes, el precio del
género entregado se compensa en todos los casos, en la cuantía concurrente, con una deuda
preexistente, que se extingue en esa medida. Cumple este negocio, por tanto, la función causal de una
dación en pago (art. 1.175 del Código Civil ), excluyendo la configuración de contrato sinalagmático con
obligaciones o prestaciones recíprocas, pues lo que tiene lugar es un acto de cumplimiento (pago)
parcial, en mayor o menor medida, de unas obligaciones preexistentes, líquidas, vencidas antes de la
declaración de concurso, y exigibles.

II) La AC no basó el perjuicio en la falta de equivalencia entre el valor real o de mercado del género
cedido en pago y la parte de deuda dineraria que, por compensación, quedó extinguida, y esa falta de
equivalencia es expresamente rechazada por la sentencia, por no haberse acreditado. Ante el silencio
que sobre este extremo guarda la demanda, hemos de partir de que la concursada facturó a las
cesionarias el valor real o razonable de mercado del género que entregó, incluyendo su propio margen
comercial (la demanda no dice que se cediera el género a precio de coste, o por debajo del coste de
adquisición o fabricación).

De este modo, si la transferencia de activos responde al concepto de pagos en el sentido jurídico de

acto extintivo, total o parcial, de deudas ciertas preexistentes, generadas por anteriores relaciones
comerciales de producción o trabajo textil, no cabe derivar un perjuicio
directo
a la masa activa ya que si bien el activo disminuye, correlativamente y en la misma medida disminuye
también el pasivo, por lo que el patrimonio neto permanece igual.

El perjuicio, y así lo denunciaba la AC en su demanda, sería, en su caso, indirecto, por

quebrantamiento de la
par condicio creditorum
, que sería apreciable de estimarse que por razón de esos pagos se ha favorecido injustificadamente a
unos acreedores en detrimento de otros.

Lo que debe acreditar en este contexto la AC es un perjuicio a los demás acreedores derivado de una
dación de activos efectuada a algunos de ellos en época de insolvencia, que no encuentra justificación
porque esos bienes debían quedar integrados en la masa activa para atender los créditos del conjunto de
los acreedores concursales y no de varios de ellos, a los que en determinada medida se ha excluido de la
comunidad de pérdidas.

III) El perjuicio a la masa no puede derivar de un lucro cesante originado a la concursada por razón de
las cesiones de bienes, como pretende la AC en sus escritos de oposición a los recursos (y que, además,
motiva la petición de indemnización al amparo del art. 73.2 LC ).

Este lucro cesante, a juicio de la AC, se ha producido porque, de no haber tenido lugar las cesiones de
género, CHABIRTEX hubiera obtenido un beneficio por la venta de dicho género en el tráfico habitual de
su actividad (así se explicaba en la demanda), o bien porque (según se dice en los escritos de oposición
a los recursos) al facturar directamente los acreedores cesionarios al cliente final (se entiende que por el
producto acabado), la masa activa de CHABIRTEX ha dejado de obtener la ganancia que habría
obtenido de facturar la concursada al citado cliente final.

Esta construcción argumental, sin embargo, no determina, con un criterio lógico y de previsibilidad
razonable, la existencia de un lucro cesante. En primer lugar, CHABIRTEX no cedió los bienes a título
gratuito, renunciando a una contraprestación, sino que obtuvo, por la vía de la compensación, el
correspondiente valor económico de los activos (y podemos presumir que aplicando su margen
comercial), operando una correlativa disminución de su pasivo por el valor del género cedido.

Así mismo, de no haber tenido lugar las cesiones, CHABIRTEX no habría obtenido, sin más, una
ganancia por la venta de ese género al cliente final, ya que se trataba de género en crudo (y el resultado
esperado por el cliente era el producto acabado), sobre el cual era necesario aplicar trabajos de
 Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª).Sentencia núm.
34/2011 de 27 eneroJUR\2011\182591

confección y acabado (tejeduría, tintado y estampado), con el correspondiente coste a cargo de

CHABIRTEX, que no soportó. Para obtener la ganancia del cliente final, CHABIRTEX debía asumir el
coste de tejeduría, tintado, estampado y acabado, coste que habrían debido facturar a CHABIRTEX los
proveedores-cesionarios, pero la concursada no afrontó ese coste necesario para finalmente poder
vender el producto acabado al cliente, sino que se retiró de la cadena productiva obteniendo, en ese
momento, el valor de mercado del género cedido, con independencia de que no fuera pagado
efectivamente (porque se compensó).

No hubo propiamente una cesión a los proveedores del derecho a facturar al cliente final
(ORGANTEX-ORGAP), porque CHABIRTEX carecía de ese derecho frente al cliente al no disponer del
producto acabado. Lo que hubo fue una cesión de activos en pago de deudas preexistentes, para que los
proveedores, ya propietarios de ese género, trabajaran sobre él y, una vez acabado, poder venderlo al
cliente final, lógicamente facturando el material y su propio trabajo.

IV) De otro lado, la consideración de acto unilateral de pago o acto de cumplimiento de una obligación
preexistente priva de relevancia a la declaración de mala fe del acreedor-cesionario a los efectos del art.
73.3 LC , ya que ningún crédito surge a favor del acreedor-cesionario como consecuencia de la rescisión
de la dación en pago. Los efectos de la rescisión, de ser declarada, se resolverían mediante la restitución
a la masa por parte de las sociedades cesionarias del género recibido en pago o de su valor, con sus
intereses, pero sin contraprestación simultánea alguna a cargo de la concursada, porque contra la
recepción de ese género nada entregaron a su vez los acreedores-cesionarios (y por ello nada debe ser
restituido por la concursada), sin perjuicio de que la integridad de sus créditos, por la cuantía originaria
(sin tener en cuenta la compensación), revivan como concursales y sean reconocidos en la lista de
acreedores con la cuantía que proceda.

SEXTO

No cabe duda de que las cesiones de género fueron realizadas en la época en que se manifestó la
situación de insolvencia y, precisamente, por razón de esta situación. A mediados de octubre de 2007
CHABIRTEX adeudaba a sus proveedores numerosas facturas vencidas que no podía pagar, como
tampoco, y así lo previó, aquellas otras facturas ya emitidas pero con vencimiento posterior, y de ahí que
en algunos casos el valor del género cedido superara las cantidades vencidas y alcanzara a facturas
todavía no vencidas entonces. La situación, según admite la propia concursada y así puede reconocerse
sin reservas, era de colapso económico y financiero, y también de actividad, ya que, estando en curso el
pedido de NIKE, dos proveedores que debían confeccionarlo retuvieron el género entregado a tal efecto y
paralizaron sus trabajos si no se les pagaba la deuda preexistente, existiendo otros que también tenían
en su poder el género que debía ser confeccionado para el principal cliente y a los que también se
adeudaban varias facturas. Podemos admitir así mismo que en esa época CHABIRTEX se representaba
el próximo cese de su actividad por razón de las graves dificultades que atravesaba, como revela el
hecho de que dos meses más tarde solicitó el concurso con petición inicial de liquidación.

En ese contexto, el pago de deudas preexistentes a los proveedores mediante cesión de activos no
puede considerarse un
acto ordinario
de su actividad empresarial realizado en
condiciones normales
(art. 71.5 LC ). En primer lugar, no se ha alegado ni probado que la actividad ordinaria efectiva de
CHABIRTEX fuera la venta de género en crudo a otros operadores de la cadena productiva, sino la
comercialización de prendas acabadas al cliente final; lo que tiene lugar no es un pago en metálico, sino
por cesión de bienes (lo que ya aleja el supuesto de la normalidad), y se lleva a cabo en una situación
excepcional en la vida de la empresa: con el género en poder de los proveedores, que exigen el pago de
sus créditos para llevar a cabo la confección de pedidos en curso, y bajo la presión del cliente final
(NIKE) que intenta asegurar la entrega de sus pedidos en el plazo convenido.

En este escenario y atendida la naturaleza de los actos, no pueden reconocerse los requisitos y
circunstancias que exige el citado precepto (art. 71.5 LC), si bien no por ello debe concluirse sin más el
perjuicio para la masa pues puede que la valoración de las circunstancias concurrentes y la
consideración de otra conducta alternativa excluyan la existencia del perjuicio exigido por el art. 71.1 LC .

SÉPTIMO

Es cierto que como consecuencia de los negocios descritos, realizados en época de insolvencia, los
acreedores beneficiarios han podido eludir en buena medida el tratamiento concursal de sus créditos,
que en otro caso hubieran quedado sometidos, como los créditos de los restantes acreedores

17 de junio de 2011 © Thomson Aranzadi 9

concursales, a la comunidad de pérdidas, de acuerdo con el principio
par condicio creditorum
, dentro de la categoría de créditos concursales ordinarios.

Sin embargo, apreciamos en este caso ciertas circunstancias extraordinarias o de excepción que
impiden apreciar el perjuicio a la masa activa o a la masa de acreedores. En atención al contexto y
antecedentes que se han expuesto, estimamos que la cesión de bienes a los referidos acreedores, en el
momento en que tuvieron lugar, están justificadas como solución más viable o menos perjudicial para la
masa activa y la masa de acreedores que se integran, por la totalidad de sus créditos, en la masa pasiva.

No puede obviarse que la situación concurrente al tiempo de las cesiones reclamaba una solución
urgente que posibilitara el desbloqueo del género y la prosecución del proceso productivo para satisfacer
al cliente final y salvar así una más que probable devaluación o pérdida de valor del género y un
incremento de la masa pasiva por indemnizaciones generadas por el incumplimiento.

El género cedido formaba parte de un pedido en curso para un cliente final, que esperaba su entrega
en los plazos convenidos, y estaba en poder de los proveedores que debían trabajar sobre él para
confeccionar el producto acabado. Es discutible que asistiera a tales proveedores un derecho de
retención de conformidad con los arts. 569-3, 569-4.c) y siguientes del Código Civil de Cataluña (Libro
Cinco , relativo a los derechos reales, de acuerdo con la Llei 5/2006), ya que todavía no habían realizado
su trabajo sobre ese género, pero en cualquier caso ostentaban su posesión y en este sentido gozaban
de una retención material, con más que probable resistencia a la restitución si no se les pagaba lo
adeudado. No nos parece dudoso que esta circunstancia hubiera dificultado o incluso imposibilitado la
venta de ese mismo género a un tercero que pagara por él un precio efectivo, ante las previsibles
dificultades de obtener su inmediata entrega; aparte de ello, se trataba de un género específico para
servir el pedido de NIKE, por lo que la opción de intentar venderlo a un tercero desvinculado del proceso
productivo para NIKE no se presentaba como la solución más adecuada y viable en orden a desbloquear
el material y obtener el valor más acorde con su calidad y destino. De no haberse instrumentado las
cesiones a los proveedores para que éstos confeccionaran el producto final, las dificultades de
realización por el máximo o más adecuado valor se hubieran reproducido en el seno del procedimiento
concursal, de haber sido solicitado a finales de octubre: en todo caso hubiera sido necesaria la
recuperación material del género y luego, lo antes posible, proceder a su venta, a buen seguro en la fase
común, para eludir costes de almacenamiento y su depreciación; prueba de ello es que la AC solicitó en
la fase común la venta urgente de varios lotes de género en crudo, algunos de los cuales quedaron sin
comprador, procediéndose a su destrucción (f. 316). Aún en el seno del concurso, si el género cedido se
hubiera integrado en la masa activa, es previsible que ya se hubiera perdido al cliente final para el cual
estaba destinado, y no tenemos constancia (más bien cabe presumir lo contrario) de la facilidad de su
colocación en el mercado por un precio adecuado. Según se ha afirmado por el legal representante de
CHABIRTEX, y no se ha contradicho por la AC, el género era específico para NIKE,
"no se podía vender a nadie más
y en quince días hubiera quedado para nada..."
.

En definitiva, no sin cierto grado de duda de hecho, estimamos que las cesiones de género se
mostraban a la sazón como la solución menos perjudicial a fin de evitar la devaluación y la probable
pérdida del género ante la cancelación del encargo por el cliente final, siendo previsible la dificultad de su
ulterior venta en el mercado por un precio acorde con su valor.

OCTAVO

Dadas las dudas de hecho que el supuesto plantea no imponemos las costas en ninguna de las dos
instancias, tampoco con respecto al recurso de la AC, cuya desestimación viene impuesta,
automáticamente, por la estimación de los recursos de las demandadas.

Vistos los preceptos legales citados, los alegados por las partes y demás de pertinente aplicación

FALLAMOS

Desestimar el recurso de apelación formulado por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL y estimar los

interpuestos por las representaciones procesales de CHABIRTEX S.L., SUBLIPRINT S.A., ACABADOS
TINTORETTO S.A., ESLIN S.A. y SANUTEX S.L., contra la sentencia dictada en fecha 9 de febrero de
2009 en el incidente concursal del que dimana este Rollo, que revocamos en parte, y en su lugar
acordamos desestimar la demanda interpuesta por la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL contra las
referidas demandadas, a quienes absolvemos de los pedimentos formulados en su contra, sin imposición
 Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 15ª).Sentencia núm.
34/2011 de 27 eneroJUR\2011\182591

de costas en ninguna de las dos instancias.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas preparar recurso de casación y
extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los cinco días siguientes al de su
notificación conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia, a los
efectos pertinentes.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos
y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el
Ilmo. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.

El presente texto se corresponde exactamente con el distribuido de forma oficial por el Centro de Documentación Judicial
(CENDOJ), en cumplimiento de lo establecido en el artículo 3.6 b) del Reglamento 3/2010 (BOE de 22 de noviembre de
2010). La manipulación de dicho texto por parte de Editorial Aranzadi se puede limitar a la introducción de citas y
referencias legales y jurisprudenciales.

17 de junio de 2011 © Thomson Aranzadi 11