Santiago, veintinueve de diciembre de dos mil once.

VISTOS:

En estos autos Rol Nro. 613-2008, seguidos ante el Primer Juzgado

Civil de La Serena, sobre juicio ordinario de nulidad de contrato,
caratulado ?Alameda Toro, Ángela de las Mercedes con Alameda
Toro, Rosa Adriana y otro?, por sentencia escrita a fojas 162, de fecha
dos de julio de dos mil nueve, se rechazó la demanda de autos.

La actora interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de

primer grado y una Sala de la Corte de Apelaciones de la Serena, por
resolución de quince de marzo de dos mil diez, escrita a fojas 215, la
confirmó.

En contra de esta última decisión, a fojas 216, la parte demandante

deduce recurso de casación en el fondo.

Se trajeron los autos en relación.

Y TENIENDO EN CONSIDERACIÓN:

PRIMERO: Que al formular el recurso de nulidad sustancial la parte

recurrente denuncia, en primer lugar, que la sentencia impugnada ha
contravenido los artículos 1718, 1725 N°5, 1740 N°2, 1681, 1682,
1683, 1723, 1451, 1458, 1468, 2465, 1137, 1560 y siguiente y 1698 y
siguientes del Código Civil e inciso 1° del artículo 59 de la Ley de
Matrimonio Civil.

En el primer capítulo sostiene que se transgreden las normas que

regulan el régimen de bienes anterior al divorcio señalando que, de
acuerdo con los certificados de matrimonio acompañados a los autos,
es indudable que éste era de sociedad conyugal, de acuerdo a lo
previsto en el artículo 1718 del Código Civil; por ende, los bienes
singularizados en la demanda son sociales, atento a lo previsto en el
Nro. 5 del artículo 1725 del citado cuerpo legal. Agrega que, en
consecuencia, la obligación declarada por sentencia ejecutoriada en la
causa rol 643-2007 del Segundo Juzgado de Letras de La Serena, de
acuerdo a lo previsto en el Nro. 2 del artículo 1740, es social, toda vez
que ésta se generó desde el 1° de septiembre de 1980 al 29 marzo
2007, según da cuenta la gestión preparatoria que dio inicio a este
juicio. Por lo anterior estima vulneradas las normas mencionadas en
relación a los documentos públicos que lo justifican.

En el segundo apartado del recurso se refiere a la nulidad absoluta,

señalando que ésta puede demandarse en los supuestos de los
artículos 1681 y 1682 del código sustantivo, los que deben acreditarse,
siempre que el peticionario tenga interés en ello y no haya ejecutado el
acto sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba de acuerdo
al artículo 1683 del aludido conjunto legal. Adiciona que la escritura de
separación total de bienes así como la liquidación hechas a su alero,
son nulas absolutamente, por cuanto al otorgarse éstas sin voluntad
seria de obligarse, infringe el artículo 1723 del mismo cuerpo
normativo y con un evidente objeto y causa ilícitas, al conducir la
actitud de los demandados al propósito de sustraerse de la obligación
social, lo que acarrea nulidad de conformidad a lo dispuesto en los
artículos citados, en relación a los artículos 1451, 1458 y 1468 del
código mencionado.

Menciona que también se constituye la nulidad reclamada por la

circunstancia que las adjudicaciones se hicieron mediante una
separación total de bienes, encontrándose ya disuelta la sociedad
conyugal por el divorcio y, además, en contra del acuerdo a que
arribaron los cónyuges en el juicio respectivo, en orden a liquidar dicha
sociedad de manera diversa a la que da cuenta la escritura.

Expresa a continuación que estas actividades provocan perjuicios a su

parte al privarla de hacer uso del derecho de prenda general que le
concede el artículo 2465 del Código Civil, radicándose el interés en la
declaración de nulidad y, por ende, también en la acción de cobro de
pesos.

En el tercer acápite del libelo la recurrente asevera, en vinculación con

el divorcio y sus efectos, que la sentencia recurrida por su motivo 16°
concluye que de conformidad con el artículo 59 de la Ley de
Matrimonio Civil éste produce efectos entre los cónyuges desde que
quede ejecutoria la sentencia que
lo declare, lo que ocurrió el 28 de junio de 2007. Sin embargo, el
considerando 18° hace una afirmación contraria al señalar que,
mientras no se haya subinscrito la sentencia al margen de la
inscripción matrimonial, y teniendo presente que la separación de
bienes se pactó el 31 de agosto de 2007 "ésta se otorgó durante el
matrimonio". Afirma que tal declaración infracciona el inciso 1° del
precepto citado, desde que el texto de la norma es claro en sentido
que la declaración de divorcio produce sus efectos entre cónyuges
desde que quede ejecutoria la sentencia, esto es, desde la notificación
del cúmplase (artículo 174 del Código de Procedimiento Civil). Añade
que, fijado el efecto de la declaración de divorcio entre cónyuges,
debió declararse nula la escritura de separación total de bienes, toda
vez que el artículo 1723 del Código Civil establece que "durante el
matrimonio" puede sustituirse el régimen de bienes.

En el cuarto capítulo sostiene el demandante, en cuanto al acto de

separación total de bienes, liquidación y adjudicación, que este pacto
es nulo absolutamente, como se indicó, por el hecho que la escritura
pública se otorgó una vez disuelto el matrimonio y, por ende, también
lo es la sociedad conyugal, desde que falta un requisito de validez,
cual es, la existencia del matrimonio.

Continúa afirmando que no hubo manifestación de voluntad seria de

obligarse, toda vez que la escritura pública de separación total de
bienes, liquidación y adjudicación sólo tuvo por objeto eludir la
obligación social que se cobra.

Hace presente que, aún cuando pudiese afirmarse que la citada

escritura es válida, ella no produce ningún efecto desde que allí se le
hacen adjudicaciones a la cónyuge a título de compensación
económica, la que no se sometió a la aprobación del tribunal, faltando
así el requisito de validez de las mismas, lo que conduce a su nulidad.

Agrega que, además, no puede producir efecto la causa de la

adjudicación a modo de compensación económica hecha por el
cónyuge en la cláusula octava del escritura pública de separación de
bienes, toda vez que el marido renunció a los gananciales, facultad
privativa y exclusiva de la mujer, de conformidad con lo previsto en los
artículos 1781 y siguientes del Código Civil. Expresa que no se
advierte la razón jurídica e interpretativa del porqué la sentencia aplica
el artículo 1137 del aludido cuerpo legal, si se considera que no existe
indicio alguno que permita sustentar que la adjudicación se hizo a título
de donación revocable, desde que no se ha cumplido los requisitos
para ello y a la fecha de las adjudicaciones los demandados no eran
cónyuges, vulnerándose tanto esta norma como aquellas reguladoras
de la prueba.

Finalmente arguye la recurrente, en vinculación con las leyes

reguladoras de la prueba e interpretación de los contratos, que con los
documentos públicos acompañados su parte justificó la existencia del
matrimonio y el régimen de bienes a la época de la deuda; así como el
divorcio, la fecha de celebración del pacto de separación de bienes y
sus estipulaciones, la petición de divorcio y la regulación de las
relaciones en cuanto al régimen de bienes entre cónyuges. Concluye
que, de esta forma, se vulneraron los artículos 1560 y siguientes y
1698 y siguientes del Código Civil para los efectos de determinar el
real sentido y alcance de los negocios jurídicos celebrados entre los
demandados, circunstancia ésta que ha influido en lo dispositivo del
fallo.

SEGUNDO: Que del tenor de la demanda deducida en autos se

observa que en ella se solicita por la actora, en suma, declarar lo
siguiente: 1) que es nulo, de nulidad absoluta, el pacto de separación
total de bienes, liquidación de sociedad conyugal y adjudicaciones
hechas en virtud de la escritura pública de 31 de agosto de 2007; 2)
que como consecuencia de lo anterior son bienes de la sociedad
conyugal disuelta por el divorcio y de dominio común de los
demandados los siguientes: a) departamento N° 303 del tercer
piso del block N°2, ubicado en calle Manuel Rodríguez sinnúmero de
Coquimbo, inscrito actualmente a nombre de la demandada Alameda
toro a foja 7390 N° 4159, en el registro de propiedad del conservador
de bienes raíces de Coquimbo del año 2007 y b) inmueble ubicado en
calle Santo Domingo N° 2243, Población Compañía Baja (ex población
Guzmán) de La Serena, inscrito a nombre de la demandada Alameda
Toro a fojas 865 vuelta número 865 en el Registro de Propiedad del
Conservador de Bienes Raíces de La Serena del año 1990; 3) que la
sociedad conyugal disuelta, integrada por los demandados, es
obligada al pago de la suma de $16.757.575, intereses y costas, según
se con denó al demandado Valdivia Rodríguez en causa rol N°643-
2007 del Segundo Juzgado de Letras de La Serena; 4) que la suma
antedicha, a objeto de actualizarla económicamente, deberá pagarse
debidamente reajustada desde la fecha en que quedó ejecutoria la
sentencia a la del efectivo pago y 5) se condene a los demandados al
pago de las costas de la causa.
Funda su demanda en que el pacto de separación de bienes,
liquidación de la sociedad conyugal y adjudicación de fecha 31 de
agosto de 2007, suscrita entre los demandados es nula,
absolutamente, desde que no se celebró durante el matrimonio, sino
luego que ésta había terminado por divorcio, oportunidad en la cual se
disolvió la sociedad conyugal. Agrega que también se verifica el
antedicho vicio por cuanto en este pacto de separación total y
liquidación de bienes hay declaraciones que se contradicen,
careciendo así de objeto y de causa. Lo anterior desde que si bien se
plantea que se pacta liquidación de bienes, en la cláusula séptima se
establece que la adjudicación tiene como causa una compensación
económica cuyo origen es el divorcio. Además, señala, esta
declaración de adjudicación es ineficaz como compensación
económica porque no se dio cumplimiento para su validez, a lo
previsto en el artículo 63 de la Ley de Matrimonio Civil, esto es, la
aprobación judicial de la escritura pública referida. Finalmente sostiene
que es nulo de nulidad absoluta toda vez que en la cláusula octava el
marido, don Ruperto Valdivia, renunció a los gananciales, en
circunstancias que éste es un derecho privativo de la cónyuge.

TERCERO: Que los demandados, al contestar, pidieron el rechazo de

la demanda señalando que con fecha 13 de abril de 2007, por
sentencia del Juzgado de Familia de La Serena, causa rol 1520-2006,
se declaró el divorcio entre ambos y, con fecha 22 de junio del mismo
año, fue aprobada por la Corte de Apelaciones. Agrega que, sin
embargo, esta sentencia se subinscribió con fecha 1° de marzo de
2008 al margen de la inscripción de matrimonio y, según lo señalado
expresamente en el artículo 59 de la Ley de Matrimonio Civil, éste es
el momento en que la sentencia ejecutoriada es oponible a terceros,
considerándose que desde esta subinscripción los cónyuges adquieren
el carácter de divorciados.

Expone que la sociedad conyugal, en este caso, terminó en virtud del

pacto de separación total de bienes, donde al mismo tiempo se
procedió a su liquidación y también a una adjudicación (Nro. 5 del
artículo 1764 del Código Civil) que se celebró con fecha 31 de agosto
de 2007 por escritura pública otorgada ante notario, y no con la
declaración de divorcio, la que vino a producir sus efectos recién con
fecha 1° de marzo de 2008 en virtud de la respectiva subinscripción al
margen de la inscripción matrimonial. Añade que, en atención a lo
anterior es posible sostener que el pacto de separación, liquidación de
la sociedad conyugal y adjudicación tuvo lugar antes que los
demandados adquirieran el estado civil de divorciados, pues este
pacto se subinscribió al margen de la inscripción matrimonial con fecha
12 de septiembre de 2007, momento en que según lo establece el
inciso segundo del artículo 1723 del código sustantivo, produce efectos
entre las partes y terceros.

Hace presente, en cuanto a que en la cláusula octava del pacto el

demand
ado Ruperto Valdivia renunció expresamente a su mitad de
gananciales, que si bien este derecho es privativo de la cónyuge, nada
impide que el marido pueda renunciar a su mitad a título de donación
revocable, según lo señalado en el artículo 1137 inciso segundo del
citado cuerpo legal.

Concluye que la actora ha debido alegar el perjuicio que le acarrea el

pacto de separación de bienes y, al no hacerlo, carece, de sustento
absoluto su pretensión.

CUARTO: Que los sentenciadores reprodujeron y confirmaron la

sentencia de primera instancia que rechazó la demanda, razonando al
efecto que, conforme al artículo 59 de la Ley de matrimonio Civil, el
divorcio producirá sus efectos entre los cónyuges desde que quede
ejecutoriada la sentencia que lo declare, sentencia ejecutoriada que
deberá subscribirse al margen de la respectiva inscripción matrimonial
y sólo desde el momento en que se practique la referida subinscripción
se producen entre los cónyuges los efectos consistentes en la
adquisición del estado civil de divorciados y la desaparición de la
incapacidad de vínculo matrimonial no disuelto. Añaden que los
efectos del divorcio respecto de terceros, de conformidad a lo
establecido en la parte final del inciso segundo del precepto aludido, se
producirán solamente desde la subinscripción, al margen de la
respectiva inscripción matrimonial, de la sentencia ejecutoriada que lo
declare. Continúan razonando que habiéndose establecido con la
prueba acompañada, que con fecha 13 de abril de 2007, mediante
sentencia dictada por el Juzgado de Familia de La Serena en la causa
rol N° 1520-2006, se declaró el divorcio del matrimonio celebrado por
Ruperto Segundo Valdivia Rodríguez y Rosa Adriana Alameda Toro,
aprobada por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de esta ciudad el 22
de junio del mismo año, sentencia que fue subinscrita con fecha 1° de
marzo del año 2008, al margen de la inscripción de matrimonio, se
concluye que la escritura pública otorgada por los demandados el 31
agosto del año 2007, ante notario público de la serena don Carlos
Medina Fernández, mediante la cual los contrayentes pactaron
separación total de bienes, subinscrita al margen de la descripción
matrimonial con fecha 12 septiembre del año 2007, fue otorgada
durante el matrimonio de los demandados, esto es, antes de que
adquirieran el estado civil de divorciados.

Finalizan argumentando que la circunstancia que Ruperto Valdivia

Rodríguez haya renunciado a los gananciales en la cláusula de
aceleración octava no ha podido servir para fundamentar la nulidad, en
atención a que si bien tal derecho es privativo de la cónyuge, nada
impide que el marido pueda hacerlo, respecto de su mitad, a título de
donación revocable, según lo señalado en el artículo 1137 del Código
Civil.

QUINTO: Que, útil resulta para la decisión del asunto sometido a

consideración de este tribunal, tener presente los hechos que han sido
establecidos en el proceso por los jueces del fondo que a continuación
se indican:
1) Con fecha 13 de diciembre del año 1973, contrajeron matrimonio
Ruperto Segundo Valdivia Rodríguez y Rosa Adriana Alameda Toro, el
que se encuentra inscrito bajo el N° 634 en la circunscripción de La
Serena, correspondiente al año 1973. Asimismo, se tiene por
acreditado que mediante escritura pública de fecha 31 de agosto de
2007, otorgada ante notario público de La Serena don Carlos Medina
Fernández, los contrayentes pactaron separación total de bienes, la
que fue subinscrita con fecha 2 septiembre de 2007.

2) Por escritura pública de 18 de agosto de 1988, otorgada ante

notario público don Carlos Medina Fernández, do ña Francisca
Mercedes Toro Aracena vendió a doña Rosa Adriana Alameda Toro el
inmueble ubicado en La Serena, calle Santo Domingo N° 2243, que
corresponde al sitio N° 23 de la manzana 28 del plano de loteo de la
Población Compañía Baja, escritura que se encuentra inscrita a fojas
865 vuelta N° 865 en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Raíces de La Seren
a, correspondiente al año 1990.

3) Doña Rosa Adriana Alameda Toro, es dueña del departamento N°

303, piso tercero del Block N°2, ubicado en calle Manuel Rodríguez s/n
de la comuna de Coquimbo, el que se encuentra inscrito a su nombre
a foja 7390 N° 4159 en el Registro de Propiedad del Conservador de
Bienes Raíces de Coquimbo.

4) Con fecha 6 de noviembre de 2007, se dictó sentencia por el Juez

Titular del Segundo Juzgado de Letras de La Serena, don Carlos
Ramírez González, mediante la cual se ordenó proseguir con la
ejecución en contra de don Ruperto Segundo Valdivia Rodríguez por la
suma de $16.757.575, hasta hacerse entero y cumplido pago de esa
cantidad, más intereses y costas.

5) El 31 de agosto de 2007, ante notario público de La Serena don

Carlos Medina Fernández, comparecieron don Ruperto Segundo
Valdivia Rodríguez y su cónyuge doña Rosa Adriana Alameda Toro y,
de conformidad a lo establecido en el artículo 1723 del Código Civil,
los comparecientes sustituyeron el régimen de sociedad conyugal por
el de separación total de bienes y procedieron a la liquidación de la
sociedad conyugal, adjudicándose la cónyuge Rosa Adriana Alameda
Toro los bienes mencionados en la cláusula séptima por concepto de
compensación económica, según acuerdo completo y suficiente
establecido en la causa de divorcio RIT N° C- 1520-2006, otorgándose
los cónyuges un completo, recíproco y definitivo finiquito por todo lo
relacionado con la existencia de la sociedad conyugal habida entre
ellos, aceptando expresamente las adjudicaciones efectuadas.

6) Por sentencia del Juzgado de Familia de La Serena, de fecha 13

abril de 2007, dictada en la causa rol N° C-1520-06, aprobada por la
Corte de Apelaciones con fecha 22 junio del año 2007, se declaró el
divorcio del matrimonio de los titulares de la inscripción N° 634 de la
circunscripción La Serena, correspondiente al año 1973, la que fue
subinscrita al margen de la inscripción m atrimonial con fecha 1° de
marzo del año 2008.

SEXTO: Que el cuestionamiento medular se dirige contra la lectura

que hace el sentenciador del artículo 59 de la Ley de Matrimonio Civil
N° 19.947, de 17 de mayo de 2.004, que es del tenor siguiente:

?El divorcio producirá efectos entre los cónyuges desde que quede
ejecutoriada la sentencia que lo declare.

Sin perjuicio de ello, la sentencia ejecutoriada en que se declare el

divorcio deberá subinscribirse al margen de la respectiva inscripción
matrimonial.

Efectuada la subinscripción, la sentencia será oponible a terceros y los

cónyuges adquirirán el estado civil de divorciados, con lo que podrán
volver a contraer matrimonio?.

A juicio del recurrente, la declaración en el motivo 18° en el sentido

que la separación de bienes entre los cónyuges se pactó el 31 de
agosto de 2.007, esto es, ?durante el matrimonio?, infringe el inciso 1°
del transcrito artículo 59, puesto que el divorcio entre ellos produjo sus
efectos a partir de la fecha en queda ejecutoriada la sentencia, esto es,
desde la notificación del cúmplase de la misma ? como lo prescribe el
artículo 174 del Código de Procedimiento Civil - lo que aconteció el 28
de junio de 2.007.

Continúa argumentando que, fijado el efecto de la declaración de

divorcio entre cónyuges, debió declararse nula la escritura de
separación total de bienes, porque ésta no se otorgó ?durante el
matrimonio?, según lo exige el artículo 1.723 del Código Civil, el que
estatuye un requisito de validez del pacto, el que, incumplido en la
especie, determinaría la nulidad absoluta del acuerdo sobre
separación total de bienes, en virtud de lo establecido en los artículos
1.681 a 1.683, en su relación con el referido artículo 1.723 y con los
artículos 1.451, 1.458 y 1.468, todos del ordenamiento sustantivo civil.

SÉPTIMO: Que el examen pormenorizado del artículo 59 de la

Ley de Matrimonio Civil permite distinguir dos situaciones claramente
diferenciadas, abordadas en cada uno de sus incisos.

En tanto el primero atribuye efectos entre

los cónyuges al divorcio desde que la sentencia que lo declare quede
ejecutoriada, el parágrafo segundo subordina su eficacia r especto de
terceros a la subinscripción de dicha sentencia al margen de la
respectiva inscripción matrimonial. Luego, los cónyuges deben
considerarse divorciados frente a terceros desde la subinscripción,
porque sólo desde entonces la sentencia produce efectos a su
respecto, o sea, les es oponible.
En consecuencia, no es que el divorcio sea nulo de cara a terceros,
sino que antes de su anotación registral al margen de la original del
matrimonio, no empece a terceros, por mandato del inciso 2° del
artículo 59 aludido.

Consecuente con este efecto, la decisión refutada no podría haber

conculcado la regla del inciso 1° del artículo 59, aplicable sólo a las
relaciones entre los cónyuges, sino eventualmente la del inciso 2°, en
cuanto el divorcio sí pudiera ser oponible a la demandante y
recurrente, desde el punto de vista patrimonial, con antelación a su
subinscripción. Pero esa objeción sólo habría podido sostenerse con
basamento en la inoponibilidad del mentado acto registral, que es
diversa de la nulidad impetrada y que no fue objeto del recurso de
nulidad sustancial.

OCTAVO: Que la inoponibilidad es una figura independiente de la

validez, instituida con la mira de proteger a determinados terceros de
los efectos de un acto o contrato en que no han tenido intervención. Se
la suele definir, siguiendo el clásico concepto de bastián, como ?la
ineficacia respecto de terceros de un derecho nacido a consecuencia
de la celebración o de la nulidad de un acto jurídico?.

En contraste con la nulidad, la inoponibilidad no ataca la validez del

acto mismo, sino que lo priva de sus efectos propios.

En el caso de autos, el divorcio sólo se hizo oponible a terceros con

motivo de su subinscripción marginal, acaecida el 1° de marzo de
2.008, vale decir, con posterioridad a la data del pacto de separación
total de bienes de los cónyuges y demandados de autos, contenida en
escritura pública de 31 de agosto de 2.007, subinscrita al margen de la
respectiva inscripción matrimonial el 12 de septiembre de ese mismo
año, en los términos ordenados por el artículo 1.723 de la compilación
civil.
Esta relación fáctica es demostrativa de que la separación total de
bienes se convino y perfeccionó antes de que el divorcio produjera
efectos oponibles a terceros, como lo es la demandante. Significa
también que el divorcio devino eficaz para la tercera demandante
después que la sociedad conyugal integrada por los demandados se
encontraba disuelta, como consecuencia del pacto antes mencionado,
de conformidad con lo expilicitado en el artículo 1.764, N° 5° del
Código Civil.

Como secuela de lo expuesto, es dable deducir que la sustitución del

régimen de sociedad de bienes por el de separación total, se efectuó
durante el matrimonio de los cónyuges, cumpliendo por ende este acto
con el presupuesto exigible en el artículo 1.723 del Código Civil. Dicha
constatación hace improcedente la nulidad impetrada, en cuanto
sostenida en la alegada infracción de este precepto, en su relación con
los artículos 1.681 y 1.682 del mismo cuerpo legal.

NOVENO: Que pretende además la recurrente que la nulidad absoluta

del acuerdo sobre separación total de bienes entre los demandados,
adolecería de ?evidente objeto y causa ilícitas?, al inspirarse en el
propósito de sustraerse de una obligación social, con transgresión del
contenido de los artículos 1.451, 1.458 y 1.468, todos de la
recopilación sustantiva.

Sin embargo, el recurso no explicita la forma en que se habría

producido la infracción ni su injerencia sustancial en lo dispositivo del
fallo, amén de tratarse de una alegación jamás formulada durante el
período de discusión ni siquiera en apelación, lo que hace
improcedente el fundamento esgrimido.

DÉCIMO: Que se afirma también la pertinencia de la sanción de

nulidad absoluta en la circunstancia de haber renunciado a los
gananciales el c
ónyuge varón, en la escritura de separación total de bienes, lo que le
estaría vedado en el artículo 1.781 del código citado, por ser éste un
derecho privativo de la cónyuge.

Cabe recordar sobre el particular que la reflexión 19ª de la resolución

de primer grado, confirmada integralmente en alzada, expresa que, si
bien la renuncia indicada es sólo de resorte de la cónyuge, nada
impediría que el marido pueda renunciar a su mitad de gananciales a
título de donación revocable, en consonancia con lo preceptuado en el
artículo 1.137, inciso 2° del mentado cuerpo sustantivo. Puntualiza la
impugnación en esta parte que no existe indic io alguno que permita
sustentar este aserto, por no haberse cumplido ?los requisitos para
ello y a la fecha de las adjudicaciones los demandados no eran
cónyuges??

Es del caso tener presente que no es vedado a los cónyuges hacerse

concesiones recíprocas en las capitulaciones matrimoniales, las que,
cuando se hacen en el acto del matrimonio, son siempre revocables y
no requieren insinuación ni otra escritura pública que las mismas
capitulaciones, cualquiera sea la clase o valor de las cosas donadas
(artículo 1.406, en relación con los artículos 1.786 y siguientes del
Código Civil).

Podrá contrargumentarse que lo predicado respecto de las

capitulaciones matrimoniales no es extensible a la convención sobre
separación convencional de bienes acordada durante la vigencia del
matrimonio, atendido que las primeras sólo pueden convenirse ?antes
de contraer matrimonio o en el acto de su celebración?, según lo
estatuye el artículo 1.715, inciso 1° del Código Civil.

Sin embargo, cabe recordar que las dos instituciones están tratadas en
el mismo Libro y Título del compendio sustantivo civil ? Título XXII del
Libro IV ? que contiene una serie de restricciones en correspondencia
con la disponibilidad de los cónyuges para celebrar toda clase de
estipulaciones, prohibiendo las que sean contrarias a las buenas
costumbres o a las leyes (artículo 1.717) o las donaciones asignadas a
título de legítima rigorosa (art. 1.724).

Es dable inferir de lo anterior que la renuncia a los gananciales no está

prohibida al cónyuge varón, por constituir una legítima concesión
recíproca, no proscrita y que, entendida como una donación, no
requiere de insinuación ni de otra formalidad que la propia escritura en
que se pacta la separación total, cualquiera sea el valor de las cosas
donadas. Así se infiere, por analogía, de lo establecido en el artículo
1.406, en su relación con el artículo 1.723 del pertinente código, que
habilita a los cónyuges mayores de edad para pactar, durante el
matrimonio, un régimen patrimonial diverso que la comunidad de
bienes, el que naturalmente no podría sujetarse a una regulación
diversa que la aplicable a quienes hubieren concordado en el mismo
convenio sobre separación total de bienes ? cual es el caso de autos ?
antes o du rante el matrimonio.

UNDÉCIMO: Que, reforzando esa línea argumental, es atinente

agregar que no se reseña norma alguna prohibitiva que haya sido
infringida por los sentenciadores, porque ninguno de los preceptos que
se pretende vulnerados ? los artículos 1.723 y 1.781 del compendio
sustantivo civil ? tiene ese carácter, como ha quedado patentado en el
desarrollo precedente. Tampoco el recurso aduce infracción del
artículo 10 del Código Civil, que haría procedente la sanción de nulidad
por contravención de un mandato de esa naturaleza.

Adicionalmente, la recurrente no discierne por qué los demandados

habrían incurrido en violación de las reglas que gobiernan la licitud del
objeto y de la causa, no obstante lo cual les imputa haber actuado
?con evidente objeto y causa ilícitas?, vicio que sin embargo no atacó
en la demanda, constituyendo su alegación un hecho nuevo, no
susceptible de plantearse como tal a través del recurso intentado,
porque los sentenciadores no podrían haber incurrido en violación de
ley por abstenerse de resolver sobre una calificación jurídica que
no fue discutida en la etapa procesal oportuna y que, por ende, mal
podría haber sido objeto del pronunciamiento que se impugna. A ello
cabe agregar que no se relaciona la nulidad que se pide con ninguno
de los preceptos que regulan los institutos del objeto y causa ilícita ?
salvo una remisión inespecífica al artículo 1.468 ? que, por ser en todo
caso decisorio litis, en la versión de la recurrente, no podían ser
omitidos para justificar los motivos de la nulidad absoluta, basada en el
artículo 1.682 del código pertinente.

Todos estos antecedentes conducirán al rechazo del recurso

planteado, por la improcedencia de los errores de derecho aducidos.

DUODÉCIMO: Que, finalmente, pretende el arbitrio propuesto que

el pronunciamiento analizado transgrede las leyes reguladoras de la
prueba, pero sólo cita como tales a los artículos ?1.560 y siguientes? y
?1.698 y siguientes?, todos del Código Civil. No justifica empero de
ninguna manera la forma en que se produjo la infracción denunciada ni
cómo los presuntos vicios incidieron sustancialmente en lo resuelto,
estándares mínimos cuyo incumplimiento basta para rest ar idoneidad
al remedio impetrado por la causal aludida, a la vista de lo enunciado
en el artículo 772 del código procesal adjetivo.

Por estas consideraciones y atendido, además, lo establecido en los

artículos 764, 765, 767 y 805 del Código de Procedimiento Civil, se
rechaza el recurso de casación en el fondo deducido en lo principal de
fojas 216 por la demandante, patrocinada por el abogado don Marco
Antonio Narea Omon, en contra de la sentencia definitiva de 15 de
marzo de 2.010, escrita a fojas 215.

Regístrese y devuélvase, con sus documentos

Redacción del Abogado Integrante Sr. Hernández

Rol N° 2.682-10
Pronunciado por la Primera Sala de la Corte Suprema por los Ministros
Sres. Adalis Oyarzún M., Haroldo Brito C., Guillermo Silva G., Sra.
María Sandoval G. y Abogado Integrante Sr. Domingo Hernández E.
No firman el Ministro Sr. Brito y el Abogado Integrante Sr. Hernández,
no obstante haber concurrido ambos a la vista del recurso y acuerdo
del fallo, por estar con permiso el primero y ausente el segundo al
momento de firmar.

Autorizado por la Ministra de fe de esta Corte Suprema.

En Santiago, a veintinueve de diciembre de dos mil once, notifiqué en

Secretaría por el Estado Diario la resolución precedente.