NEIL MACCORMICK. H. L. A. HART Traduccién y estudio preliminar de Juan Manuel Pérez Bermejo Marcial Pons fanaa | aaRCELONA | BOS ARES 2010 Escaneado con CamScannerLt coleccitn Filatfi y Derecho publica squelos tabsjos que han superado una ealuscion anima realizada por especial en lamateria,con are alos estindaresusuaesen tx commtnidad seademics ioverascionsl Loe ators interesndos en publica en eta coleciéa deberdn enviar tut manuscritr en documen- to Words la diecciin de coweo electico panussitlasainnderecho.e. Los datos personales el autor deben ser aporiados en documents apare el manuserto no debe cortener cinguna referer ia, directeo indirect que permia identifica al ater. En xo de sr accpada la publiaci del rigial el suor deberk adapurl sls critroe dee colecit, los cuales se pueden eocosts, ea formato POF, ena pigina web wore fleofiaydsresh.ct ‘Quedenigurosamente probbidss, tn a autrizaciémesrita os titulares del «Copyright, bajo 1s sanciones esablecidas en ls eyes, la reproduc tol o parcial de eta obra por cualquier medio © procedimieno,comprendios ta reprograla ye vatamient informtico, la disuibucin deem lars de ela mediante alger 0 prestamo pico. Heb A Hart, Second Eaton, by Neil MacCorick was originally published in English by Sanford Univerty Press. ‘Copyright © 1981 Net! MacCornich, © 2008 bythe Board of Tastes of the Leland Stanfog Junior University. All rights reserved. This tansaton is pablahed by arrangement with Stanford Univesity Press. woewsup.cre (© Dela waduceiny estudio preliminar Juan Manuel Pérez Bermejo (© MARCIAL PONS -EDICIONES JURIDICAS ¥ SOCIALES, S.A. ‘San Seo, 6 - 28037 MADRID. 9130833 03 see masiapans.es ISBN: OTE 9768-764.5 Depéste legal M-18898-2010 Diseto de eubiens: Maceet Esmana, Dusho GRinco Forocomposicide: Meouwet Covroscan, 8. L. Inmpesio: Ect, InowsTma GaArica : ef Rio Tita, 26- Algete (Meri) MADRID, 2910 Escaneado con CamScannerINDICE ESTUDIO PRELIMINAR. HART, 0 EL TIEMPO RECOBRADO........ un 1, MACCORMICK SOBRE HART. 2. MACCORMICK MAS ALLA DE HART. 2.1, Elpunto de vista interno. 22. La ampliacién de los tipes de norms. 23, Reglas que confieren poderes. 2:4. La circlaridad del sistema de reglas secundais 3. MACCORMICK FRENTE A HART nceocnnnnosn 3.L. Conceptos juridicas bésicos 3.2, Elargumento moral en defersa del postivismo. 4. MACCORMICK FRENTE A HART (Y FRENTE A Si MISMO)... 36 5. MACCORMICK CON HART (Y FRENTE A DWORKIN) on BD 5.|. La esis de ln discrecionaidad judicial en sentido fuerte... 52. La comprensién dela troria del derecho como ciencia deseriptivay v orativamente neutral. 6. BIBLIOGRAFIA. PREFACIO..... PALABRAS ADICIONALES SOBRE LA SEGUNDA EDICION... LISTA DE LOS PRINCIPALES TRABAJOS DE H. L.A. HART. CAPITULO L, INTRODUCCION ALA SEGUNDA EDICION....-.. 57 1. ALGUNAS REFLEXIONES PERSONALES. 2. LAFIGURAPUBLICA.....~. Escaneado con CamScanner3. GPOR QUE UNA NUEVA EDICION, «co-sonnnnnsen comer, CAPITULO, HART: CRITICO MORALY JURISTAANALITICO....... 75 1. INTRODUCCION; EN TORNO A LA FILOSOFIA DEL DERECHO. 2. HARTCOMO CRITICO MORAL DEL DERFCHO...... 3 FILOSGHA ANALITICA Det DERECHO Y’ Losoria DEL LENGUAJE ‘ORDINARIO .. CAPITULO III, LA CONCEPCION HARTIANADEL DERECHO...... a |. UN RESUMEN DE LA FILOSOFIA DEL DERECHO DE HART. 2. ELEMENTOS PARA UN ESTUDIO MAS DETALLADO wooo. CAPITULO IV. REGLAS SOCIALES INTRODUCCION.. LAS REGLAS SOCIALES EN GENERAL... DE NUEVO SOBRE LA DIMENSION INTERNA REVISION DE ALGUNOS TERMINOS FUNDAMENTALES. REOLAS Y OTRAS NORMAS.. RECAPITULACION... 103 10s 108 uo ug 12 CAPITULOV. MORAL POSITIVA Y MORAL CRITICA 1, NOTA PRELIMINAR, MORAL POSITIVA.... 3. LAMORAL CRITICA COMO MORAL DIFERENCIADA DE LA POSITI- ‘VA: PRINCIPIOS ¥ VALORES... 4, DISTINTOS TIPOS DE NORMAS _ 5. LAINTERACCION ENTRE LA MORAL GRITICA 123 123 13 126 129 134 CAPITULO VI, OBLIGACION, DEBER Y HECHO ILiCITO. 137 4REGLAS DE OBLIGACION».. : 7 37 OBJECIONES....... 14 EXIGENCIAS ¥ HECHOS ILictTos : 145, REVISION DE LOS CRITERIOS HARTIANO! 150 GREGLAS DE OBLIGACION’ 182 UNA CONCLUSION SOBRE LOS CRITERIOS HARTIANOS.. 136 ‘CODA: HART Y LAS RAZONES PERENTORIAS we 157 CAPITULO VIL, PODERES ¥ REGLAS QUE CONFIEREN PODERES.. 161 1. ELCONCEPTO DE PODER NORMATIVO..... : 16t 2. PODERES Y REGLAS... Y OTRAS NORMAS. 168 3. _ INSTITUCIONES JURIDICAS E INDIVIDUA\ im Escaneado con CamScannerinpice , —_ 4, PODERES PRIVADOS E INSTITUCIONES PUBLICAS. 7 CAPITULO Vill. DERECHOS... si rimtet 183 CAPITULO IX. EL ORDEN JURIDICO 1 RIOS DEL DERECHO....... 189 L._ NOTA PRELIMINAR. 19 2. LOS ELEMENTOS PRIMARIOS DEL DERECHO .... 190 3. ¥,cQUE HAY DEL SEXO? 197 4. ALGUNAS DUDAS ADICION/ 19 CAPITULO X. ELORDEN JURIDICO Il: REGLAS SECUNDARIAS...... 203 1, EL CONCEPTO DE REGLA SECUNDARIA... 203 2. CONSTRUYENDO EL SISTEMA JURIDICO.. 201 3. PROBLEMAS EN TORNO A LA REGLA DE RECONOCIMIENTO . 210 4, FUNCION JUDICIAL Y DEBER JUDICIAL. 21s 5. PODERES DE ENJUICIAMIENTO Y PODERES DE LEGISLACION: UN, MODELO FEUDAL. 22 6. EL SURGIMIENTO DI 228 CIAL, REALISMO VERSUS FORMALISMO.. REGLAS Y SOLUCIONES DISCRECIONALES.... LOS LIMITES DE LA DISCRECIONALIDAD: LA DIVERSIDAD DE NORMAS JURIDICAS....... 236 EL DERECHO COMUN Y LA CONTROVERSIA SOBRE LAS REGLAS 242 DE NUEVO SOBRE LA CONCEPCION HARTIANADEL DERECHO.... 244 CAPITULO XIl. SANCIONES, CASTIGOS, JUSTICIA.. 27 1. SANCIONES, REGLAS Y LEYES 247 2. CASTIGOS: DEFINICION Y FINALIDAD JUSTIFICADORA. 252 3. LA DISTRIBUCION DEL CASTIGO: JUSTICIA Y RESPON DAD... 259 4, CONCLUSION. 263 CAP{TULO XIN. DERECHO, MORAL Y POSITIVISMO JURIDICO...... 265 1. NOTA PRELIMINAR. noininnnnamnnaennanannnne — 265 Escaneado con CamScanner10 noice 2. BL PRINCIPIO LIBERTARIO Y LA CRITICA DEL MORALISMO JURI- DICO enon a esate 3. LARELEVANCIA MORAL DEL DERECHO POSITIVO. m 4. EL POSITIVISMO sURIDICO DE HART. as CAPITULO XIV. EPILOGO... 283 1. METODOLOGIA. 234 2. ELCONTENIDO Dé LA TEORIA. 288 3. EL DESAFIO DEL DERECHO NATURAL. 250 4. ELDESAFIO DE DWORKIN.. 292 5. RAZONAMIENTO JURIDICO ¥ TEORIASDE LA APLICACION JUD! cial 2s 6. ELLEGADO DE HART... 237 BIBLIOGRAFIA.. 28 INDICE ANALITICO. au Escaneado con CamScannerESTUDIO PRELIMINAR HART, O EL TIEMPO RECOBRADO' Juan Manuel Pérez BERMes0 En un articulo reciente, John Favsis evoca una conversacién mantenida con Haxr en la que éste le confesaba que, eproximadamente cada diez alos, tenia por costumbre leer integramente el clasico de Marcel Proust £n busca del tiempo perdido® Como es sabido, Proust sostenta que las personas que cono- ccimos y las vivencias que compartimos con ellas no nos abandonan del todo, sino que quedan como petrficadas en una serie de objetos y de lugares, a la espera de que nuestra memoria sensitiva las descubra las libere y, con ello, las haga revivir. Si ello es cierto, la vida y la obra de Hart son uno de esos fené- ‘menos afortunados que no han dejado de ser evocadis y revividos desde que su autor nos dejara. Ello no tiene nada de extrafio ni de azaroso: tanto la tcoria, como Ia biografia de Harr exhiben un despliegue tan extraordinario de razén piilica y de pasién privada que seria inexplicable, adems de injusto, condenar ambas @ un temprano olvido. Sin embargo, la vitalidad del pensamiento de HAxryy et peso que su memoria sigue ejerciendo en la filosofia del derecho con- tempordnea convierten a su autor y a su obra en una presencia familiar y coti- diana en todos los foros de la disciplina. Por un lado, el éxito de la biografia de Nicola Lacey A Life of HL. A. Hart: The Nightmare and the Noble Dream ha avivado ef interés por la persona piblica y privada, y propiciado un némero * Le gradeco a mis aes, les profesores Miguel Angel Rozsa GonzAtc 9 José Deucazo Pro, su aya impagabe en i elaborain de exe Ho. El esi preiminw se cansarea enc! proyectowlter= preacin, reenact sina jrdioe(reftzecia SEN2O07-53792), benef coo unt ayuda da Dieccin Geneml de investiga. * Roos, 200725. Escaneado con CamScanner2 JUAN MANUEL PEREZ BERMEIO considerable de evocaciones y remembranzas de las que el primer eapitulo de este libro o el ya mencionado articulo de Fess son solo algunos ejemplos. Por otro, la actualidad del pensamiento de Haar sigue siendo incontestable en los debates de filosofia del derecho, y sus conceptos y razonamientos siguen inspi- rando un nimero cuantioso de contribuciones. Esta actualidad no se agota, ‘como podria pensarse, en los debates generados por su escrito péstumo, el «Postscript» a la segunda edicién de £1 concepto de derecho?, que parece ha- ber redibujado cl anterior frente abicrto entre iusnaturalisias y positivistas y sustituido por otro que separa a los partidarios de Haar y los de Dworxmy; su actualidad se extiende también a conceptos y argumentos cuya formulacién se remonta por lo menos a 1961, pero que, como los de regla de reconocimiento, tegla secundaria 0 punto de vista interno, siguen siendo hoy objeto de estudios monograficos y de un abundante flujo bibliogréfico*. En suma, Haer goza de Jo que, también en términos proustianos, podemos lamar un tiempo recobrado, tuna revisién animada y constante de sus puntos de vista que nos permite juzgar su obra como un desafio permanente y un caso todavia abierto en la fiiosofia contemporiinea. Con su libro H. L. 4. Hart, Neil MacConssick lleva a cabo una reconstrac- cin intelectual, pero también una sentida evocacin de la vida y obra de quien fue su fuente de inspiracidn filoséfica, ademés de colega y compaiiero de re- uuniones y debates en el Baltiol College de Oxford de 1967 a 1972?. Sin dude, existen diferencias a veces acusadas entre la filosofla juridica y politica de Harr y de MacConwick, diferencias acentuadas con el paso del tiempo. Estas soma veces explicables, incluso inevitables si consideramos el contexto diver- son el que ambas obras se gestaron. La obra de Harr esté enraizada en la fie losofia dominante en el Oxford de su tiempo, caracterizada por el método del andlisis del lenguaje ordinario; mediante este método, HART perfla un modelo central o paradigmitico de derecho que, fel ala tradicién de la préctica juridi- cca inglesa (véase la p. 65 de este libro), observ una separacién tajante entre lo Jusfdico y lo politico, y, por tanto, no incluye la moral entre sus ingredientes necesarios, La obra juridica de MacCoxwicx. por su parte, sin abandonar el anilisis del Lenguaje ordinario, aprovecha los sltimos desarrollos en Ia teoria de las convenciones y de los actos de habla para construir una teorfa neoinsti- tucionalista del derecho*, ademés, fel a la herencia empirista de fa ilustraci6n escocesa, adopta una actitud menos hostil al realismo juridico, una actitud que, Junto con la toma de conciencia de los nuevos desarrollos en las teorias de Ia argumentacién, le permite posar una mirada més atenta a la prictica jurispru- > Ua buen ejemplo de estos debates ex Hart's Poscrip etd pox Comarca 2001. « Setve publcacous recientes e ero al cencepo Ge rela ce tecouorimieia. vas, pot cemela, Avis y Hot, 2003 sobre! punto de visa intern, be Fordham Law Review publicd un nase 050" ‘eee co 2006, Ua esata claro y sain de rach perooal oe Hr x alla en Arama 2006:480-1, * Loewe (2004217) Haas a atencibn sabe fe nseacia cal oba Ge Ho ce us auc era por ‘eat del papel ce los neces yen general del coprecje nacoaal cx que deacanan el dtecho, Escaneado con CamScannerHART, EL TIEMPO RECOBRADO B dencial, a los problemas de argumentacién, razonamiento juridico e interpreta- ccidn; son precisamente estos escenarios los que l¢ confirman la relevancia de Jos prineipios morales en la argumentacién juridica, y la necesidad de corregit la dréstiea separacién positivista entre derecho y moral defendida por HaRt. En filosofia politice, Haxt cs un utilitaista cualificedo que se ocupa de proble- ‘mas emparentados con las preocupaciones més distintivas de los utilitaristas clasicos, como la promociin esiatal de la moral comunitaria o la filosofia del castigo. MacCorwtck, por su parte, 5 un escocés que escribe en una Gran Bretafia més europeizada que la de Haxr; no es asi extraflo que se detenga en cuestiones como la crisis de la soberania estatal, su erosién «por arriban me- diante Ia cesién de soberania a instituciones supranacionales como 1a Union Europea, y «por abajo» por obra de lo que él juzgaba como nacioralismos cf- vicos legitimos’, Estas y otras diferencias serén objeto de atencién més ade- lante. El argumento que ahora trato de subrayar es que, pese a las diferencias, la teoria del derecho de MacCorwicx se mantuvo hasta el final dentro de la send trazada por Harz. Este es, posiblemente, una afirmaciénque MCCORMICK iscutiria, y contra !a cual aduciria que quien, como él, se ha proclamado un post-positivista juridico no puede ser definido como un mero continuador de Haar. Yes cierto que, como hemos admitido, existen diferencias sustanciales. Sin embargo, MacCozick es fiel a las coordenadas de Haxt porque ambos comparten ef mismo punto de vista sobre el tipo de teoria del derecho que debe constituir el quchacer del fildsofo, a saber, una teotia descriptiva en Ia que el fildsofo ha de adoptar un punto de vista distanciedo y neutral desde el que ob- tendré una teoria «conceptuaby de validez general. De este modo, y por cerrar las anzlogias proustianas, MacCorsnck transita en todo momento «por el ca~ rmino ée Harp. Sin duda, MacCoraacx compuso tna obra propia, y a doté de razones y argumentos diferentes de los que hailamos en la obra de HART; pero. todas estas razones y argumentos estin sometidos al diapason de la teoria del derecho de Hakr, que les marca siempre el tono y les aleja de posiciones di nantes dentro del mundo hartiano, significativamente las representadas por Ronald Dwoaxn. “Abundaremos en estos aspectos en nuestro comentario preliminar del libro. Antes, sin embargo, debe advertise que H. L. d. Hart es un libro cuya catalo- gacién es més compleja de lo que parece a primera vista. Como el lector ima- gina, el libro es basicamente una exposicién del pensamiento de Hazr, de si filosofia moral y, especialmente, de su filosofia juridica. Pero, bajo la factura de una mera exposicin del pensamiento de Haer, incluye otro tipo de contenidos. Podemos resumirlos del siguiente modo: 9 MacConecx seas especislment activo eos defeats del prime: proyecto de Centinidn euro pea fivszae po eeferdadute Hand, de lo qu io buena cori en MacConacr, 2005b. Po ci pare, Ke niet eurodipaads del Seve Nana! Party el pride idepecdenta encod Fasdade pr ‘ude John MacComocx. Dende rus pt d vie sce el ema se expres de modo ras evident xe NacComace, 197, Escaneado con CamScanner“ {JUAN MANUEL PEREZ BERMEIO a) En primer lugar, el libro es una exposici6n descriptiva de la filosofia Juridica, moral y politica de Haxr. Sobre esta primera dimensién del libro debe afladirse que se trata de una exposicién o una descripeién actualizada, En efec- to, la primera edicién del libro, que data de 1980, se redact6 antes de que HART publicara reformulaciones ¢ incluso rectificacioncs importantes de su propio pensamiento; me refiero 2 aporiaciones tan influyentes como fas incluidas en ‘3 libros de recopilacién de ensayos de 1982 y 1983 y, mas sefaladamente, a su «Postscripb» a la segunda edicion de El concepio de derecho. Por otra parte, la primera edici6n no podfa tener en cuenta el marco de debate proporcionade por importantes contribuciones de la literatura secundaria; por mencionar algu- tas de las que mas han infiuido en esta obra, pueden destacarse las monografias dc Bares (1992), Maxrrs (1987) 0 Motes (1987), las colecciones de ensayos editadas por Gavison (1987) y Coueman (2001), y, particularmente, la mencio- nada biografia de Lacey (2004), saludada por MacComacx desde su public cidn en una recensiin encomidstica'. Esta segunda edicién se elabora sobre Ia base de un corpus de pensamiento ya completo, lo que la concede un caricter definitivo. 8) Es una exposicién reconstructiva y renovadora del pensamiento de Hast. Fiel a la consigna hermenéutica de entender al autor mejor de lo que éste se entendié a si mismo, MacCorwick nos offece una explicacién de los concep- tos hartianos que aspira a ser mas ordenada y comprensible que la servida por el propio Harr. Sin traicionarlo, resuelve algunos problemas de coberencia del pensamiento de Haar, a veces simplemente «tirando del hilo» de sus argumen- tos, a veces incorporanda piezas nuevas para reforzar sus conceptos y defini- ‘ciones. Es posible que, en ocasiones, estas piezas nuevas sean un aladido no s6lo novedoso, sino incluso extrafo a la fraseologia y las preocupaciones teé- ricas de Harr, como puede ser el caso de las pautas de razonamiento juridico ‘cuya acepizcién extiende a un autor como Hart, apenas preocupado en sus es- critos por la teorie dela ciencia ode! razonamiento juridico. Sin embargo, com- prender una obra supone a veces no ya entenderla mejor, sino de modo distinto como la entendié su autor, y un cultivador decidido del punto de vista herme- nnéutico como MacCoxwick no s6lo no sentia rubor por el carder mas o menos, innovador de sus reconstrucciones, sino que las juzgaba como propias de su tarea de descriptor «caritativon. En cualquier caso, en esta faceta de reconstruc tor y renovador del pensamiento de Haet, MacConsack se sintid en todo mo- ‘mento fiel al espiritu de Ia obra que analizaba, razén por la que, como suele repetir, el problema de Harr en estos casos no es que sus conceptos fuesen errénecs —Iejos de ello, eran acertados y notablemente itiles— sino que no los habia llevado suficientemente lejos. ¢) _ Es también una exposicién critica. En algunos supuestos, MacConsick no se limita a extender los coneeptos hartianos, o reforzarlos mediante spor- ‘Vewse MacComocr, 2008 Escaneado con CamScannerHART, O EL TIEMPO RECOBRADO Is taciones més 0 menos novedosas, sino que denuncia las ideas hartianas como equivocadas. Por supucsto, habida cuenta de la ya mencionada fidelidad de fondo de MacConmick a la metodologia de Hasr, no podemos esperar que esta, dimensién del libro sea la protagonista. Sin embargo, la inmersiin de MacCormick por los terrenos de la argumentacién juridica y ta constataciGa el vigor juridico de los principios permiten augurar en algunos casos un grado notable de desacuerdo. @ Como resultado de reforzar cl pensamicato de Hart mediante razo mientos propios, y de desecher conceptos hartianos y sustituirios por conceptos ‘ropios, podremos también comprender que el libro H. Z. A. Hart incluye une ‘exposicidn de la teoria del derecho del propio MacConwacx, si bien fragmenta ria y dispersa’, Ahora bien, incluso esta dimensién esta cargada de compleji- dad, porque el libro es una exposicién igualmente renovada y actualizada de! pensamiento de MacCorsack. Debe tenerse en cuenta que esta segunda edicién de H. L. A. Hert es usa de las sltimas contribuciones intelectuales de Neil MacCorsack antes de su inesperado fallecimiento. En clla queda también plas- mada la notable evolucién del pensamiento de MacConsacx, que confes6 ha- ber evolucionado desde un positivismo consecuente hasta un supuesto posi-po- sitivismo en el que incluso se dejan sentir las huellas de iusnaturalisias como John Frows. En suma, H. L. A. Hart es una descripcién muy meritoria de Ia teoria de ‘Hast, pero también es otras cosas. Como una mufieca musa que contiene mas de Jo que a primera vista oftece, cl libro también presenta distintas facctas bajo la apariencia de ua hilo conductor puramente descriptivo. En lo que sigue, trataré de profundizar en las relaciones de mayor 0 menor proximidad entre las teorias, de Haxt y del propio MacCorsack tal y como éstas se revelan en el libro, Scleccionaré una serie de temas y de problemas analizados en H. 1. A. Hart en vvirtad del interés que tengan para esclarecer la compleja relacién que mante- rian ambos autores, Estos temas quedarin ordenados del siguiente modo, Comenzaré por la dimension ¢el libro menos problematica a primera vista, ue se corresponde con su faceta de exposicién o descripci6a fiel de la teoria de Hagr; ésta incorpora tambien una peculiar forma de organizar y estructurar el trabajo de Harr que empieza a mostrar ya aportaciones propias de MacConMick. Después, en el apartado «MacCormick mas alla de Hart», mencionaré algunos temas que demuestran el cardcter propiamente novedoso y reconstructive de la ‘mera exposicién de Hans realizada por Neil MacCorsack. El progresivo ale miento de la tcoria de Hasr se expresa en los dos apartados siguientes: «@MacCormick frente a Harb» expone algunos temas que marcan un desacuerdo evidente con la teoria de Harr, mientras que en «MacCormick freate a Hart (y frente a si mismo)» selecciona los desacuerdos con Haxt que manifiestan la * Uae de los eceaores de I primers iia del ibs cenfenbe: veces bose preguntas el aur soos eth sirendo mks MacCormick que Ham (Counc, 1945: 44) Escaneado con CamScanner16 JUAN MANUEL, PEREZ BERMEIO volucidn intelectual del iltimo MacCoesace y, por tanto, constituyen también desacuerdos con sus primeras publicaciones. Por iltimo, el apartado «MiacCormick con Hart (y frente « Dworkin)» trata de probar la fidelidad de fondo a la metodologia del autor de E/.concepto de derecho, y de mostrar hasta qué punto el libro y la trayectoria intelectual de MacConmick pueden describir- se como un viaje de ida y vuelta al pensamiento de Har. Por supuesto, los temas seleccionados no serin objeto de un andlisis ex- haustivo, Como en cualquier introduccidn, el objetivo de este estudio es pre- sentar una seleccién de los temas y contenidos mas importantes incluidas en la obra antes que consinuir teorias o argumentaciones sofisticadas sobre los mis- mos. 1, MACCORMICK SOBRE HART Dedicaré este apartado a presentar la estructura del libro, que es también el plan o el hilo conductor conforme al cual MacConauick pretende dar cuenta, dentro de una monografia de dimensiones limitadas, del contenido fundamen. tal del pensemiento hartiano. En realidad, la exposiciéa sistemitica del pensamiento de Hast se incluye en los capitulos IV a XIII. Los tres primeros capitulos del libro constituyen un apartado introductorio que incluye una biografia intelectual del autor, con aten= cién especial al contexto intelectual de! que Hakt se nutrio para adoptar su método filoséfico, asi como un resumen general de su obra, Por tltimo, el ca- pitulo XIV, que ¢s la principal novedad de esta segunda edicidn del libro, con- siste en una valoracin de los tikimos escritos de Harr, asi como una revision de los més importantes desafios criticos dirigidos en las ttimas décadas contra st teoria, Un primer vistazo a los capitulos IV a XIII transmitiria la sensacién de que el libro consiste en una exposicién de Ia teoria juridica de Harr estructurada al modo kelseniano, lo que, sin duda, constituye una alteracién respecto al orden ‘con el que Haxt procede en El concepto de derecho *. En efecto, estos capitu- Jos podtrfan distribuirse fécilmente en una primera parte destinada 2 las cuestio- nes propies de lo que Ketsex denominaba nomocstética, fundamentalmente a la teorla de las reglas y de los conceptos juridicos fundamentales (capitulos IV- Vill), y una segunda parte dedicada a los problemas tipicos de lo que KELSEY Uamaba nomodinimica, ca concreto las relaciones sistemiticas de las normas, * Eat cambio de ones respect # £1 concepto de derecho a sido plaid por aigunos recrsars, ‘como Burs, 1983: 110, Aunque MacConsoce eascade que at exrectur El concep de derecho reando ‘come referencia Rlnofa de J. Aveo, babida cust e que em dich Slwafa donde wa lcomotrs, ea lost jure rina precla haber veriadn (p89), bial epoch no bxberse onde sucietenent meeptivo con ls obra de Kruse algae pat, uments ue su gearove ated de mores como Berea cootase con una reduc sa arzatre de Ince de Ketan (p17) Escaneado con CamScannerHART, O EL-TIEMPO RECOBRADO n cel concepto de sistema juridico y los problemas de indeterminacién del derecho (capitulos IX-XD. Dicho en palabras de MacCorwick, los capitulos IV a VIII analizan los building blocks 0 «materiales de construcciin» dei orden juridico (p- 189); si el derecho consiste en normas, y si las reglas primarias son reglas de obligacién, es légico que el planteamiento se inicie con un estudio del con- ‘cepio de norma, y prosiga con tn andlisis del concepto de obligaci6n; también ¢s logico que sélo entonces se estudie el concepto de «poderesn, habida cuenta, de que las reglas que confieren poderes son reglas secundarias, y que el estudio termine con un esbozo del concepto residual de «derechos». Después de anali- zzar los materiales de construccién, la teoria dinémica analiza \a forma con le ‘que se ordenan y se organizan todos estos materiales hasta conformar un siste- ma juridico. Por iiltimo, extramuros de la teoria juridica, MacCoawick afiade un blogue de filosofia moral y politica que considera las principales coatribu- cciones de Haxt como moralista critico, en concreto sus aportaciones 2 la filo- sofia del castigo (capitulo XM) y a la eritica de toda forma de perfeccionismo politico (capitulo XIII). ‘Ahora bien, aungue distribuir la materia fundamental del libro en estos tres bloques es en general acertado, catalogar dicha distribucion de «elseniana» supone un amplio grado de licencia. Como es sabido, KetseN confecciona des- de el principio una teoria «pura» del derecho, de modo que les tesis sostenidas en su romoestética son imputables al derecho, pero no a la moral: las reglas Jjuridicas se diferencian de las reglas morales por su naturaleza coercitiva, ¢3 ‘deci, por consistir en érdenes de sancionar dirigidas a los jueces, lo que, como se sabe, implicaba una reconstruccién de las categorias juridicas fundamenta- les del todo alcjada de la que podria ser aplicable 2 la moral. MacConscck, sin embargo, trata en todo momento de subrayar que HART no diferencia plena- ‘mente el derecho de la moral hasta que no accedemos @ lo que Ketsew llamaria «aomodinémican: tanto el derecho como la moral consisten en normas, pero la particularidad del derecho es que contiene un tipo muy particular de normas, las reglas secundarias, cuya misién es garantizar que las normas juridicas se relacionen de forma ordenada, estructurads o sistemitica, El carécter juridico dde una norma tiene su respuesta para Hat en la nomodindmica: una norma es Juridica si pertenece a un sistema juridico (p. 203), y un sisters juridico es una ‘ordenaci6n o una estructuracién de regias primarias 0 de obligacién que es obra de las llamadas regias secundarias *, La moral convencional también contiene reglas (pp. 131 y 5s.); incluso puede ineluir reglas que confieran algiin tipo de poderes (pp. 168-169), pero no constituye un «sistema de reglas. Por esta ra- zn, las explicaciones de los capitulos IV al IX son parcialmeate aplicables a la teoria moral, ¢ incluyen un capitulo como el V, destinado en buena medida a ‘extender la explicacién del concepto de regla social a la moral convencional. "Por eso dela Hats que no eu posible dfn derecho dade el concepts de regi ce, nada ue lo qu 2 lavestgacis tala de eicluecer ex el concepo de entre juries eacional (LST, i968 1 Escaneado con CamScanner1B JUAN MANUEL PEREZ BERMEIO ‘Sin embargo, la cnomodindmica», los capitulos IX a X, son capitulos referidos exclusivamente al derecho. Si la exposicién de su teoria de las normas juridicas se extiende también a su teorfa moral, 1a explicaci6n particular de su teorfa moral, compendiada en los capitulos XII y XII, enfoca también su teoria del derecho. El capitulo XI ‘nos introduce en los problemas morales de una rama especifica det orden juri- ico, como es el derecho penal, mientras que el XIII aborda ei problema de las relaciones entre el derecho y la moral, ¢ incluye entre sus contenidos funda- ‘mentales el cargumento moral» en defensa del positivismo juridico, es decir, 1a idea de que la bucha contra las leyes injustas resultard mis eficaz si desechamos la idea de quc la justicia ola injusticia de las Leyes afecta a su naturaleza juri- dica. Sobre este argumento se volveri después. Por ahora, lo que me interesa acentuar es que la teoria de Haxr se describe en este libro como una teoria po- sitivista, pero que concibe el derecho como una realidad emparentada, y no del todo separada de Ia moral. No es extrafio que, como reconoce MacComsack en. el libro, Harr quedara cn su momento complacido con la primera edicién de esta obra, aprobara en general la descripcién de su pensamiento en ella conte- rida, pero le reprochara presentarlo como un autor menos positivista de lo que en realidad era (p. 73). Las siguientes secciones revisarin aquellos puntos en los que MacCorsck. se distancia del positivismo ortodoxo de Hak. Sin embargo, incluso en este primer apartado, dedicado a la estructura de! libro y a la pura y simple descrip- cidn del original hartiano, debemos poner de relieve algunos conceptos y razo- namientos que MacCoasice atribuye pacificamente a HaxT, pero cuya asigna- cién resulta dudosa, sobre todo si tenemos ca cuenta la cvolucién del pensamiento de Harz. Por ejemplo, la teoria de las normas aqui presentada concede en todo momento al concepto de «regla social» el papel de material bsico de construccién de toda la teoria del derecho. El concepto de «regla so- ciaby es un concepto peculiar, porque, segin Haar, su comprensién exige dar ‘cuenta de las actitudes internas de los destinatarios de las mismas, especial- ‘mente la actitud de reproche o censura pot su inobservancia. Por otro lado, este papel fundamental consagraria un fuerte parentesco entre el derecho y la moral, yy ello porque las reglas juridicas y las reglas morales son presentadas como ti- ‘pos de reglas sociales caracterizadas por su cualidad de imponer obligaciones y de ser aceptadas desde el punto de vista interno por sus usuarios. Sin embar- ‘20, si juzgamos la teoria de EHaxt a la luz de sus iltimas contribuciones, resulta ‘muy dudoso que considerase e| concepto de «regla social» como categoria ju- ridica bisica. Tal y como Harr explica en su «Postscripo, las reglas legisladas, son juridieas desde el momento en que son correctamente establecidas 0 pro- mulgadas, y ello con independencia de las actinudes internas que los destinata- 10s de estas reglas pucdan albergar hacia las mismas, actitudes que Hart juz~ gaba inherentes a las reglas sociales. De acuerdo con esta obra, su concepto de regla social esté pensado para costumbres o para reglas convencionales, lo que Escaneado con CamScannerHART, O EL TIEMPO RECOBRADO 19 significa que la unica regla juridiea que podemos interpretar con certeza como regla social es la regla de reconocimicato™, Incluso las normas morales enca- jan muy cificilmente en ta categoria de las reglas sociales, habida cuenta de que, como Haxrt acepta de Dwonn, muchas veces aceptamos [as normas mo- rales por razones de principio, al margea de que sea o no motive de critica so- cial que las obedezcamos 0 no”, Podria aducirse que esta anomalia no es tanto un problema descriptive 0 in- terpretativo de la teoria hartiana como, simplemente, un problema de actualiza- ccidn de la segunda edicién de este libro, que no habria advertido suficientemen- te de los cambios operados por Harr en sus tltimas obras, y se habria aferrado excesivamente alas fuentes de 1961. En efecio, la descripcién de MacCoRMick, puede contextualizarse de este modo, y, en ese caso, el lector debe quedar ad- vertido de que la teorla de las reglas sociales que aqui se ofrece toma como fuente de informacién principal los materiales anteriores al «Postscript», en ¢3- pecial E! concepto de derecho. Ahora bien, el lector también debe saber que la interpretacién que MacCormicx nos sirve de El concepto de derecho fue desde cl principio una interprctacién polémica, y contradicha por otros intérpretes.. ‘Algunos autores han puesto de relieve que Har, en efecto, elabora minuciosa- ‘mente el concepto de regla social en los primeros capitulos de £1 concepto de derecho, pero cue éste resulta luego postergado en esta misma obra en cuanto introduce el concepto de regla de reconocimiento y advertimos que la tinica re- gla juridica de la que Har parece exigir los elementos caracteristicos de las rogias sociales, en especial su aceptacion reflexiva y eritica, es la propia reala de reconocimiento “. De ese modo, en la teoria de Harr, la inmensa mayoria de las normas juridicas son obligatorias no porque disfruten de aceptacién, sino porque han sido aprobadas siguiendo los dictados de la tinica regla que si cuen- ta con la condicién de ser una pauia de conducta aceptada de modo reflexivo y critico por sus usuarios: la tegla de reconocimiento. Y, sila inmensa mayoria de las normas juridicas no encajan en la categoria de las reglas sociales, ei proble- ‘mano es sélo que las extensas consideraciones de Haxr sobre fas mismas no les Juridica de la de John Aust se ven comprometides . Por supuesto, no es éste cl punto de vista de MacCoxwacx, y no faltan ni seguidores ni argumentos tex- Hans, 1994: 256, Cousan, 2001 119, Como explice au biggrafa N. Lacey es sets de Har rmucaran baa qe porto tae que pogse atletnlerts pam orden a tora dein obliga ji ‘has como su essfacinpontcir cor la eo preseaada ca ET concept de derecho. El ee, aly ‘Soto el afean extaba cx, incl inoligcign cen el eoncepto de wrepla soins, ws concept tal vez ‘opin par las regls coasuetuinaarie, pero 3e pare ls de eign legiaive (Lact, 2004 228, 237339) "El concep de rela sociale sa rer weensense por convencdan que fo toca en lox sconsetce ot ecavicidan (ane, 1934: 255-256), Har, 1961 112118. " Defenden ete paste de vista, po cemple, Mots, 1987: 85-10; Besean, 1978: 125 y 5 ft termina eewundo late de Hrs de pr no mls que aa vei sofstcad dl era de Aver, Mo so, 2009. 45 Escaneado con CamScannerFd JUAN MANUEL PEREZ BERMEJO tuales que respaldan sus puntos de vista. En cualquier caso, sin entrar ahora a debatir sobre ta lectura correcta de E! concepto de derecko, conviene hacer ‘constar que la deseripeién que MacConstck elabora de la teoria hartiana de las reglas sociales, en especial la interpretacién de las reglas juridicas y morales ‘como tipos de reglas sociales, es una descripcién polémica, disputada y que se ‘concentra en la version contenida en El concepto de derecho. Por ultimo, aunque deseripcién en general fel y ordenada del pensamiento de Haar, una monografia.concisa como la que aqui se ofrece deja inevitable- ‘mente algunas lagunes importantes. En algunos casos. MacConmick prescinde de ambitos de discusidn de los que el propio Haar dio muestras repetidas de preocupacién, como puede ser el caso de la naturaleza del llamado derecho in- temnacional ”. Un segundo ejemplo lo hallamos en los contcnidos dc Causation ‘in the Law, e| primeto de los libros publicados por Hart en colaboracién con ‘A.M, Howoxt; pese a sus referencias elogiosas al mismo, lo cierto es que los conceptos de causalidad y otros como los de intencionalidad o responsabilidad ‘no son objeto de atencién en este libro. En lo que se refiere a lo que he denomi- nado «tootia estitican, MacConaack convierte el concepto de derecho subjeti- vo en un concepto residual y derivado de las explicaciones sobre poderes y obligaciones: tengo un derecho si tengo un poder de exigir el cumplimiento de tuna obligacién, o de liverar de ella. El capitulo VIII se reduce a una nota breve que incluye unas pocas formulas de transformacién dei vocabulario de los de- rechos al vocabulario de poderes y obligaciones; por ello, omite comentar in extenso algunos problemas que si fueron discutidos por Hart, como la diferen- ccia benthamita entre derechos-liberad y derechos relativos a obligaciones de otros, la correlatividad entre derecho y deber, ola critica de Hara la teoria del beneficio y su particular «teoria de le eleccién» . Lo que he denominado teo- tia udindmica» también presenta lagunas o insuficiencias constatables, como el problema de la justificacién de la regla de reconocimiento o los problemas re~ lativos a lo que Harr llama la «embriologia y patologia» de los sistemas juridi- cos, es decir, los problemas de sucesiOn y cambio de sistemas juridicos. Finalmente, existe un problema metodolégico que no es abordado en esta mo- nografia, pero si en otras obras de MACCORMICK, es el relativo a la definicién "Pare E. Para, po ejemplo, nr uate ea 1961 aa tora saormatvas de las reas juris emacs sein a cual as reps dependen de ua Hen Ge sacepaca> 0 sconfoacs de ss destin. fario; de coe modo ns rela juries y rorles 3a regan sciakesn, tly corso dss se describe ca outs con Ia cori de AveTs Eo 1994, in eabarg, Ht ec as ines coding cl derecbo de la ool ux en dosaciane del ipertvnno de Array ra por ln gue ve deserade de wala ‘cocmativn Paraze, 207: $64 se) "Haas, 196: sap. 10; Haar, 19686. ° Méaac Hc, 1955 y 1973. Lo ico es queen ots couibuciooes de MacCouece, ef problems de Ls erechor et Icon de ser slapado por ome coocepin y ex objec de ua aniis mks deen que ‘nciye ue cic dela propia tote de le elecisa de Haas (MacComac, 1977 y 200% 120 ya). Considers cess obras de MacConack wbita no sve pus dctecar Ores Gniacones que jucgt muy ‘elevaais, pero gus tabiéa ene cn eta cra, coxze la gu esublece eae podees public Yprivadcs (tacComoen, 2007: 136-157; 17258). Hass 161: 112 ys. Escaneado con CamScannerHART, OEL TIEMPO RECOBRADO a de derecho. Como es sabido, Haxr rechaz6 tempranamente la posibilidad de componer una definicién del derecho per genus et differentiam; una definicién de este tipo no seria esclarecedora porque no contamos con una categoria gene- ral familiar que, de forma clara e indudable, incluya al derecho como rmiembro; cen su lugar, debemos aspirar a proponer un caso central o paradigmético que recoja los rasgos principales de la mayoria de ls sistemas juridicos™. Esta te- sis, aqui aceptada pacificamente, es abandonada por MacConsack en su iltima contribucién escrita, sus Institutions of Law. La definicién de derecho que ‘MacConatick fos propone en esta obra es, deliberadamente, una definicién per genus et differentiam: e| derecho pertenece al género de los érdenes normati= vos, y se diferencia de otros érdenes normativos como la moral por su carécter institucional; no por ello seria una definiciOn esencialista, sino una definicién wexplicativan (explanatory) que trata de reflejar del modo mas atractivo ¢ ilu- minador posible la materia que define, en este caso e! derecho", Si estas ausencias son total o parcialmente justificables ¢s, sin embergo, un tema menor si lo comparamos con la brillante y licida exposici6n de las tesis, furdamentales de Hart que el lector puede hallar en esta monografia. El libro, sin embargo, no es slo una descripcién fie! dc la flosofia juridica de Haxr, sino que incluye otras dimensiones igualmente importantes. 2. MACCORMICK MAS ALLA DE HART La mayoria de los reproches que MacConwick dirige contra la teoria de Harr son ficles asu sentimiento de afinidad y simpatia con su obra, y se limitan ‘alamentar que ésta no fuese levada por su autor basta sus titimas consecuen- cias, Por supuesto, Io que estas palabras formulan no es una acusacién, sino un Thid: 1D) No dab dja de apentare que, en alga moments de El concept de derecho, ste ute guna bse pra et nova, coro cunndo se era gu as exigeatas ms cormanes el Seecho yl mot ‘conssten en absiensines 0 prebibictnes (La, 1981: 19) Escaneado con CamScannerHART, 0 EL TIEMPO RECOBRADO 3 categorfa wdeber, y no «obligaciém>®. En lo que se reficre a las normas pe- rales, MacCoxmick llama de nuevo la atencién sobre una peculiaridad termi- nologica propia del derecho anglosajén: las normas penales describen «ofen- sas». Con esta idea, pone de relieve que en esas nonmas se expresa un ingrediente de seproche y de estigma moral fundado en una condueta moral- ‘mente reprobable que constituye una ofensa para la comunidad. El problema es hasta qué punto esta concepcién del castigo y del derecho penal, fundada sobre Ins idcas de ofensa.a la comunidad y de reproche moral, puede ser generalizada, ¢ incluso ser suficiente para una inversiOn de las categorias jurfdicas bisicas con las que tratamos de describir cualquier derecho. MacCoRaick, por ejem- plo, para apuntalar su nexo entre derecho penal y ofensa comunitaria, afirma que el derecho penal nunca se imputa @ actos moralmente inocentes 0 conduc tas que son s6lo dafiosas para quicnes las cometen®:; sin embargo, la hipétesis deun derecho penal que incluyera normas orientadas @ ia salud del cuerpo 0 de! alma del individuo, y represoras de conductas self-regarding o dafiosas tnica~ ‘mente para el sujeto que las realizara no resulta inverosimil, ni dificil rastrear ‘ejemplos histéricos que la confirmen. Por ultimo, otra de las pruebas funda- ‘mentales con las que MacCosack sostiene que el derecho penal s¢ asienta so- bree! concepto de lo que es ilicito para la comunidad es de nuevo un azgumen- 1 localista, como es la categoria anglosajona de los delitos de derecho comin ‘© common law; los delitos de derecho comin son definidos en derecho anglo- sajén como mala in se o prohibita quia mala, supuestos que no precisan de una plasmacién en ley positiva, porque cada uno de ellos es wrong 0 ilfcto en si mismo". Sin embargo, esta distincién entre ¢elitos de derecho comin y deli- tos de ley positiva, o entre mala in se y mala quia prohibita, es impropia de los derechos continentales, cuya tradicién penal es exclusivamente estatutaria 0 legalista, Por todo ello, tal vez resulte que la teoria de Harr, una vez liberada desu vision restrictiva de las normas como «reglas», posea una dimensin més universal y descriptiva que la del propio MacCosock. 3.2, Elargumento moral en defensa del positivismo La evolucién del pensamiento de Haxr se tradujo en que algunos argumen- tos defendidos en El concepio de derecho fueron posteriormente desautoriza- dos, Este es el caso de lo que en ocasiones se ha llamado el «argumento moral» en defensa del positivism, firmemente defendido cn su obra de 1961. Como confiese el mismo MacCoxmic, la primera edicién de H. L. A. Hart contenia una defensa entusiasta de este argumento. Su segunda edicién mantiene intacto el razonamiento de la primera a favor de esta tcsis, si bien reconoce que el ar- {gumento no cuenta ya con el amparo de Haar. Ahora bien, el argumento ha de © McComacr, 2007: 11, eid: 21. © (oid: 212. Escaneado con CamScanner