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Este texto es un resumen de los contenidos relacionados al derecho islámico desde la clase
del 19 de Abril. Se aclara desde ya que si bien aquí se resumirá desde esa clase habrá
veces solo uno o dos párrafos condensarán una clase entera, debido a veces a que la
materia ya fue pasada, o a que algunas clase refuerza un concepto ya visto o que
simplemente y de manera un tanto arbitraría alguna parte de la materia la consideré más
bien accesoria e interesante para quien desee profundizar más, o que ya fue evaluada y
por tanto no se centra tanto en el contenido legal como paro ser parte de este resumen.
En definitiva esto significa que este texto no abarca todo el amplio espectro de la cátedra,
mas puede quizás ser un buen resumen de algunas materias y permitir saber en qué clase
se trataron que temas y con tal o cual énfasis.
Aclaro también que aun cuando por el contrario hay veces que algunas clases tomarón
muchas páginas y las trate de complementar con datos extraídos de otras fuentes, las
clases que son realizadas por la profesora siguen siendo muchísimo más completas y
necesarias para la cátedra.
Resumen:
Este es un trabajo acerca del derecho Islámico propiamente tal, por tanto nos referimos
básicamente a como es, como se gesta, como se estructura, como se entiende, como se
aplica y como interactúa con la sociedad el sistema jurídico Islámico. Para lograr lo anterior
buscaremos comprender sus fuentes, visualizar sus atributos y características, entender
sus contextos históricos, la forma en que trabajan los jueces, como se desarrolla un juicio,
como operan sus escuelas y en general muchos otros temas que nos permitirán ir
dilucidando lo esencial de este tan peculiar sistema jurídico.
Margen histórico:
Las fuentes del derecho Islá mico son bá sicamente 2, el Qu´ran y la Sunna, a partir de
ellos se extraen las normas y argumentos jurídicos que sustentan el sistema Islá mico.
Por su complejidad ambos requieren un cuidadoso examen partiendo por la que en
esencia debiese ser la fuente principal, el Qu´ran.
1.1 El Qu´ran:
La definición de base que se vio la profesora fue: “Un libro vivo, sagrado y escrito en
árabe” y luego agregó la del autor de versión cairota que lo define como “Un corpus finito
originalmente abierto al que en la actualidad solo se puede acceder en su versión canónica
que lo ha cerrado”.
En términos generales entonces y sin entrar en debates menores se dirá del Qu´ran es el
libro Sagrado del Islam que recoge en Árabe lo que fue revelado por Dios al profeta
Muhhamed y que fue confeccionado durante el Califato de Uthman (644-656) quien junto
a sus asesores religiosos y consejeros ordenó y organizo este libro a partir de las
transmisiones orales que siguieron después de la muerte de Muhhamad (Prohibiendo y
destruyendo todo otro intento de creación del Qu´ran). Este libro representa por tanto una
revelación divina, fuente primaria del derecho y principal legado de Muhhamed, pero que
fue seleccionada y ordenada por hombres comunes y silvestres con una necesidad política
de organización. Esto es lo que nos permite entender la idea de que el mensaje divino es
ahistorico (y no nos importa tanto) pero el Qu´ran tanto como relato oral, como texto
escrito y como libro tiene contexto histórico y puede ser analizado a partir de allí.
Finalmente diremos que su forma actual fue diseñada en 1924 basándose en lo que fue
construido por Uthman, agregando lo que sería para nosotros “las vocales” (Para aclarar
algunas cosas) y siendo esta vez la primera que fue impreso conociéndose está versión
como la recensión cairota.
Para terminar solo podemos agregar que la profesora concluye con una reflexión sobre la
importancia de que Qu´ran pueda ser entendido como un libro abierto incluso desde la
perspectiva religiosa.
Composición (24/04):
Lo primero que debemos entender es que esta composición que veremos corresponde a la
del Qu´ran Cairiota antes mencionado y que desde el punto de vista de la profesora
representa la estructura de un texto cuya letra está muerta, es decir, un texto que muy a
su pesar está en un estado inmodificable. Esto lo ve como una desventaja desde la
perspectiva de que si bien el mensaje que contiene el libro es un mensaje que puede
considerarse eterno, todo lo que llevo a la composición, creación, y conformación del libro
en sí es humano y por tanto, como respondió a una realidad y contexto social, económico
y político, el libro debiese ser esencialmente criticable, modificable y mejorable en
relación a lo que en la actualidad vive la sociedad Islámica.
Ahora bien, hecha está aclaración y critica que realiza la profesora podemos ver
objetivamente la estructura del Qu´ran.
Estructura Formal: Está conformado por 114 Suras o Capítulos y alrededor de 6300 Aleyas
o versículos y cuando fue ordenado o confeccionado fue organizado desde las Suras más
largas hacia las más cortas, invirtiendo entonces el orden Cronológico y temático, dejando
al final lo más espiritual, místico y de estilo lirico y simple correspondiente lo periodos
Mekkí y poniendo en el principio lo más normativo, organizativo y de estilo prosaico y
denso correspondiente al periodo Medinés1 (Aun cuando algunas aleyas, pertenecientes a
un periodo, fueron trasladadas a suras que pertenecen a otro).
1 En esta clase se desarrolló lo relacionado a los periodos de la revelación tanto en temas como en
estilo.
acciones que realizan los musulmanes como muestra de su fe y creencias. Estos
pilares son: 1) La profesión de fe (Sahada). 2) La oración o Salat que se realiza 5
veces al día. 3) El pago del impuesto o Zakat. 4) El ayuno durante el mes de
Ramadán. 5) La peregrinación a la Meca.
2) Sobre las Virtudes y las advertencias contra el pecado: Aquí se desarrolla la forma
mentis que debiese tener un buen musulman. Aquellas cualidades espirituales que
debiesen distinguirlo y regir su vida. Se puede considerar también como
contraparte del D° Penal.
4) Reflexiones sobre las tradiciones y antiguas leyendas: Es lo que dice relación con
esta vinculación entre el Islam y las otras religiones monoteístas, consagrando las
mismas historias en ellas expuestas.
5) Leyes prácticas (Final clase del 26/04 e inicio del 03/05): Aquí encontramos el
contenido normativo y legal del Islam que es lo que más nos interesa y llama la
atención aun cuando no representa ni un 5% del total del libro. Además debemos
entender que este 5% no está separado en ramas como a continuación se mostrará
y que incluso la separación derecho público y privado no es procedente en este
derecho que es principalmente privado. Finalmente debemos entender que las
Suras no son enteramente normativas en un sentido legal, sino que principalmente
hay un carácter valórico y espiritual en ellas y que el contenido eminentemente
legal aparecerá cuando estas normas sean extendidas por medio de un trabajo de
interpretación y cuando en el Islam aparezca lo que más adelante conoceremos
como Sunna.
Entonces, solo a modo de organización, podemos decir que en distintas partes del
Qu´ran encontramos los siguientes Derechos:
2 Literalmente Quisas significa “Talion” y suele estar ligado a estos crímenes está idea del “ojo por ojo y
diente por diente”.
3 Mujer suele ser lapidación, mientras que para el hombre es una multa por mancillar la honra de una
familia.
Como podemos ver las penas asociadas además de irremplazables (No hay
aquí discreción judicial) son realmente brutales y es por esto que para poder
sancionarlos en la menor cantidad de las veces posible la jurisprudencia generó
un método que le permitiese hacerlo solo cuando no hubiera duda alguna, por
muy mínima que sea, de que el delito se hubiera cometido. Como muestra de
ello podemos decir que para configurar un delito Hudud se necesitan al menos
dos testigos hombres4 que puedan corroborar y jurar que ellos han visto de
manera inequívoca el crimen, es decir que vieron no solo una secuencia que de
por obvio el crimen sino que vieron “Tal como el pincel entra en la tinta”. De no
ser posible entonces corroborar o configurar el delito (por falta de confesión,
juramento o testigos) este podría derivar en un Tazir que ya no es un delito sino
que es una falta (Usualmente corporal) que es discrecionalmente establecido
tanto en configuración como en pena por el Kadi o Juez.
Por su parte los delitos Qisas como decíamos son también conocidos como
delitos de sangre y sus penas pueden ser, a menos que la víctima perdone al
agresor, la indemnización monetaria (Blood Money) o un castigo reciproco al
daño que haya sido cometido (Ley del talión) y será por regla general la victima
quien elija cual pena se aplicará. Este último dato nos recuerda lo que ya
mencionábamos y es que el derecho Islámico es tratado siempre como uno de
carácter privado, he ahí entonces porque la victima tiene tanta injerencia en la
pena a diferencia de lo que ocurre en nuestro sistema y tradición.
Por ahora podemos dejar hasta aquí el estudio del Qu´ran tanto en general como en su
vertiente Jurídica, que aun cuando como se hace palpable: no es mucho, sí es suficiente
para dar una base jurídica y valórica que permitirá extraer parte del edificio jurídico del
Islam. Desde ahora entonces podemos concentrarnos en la siguiente fuente del derecho
Islámico que como aventurábamos, es la Sunna.
1.2 La Sunna:
La Sunna es la segunda fuente jurídica del Islam. Se entiende así pues a diferencia de la
primera (El Qu´ran) esta no nace de la revelación del profeta, mas sin embargo si vamos a
su utilidad jurídica veremos que la Sunna es la que genera la mayor parte del derecho
Islámico y es ella la fuente principal que se aplica en los casos concretos. Esto es altamente
4 En caso de fornicación son cuatro los testigos, y por regla general un hombre puede ser
remplazado por 2 mujeres, mas siempre al menos uno de los testigos debe ser hombre.
relacionable al aforismo “El Qu´ran detalla lo inmutable y resume lo modificable” que nos
permite entender la idea de que el Qu´ran se encarga de la Fe y lo trascendente en detalle
mientras que solo resume aquello que es modificable para que sea la Sunna quien en el
ámbito jurídico lo desarrolle.
El concepto de Sunna es una palabra árabe, inventada por el Islam, y que ha tenido
diferentes significados en la historia Islámica. Actualmente entonces la entendemos como
sinónimo de “Tradición Jurídica Islámica”, mas normalmente se ha de hacer la diferencia
entre Sunna (como tradición jurídica) y sunna (como biografía). Ahora bien, la sunna no es
solo biografía a secas sino que es una biografía que ha dejado un ejemplo de vida y
comportamiento que ha sido tomado por otros y convertido, en virtud de su bienvivir, en
una tradición.
Volviendo ahora con la idea de Sunna veremos que está muy asociada al concepto sunna
(Con minúscula) ya que se refiere al ejemplo de vida pero no de cualquiera, sino que del
Profeta Muhhamad y por tanto es definida en esencia como “Dichos, hechos y
corroboraciones del Profeta”.
Esta Sunna comenzó, al igual que el Qu´ran, siendo tradición oral y hasta el siglo IX se
comprendía como sunna ya que si bien incluía la historia del profeta como la principal
también admitía la importancia de la sunna de sus compañeros. Mas sin embargo en este
siglo IX y en el posterior debido a la necesidad de tener la historia del profeta como fuente
jurídica fue que paso de ser solo una sunna más a ser “La Sunna”.
Fundamento e historia.
5 Estas funciones a su muerte fueron asumidas por los Califas en lo político, los Ulamas en lo religioso y los
Muftis en lo jurídico.
epistemológica (Necesidad de conocer y desarrollar técnicas de análisis), de la labor
pedagógica (Como enseñar lo que se obtenga) y de la labor hermenéutica coránica (Que
permita dar coherencia a ambas fuentes del derecho).
Tipos de Sunna.
Siendo la más importante esta tercera que dice relación con lo que por acción u omisión el
Profeta Corroboro.
Funciones de la Sunna.
Como veíamos la sunna tiene su fundamento en una necesidad social de una época
determinada y por tanto sus funciones responderán a esta necesidad de unificación,
homogeneización y generación del sistema normativo y religioso del imperio Abbasí. A raíz
de lo anterior su principal función es Servir a la hermenéutica Coránica.
Esto significa servir como explicación de algunas de las partes confusas u obscuras del Qu
´ran, aclarar algunas partes en exceso alegóricas, corroborar algunos puntos en él
esbozados y principalmente, entendiendo esto como la principal necesidad de la época,
desarrollar el Qu´ran, es decir, tomar aquello que el Qu´ran enuncia en ese 5% jurídico y
desarrollarlo para volverlo útil a la sociedad.
Podemos entonces resumir su función como Generar normativa legal a partir de los
principios valóricos generales del Qu´ran.
El trabajo de Bukhari, Muslim y los demás compiladores fue entonces en relación principal
con:
2) Los temas, es decir, ver de qué hablan los relatos y ordenarlos según esto, dando una
organización que facilita su utilización
3) Los relatos en mismos, es decir, al asunto del que hablan, la ocasión que relatan, para
encontrar aquellos relatos que hablan de una misma situación 7.
Estos relatos que como hemos visto fueron ordenados y compilados tanto interna como
externamente (Interna= todos con igual estructura, externa= Clasificados temáticamente).
Mas aun así cabe sobre ellos realizar muchos tipos de categorizaciones que darán muchos
tipos de Hadithes, ahora bien, entre ellas las que destacan son principalmente dos. La
primera es categorizarlos por su Isnad, es decir por su línea de transmisores, mientras que
la segunda es hacerlo en virtud de su forma de transmisión.
Ahora bien, en el caso de categorizar por la forma de transmisión tenemos un criterio más
bien de cantidad, es decir, cuantos fueron los que transmitieron el mismo mensaje. Por
tanto tendremos dos distintos Haddithes.
1) Los que se transmiten de muchos a muchos: Estos son los que gozan de una mayor
seguridad jurídica puesto que tienen muchas versiones para comparar y con las
cuales reconstruir el núcleo de lo que se está narrando aun cuando hayan distintas
narraciones. Estos lamentablemente son los menos.
2) Los que son transmitidos de uno a uno: Estos son los mayoritarios y como lo indica
su nombre son aquellos cuya transmisión se dio de uno en uno.
Este es un fenómeno que surge entorno a la Sunna. Para entenderlo debemos recordar
que la Sunna nació en torno a las necesidades del imperio Abbasí mas que este no duró
eternamente y que pasado unos siglos este se derrumbó y dio paso a la llegada del
imperio Turco-Otomano que a su vez realizó serios cambios en la forma de entender el
derecho Islámico y genero una serie de códigos que al contener los preceptos normativos
dejaron relegada la Sunna por mucho tiempo como algo de uso más bien teórico que
práctico.
Esto último género que a la subsiguiente caída del imperio Turco-Otomano cuando surgió
la necesidad de recuperar su identidad en los diferentes países con tradición musulmana
se originará una vuelta al derecho clásico y por tanto que surgierán dudas sobre la Sunna,
olvidada en la práctica por mucho tiempo, y que se cuestionará su validez y seguridad
históricas.9 Entonces surgen una serie de autores e islamólogos10 como Joseph Shaft que se
comienzan a hacer preguntas como: ¿Realmente se puede tener seguridad de que porque
la Isnad de cada relato dice que ciertos personajes pasaron el relato de manera oral deba
ser así? ¿Son rastreables los personajes que en ella se mencionan? ¿Son rastreables los
personajes que aparecen en el relato en sí? 11
Para responder las preguntas anteriores y muchas otras los revisionistas comenzaron a
8 La excepción a esta regla está marcada por la escuela jurídica Hambalita, que es una de las cuatro escuelas
Sunnitas importantes (Hanafi, Malikí, Shá´fi´i y Hambalí)
9 Claramente no surgen dudas respecto a su validez jurídica ya que fue la Sunna misma la que generó gran
parte del derecho mismo y este a su vez la consagra teóricamente como la segunda fuente jurídica y la
primera en términos prácticos.
10 La profe da algunos nombres de estos autores que ella determina como los clásicos pero no se entienden
todos en la grabación y los que escribí no estoy seguro de que se escriban así.
11 Gran parte de la clase se dedicó la profesora a tratar el tema de cómo el Hadith de la pureza o impureza
de los gatos marca un punto importante en este tema de cuestionar la validez histórica de los Haddithes.
utilizar un método que consistía en analizar por separado la Isnad y el relato. Esto dio dos
interesantes resultados:
Finalmente la conclusión a la que llegan entonces estos autores revisionistas del S. XIX y
XX es que muchos de los relatos tanto en su Isnad como en su relato en sí son realmente
construidos, que no es sinónimo de falso, pero que si significa que fueron elaborados quizá
a partir de algunas historias ya existentes y se les dio una fuerza de tradición que los
convirtiera en una fuente jurídica estable.
12 Nuevamente no se alcanzan a entender los nombres de los autores que menciona la profesora, pero sí
que uno era suizo, el otro húngaro y que ambos trabajan desde Alemania.
relatar, en el uso de ciertas palabras, en la estructura gramatical u otros detalles y luego,
de ser así, pasar a revisar y comparar el Isnad de dichos Haddithes.
El resultado de dicho trabajo fue que descubrieron que en la mayoría de esos Haddith que
tenían similitudes textuales el Isnad de ambos comenzaba con el mismo transmisor y por
tanto se colegía, usando un método distinto, la misma conclusión que la de los
revisionistas anteriores, esto es, que muchos sino todos los Haddithes son construidos y
conscientemente dotados de fuerza para poder ser fuente jurídica.
Sí bien la conclusión a la que llegan estos dos grupos es básicamente la misma, lo que ellos
infieren de aquella conclusión es distinto. Para los revisionistas aquellos relatos que
presentan defunción en su Isnad no deben ser considerados como válidos históricamente,
es decir, sí no hay claridad no hay certeza y por ende deben ser descartados.
A contrario sensu los antirevisionistas opinan que el hecho cierto de que uno no vive
pensando en la historia y en general uno no crea realidades sistemáticas ni vivé la vida
como si esperará facilitar una posterior revisión a los historiadores hace que los Haddithes
que son más elaborados y parecen tener más fuerza deben ser probablemente falsos,
mientras que aquellos textos cuya Isnad es más dispersa tienen menos probabilidad de ser
elaborados y por tanto tienen mayor probabilidad de ser ciertos.
Esto significa que independiente de las discusiones en torno a la valides histórica de los
Haddithes que la componen debemos tener una mirada más elevada y observar que todo
el trabajo que se ha demostrado que fue realizado tanto para construir la Sunna como
para deconstruirla no hacen sino corroborar el logro de esta en cumplir su función de alta
relevancia social.