ACCION POPULAR - La existencia de otros medios de defensa no la hace

improcedente / ACCION POPULAR - Acción principal e independiente de

otras acciones

El que se adelanten actuaciones contractuales y fiscales paralelas, no

desnaturaliza el objeto de la acción popular. La Ley 472 de 1998 no contempla
que la acción popular resulte improcedente por la existencia de otros medios
judiciales de defensa, a través de los cuales también se puedan hacer efectivos
los derechos conculcados, como sí sucede con la acción de tutela y la de
cumplimiento. El hecho de que la actividad de la administración también pueda ser
objeto de enjuiciamiento a través de otras acciones, no implica que sólo pueda
acudirse al ejercicio de las mismas, pues estando de por medio un interés o
derecho colectivo, también es viable el ejercicio de la acción popular, con el fin de
conjurar en forma oportuna aquellos hechos u omisiones que podrían afectar a la
comunidad, antes de que generen un daño, para extinguirlo si éste se está
produciendo, o bien para restituir las cosas a su estado anterior si ello todavía es
posible. En este sentido se precisa que la acción popular es una acción principal y
su procedencia no depende de la existencia o inexistencia de otras acciones. A
diferencia de la concepción tradicional de la protección judicial, basada en el
derecho subjetivo, en la acción popular como quiera que no resultan vulnerados
derechos o intereses particulares, sino los denominados “difusos” o colectivos, el
análisis se debe centrar en el estudio de la vulneración de los derechos
reconocidos a la colectividad. El ámbito dentro del cual se define la acción popular
es el relativo a la amenaza o vulneración de derechos colectivos, de lo cual
pueden desprenderse además, investigaciones de tipo penal, fiscal o disciplinario,
que en nada afectan la iniciación, trámite y culminación de la acción popular.

ACCION POPULAR - Objeto: conductas violatorias de los derechos

colectivos

Las conductas violatorias de derechos colectivos, generadoras de la acción

popular, están originadas por regla general en el ejercicio de la función regulada
en el artículo 209 de la Constitución Política, según el cual: “La función
administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación
y la desconcentración de funciones...” Principios que son objeto de control a
través de la acción popular, con miras al estudio de los procedimientos donde
presuntamente se involucran el abuso de la función administrativa en beneficio
individual, y la recuperación de sumas de dinero que se desvían del patrimonio
público a causa de la corrupción administrativa. Para el efecto el juez de instancia
está investido de amplias facultades, derivadas de la autonomía procesal que
ostenta la acción popular y de la finalidad que ésta busca, que no es otra que la
protección de los derechos de la comunidad.

MORALIDAD ADMINISTRATIVA - Concepto, alcance / NORMA EN BLANCO O

ABIERTA - Lo es el principio de moralidad administrativa que debe ser
interpretada por el juez y aplicada según la sana crítica / MORALIDAD
ADMINISTRATIVA - Implica el manejo del patrimonio público con
transparencia, diligencia y en función del interés general

La Moralidad Administrativa: A pesar de que dicho concepto no está definido en la

Constitución Política ni en la Ley 472 de 1998, el literal b) del artículo 4º de la
misma, lo reconoce como derecho colectivo, el cual se encuentra relacionado con
el artículo 209 de la Constitución Política que señala los principios sobre los cuales
 se debe desarrollar la función pública, destacándose el de moralidad. En la
ponencia para primer debate del proyecto que se convirtió en la Ley 472 de 1998,
se introdujo la siguiente definición de moralidad administrativa: “ Se entenderá por
moral administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el patrimonio público
sea manejado de acuerdo con la legislación vigente, con la diligencia y cuidado
propios del buen funcionario”. Sin embargo, esta definición fue eliminada en el
segundo debate, de acuerdo con la propuesta presentada por “Fundepúblico”, sin
que exista constancia de las razones de la decisión. Sobre el particular el Consejo
de Estado ha precisado reiteradamente que la moralidad administrativa es una
norma en blanco que debe ser interpretada por el juez bajo la hermenéutica
jurídica y aplicada al caso concreto conforme a los principios de la sana crítica. La
moral administrativa, como principio constitucional está por encima de la
diferencias ideológicas y está vinculada a que el manejo de la actividad
administrativa se realice con pulcritud y trasparencia, con la debida diligencia y
cuidado que permitan que los ciudadanos conserven la confianza en el Estado y
se apersonen de él. El funcionario público en el desempeño de sus funciones
debe tener presente que su función está orientada por el interés general, el
cumplimiento de la ley y el mejoramiento del servicio. Si el funcionario público o
inclusive, el particular, actúan favoreciendo sus intereses personales o los de
terceros en perjuicio del bien común, u omiten las diligencias necesarias para
preservar los intereses colectivos, o transgreden la ley en forma burda, entre otras
conductas se está ante una inmoralidad administrativa que puede ser evitada o
conjurada a través de las acciones populares.

MORALIDAD ADMINISTRATIVA EN CONTRATACION PUBLICA - Alcance /

CONTRATO ESTATAL - Principio de moralidad administrativa /
CONTRATACION ADMINISTRATIVA - Procedencia de la acción popular en
protección de la moralidad administrativa

Es evidente que la Ley 472 de 1998, articulo 40, reconoce la procedencia de la

acción en materia de contratación pública, derivada del concepto de moralidad
administrativa y de los postulados contenidos en el artículo 209 de la Constitución
Política que consagra el interés supremo de la función pública en cualquier orden,
razón por la cual debe considerarse que la moral administrativa es no sólo un
derecho colectivo y un principio de la función administrativa, sino un deber de todo
funcionario. Tal derecho ha sido reconocido por la Corte Constitucional (c-088/00
m.p. Fabio Morón) con ocasión del estudio de constitucionalidad del artículo 40 de
la Ley 472 de 1998: “Constituye cabal desarrollo de la Carta Política, pues la
prevalencia del interés general (art. 1º.) ; la proclamación de un orden justo (art.
2º.) y la vigencia de los principios axiológicos que en el Estado Social de Derecho
guían la contratación pública, como modalidad de gestión que compromete el
patrimonio y los recursos públicos, cuya intangibilidad las autoridades están
obligadas a preservar (arts. 209) hacen, a todas luces, necesario que el legislador
adopte mecanismos idóneos para hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de
los responsables de la contratación estatal, con miras a la recuperación de la
totalidad de las sumas que se desvían del patrimonio público, a causa de la
corrupción administrativa, en materia de contratación pública.” Toda vez que como
se dejó anotado, por tratarse de una norma abierta, cuya aplicación al caso
concreto se deriva de la interpretación que sobre ésta efectúe el juez atendiendo
los Principios generales del derecho y la justificación de la función administrativa,
esta Sala estima que para que se concrete la vulneración de la “moralidad
administrativa” con la conducta activa o pasiva, ejercida por la autoridad o el
particular, debe existir una trasgresión al ordenamiento jurídico, a los principios
legales y constitucionales que inspiran su regulación, especialmente a los
relacionados con la Administración pública.
PATRIMONIO PUBLICO - Concepto y protección en acción popular /
PATRIMONIO PUBLICO - Principio de la moralidad administrativa

Por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y

obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento
de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los
recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable,
conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación legal de la
defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la
protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad
pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u
otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la
acción popular. La protección del Patrimonio Público busca que los recursos del
Estado sean administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo
dispone el ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales. Para la
Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho colectivo
a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad
administrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el caso concreto.

CONCILIACION - Concepto y requisitos de procedibilidad / REQUISITOS DE

PROCEDIBILIDAD DE LA CONCILIACION

Precisa la Sala que la conciliación es un mecanismo alternativo de solución de

conflictos, que ha demostrado su bondad como instrumento efectivo de
descongestión de los despachos judiciales, en la medida que pretende la solución
directa de las controversias, a partir de la capacidad dispositiva de las partes. Las
entidades de derecho público que acuden a los mecanismos de solución
alternativa de conflictos efectúan un acto de disposición de los dineros del Estado,
por lo cual la ley ha querido rodearlos de exigencias mayores que las establecidas
en el tráfico jurídico entre particulares. Tratándose de los procesos contencioso
administrativos, este instrumento alternativo sólo es procedente en los conflictos
de carácter particular y de contenido económico, es decir, aquellos que se tramitan
en ejercicio de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código
Contencioso Administrativo, conforme lo disponía para el momento de la
conciliación objeto de estudio el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, modificado por
el artículo 70 de la Ley 446 de 1998. Las entidades estatales no pueden disponer
de dineros públicos para conciliar, si no cuentan con las pruebas necesarias que
permitan deducir de alguna manera la responsabilidad del Estado. También debe
verificarse que la pretensión a acordar no resulte lesiva para el patrimonio público
o sea violatoria de la ley. Esto se deduce del texto del inciso tercero del artículo
73 de la Ley 446 de 1998 que dispone: “La autoridad judicial improbará el acuerdo
conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea
violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público.” Por lo anterior,
tratándose de asuntos contencioso administrativos debió y debe verificarse el
cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la conciliación, lo que implica
por parte de los representantes de las entidades estatales, como del representante
del Ministerio Público, la obligación de constatar el cumplimiento de los requisitos
formales, el examen de las pruebas presentadas contra el Estado y la
comprobación de que no existe un perjuicio al patrimonio público, o de que el
pacto no sea contrario a la Ley, independientemente de que se requiera o no la
aprobación u homologación judicial.
 DRAGACOL - Conciliación fraudulenta del patrimonio público / MORALIDAD
ADMINISTRATIVA Y PATRIMONIO PUBLICO - Vulneración con la conciliación
con Dragacol

Como se observa, las pretensiones de la sociedad DRAGACOL S.A. carecían del

debido sustento y más bien se tornaban en aspiraciones desmedidas y sin
respaldo legal, lo cual originó los procesos fiscales, disciplinarios y penales que
actualmente se adelantan. Igualmente, se puede concluir que al momento de la
firma del acuerdo de conciliación no estaban presentes las pruebas de las que se
pudiera deducir la responsabilidad del Ministerio de Transporte, en las cuantías
que exigía la sociedad DRAGACOL S.A., con un grave detrimento del patrimonio
público y sin sustentos fácticos ni jurídicos para la misma. De conformidad con las
pruebas que obran en el proceso adelantado con ocasión de esta acción, estima la
Sala que los representantes del Ministerio de Transporte, de Dragacol S.A. y el
Ministerio Público desconocieron el principio de la moralidad administrativa y
vulneraron el derecho colectivo a la defensa del patrimonio público, por cuanto
está demostrado que algunos de los conceptos materia de conciliación son
inexistentes, que no están probados los perjuicios reconocidos, y en
consecuencia, las sumas conciliadas exceden su justo valor, además, el
compromiso adquirido por DRAGACOL S.A. para desistir de las acciones, no tenía
soporte. Conforme al último inciso del artículo 43 de la Ley 472 de 1998 “La acción
popular no puede interferir las acciones disciplinarias o penales que para el caso
procedan”. La Sala reitera que resultaron vulnerados los derechos colectivos a la
moralidad administrativa y al patrimonio público, toda vez que se deduce una
actuación irregular en la Conciliación llevada a cabo entre el Ministerio de
Transporte y DRAGACOL S.A., porque se obró con desgreño, sin transparencia y
de manera irresponsable y ávida, al solicitar y reconocer sumas que no eran
procedentes, por lo cual se ampararán los derechos colectivos invocados.

CONCILIACION - Cesación de sus efectos en protección de los derechos

colectivos a la moralidad y patrimonio públicos / DRAGACOL - Restitución
de sumas pagadas en exceso con actualización / MEDIDAS CAUTELARES
EN ACCION POPULAR - Embargo de dragas, naves y dineros como garantía
de restitución del patrimonio público

Con el fin de procurar la protección efectiva de los derechos colectivos vulnerados,

restituyendo la situación al estado anterior en que se encontraba previamente a la
firma del Acuerdo que contiene las irregularidades ya anotadas, la Sala estima
pertinente hacer cesar los efectos de la actuación que está afectando el interés
colectivo. Por lo anterior, esta Corporación declarará sin efectos el Acta de
Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de noviembre de 1998, suscrita entre el
Ministerio de Transporte y DRAGACOL S.A. ante el Centro de Conciliación de la
Cámara de Comercio de Bogotá. Como consecuencia de ello, el Ministerio de
Transporte debe abstenerse de seguir ejecutando los pagos pendientes, e iniciar
las acciones tendientes a la recuperación de las sumas que fueron canceladas.
Adicionalmente y teniendo en cuenta que ya se hicieron efectivos pagos por valor
de $17.600.000.000, originados en la conciliación mencionada, se ordenará a la
Sociedad DRAGACOL S.A. que devuelva en su totalidad al Ministerio de
Transporte las sumas que resultaron pagadas en exceso, de acuerdo con la
determinación que, para efectos de esta acción, se realizará a continuación. Estos
valores serán reintegrados debidamente actualizadas desde el momento en que
recibió cada uno de los pagos, hasta el momento de su efectivo reintegro, de
conformidad con la fórmula que se expresa a continuación: Va = Vh x Ipf / Ipi. En
donde Va será el valor actualizado que debe pagar la entidad condenada, Vh el
valor histórico que se debe actualizar, Ipf el índice final de precios al consumidor,
 es decir el IPC certificado por el DANE para la época en que se realice el
reintegro, y finalmente Ipi el índice de precios al consumidor vigente cuando el
Ministerio de Transporte realizó cada uno de los pagos. Para garantizar el
cumplimiento de la decisión adoptada, se ordenará el embargo de las dragas u
otras naves de propiedad de la Sociedad de Dragados y Construcciones de
Colombia y del Caribe S. A. DRAGACOL S.A., para lo cual se oficiará al Director
General Marítimo de la Armada Nacional DIMAR, para que verificados los archivos
correspondientes, ordene a las Capitanías de Puerto dar cumplimiento a esta
medida, hasta el monto que de acuerdo con esta providencia se establezca
pagado en exceso. También se ordenará el embargo de las sumas que se
encuentren depositadas en las cuentas que aparezcan a nombre de la misma
sociedad, para lo cual se oficiará a las entidades financieras para que den
cumplimiento a esta orden, hasta el monto que de acuerdo con esta providencia
se establezca pagado en exceso.

ACCION POPULAR - Responsabilidad solidaria de funcionarios /

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN ACCION POPULAR - Aplicación en
contratación pública / DRAGACOL - Responsabilidad patrimonial solidaria
del Ministro de transporte / CONCILIACION FRAUDULENTA -
Responsabilidad patrimonial del funcionario y el contratista

Obra en el expediente la comunicación MJ-014752 del 7 de julio de 1998, suscrita

por el entonces Ministro de Transporte Rodrigo Marín Bernal y dirigida al
representante legal de DRAGACOL S.A. en donde se manifiesta claramente la
inconformidad del Ministerio con las pretensiones que para ese momento tenía
esa sociedad. En esta comunicación se rechaza la procedencia del pago de
intereses moratorios comerciales, porque no habían sido pactados
contractualmente y porque su aplicación resultaba contraria a la Ley 80 de 1993;
además se expresaba que los contratos cuyo cumplimiento reclamaba la empresa,
se encontraban liquidados por las partes. También se llama la atención que el
contratista venga aumentando paulatinamente sus pretensiones sin justificación
alguna. Estas comunicaciones eran conocidas por el Ministro Cárdenas
Santamaría, quien pese a ello dio su aprobación para conciliar por
$26.000’000.000.oo. a favor de DRAGACOL S.A., reconociendo tanto intereses
moratorios comerciales al 4.5%, como días de espera que no constaban en las
Actas de entrega y perjuicios que no estaban comprobados. Para esta
Corporación, el entonces Ministro de Transporte Mauricio Cárdenas Santamaría,
estuvo enterado del curso de la conciliación y fue quien planteó la decisión
definitiva, por lo cual deberá responder solidariamente con DRAGACOL S.A., de
conformidad con los términos del inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 de
1998. Esta determinación es propia de la Acción popular, la cual se reitera una vez
más, es una acción principal e independiente de los procesos que se hayan
adelantado o se estén tramitando actualmente. Como lo señaló la Corte
Constitucional (C-088/00 M.P. Fabio Morón) al declarar exequible el inciso
segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998: “Por su parte, el inciso segundo,
que es el acusado, señala que para los fines de este artículo y cuando se trate de
sobrecostos o de otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá
patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o entidad
contratante y contratista, en forma solidaria con quienes concurran al hecho, hasta
la recuperación total de lo pagado en exceso. En esos términos, el precepto
cuestionado consagra un régimen especial de solidaridad en materia de
responsabilidad de tipo patrimonial.”
 INCENTIVO EN ACCION POPULAR - Fijación cuando resulta vulnerado el
derecho colectivo a la moralidad administrativa / MORALIDAD
ADMINISTRATIVA - Fijación del incentivo al vulnerarse este derecho

En cuanto al incentivo previsto en el capítulo XI de la Ley 472 de 1998, toda vez

que se trata de una acción generada por violación al derecho a la moralidad
administrativa habrá de fijarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40
ibídem, por lo que la Sala dispondrá que el Ministerio de Transporte pague a los
demandantes Contraloría General de la Nación y Jaime Botero Correa, dividido
por partes iguales “el quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad
pública en razón a la acción popular”. La parte del incentivo que le corresponda a
la Contraloría General de la República se destinará en su totalidad al Fondo de
Defensa de Intereses Colectivos, de conformidad con el artículo 39 de la Ley 472
de 1998. El pago del incentivo dependerá de las sumas efectivamente
recuperadas derivadas del cumplimiento del presente fallo, excluyendo las sumas
recuperadas en los procesos disciplinarios, fiscales y penales que se adelantan,
así como la suma de Ocho mil cuatrocientos millones de pesos ($8.400.000.000)
que no fue cancelada. El pago del incentivo se efectuará dentro de los 30 días
siguientes al ingreso efectivo de los valores recuperados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil dos (2002)

Radicación número: 25000-23-24-000-1999-9001-01(AP-300)

Actor: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

Demandado: MINISTERIO DE TRANSPORTE Y LA SOCIEDAD DRAGADOS Y

CONSTRUCCIONES DE COLOMBIA Y DEL CARIBE S.A. DRAGACOL S.A.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Contraloría General de la

República y por el ciudadano Jaime Botero Correa, en su calidad de accionantes,
contra la Sentencia de fecha 18 de septiembre de 2001, proferida por el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual se negaron las pretensiones de
las demandas que en ejercicio de la Acción Popular instauraron contra la Nación -
Ministerio de Transporte y la Sociedad de Dragados y Construcciones de
Colombia y del Caribe S. A. DRAGACOL.

ANTECEDENTES
El apoderado de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S. A.
DRAGACOL presentó el 3 de julio de 1998, ante el Centro de Arbitraje y
Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, demanda de convocatoria de
Tribunal de Arbitramento contra el Ministerio de Transporte, en la cual solicitó
como pretensión la suma de $ 2.377.183.758, más la indemnización de los
perjuicios morales y materiales incluyendo daño emergente y lucro cesante,
adicionalmente reclamó actualizar el valor de las sumas derivadas de los
perjuicios.

Por Auto del 1° de septiembre de 1998, el Centro de Arbitraje de la Cámara de

Comercio de Bogotá fijó el día 15 de septiembre para llevar a cabo audiencia de
conciliación dentro del trámite arbitral; las partes concurrieron y solicitaron
suspender la actuación, continuando los días 18 y 23 de septiembre y el 7, 17 y 28
de octubre de 1998, fecha en la cual se agotó la etapa conciliadora, sin que
llegaran algún acuerdo.

El Centro de Arbitraje por auto de noviembre 5 de 1998 señaló el 11 de noviembre

siguiente, como fecha para celebrar la audiencia de instalación del Tribunal de
Arbitramento, hecho que no ocurrió pues las partes desistieron del proceso
mediante oficio del 9 de noviembre de 1998.

El 23 de septiembre de 1998 los señores Mauricio Cárdenas y Reginaldo Bray

como representantes legales del Ministerio de Transporte y DRAGACOL S.A.,
formularon ante el Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá
solicitud de conciliación extrajudicial.

El día 6 de noviembre de 1998, en las instalaciones del Centro de Conciliación y

Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá se celebró audiencia de
conciliación en la que estuvieron presentes el señor Reginaldo Bray Bohórquez
como representante legal de la sociedad Dragados y Construcciones de Colombia
y del Caribe S.A. DRAGACOL, los abogados Hugo Escobar Sierra como
apoderado de la empresa; Juan Carlos Chaves Mazorra, como apoderado del
Ministerio de Transporte y Urias Torres Romero, Procurador Once Judicial
Administrativo.
De acuerdo con el Acta de Conciliación, el Ministerio de Transporte se obligó con
DRAGACOL S.A. a cancelar la suma de VEINTISÉIS MIL MILLONES DE PESOS
($26.000.000.000.), de acuerdo con la siguiente discriminación:

“1. Por concepto de actas de obra pendientes de pago de los

contratos 318/94, 286/96, 95-04-003/95 y sus adicionales, cuyos
derechos económicos fueron cedidos a favor de Dragacol S.A. por el
Departamento del Valle, la suma de Tres mil Ochocientos dieciocho
millones cuatrocientos noventa mil cuatrocientos ocho pesos cuarenta y
seis centavos ($3.818.490.408,46), que resulta de la suma del capital
histórico sin actualizar más el valor de los intereses moratorios a la tasa
legal del 4.5% mensual, tal como consta en la liquidación adjunta con
corte al 27 de octubre de 1998.

2. Por concepto de actas de obra pendientes de pago del contrato

098 de 1995, la suma de Dos mil cincuenta y dos millones seiscientos
siete mil cuarenta y siete pesos ochenta y nueve centavos
($2.052.607.047,89) que resulta de la suma de capital histórico sin
actualizar más el valor de los intereses moratorios a la tasa del 4.5%
mensual, tal como consta en la liquidación adjunta con corte al 27 de
octubre de 1998.

3. Por concepto de actas de obra pendientes de pago del contrato

234 de 1994, la suma de Dos mil novecientos noventa y siete millones
doscientos catorce mil trescientos treinta pesos sesenta y siete
centavos ($2.997.214.330,67) que resulta de la suma de capital
histórico sin actualizar más el valor de los intereses moratorios a la tasa
del 4.5% mensual, tal como consta en la liquidación adjunta con corte al
27 de octubre de 1998.

4. Por concepto de actas de obra pendientes de pago del contrato

interadministrativo 217 de 1996, en desarrollo del cual el Departamento
del Atlántico celebró con Dragacol S.A. el contrato 01-15-97-003 y
cuyos derechos económicos fueron cedidos a favor de Dragacol S.A.
por el Departamento del Atlántico, la suma de Quinientos veintiún
millones Quinientos dieciséis mil doscientos pesos tres centavos
($521.516.200,03) que resulta de la suma de capital histórico sin
actualizar más el valor de los intereses moratorios a la tasa del 4.5%
 mensual, tal como consta en la liquidación adjunta con corte al 27 de
octubre de 1998.

5. Por concepto de restablecimiento del equilibrio financiero de los

contratos 234 de 1994 y 098 de 1995 y teniendo en cuenta para el
efecto el acta suscrita el 16 de diciembre de 1996 por el representante
legal de Dragacol S.A., el interventor y el Director General de
Transporte fluvial como supervisor de los contratos 234 de 1994 y 098
de 1995, así como la inspección judicial que como prueba anticipada
con audiencia del Ministerio se practicó el 23 de noviembre de 1995 por
el juzgado promiscuo Municipal de Gamarra, y de las diligencias
judiciales relacionadas con la misma, documentos de los que se infieren
los siguientes días de stand by: a) 526 días para las dragas Mayi L2 y
Carolina C3. (263 para cada una); b) 456 días para las dragas Juanita
B4 y A.Bray T1 (228 días para cada una); c) 248 días originados en
paros subversivos (62 días por cada draga) y d) 52 días para la draga
Juanita B4 según inspección judicial. Así totalizan aproximadamente
1.282 días de stand by.

(..)

El Ministerio pagará a Dragacol S.A. la suma de Quince mil trescientos

ochenta y seis millones sesenta y nueve mil quinientos cuarenta y ocho
pesos veintitrés centavos ($15.386.069.548,23) que corresponden a
491 días de stand-by, (263 días para dos dragas del contrato 234/94 y
228 días para dos dragas adscritas al contrato 098/95) a un valor diario
de Trece millones de pesos ($13.000.000.) con un índice de ajuste de
2.091 (IPC inicial de julio de 1994 e IPC final de septiembre de 1998).
Incluye también intereses a la tasa legal del 1% mensual a partir de
junio de 1997, mes de vencimiento de plazo para la liquidación de los
contratos.

6. El Ministerio, por concepto de perjuicios reconoce y pagará a

Dragacol S.A. dentro del proceso de ejecución coactiva adelantado por
la DIAN para obtener el pago del impuesto del valor agregado e
intereses originados en los mencionados contratos, dentro de las cuales
se ordenó embargo de la draga Josefina A6, de propiedad de Dragacol
S.A., con matrícula MC5-092, registrada en la capitanía de puerto de
Cartagena, mediante oficio NR 00209 DE 17 DE MARZO DE 1998.
Teniendo en cuenta que desde la mencionada fecha y hasta el 19 de
 octubre han transcurrido 210 días, que liquidados a un valor diario de
Trece millones de pesos ($13.000.000) mas el IPC e intereses,
siguiendo la misma metodología del reconocimiento del stand-by de que
trata el numeral anterior, resulta la cifra de seis mil quinientos ochenta
millones seiscientos mil diez pesos cuarenta y cuatro centavos
($6.580.600.010,44). De esta cifra el Ministerio pagará la suma de Mil
doscientos veinticuatro millones ciento dos mil cuatrocientos sesenta y
cuatro pesos setenta y dos centavos ($1.224.102.464,72)”

Por su parte, Dragacol se comprometió a desistir del trámite arbitral que fue
convocado y de dos procesos ejecutivos adelantados contra el Ministerio de
Transporte ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

De las sumas acordadas, el Ministerio de Transporte realizó el pago de Diecisiete

mil seiscientos millones de pesos ($17.600.000.000).

Por otra parte la Unidad de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de

la República, como resultado de la indagación preliminar, abrió investigación fiscal
por el acta de audiencia de conciliación firmada el día 6 de noviembre de 1998 en
el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

DEMANDA

En ejercicio de la Acción Popular, la Contraloría General de la República, el día 13

de agosto de 1999, demandó a la Nación - Ministerio de Transporte y a la
Sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S. A., solicitando
que se declarara que el acta de conciliación suscrita entre las partes el día 6 de
noviembre de 1998 carece de efectos jurídicos, por haberse constituido una vía de
hecho. Como consecuencia de lo anterior solicita que se restituyan las cosas al
estado anterior a la celebración de la conciliación.

También pidió determinar que los efectos y resultados jurídicos de la acción

popular no tienen consecuencia alguna sobre los procesos de responsabilidad
fiscal que pueda adelantar la Contraloría General por hechos similares.
Consideró que la referida conciliación incurrió en vía de hecho por las siguientes
razones:

El acta de conciliación no se sometió a la aprobación judicial, como lo obligan las

normas pertinentes.

Se conciliaron pretensiones que no eran procedentes, porque estaban incluidas en

procesos ejecutivos en los que el Ministerio de Transporte no intervino ni propuso
excepciones de mérito.

Dragacol S. A. concilió sobre obligaciones derivadas del contrato N° 95-04-003 del

22 de diciembre de 1997 que había cedido al Banco Uconal, sin que éste último
otorgara poder para su cobro.

Agregó que si se trataba de una conciliación prejudicial, debió adelantarse ante el

Agente del Ministerio Público.

Concluyó que la conciliación no habría sido adelantada de acuerdo con los

procedimientos establecidos, ni ante la autoridad correspondiente en materia de
conciliaciones prejudiciales, situación jurídica que no constituiría cosa juzgada,
sino una vía de hecho.

El ciudadano Jaime Botero Correa también presentó demanda de acción popular

la cual pretende básicamente obtener la suspensión de los efectos de la
conciliación celebrada el 6 de noviembre de 1998 entre Dragacol S. A. y el
Ministerio de Transporte, y como consecuencia de tal declaración, el reintegro de
$17.600.000.000 por parte de la sociedad beneficiaria a la Tesorería de la Nación
y la orden al Ministerio de Transporte de abstenerse de pagar el saldo pendiente
de la conciliación por valor de $8.400.000.000; así mismo el reconocimiento y
pago de los incentivos que estipula la ley a favor del demandante por concepto del
valor recuperado en razón de la acción popular.

Adujo que con la celebración de la mencionada conciliación se vulneró el

patrimonio público y la moralidad administrativa, intereses colectivos a cuya
protección se endereza la acción popular, puesto que hubo actuaciones dolosas e
ilegales que le sirvieron de fundamento a la conciliación y por las que se pagaron
 $17.600.000.000 fruto de un proceso contractual traumático y una conciliación
fraudulenta.

Fueron reconocidos como coadyuvantes de la parte actora la fundación Red Ver y

los ciudadanos José Fernando Gordillo Triana y Andrés Montenegro Sarasti,
quienes adhirieron a las demandas presentadas. El señor Montenegro Sarasti
solicitó además el embargo y secuestro de los bienes de DRAGACOL S.A.

Mediante Auto del 11 de noviembre de 1999, el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca decretó la acumulación del proceso 99001 promovido por el
ciudadano Jaime Botero Correa, al radicado bajo el número 990537 interpuesto
por el Contralor General de la República.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Mediante apoderado judicial, el Ministerio de Transporte admitió en su totalidad los

hechos planteados por la Contraloría General de la República.

Consideró que las pretensiones de la Contraloría coinciden con las del Ministerio
de Transporte, la cuales se manifestaron en la demanda instaurada el día 14 mayo
de 1999 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en ejercicio de la acción
contractual consagrada en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo,
para obtener la nulidad del contenido en el acta de conciliación celebrada el día 6
de noviembre de 1998.

A pesar de que fue notificada personalmente de las demandas, a través de su

representante legal, la sociedad DRAGACOL S.A. no se pronunció.

PACTO DE CUMPLIMIENTO

El 27 de enero de 2000 se realizó la audiencia especial consagrada en el artículo

27 de la Ley 472 de 1998, declarándose fallida dada la falta de comparecencia de
la sociedad Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S. A.
DRAGACOL S. A.
 VINCULADOS AL PROCESO

El Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca ordenó la vinculación de

las siguientes personas dentro del proceso, quienes se notificaron de las
demandas y presentaron sus argumentos:

Mauricio Cárdenas Gutiérrez. Ministro de Transporte al momento de suscribir la

conciliación. Al responder la demanda se opuso a que se declarara su
responsabilidad en la actuación. Señaló que la persona que incumplió sus
responsabilidades a favor del Ministerio fue el doctor Juan Carlos Chaves
Mazorra, Jefe Jurídico de la entidad y a quien él había delegado toda la actuación.

Juan Carlos Chaves Mazorra. Señaló que su actuación se llevó a cabo de

acuerdo con los documentos que en ese momento tenía a su alcance. Agregó
que fue el Ministro de entonces y no él, quien tomó la decisión de conciliar a
nombre del Ministerio de Transporte y estimó que Dragacol actuó de forma dolosa.

Juan Alberto Páez Moya. Quien se desempeñaba como Viceministro de

Transporte en ese entonces, señaló que no se requería aprobación del acta de
conciliación, porque este requisito sólo se exige para aquellas adelantadas ante
los Procuradores Judiciales. Indicó que no participó en la negociación que
concluyó con el acuerdo conciliatorio, por lo que la decisión fue tomada por el
Ministro. Agregó que para no cancelar el saldo restante se requiere orden judicial.

Hugo Escobar Sierra. El entonces apoderado de Dragacol S.A. al contestar la

demanda consideró que no se requería aprobación judicial u homologación del
acuerdo conciliatorio extrajudicial que se llevó a cabo, porque éste es un trámite
diferente a la conciliación prejudicial. Señaló que no participó en forma
determinante en la actuación que concluyó con el acuerdo de conciliación.

Urias Torres Romero. Quien suscribió el acuerdo como Procurador delegado se

opuso a la procedencia de la acción popular y también consideró que no se
requería la aprobación judicial del acta de conciliación, ya que las normas no la
exigían.
 Mónica Janer Santos. La Conciliadora designada por el Centro de Conciliación
y Arbitraje de la Cámara de Comercio también estimó que el acuerdo no requería
aprobación judicial. Señaló que su actuación se limitaba a verificar las
formalidades, sin que tuviese facultades de instrucción, por lo que actuó de buena
fe.

Dario Velandia T. Secretario General del Ministerio de Transporte señaló que se

estaba vulnerando el principio del non bis in idem, pues existen embargos de la
Fiscalía General de la Nación, de la Contraloría General de la República y el juicio
contencioso administrativo.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Primera Sub-Sección A,

mediante Sentencia del 18 de septiembre de 2001, negó las pretensiones de los
demandantes.

Para el A-quo tratándose de la conciliación extrajudicial realizada ante un Centro

de Conciliación autorizado, no es requisito obligatorio el envío del Acuerdo al juez,
pues en estos eventos, sólo cuando el Procurador no asista a la audiencia o tenga
inconformidad con lo pactado, debe remitirlo para su homologación judicial.

Consideró que en este caso la conducta del funcionario del Ministerio Público se
juzgará bajo el proceso disciplinario y si se concluye que contribuyó al desmedro
patrimonial, es competencia de la jurisdicción penal conocer el hecho y
sancionarlo.

Señaló que es a través de un juicio de responsabilidad fiscal que se determina si

hubo daño al patrimonio público, así como sus responsables, a quienes se les
ordenará restituir los dineros públicos pagados sin justa causa.

Concluyó que al existir actuaciones paralelas iniciadas con anterioridad a este

proceso, que tienen el mismo objeto, la acción constitucional no es la idónea para
los fines pretendidos, toda vez que tanto la competencia del juez del contrato,
como la competencia del órgano de control fiscal no pueden ser sustituidas por la
de la jurisdicción constitucional.
 RECURSO DE APELACIÓN

El señor Contralor General de la República y el señor Jaime Botero Correa

interpusieron recurso de apelación contra la Sentencia de fecha 18 de septiembre
de 2001, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitando se
revoque y en su lugar se resuelvan favorablemente las pretensiones de la acción
instaurada.

La Contraloría manifestó no estar de acuerdo con el pronunciamiento del Tribunal,

porque con la conciliación celebrada entre el Ministerio de Transporte y Dragacol
S.A. se vulneraron derechos colectivos, por lo que resulta procedente la acción
popular.

Agregó que de mantener en firme el acuerdo conciliatorio no se podrían recuperar

más de $8.000.000.000 que a la fecha no han sido cancelados, lo que implica un
objetivo diferente del juicio fiscal.

Consideró que no se vulnera el principio del non bis in idem porque las diferentes
acciones –fiscal, de nulidad y popular– tienen regímenes distintos que
salvaguardan intereses diversos

El apoderado del accionante Jaime Botero impugnó el fallo de primera instancia

porque considera que no fue debidamente motivado, por lo que en su opinión no
ha sido resuelto el caso.

Indicó que contrario a lo afirmado en la providencia, la acción fiscal no excluye la

acción popular, porque son instituciones con diferentes objetivos; ésta es
preventiva, mientras aquella es posterior, la legitimación para actuar en la acción
constitucional la tienen todos los ciudadanos. Señaló que la acción popular no
tiene caducidad, mientras que la fiscal prescribe en dos años.

Insistió en sus pretensiones iniciales porque estimó que se encuentran probadas

las irregularidades.
 Destacó que el Juzgado Penal que adelantaba el caso dejó vencer los términos
para la audiencia pública, por lo que los detenidos por este caso quedaron en
libertad. Además que el ex ministro Cárdenas fue absuelto, tanto por la Fiscalía
como por la Contraloría, mientras que la Procuraduría le elevó pliego de cargos.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

El apoderado de la señora Mónica Janer Santos presentó escrito manifestando

que en el expediente no existen elementos demostrativos de los supuestos de
hecho planteados para la prosperidad de la acción y mucho menos para acreditar
la responsabilidad de su mandante o su participación en los hechos.

Señaló que de la existencia de procesos fiscales, penales o disciplinarios no

pueden colegirse irregularidades en la conciliación.

En su concepto no es el conciliador quien debe responder por los perjuicios

generados por las prestaciones excesivas que pactaron las partes, pues quien
aprobó el acuerdo fue el agente del Ministerio Publico, ya que a la señora Janer no
le correspondía evaluar las pretensiones de las partes.

Los apoderados de la Contraloría General de la Nación y el señor Jaime Botero

reiteraron los argumentos de la apelación.

La apoderada del señor Mauricio Cárdenas Gutiérrez estimó en su escrito que el

juicio fiscal y la acción popular tienen el mismo fin por lo que se presenta una
competencia a prevención de la Contraloría. Consideró sin embargo, que en la
acción popular subsisten las pretensiones sin contenido económico, es decir, la
declaración de nulidad de la conciliación y la devolución de lo pagado, con las
cuales está de acuerdo.

Señaló que las condiciones para que proceda la responsabilidad patrimonial del ex
ministro no son objetivas ni inmediatas.

Se reiteraron los argumentos expuestos en la respuesta a las demandas.

 MINISTERIO PÚBLICO

La Procuradora Quinta Delegada ante esta Corporación rindió concepto en el cual

manifestó su desacuerdo con el fallo de primera instancia, porque la acción
popular no tiene carácter residual y puede coexistir con otras acciones ordinarias.

Indicó que los actos de los conciliadores particulares son actos judiciales,
homologables eventualmente por la rama judicial, con el fin de verificar que se
hayan presentado las pruebas necesarias que le sirvan de fundamento, que el
acuerdo no sea violatorio de la ley y que no resulte lesivo del patrimonio público.
En su opinión, como no se presentó solicitud de homologación del acta de
conciliación por el ministerio público, ésta presta mérito ejecutivo y tiene efectos
de cosa juzgada.

Señaló que los acuerdos conciliatorios ejecutoriados únicamente son revisables

por el juez constitucional en el evento de demostrar que se incurrió en vías de
hecho, como sucedió en la conciliación entre el Ministerio de Transporte y
Dragacol, la cual desconoció la realidad probatoria con que se contaba en ese
momento.

Consideró que dada la ostensible diferencia entre la obligación que se encontraba

probada y la que finalmente se reconoció, fueron vulnerados los derechos al
patrimonio público y a la moralidad administrativa.

Concluyó que el acta de conciliación suscrita el 6 de noviembre de 1998 está

viciada por estar incursa en una vía de hecho, por lo que debe declararse
procedente la acción y en consecuencia ordenar la restitución de las cosas a su
estado anterior, solicitando a Dragacol S.A. la devolución de lo indebidamente
pagado y como garantía, decretar el embargo y secuestro de los bienes de la
sociedad Dragacol S.A.

CONSIDERACIONES DE LA SECCIÓN

En primer lugar observa la Sala que la Sentencia de primera instancia, luego de

efectuar un estudio sobre la naturaleza de la conciliación celebrada entre la
Nación – Ministerio de Transporte y Dragacol S.A., la legitimación para actuar en
defensa de los intereses colectivos, la procedencia de la Acción Popular frente a
irregularidades y sobrecostos provenientes de contratos, la acción penal y la
disciplinaria y la acción popular frente al juicio de responsabilidad fiscal, niega las
pretensiones de los demandantes, bajo el siguiente argumento:

“Llegados a este punto debe reiterarse que si bien el señor Contralor

General de la República en principio se encuentra legitimado para
presentar acciones populares, no puede perderse de vista que para el
ejercicio de sus funciones, en especial la de vigilar la gestión fiscal de la
administración y de los fondos y bienes del Estado, cuenta con
facultades procedimientos y herramientas asignadas por la Ley, de las
cuales ya hizo uso en el caso objeto de estudio, habiendo exonerado al
representante legal de La Nación en tal asunto y llamando a responder
fiscalmente a los demás funcionarios públicos que intervinieron en el
trámite conciliatorio. Entonces, una vez concluya el juicio de
responsabilidad fiscal que ante el órgano de control se adelanta, se
determinará si hubo daño al patrimonio público, así como sus
responsables, a quienes se les ordenará restituir los dineros públicos
pagados sin justa causa.

“De manera que al estarse adelantando actuaciones paralelas, iniciadas

con anterioridad a la acción popular y a través de las cuales se busca
en últimas el mismo objeto, en este caso concreto la acción popular no
es el medio idóneo para los fines pretendidos por los demandantes,
toda vez que tanto la competencia del juez del contrato, como la
competencia del órgano de control fiscal, no pueden ser sustituidas por
la de la jurisdicción constitucional, que no fue creada para desplazar a
uno y otro”.

La Sala considera que tales fundamentos desconocen la finalidad de la acción

popular, limitando la protección de los derechos colectivos reclamados, a la
eficacia del juicio de responsabilidad fiscal adelantado.

Contrario a lo afirmado por el a-quo, el que se adelanten actuaciones

contractuales y fiscales paralelas, no desnaturaliza el objeto de la acción popular.
La Ley 472 de 1998, por la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución
Política en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo, no
 contempla que la acción popular resulte improcedente por la existencia de otros
medios judiciales de defensa, a través de los cuales también se puedan hacer
efectivos los derechos conculcados, como sí sucede con la acción de tutela y la de
cumplimiento.

Por el contrario, del contenido de esta Ley se desprende que el derecho o interés
colectivo puede ser amenazado o quebrantado por, acciones u omisiones de la
entidad pública o del particular que desempeñe funciones administrativas, lo que
significa que es al resolver la controversia cuando el juzgador debe pronunciarse
sobre aquellas, independientemente de los procedimientos legales en los que
puedan pretenderse fines similares.

La acción popular es de naturaleza preventiva y correctiva; procura a través de un

procedimiento preferencial “evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la
amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o
restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible.”

El hecho de que la actividad de la administración también pueda ser objeto de

enjuiciamiento a través de otras acciones, no implica que sólo pueda acudirse al
ejercicio de las mismas, pues estando de por medio un interés o derecho
colectivo, también es viable el ejercicio de la acción popular, con el fin de conjurar
en forma oportuna aquellos hechos u omisiones que podrían afectar a la
comunidad, antes de que generen un daño, para extinguirlo si éste se está
produciendo, o bien para restituir las cosas a su estado anterior si ello todavía es
posible. En este sentido se precisa que la acción popular es una acción principal y
su procedencia no depende de la existencia o inexistencia de otras acciones.

A diferencia de la concepción tradicional de la protección judicial, basada en el

derecho subjetivo, en la acción popular como quiera que no resultan vulnerados
derechos o intereses particulares, sino los denominados “difusos” o colectivos, el
análisis se debe centrar en el estudio de la vulneración de los derechos
reconocidos a la colectividad.

El ámbito dentro del cual se define la acción popular es el relativo a la amenaza o

vulneración de derechos colectivos, de lo cual pueden desprenderse además,
investigaciones de tipo penal, fiscal o disciplinario, que en nada afectan la
iniciación, trámite y culminación de la acción popular.
Sobre el particular esta Corporación ha señalado:

“Ninguna de esas decisiones tiene virtud para hacer cesar el proceso de

acción popular, pues ésta ha sido consagrada por el constituyente, y
desarrollada por el legislador como un mecanismo judicial de protección
de los derechos colectivos, los cuales, por su naturaleza, son
independientes de la responsabilidad personal, penal, disciplinaria y
civil de los servidores públicos.

“La Sala reitera que la acción popular no es subsidiaria, que no se trata

de una acción sancionatoria, y que no se identifica con ninguna acción
de responsabilidad, pues si así fuera, el argumento de la existencia de
tales acciones resultaría suficiente para desplazar la acción popular,
que, por este camino, quedaría vacía de contenido real.

“Por eso, la acción popular no se ve afectada por la existencia de otras

acciones, como tampoco su procedencia impide que ellas se inicien
para que las autoridades de control deduzcan las responsabilidades del
caso.

“Se trata pues, de mecanismos judiciales independientes con

propósitos, también distintos”1.

Generalidades de la Acción Popular:

Constitucionalmente regulada en el artículo 88 de la Carta Política de 1991, la

finalidad de la acción popular es la protección de los derechos e intereses
colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la seguridad y la salubridad
públicos, la moral administrativa, el ambiente, la libre competencia económica y
los demás enunciados en el artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

Las conductas violatorias de derechos colectivos, generadoras de la acción

popular, están originadas por regla general en el ejercicio de la función regulada
en el artículo 209 de la Constitución Política, según el cual: “La función
administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía,
 celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación
y la desconcentración de funciones...” Principios que son objeto de control a
través de la acción popular, con miras al estudio de los procedimientos donde
presuntamente se involucran el abuso de la función administrativa en beneficio
individual, y la recuperación de sumas de dinero que se desvían del patrimonio
público a causa de la corrupción administrativa.

Para el efecto el juez de instancia está investido de amplias facultades, derivadas

de la autonomía procesal que ostenta la acción popular y de la finalidad que ésta
busca, que no es otra que la protección de los derechos de la comunidad, razón
por la cual tal acción no puede crear conflicto de competencia alguno, dado que
dentro de la misma se debaten intereses colectivos ajenos a situaciones
particulares que se ventilan a través de procesos individuales diferentes.

Dicha finalidad se desprende de la intención del constituyente plasmada en el

informe –ponencia para primer debate en plenaria de la Asamblea–, en donde se
afirma: “...en un Estado Social de Derecho, la comunidad debe tener la posibilidad
de exigir a las autoridades, de manera directa, el cumplimiento de sus deberes y el
acatamiento de la ley, como lo propone el Proyecto No. 1. Nuestra tradición
jurídica permite demandar penalmente a la autoridad por eludir su responsabilidad,
en lo que se denomina el prevaricato por omisión, pero no ha desarrollado
instrumentos por medio de los cuales la comunidad pueda obligarla a actuar, en
cumplimiento de su deber, o a dejar de hacerlo, para evitar la violación de la
norma legal. El injunction anglosajón, del que se deriva en buena parte la
tradición de la ‘acción pública’ o ‘acción popular’, tiene precisamente como
propósito obligar a la autoridad a hacer o dejar hacer. Podría decirse que éste es
su ámbito de acción por excelencia”2.

Derechos colectivos que se alegan como vulnerados en la demanda:

a) La Moralidad Administrativa:

1
Consejo de Estado. Sección Tercera. Exp. AP-166. Sent. Del 17 de junio de 2001. C.P. Dr. Alier Eduardo
Hernandez.
2
Gaceta Constitucional No. 46, abril 15, 1991.
 A pesar de que dicho concepto no está definido en la Constitución Política ni en la
Ley 472 de 1998, el literal b) del artículo 4º de la misma, lo reconoce como
derecho colectivo, el cual se encuentra relacionado con el artículo 209 de la
Constitución Política que señala los principios sobre los cuales se debe desarrollar
la función pública, destacándose el de moralidad.

En la ponencia para primer debate del proyecto que se convirtió en la Ley 472 de
1998, se introdujo la siguiente definición de moralidad administrativa: “ Se
entenderá por moral administrativa el derecho que tiene la comunidad a que el
patrimonio público sea manejado de acuerdo con la legislación vigente, con la
diligencia y cuidado propios del buen funcionario”3. Sin embargo, esta definición
fue eliminada en el segundo debate, de acuerdo con la propuesta presentada por
“Fundepúblico”, sin que exista constancia de las razones de la decisión.

Sobre el particular el Consejo de Estado ha precisado reiteradamente que la

moralidad administrativa es una norma en blanco que debe ser interpretada por el
juez bajo la hermenéutica jurídica y aplicada al caso concreto conforme a los
principios de la sana crítica.4

La moral administrativa, como principio constitucional está por encima de la

diferencias ideológicas y está vinculada a que el manejo de la actividad
administrativa se realice con pulcritud y trasparencia, con la debida diligencia y
cuidado que permitan que los ciudadanos conserven la confianza en el Estado y
se apersonen de él. El funcionario público en el desempeño de sus funciones
debe tener presente que su función está orientada por el interés general, el
cumplimiento de la ley y el mejoramiento del servicio.

Si el funcionario público o inclusive, el particular, actúan favoreciendo sus

intereses personales o los de terceros en perjuicio del bien común, u omiten las
diligencias necesarias para preservar los intereses colectivos, o transgreden la ley
en forma burda, entre otras conductas se está ante una inmoralidad administrativa
que puede ser evitada o conjurada a través de las acciones populares.

3
Gaceta del Congreso No 493, diciembre 28, 1995.
4
Consejo de Estado, Sección Tercera . Sentencia del 6 de septiembre de 2001, exp. AP-163. C.P. Dr. Jesús
María Carrillo Ballesteros.
Frente a la contratación administrativa, el artículo 40 de la Ley 472 de 1998
establece expresamente:

“En las acciones populares que se generen en la violación del derecho

colectivo a la moralidad administrativa, el demandante o demandantes
tendrán derecho a recibir el quince por ciento (15%) del valor que
recupere la entidad pública en razón a la acción popular.

“ Para los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de

otras irregularidades provenientes de la contratación, responderá
patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o
entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes
concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso.

“Para hacer viable esta acción, en materia probatoria los ciudadanos

tendrán derecho a solicitar y obtener se les expida copia auténtica de
los documentos referidos a la contratación, en cualquier momento. No
habrá reserva sobre tales documentos”.

Conforme a lo anterior, es evidente que la citada Ley reconoce la procedencia de

la acción en materia de contratación pública, derivada del concepto de moralidad
administrativa y de los postulados contenidos en el artículo 209 de la Constitución
Política que consagra el interés supremo de la función pública en cualquier orden,
razón por la cual debe considerarse que la moral administrativa es no sólo un
derecho colectivo y un principio de la función administrativa, sino un deber de todo
funcionario.

Dentro de tales principios se incluye el cuidadoso manejo de los bienes y dineros

públicos en beneficio de todos los Colombianos atendiendo a que si
constitucionalmente se tiene el deber de contribuir al financiamiento de los gastos
e inversiones del Estado, dentro de los conceptos de justicia y equidad (numeral
9º del artículo 95 de la Constitución Política), uno de los derechos correlativos es
el de reclamar la transparencia y la racionalidad en su manejo.

Tal derecho ha sido reconocido por la Corte Constitucional con ocasión del estudio
de constitucionalidad del artículo 40 de la Ley 472 de 1998:
 “Constituye cabal desarrollo de la Carta Política, pues la prevalencia
del interés general (art. 1º.) ; la proclamación de un orden justo (art. 2º.)
y la vigencia de los principios axiológicos que en el Estado Social de
Derecho guían la contratación pública, como modalidad de gestión que
compromete el patrimonio y los recursos públicos, cuya intangibilidad
las autoridades están obligadas a preservar (arts. 209) hacen, a todas
luces, necesario que el legislador adopte mecanismos idóneos para
hacer efectiva la responsabilidad patrimonial de los responsables de la
contratación estatal, con miras a la recuperación de la totalidad de las
sumas que se desvían del patrimonio público, a causa de la corrupción
administrativa, en materia de contratación pública.

“Es de todos conocido que la corrupción administrativa es uno de los

más devastadores flagelos que carcomen el patrimonio público, y que
ésta ha encontrado terreno fértil principalmente en el campo de la
contratación pública, en el cual ha alcanzado en el último tiempo niveles
insospechados, y que, por esa vía, cuantiosísimos recursos públicos
resultan desviados de la inversión pública social, con grave sacrificio
para las metas de crecimiento económico y de mejoramiento de las
condiciones de vida de la mayoría de los colombianos”5.

Toda vez que como se dejó anotado, por tratarse de una norma abierta, cuya
aplicación al caso concreto se deriva de la interpretación que sobre ésta efectúe el
juez atendiendo los Principios generales del derecho y la justificación de la función
administrativa, esta Sala estima que para que se concrete la vulneración de la
“moralidad administrativa” con la conducta activa o pasiva, ejercida por la
autoridad o el particular, debe existir una trasgresión al ordenamiento jurídico, a
los principios legales y constitucionales que inspiran su regulación, especialmente
a los relacionados con la Administración pública.

b) Derecho Colectivo a la protección del Patrimonio Público.

Por patrimonio público debe entenderse la totalidad de bienes, derechos y

obligaciones de los que el Estado es propietario, que sirven para el cumplimiento
de sus atribuciones conforme a la legislación positiva; su protección busca que los
recursos del Estado sean administrados de manera eficiente y responsable,
 conforme lo disponen las normas presupuestales. La regulación legal de la
defensa del patrimonio público tiene una finalidad garantista que asegura la
protección normativa de los intereses colectivos, en consecuencia toda actividad
pública está sometida a dicho control, la cual, si afecta el patrimonio público u
otros derechos colectivos, podrá ser objeto de análisis judicial por medio de la
acción popular.

La protección del Patrimonio Público busca que los recursos del Estado sean
administrados de manera eficiente y transparente, conforme lo dispone el
ordenamiento jurídico y en especial las normas presupuestales.

Para la Sala, el debido manejo de los recursos públicos, la buena fe y el derecho

colectivo a la defensa del patrimonio público, enmarcan el principio de moralidad
administrativa, ámbito dentro del cual se debe estudiar el caso concreto.

En consecuencia se debe analizar si con la conciliación del 6 de noviembre de

1998 entre el Ministerio de Transporte y la sociedad DRAGACOL S.A. ante el
Centro de Arbitramento y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá, se
vulneraron los derechos colectivos a la moralidad administrativa y al patrimonio
público reconocidos en los literales b) y e) del artículo 4º de la Ley 472 de 1998.

El Caso concreto:

Hechos los anteriores planteamientos, la Sala procederá a analizar los cargos

propuestos por los accionantes.

Consideró el Contralor General de la República que la conciliación no fue

adelantada de acuerdo con los procedimientos establecidos, ni ante la autoridad
correspondiente en materia de conciliaciones prejudiciales y que además se
aceptaron pretensiones improcedentes, por lo que no se configuró cosa juzgada,
sino una vía de hecho, lo cual implica la violación de los derechos a la moralidad
administrativa y al patrimonio público.

5
Corte constitucional, sentencia C-088 de Febrero 2 de 2000, M.P. Dr. Fabio Morón
 Para el ciudadano Jaime Botero Correa hubo actuaciones dolosas e ilegales que
concluyeron en una conciliación fraudulenta.

Precisa la Sala que la conciliación es un mecanismo alternativo de solución de

conflictos, que ha demostrado su bondad como instrumento efectivo de
descongestión de los despachos judiciales, en la medida que pretende la solución
directa de las controversias, a partir de la capacidad dispositiva de las partes.

Las entidades de derecho público que acuden a los mecanismos de solución

alternativa de conflictos efectúan un acto de disposición de los dineros del Estado,
por lo cual la ley ha querido rodearlos de exigencias mayores que las establecidas
en el tráfico jurídico entre particulares.

Tratándose de los procesos contencioso administrativos, este instrumento

alternativo sólo es procedente en los conflictos de carácter particular y de
contenido económico, es decir, aquellos que se tramitan en ejercicio de las
acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso
Administrativo, conforme lo disponía para el momento de la conciliación objeto de
estudio el artículo 59 de la Ley 23 de 1991,6 modificado por el artículo 70 de la Ley
446 de 1998.

Las entidades estatales no pueden disponer de dineros públicos para conciliar, si

no cuentan con las pruebas necesarias que permitan deducir de alguna manera la
responsabilidad del Estado. También debe verificarse que la pretensión a acordar
no resulte lesiva para el patrimonio público o sea violatoria de la ley. Esto se
deduce del texto del inciso tercero del artículo 73 de la Ley 446 de 1998 que
dispone:

“La autoridad judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se

hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la
ley o resulte lesivo para el patrimonio público.”

Por lo anterior, tratándose de asuntos contencioso administrativos debió y debe

verificarse el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la conciliación, lo
que implica por parte de los representantes de las entidades estatales, como del
representante del Ministerio Público, la obligación de constatar el cumplimiento de
 los requisitos formales, el examen de las pruebas presentadas contra el Estado y
la comprobación de que no existe
un perjuicio al patrimonio público, o de que el pacto no sea contrario a la Ley,
independientemente de que se requiera o no la aprobación u homologación
judicial.

En la conciliación entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL, estas

exigencias probatorias no se encontraban, como consta en el acta suscrita el 6 de
noviembre de 1998, cuando el Procurador hizo uso de la palabra:

“(...) me permito manifestar que atendiendo los ítems motivo de arreglo

a que los interesados llegaron, esto es, actas de obra pendientes de
pago, restablecimiento del equilibrio financiero o stand-by y perjuicios
con ocasión al proceso de cobro coactivo adelantado por la DIAN con
miras a obtener el pago del IVA e intereses originados de los contratos
motivo de esta diligencia, en particular sobre los dos últimos ítems, le
recomendé al señor apoderado del Ministerio de Transporte que se
obtuvieran los elementos probatorios pertinentes.

El señor apoderado del Ministerio me informa que frente al tema del

stand by se realizaron los estudios técnicos correspondientes por parte
de los funcionarios de la propia entidad, concluyendo sobre la viabilidad
del mismo. En relación con los perjuicios ocasionados como
consecuencia del embargo de una draga por parte de la DIAN, la
entidad aduce igualmente que cuenta con los soportes pertinentes, los
cuales fueron estudiados y aceptados por el comité de conciliación para
conformar la conciliación en los términos de que da cuenta la
correspondiente acta. Los mencionados elementos probatorios, se
exhibieron y estudiaron en el curso de las audiencias.” (Subraya la
Sala)

De lo anterior se desprende que existían dudas de carácter probatorio respecto de

las pretensiones de la sociedad DRAGACOL, sobre las cuales el Procurador
delegado simplemente aceptó lo señalado por el apoderado del Ministerio de

6
De acuerdo con la Ley 640 de 2001 no es posible la conciliación en asuntos relacionados con el artículo 85
del C.C.A.
 Transporte, sin que aparezca acreditado que se haya satisfecho la duda
probatoria con base en sus propias constataciones.

Llama la atención de la Sala que el Ministerio Público en presencia de la duda que

manifestó y que no fue absuelta por un medio probatorio idóneo, no hubiera
remitido el Acuerdo al juez para su aprobación. (parágrafo del art. 73 y art. 79 de
la Ley 446 de 1998)7

En estas condiciones se llegó a una conciliación con base en un Acuerdo que

quedó sin control, el cual ejecutaron los representantes del Ministerio de
Transporte asumiendo una obligación con la sociedad DRAGACOL por la suma de
VEINTISÉIS MIL MILLONES DE PESOS ($26.000.000.000.=), de la cual se
hicieron los siguientes pagos:

El 17 de noviembre de 1998 la suma de Cinco mil millones de pesos

($5.000.000.000); El 7 de diciembre de 1998, la suma de Tres mil millones de
pesos ($3.000.000.000); el 29 de enero de 1999, Cuatro mil ochocientos millones
de pesos ($4.800.000.000), y el 16 de febrero de 1998 Cuatro mil ochocientos
millones de pesos ($4.800.000.000); para un total pagado de Diecisiete mil
seiscientos millones de pesos ($17.600.000.000.)

Sin embargo, aparecen otras circunstancias que no dejan duda sobre la

imposibilidad legal del Acuerdo conciliatorio y que permiten concluir que no se
protegieron los intereses del Estado, porque —como se verá a continuación— se
aceptaron como ciertas una serie de pretensiones de la sociedad DRAGACOL,
que no eran procedentes, con lo cual se violó la ley, con desmedro del patrimonio
público.

Es así, como la Resolución de fecha 26 de diciembre de 2000 proferida por el

entonces Vicefiscal General de la Nación (Fls. 159 a 281 del cuaderno 3), el Auto
de 30 de abril de 1999 proferido por el Procurador General de la Nación (Fls. 1 a
14 del cuaderno 4) y el Auto de Cierre de Investigación y Orden de Apertura de

7
En este sentido, el Procurador General de la Nación profirió la Resolución 0020 del 30 de enero de 2002 en
la cual ordenó a los Procuradores judiciales en lo contencioso administrativo, que una vez celebrados los
acuerdos conciliatorios, se remitan al respectivo Tribunal competente para su homologación. Esta resolución
fue dictada con el fin de establecer criterios de intervención de los representantes del Ministerio Público en
sus intervenciones en las conciliaciones realizadas en cumplimiento de los artículos 77, 79 y 121 de la Ley
446 de 1998.
 Juicio fiscal N° 0026-99 del 13 de enero de 2000, de la Contraloría General de la
República (fls. 107 a 403 del cn 6), dan cuenta de las siguientes inconsistencias:

Contratos 318/94 y 286/96.8 El Ministerio de Transporte se comprometió en el

Acuerdo de Conciliación del 6 de noviembre de 1998, a pagar a DRAGACOL S.A.
la suma de Tres mil Ochocientos dieciocho millones cuatrocientos noventa mil
cuatrocientos ocho pesos cuarenta y seis centavos ($3.818.490.408,46) por actas
pendientes de pago correspondientes a estos contratos.

Tanto la Fiscalía General de la Nación, como la Contraloría General de la

República encontraron que en el acta de liquidación de los contratos firmada el 22
de diciembre de 1997 se concluyó que de los valores contratados y ejecutados, al
hacer los cuadros de liquidación, el Ministerio reconoció adeudar a DRAGACOL
S.A., la suma de $3.020’784.865,39.

El 31 de marzo de 1998 se realizó un pago por $584.981.429, correspondiente a

intereses moratorios, dentro de los cuales se abonaron $97’196.023 a capital, por
lo cual estas entidades determinaron que las obligaciones a cargo del Ministerio al
momento de la conciliación, ascendían únicamente a $2.923.588.842,39. 9

De lo anterior resulta que frente a la cifra que fue conciliada ($3.818.490.408,46) y

el valor real resultante ($2.923.588.842,39.), la diferencia equivale a
$894.901.566,07.

Adicionalmente, la Procuraduría General de la Nación en el Auto de 30 de abril de

1999, que ordenó la apertura de la investigación por los mismos hechos, señaló
que el Ministerio de Transporte aceptó en la conciliación, intereses adicionales que
no habían sido pactados en los contratos mencionados y además desconoció que
el valor que había reconocido expresamente DRAGACOL S.A. en las
liquidaciones, ya incluía intereses, ajustes, costos de espera y restablecimiento
económico, que en su momento fueron admitidos por funcionarios de la entidad,
en circunstancias que son objeto de investigación disciplinaria, fiscal y penal.

8
Contratos interadministrativos suscritos con el Departamento del Valle del Cauca para el dragado del puerto
de Buenaventura. Este departamento, en cumplimiento de los contratos interadministrativos, suscribió el
contrato 95-04-003 con DRAGACOL S.A.
9
Auto del 26 de diciembre de 2000 del Vicefiscal General de la Nación, que resolvió los recursos interpuestos
contra el pronunciamiento calificatorio, folios 169 a 172 del cuaderno 3. También el Auto de Cierre de
 Contrato 098/95.10 Para este contrato se concilió por la suma de
$2.052.607.047,89, por concepto de actas pendientes de pago, monto que no se
debía como quiera que la Fiscalía determinó que ya había sido cancelado por su
valor definitivo ($7.431.717.000,86) entre el 30 de mayo de 1995 y el 20 de febrero
de 1998, por lo cual en la fecha de la conciliación, si algo se adeudaba eran los
intereses moratorios por el lapso transcurrido entre la presentación de las actas de
obra y la fecha de los pagos correspondientes.

El Acta de recibo definitivo de la obra se suscribió en Barrancabermeja el 1° de

septiembre de 1997. Según el Certificado expedido por la División de
Presupuesto y contabilidad del Ministerio de Transporte, el contrato tuvo un valor
definitivo de $7.431.717.000,86, suma que fue cancelada con cheques girados
entre el 30 de mayo de 1995 y el 20 de febrero de 1998 (folio 168 cuaderno 3).

Contrato 234/94.11 El Ministerio de Obras se comprometió a cancelar a

DRAGACOL la suma de $2.997.214.330,67 por actas de obra pendientes de pago.
La Fiscalía determinó que este contrato también se encontraba cancelado en su
totalidad antes de la conciliación, incluyendo algunas actas de obra que no habían
sido aprobadas por la interventoría.

Para nadie es desconocido que toda acta de obra, cualquiera que sea el periodo
de corte de la obra, debe ser aprobada en primer lugar por la interventoría.

Según la cláusula novena del contrato 234/94, el contratista debía presentar

dentro de los treinta días siguientes a la ejecución de las obras, la cuenta de cobro
facturando la obra ejecutada y anexando el acta mensual aprobada por la
interventoría y copia del programa de inversiones. El interventor debía indicar el
valor de los trabajos no ejecutados a entera satisfacción, para que el Ministerio se
abstuviera de pagarlos.

La firma interventora DREXCO LTDA. se negó a firmar varias de las actas de obra
correspondientes a los meses de octubre, noviembre y diciembre de 1995, y

Investigación y Orden de Apertura de Juicio fiscal N° 0026-99 del 13 de enero de 2000, suscrito por los Jefes
de Investigaciones Fiscales de la Contraloría General de la República, folios 168 y 169 del cuaderno 6.
10
Su objeto era ejecutar por el sistema de precios unitarios las obras de dragado y adecuación del Río
Magdalena en el sector Barrancabermeja-Chingalé.
11
Su objeto era ejecutar por el sistema de precios unitarios las obras de dragado y adecuación del Río
Magdalena en el sector Chingalé-Regidor. Se suscribió el contrato adicional 194/96 para prorrogar el plazo del
contrato en tres meses.
 enero, febrero, marzo, abril y mayo de 1996, por cuanto no correspondían a las
obras efectivamente realizadas. Sin embargo, estas actas fueron convalidadas y
pagadas al contratista.

Además, revisado el Auto de Cierre de Investigación y Orden de Apertura de

Juicio Fiscal No. 0026-99 del 13 de enero de 2000, proferido por la Contraloría
General de la República (cn. N° 6) se advierte que en el cuadro que aparece a
folio 111, en lo relacionado con este contrato, se anota como valor del mismo la
suma de $7.464’144.920,09 incluido IVA y en el Acta de recibo definitivo de las
obras se indica como saldo total a la fecha de liquidación del contrato (enero de
1998) un monto por intereses a favor del contratista de $730’329.366,42, para un
valor total final del contrato de $8.357’251.216,19, lo que representa un porcentaje
de incremento respecto al contrato inicial de 12%.

Para este contrato se canceló como anticipo la suma de $3.581’846.942,16 y se

presentaron 23 Actas de obra por las cuales se cancelaron $5.307’895.020,75,
para un total pagado de $8.889’741.962,91, suma que además del valor total del
contrato, incluye costos de espera reconocidos.12

La Fiscalía y la Procuraduría, señalan que en los contratos 234 de 1994 y 098 de

1995 en el Acta de conciliación se reconoció un interés moratorio del 4.5%
mensual que no había sido pactado contractualmente y que resultaba superior al
doble del interés legal civil sobre el valor histórico actualizado de conformidad con
el numeral 8° del artículo 4° de la Ley 80 de 1993.13

Contrato 217/96.14 En el Acta de Conciliación se acordó cancelar la suma de

$521.516.200,03.

De acuerdo a la investigación de la Fiscalía, sólo se adeudaba la suma de

$280.008.698,oo15 y adicionalmente, como lo señalan la Procuraduría General de

12
Auto N° 0026-99 del 13 de enero de 2000, de la Contraloría General de la República (fls. 111 y 350 del cn
6)
13
Auto de 30 de abril de 1999, proferido por el Procurador General de la Nación, folio 14 del cuaderno 4, y
Auto del 26 de diciembre de 2000 del Vicefiscal General de la Nación, folios 164 a 167 del cuaderno 3.
14
Contrato suscrito entre el Ministerio de Transporte y la Gobernación del Atlántico para contratar el
mantenimiento a 34 pies de profundidad del canal de acceso al puerto de Barranquilla, hasta cubrir el monto
de los recursos asignados. Con ese fin la Gobernación del Atlántico suscribió con DRAGACOL S.A. el
contrato 01-15-97-003 y con Ingeniería de Proyectos Ltda. El contrato 01-17-97-001
15
Según el Auto del 26 de diciembre de 2000, el 6 de marzo se suscribió el acta de recibo definitivo del
contrato en el que se reconocían obras adicionales por $171.288.698 y costos de espera por $108.720.000.
Folios 172 y 173 cuaderno 3.
 la Nación y la Contraloría General de la República, se reconocieron en la
Conciliación intereses sobre valores no contratados.16

Restablecimiento del Equilibrio financiero. En el Acta de Conciliación se

acordó el pago, como “restablecimiento del equilibrio financiero” de los contratos
234/94 y 098/95, de la suma de $15.386.069.548,23, que corresponden a 491 días
de Stand by de las dragas, a un valor diario de $13´000.000,oo con índice de
ajuste al IPC e intereses a la tasa del 1% mensual.

Allí se dijo que el Stand by comprende los costos en que incurre el contratista por
cada día de suspensión en las labores de dragado por causas ajenas a su
voluntad, relacionados con equipos, materiales en obra, transporte, mano de obra
y costos indirectos.

Las investigaciones de la Fiscalía General de la Nación, la Procuraduría General

de la Nación y la Contraloría General de la República coinciden en que el
Ministerio de Transporte aceptó conciliar sobre días de espera, en una forma
diferente a la pactada en los contratos, así:

En los pliegos de condiciones de los contratos 234 y 098 estaba estipulado que
sólo generaban costo de espera aquellas interrupciones sin culpa del contratista,
mayores a 24 horas, para lo cual debía comunicársele a la interventoría para la
correspondiente constancia. Adicionalmente, si la interrupción se prolongaba por
más de 15 días continuos o 30 discontinuos, el Ministerio podría dar por terminado
el contrato. 17

Para el contrato 234 el costo de espera diario se pactó en $4.589.813,oo. De

acuerdo con la verificación de la Contraloría, en las actas de entrega de este
contrato, no se reflejan costos de espera, salvo en las siguientes: En el Acta 10, se
reconocieron y pagaron 35 días, en el Acta 11 se reconocieron y pagaron 31 días,
en el Acta 12 se reconocieron y pagaron 4 días, en el Acta 17 se pagaron 26 días,
para un total de 96 días de los cuales la empresa interventora únicamente autorizó
30 días.

16
Al igual que en los contratos anteriores, se reconoció un interés de 4.5% que no estaba pactado y que
resulta superior al autorizado legalmente. Auto de 30 de abril de 1999, proferido por el Procurador General de
la Nación (fls 6 a 10 del cn.4) y Auto de Cierre de Investigación y Orden de Apertura de Juicio fiscal N° 0026-
99 del 13 de enero de 2000, de la Contraloría General de la República (fls. 155 a 160 del cn 6)
17
Auto del 26 de diciembre de 2000 del Vicefiscal General de la Nación, folios 176 a 180 del cn. 3.
Para el contrato 098 el costo de espera diario se fijó en $1.902.528,oo. En este
caso las actas de entrega no dan cuenta de días de espera.18

Pese a lo anterior, se concilió por la suma de $15.386.069.548,23, que

corresponden a 491 días de stand by (263 días para 2 dragas del contrato 234/94
y 228 días para dos dragas del contrato 098/95), a un valor diario de
$13´000.000.oo, con un índice de ajuste de 2.091 % (IPC inicial de julio de 1994 e
IPC final septiembre de 1998) y un interés del 1%.

De lo anterior se desprende que en el contrato 234 no solo se pagaron 66 días sin

la aprobación de la interventoría, sino que además se tuvieron en cuenta 167 días
que no tenían explicación.
Como se observa, el Ministerio de Transporte aceptó en el Acuerdo más días de
los que reflejaban las actas de entrega; además, reconoció los días de espera de
una forma diferente a la estipulada en los contratos, pues se liquidó el valor por el
rendimiento de cada draga y no del equipo en general.19

Indemnización de Perjuicios. También se reconoció en el acta de Conciliación,

pagar por indemnización de perjuicios la suma de $1.224’102.464,72,
correspondientes al embargo realizado por la DIAN de la draga “Josefina A6”.

Sin embargo, se determinó que esta draga no fue secuestrada y que por los días
que se le reclaman al Ministerio, se hallaba operando en la Bahía de Cartagena
cumpliendo un contrato suscrito entre DRAGACOL y el Departamento de Bolívar.

Lo anterior consta en el expediente a folio 235 del cuaderno 4, donde está la

certificación de la Capitanía de Puerto de Cartagena de fecha 30 de septiembre de
1998, en la que se indica que la Motonave Josefina A6 está embargada desde el
19 de marzo de 1998. A folios 237 a 371 del mismo cuaderno están los cuadros
de ejecución del contrato SOP-C-088/97 en el que participó la Draga Josefina A6,
según informes de la interventora de las semanas comprendidas entre el 29 de
junio al 4 de octubre de 1998

18
Auto N° 0026-99 del 13 de enero de 2000, de la Contraloría General de la República (fls. 374 a 379 del cn
6)
19
Auto del 30 de abril de 1999 del Procurador General de la Nación. (Fl10 del cn. 4)
Procesos ejecutivos contra Mintransporte. Adicionalmente, DRAGACOL S.A.
se comprometió a desistir del trámite arbitral y de las acciones ejecutivas que
adelantaba contra el Ministerio de Transporte.

Las demandas ejecutivas interpuestas ante el Tribunal Administrativo de

Cundinamarca no tuvieron prosperidad, como quiera que mediante Auto del 29 de
octubre de 1998, días antes de la conciliación —6 de noviembre de 1998—, se
resolvió para el proceso 982589, no librar mandamiento ejecutivo en contra del
Ministerio de Transporte, como lo pretendía DRAGACOL S.A., en una suma de
$15.770.058.018,40, y para el proceso 981836 se inadmitió la demanda el 23 de
julio de 1998, presentada para el cobro de $7.003.855.831.oo.

Es decir, se conciliaba sobre procesos ejecutivos en los que no se había vinculado

al Ministerio de Transporte.

Conclusiones.

Como se observa, las pretensiones de la sociedad DRAGACOL S.A. carecían del

debido sustento y más bien se tornaban en aspiraciones desmedidas y sin
respaldo legal, lo cual originó los procesos fiscales, disciplinarios y penales que
actualmente se adelantan.

Igualmente, se puede concluir que al momento de la firma del acuerdo de

conciliación no estaban presentes las pruebas de las que se pudiera deducir la
responsabilidad del Ministerio de Transporte, en las cuantías que exigía la
sociedad DRAGACOL S.A., con un grave detrimento del patrimonio público y sin
sustentos fácticos ni jurídicos para la misma.

De conformidad con las pruebas que obran en el proceso adelantado con ocasión
de esta acción, estima la Sala que los representantes del Ministerio de Transporte,
de Dragacol S.A. y el Ministerio Público desconocieron el principio de la moralidad
administrativa y vulneraron el derecho colectivo a la defensa del patrimonio
público, por cuanto está demostrado que algunos de los conceptos materia de
conciliación son inexistentes, que no están probados los perjuicios reconocidos, y
en consecuencia, las sumas conciliadas exceden su justo valor, además, el
 compromiso adquirido por DRAGACOL S.A. para desistir de las acciones, no
tenía soporte.

Conforme al último inciso del artículo 43 de la Ley 472 de 1998 “La acción popular
no puede interferir las acciones disciplinarias o penales que para el caso
procedan”. Pero es claro que ésta debe procurar evitar el daño contingente, hacer
cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e
intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible,
conforme a lo anotado anteriormente.

La Sala reitera que resultaron vulnerados los derechos colectivos a la moralidad

administrativa y al patrimonio público, toda vez que se deduce una actuación
irregular en la Conciliación llevada a cabo entre el Ministerio de Transporte y
DRAGACOL S.A., porque se obró con desgreño, sin transparencia y de manera
irresponsable y ávida, al solicitar y reconocer sumas que no eran procedentes, por
lo cual se ampararán los derechos colectivos invocados.

Sin embargo frente a la responsabilidad particular de aquellas personas que

fueron vinculadas al proceso, la Sala señala que ella será objeto de
pronunciamiento en los respectivos procesos penales, fiscales y disciplinarios que
contra ellas se adelantan.

Con el fin de procurar la protección efectiva de los derechos colectivos vulnerados,

restituyendo la situación al estado anterior en que se encontraba previamente a la
firma del Acuerdo que contiene las irregularidades ya anotadas, la Sala estima
pertinente hacer cesar los efectos de la actuación que está afectando el interés
colectivo.

Por lo anterior, esta Corporación declarará sin efectos el Acta de Acuerdo

Conciliatorio de fecha 6 de noviembre de 1998, suscrita entre el Ministerio de
Transporte y DRAGACOL S.A. ante el Centro de Conciliación de la Cámara de
Comercio de Bogotá. Como consecuencia de ello, el Ministerio de Transporte
debe abstenerse de seguir ejecutando los pagos pendientes, e iniciar las acciones
tendientes a la recuperación de las sumas que fueron canceladas.

Adicionalmente y teniendo en cuenta que ya se hicieron efectivos pagos por valor

de Diecisiete mil seiscientos millones de pesos ($17.600.000.000.), originados en
la conciliación mencionada, se ordenará a la Sociedad de Dragados y
Construcciones de Colombia y del Caribe S. A. DRAGACOL S.A. que devuelva en
su totalidad al Ministerio de Transporte las sumas que resultaron pagadas en
exceso, de acuerdo con la determinación que, para efectos de esta acción, se
realizará a continuación.

Estos valores serán reintegrados debidamente actualizadas desde el momento en

que recibió cada uno de los pagos, hasta el momento de su efectivo reintegro, de
conformidad con la fórmula que se expresa a continuación:

Va = Vh x Ipf
Ipi

En donde Va será el valor actualizado que debe pagar la entidad condenada, Vh el

valor histórico que se debe actualizar, Ipf el índice final de precios al consumidor ,
es decir el IPC certificado por el DANE para la época en que se realice el
reintegro, y finalmente Ipi el índice de precios al consumidor vigente cuando el
Ministerio de Transporte realizó cada uno de los pagos.

Para garantizar el cumplimiento de la decisión adoptada, se ordenará el embargo

de las dragas u otras naves de propiedad de la Sociedad de Dragados y
Construcciones de Colombia y del Caribe S. A. DRAGACOL S.A., para lo cual se
oficiará al Director General Marítimo de la Armada Nacional DIMAR, para que
verificados los archivos correspondientes, ordene a las Capitanías de Puerto dar
cumplimiento a esta medida, hasta el monto que de acuerdo con esta providencia
se establezca pagado en exceso.

También se ordenará el embargo de las sumas que se encuentren depositadas en

las cuentas que aparezcan a nombre de la misma sociedad, para lo cual se
oficiará a las entidades financieras para que den cumplimiento a esta orden, hasta
el monto que de acuerdo con esta providencia se establezca pagado en exceso.

Determinación de las sumas pagadas en exceso, para efectos de esta

acción.

La Sala procederá a establecer lo que en este proceso está probado como

“pagado en exceso”, de conformidad con los artículos 34 e inciso 2° del artículo 40
 de la ley 472 de 1998 y sin perjuicio de la cifras que en definitiva se establezcan
como pagadas en exceso, en los respectivos procesos penales, disciplinarios y
fiscales relacionados con este caso.

Para el efecto, se tendrán en cuenta las sumas que conforme a las investigaciones
penal, disciplinaria y fiscal, fueron consideradas a cargo del Ministerio de
Transporte y a favor de DRAGACOL S.A. y que obran dentro de este proceso.
Contratos 318/94 y 286/96. Tanto la Fiscalía General de la Nación como la
Contraloría General de la República están de acuerdo en que la cifra que el
Ministerio de Transporte adeudaba a DRAGACOL S.A. por estos contratos al
momento de la conciliación era de $2.923.588.842,39. Como se concilió por la
suma de 3.818’490.408,46, resulta un valor en exceso de $894’901.566,07.20

Contrato 217/96. En este contrato, las dos entidades mencionadas

anteriormente, coinciden en reconocer como saldo a favor de DRAGACOL S.A., la
suma de $280’008.698.oo.

Adicionalmente, la Contraloría General de la República también reconoce la

actualización de esta suma por el IPC, resultando $307’456.620,62 e intereses
sobre este valor equivalentes al 1% mensual, con una mora establecida desde 30
días después de presentadas las facturas (8 de febrero de 1998) y hasta el 27 de
octubre de 1998, lo que equivale a $26’543.754,91, para un total a favor de
DRAGACOL S.A. de $334’000.375,53.

En este caso, en la conciliación el Ministerio reconoció la suma de

$521’516.200,03, por lo que resulta un valor en exceso de $187’515.824,50.

Contratos 098/95 y 234/94. Como fue anotado anteriormente, las entidades de

control verificaron que no se adeudaba suma alguna por concepto de Actas
pendientes de pago. Reconocen que
existían a favor de DRAGACOL S.A. valores correspondientes a intereses de mora
causados entre la fecha de presentación de las cuentas de cobro y la fecha de los
pagos, los cuales fueron estimados en la solicitud conjunta de conciliación
extrajudicial suscrita entre el ex ministro Marín Bernal y el representante de la
contratista Bray Bohórquez, las sumas de $725’781.376,06 para el contrato 234/94

20
Ver páginas 33 y 34 de ésta providencia.
 y en $547’059.785,01 para el contrato 098/95 reconociendo una tasa del 1%
mensual, para un total de $1.272’841.161,07. Esta suma es aceptada por la
Contraloría General de la República en el Auto N° 0026-99 del 13 de enero de
2000 (fls. 346,351,352 y 354 del cuaderno 6).

Como se concilió por la suma total de $ 5.049’821.378.56, existe un valor en

exceso de $3.776’980.217,49

Restablecimiento del Equilibrio financiero de los Contratos 234/94 y 098 /95.

Frente a los valores conciliados por la suma de $15.386’069.548,23 que
pretendían restablecer el equilibrio económico de los contratos 234/94 y 098/95
por supuestos días de espera de las dragas, como ya se indicó no generaban
suma alguna a cargo del Ministerio de Transporte, toda vez que los días
reconocidos en las actas de entrega fueron cancelados en su oportunidad.21 Por
lo cual, la suma de $15.386’069.548,23 resultó conciliada en exceso del valor que
se debía.

Se precisa que de acuerdo con el Acta de conciliación, el único factor solicitado

por DRAGACOL S.A. como restablecimiento del equilibrio financiero de los
contratos y sobre el cual se llegó a acuerdo, eran los días de espera o “stand by”
sin tener en cuenta ningún otro concepto.

Para los contratos 234 y 098 estaba pactado en los pliegos de condiciones, que
sólo generaban costo de espera aquellas interrupciones sin culpa del contratista,
mayores a 24 horas, para lo cual debía comunicársele a la interventoría para la
correspondiente constancia; para el primero se fijó la suma de $4’589.813.oo
diarios y para el segundo $1’902.528.oo diarios. Adicionalmente se estableció que
si la interrupción se prolongaba por más de 15 días continuos o 30 discontinuos, el
Ministerio podría dar por terminado el contrato.

Como se indicó anteriormente, en las actas de entrega del Contrato 098/95, no

existe constancia de días de espera y para el Contrato 234/94 constan costos de
espera en las siguientes Actas:

21
Ver páginas 37 a 39 de esta providencia.
 Acta 10, se reconocieron y pagaron 35 días; Acta 11 se reconocieron y pagaron
31 días; Acta 12 se reconocieron y pagaron 4 días; Acta 17 se pagaron 26 días,
para un total de 96 días de los cuales la empresa interventora únicamente autorizó
30 días.

Indemnización de Perjuicios. Como también se indicó en su oportunidad, no

había lugar al reconocimiento del pago de perjuicios a DRAGACOL S.A. por el
embargo de la Draga “Josefina A6”, por lo que resultó conciliada en exceso la
suma de $1.224’102.464,72.

La Sala concluye que únicamente resultan probadas a favor de DRAGACOL S.A.

las sumas de $2.923’588.842,39 por los contratos 318/94 y 286/96;
$334’000.375,53 por el contrato 217/96, y $1.272’841.161,07 por los contratos
098/95 y 234/94; para un total de $4.530’430.378,99. Sin embargo, la entidad
pagó en virtud de la conciliación del 6 de noviembre de 1998 la suma de
$17.600’000.000.oo, por lo cual la suma pagada en exceso para efectos de esta
acción es de $13.069’569.621,01.

Véase en el siguiente cuadro resumen:

CONTRATOS N° VR. PROBADO VR. CONCILIADO DIFERENCIA

318/94 y 286/96 $2,923,588,842.39 $ 3,818,490,408.46 $ 894,901,566.07
217/96 $ 334,000,375.53 $ 521,516,200.03 $ 187,515,824.50
098/95 y 234/94 $1,272,841,161.07 $ 5,049,821,378.56 $ 3,776,980,217.49
PAGADO EN EXCESO $ 4,859,397,608.06

CONTRATOS N° VR. PROBADO VR. CONCILIADO DIFERENCIA

318/94 y 286/96 $ - $15,386,069,548.23 $15,386,069,548.23
RESTABLECIMIENTO DEL EQUILIBRIO FINANCIERO $15,386,069,548.23

DRAGA VR. PROBADO VR. CONCILIADO DIFERENCIA

JOSEFINA A6 $ - $ 1,224,102,464.72 $ 1,224,102,464.72
INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS $ 1,224,102,464.72

TOTAL VR. CONCILIADO $26,000,000,000.00

TOTAL VR. PAGADO POR EL MIN. DE TRANSPORTE $17,600,000,000.00
 TOTAL VR. PROBADO EN ESTA ACCIÓN $ 4,530,430,378.99
DIFERENCIA O TOTAL VR. PAGADO EN EXCESO $13,069,569,621.01

Responsabilidad Solidaria.

De otra parte, la Sala estima que la actuación del entonces Ministro de Transporte
Mauricio Cárdenas Santamaría fue determinante para que tuviera lugar la
conciliación del 6 de noviembre de 1998, por los siguientes hechos:

Obra en el expediente la comunicación MJ-014752 del 7 de julio de 1998, suscrita

por el entonces Ministro de Transporte Rodrigo Marín Bernal y dirigida al
representante legal de DRAGACOL S.A. en donde se manifiesta claramente la
inconformidad del Ministerio con las pretensiones que para ese momento tenía
esa sociedad. En esta comunicación se rechaza la procedencia del pago de
intereses moratorios comerciales, porque no habían sido pactados
contractualmente y porque su aplicación resultaba contraria a la Ley 80 de 1993;
además se expresaba que los contratos cuyo cumplimiento reclamaba la empresa,
se encontraban liquidados por las partes. También se llama la atención que el
contratista venga aumentando paulatinamente sus pretensiones sin justificación
alguna. En ese documento se indica la voluntad del Ministerio para conciliar y se
agrega que incluso “solicitó disponibilidad presupuestal para atender el
compromiso a contraer en la conciliación por lo que se expidió el Certificado de
disponibilidad número 357 del 28 de abril de 1998, para atender conciliaciones en
proceso por un valor de $4.957’361.455.oo.”

El Ministerio de Transporte dio respuesta a la demanda arbitral a través de

apoderado, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, con fundamento en la
solicitud de conciliación que habían suscrito el anterior Ministro Rodrigo Marín
Bernal y el Representante de DRAGACOL S.A. Reginaldo Bray Bohórquez, en la
que únicamente se busca conciliar sobre la pretensión de intereses moratorios que
en ese momento eran de 3.78% mensual para los contratos 234/94 y 098/95; el
Ministerio reconocía en esa comunicación por los contratos 318/94 y 286/96 la
suma de $2.496’504.347.oo por actas pendientes de pago, pero no estaba de
acuerdo con la tasa de interés pretendida (4.1%), y sobre el contrato 217 de 1996
se buscaba conciliar unas sumas pendientes de pago ($375’771.672.oo) más los
 intereses moratorios.22 Nótese, que entonces, no se hizo referencia a los
conceptos de “restablecimiento del equilibrio financiero” sobre estos mismos
contratos, y que finalmente se aceptó una tasa de interés de mora superior a la
que reconocía en ese momento la entidad.

Estas comunicaciones eran conocidas por el Ministro Cárdenas Santamaría23,

quien pese a ello dio su aprobación para conciliar por $26.000’000.000.oo. a favor
de DRAGACOL S.A., reconociendo tanto intereses moratorios comerciales al
4.5%, como días de espera que no constaban en las Actas de entrega y perjuicios
que no estaban comprobados.

Está clara la participación del Ministro Cárdenas para que se realizara una
conciliación extrajudicial, en lugar de la decisión del Tribunal de Arbitramento, toda
vez que suscribió el día 23 de septiembre de 1998, en conjunto con el
representante legal de DRAGACOL S.A. Reginaldo Bray Bohórquez, una solicitud
de conciliación extrajudicial (Fl. 3 del cuaderno de pruebas “B” aportado por el
señor Urias Torres Romero), pese a que en ese momento se adelantaba por la
Cámara de Comercio el trámite prearbitral dentro del cual se intentó, entre el 5 de
septiembre y el 29 de octubre de 1998, la conciliación previa a la instalación del
Tribunal.

En esta solicitud de conciliación extrajudicial se indica expresamente que el

Ministerio no acepta las pretensiones de DRAGACOL S.A., incluso se plantea el
reconocimiento de intereses moratorios, pero a la tasa legal del 1% mensual y no
se admite el reconocimiento de perjuicios ni el restablecimiento del equilibrio
financiero.

Sin embargo, el Ministro Cárdenas Santamaría terminó aprobando que la entidad

a su cargo cancelara la suma de $26.000’000.000.oo, pese a que no existían
suficientes elementos probatorios para ello y a que en la solicitud de conciliación
que suscribió inicialmente no aceptaba buena parte de las pretensiones.

22
Aunque este trámite de conciliación no se llevó a cabo, obra a folios 185 a 191 del cuaderno 7 la solicitud
suscrita por el Ministro de Transporte Marín Bernal y el representante legal de DRAGACOL S.A., Bray
Bohórquez, en los términos señalados. De esta comunicación y la respuesta a la demanda dan cuenta tanto
la Contraloría (Auto N° 0026-99 del 13 de enero de 2000, folios 121 y 122 del cuaderno 6), como la Fiscalía en
el Auto del 26 de diciembre de 2000 (folios 213 y 214 del cuaderno 4) .
Después de declarar fracasada la conciliación dentro del trámite arbitral que se
adelantaba, (29 de octubre de 1998) consta en el Acta No 006 del Comité de
Defensa Judicial y Conciliación del Ministerio de Transporte de fecha 6 de
noviembre de 1998 lo siguiente:

“el representante legal de Dragacol S.A. solicitó al Ministerio continuar

con las negociaciones con el fin de establecer la posibilidad de
concretar una fórmula de conciliación con anterioridad a la instalación
del Tribunal. Con tal propósito se llevó a cabo en la mañana de hoy (6
de noviembre de 1998) una reunión a la que asistió el señor Ministro de
Transporte, doctor MAURICIO CÁRDENAS SANTAMARÍA, el Jefe de la
Oficina Jurídica del Ministerio y el representante legal de Dragacol S.A.,
doctor REGINALDO BRAY BOHÓRQUEZ(...)

Luego de una amplia deliberación en torno a una posible fórmula de

conciliación y teniendo en cuenta, entre otros factores, el costo que
para las partes puede representar la instalación de un Tribunal habida
consideración que se trata de un tribunal independiente y no
institucional en el que la fijación de gastos de funcionamiento y
honorarios de los árbitros no está sometida a las tarifas de la Cámara
de Comercio de Bogotá, se propuso a DRAGACOL S.A. la suma de
$26.000’000.000.oo millones de pesos como fórmula de conciliación
total la cual fue finalmente aceptada por el representante legal de la
citada sociedad.

El Jefe de la Oficina Jurídica informó igualmente que el señor Ministro le

solicitó convocar inmediatamente una reunión del Comité de
Conciliación para que estudie está (sic) fórmula sobre la base de la
sugerencia expresada por el Procurador en la audiencia del 28 de
octubre en torno a la viabilidad de reconocer días de espera o stand-by
adicionales a los 300 que propuso originalmente el Ministerio”

23
Según señala la apoderada del ex ministro Cárdenas a folio 446 del cuaderno 3, éste fue informado por su
Ese mismo día, 6 de noviembre de 1998, el Ministro Cárdenas Santamaría en
conjunto con el representante legal de DRAGACOL S.A. Reginaldo Bray
Bohórquez , suscribieron y radicaron ante la Cámara de Comercio de Bogotá una
solicitud para convocar una nueva audiencia de conciliación, la cual se llevó a
cabo horas más tarde, con el resultado perjudicial para el Estado y la sociedad,
como ya fue señalado.

Para la Sala, la delegación en cabeza del Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio
de Transporte y los argumentos esgrimidos en esta acción por la apoderada del ex
ministro, en el sentido que éste último obró conforme se lo dictaba su subalterno
experto en temas jurídicos, no resultan suficientes para eximirlo de
responsabilidad, pues la firma del Acta de Conciliación del 6 de noviembre tuvo en
cuenta su voluntad en ese sentido, como consta en el Acta 006 del Comité de
Conciliación del Ministerio de Transporte, en donde se relata que la solicitud de
audiencia fue suscrita por él y por el representante de Dragacol S.A. después del
acuerdo logrado en su despacho.

En la “Constancia de Imposibilidad de Conciliación” suscrita por quienes

participaron en la audiencia del 29 de octubre de 1998, se anota que la propuesta
de arreglo del Ministerio está sujeta a la aprobación del entonces titular de esa
Cartera, como en efecto ocurrió el 6 de noviembre siguiente (fl. 636 del cn. 3). En
este documento se indica:

“El Dr. Urias Torres, procurador segundo judicial ante el Tribunal

Contencioso Administrativo, estuvo atento a orientar a los interesados,
sugirió establecer items de mayor permanencia en obra, lo que así se
hizo, así como la posibilidad de reconocer perjuicios por concepto del
embargo de la draga, trayéndose una propuesta en este sentido, con
todo el día de hoy estuve reunido con el comité de Conciliación del
Ministerio de Transporte, presidido por el señor Viceministro,
comentando sobre las diversas realizadas (sic) concluyéndose proponer
como fórmula de arreglo total la suma de $25.000’000.000 Mil millones
de pesos, condicionada a que el señor Ministro respalde la propuesta.
No fue posible llegar al acuerdo lamentablemente. (Subraya la Sala)

antecesor Rodrigo Marín Bernal de la existencia del Tribunal de Arbitramento y las pretensiones de
 (...)

El Dr. Reginaldo Bray Bohórquez, manifiesta que: (...) consideramos,

que la propuesta expresada por el Ministerio de Transporte no es un
planteamiento en firme, sino condicionada a una eventual aprobación
del señor Ministro, que se encuentra fuera del país, por lo cual teniendo
en cuenta el ánimo conciliatorio manifestado durante todo este proceso
es imposible conciliar de acuerdo a la fórmula planteada.” (Subraya la
Sala) (Es trascripción textual)

Para esta Corporación, el entonces Ministro de Transporte Mauricio Cárdenas

Santamaría, estuvo enterado del curso de la conciliación y fue quien planteó la
decisión definitiva, por lo cual deberá responder solidariamente con DRAGACOL
S.A., de conformidad con los términos del inciso segundo del artículo 40 de la Ley
472 de 1998.

Esta determinación es propia de la Acción popular, la cual se reitera una vez más,
es una acción principal e independiente de los procesos que se hayan adelantado
o se estén tramitando actualmente. Como lo señaló la Corte Constitucional al
declarar exequible el inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998:

“Por su parte, el inciso segundo, que es el acusado, señala que para

los fines de este artículo y cuando se trate de sobrecostos o de otras
irregularidades provenientes de la contratación, responderá
patrimonialmente el representante legal del respectivo organismo o
entidad contratante y contratista, en forma solidaria con quienes
concurran al hecho, hasta la recuperación total de lo pagado en exceso.

En esos términos, el precepto cuestionado consagra un régimen

especial de solidaridad en materia de responsabilidad de tipo
patrimonial.”24 (Subraya la Sala)

Toda vez que el representante legal del Ministerio de Transporte en ese momento
era Mauricio Cárdenas Santamaría, quien fue vinculado formalmente a este
proceso, ejerció su derecho de defensa, a través de su apoderada judicial quien
respondió la demanda y presentó alegatos de conclusión en esta instancia, y

DRAGACOL S.A.
 están comprobadas las irregularidades en la conciliación celebrada el 6 de
noviembre de 1998, originada en reclamaciones contractuales que concluyeron
con la lesión a la moralidad administrativa y al patrimonio público, se configura la
responsabilidad patrimonial del representante legal del Ministerio de Transporte de
ese entonces, en forma solidaria con DRAGACOL S.A. hasta la recuperación total
de lo pagado en exceso.

Incentivo.

En cuanto al incentivo previsto en el capítulo XI de la Ley 472 de 1998, toda vez

que se trata de una acción generada por violación al derecho a la moralidad
administrativa habrá de fijarse de conformidad con lo dispuesto en el artículo 40
ibídem, por lo que la Sala dispondrá que el Ministerio de Transporte pague a los
demandantes Contraloría General de la Nación y Jaime Botero Correa, dividido
por partes iguales “el quince por ciento (15%) del valor que recupere la entidad
pública en razón a la acción popular”.

La parte del incentivo que le corresponda a la Contraloría General de la República

se destinará en su totalidad al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos, de
conformidad con el artículo 39 de la Ley 472 de 1998.

El pago del incentivo dependerá de las sumas efectivamente recuperadas

derivadas del cumplimiento del presente fallo, excluyendo las sumas recuperadas
en los procesos disciplinarios, fiscales y penales que se adelantan, así como la
suma de Ocho mil cuatrocientos millones de pesos ($8.400.000.000) que no fue
cancelada. El pago del incentivo se efectuará dentro de los 30 días siguientes al
ingreso efectivo de los valores recuperados.

De conformidad con el inciso 4° del artículo 34 de la ley 472 de 1998, se integrará

un comité para la verificación del cumplimiento de la Sentencia, en el cual
participarán el Contralor General de la República, el Ministro de Transporte, el
Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, el Fiscal General de la
Nación, o sus respectivos delegados, y el ciudadano Jaime Botero Correa.

24
Corte Constitucional, Sentencia C-088/00 del 2 de febrero de 2000, Exp. D-2469, M.P. Fabio Moron Diaz.
Por las razones expuestas, se revocará el fallo del Tribunal que no dio
prosperidad a las pretensiones de los accionantes.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República
y por autoridad de la ley.

F A L L A:

REVÓCASE la Sentencia de 18 de septiembre de 2001, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca.
En su lugar, se dispone:

1. AMPÁRANSE los derechos colectivos a la moralidad administrativa y a la

defensa del patrimonio público, vulnerados por la conciliación suscrita ante el
Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá el 6 de noviembre de
1998 entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S. A.

2. DECLÁRASE sin efectos el Acta de Acuerdo Conciliatorio de fecha 6 de

noviembre de 1998, suscrita entre el Ministerio de Transporte y DRAGACOL S.A.
ante el Centro de Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.

3. ORDÉNASE al Ministerio de Transporte abstenerse de realizar otros pagos

derivados del acuerdo conciliatorio.

4. Para efectos de esta acción y sin perjuicio de lo que se resuelva en los demás
procesos penales, disciplinarios y fiscales, ORDÉNASE a la Sociedad de
Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S. A. DRAGACOL S.A. que
reintegre la suma de Trece mil sesenta y nueve millones quinientos sesenta y
nueve mil seiscientos veintiún pesos con un centavo ($13.069’569.621,01.)
debidamente actualizada, valor que según lo determinado en la parte motiva fue
cancelado en su favor en exceso de lo que se le debía efectivamente, en virtud del
acuerdo de conciliación que se deja sin efectos. El reintegro deberá realizarse
dentro de los tres meses siguientes a la notificación de la presente providencia.

5. ORDÉNASE el embargo de las dragas u otras naves de propiedad de la

Sociedad de Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S. A.
DRAGACOL S.A., para lo cual, por Secretaría se oficiará al Director General
Marítimo de la Armada Nacional DIMAR para que verificados los archivos
correspondientes ordene a las Capitanías de Puerto dar cumplimiento a esta
medida cautelar. Así mismo ORDÉNASE a las entidades financieras el embargo
de las cuentas corrientes o de ahorros que figuren a nombre de la Sociedad de
Dragados y Construcciones de Colombia y del Caribe S. A. DRAGACOL S.A.,
para lo cual se oficiará por Secretaría. Estos embargos se ordenarán hasta por el
monto fijado en el punto 4 del presente fallo.

Tanto la DIMAR como las entidades financieras informarán con destino al

expediente sobre el cumplimiento de estas medidas a la Subsección A de la
Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

6. DECLÁRASE responsable solidario con la sociedad DRAGACOL S.A. al Ex

ministro de Transporte Mauricio Cárdenas Santamaría, de conformidad con el
inciso segundo del artículo 40 de la Ley 472 de 1998, por el valor no recuperado
de lo pagado en exceso, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

El monto de los embargos certificados por cada entidad financiera deberá ser
depositado a órdenes del Ministerio del Transporte.

7. FÍJASE a favor de los accionantes por partes iguales, a título de incentivo el

quince por ciento (15%) del valor que llegare a recuperar el Ministerio de
Transporte, con ocasión de ésta acción pública, con exclusión de las sumas
recuperadas en los procesos disciplinarios, fiscales y penales que se adelantan,
así como de la suma de Ocho mil cuatrocientos millones de pesos
($8.400.000.000) que no fue pagada, según lo expuesto en la parte considerativa.

8. INTÉGRASE un comité para la verificación del cumplimiento de la Sentencia, en

el cual participarán: el Contralor General de la República, el Ministro de
Transporte, el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, el Fiscal
General de la Nación, o sus respectivos delegados, y el ciudadano Jaime Botero
Correa.

El Comité rendirá informe sobre su gestión y remitirá copia de sus respectivas

actas de reunión a la Subsección A de la Sección Primera del Tribunal
Administrativo de Cundinamarca, con destino a este expediente.
 Por Secretaría compúlsense copias de la presente providencia a la Contraloría
General de la República, a la Procuraduría General de la Nación, a la Fiscalía
General de la Nación y a la Defensoría del Pueblo, para lo de su competencia.

Cópiese, notifíquese, comuníquese. Devuélvase al Tribunal de origen.

Cúmplase.

La anterior providencia se estudio y aprobó en la sesión de la fecha.

GERMÁN AYALA MANTILLA LIGIA LÓPEZ DÍAZ

PRESIDENTE DE LA SECCIÓN

MARÍA INES ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

SECRETARIA GENERAL