A.

Consideraciones generales

1. El concepto de derecho comparado

i
Antes de adentramos en la esencia, la función y los propósitos del derecho comparado,
intentaremos definir qué significa éste. La expresión implica una actividad intelectual en
la que el derecho es el objeto y la comparación el proceso. Ahora bien, es posible reali-
zar comparaciones entre los diferentes principios de un mismo sistema legal, como po-
dría ser entre los distintos párrafos del Código Civil alemán. Si el derecho "comparado se
redujera a lo anterior, resultaría un problema discernir las diferencias que encierra res-
pecto de lo que hacen normalmente los abogados; en efecto, éstos tienen que yuxtaponer
y armonizar las reglas de su propio sistema de manera constante, es decir, compararlas
antes de tomar decisiones prácticas o extraer conclusiones teóricas. Como se trata de una
característica de todos los sistemas legales nacionales, el "derecho comparado" debe
abarcar algo más de lo que indica su acepción superficial. Esa dimensión extra corres-
ponde al internacionalismo. Así, el derecho comparado es la comparación de los dife-
rentes sistemas legales del mundo.
Tal como la conocemos, esta disciplina se originó en 1900, año de la Exposición
'Mundial. En este brillante panorama de los logros humanos se verificaron, como era na-
tural, innumerables congresos, oportunidad que aprovecharon los ilustres estudiosos
franceses Édouard Lambert y Raymond Saleilles para fundar el Congreso Internacional
de Derecho Comparado. La ciencia del derecho comparado o, en todo caso, su método,
recibió grandes beneficios de dicho Congreso, pues los conceptos que se expresaron en
su seno dieron lugar a numerosas e intensas investigaciones en esta rama de los estudios
de derecho, no obstante su relativa juventud.
La atmósfera que rodeó al Congreso armonizaba con el espíritu de la época, cuya ri-
queza y esplendor había infundido en todos, los estudiosos incluso, una fe ilimitada en el
progreso. Seguro de sa existencia, consciente de su esencia y convencido de su éxito,
el hombre se esforzaba por trascender sus límites locales para dominar pacíficamente el
mundo y todo lo que éste contuviera. Como era natura!, también los juristas sucumbie-
ron a este influjo; interpretar y elaborar sus propios sistemas dejaron de ser una tarea
satisfactoria. Tal dinamismo espiritual se plasmaba en todos los documentos del Con-
greso, que también estaba impregnado de una fe ilimitada en el progreso. Lo que Lam-
bert y Saleilles tenían en mente era el desarrollo de nada menos que. un derecho común

4 Consideraciones generales
de la humanidad (droií commun de l'humanite). Debía crearse, pues, un derecho mundial
—no hoy, quizá mañana tampoco, pero debía crearse—, y era una misión que habría de
encomendarse al derecho comparado. Para decirlo con palabras de Lambert (véase la bi-
bliografía de este capítulo, pp. 26 y ss.), el derecho comparado debía resolver las acciden-
tales y divisivas diferencias en los sistemas jurídicos de los pueblos que se encontraran
en etapas de desarrollo cultural y económico similares, así como reducir la cantidad de
divergencias en materia legal, que podían atribuirse no tanto a las características políti-
cas, morales o sociales de los diferentes países, cuanto al accidente histórico o a circuns-
tancias temporales o contingentes.
Desde entonces, el derecho comparado ha observado un desarrollo ininterrumpido,
pese a los cambios verificados en las acritudes humanas hacia la existencia. La fe en el
progreso, característica de 1900, ha desaparecido. Las guerras mundiales han debilitado,
cuando no destruido por completo, la fe en un derecho mundial. No obstante, a pesar del
escepticismo que prevalece entre las diversas cosmovisiones, el desarrollo y el enrique-
cimiento del derecho comparado han sido incesantes. Hoy, los especialistas en esta disci-
plina conocen mejor su área de estudio, han perfeccionado sus métodos y, aunque mo-
deraron un tanto sus ambiciones, siguen convencidos tanto de la utilidad como de la
necesidad del derecho comparado. Los estudiosos de esta especialidad son más resisten-
tes a las modas pesimistas que sus contrapartes de otras disciplinas, y ello se debe a que
carecen de un fin inmediato: su objetiv6*ultimo no es otro que el descubrimiento de la
verdad. Esta característica se aplica también a las investigaciones del derecho compara-
do: no tienen un propósito inmediato. Sin embargo, si quisiéramos presentar argumen-
tos en torno a la utilidad de estas actividades, el derecho comparado debe ser al menos
tan útil como era nantaño,
tiempoespecialmente
pasado porque el desarrollo tecnológico desde 1900 ha
------
reducido las dimensiones del mundo y —todo parece indicarlo— el aislacionismo na-
cionalista está en vías de extinción. Por añadidura, en virtud de los intercambios inter-
nacionales que requiere, el derecho comparado procura la aproximación gradual de los
diferentes puntos de vista, el abandono de la funesta complacencia y el relajamiento de
los dogmas. Esta rama del derecho nos permite mirar cautelosamente
atisbar la forma y la formación de las
instituciones de derecho que se desenvuelven de manera------- paralela, quizá por obra de leyes
que no se han formulado aún; asimismo, nos permite visualizar, mediante diferencias
detalladas, las similitudes más significativas, con lo cual podemos fortalecer nuestra fe
en la posibilidad de un sentido de justicia unitario.
Pese a todo lo anterior, el derecho comparado sigue ocupando un lugar bastante mo-
desto en los programas académicos (véase más adelante el apartado IV, cap. 2, de esta
obra). Aun cuando las afirmaciones de Lambert en este sentido, expresadas en su infor-
me de 1900 (pp. 53 y ss.), eran mucho más realistas que su sueño acerca de un "droií
commun de l'humanite", lo cierto es que no se han materializado en ningún país del
mundo. Lambert señalaba que la sociedad se beneficiaría muchísimo si concediera un
lugar importante al derecho privado comparado —el cual representa el núcleo de esta
rama del derecho— en los estudios académicos. Pues si se establecieran principios de
"'". El concepto de derecho comparado 5
derecho generales claros y consistentes, se promovería el comercio internacional y me-
jorarían los niveles generales de vida, y si los juristas se asomaran más allá de sus fron-
teras nacionales, los intercambios internacionales se incrementarían. Los abogados del
futuro tendrían que cursar asignaturas relacionadas con la "legislación común compara-
da" y el derecho comparado mientras estudiaran en la universidad. Esto revigorizaría a
la vez que enriquecería el estudio de sus propias leyes, el cual, al descuidar los princi-
pios vinculados con los detalles doctrinales, limita progresivamente la interpretación de
los textos reales.
; /
Bien puede ser que la sola interpretación de los principios jurídicos positivos en la forma en
que la practican tradicionalmente los abogados no merezca la denominación de ciencia, ya
sea inteletlual o social. Es posible que los estudios de derecho adquieran una cientificidad
auténtica cuando se eleven por encima de los principios reales de cualquier sistema nacio-
nal, como son los casos de la filosofía, la historia y la sociología del derecho y el derecho
comparado.
ver 1objeto difusamente por distancia
falta d luz
Ahora bien, precisamente el derecho comparado nos permite vislumbrar los principios
-------------
generales, que sirven al economista para descubrir las condiciones sociales de ciertas re-
glas del derecho; de igual forma, mediante las comparaciones que realiza a lo largo del
tiempo, es de gran utilidad para el historiador del derecho. Con frecuencia, desconciertan
discucion d palabras y no d fondo
a los estudiantes de hoy las disputas textuales, las áridas logomaquias y las demostraeio-
--------------
nes lógicas, las cuales impiden observar los problemas latentes detrás de estas fachadas
técnicas. Por estas razones Lambert clamaba por un lugar para el derecho comparado en
los programas académicos equivalente al de los sistemas nacionales: cuatro cátedras se-
manales durante tres semestres. Todo lo que recomendaba este autor resulta hoy tan vi-
gente como en 1900; sin embargo, a pesar de que sea mucho lo que se ha mejorado en
numerosos países durante los años subsiguiente^ aún queda ponimplantar una reestruc-
turación radical de los programas, que Lambert consideraba tan necesaria.
n (
Los comparatistas se dedican a comparar los sistemas jurídicos de diferentes países, lo (
cual puede hacerse en mayor o menor escala. La comparación del espíritu y el estilo de
diferentes sistemas legales, los métodos de reflexión y los procedimientos que se em-
(
plean se engloban en ocasiones con el nombre de macrocomparación. En este caso, en (
vez de centrarse en problemas individuales concretos y sus soluciones, la investigación
se concentra en los métodos de consulta de los materiales legales, los procedimientos
para resolver y dirimir disputas o los papeles que desempeñan algunos actores dentro del
sistema jurídico. Por ejemplo, es posible comparar diferentes técnicas legislativas, esti-
los de codificación y métodos de interpretación del derecho, así como exponer la auto-
6 Consideraci&fie^g^rales :>
ridad de los precedentes, la contribución de los académicos al desarrollo del derecho y
los diversos estilos de opinión judicial. Asimismo, se pueden estudiar las diferentes for-
mas de resolver conflictos que adoptan los sistemas legales, y preguntarse si esas formas
son efectivas en la realidad. La atención puede centrarse en los tribunales estatales: ¿có-
mo se dividen abogados y jueces las tareas de probar los hechos y definir la ley? ¿Qué
papel desempeñan los magistrados en los procesos civiles o penales? ¿Con qué provi-
siones especiales se cuenta, en caso de que éstas existan, para las demandas por causas
menores? Evidentemente, no debemos circunscribir nuestro estudio a los tribunales
estatales y a los jueces: es necesario tomar en consideración todos los métodos que se
emplean en la realidad para dirimir las diferencias. Estudiar a las diversas personas que
participan en la vida jurídica, preguntándonos qué hacen, cómo y por qué, representa
una fértil área de trabajo para el derecho comparado. Ante todo debemos atender a los
jueces y los abogados —o como quiera que se les llame— que aplican las leyes o pres-
tan asesoría en tomo a éstas en cualquier tipo de sistema. Sin embargo, también puede
resultar provechoso comparar a otras personas que participan en el ejercicio del derecho,
como los juristas en ministerios y parlamentos que intervienen en las legislaciones, los
notarios, los expertos que participan en los tribunales, los ajustadores de las compañías
aseguradoras y, por último pero no por ello menos importantes, quienes enseñan dere-
cho en las universidades.
La microcomparación, por su parte, se relaciona con instituciones o problemas lega-
les específicos, es decir, con los principios a los que se recurre para resolver situaciones
reales o conflictos de intereses particulares. ¿Cuándo ha de atribuirse al fabricante de un
bien defectuoso los daños que sufre un consumidor? ¿Cuáles son las reglas que determi-
nan la atribución de daños en el caso de los accidentes de tránsito? Si un hijo ilegítimo es
desheredado por su padre o madre, ¿de qué derecho goza? La lista de posibles ejemplos
es infinita.
Ciertamente, la línea divisoria entre la macrocomparación y la microcomparación es
muy flexible. Con frecuencia, hay que realizar ambos tipos de comparaciones al mismo
tiempo, ya que a menudo es necesario estudiar los procedimientos mediante los cuales
se aplican los principios a fin de entender por qué un sistema extranjero resuelve deter-
minado problema de esta o de aquella manera.
Por ejemplo, ninguna ilustración de las reglas que se aplican cuando un paciente deman-
da por negligencia a un médico por los daños que le causó puede ser completa, a menos que
se describa la forma en que se definen en los tribunales las conductas ilegales o inmorales;
asimismo, dicha descripción deberá indicar si los expertos son designados por el tribunal o
son escogidos por las propias partes para litigar en las salas, como sucede en los países re-
gidos por la common law. Tampoco es posible hacer una representación fiel de la ley esta-
dounidense en torno a la responsabilidad del fabricante simplemente presentando una lista
de los elementos que dieron lugar a un recurso legal exitoso. Cabe señalar que dicho recur-
so será dirimido en los tribunales, con la participación de un jurado, con lo cual se ilustrarán
El concepto de derecho comparado 1
los papeles que desempeñan el juez, los abogados y el jurado en tales procedimientos, así
como la influencia que ejercen dichos actores en el derecho sustantivo al observar, por ejem-
plo, que en tales casos el defensor del demandante suele exigir que se garantice de 30 a 50%
de los perjuicios, y que el jurado tome en consideración dicha garantía al cuantificar los da-
ños. En realidad, nuestras redes deberían extenderse más lejos aún. La responsabilidad por
daños no es sino una entre varias formas de mejorar la calidad de los productos y de reducir
los riesgos que corre el público a causa de éstos: el derecho administrativo y penalpueden
hacer algunas contribuciones en este sentido, ya que la responsabilidad por los productos pa-
rece desempeñar un papel diferente y más importante en Estados Unidos de América que en
Europa (véase la sección V del cap. 42). Ello puede deberse a que los estadounidenses vi-
sualizan con menos pasión que los europeos la eficacia o el costo de las medidas de control
administrativas y de las sanciones penales. Basten estos ejemplos para demostrar que la "mi-
crocomparación" puede resultar infructuosa, a menos que se tomen en cuenta los contextos
institucionales generales en los cuales evolucionan y se aplican los principios sometidos a
comparación.
m
Para entender la esencia real del derecho comparado, también conviene distinguirlo de
algunas áreas afines de la ciencia del derecho, es decir, explicar qué no es el derecho
comparado.
Puesto que el derecho comparado se ocupa necesariamente del derecho extranjero,
se debe distinguir de las demás ramas de la ciencia del derecho que se relacionan, de ma-
nera ya sea predominante u ocasional, con otros sistemas legales. Como se ha observado
a menudo, el solo estudio del derecho extranjero dista mucho de ser derecho compara-
do. Por ejemplo, en 1937, la Liga de las Naciones elaboró un estudio titulado La posición
de la mujer en él mundo, el cual no se componía de otra cosa que de informes de diferen-
tes países en torno a las soluciones que proponía cada nación. No había allí una verda-
dera comparación de las propuestas que se planteaban, de ahí que, en el mejor de los
casos, pudiera denominarse derecho comparado descriptivo al método empleado en dicho
estudio. Sólo puede hablarse de derecho comparado cuando median reflexiones compa-
rativas específicas acerca del problema del que tratan los estudios. La experiencia indica
que la mejor forma de alcanzar esto consiste en que el autor defina en primer lugar los
aspectos esenciales de los sistemas legales nacionales, país por país, para luego utilizar
este material como base de la comparación crítica, terminando con conclusiones acerca
de la política más apropiada por adoptar, lo cual puede exigir una reinterpretación del
propio sistema del investigador.
Las áreas cercanas de la ciencia del derecho que también se ocupan del derecho ex-
tranjero, y las cuales han de distinguirse de la especialidad que nos ocupa, son el derecho
internacional privado, el derecho internacional público, la historia del derecho, la etno-
logía del derecho y, por último, la sociología dél:derecho.
8 Consideraciones generales
1. EI derecho comparado y el derecho internacional privado
Aunque estas dos áreas parezcan del todo ajenas, lo cierto es que interactúan. El dere-
cho internacional privado, o conflicto de leyes, forma parte del derecho nacional positi-
vo, mientras que el derecho comparado parece presentarse como una especie de ciencia
pura. Aquél nos indica cuál entre varios sistemas legales posibles debe aplicarse en un
caso particular con conexiones extranjeras; contiene reglas de competencia que sirven
para determinar cuál legislación nacional específica ha de aplicarse y cuál conduce a la
aplicación de ésta. Por consiguiente, cabe afirmar que, desde una perspectiva básica, el
derecho internacional privado es más selectivo que comparativo. Por su parte, el derecho
comparado se ocupa simultáneamente de varios órdenes legales, sin que ello implique
por fuerza ningún objetivo práctico.
No obstante lo anterior, el derecho comparado tiene un enorme valor para el dere-
cho internacional, a tal grado indispensable para su desarrollo, que los métodos actuales
de esta última especialidad son, en esencia, los mismos que los del derecho comparado.
El ejemplo más sorprendente es la conocida teoría de la calificación o la caracterización, la
cual nos sirve para entender los conceptos que, como el matrimonio, el contrato y el agra-
vio, se destacan como factores de enlace en los principios nacionales del derecho internacio-
nal privado. Desde cierto punto de vista (la calificación de acuerdo con la lexfori, ley del
Foro), se debe asignar a estos conceptos el mismo significado que poseen en el derecho na-
cional sustantivo; según la teoría de la calificación creada por Ernst Rabel (véase Rabel,
"Das Problem der Qualifikation", tnRabelsZ 5,1931, p. 241), dichos conceptos deben abor-
darse a la luz del derecho comparado, con independencia de la lexfori. Asimismo, debe
recurrirse al derecho mencionado en la aplicación de sistemas extranjeros indicada por las
reglas de conflicto del sistema nacional. Supóngase que en un testamento regido por la ley
inglesa, se designa a una viuda "propietaria vitalicia", o bien, un tercero es nombrado "fidu-
ciario". De alguna forma, es necesario traducir estos términos al lenguaje del sistema legal
que rige el destino de la herencia. La única forma de solucionar este problema consiste en
comparar las instituciones inglesas con el concepto más afín en el sistema legal sometido a
análisis: así, el abogado alemán consideraría los términos Vorerbschaft, Niefíbrauch y Testa-
menfsvollstrecker. Ahora bien, el derecho inglés no transfiere directamente la herencia a los
"herederos", sino a un "representante personal", es decir, a una persona que debe adminis-
trar los bienes en representación de sus titulares, así como dividir la herencia entre éstos des-
pués de liquidar todas las deudas. En Alemania, estos principios generan dificultades para
emitir el certificado de titularidad (Erbschein), el cual pueden exigir las personas con dere-
chos de sucesión, por lo que los investigadores concienzudos deben recurrir al derecho com-
parado para resolver estas dificultades. "Por ejemplo, si una persona muere intestada, dejando
una viuda y varios hijos adultos, el certificado debe indicar que los bienes muebles de la he-
rencia se transfieren, de acuerdo con la ley inglesa, al administrador que designe el tribunal,
quien deberá administrar la propiedad en depósito o en fideicomiso (z« treuen Manden) para
los beneficiarios y usar las utilidades netas de la herencia, después de liquidar todas las deu-
das, para proporcionar a la viuda los bienes muebles y la suma de [125,000 libras], tras lo
El concepto de derecho comparado 9
cual la mitad del remanente se distribuye a partes iguales entre los hijos, mientras que la otra
mitad es administrada en fideicomiso (zu treuen Hunden) para la viuda, teniendo derecho los
hijos a partes iguales de dicha suma a la muerte de aquélla." (Véase el iluminador análisis
que realiza Gottheiner en "Zur Anwendung englischen Erbrechts auf Nachlásse in Deutsch-
land", en RabelsZ 21, 1956, pp. 33 y ss., p. 71.) El derecho comparado también es esencial
para el tratamiento adecuado del concepto de orden público en el derecho internacional pri-
vado. En ocasiones, un principio de origen extranjero indicado por las reglas de conflicto del
foro puede resultar a tal grado perturbadora del orare puhlic de éste que no se le puede apli-
car; sin embargo, para comprobar la validez de lo anterior, hay que comparar el principio de
origen extranjero y el equivalente más cercano en el sistema nacional. Por último, tenemos
la cuestión del reenvío, es decir, si para tomar decisiones consistentes —el principal objeti-
vo del derecho internacional privado— conviene aplicar o no las reglas de conflicto de un
sistema extranjero que remite el asunto a un foro. También en este caso la única solución es
el método comparativo; fue Emst Rabel, en su obra comparativa Conflicto de leyes, quien de-
mostró, de manera concluyeme, lo absudo que resultaba realizar experimentos nacionales
en un área que, como la de conflicto de leyes, se desenvuelve en un plano internacional.
(Véase especialmente el vol. 1,2a. ed., 1958, pp. 3 y ss., 103 y siguientes.)
2. El derecho comparado y el derecho internacional público
A primera vista, hay poco en común entre el derecho comparado y el derecho interna-
cional público, ya que este último, denominado también derecho de las naciones, es en
esencia un sistema jurídico supranacional y global. No obstante, el derecho comparado
es indispensable para entender "los principios generales del derecho reconocidos por los
países civilizados", los cuales se definen, de acuerdo con el art. 38 (1) c) del Reglamen-
to del Tribunal Internacional de Justicia, como una de las fuentes del derecho interna-
cional público —ya sea que esto aluda a los principios jurídicos aceptados por todos los
países sin excepción, lo que implicaría sólo unos cuantos axiomas triviales, o más bien
a los principios jurídicos aceptados por la mayor parte de los países. El reconocimiento
de tales principios generales se torna más difícil por las diferencias de actitud básicas
entre las potencias industrializadas y los países en vías de desarrollo. Ahora bien, uno de
los cometidos del derecho comparado es determinar la mejor solución de un problema,
por lo que, acaso, podríamos incluir como "principio general del derecho" la solución a
determinado problema que se presenta como la mejor a partir de una evaluación adecua-
da del material sometido a comparación. Este procedimiento impediría que se redujera
el valioso concepto de los "principios generales del derecho" a una norma mínima, in-
duciéndonos de manera gradual a tomar las soluciones progresivas como ejemplos de
dichos principios generales.
Asimismo, los métodos del derecho comparado pueden ser de gran utilidad para in-
terpretar los tratados, al igual que para entender algunos de los conceptos e instituciones
del derecho internacional consuetudinario. El principio pacta sunt servanda, la idea que
10 Consideraciones,generales
subyace a la clausula rebUs sic stantibus, y la teoría del abus de droit en el derecho in-
ternacional se basan'en Jas. instituciones del derecho privado local, y es sólo mediante el
derecho comparado como se pueden aprovechar todas sus posibilidades.
rama d la antropologia q estudia sitematica comparativam
las etnias y culturas
3. Derecho comparado, historia del derecho y etnología del derecho
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La relación entre el derecho comparado y la historia del derecho es asombrosamente
compleja. A primera vista, parecería que mientras el derecho comparado se consagra al
estudio de sistemas jurídicos que coexisten en el espacio, la historia del derecho se ocu-
pa de sistemas consecutivos en el tiempo. Sin embargo, para empezar, toda historia del
derecho implica un elemento comparativo: el historiador del derecho no puede evitar
que el estudio de su sistema —el derecho romano, por ejemplo— incorpore los diversos
presupuestos del sistema moderno con el que se educó, de ahí que no pueda sustraerse
de las comparaciones, de manera consciente si se trata de un historiador avezado, o de
manera inconsciente si nuestro estudioso incurre en distracciones. De nuevo, a menos
que el comparatista se conforme con registrar el estado actual del derecho, tendrá que
tomar en consideración las circunstancias históricas en las que evolucionaron las insti-
tuciones y los procedimientos legales sujetos a comparación. ¿En qué difieren la inves-
tigación histórica y el quehacer comparativo? ¿Dónde termina el uno y comienza el
otro? ¿En qué momento debe el comparatista ceder su lugar al historiador del derecho?
Estas preguntas no admiten una respuesta única. Ambas disciplinas se desenvuelven
dentro de sus propias esferas; aunque las opiniones pueden diferir acerca de cuál de es-
tas hermanas gemelas es la más bella, no cabe duda que, con frecuencia, el historiador
del derecho debe echar mano del método comparativo, y que si el comparatista ha de
extraer algún sentido de los principios y de los problemas que, supuestamente, aquéllos
deberían resolver, tendrá que adentrarse en su historia.
Los fundadores de la etnología del derecho comparada, J. J. Bachofen (Das Mutte-
rrecht, 1861) y Sir Henry Maine, se habían trazado una meta muy diferente de la de los
verdaderos comparatistas, es decir, crear una historia mundial general del derecho como
parte de una historia general de la civilización. En sus inicios, la etnología del derecho se
basaba en una idea específica, dimanada de las enseñanzas de Augusto Comte, la dialéc-
tica histórica de Hegel y las teorías de Bastían en torno a los conceptos elementales y fol-
clóricos. Dicha idea, considerada hoy caduca, señalaba que la humanidad, merced a una
psique común, describe la misma ruta de desarrollo, con independencia de factores como
la raza o la situación geográfica. Tal creencia hizo que los estudiosos se concentraran en
los denominados sistemas jurídicos primitivos —si es que puede llamarse así a estos sis-
temas—, los cuales prevalecen aún entre algunos grupos atrasados. Con base en las prác-
ticas jurídicas de estos pueblos, se sacaron conclusiones acerca de las condiciones que
imperaban hace muchas eras —en un periodo del cual carecemos de documentos legales
El concepto de derecho comparado 11
o de cualquier otro tipo— de sistemas jurídicos que hoy presentan un elevado nivel de
desarrollo. Entre los exponentes más destacados de esta corriente se cuenta a H. H. Post,
con su Einleiíung in das Studium der ethnologischen Jurisprudenz, 1886 y Joseph Koh-
ler, con su obra Zeilschrift fiir vergleichende Rechtswissenschaft. El principio básico de
los estudios de derecho etnológicos —que todos los pueblos se desarrollan de manera
paralela a partir de una condición original común— fue refutado principalmente por la
llamada teoría de los grupos culturales (Kulturkreislehre), la cual señala la originalidad
histórica de cualquier desarrollo cultural de los grupos humanos en cualquier lugar del
mundo. Aun cuando los representantes de esta teoría no pudieran negar las sorprenden-
tes similitudes entre las instituciones jurídicas de diferentes pueblos en una misma etapa
de desarrollo, las concebían como resultado de la adopción o la migración. Ciertamente
esos acontecimientos tuvieron lugar, pero no bastan para explicar todos los casos de pa-
ralelismos. Una perspectiva más moderna, representada por Koschaker, explica que el
desarrollo de un sistema jurídico es producto de ciertos factores, algunos de los cuales
son típicos y ocurren en cualquier parte, mientras que otros son atípicos. Según este au-
tor, los factores típicos no son naturales ni inevitables, como las ideas elementales de
Bastían, sino históricos: un grupo de personas en una situación geográfica, social y eco-
nómica determinada se desarrolla de una manera particular respecto de la ley, así como
de otros aspectos. En este desarrollo típico pueden intervenir factores atípicos, como la
raza, las aptitudes especiales o el accidente histórico. Por consiguiente, el objetivo bási-
co de la etnología del derecho debe ser la separación de los factores típicos y las aberra-
ciones atípicas, ya que de otra forma no podrían vincularse las prácticas jurídicas de los
pueblos primitivos de hoy con las características de nuestro sistema jurídico.
En la actualidad, visualizamos la etnología del derecho no como un elemento de la
historia general, sino como una rama de la etnología y del derecho comparado cuyo ob-
jeto de estudio lo constituyen los aspectos jurídicos de las sociedades primitivas, así
denominadas porque carecen del aparato jurídico que caracteriza a la civilización. Lo
histórico de su método se reduce a sus esfuerzos por descubrir "los orígenes y las pri-
meras etapas del derecho en relación con determinados fenómenos culturales". (Adam,
p. 192; véase la bibliografía de este capítulo.) Sin embargo, las escasas sociedades que
hasta hace poco tiempo se mantenían impermeables al influjo civilizador comienzan a
experimentar la influencia modernizadora de una revolución industrial en constante ex-
pansión, con lo cual han sido arrastradas a formar parte del resto de la comunidad hu-
mana. Por tanto, la tarea de la etnología del derecho moderna consiste en estudiar los
cambios que sufren las sociedades mencionadas al adaptarse a la intervención de una
civilización más avanzada. Así, en gran medida, la etnología del derecho se ha conver-
tido en una rama del derecho comparado moderno, una de cuyas misiones más urgentes
es proporcionar a los sistemas legales de las sociedades en vías de desarrollo los bene-
ficios de sus investigaciones comparativas. En este sentido, la etnología del derecho tiene
una importante contribución por realizar.

12 Consideraciones generales
4. Derecho comparado y sociología
Luego del debate que se verificó en años recientes en tomo a la relación entre la socio-
logía del derecho y el derecho comparado, parece haberse impuesto un consenso en el
sentido de que ambas disciplinas no sólo tienen mucho que aprender una de la otra, sino
de que, en gran medida, ambas recurren a los mismos métodos.
La sociología del derecho intenta penetrar en las relaciones causales que mantienen
el derecho y la sociedad. Asimismo, busca descubrir las pautas con base en las cuales
puedan inferirse las circunstancias en las que el derecho condiciona la conducta huma-
na y, a la inversa, la influencia que recibe el derecho del cambio social, sea dicha in-
fluencia de tipo político, económico, psicológico o demográfico. Se trata de un área en
la que resulta muy difícil elaborar teorías; sin embargo, si éstas se rodean de datos com-
parativos de otros países y culturas, pueden ser mucho más persuasivas.
Los sociólogos del derecho se valen de una técnica muy semejante al "grupo de control" de
las ciencias naturales experimentales: si en un sector de experiencia determinado hay dos
sistemas que presentan diferentes principios, y se puede demostrar que los hechos sociales
relevantes en esos países también son diferentes, ello puede apuntar a la hipótesis de que los
hechos sociales y los principios guardan una relación causal. (Véanse los ejemplos que se
presentan en las pp. 41 y ss.) De igual forma, si incorporamos la dimensión temporal, podre-
mos demostrar que, a medida que converge (o diverge) el desarrollo de distintos países, los
principios en vigor también convergen (o divergen). Si las personas se conducen de la mis-
ma forma en situaciones similares, pese a las diferencias en las reglas dirigidas al control
conductual, cabe inferir que dichas reglas son inefectivas; puede extraerse una inferencia si-
milar cuando las reglas son las mismas, pero las personas se conducen de maneras diferen-
tes. Acerca de lo anterior, véase Martiny (en la bibliografía de este capítulo), quien explica
cómo la sociología del derecho puede aprovechar los descubrimientos del derecho compara-
do, aclarando, empero, que la práctica de la sociología del derecho internacional e intercul-
tural es sumamente difícil.
Si la sociología comparativa del derecho puede echar mano de la experiencia y los des-
cubrimientos del derecho comparado, no hay duda que los especialistas en esta última
disciplina tienen mucho que aprender de los sociólogos del derecho. Esto se debe, pri-
mero, a lo que cabría denominar la definición del problema. Desde hace mucho tiempo,
t solver un problema específico de acuerdo con determinadas condiciones sociales y eco-
los comparatistas saben que la única comparación provechosa se aplica sólo a los prin-
cipios que desempeñan la misma función y abordan los mismos problemas o conflictos
de intereses reales. También saben que deben desentenderse de sus propios conceptos
doctrinales y jurídicos y liberarse de sus propios contextos culturales para descubrir con-
ceptos "neutrales" con los cuales describir dichos problemas o conflictos de intereses.
(Sobre este aspecto, véase la sección II del cap. 13.) Los sociólogos del derecho no sólo
aceptan lo anterior, sino que lo aplican con un rigor que resulta estimulante, aunque a
veces también preocupante, para el comparatista, ya que, en ocasiones, llegan a demos-
El concepto de derecho comparado 13
trar que los conceptos y características que el comparatista considera como "neutrales"
y, por ende, adecuados para la definición del problema, están de hecho condicionados
por lo nacional o lo cultural, o bien, que presuponen de manera implícita la presencia de
un contexto social particular que, en la realidad, sólo existe en uno de los lugares de la
comparación y no en el otro. Esta situación se repite cuando el problema se define y se
procede a examinar la formulación de las reglas que el sistema analizado utiliza como
medio de resolución. También en este caso, los comparatistas concuerdan en que deben
tomarse en consideración no sólo los principios legislativos, las decisiones judiciales y
la "ley escrita", así como las condiciones generales de los negocios, los usos y las prác-
ticas, sino, de hecho, todo lo que contribuya a forjar la conducta humana en las situacio-
nes estudiadas. (Sobre este tema, véanse las secciones n y III del cap. 3.) Los sociólogos
del derecho dan esto por sentado, ya que parten del supuesto de que la conducta huma-
na es controlada por muchos otros factores además de las leyes, aun cuando ello sea más
difícil de aceptar para los comparatistas, pues éstos son, a final de cuentas, abogados.
Por ello, deben manifestar la mayor receptividad posible a las fuerzas no legales que
condicionan la conducta; es en este terreno donde tienen mucho que aprender de la aper-
tura mental que caracteriza a los sociólogos del derecho. Lo mismo sucede cuando el
comparatista tiene que explicar sus resultados, esto es, describir las causas de las simi-
litudes o las diferencias legales que ha detectado. No se le escapa, desde luego, que
puede haber factores en cualquier sector del tejido social; no obstante, es frecuente que re-
curra a la sociología del derecho para determinar con exactitud hasta dónde debe exten-
der sus redes a fin de incluir, por ejemplo, la distribución del poder político, el sistema
económico, los valores religiosos y éticos, la estructura familiar, las bases de la agricul-
tura y el grado de industrialización, la organización de las autoridades y los grupos, y
muchas cosas más.
No debemos olvidar que el derecho comparado tiene varios objetivos. En la dimen-
sión teórica-descriptiva, el objetivo principal consiste en señalar el cómo y el porqué de
las diferencias o similitudes entre los sistemas legales. En tal sentido, el derecho com-
parado debe, como ya indicamos, utilizar y explotar los modelos teóricos y los datos
empíricos generados por la sociología del derecho. Sin embargo, nuestra especialidad
también puede trazarse la meta de brindar asesoría en asuntos de políticas legales. En su
dimensión aplicada, el derecho comparado recomienda la forma más apropiada de re-
nómicas. En tales casos, el comparatista es objeto de una intensa presión: quizá se vea
obligado a prescribir modificaciones al derecho positivo, señalar la mejor forma de sub-
sanar una carencia percibida, indicar con exactitud cuáles principios deben adoptarse
para conformar un derecho internacional uniforme o, en fin, presentar propuestas por-
menorizadas en tiempos muy cortos. En tales circunstancias, tiene que partir de supues-
tos que, por muy elocuentes que suenen, serían rechazados en la esfera de la sociología
por tratarse de meras hipótesis. Sin embargo, esto no significa que dichos supuestos ten-
gan por fuerza que ser falsos. Sin que propongamos, ni mucho menos, que el compara-
14 Consideraciones generales
.•¿J?" ""' i ,!*- ' '-£ ».yiÍÍlí'-
1 1
El concepto de derecho comparado 15

tista pase por altgjós cópceptos y los descubrimientos del sociólogo del derecho, es fre- Stone, "The End to Be Served by Comparative Law", en 25 Tul. L. Rev. 325, 1951.
cuente que no pueda evitar, aun cuando lo haga de manera tentativa y provisional, la Tallón, "Comparative Law: Expanding Horizons", en 10 JSPTL 265, 1968.
adopción de tesis que el sociólogo consideraría como no probadas, pese a lo cual resul- Von Benda-Beckmann, "Einige Bemerkungen iiber die Beziehung zwischen Rechtssoziologie
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2. Funciones y metas del derecho comparado
i gar, el derecho comparado cumple con otras funciones que aquí sólo podemos explicar
En la actualidad, a nadie se le ocurriría dudar que el estudio sistemático del derecho com-
parado desempeña varias funciones de gran importancia. Lo anterior se debe a una consi-
deración muy simple: ningún estudio merece el nombre de científico cuando se limita a
fenómenos que ocurren dentro de sus fronteras nacionales. Durante mucho tiempo, los
abogados se conformaron con aislarse en este sentido, y en gran medida siguen haciéndo-
lo. Sin embargo, tal posición es insostenible, ya que el derecho comparado representa la
única opción para hacer del derecho una disciplina internacional y, por ende, una ciencia.
En las ciencias naturales y médicas, al igual que en la sociología y la economía, los países
intercambian descubrimientos y opiniones. Se trata de una realidad tan cotidiana, que resulta
fácil olvidar su significado. No es posible hablar de una física alemana, de una microbiolo-
gía inglesa o de una geología canadiense. Estas especialidades científicas son internaciona-
les; lo más que podemos asegurar es que las contribuciones de diversos países a los diferentes
departamentos del conocimiento global son destacadas, promedio o modestas. Sin embargo,
la situación de la ciencia del derecho es, para asombro de muchos, completamente diferente.
Mientras el derecho romano predominó como la fuente esencial de todos los sistemas jurí-
dicos del continente europeo, había una unidad internacional del derecho y de la ciencia del
derecho; de igual forma, podemos observar, aun en nuestros días, cierta unidad del common
law en los países angloparlantes. En el continente europeo, empero, la unidad jurídica co-
menzó a desaparecer en el siglo XVIII, cuando los códigos nacionales ocuparon el lugar del
derecho romano tradicional. La consecuencia de esto fue que los abogados comenzaron a
concentrarse de manera exclusiva en sus propias legislaciones, desentendiéndose de todo lo
que sucediera allende sus fronteras. En una época de nacionalismo creciente, tal narcisismo
legal dio lugar al orgullo por los sistemas nacionales: los alemanes pensaban que el derecho
alemán era lo máximo, al igual que los franceses respecto de su propio sistema legal. Fue
así como el orgullo nacional se convirtió en el rasgo distintivo del pensamiento jurídico. El
derecho comparado ha comenzado a terminar con tal estrechez de miras.
Como en todas las ciencias, la meta primordial del derecho comparado es el conoci-
miento. Si concedemos que la ciencia del derecho comprende no sólo las técnicas de
interpretación de los textos, los principios, las reglas y las normas de un sistema nacio-
nal, sino también el descubrimiento de modelos para prevenir o resolver conflictos so-
Funciones y metas del derecho comparado 17
cíales, entonces el método del derecho comparado puede brindar una gama de soluciones
mucho más amplia que una ciencia consagrada a un solo país, por la sencilla razón de
que los diferentes sistemas del mundo pueden aportar una mayor variedad de soluciones
de las que podría concebir en toda una vida el jurista más imaginativo y especializado
en su propio sistema. El derecho comparado es una école de venté que intensifica y en-
riquece la "oferta de soluciones" (Zitelmann), pues proporciona al estudioso con talen-
to crítico la oportunidad de hallar la "mejor solución" a las situaciones de su tiempo y
de su lugar.
A semejanza del dinámico intercambio internacional de temas jurídicos a que da lu-
brevemente: diluye los prejuicios de nacionalidad y nos sirve para penetrar en las dife-
rentes sociedades y culturas del mundo, contribuyendo así a enriquecer el entendimien-
to entre los países; es de gran utilidad para la reforma de las leyes en los países en vías
de desarrollo; y, para el crecimiento del propio sistema, la actitud crítica que engendra
aporta más soluciones que las controversias doctrinales.
Sin embargo, hay cuatro beneficios prácticos especiales del derecho comparado que
merecen examinarse más detalladamente: como instrumento para el legislador (u); como
herramienta de construcción (III); como elemento de los programas universitarios (IV);
y como contribución a la unificación sistemática del derecho (V) y al desarrollo de un
derecho privado aplicable en todos los países de Europa (VI).
H
Los legisladores de todos los países del mundo han descubierto que, en muchos senti-
dos, no es posible forjar leyes adecuadas sin la participación del derecho comparado, ya
sea en forma de estudios generales o de informes elaborados especialmente en torno a
un tema específico.
En Alemania, desde la segunda mitad del siglo XIX, una intensa actividad de investigación
comparativa precede a la legislación. Esto tuvo por origen la unificación de la ley comercial,
primero en Prusia y luego en el Imperio alemán; asimismo, cuando el imperio tuvo las fa-
cultades legislativas necesarias para unificar el derecho privado, las leyes de procedimientos
civiles, la ley de quiebra, la ley de judicatura (sistema de tribunales) y la ley penal. Se toma-
ron en consideración no sólo las diferentes leyes que regían entonces al país, como el dere-
cho francés que se aplicaba en la región del Rhin, sino también los derechos holandés, suizo
y austriaco. {Véanse Coing y Dolle, en la bibliografía de este capítulo.) En la actualidad, puede
asegurarse que no hay ninguna legislación significativa desde la Segunda Guerra Mundial
que no se haya forjado sin realizar investigaciones más o menos exhaustivas en la esfera del
derecho comparado. Esto se aplica no sólo a las reformas en el derecho alemán y familiar
(véase Drobnig/Dopffel), sino también a muchas otras leyes, como la de los agentes comer-
ciales, las sociedades mercantiles, la legislación antimonopolio, la introducción de las opi-
 18 Consideraciones generales
.tff^iiefy. • ' ..,-.?• \s discrepantes sn.el Tribunal Constitucional Federal, el anteproyecto
privacidad (él tíjalefi realidad, nunca se promulgó), la ley de compensación parajiasr vícti-
mas de delitÓS yíóleritps;' la ley vinculada con los cambios de sexo, la ley en tomo a la'ase-
soría legal de los indigentes, y muchas más. Asimismo, los estudios jurídicos comparativos
contenían las recientes propuestas de la Comisión para la Reforma de la Ley de Obligacio-
nes formulada por el Ministerio Federal de Justicia. (Véase, por ejemplo, la presentación que
hizo el Instituto Max Planck para el Derecho Extranjero e Internacional del "Desarrollo mo-
derno de la ley de contratos en Europa", el cual se publicó en Gutachten und Vorschláge zur
Überarbeitung des Schuldrechts I, editado por el Ministerio de Justicia, 1981, p. 1.) Ahí uno
de los motivos más poderosos era la preocupación por asimilar el derecho alemán al de otros
países europeos mediante la importación de los principios de la Convención de Viena en tor-
no a las Ventas Internacionales (CISG), los cuales tenían como base estudios de tipo compa-
rativo. También en Inglaterra, las propuestas legislativas se fundamentan en investigaciones
comparativas. Un ejemplo sería el Informe sobre la responsabilidad civil y compensación
por lesiones y muerte personal, de Pearson (véase más adelante, p. 712); aun cuando este
país no haya seguido el ejemplo de Estados Unidos de América, Francia y Alemania en la
adopción de un "derecho de privacidad", un "droit au résped de la vie privée" o un "allge-
meines Personlichkeitsrecht" (véanse más adelante, pp. 751-752), se habían consultado leyes
extranjeras con el fin de promover su introducción. De forma similar, la Comisión de Juris-
prudencia inglesa recurre al derecho extranjero siempre que lo considera apropiado, como
cuando intentaba dirimir la cuestión de si deberían conferirse derechos contractuales a terceros
(véase más adelante, p. 496).
El derecho comparado ha resultado sumamente útil en los países de Europa Central y
Oriental, donde los legisladores se enfrentaron a la necesidad de reconstruir sus sistemas
legales tras la caída del sistema soviético. La experiencia de otros países europeos sirve
a dichas naciones para escoger la solución que se adapte mejor a sus propias tradiciones
jurídicas, por muy eclipsadas que se hayan visto durante una buena parte del siglo XX.
Aun fuera de Europa, los Estados que se autodenominaban repúblicas soviéticas descu-
bren que las leyes extranjeras pueden servir para prestar un marco de referencia a sus le-
gislaciones internas, como es el caso de la República Popular China y numerosos países
subdesarrollados de África.
Desde luego, es necesario proceder con cautela e inteligencia. Si el análisis compa-
rativo prescribe adoptar una solución particular a un problema resuelto por otro sistema,
no cabe rechazar la propuesta simplemente porque tenga un origen extranjero e, ipso
fació, sea inaceptable. Para quienes se oponen al origen "extranjero" de las importacio-
nes, Rudolph Jhering brinda la respuesta siguiente:
La recepción de las instituciones legales extranjeras no es cuestión de nacionalidad, sino de
utilidad y necesidad. Nadie se molestaría en adquirir una cosa del exterior cuando, en casa,
tiene una igual o de mejor calidad; sin embargo, sólo un necio se negaría a que le adminis-
trasen quinina sólo porque ésta no se produjo en el jardín de su casa. (Geist des Romischen
Rechts, Parte I, 9a. ed., 1955, pp. 8 y siguientes.)
Funciones y metas del derecho comparado 19
Siempre que se proponga adoptar una solución de origen extranjero que se repute como
mejor, conviene plantearse dos preguntas: primera, si ha resultado satisfactoria en su país
de origen y, segunda, si funcionará en el país donde se propone su implantación. Bien
puede resultar imposible adoptar, al menos sin realizar modificaciones, una solución
creada y probada en otro país debido a diferencias en los procedimientos ante los tribu-
nales, las facultades de diversas autoridades, los mecanismos económicos o el contexto
social general a los que tendría que ajustarse.
La recepción del derecho extranjero y la cuestión de si aquélla puede resultar exitosa y en
qué circunstancias ha dado lugar a un interesante debate entre Kahn-Freund y Watson. (Véa-
se la bibliografía de este capítulo.) (Véanse también Stein y Kirsch, en la bibliografía citada,
con nuevas referencias.)
m
Otra utilización práctica del derecho comparado reside en la interpretación de los pre-
ceptos jurídicos nacionales. En este sentido, los textos normativos no afirman nada, pues
sólo abordan la consabida cuestión de si debe atribuírsele a la ley el significado que le
asigna el legislador, o si la ley, considerada como cosa viva e independiente, podría no
interpretarse a la luz de las cambiantes condiciones sociales. Lo que nos interesa aquí es
determinar si el exégeta de los principios nacionales puede invocar—o goza de las facul-
tades para hacerlo— una solución generada en el extranjero. Es claro que dicho material
no puede utilizarse para pasar por alto principios nacionales inequívocos: en ningún sis-
tema legal debe contravenirse el principio del respeto a su legislación vigente. Sin em-
bargo, cabe plantear esta cuestión cuando hay dudas respecto de la elaboración de una
regla, o cuando existen vacíos en el sistema que el juez debe subsanar. No bastan las téc-
nicas puramente lógicas de que dispongamos; por otra parte, rara vez resulta convincente
el uso de la analogía o del argumentum e contrario. En el Código Civil suizo (art. 1, párrs.
2 y 3) se formula la regla, aplicada en todo el continente europeo, que determina las
acciones que ha de emprender un juez cuando todos los demás recursos fallan:
Si no se cuenta con provisiones establecidas por ley, el juez debe aplicar criterios consuetu-
dinarios, en cuyo defecto debe decidir de acuerdo con los principios que el juez, en caso de
que éste sea legislador, ha de adoptar. En tales casos, se deben seguir los dictados de la doc-
trina y la tradición. .... .
La idea que subyace en esta provisión es que los vacíos en el Código Civil suizo debe-
rán subsanarse de acuerdo con el espíritu del derecho nacional, que en este caso es el
derecho suizo. Pero, ¿será ello suficiente? Si ej juez ha de conducirse como si fuera un
legislador, cabe preguntamos lo siguiente: ¿cómo toma decisiones un legislador moder>

20 Consideraciones generales
no? Ahora bien, sabemos que, en gran medida, el legislador moderno toma sus solucio-
nes del derecho comparado. Así, merced a la más amplia visión que nos proporciona
esta disciplina, debemos incluir el método comparativo en los criterios que, tradicional-
mente, se aplican a la interpretación de los principios nacionales. Acaso queden pre-
guntas acerca de cómo puede y debe decidirse en este sentido. Por ejemplo, al usar el
método hermenéutico del derecho comparado, ¿debemos consultar sólo sistemas afines,
como los de Suiza y Francia, o también sistemas que presentan grandes diferencias entre
sí, como los del common lawl ¿Puede el juez escoger cualquiera de las soluciones extran-
jeras que le parezca mejor, o sólo deberá decidirse por la opción que compartan deter-
minado número de sistemas? ¿Podemos, con la ayuda del derecho comparado, alcanzar
una interpretación de nuestros principios del derecho que sea independiente, e incluso
que difiera, de la estructura conceptual de nuestro propio sistema? Estas preguntas —con
la posible excepción de la última— requieren una respuesta abierta y directa, no indi-
recta (véanse más detalles en Zweigert, en la bibliografía de este capítulo).
Como puede deducirse de los informes legales, el derecho comparado ha servido
frecuentemente a los tribunales para dilucidar y amplificar el derecho alemán, si bien es
cierto que los argumentos de esta especialidad suelen utilizarse en conjunción con los
métodos de interpretación usuales, con lo cual se confirman y refuerzan los resultados
que se alcanzan por la vía tradicional. Un buen ejemplo sería el desarrollo, por parte de
la Bundesgerichtshof, del principio según el cual la víctima de una invasión a sus "dere-
chos de la personalidad" puede entablar plenamente una demanda por daños (véase el
cap. 43 de esta obra), un principio que dicho tribunal intentó defender contra las críticas
al señalar que:
"En casi todos los sistemas jurídicos que, como el nuestro, asignan un valor primordial a la
persona, los daños por dolor y sufrimiento se consideran como la sanción más adecuada del
derecho privado para las invasiones de la personalidad. La presencia de esos daños no afec-
ta de manera adversa la libertad de prensa, a la cual dichos sistemas conceden una importan-
cia igualmente fundamental, de ahí que carezca de sustancia la objeción en el sentido de que
las consecuencias de dichos perjuicios en los casos de invasión de la personalidad trasgre-
den o ponen en peligro una libertad de prensa garantizada por la Constitución" (BGHZ, pp.
39,124, 132). En otra decisión, la Bundesgerichtshof señalaba que las demandas por dichos
daños se limitaban a los casos en que la invasión del derecho de personalidad había sido de
una gravedad especial; el tribunal explicaba que dicha limitación "se encuentra también en
el derecho suizo, que se preocupa más por garantizar la protección legal de la persona que
la BGB" (véase el art. 491OR; BGHZ, pp. 35,363, 369). En otro caso, un menor gravemen-
te impedido que nunca habría nacido de no haber sido por la negligencia del médico de la
madre al no detectar a tiempo su condición, entabló una demanda contra éste por "contribuir
a crear una vida injusta". Al rechazar la demanda del menor, la Bundesgerichtshof invocó el
caso McKay contra Essex HA, 1982, QB 1166 y otros veredictos similares emitidos en tri-
bunales estadounidenses (BGHZ, pp. 86, 240,250 y ss.). En Drobnig (véase la bibliografía de
este capítulo) se analizan ejemplos de los tribunales alemanes.
Funciones y metas del derecho comparado 21
En términos generales, cabe afirmar que el derecho comparado tiene un papel mucho
más importante por desempeñar en la aplicación y el desarrollo de la ley de lo que per-
miten los tribunales alemanes. Esta situación es bastante mejor en otros países europeos,
como Grecia, Portugal y, sobre todo, Suiza, donde los fallos de la Bundesgericht abundan
en elementos comparativos. (Véase BGE 114 n 131 y Uyterhoven, en la bibliografía de
este capítulo.) En Francia, la Cour de Cassation manifiesta una marcada insensibilidad
a tales argumentos, aun cuando ello se deba a que el derecho francés adoptó un estilo de
juicio que prohibe cualquier referencia a consideraciones sociológicas, histórico-legales o
comparativas (véase la p. 133). En los países regidos por el common law impera una situa-
ción diferente. Desde hace muchos años, los tribunales ingleses, australianos, canadienses
y de otros países del Commonwealth acostumbran citarse entre sí; en la actualidad, estas
referencias se extienden a la esfera continental europea.
En el caso White contra Jones, 1995, 2 AC 207, se intentaba determinar si un abogado
debía pagar los daños sufridos por un tercero como resultado de su incompetencia para
seguir las instrucciones de su cliente. La opinión de Lord Goff representa un excelente
análisis comparativo de este problema, ya que hace referencia al efecto protector de la
doctrina alemana de los contratos. (Véase también la opinión de Steyn LJ en el Tribunal
de Apelaciones, ibid., p. 236.) En este caso, la Cámara de los Lores, al igual que la Bun-
desgerichtshof (véase BGH JZ, 1966, p. 141, observado por Lorenz y BGH NJW 1977,
p. 2073), aceptó la demanda del tercero, si bien en términos de perjuicio y no de contrato
(véase la p. 651). Véase también Lord Goff en Woolwich Building Soc'y contra Inland
Revenue Comm'rs, 1993, AC 70,174 (demanda de restitución de impuestos gravados de
manera ilegal, véanse las pp. 608-609); Bingham MR en Interfoto Picture Library contra
Stiletto Visual Programmes, 1988,1 All ER 348,352 ss. (buena fe en negociaciones); Lord
Goff en Henderson contra Merrett Syndicates, 1994, 3 All ER 506, 523 ss. (concurrencia
de demandas contractuales y lesivas, véase la p. 654); Bingham MR en Kaye contra Robert-
son, 1991, FSR 62 (invasión de privacidad, véanse las pp. 751-752). Véase también el fallo
de la Suprema Corte de Canadá en el caso Norsk Pacific Steamship Co. contra Canadian
National Ry., 1992,1 SCR 1021, la cual remite a numerosas decisiones extranjeras respecto
de la cuestión de la responsabilidad agraviosa por merma económica pura. En una nota
a esta decisión, Markesinis formula un revelador alegato en el sentido de que los tribu-
nales deberían hacer un uso más frecuente de los argumentos del derecho comparado
(109 LQ Rev. 5, 1993). De igual forma se expresa Von Bar: "Se daría un inmenso paso si
las instancias supremas de los estados que componen la Unión Europea aceptaran la idea
de la autoridad persuasiva, si se sintieran compelidos a investigar si el caso que se les
presenta no ha sido ya dirimido en otro país de la Unión, y si, suponiendo que hubiera
una 'idea europea dominante' al respecto, tuvieran que confesar que se vieron impedi-
dos de adoptarla debido al estado actual de sus leyes. Si nuestros tribunales se imbuye-
ran de un espíritu europeo, su capacidad de discernimiento se vería enriquecida notable-
mente, y si el derecho, al igual que otras disciplinas dignas del nombre que reciben, se
abrieran al mundo, se generaría una posibilidad mucho mayor de recuperar a la élite in-
 22 Consideraciones generales
. . . ^í'*
telectual de cada paísf^C'Vereinheitlichung und Angleichung von Deliktsrecht in der
Europaischen Ünio^^K 35, 1994, pp. 221, 231.) ."
- viv¿":»;•*'--A-'v
r-. :;^>: ^ . .'*" ' " ••••
.;v.• "•-
Cuando los magistrados" de una instancia superior enfrentan un problema de principios
difícil, lo más probable es-que se equivoquen al desechar soluciones y argumentos que
se han propuesto o adoptado en otros países simplemente porque parecen emanar de tri-
bunales y autores extranjeros. El presidente Odersky, de la Bundesgerichtshof, estaba en
lo correcto cuando señaló lo siguiente:
,*
Al emitir una opinión, el magistrado nacional no sólo tiene derecho a considerar los concep-
tos de otros tribunales y sistemas jurídicos; también puede, al aplicar sus propias leyes y, en
consecuencia, brindar prioridad a la elaboración y el desarrollo de éstas, tener en mente que
una solución particular conduce a la armonización del derecho europeo. En los casos apro-
piados, este argumento le permite, a fin de cuentas, adoptar las soluciones de otros sistemas
legales, por lo que se trata de un argumento al que deberá recurrir con frecuencia cada vez
mayor a medida que avance la integración europea. ("Harmonisierende Auslegung und
Europaische Rechtskultur", en ZEuP, 1994, pp. 1, 2.)
Ciertamente, tomar en consideración los argumentos comparativos significa más traba-
jo para el juez; en la actualidad, empero, gracias a las investigaciones de los compara-
tistas, hay muchas áreas en las que se puede acceder más fácilmente a los materiales de
origen extranjero. En todo caso, aun en'la región continental de Europa, donde prevalece
el principio iura novit curia, el tribunal puede recomendar, e incuso exigir a las partes
que consulten dichas investigaciones.
La situación es diferente cuando se trata de interpretar leyes uniformes. Normalmen-
te, este tipo de leyes resultan de convenciones internacionales, la cooperación guberna-
mental o la legislación supranacional o internacional; como el objetivo subyacente es la
unificación del derecho, la elaboración y el desarrollo de las leyes deben dirigirse a di-
cha meta. Esto significa que, cuando un magistrado1 nacional tiene que vérselas con una
legislación uniforme, no ha de limitarse a utilizar las reglas de elaboración tradicionales
de su país, sino modificarlas para obtener un resultado aceptable en el ámbito interna-
cional, promoviendo así la uniformidad legal. Con frecuencia, este esfuerzo requiere una
labor de interpretación comparativa, es decir, el juez debe consultar los principios forá-
neos que constituyen la base de la provisión por aplicar, tomar en cuenta la interpretación
que dan a esos principios los tribunales y los juristas extranjeros y, por último, subsanar
cualesquiera diferencias entre los principios legales que logre derivar y los sistemas ju-
rídicos nacionales relevantes.
Para detalles, véase Lutter (en la bibliografía de este capítulo), p. 604, y Kropholler (véase la
bibliografía mencionada), pp. 258 y ss., 278 y ss., 298 y ss. Es, sin duda, una tarea difícil y exi-
gente que puede escapar a las capacidades de los magistrados nacionales que deben aplicar
Funciones y metas del derecho comparado 23
leyes uniformes de manera esporádica. La única forma segura de evitar divergencias nacio-
nales en la elaboración y el desarrollo de un derecho uniforme consiste en conceder jurisdic-
ción a un tribunal internacional. Para los Estados miembros del Mercado Común, el Tribunal
de Justicia de las Comunidades Europeas representa el mejor ejemplo, ya que ha utilizado
con éxito el método de la interpretación legal comparativa en una gran cantidad de decisio-
nes. (Acerca de este aspecto, véanse Bleckmann, Daig, Pescatore y Martiny, en la bibliografía
de este capítulo.)
IV "••'
1. El derecho comparado también cumple con una importante función en la enseñanza
del derecho. En este sentido, como en el de la ciencia del derecho en general, es un sig-
no de soberbia, a la vez que de estrechez mental y de retrogresión, limitarse a estudiar
el propio derecho nacional, en especial para las universidades y las escuelas de derecho,
en una época de dinamismo y movilidad social en todos los confines del mundo. El
derecho comparado ofrece al estudiante de leyes una dimensión totalmente nueva: con
base en ella, aprende a respetar los aspectos más especiales de otras culturas del dere-
cho, entiende mejor sus propias leyes, puede crear las normas imprescindibles para el
mejoramiento de aquéllas y aprende a reconocer la influencia de la dinámica social so-
bre el derecho, así como las diferentes formas que puede adoptar dicha influencia. Lo que
el estudiante asimile de esta ciencia, como de cualquier otra especialidad científica, tam-
bién resultará de gran utilidad en la práctica. Baste mencionar la utilidad del derecho
comparado en el conflicto de leyes, para la interpretación de tratados, para quienes se
ocupan de tareas relacionadas con la adjudicación, el arbitraje o la administración inter-
nacionales o, en fin, para las personas a quienes preocupa la unificación del derecho. La
última generación de abogados —y probablemente la generación que le suceda— traba-
jará en medio de una "intemacionalización" de la vida legal sin precedentes históricos.
Sin embargo, lo más importante es el valor educativo general del derecho comparado,
pues demuestra que los principios que se aplican en la actualidad no constituyen sino
una entre varias soluciones posibles; representa un antídoto eficaz contra la fe acrítica
en las doctrinas del derecho; nos enseña que lo que a menudo se presenta como derecho
natural y puro deja de serlo no bien se rebasan las fronteras nacionales; por último, no
cesa de recordarnos que, aun cuando la doctrina y las categorías sean esenciales para
cualquier sistema, en ocasiones pueden tornarse irrelevantes para el funcionamiento y la
eficacia del derecho práctico y degenerar en estériles juegos profesorales.
1 2. Pese a lo anterior, y no obstante las considerables mejoras que ha experimenta-
do en las últimas décadas, el lugar que ocupa el derecho comparado en los programas
universitarios sigue siendo muy modesto. ,
En Alemania, la enseñanza del derecho comparado varía significativamente de una a otra
universidad. En la actualidad casi todas las instituciones universitarias imparten un curso ge-
24 Consideraciones generales
neral de "Introducción al derecho comparado", el cual, además de proporcionar un panorama
de los sistemas jurídicos del mundo, abarca los propósitos y los métodos de esta disciplina,
así como su relación con otras especialidades, con una orientación legal de tipo internacio-
nal. Mucho menos comunes son las cátedras o cursos consagrados a determinado sistema
jurídico, como el derecho francés, o a un grupo de sistemas relacionados, como el common
law, y aun cuando se impartan dichos cursos, es evidente que las universidades tienden a
especializarse en el derecho inglés o francés, por ejemplo. Menos frecuente aún es la "com-
paración de instituciones", mediante la cual se intenta determinar la importancia de todos los
sistemas jurídicos relevantes —o al menos algunos ellos— en ciertas áreas legales, como
los contratos o las sociedades mercantiles, con el propósito de estudiarlos de principio a fin
desde el punto de vista comparativo, visualizando cada principio nacional junto con su con-
traparte funcional en otros sistemas jurídicos. Pero si la enseñanza del derecho comparado
es apenas aceptable, las cosas empeoran cuando abordamos la cuestión decisiva del lugar
de esta disciplina en los exámenes. El derecho comparado no ha sido nunca un tema obliga-
torio en los exámenes, aunque, de manera ocasional, se le plantee como parte de la "cultura
jurídica general" del examinado. Ciertamente, el estudiante será examinado en los aspectos
que formen parte de su "grupo de temas electivos", aun cuando no siempre se conceda una
importancia clave a dicho conocimiento; sin embargo, es de lamentar que, en muchas de las
Lánder, el derecho comparado se subordine al derecho familiar o al sucesorio dentro de una
sola opción. De poco sirve saber que en todas las ciudades de Europa se deplore el provin-
cialismo de la instrucción en derecho; véanse los informes en torno a esta situación en Bél-
gica (Meulders-Klein), Francia (Mouly), Grecia (Yokaris), Gran Bretaña (Jolowicz), Italia
(Sacco) y Suiza (Stoffel), publicados en Rev. int. di: comp., 40, 1988, p. 703.
Aunque la necesidad de incorporar el derecho comparado a la enseñanza del derecho es
urgente en todo el mundo, Alemania enfrenta un especialísimo obstáculo. En otros paí-
ses europeos, las facultades de derecho gozan de la libertad suficiente para seleccionar
los temas por impartir y examinar y, si se considera necesario, adaptarlos a las cambian-
tes condiciones del mundo. Las instituciones educativas del derecho de Alemania no tie-
nen esta libertad, y jamás la tendrán mientras se sometan al yugo que les priva de toda
iniciativa en este sentido, es decir, el sistema que aplican las autoridades estatales para
examinar a los futuros abogados. Alemania es el único país de Europa, e incluso del
mundo, donde el Estado actúa como examinador "externo" al término de los estudios ju-
rídicos del aspirante mediante un examen cuyo contenido está determinado hasta en sus
últimos detalles por un reglamento. En este sistema, carecen de importancia aspectos co-
mo el prestigio, la amplitud o la riqueza imaginativa de las enseñanzas que se imparten
en las diferentes instituciones, o el desempeño del estudiante en los cursos universita-
rios, en particular si los estudios se realizan en el extranjero. Para que esta situación
cambie será necesario que las autoridades alemanas ''desregulen" la educación legal, de
tal forma que, como en cualquier otro país del mundo, los exámenes sean aplicados por
la universidad y no por el Estado, con lo que las facultades de derecho gozarán al me-
nos de cierta libertad de decisión y de la posibilidad de competir con otras facultades.
Funciones y metas del derecho comparado 25
Las probabilidades de que se aplique dicha desregulación son aún inciertas: con unas pocas
y honrosas excepciones, los Ministerios de Justicia de las Lánder siguen sometidos a la in-
tervención estatal en referente á los exámenes, y la mayor parte de las facultades no se intere-
san en cambiar dicho sistema. Como en muchos otros aspectos, tenemos la fortuna de poder
recurrir al ejemplo de la Unión Europea, Según el Tratado de Roma, los abogados extranje-
ros que deseen prestar servicios o establecer prácticas legales en Alemania deberán cumplir
con los requerimientos que se imponen a los abogados alemanes; si ingresara en ese país una
gran cantidad de abogados con una instrucción legal adecuada, quizá se presente la oportu-
nidad política de vencer la oposición de los exámenes estatales y, lo que sería más importan-
te, la deplorable indiferencia de muchas facultades de derecho.
3. A fin de sentar las bases del desarrollo futuro de la enseñanza del derecho compara-
do, debemos concentramos en la enseñanza del derecho en general.
El aspecto decisivo de la enseñanza académica de hoy es el constante incremento en
los materiales por impartir. En el pasado, los estudiantes podían aprender a razonar como
abogados dirigiendo sus esfuerzos al derecho privado; actualmente, empero, es necesario
dominar no sólo el derecho penal —cuyo volumen no ha experimentado un aumento sig-
nificativo—, sino también el vasto conjunto que constituyen los derechos constitucional y
administrativo, mercantil, laboral y de seguridad social. No es posible ya añadir las disci-
plinas del derecho comparado y la sociología del derecho en un programa tan vasto.
De lo anterior se sigue que debemos integrar el derecho comparado a la enseñan-
za nacional del derecho. Esto significa que el problema debe situarse en el contexto de
las soluciones que se generan en los sistemas legales más importantes, para luego reali-
zar una evaluación crítica mediante la cual se determine la solución que más convenga,
hic et nunc, a las condiciones actuales de las sociedades nacionales. Sólo así se podrán
destacar las características de la solución aceptada en la esfera del derecho positivo y, al
mismo tiempo, promover un espíritu de reforma y una percepción adecuada de las solu-
ciones más apropiadas para el derecho. De esta forma, será posible demostrar que en
ciertas áreas (como la ley de contratos, de perjuicios y de las sociedades mercantiles)
existe ya, o se comienza a crear, un ius commune para toda la comunidad europea.
Lo anterior significa que los textos de derecho comparado no deben saturar al estu-
diante de textos legales extranjeros; más bien, deben servir para exponer los diferentes
enfoques que pueden aplicarse a un problema, señalar los argumentos críticos que lo ilu-
minen y le infundan vida, para luego indicar la mejor solución que puede aplicarse aquí
y ahora. Tenemos, pues, que los textos "nacionales" deben rescribirse a.la luz del derecho
comparado y que, a la larga, todos los maestros de leyes deberán dominar el método com-
parativo a fin de hacerse de la información necesaria para sus cursos:
Ya en 1934 Roscoe Pound señalaba, de manera más precisa y expresiva, los concep-
tos vertidos aquí:
Lo que se persigue con dicho curso [de derecho comparado] puede alcanzarse de manera
más efectiva encomendándolo a un grupo de profesores conscientes de las posibilidades de
26 Consideraciones generales
esta disciplina en su trabajo cotidiano y de la forma de materializar dichas posibilidades. Por
tanto, propongo qüe'.IS formación de los profesores del futuro tenga como rafe el derecho
comparado, sin exclusión de que se consideren otros modos de análisis respecto de las cues-
tiones que plantee nuestro derecho, como lo ilustran el derecho civil y los códigos moder-
nos, al describir¿ps-;esíiíos que se aplican en diferentes jurisdicciones anglóforiás:"Pór ello,
propongo que el profesor se esfuerce por orientar al estudiante mediante ejemplos concretos
a fin de que aquél descubra que no hay una sola doctrina, principio, institución o concepto
para todos los casos en cualquier país y en cualquier tiempo. En otras palabras, pienso que
la mejor forma de impartir el derecho comparado, para los fines de nuestra instrucción pro-
fesional, consiste en incorporarlo a la enseñanza del derecho nacional, con excepción de.los
estudiantes de posgrado, quienes, después de dominar los fundamentos del derecho civil,
pueden profundizar en algunos problemas especiales. (Véase la bibliografía de este capítu-
lo.) A esta enseñanza "integrada" del derecho se han opuesto Schlesinger y Neumayer
(Festschrift Zweigert, pp. 507 y ss.), aunque cabe señalar que fue impulsada de nueva cuen-
ta por Kotz (en RabelsZ 36,1972, pp. 570 y siguientes).
1. Unificación del derecho: concepto y fundón
-• i ""
La última función del derecho comparado que abordaremos aquí es el significativo pa-
pel que desempeña en la elaboración de proyectos para unificar internacionalmente el
derecho. El fin político que subyace a dicha unificación es reducir o suprimir, hasta ahora
algo como necesario y posible, de las discrepancias entre los sistemas legales naciona-
les, induciendo a éstos a adoptar principios comunes. El método que se usaba en el pa-
sado —y al que aún se recurre actualmente— consiste en generar un derecho uniforme
con base en el trabajo realizado por expertos en derecho comparado, para luego incorpo-
rarlo, mediante un tratado multipartito que obliga a los signatarios, como asunto de derecho
internacional, a tomar y aplicar dicho derecho uniforme como si se tratara de un dere-
cho local. Para los Estados que forman parte de la Unión Europea, la armonización del
derecho mediante medios supranacionales (directrices y directivas comunitarias) ad-
quiere una importancia cada vez mayor.
La unificación no puede alcanzarse simplemente invocando un derecho ideal res-
pecto de cualquier tema y esperando que se le adopte. Primero que nada, hay que iden-
tificar los elementos comunes de las jurisdicciones a fin de integrarlos al derecho uni-
forme. Cuando haya diferencias en determinadas áreas, hay que reconciliarlas, ya sea
adoptando la mejor variante de que se disponga o ingeniando, con métodos comparati-
vos, una solución que resulte mejor y se aplique con más facilidad que las opciones exis-
tentes. Aquí los estudios preparatorios tienen una importancia esencial, pues sin ellos
resultaría imposible detectar los puntos de acuerdo o desacuerdo en los diferentes siste-
mas jurídicos del mundo, por no hablar de la solución más adecuada. El modelo de di-
Funciones y metas del derecho comparado 27
cho estudio preparatorio es la obra de Emst Rabel, Das Recht des Warenkaufs I, 1936,
reimpreso en 1957 y u, 1958, que tuvo una importancia decisiva para la unificación in-
ternacional de las leyes que rigen las ventas.
La ventaja del derecho unificado reside en que facilita la realización de negocios
legales en el plano internacional. Según el área que comprendan, las leyes unificadas
previenen los riesgos inherentes a la aplicación del derecho privado internacional y del
derecho sustantivo de origen extranjero. Así, se reducen los riesgos jurídicos de los ne-
gocios internacionales y, por ende, allana el camino tanto para quienes deseen realizar
negocios como para el juez que tiene que resolver las diferencias a las que den lugar
dichos negocios. El derecho unificado favorece, pues, la predictibilidad y la seguridad.
Con frecuencia, los tratados internacionales para la unificación de las leyes contemplan
el acceso de todos los Estados del mundo, aun cuando ninguno de dichos tratados ha-
ya alcanzado aún este objetivo. Hasta ahora, los esfuerzos de unificación se han limi-
tado a un área geográfica de aplicación específica, más por la fuerza de las circunstan-
cias que por designio. En ocasiones, sin embargo, hay tratados cuyo diseño se aplica
sólo dentro de un área limitada (la unificación regional, por ejemplo, en los países es-
candinavos o en las naciones pertenecientes al Benelux; en estos casos, se incluye el
rapprochement o armonización de leyes prevista en el Tratado de la Comunidad Eco-
nómica Europea).
Los tratados multilaterales son muy difíciles de concertar y operar; además, sus re-
sultados en el ámbito de la unificación del derecho son poco satisfactorios (véase la sec-
ción 3 de este capítulo). Por consiguiente, deben diseñarse formas alternativas de alcan-
zar ese objetivo. Una de ellas podría ser la creación de leyes modelo, un método al que
se ha recurrido con fines de unificación interna dentro del Commonwealth británico y,
en particular, en Estados Unidos de América. Este método implica menos dificultades en
virtud de que la adopción de las leyes por parte de diferentes países es cuestión más de
recomendación que de obligación.
En su artículo enciclopédico, Rene David propone otros métodos, como la creación de una
nueva y universal ius commune aplicable a relaciones internacionales a las que los sistemas
legales nacionales no hayan podido adaptarse de manera satisfactoria. Asimismo, David pos-
tula la urgencia de instituir un uso más extendido e internacional del uso de Reformulación
de la ley, como se practica en Estados Unidos de América. Cada entidad de este país tiene
sus propias leyes privadas y comerciales, de ahí que la competencia legislativa del Congre-
so en Washington sea muy restringida. No obstante, las leyes de los diferentes estados tie-
nen muchos aspectos en común gracias a la tradicjón delcommon law, la cual, en cada una
-< de las áreas más importantes de la práctica legal, se define en una serie de textos conocidos
como Reformulaciones, con volúmenes adicionales en los que se abordan las desviaciones
que se practiquen en cada entidad (véase las pp. 266 y ss. de esta obra).
Por muy bien acogida que sea cualquier idea que contribuya a una mayor armonización
de las leyes, parece que el método más adecuado que séVislumbra para el futuro inme-
 28 Consideraciones generales
diato es el de las leyes modelo, a condición de que éstas se instituyan cuidadosamente
con base en el derecho comparado.
De manera paralela a las leyes uniformes, puede surgir una especie de ley de con-
tratos universal, ya que en ciertas esferas de actividades (como el comercio al mayoreo
en mercancías primarias, la banca, los seguros y el transporte) hay condiciones gene-
rales o usos en los negocios que son iguales o similares en numerosos países. En tal
sentido, podemos citar como ejemplos las Condiciones de Negocios de la Asociación
del Comercio de Maíz de Londres, las Condiciones Generales para el Suministro de
Planta y Maquinaria para Exportaciones, creadas por la Comisión Económica de la
ONU para Europa, así como los llamados Incoterms (en sus cláusulas FOB ["libre a
bordo"] y CIF [costo, seguro y flete]) y los Usos y Prácticas Uniformes de Créditos Do-
cumentales emitidos por la Cámara Internacional de Comercio de París. Para muchos
observadores, estas reglas constituyen una nueva y acaso real lex mercatoria de un tipo
inédito y autónomo. (Acerca de este tema, véase Spickhoff, en RabelsZ 56,1992, p. 116,
y Kropholler, Internationales Privatrecht, 2a. ed., 1994, §1113, ambos con extensas ci-
tas bibliográficas.)
2. Áreas y organismos
Desde las postrimerías del siglo XDÍ, la unificación del derecho ha rendido sus frutos
más importantes en el derecho privado y comercial, en las leyes de comercio y del tra-
bajo, en las leyes de propiedad industrial e intelectual y en la ley del transporte por vías
férreas, mar y aire, así como en algunas secciones de las leyes de procedimientos, espe-
cialmente en relación con el reconocimiento de los juicios y dictámenes extranjeros.
Aun en las áreas donde no se puede unificar el derecho privado sustantivo, es posible
conseguir una armonía en los resultados al unificar los principios en tomo a los conflic-
tos de leyes, evitando así las diferencias atribuibles a accidentes del foro.
Es en el derecho privado, en su acepción más alta, donde las fuerzas mundiales que
tienden hacia la integración del derecho se realizan más plenamente.
Los resultados que se han alcanzado por medio de la unificación también son dema-
siado numerosos como para mencionarlos aquí en su totalidad. (Compárese Zweigert/
Kropholler, Quellen des Internationalen Einheiísrechts, 3 vols., 1971.) La Liga de las
Naciones y la Organización de las Naciones Unidas hicieron una valiosa contribución a
la ley que rige los instrumentos negociables y el arbitraje; el Instituto Romano para la
Unificación del Derecho Privado (UNIDROIT, fundado en 1926) se ha especializado en
las leyes para la venta de bienes; y, por último, las Conferencias de La Haya han inter-
venido en el derecho internacional privado, junto con diversas organizaciones interna-
cionales que han promovido la unificación de las leyes del transporte, la propiedad
intelectual y el trabajo. En 1966, la Organización de las Naciones Unidas decidió orga-
nizar una Comisión para el Derecho Internacional y Comercial (UNCITRAL) con la mi-
Funciones y metas del derecho comparado 29
sión de promover la armonización y la unificación del derecho comercial internacional.
Hasta ahora, su logro más notable es la Convención sobre Contratos para la Venta Inter-
nacional de Bienes (CISG), concluida en Viena en abril de 1980. (Véase Von Caemme-
rer/Schlechtriem, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 2a. ed., 1995.)
3. Experiencia
Antaño, los muy entusiastas se proponían unificar las leyes de todo el mundo; hoy, es
evidente que sólo las necesidades específicas de los negocios internacionales pueden
justificar la Inmensa inversión de energía que se requiere para materializar cualquier
proyecto de unificación. Dichas necesidades se acentúan en las áreas mencionadas an-
teriormente (con excepción de las leyes de bienes raíces, familiares y sucesorias), aunque
casi siempre relacionadas con temas particulares o instituciones específicas.
No debemos subestimar las dificultades inherentes a la preparación y adopción de
leyes uniformes. Algunas de estas dificultades tienen raíces psicológicas, como la resis-
tencia al cambio o el orgullo por el derecho nacional, mientras que otras son de natura-
leza técnica (diferencias en los conceptos o los supuestos legales, las cuales sólo pueden
subsanarse mediante exhaustivos estudios preparatorios de tipo comparativo) o política:
rara vez los Parlamentos nacionales aceptan en su totalidad los cambios que se prescriben
en las conferencias intemacionales.,Estas dificultades se atenúan cuando la uniformidad
se aplica sólo a los actos internacionales. Pero luego ocurre que los Estados cuentan con
dos conjuntos de principios para una misma área legal. Tal es el caso de la venta de bie-
nes, por ejemplo: las operaciones internacionales son reguladas por el derecho local
mientras que la CISG, si se adopta en un Estado cuyos tribunales han sido instruidos al
respecto, se aplica a las ventas "internacionales", es decir, a los contratos de venta entre
partes con oficinas en diferentes Estados.
Cuando las leyes uniforrpes son aplicadas por tribunales nacionales, siempre se
corre el riesgo de que la uniformidad aparentemente alcanzada en un área específica se vea
erosionada por aplicarse de manera diferente entre los Estados miembros. Ni siquiera la
planeación más cuidadosa garantiza la exclusión de este riesgo. Así como en cualquier
país se requiere la intervención de una Corte de Casación o de Apelaciones para procu-
rar la aplicación de la ley uniforme, se necesitará, en el largo plazo, un tribunal interna-
cional que se encargue de la aplicación uniforme de las leyes. La elaboración uniforme
de las leyes que rigen a la Comunidad Económica Europea está garantizada por el Tri-
bunal de las Comunidades Europeas (arts. 164 y ss., Tratado de Roma), y es algo posi-
tivo el hecho de que los Estados miembros también hayan encomendado a este tribunal
la facultad de interpretar los conceptos legales utilizados en ciertos tratados que emanan
del art. 220 del citado Tratado de Roma. Empero, salvo unas pocas excepciones meno-
res, se trata de la única instancia facultada para darle un aspecto uniforme a un derecho
creado con fines de uniformidad. Hasta que no se establezca un tribunal internacional,
 30 Consideraciones generales
lo más que puede hacerse es procurar que, al menos, los tribunales supremos de los países
miembros conozcan ías decisiones de sus contrapartes internacionales (véase p. 22). Si
un derecho uniforme se construye de manera diferente entre los Estados miembros, no
.. se permite recurrir a los principios de la ley de conflictos a efecto de determinar si, en
determinado cáso,*sé Sata delegar el control a la ley que se aplica, por ejempló/enrrañ-
cia o en Alemania (aliter la Corte de Casación francesa en Hocke, Rev. crit. 53,1964,
p. 264, y la Suprema Corte Federal alemana, IPRspr. 1962-1963, n. 44). Si el derecho
sustantivo ha sido unificado, corresponde a las leyes de esta categoría asumir el control,
no a los principios de la ley de conflictos. En suma: la unificación del derecho sustanti-
vo excluye la aplicación del derecho internacional privado. Mientras no contemos con
un tribunal internacional para la elaboración de leyes uniformes, corresponde a los tri-
bunales locales supremos la adopción de cualquier ley, propuesta o adoptada en la rea-
lidad de otros países, que les parezca la más apropiada y conveniente.
VI
Si han de superarse las barreras que se oponen al comercio dentro de la Unión Europea,
la legislación en forma de ratificación de tratados internacionales o de regulaciones y
directrices es indispensable en determinadas áreas. Aun así, son cada vez más los exper-
tos que se preguntan si la legislación es realmente la mejor forma de unificar el conjun-
to de las leyes europeas. Hasta ahora, dicha unificación ha sido esporádica, pues sólo
incide en puntos específicos, de tal suerte que, en determinadas áreas, se obtiene una
colcha de retazos en la que coexisten reglas de derecho nacional y unificado con áreas
de operación mal definidas y principios motores diferentes; en vez de simplificar la apli-
cación de la ley, la unificación de este tipo no hace sino tornarla más difícil. Hoy, es claro
que la legislación unificada puede privar a los Estados miembros y a sus tribunales de
la libertad para modificar y desarrollar su propio derecho e introducir barreras contra el
cambio que den al traste con la adopción de ajustes necesarísimos en el nivel nacional.
Ciertamente, los Estados nacionales siempre tendrán la opción de modificar el derecho
unificado, aun cuando se requieran años de negociaciones para obtener el consentimien-
to de los demás Estados, si es que ello es posible.
Este aspecto se aborda en KÜtz, "Rechtsvereinheitlichung-Nutzen, Rosten, Methoden, Zie-
le", en RabelsZ 50, 1986, p. 1; Behrens, "Voraussetzungen und Grenzen der Rechtsfortbil-
dung duren Rechtsvereinheitlichung", en RabelsZ 50,1986, p. 19.
En consecuencia, se empieza a percibir que la legislación no es necesariamente la for-
ma ideal de unificar el derecho. Tal proceso entraña costos a la vez que beneficios, los
cuales deben calcularse y ponderarse de la manera más exacta posible. El derecho euro-
peo no puede unificarse mediante textos esporádicos. Lo que necesitamos es "europei-
Funciones y metas del derecho comparado 31
zar" la forma en que los abogados reflexionan, escriben y aprenden. La historia del de-
recho y el derecho comparado nos enseñan precisamente eso; por fortuna, son cada vez
más las personas que comienzan a aceptar esta realidad. La idea de que la legislación es
la única fuente de leyes posible es un error que data de la era de la Ilustración, y que de-
bió haberse superado hace mucho tiempo. Los derechos francés y alemán de hoy no recu-
rren de manera exclusiva a los textos legislativos, y el derecho europeo no puede invocar
de forma igualmente exclusiva la legislación unificadora europea. Hace ya bastantes
años, Coing estaba en lo correcto al señalar que:
_,'-.
La unificación del derecho no puede advenir mediante el mero establecimiento de principios
unificadores, como se pensaba a veces en el siglo XIX. En muchos casos ello puede ser ne-
cesario, pero también resulta esencial que dichos principios se acompañen de un progresivo
y abundante conocimiento legal al cual puedan acogerse los tribunales de diferentes países...
Nuestra misión debe consistir en reinducir a nuestros juristas a compartir una lógica y una
actitud que les permita hacer justicia a los principios unificados y aplicarlos de manera co-
herente. ("Jus commune, nationale Kodifikation und internationale Abkommen, drei histo-
rische Formen der Rechtsvereinheitlichung", en Le nuove frontiere del diritto, Actas del
Congreso de Bari, 1979,1, pp. 171 y 192.)
Resulta significativo que el heraldo de esta misión fuera un historiador del derecho.
Coing no escribía sobre una tabula rasa ni proponía nada nuevo cuando aludía a una .
perspectiva europea en el ejercicio del derecho: no hacía sino recordarnos algo que ha-
bíamos olvidado: que en pleno siglo XVín, cuando comenzó a echar raíces la idea de la
codificación, Europa gozaba de una unidad de perspectiva real con la ius commune. Fue
entonces cuando la codificación comenzó a obtener sus primeros triunfos en los inci-
pientes Estados nacionales, con el deplorable resultado de que los juristas dejaron de
mirar más allá de sus fronteras nacionales. Sin embargo, dos siglos de nacionalismo en
cuestiones de derecho no han bastado para destruir la unidad fundamental del derecho pri-
vado europeo, como bien lo demuestran las investigaciones de la historia del derecho;
sirva ello también para demostrar que aun el common law inglés se benefició del con-
tacto con la cultura jurídica de la Europa continental.
Véase Zimmermann, "Das romisch-kanonische ius commune ais Grundlage europa'ischer
Rechtseinheit", en JZ 1992, p. 8; Schmidlin, "Gibt es ein gemeineuropaisches System des
Privatrechts?", en Schmidlin (ed.), Vers un droit européen communISkizzen zum gemeineuro-
paischen.Privatrecht, 1994, p. 33; Schulze, "Allgemeine RechtsgnmdsStze und europaisches
Privatrecht", en ZEuP 1993, p. 442; Knütel, "Rec,htseinheit in Europa und romisches Recht",
en ZEuP, 1994, p. 244; Zimmermann, "Der europaische Charakter des englischen Rechts,
Historische Verbindungen zwischen civil law und common law", en ZEuP, 1993, p. 4; Gor-
la/Moccia, "A 'Revisiting' of the Comparison between Continental Law and English Law
(16th-19th Century)", tn2JLeg. Hist, 1981, p. 143; Moccia, "English Law Altitudes to the
Civil Law", en2JLeg. Hist. 1981, p. 157; Helrnholz, "Continental Law and Common Law:
Historical Strangers or Companions?", en Duke U, Í990', p. 1207; Norr, "The European Si-
 32 Consideraciones generales
de of the English Law, A Few Comments from a Continental Historian", en Coing-Norr
(eds.), Englische und kontinentale Rechtsgeschichte: Eine Forschungsprojekt, 1985, p. 15;
Gordley, "Common Law and Civil Law: Eine überholte Unterscheidung', en ZEuP, 1993,
p. 498; Olenn, "La civilisation de la common law", en Rev. int. dr. comp. 45,1993, p. 559.
Esto significa un desafío para el derecho comparado. Esta ciencia no puede ya limitar-
se a formular propuestas para la reforma del derecho nacional, por muy valiosa que sea
esa actividad, pues si sigue haciéndolo, incurrirá inevitablemente en nacionalismo al
considerar los sistemas jurídicos nacionales como cosa dada e inmutable y al atender a
las convergencias y divergencias sólo para escoger las que les sean más útiles. Hoy, el
derecho comparado debe trascender el ámbito de los sistemas nacionales y brindar una
base comparativa sobre la cual desarrollar un sistema legal para todo el continente eu-
ropeo; esto puede hacerse tomando áreas particulares del derecho, como los contratos,
los perjuicios, las cuestiones crediticias, las sociedades mercantiles y la familia, para
luego ilustrar los principios que se aceptan en toda Europa y determinar si éstos descri-
ben desarrollos convergentes o divergentes. Lo que se requiere es un corpus de textos
legales que presente las diferentes áreas del derecho desde una perspectiva europea, sin
concentrarse en ningún sistema legal en particular y teniendo en mente a lectores de un
país específico. Desde luego, estas obras deben tomar en consideración los principios de
las leyes francesa, alemana e inglesa, sin dejar por ello de abordarlos como variaciones
locales de un tema común a toda Europa. Se deben considerar las poderosas políticas so-
ciales que han influido en el derecho privado en todos los países de Europa, como la
protección al consumidor y al ambiente, al igual que las provisiones de seguridad so-
cial en los casos de accidente, enfermedad y desempleo. Dichos estudios no han de cir-
cunscribirse a la sustancia del derecho; también deben reflejar sus procesos de forma-
ción y aplicación, así como estudiar los procesos legislativos que se verifican en diferentes
países, su método de aplicación de la ley, la forma de sus juicios y las actividades pro-
fesionales y dé capacitación de sus expertos legales. La finalidad principal de tal empre-
sa no es la investigación de los principios, ni siquiera su comparación con vistas a me-
jorar el derecho nacional; se trata de crear conciencia entre los pueblos acerca del
derecho privado europeo como tema de investigación y enseñanza y como patrimonio de
todos los países europeos.
Estos problemas han sido objeto de un intenso debate en los últimos años. Véanse, por
ejemplo, los artículos de Coing, David y Sacco en Cappelletti (ed.), New Perspectives for a
Common Law ofEurope, 1978; Kotz, "Gemeineuropaiscb.es Zivilrecht", Festschrift Zweigert,
1981, p. 481; Kramer, "Europaische Privatrechtsvereinheitlichung", en/5/, 1988, p. 477;
Coing, "Europaisierung der Rechtswissenschaft", en NJW, 1990, p. 937; Hondius, "Naar een
Europese rechtenstudie", en Ned. Jur. (Speciaal) 1991, p. 517; Flessner, "Rechtsvereinhei-
tlichung durch Rechtswissenschaft und Juristenausbildung", en RabelsZ 56, 1992, p. 243;
Remien, "División und Realitat eines europaischen Privatrechts", en/Z, 1992, p. 277; Remien,
"Ansatze für ein Europaisches Privatrecht?", en ZVglRWiss, 1988, p. 105; Ulmer, "Vom
Funciones y metas del derecho comparado 33
deutschen zum europaischen Privatrecht?", en JZ 1992, p. 1; Müller-Graff, "Europaisches
Gemeinschaftsrecht, und Privatrecht", NJW 1993, p. 13; Müller-Graff, Privatrecht und
europáisches Gemeinschaftsrecht, 2a ed., 1991; véase también Kotz, "A Common Prívate
Law for Europe", en De Witte/Forder (eds.), The Common Law ofEurope and the Future
of Legal Educarían, 1992, p. 31; Koopmans, Toward a New "lus Commune", ibid.; Kramer,
"Vielfalt und Einheit der Wertungen im Europaischen Privatrecht", Festschrift Kolleí; 1993,
p. 729; Goode/The European Law School", en 13 LS 1,1994. Dos publicaciones fundadas
en 1993 proclaman, desde su portada, su devoción al desarrollo del derecho privado euro-
peo (Zeitschrift für europáisches Privatrecht y European Review of Prívate Law). Desde
1980, la "Comisión de la Ley de Contratos Europea", con la presidencia de Ole Lando, se ha
dedicado a la producción de los "Principios de la Ley de Contratos Europea"; véase Lando,
"Principies of European Contract Law, An Alternative or a Precursor of European Legisla-
tion", en RabelsZ 56,1992, p. 261,' Drobnig, "Ein Vertragsrecht für Europa", en Festschrift
Steindorff, 1990, p. 1149. Se ha publicado ya el primer volumen de las conclusiones de la
Comisión: Lando/Beale (ed.), The Principies of European Contract Law, Pan I: Performan-
ce, Nonperformance and Remedies, 1995.
En 1989, en Estrasburgo, el Parlamento Europeo aprobó una resolución (OJ EC No. C
158/400) mediante la cual se solicitaba "iniciar los trabajos preparatorios necesarios
para la formación de un Código Europeo de Derecho Privado", aunque a la fecha no sa-
bemos a ciencia cierta si hay la voluntad política suficiente para iniciar tal empresa.
También ignoramos si hay una necesidad real de dicho Código, o si ello, más bien, perte-
nece a la competencia de la Unión Europea.
Sobre lo anterior, véase Tilmann, "Zur Entwicklung eines europaischen Zivilrechts", en
Festschrift Oppenhoff, 1985, p. 495; Tilmann, en ZEuP, 1995, p. 534; Gandolfi, "Pour un co-
de européen des contrats", en Rev. int. dr. comp. 91,1992, p. 70; Lando, "Is codification
Needed in Europe?", en Eur. Rev. P. L. 1,1993, p. 157; Mengoni, U Europa dei codici o un
codiciper I'Europa, 1993; véanse también los artículos en Hartkamp el al. (eds.), Towards
a European Civil Code, 1994.
Sin embargo, hay algo que podemos dar por cierto. No es posible comenzar siquiera a
considerar la creación de un Código Civil europeo sin que se realice antes una exhaus-
tiva labor de investigación. La historia tiene mucho que decirnos en este sentido. Por
ejemplo, caracterizaba al derecho de la Francia prerrevolucionaria una notable diversi-
dad, pues en el norte se aplicaban leyes consuetudinarias, mientras que en el sur se re-
curría al derecho romano tradicional; no fue sino hasta los siglos XVI y XVII que un
grupo de célebres autores, entré ellos Dumoulin, Coquille y Domat, extrajeron gradual-
mente de ambos tipos de derecho un droit commun franjáis. Aunque este derecho nunca
se aplicó en la realidad como tal, resultó a tal grado exitoso al proporcionar una base
doctrinal para la unificación del derecho francés, que el Código Civil que se adoptó de
manera definitiva "sólo requirió cuatro meses para concluirse" (véanse más adelante,
pp. 92 y 93). Por otra parte, cuando Eugen Huber publicó su obra en torno al System und
 34 Consideraciones generales
0
Geschichte des Sckweiierischen Privatrechts en 1893, no había nada a lo que pudiera
llamarse derecho privado suizo, sino sólo una gran cantidad de leyes de tipo privado en
los cantones. De manera meritoria, Huber fundó su presentación de las leyes cantonales
en el concepto dé üh derecho privado suizo más ideal que real, y cuando la Confederación
optó finalmente^jgojfll^BBifícación del derecho privado suizo, fueron sus rnve'ftigacioriés
las que constituyeron la base que se requería. Los estudiosos de hoy enfrentan un reto
similar, pues también ellos deben echar mano del método comparativo, aun cuando sus
materiales no sean las leyes consuetudinarias de Francia ni las leyes cantonales de Sui-
za, sino el derecho privado positivo de todos los países de Europa. ¡Titánica misión!
Pero si logramos realizarla, habremos producido las bases intelectuales indispensables
de un Código Civil europeo para cuando las consideraciones de tipo político y práctico
permitan incorporarlo a los programas.
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i
Según Gustav Radbruch, "las cierjcias que tienen que ocuparse de su propia metodo-
logía son ciencias enfermas". (Einführung in die Rechtswissenschaft, 12a. ed., 1969,
p. 253.) Aunque por lo general resulte acertado, este diagnóstico no se aplica al derecho
comparado moderno. Para empezar, a los comparatistas de todo el mundo les tiene sin
cuidado su método, ya que se ven a sí mismos como practicantes de una ciencia en
estado experimental. Por otra parte, son muy pocos los textos sistemáticos que se han es-
crito en torno a los métodos del derecho comparado. No observamos, pues, signos de la
enfermedad señalada por Radbruch. Lo mismo cabe afirmar acerca del derecho compa-
rado según lo han practicado los legisladores durante mucho tiempo. Desde que se ins-
tituyeron las grandes codificaciones europeas, las encuestas críticas y comparativas han
precedido los decretos nacionales y las regulaciones internacionales de todos los tipos.
Como estos procedimientos resultaron exitosos, no había lugar para preocupaciones me-
todológicas. Lo mismo podemos decir en torno al derecho comparado moderno como
método crítico de la ciencia del derecho, según la define y practica Rabel, aunque en
este caso las razones son diferentes: no cabe esperar que una disciplina de formación tan
reciente cuente con un conjunto aceptado de principios metodológicos. Aun hoy, el
método adecuado debe determinarse mediante un proceso gradual de ensayo y error. La
experiencia ha enseñado a tos comparatistas que no es posible definir de antemano un
método pormenorizado; lo más que puede hacerse es tomar un método a manera de hi-
pótesis y probar su utilidad y aplicabilidad contra los resultados que se obtienen de su
aplicación práctica. Las teorías antiguas, algunas de cuyas características presentamos
en el capítulo anterior, cometieron el error de suponer que las bases, las metas y los mé-
todos del derecho comparado podían determinarse a priori de acuerdo con una filosofía
o un esquema legal. Aun hoy, debemos dudar seriamente respecto de la posibilidad de
presentar una metodología lógica y autosuficiente con aspiraciones de un funcionamien-
to inmaculado. Lo más probable es que siempre quede en esta disciplina, así como en
la ciencia del derecho en general —por no hablar ya de las aplicaciones prácticas de la
ley—, un área en la que sólo queda aplicar un criterio apropiado, el sentido común o in-
cluso la intuición. Pues cuando se trata de evaluar y determinar cuál de las soluciones
disponibles es la mejor, el criterio al que se recurre en última instancia es, a menudo, la
práctica y la percepción más inmediata de lo correcto.
 38 Considerac¡o/í£jí:generales . . ' . . ' • -.-'••
El método del derecho comparado 39
Si hay en la actualidad una "ciencia enferma" en el sentido que asigna Radbruch a
con una misma función. Esta proposición puede parecer obvia, pero muchas de sus apli-
la expresión, nO es por cierto el derecho comparado, sino la ciencia del derecho en ge-
caciones, por muy conocidas que sean para el comparatista experimentado, escapan a la
neral. Aun cuando se hayan denunciado una y otra vez los aspectos más negativos de la percepción del principiante. Dicha proposición se fundamenta en lo que aprende cual-
práctica tradicional —la irreflexión, la autosuficiencia y el doctrinarismo—, se trata de
quier comparatista, es decir, que el sistema jurídico de toda sociedad enfrenta esencial-
vicios que, paradójicamente, manifiestan una sorprendente vitalidad. Aunque se han de-
mente los mismos problemas, los resuelve por medios muy diferentes entre sí, y, a pesar
sarrollado métodos más realistas e innovadores, en especial los de la sociología empírica,
de todo, obtiene resultados similares. La pregunta a la que ha de consagrarse cualquier
sena ilusorio suponer que aquéllos constituyen características de nuestro pensamiento
estudio comparativo debe plantearse en términos puramente funcionales; hay que defi-
legal. Uno de estos nuevos métodos es el derecho comparado, el cual se adapta de
nir el problema sin hacer referencia a los conceptos contenidos en el propio sistema
manera preeminente a situar la ciencia del derecho sobre una base sólida y realista. El
jurídico. Así, en vez de preguntarse: "¿De qué requerimientos formales se-dispone para
derecho comparado no sólo expone la vacuidad del dogmatismo y de los sistemas le'ga-
los contratos de ventas en el derecho extranjero?", lo mejor es plantearse lo siguiente:
les sino, en virtud de que se obliga a sí mismo a abandonar las doctrinas nacionales
"¿Cómo protege el derecho extranjero a las terceras partes contra imprevistos, o contra
para enfrentar directamente las demandas de principios adecuados y reales, da lugar a
las condiciones de un acuerdo carente de intenciones serias?" En vez de preguntarse:
un sistema inédito y particular relacionado con dichas exigencias, transformándose, por
"¿Cómo regula el derecho extranjero el Vorerbschaft y el Nacherbschaftl", debemos es-
consiguiente, en un método funcional y adecuado. El derecho comparado no se limita a
forzamos por determinar cómo el derecho extranjero satisface el deseo de un testador de
criticar lo que observa, sino que puede zanjar el camino hacia un mejor dominio de los
controlar sus bienes transcurrido mucho tiempo después de su muerte. Citemos otro
materiales legales, a la formación de conceptos más profundos y, en fin, a un mejor de-
ejemplo: sólo en Alemania nos encontramos con el concepto de desaparición de enri-
recho. Por tanto, conviene que prestemos una atención más estrecha al método de esta
quecimiento (Wegfall der Bereicherung, §818, párr. 3, BGB), pese a lo cual todos los sis-
disciplina, no porque se trate de una ciencia enferma, sino porque la ciencia del derecho
temas deben resolver los conflictos que surgen cuando una persona a quien se obliga a
padece una enfermedad que sólo el derecho comparado puede curar.
devolver un objeto recibido bajo un contrato inválido no tiene ya dicho objeto. El com-
Nos ocuparemos aquí no sólo de un método de reflexión —los principios cuya apli- paratista nunca debe permitir que su visión se vea ensombrecida por los conceptos de su
cación arrojan los resultados correctos—, sino también de un método de trabajo. En el
propio sistema nacional; dicho sea en términos comparatistas, siempre debemos concen-
ámbito del derecho comparado, ¿cómo se da inicio a una tarea? Esto es lo menos que
trarnos en un problema concreto.
el principiante puede esperar de una obra introductoria, es decir, que se le impartan las
Con frecuencia, el comparatista bisoño concluye que un sistema extranjero no tiene
lecciones de la experiencia a fin de que no discurra en medio de la confusión ni pierda
su tiempo en rodeos estériles. "nada que decir" en torno a determinado problema. Es ahí donde se aplica el principio
de funcionalidad. En ocasiones, aun los comparatistas experimentados buscan el princi-
pio que desean sólo en el lugar específico del sistema extranjero en el que la experiencia
con su propio sistema les induce a esperarlo: inconscientemente, visualizan el proble-
n ma con los ojos de su propio sistema. Si las investigaciones comparativas parecen condu-
cir a la conclusión de que el sistema extranjero no tiene "nada que decir", habrá que replan-
Como en cualquier actividad intelectual, toda investigación en el ámbito del derecho tear la pregunta original despojándola de todas las connotaciones dogmáticas del propio
comparado comienza con el planteamiento de una pregunta o la definición de una hipóte-
sistema. En particular, el sistema jurídico alemán presenta un grado de desarrollo con-
sis de trabajo: en suma, con una idea. Con frecuencia, es un sentimiento de insatisfacción ceptual tan avanzado, que sus practicantes lo conciben casi como producto del derecho
con las soluciones que aporta el propio sistema lo que impele al investigador a pregun-
natural, y enfrentan grandes dificultades cada vez que intentan distanciarse de sus con-
tarse si otros sistemas jurídicos no han producido algo mejor. A la inversa, puede ser un
ceptos. Es sólo cuando se ha buceado en todos los sistemas jurídicos extranjeros sin
interés puro y desinteresado en los sistemas jurídicos extranjeros lo que engendre la crí-
obtener fruto y se acude al abogado local como último recurso, cuando se puede con-
tica al propio derecho y, de tal forma, produzca la idea o hipótesis de trabajo. ...
cluir con certeza que no hay una solución al problema abordado. Esto pasa muy raras
El principio metodológico básico de toda actividad comparativa del derecho es el de veces; y aunque ocurra, ello no es razón para dar por terminado el estudio comparativo.
la funcionalidad. De esta exigencia básica dimanan todos los demás principios que de- El preguntarse por qué un sistema extranjero no ha tenido la necesidad de generar una
terminan la elección de leyes por comparar, los alcances de la actividad, la creación solución legal para determinado problema puede traducirse, en interesantes conclusiones
de un sistema de derecho comparado, etc. Como no es posible comparar cosas incompa- acerca del sistema e, incluso, del propio derecho. A veces, la solución que prescribe el
tibles, lo único que puede compararse en el ámbito del derecho son cosas que cumplan ..V.-- sistema local resulta superflua, pues se le concibió a la-luz de los afanes de integridad
 40 Consideraciones generales
teórica de los académicos que delinearon el Código (compárese el "acto simulado"
[Scherzgescháft] del § 118 del BGB). A menudo la solución la aporta el uso o la prác-
tica social, sin que llegue a tomar una forma legal específica. Lo mismo sucede cuando
la estructura de la sociedad extranjera contiene algo que torna innecesaria la adopción
de una solución jurídica. De nuevo, la investigación de diferentes percepciones de la jus-
ticia puede producir conclusiones interesantes.
Tal es, pues, la faceta negativa del principio de funcionalidad: que el comparatista
debe desembarazarse de los supuestos de su propio sistema legal. El aspecto positivo,
por su parte, nos indica las áreas del sistema jurídico extranjero por estudiar a fin de dar
con un equivalente o análogo de la solución que persigue el estudioso.
Para el estudiante de los sistemas legales foráneos, el principio fundamental consis-
te en evitar todas las limitaciones y las restricciones. Esto se aplica en particular a la
cuestión de las "fuentes del derecho"; es deber del comparatista el visualizar como fuente
de derecho cualquier cosa que conforme o afecte a la ley viva del sistema que escoja,
así como cualquier aspecto que los juristas de ese país consideren como fuente de dere-
cho, a fin de concederles el mismo peso y valor relativos que les asignan los abogados.
En la misma medida que éstos, el comparatista debe estudiar los reglamentos y los có-
digos, los textos y los informes de casos, las formas normativas de los contratos y las con-
diciones generales de los negocios y, por último, los usos y las costumbres. Aunque lo
anterior tenga una importancia decisiva para el método comparativo, no es suficiente. A
modo de preparación para entender los requerimientos del método comparativo, Rabel
advierte que "nuestra tarea es tan ardua como suelen exigir los ideales científicos...", pa-
ra luego explicar:
El estudioso de los problemas legales debe abarcar el derecho de todo el mundo, del pasado
y del presente, así como todo aquello que afecta la organización del derecho, como la geo-
grafía, el clima y la raza, los acontecimientos que determinan el derrotero histórico de los
pueblos —guerra, revolución, colonización, subyugación—, la religión y la ética, la ambi-
ción y la creatividad de los individuos, las necesidades de producción y consumo, los inte-
reses de los grupos, los partidos y las clases. Cada idea —y las hay de todos tipos— surte
efectos propios, pues no son solamente el feudalismo, el liberalismo y el socialismo los que
producen diferentes tipos de leyes; una vez adoptadas, las instituciones legales pueden ge-
nerar consecuencias lógicas, siendo una de las más importantes la lucha por alcanzar un ideal
político o legal. Todo interactúa en los planos social, económico y legal. El derecho que
rige a los pueblos desarrollados observa un movimiento constante, y el caleidoscópico hori-
zonte que constituyen dichas leyes es cosa que nadie, hasta ahora, ha podido vislumbrar con
claridad. (Véase la bibliografía de este capítulo, pp. 3 y siguientes.)
Sin embargo, debemos ser realistas. Sería demasiado presuntuoso aspirar a dominar
todo este conocimiento de manera sistemática y tenerlo presente antes de iniciar cual-
quier tipo de investigación comparativa. Aun así, las exigencias de Rabel se justifican si
las entendemos en el sentido de que el comparatista debe hacer cuanto esté en sus capa-
El método del derecho comparado 41
cidades para aprender y recordar la mayor cantidad de datos acerca de las civilizaciones
extranjeras, en especial aquellas cuyas leyes han engendrado las grandes familias que
componen los sistemas jurídicos.
Con frecuencia, los autores insisten en las numerosas trampas, quimeras y espejismos
que pueden ya sea frustrar o desviar los esfuerzos del estudiante de derecho comparado.
Aquí, resulta imposible enumerarlas en su totalidad o prescribir recetas para evitarlos,
ni siquiera mediante el artificio de mencionar a los equipos multinacionales dedicados a
tareas comparativas. El mejor consejo que podemos dar al recién iniciado se resume en
las siguientes palabras de Eichendorff: "Hüte dich, sei wach und munter" ("Observa,
arriésgate y mantente alerta"). Aun siguiendo este consejo, los comparatistas más saga-
ces cometen errores; cuando esto sucede, la costumbre dicta que no se persiga ni se
expulse de la profesión a quien cometió el error, sino que, de manera gentil, se le haga
cobrar conciencia de su equivocación.
Rabel dijo alguna vez que, en el curso de sus exploraciones en territorio extranjero,
los comparatistas pueden toparse con "aborígenes guerreros al acecho" (en RabelsZ 16,
1951, p. 341); no dejemos, empero, que la imaginación del autor perturbe la nuestra.
ffl
Imaginación y disciplina es lo que requiere el comparatista que desea encontrar en un
sistema extranjero los principios que guardan una equivalencia funcional con las reglas
que le interesan en su propio derecho. Podemos presentar muchos ejemplos, algunos de
los cuales se abordan in extenso más adelante. Supóngase que intentamos facultar a las
personas privadas de la capacidad de actuar por sí mismas (menores, enfermos menta-
les, personas bajo interdicción) para intervenir en asuntos legales. Para el abogado
europeo, el concepto de representante legal es la solución ideal, cuando no la única res-
puesta imaginable. La idea es tan obvia que el abogado no se detiene a reflexionar en
ella: desde que nacen, todos los menores cuentan con una persona —la autoridad juve-
nil de asistencia local si falla todo lo demás— que goza de facultades legales plenas
para representarlos. No obstante, el common law ha sabido sortear este obstáculo sin
necesidad de recurrir a tal institución legal. En los países regidos por dicho sistema, los
padres de un menor no tienen el derecho ni la obligación automáticos de representar a
aquél en asuntos jurídicos generales o en algún tipo de litigio. Cuando un menor entabla
una demanda, lo hace por medio de una persona asignada para tal efecto por los tribuna-
les; llámase a dicha persona amigo cercano o tutor. Cuando el menor es demandado, los
tribunales señalan, de forma similar, un "guardián ad litem", es decir, un tutor. En ciertas
circunstancias, cuando un menor adquiere el derecho a heredar una propiedad, los tri-
bunales designan a un "administrador durante su minoría". Además, en determinadas
condiciones se puede declarar al menor en "tutela de la corte", mediante la que el propio
tribunal asume los poderes de representación que, más tarde y en circunstancias norma-
42 Consideraciones generales
les, transfiere a Otras Caries. En el common law, los "fiduciarios" desempeñan las obli-
gaciones que, en rélácio'n con las propiedades de un menor, se asignan en eí derecho
europeo continental al representante legal, ya que, durante mucho tiempo, ha sido prin-
cipio del derecho angloamericano transferir la propiedad no al propio"citerior, sino a un
fiduciario que se encargue de administrarlo en representación de aquél. Sirva este ejem-
plo para demostrar que lo que el abogado de la región continental de Europa percibe
como un problema institucional que se resuelve mediante determinada instituciónrel
practicante del common law lo visualiza como un conjunto de problemas más específi-
cos, los cuales resuelve recurriendo a una pluralidad de instituciones legales, casi todas
ellas de antiquísimo linaje. (Véase la tercera sección del cap. 32.) Sin embargo, debemos
reconocer que, aun cuando el sistema inglés posea una irresistible aura de antigüedad,
es tan extremadamente complejo y difícil de entender que nadie soñaría siquiera en
adoptarlo.
Lo anterior no debe dar pábulo a que concluyamos que sólo los sistemas continen-
tales, con su tendencia a la abstracción y la generalización, den lugar a grandes conceptos
generales, mientras que el common law, con sus hábitos inductivos e improvisados, pro-
duzca instituciones jurídicas de bajo nivel que se adaptan, de manera especialísima; a
resolver ciertos problemas de índole concreta. Antes bien, la verdad puede ser todo lo
contrario. Utilizaremos otro ejemplo que servirá para demostrar, una vez más, que aun
cuando las instituciones jurídicas de diversos sistemas presenten marcadas diferencias
desde el punto de vista histórico y conceptual, ello no significa que no desempeñen las
mismas funciones merced a un procedimiento similar. Dicho ejemplo es nada menos
que el fideicomiso de los angloamericanos. El fideicomiso parte de una idea simple
pero brillante: los intereses en una propiedad se dividen entre un "fiduciario", quien
goza de facultades de administración y disposición, y otros, a menudo de manera suce-
siva, quienes tienen un derecho definido a las utilidades que produzca la propiedad. Los
abogados utilizan este concepto en el derecho familiar, en la ley sucesoria, en las leyes
de instituciones de beneficiencia y en las sociedades mercantiles e, incluso, en las le-
yes relacionadas con el enriquecimiento injustificado; así, el fideicomiso satisface
numerosas necesidades que se someten a la consideración de los abogados europeos,
quienes las abordan armados de una parafemalia de instituciones legales en extremo
heterogéneas.
Podemos presentar muchos ejemplos más. Un sistema puede satisfacer necesidades
mediante la reivindicación o la acción negatoria, mientras que otros sistemas las subsa-
nan por medio de una demanda por daños; las demandas de apoyo en un país se reem-
plazarían en otro país recurriendo a las instituciones públicas dedicadas al combate a la
pobreza; y, por último, las exigencias de división de la propiedad en un país adoptarían
la forma de mecanismos en las leyes sucesorias de otro país, o a la inversa. Todos estos
ejemplos constituyen casos de sustitución de un principio legal por otro, aun cuando
presenten improntas conceptuales distintas. Sin embargo, es frecuente que el compara-
tista deba trascender los mecanismos puramente legales al descubrir que la función que
El método del derecho comparado 43
cumple un principio jurídico en su propio sistema es desempeñado en un sistema extran-
jero no por una regla jurídica, sino por un fenómeno extrajurídico. La única forma de
salir de este atolladero es investigar los hechos que subyacen a la ley. Así, puede haber
condiciones generales en las actividades de negónos que no se expresan aún en los
textos, pero que, en la práctica, rebasan o pasan por alto los principios jurídicos consa-
grados por el Poder Legislativo o Judicial. También puede haber reglas no escritas en
relación con las prácticas comerciales, como los acuerdos tácitos, que impiden a una
parte hacer uso de los derechos que le concede el sistema jurídico. Podría ocurrir, incluso,
que un problema social en particular que sea regulado en un sistema mediante principios
jurídicos no se regule en absoluto en otro sistema, donde se aplican mecanismos que
funcionan de manera ajena al sistema jurídico. Desde luego, tales situaciones deben
estudiarse, para luego incorporar sus resultados a la comparación, pues cuando un proble-
ma se soluciona por medios extrajurídicos, no cabe concluir llanamente que el derecho
extranjero no aborda el problema sin presentar una imagen falsa y engañosa aun del sis-
tema legal sometido a comparación.
Un ejemplo de lo anterior lo representa la pregunta: ¿cuánto tiempo las ofertas ligan
al ofertante? En el derecho alemán, el oferente se responsabiliza de su oferta en el sen-
tido de que no puede retirarla, ya sea durante un periodo definido por él mismo o a lo
largo de un periodo razonable (§ 145 del BGB). En el common law, que prohibe la interven-
ción legislativa, el oferente puede retirar su oferta en cualquier momento hasta que ésta
se acepte, aun cuando haya declarado que su oferta permanecería vigente durante un perio-
do definido. La realidad en ambos sistemas es muy diferente de lo que podría inferirse
a partir de estos principios jurídicos. Los comerciantes alemanes utilizan a menudo
expresiones como freibleibend, ohne Obligo y Lieferungsmoglichkeit vorbehalten, que
también aparecen con frecuencia en las condiciones generales de los negocios; estas
cláusulas no sólo previenen la obligatoriedad de la oferta, sino que ésta sea realmente
una oferta, con el efecto de convertirla en una invitación a presentar ofertas, una invita-
tio offerendi. Al contrario, el common law ha generado varios mecanismos que debilitan
el efecto práctico del principio según el cual las ofertas pueden revocarse de manera
libre. Lo que tiene un interés especial para nosotros es que existen impedimentos extra-
legales que limitan la revocación caprichosa: aunque dicha revocación posea efectividad
jurídica, se considera desleal y, por consiguiente, no se practica. (Véase la sección V del
cap. 26.)
Otro ejemplo ilustra la forma en que, a veces, el comparatista debe extender sus
miras más allá del ámbito jurídico estricto. Pudiera pensarse que todos los sistemas le-
gales desarrollados deben contar con principios que protejan al comprador de terrenos
contra los daños que pudieren resultar de cualesquier derechos vigentes y desconocidos
de terceros. Sin embargo, el sistema alemán, con sus registros catastrales y su concep-
to de confianza pública (óffenílicher Glau.be) era y sigue siendo casi único. En años
recientes, este sistema fue imitado en otros países! entre }ós que se destaca Francia, e
incluso por los sistemas angloamericanos, pues el método de registro que se emplea en

44 Consideraciones generales
estos últimos países fructifica sólo en unas pocas áreas caracterizadas por una alta densi-
dad poblacional. Sin embargo, Inglaterra y Estados Unidos de América siguen aplicando
el antiguo sistema de traspaso, por el cual el abogado del adquirente tiene que estudiar
los documentos que proporciona el vendedor para verificar que no se rompa la cadena
en la transmisión de los títulos. Lo complejo y costoso de este sistema ha dado lugar a
la proliferación de las llamadas compañías de aseguramiento de escrituras en Estados
Unidos de América, que son aseguradoras privadas que protegen al asegurado contra
cualesquier pérdidas que pudiera sufrir en caso de que los derechos de un tercero dis-
minuyan el valor de su propiedad. Estas compañías formalizan los contratos de asegu-
ramiento sólo después de investigar en sus propias fuentes y tras determinar que el riesgo
de que surjan conflictos de intereses es mínimo. Con frecuencia, adquieren proporcio-
nes de monopolio en las localidades donde operan y han venido trabajando desde los
primeros años del siglo XX, de ahí que la información con que cuentan sea bastante
exhaustiva. De hecho, la función con la que cumple el catastro alemán la desempeñan
en Estados Unidos los expedientes y registros de las compañías aseguradoras de escri-
turas. (Para mayores detalles en torno al "traslado" y las compañías aseguradoras men-
cionadas, véase el estudio comparativo de Von Hoffmann, Das Recht des Grundstücks-
kaufs, 1982.)
Los ejemplos que expusimos apuntan a la conclusión a la que frecuentemente llega
el comparatista en el sentido de que casi puede hablarse de un principio básico en el de-
recho comparado: los distintos sistemas jurídicos prescriben soluciones idénticas o muy
similares, aun en los detalles, a los mismos problemas de la vida, pese a significativas
diferencias en historia, estructura conceptual y estilo de operación. Ciertamente, hay
muchas áreas de la vida social en las que se aprecia una honda impronta moral y ética
cuyas raíces se remontan a determinados aspectos de la religión dominante, la tradición
histórica, el desarrollo cultural o el carácter popular. A tal grado determinantes son las
diferencias de estos factores entre uno y otro pueblo, que no cabe esperar congruencia
entre los principios que gobiernan dichas áreas de la vida. ¿Debe limitarse la libertad de
herencia en favor de los intereses de la viuda o la familia del finado? ¿En qué condicio-
nes ha de concederse el divorcio? ¿Debe permitirse el matrimonio entre personas del
mismo sexo, o bien, instituir un régimen jurídico comparable? ¿Se debe permitir la
adopción a las parejas no casadas? Los sistemas legales proporcionan diferentes res-
puestas a estas preguntas, muchas de las cuales son propugnadas con un fervor tal que,
cuando los tribunales tienen la oportunidad, gracias al principio de la ley de conflictos,
de aplicar una regla de origen extranjero, suelen preguntarse si ese principio coincide
con el orden público de su propia jurisdicción. Por tal razón, hay áreas en el derecho
comparado en las que las decisiones deben suspenderse, ya que el estudiante simple-
mente no puede determinar cuál solución es la mejor.
Así, durante más de una década la Unión Europea se ha esforzado infructuosamente por
crear una organización ("sacíelas Europea") que funcione en las mismas condiciones en to-
El método del derecho comparado 45
dos los Estados miembros. El principal obstáculo es que los Estados tienen conceptos muy
diferentes respecto a la participación —en caso de que acepten siquiera ésta— de los traba-
jadores en los procesos de toma de decisiones dentro de dicha organización. De nuevo, aun
cuando no debamos acentuar las diferencias entre Inglaterra y la región continental en asuntos
de procedimientos civiles, muchas de ellas reflejan la presencia de ideas hondamente en-
raizadas en las respectivas culturas legales; por ejemplo, los juristas ingleses están conven-
cidos de que la única forma de emitir un veredicto es mediante un "juicio", es decir, un solo
procedimiento oral, continuo y concentrado, en el que las partes construyan su caso en una
sesión única —afirmaciones de hechos, presentación de pruebas, argumentos legales— en la
presencia de un magistrado, quien deberá tomar una decisión de manera inmediata. (Véase
más adelante, pp. 287 y siguientes.)
Sin embargo, haciendo a un lado los temas impregnados de conceptos o valores mora-
les, los cuales se encuentran en el derecho familiar y en las leyes sucesorias, para
concentrarnos en las partes del derecho privado más "apolíticas", descubrimos que, en
términos generales, los países desarrollados responden a las necesidades de los negocios
de formas iguales o muy similares. En verdad, podríamos afirmar que praesumptio
similitudinis, o sea que en la práctica los resultados son muy semejantes. Este procedi-
miento es de gran utilidad en dos sentidos. Para iniciar un estudio comparativo, lo em-
pleamos como principio heurístico, pues nos indica a cuáles fuentes debemos recurrir en
el derecho y en la vida jurídica del sistema extranjero a efecto de observar similitudes y
sustituciones. Al término del estudio mencionado, dicho principio puede utilizarse para
revisar nuestros resultados: el comparatista deberá darse por bien servido cuando sus in-
vestigaciones en los materiales relevantes lo lleven a la conclusión de que los sistemas
comparados obtienen resultados idénticos o similares. Empero, si descubre que hay di-
ferencias significativas o, de hecho, resultados opuestos, deberá tomar esto como una
advertencia, por lo que habrá de comprobar si los términos en los que planteó la pregun-
ta original eran funcionales y si, en efecto, ha extendido la red de sus investigaciones
suficientemente lejos.
IV
La pregunta en cuanto a la forma y a los alcances que deberán tener sus investigaciones
guarda relación estrecha con el significado y la finalidad —en realidad, con los métodos
de reflexión mismos— del derecho comparado. Tal es la razón de que hayamos decidido
abordar este tema desde el principio, para concluir que el cqmparatista debe sumergirse
en lo más profundo de los sistemas que escoja. Sin embargo, hay una pregunta que pre-
cede a todo esto, referida a los sistemas legales que se han de escoger con fines de com-
paración. Aquí, conviene adoptar una actitud cautelosa, no tanto porque resulte difícil
tomar en consideración todos los aspectos, sino porque la experiencia demuestra que no
bien se intenta abarcar una amplia gama de sistemas legales, se pone en marcha la ley
46 Consideraciones generales
de los rendimientos decrecientes. Hay buenas razones para explicar esto. Con frecuen-
cia, los sistemajf jandfc|>s maduros son adoptados o emulados por otros; mientras éstos
llamados sistemas legales afiliados conserven el estilo del sistema imitado, carecerán
de esa mezcla de_originalidad y equilibrio para resolver problemas que caracteriza al sis-
tema legal significativo. En caso de encontrarse en tal etapa de desarrollo, el cómpara-
tista puede pasar por alto los sistemas afiliados para centrarse en el sistema original. No
obstante, esta proposición debe tomarse más como una regla de trabajo que como una
conclusión definitiva en torno al quehacer comparativo, ya que en la realidad estos te-
mas suelen ser más sutiles y complejos.
Para ilustrar lo delicado de esta situación, tomemos el caso del estudioso del dere-
cho comparado que desea incorporar los sistemas derivados del derecho romano a su es-
tudio comparativo. Además de Francia, el sistema de origen, debe considerarse también
el derecho italiano que, detrás de la fachada que presentó en las etapas formativas, posee
un impresionante caudal de ideas en torno a cuestiones privadas, estimulado, quizá, por
la codificación de 1942. Los sistemas jurídicos de España y Portugal, por otra parte, no
requieren ni justifican una investigación intensiva.
Lo mismo cabe afirmar acerca de la familia jurídica a la que pertenece el common
law. El comparatista del siglo XVffl podía dirigir sus esfuerzos al derecho inglés y pa-
sar por alto el derecho estadounidense sin temor a las consecuencias. Hoy, la situación
es muy diferente, si no a la inversa. Aun cuando Inglaterra sea, sin lugar a dudas, la cuna
del sistema original, el derecho de Estados Unidos de América, aunque pertenecen a la
misma familia, ha desarrollado un estilo a tal grado propio (véase el cap. 17 de esta obra)
que el comparatista cometería un grave error si basara su análisis en las leyes inglesas
excluyendo el derecho estadounidense.
Resulta difícil prescribir en términos generales los métodos que debe adoptar el
comparatista para limitar sus investigaciones, ya que ello depende del tema que haya
escogido para estudiar. Si su interés se dirige a la comparación de diferentes familias
legales, y no a instituciones o soluciones para problemas particulares, entonces puede
circunscribirse a los sistemas generadores de las grandes familias legales. Si, por otra
parte, el comparatista se ocupa de cuestiones particulares, se le puede recomendar que
aplique la siguiente regla general. Algunos problemas del derecho privado, especial-
mente de la ley de contratos, perjuicios y propiedad, constituyen casos "clásicos". Para
éstos, suele bastar el estudio de las leyes inglesas y estadounidenses dentro de la fami-
lia anglosajona, las leyes francesas e italianas en la tradición romana y, en los sistemas
germánicos, las leyes alemana y suiza (si bien, en este último caso, el abogado local no
guarda la distancia suficiente para discernir adecuadamente). Pese a las barreras lin-
güísticas, se recomienda consultar las leyes de Dinamarca y Suecia, pertenecientes a los
sistemas nórdicos, en virtud de que carecen de dogmas. Si se trata de cuestiones más es-
pecíficas, ajenas a los dominios estrictos del derecho privado que ya mencionamos, se
deberá aplicar un principio de selección diferente, si bien, en estos casos, resulta difícil
pasar por alto los sistemas originales. Consideremos unos pocos ejemplos: las cuestio-
El método del derecho comparado 47
nes relacionadas con la legislación antimonopolio deberán remitirse al derecho estadou-
nidense y no al francés; la responsabilidad limitada en actividades comerciales es una
de las especialidades, aunque no la más destacada, del derecho de Licchtenstein; la im-
parcialidad de los procesos ha recibido más atención en Inglaterra que en ningún otro
país. Por último, puede haber problemas legales de notable especificidad que represen-
tan retos especialísimos para los legisladores y magistrados de todo el mundo. Entonces,
el comparatista puede verse obligado a considerar las soluciones que proponen las juris-
dicciones pequeñas. Así, Inglaterra ha tenido más casos vinculados con el transporte
marítimo que cualquier otro país; Suecia ha ingeniado originales métodos para proteger
a los consumidores que contratan pólizas de seguros o que alquilan viviendas; la provin-
cia canadiense de Quebec ha reemplazado la ley de perjuicios por los seguros contra ac-
cidentes a fin de compensar a las víctimas de accidentes carreteros, y, por último, Nueva
Zelanda decidió extender lo anterior a todos los casos de accidentes (véase la sección
VI del cap. 42). En el ámbito del derecho familiar, hay mucho que aprender de la legis-
lación de los países escandinavos, pues su experiencia es de todo punto insustituible pa-
ra el comparatista que desea realizar una elección adecuada de los sistemas por estudiar.
Drobnig (véase la bibliografía de este capítulo) pone en duda el principio según el cual el
comparatista debe estudiar sólo los grandes sistemas "originales". Explica que estos siste-
mas no poseen el monopolio de la inventiva en derecho y que, por consiguiente, el compa-
ratista debe invocar todos los sistemas legales del mundo que puedan aportar algo para la
resolución del problema que se estudia. Después de realizar una investigación de alcances
mundiales, el comparatista ha de presentar, en la forma que adopte en un sistema represen-
tativo, cada uno de los diferentes tipos de solución que pueda detectar. Drobnig expuso esta
idea en el contexto de .la Enciclopedia internacional de derecho comparado, una empresa
respaldada por abundantes recursos financieros y en la que participan cientos de comparatistas
de todas las nacionalidades. En el caso de investigaciones exhaustivas como la mencionada
(véase Zweigert, en RabelsZ 31, 1967, p. 539), es posible y justificable acceder a las exi-
gentes de Drobnig, ya que suelen tomarse todas la medidas requeridas para que cada uno de
los estudiosos visite bibliotecas y entreviste a colegas expertos en casi todos los países del
mundo, a fin de obtener una perspectiva completa de los sistemas legales del mundo. En una
situación tal no hay necesidad de excluir a priori y sin mayor investigación ninguno de los
sistemas legales, aun cuando éstos carezcan de experiencia y, por consiguiente, no sirvan
para probar ni someter a crítica las soluciones adoptadas. Empero, la mayoría de las inves-
tigaciones comparativas no es realizada por equipos internacionales con medios para estu-
diar todos los sistemas legales del mundo, cosa que, por lo demás, no siempre sería lo más
adecuado. El derecho comparado es útil y necesario cuando lo realiza un solo estudioso, y
-. la comparación de los sistemas individuales, a diferencia de los de todo el mundo, resulta,
además de importante, indispensable. Así, aunque la selección de sistemas puede ser difícil,
es inevitable desde el punto de vista práctico. Ante la necesidad de realizar una selección, lo
más conveniente es adoptar un criterio al respecto, para lo cual las reglas prácticas que de-
lineamos anteriormente —que no son más que eso: reglas prácticas— representan un útilísi-
mo punto de partida.
48 Consideraciones generales El método del derecho comparado 49

gales, su forma conceptual característica y su contexto sistemático. Sin embargo, cuando

se da inicio al proceso comparativo, es necesario liberar a cada solución del contexto de
Al adentrarnos en los sistemas legales seleccionados, realizamos comparaciones todo el su propio sistema para que, antes de que se emprenda la evaluación, se le sitúe en el
tiempo, a menudo de manera inconsciente; sin duda, la comparación representa un contexto de las soluciones aportadas por las demás jurisdicciones sujetas a estudio.
estímulo para la tarea, además de que contribuye a definir la selección de materiales. También en este caso debemos aplicar el principio de la funcionalidad: las soluciones
Pero como actividad creativa que no se limita a la mera absorción de los datos, el pro- que detectemos en las diferentes jurisdicciones deben aislarse de su contexto concep-
ceso propiamente comparativo comienza sólo cuando se han concluido los informes tual y despojarse de todo acento doctrinal nacional a fin de que se les pueda visualizar
respecto de los diferentes sistemas legales. El presentar dichos informes antes de aco- a la luz de su función, como un intento de satisfacer una necesidad legal particular. Si
meter la tarea comparativa representa un método de investigación aceptado, así como descubrimos que los países satisfacen una misma necesidad de maneras distintas, debe-
una forma reconocida de construir obras sobre derecho comparado. Se deben elaborar mos preguntarnos por qué. Se trata de una tarea bastante difícil, ya que la explicación
informes separados para cada sistema legal o familia de sistemas legales, con la carac- puede encontrarse en cualquier sector de la vida social, al punto de que podríamos
terística de la objetividad, esto es, no deben contener evaluaciones críticas, aun cuando vemos precisados a incursionar en los dominios de otras ciencias sociales, como la eco-
presenten todas las calificaciones o modificaciones significativas. Debe familiarizarse a nomía, la sociología o la ciencia política. (Véanse las pp. 12 y ss. de esta obra.)
quien utilice una obra de derecho comparado con los materiales básicos pues, de no ser
así, resultará imposible realizar las comparaciones necesarias; en todo caso, lo más
recomendable es brindar acceso a los juristas a los sistemas legales que desconozcan. VI
Ocasionalmente, un tema poco usual exigirá un método de estudio diferente, por ejem-
El siguiente paso en el proceso comparativo es la construcción de un sistema. Para ello,
plo, cuando el problema sujeto a escrutinio comprende varias subpreguntas o se divide
se necesita crear una sintaxis y un vocabulario especiales, que también son necesarios,
en casos de tipos diferentes; en tales situaciones, puede ser necesario dedicar un análisis
de hecho, para realizar estudios comparativos en torno a temas específicos. Dicho
separado a cada subpregunta o tipo de caso, para luego proporcionar un informe nacio-
nal respecto de cada uno de aquéllos. sistema debe contar con la virtud de la flexibilidad, así como contener conceptos lo
• suficientemente amplios como para abarcar el heterogéneo conjunto de instituciones
La mera yuxtaposición no comentada de las leyes de diferentes jurisdicciones no es
legales que pueden compararse desde una perspectiva funcional. Consideremos el si-
derecho comparado, sino sólo un paso preliminar. La comparación real a la que se da
guiente ejemplo: de una u otra forma, todos los sistemas jurídicos tienen que distinguir
inicio entonces es la parte más difícil de cualquier obra de derecho comparado; el pro-
entre las expresiones personales que suscitan un efecto de responsabilidad de las que no
ceso se ve a tal grado afectado por las singularidades del problema y de sus soluciones
contienen esa carga, aun cuando los tecnicismos legales que empleen unas y otras sean
en los diferentes sistemas, que es imposible extraer principios sólidos de ese material.
muy diferentes. Una opción sería insistir en los requerimientos puramente objetivos
Lo único que podemos hacer es formular unas pocas generalidades básicas.
(formalidad, la tipicidad del objeto, quid pro quó), mientras que en una etapa más
Sobra aclarar que el análisis comparativo revelará las diferencias entre las soluciones
desarrollada se pueden delegar a un juez dichos requerimientos como cuestión interpre-
reales. En verdad, es la sorpresa que causa el descubrir la existencia de dichas diferen-
tativa pura. Así, el sistema del derecho comparado debe contar con una categoría que
cias lo que nos impulsa a realizar investigaciones comparativas. Empero, no es mucho
incluya la "forma", la "causa" (en una de sus proteicas acepciones) y la "consideración",
lo que se gana con mencionar las similitudes y divergencias que descubrimos, pues ello
señalando, asimismo, que su propósito es discernir entre las expresiones voluntarias de
equivale a repetir, de forma más precisa, lo que contienen los informes de cada jurisdic-
responsabilidad y el mero pronunciamiento social: quizá en este caso se aplicarían los
ción. Esto puede bastar cuando cada una de las jurisdicciones brinda una solución clara
y comprensible al problema de que se trate, aunque Irrealidad no suele ser tan sencilla, "índices de formalidad".
Citemos otro ejemplo. Se ha dicho que el principio según el cual el enriqueci-
como lo demuestran los ejemplos que presentamos antes. Además, son las cuestiones
miento injustificado debe reponerse posee el atributo de la "ubicuidad" (Esser, véase la
legales más sutiles las que justifican un análisis de tipo comparativo. En esta etapa, el
bibliografía de este capítulo, p. 367), lo cual es cierto. Sin embargo, dicho principio tie-
proceso de comparación comprende la adopción de una nueva perspectiva desde la cual
ne varios aspectos y desempeña diversas funciones. Lo que un sistema concibe como
han de considerarse todas las diferentes soluciones. La objetividad del informe que
una demanda de restitución se expresa en otro como una demanda por daños y, en un
define las leyes de una jurisdicción en particular brindará una representación exhausti-
tercer caso, como una demanda por rescisión de contrato. Aquí, el sistema de derecho
va de la solución legal que requiere un problema práctico, aunque dicha solución se
comparado debe dar con uno o varios conceptos más generales que se relacionen con la
plantee "en sus propios términos", es decir, con sus propios principios o decisiones le-
 50 Consideraciones generales
función común a estas demandas, uno para cada función de demandas de reposición,
capaz de incluir, exigerícias de tipos diferentes pero con objetos prácticos similares:
quizá podríamos derivar una "restitución de pagos equívocos", una "restitución por
venta de propiedad, ajena", una "restitución por uso injustificado de 4a, propiedad de
otro", etc. (Véage^on Caemmerer, "Bereicherung und unerlaubte Handlung",*en*^¿ííííA-
rift Rabel 1,1954, p. 333.) Tenemos ejemplos más simples: debemos hablar de violación
de contrato en vez de Unmóglichkeit [imposibilidad]; responsabilidad por otros es una
expresión más adecuada que responsabilidad por asistentes, responsabilidad por em-
pleados o respondeat superior; responsabilidad estricta es un término más extenso que
Gefáhrdungshaftung o théorie du risque, etcétera. :"
Así, el sistema del derecho comparado presentaría el aspecto de una estructura bas-
tante imprecisa. Los conceptos que lo constituyen extienden una red más amplia que la
de los sistemas nacionales: esto se debe a que el enfoque funcional del derecho compa-
rado se concentra en el problema vivo y real que suele alentar, sin que nadie lo perciba,
detrás de los conceptos que componen los sistemas nacionales. Sin embargo, el sistema
que produce el derecho comparado es coherente desde el punto de vista funcional: sus
conceptos identifican las demandas que plantea a la ley un sector particular de la vida
en todos los sistemas donde las condiciones sociales y económicas son similares, pro-
porcionando un contexto realista dentro del cual se comparan y contrastan diversas
soluciones, por mucho que éstas difieran en lo técnico o en lo sustancial. Drobnig ha de-
mostrado que cuanto más amplios sean los alcances de una obra comparativa, tanto más
necesario —aunque también más difícil— será el desarrollo de esos conceptos estructu-
rales. (Véase la bibliografía de este capítulo, pp. 228 y ss.) Tal cometido posee una
naturaleza similar a la del bibliotecario que requiere un sistema de conceptos suprana-
cional para clasificar sus materiales de origen extranjero en categorías temáticas y no,
simplemente, en grupos nacionales.
Hoy, más que nunca, se vislumbra con claridad la posibilidad de una ciencia del
derecho internacional. Tras un periodo de estudios legales nacionales en el que se gene-
raron elaboradas estructuras académicas y doctrinales, cada una con características apa-
rentemente originales e irrepetibles, el derecho privado puede recuperar, una vez más,
el lugar que ocupaba en la era del derecho natural: un objeto ideal para las investigacio-
nes internacionales, sin que ello implique que pierda su aspiración a la exactitud y la ob-
jetividad científicas. A este descubrimiento de que el derecho, y en particular el derecho
privado, puede estudiarse fuera de las fronteras nacionales, el derecho comparado ha
hecho una notable contribución, aun cuando haya otras disciplinas legales que también
zanjaron el terreno para tal empresa. La jurisprudencia de los intereses, la Freirechtss-
chule, la sociología del derecho, el realismo legal: todas estas especialidades han desem-
peñado un notable papel al criticar el nacionalismo conceptual, denostando la erudición
circunscrita a los territorios nacionales e insistiendo en que la ciencia del derecho debe
consagrarse a los problemas reales de la vida, no a las elaboraciones conceptuales diri-
gidas a resolver aquéllos. El derecho es una "ingeniería social", y la ciencia del derecho
El método del derecho comparado 51
una ciencia social. Los comparatistas están conscientes de esto: se trata, en verdad, del
punto de partida intelectual y metodológico de su disciplina. Por tal razón, el derecho
comparado guarda una relación estrecha con las tendencias más actuales de la ciencia
del derecho al preguntarse cuál puede ser la función de las instituciones legales en distin-
tos países, en vez de investigar su estructura doctrinal; asimismo, al ordenar las solucio-
nes de los diversos sistemas sobre una base realista sometiendo a prueba su sensibilidad
a las necesidades sociales que intentan satisfacer. Al incorporar la dimensión internacio-
nal, genera un suministro de materiales que excede la imaginación del más sagaz de los
juristas nacionales. En el prólogo al Geist des rómischen Rechts, deJhering, se esboza
ya la visión de una ciencia jurídica comparada y universal:
...la ciencia del derecho ha degenerado en la jurisprudencia de los Estados nacionales, limi-
tada, como éstos, por fronteras políticas, en lo que representa una postura desalentadora e
inadecuada para una ciencia. Pero de la ciencia del derecho misma depende liberarse de
estas cadenas y redescubrir, de una vez para siempre, la virtud de la universalidad de la que
gozó durante mucho tiempo; para ello, habrá de recurrir al elemento diferencial del derecho
comparado. Contará con un método propio, una visión más amplia, un juicio más maduro,
un acercamiento menos constreñido a sus materiales: la pérdida aparente [de la comunidad
formal del derecho romano] resultará en la realidad un gran beneficio, pues ello conferirá al
derecho un nivel de cientificidad más alto (Jhering, Geist des rómischen Rechts aufden vers-
chiedenen Stufen seiner Entwicklung, Parte I, 7a. y 8a. ed>, 1924, p. 15).
La visión de Jhering está a punto de convertirse en realidad; en gran medida, es mérito
del derecho comparado el haber creado esta situación. Si, desde el punto de vista fun-
cional, concebimos el derecho como una actividad reguladora de los hechos sociales, es
porque los problemas legales de todos los países son similares. Cada sistema jurídico del
mundo está sujeto a los mismos cuestionamientos y a las mismas normas, aun cuando
se trate de países con diferentes estructuras sociales o etapas de desarrollo. Nuestra cien-
cia del derecho universal debe tener una estructura y un aparato conceptual suficientes
para ordenar, organizar y transmitir sus materiales; líneas arriba explicamos la forma
que deben adoptar estas tareas, las cuales no pueden realizarse sobre una base apriorís-
tica, sino de manera inductiva, mediante experimentos comparativos continuos. Sólo así
comenzará nuestra disciplina.? tomar una dimensión internacional auténtica. Aun cuando
se hayan realizado grandes progresos, casi todas las obras alemanas de derecho compa-
rado siguen partiendo de una cuestión particular o de una institución legal del derecho
alemán, la cual analizan de forma comparativa, para terminar, después de evaluar los
.descubrimientos realizados, extrayendo conclusiones —propuestas de reforma, nuevas
interpretaciones— sólo para el derecho alemán. El quehacer comparativo de otros países
también presenta esta característica, a la cual podríamos denominar derecho comparado
nacional. Lo que debemos trazamos como objetivo es" uffderecho comparado verdade-
ramente internacional con el cual se construyan los cimientos de una ciencia del derecho
universal. Esta nueva ciencia podría brindar al estudioso nuevos métodos de reflexión,
 52 Consideraciones generales
nuevos conceptos sistemáticos, nuevas formas de plantear preguntas, nuevos materiales
por descubrir y nuevas normas criticas: los alcances científicos del practicante se ensan-
charían al incluir la experiencia de toda la ciencia del derecho del mundo, con lo cual
podría acceder más fácilmente a dichos materiales. Por último, esta nueva ciencia favo-
recería la mutua comprensión de los juristas dé diferentes nacionalidades, mitigando los
malentendidos que generan los prejuicios, las limitaciones y los vocabularios de los di-
ferentes sistemas.
VII
Luego de concluir sus investigaciones, el comparatista ha de realizar una evaluación
crítica de lo que descubrió. En ocasiones, por las razones que expusimos antes (véase
p. 44), una de las soluciones parecerá "mejor" o "peor". A veces, sin embargo, observa-
rá que las diferentes soluciones tienen la misma validez o que, para decirlo con Rabel,
"resulte difícil tomar una decisión razonada". (En RabelsZ 16, 1951, p. 357.) Con
frecuencia, detectará una clara superioridad en una de las soluciones. Por último, es
posible que trate de ingeniar una nueva solución, mejor que todas las demás, a partir de
ciertas partes de las diferentes soluciones nacionales. El comparatista debe tomar en
consideración todo esto y conducirse de manera explícita al respecto. Ciertamente,
Rabel deseaba que se distinguiese dicha evaluación, con base en criterios políticos, de
lo que debemos considerar propiamente como derecho comparado, es decir, como una
"actividad distinta... ya que, aun cuando no haya tareas exentas de subjetividad, la sola
comparación de leyes basta para conferir a sus conclusiones y pronunciamientos teóricos
un grado mayor de validez general que los juicios y las conclusiones de valor dirigidas
a cuestiones prácticas, como las políticas legislativas..." ("Fachgebiete", véase la biblio-
grafía de este capítulo, p. 186.) Hay mucho por decir acerca de si la evaluación crítica
del derecho representa una actividad científica válida; esta cuestión se relaciona con
el célebre debate en torno a la teoría pura del derecho de Kelsen, aunque no es éste el
lugar más apropiado para formular una respuesta definitiva. El hecho es que, para de-
cirlo con Rabel, "los abogados habituados a la crítica y movidos por el deseo de mejo-
rar el derecho no pueden abstenerse de emitir comentarios acerca de un principio prác-
tico mejor".
En realidad, el comparatista ocupa una posición inmejorable para conducir sus in-
vestigaciones con ojo crítico. Si él no lo hace, nadie más lo hará; y si nadie lo hace, el
derecho comparado merecerá el acerbo calificativo que aplicó Binder a "una actividad
consistente en apilar bloques de piedra que nadie utilizará con fines de construcción".
El comparatista utiliza los mismos criterios a los que recurre cualquier abogado para de-
cidir cuál de las soluciones disponibles es la más justa y adecuada. El comparatista no
es más diestro en esta tarea que el abogado que prefiere mantenerse fiel a las raíces del
derecho de su país, si bien cuenta con más materiales a su disposición, conoce solucio-
El método del derecho comparado 53
nes que acaso nunca se le ocurrirían al abogado nacional, por muy imaginativo que sea
y al que, en última instancia, no le ciega la fe en la superioridad dé su propio sistema.
Si se nos objeta que la evaluación posee una naturaleza subjetiva, podemos emplear una
vez más las palabras de Rabel para rebatir dicho aserto: "Si el panorama que presenta
un estudioso revela su formación o su educación, la colaboración internacional se encar-
gará de. corregir ese defecto" (RabelsZ 16,1951, p. 359).
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4. Historia del derecho comparado
i Mención especial merecen los autores Struve y Stryck al término del siglo XVII por sus
Es en Grecia, debido al característico interés de los pensadores griegos en las estructuras
políticas, donde encontramos las primeras investigaciones comparativas. En sus Leyes,
Platón realiza una comparación de las leyes que regían a las ciudades-estado de Grecia;
el filósofo no sólo las compara, sino que las analiza sobre el trasfondo de la Constitución
ideal que había elaborado a partir de dichas leyes. Antes de escribir la Política, Aristó-
teles también había examinado las constituciones de no menos de 153 ciudades-estado,
aunque sólo conservemos la porción dedicada a Atenas. Cabe definir esta última obra
como una especulación filosófica basada en el derecho comparado. El único vestigio de
derecho privado comparado con que contamos hoy se encuentra en un fragmento de la
obra Sobre las leyes, de Teofrasto: a juzgar por lo que observamos, el enfoque de este
autor es bastante moderno, ya que intenta describir los principios generales en que se
fundamentan diversos sistemas legales griegos, para luego, en otro capítulo, comparar
dichos principios con sus variaciones; se trata del mismo método del que se valió Otto
von Gierke en su presentación del derecho privado alemán y, de manera más espectacu-
lar, Eugen Huber, en su descripción del derecho privado por el que se rigen los canto-
nes suizos.
El Imperio Romano no tiene ejemplos de especulaciones respecto del derecho com-
parado. Los juristas de Roma, al igual que los de Inglaterra muchos siglos después,
estaban demasiado convencidos de la superioridad de su propio sistema jurídico y po-
lítico para prestar atención a otras formas legales. Cicerón consideraba las leyes no
romanas como "confusas y del todo absurdas". Las ocasionales referencias que se hacían
a los principios jurídicos de origen extranjero constituían sólo notas marginales o diverti-
menti teóricos. Sin embargo, una de las obras de derecho comparado más interesantes
proviene de la era posclásica, alrededor del siglo ffl o IV d. de C. Dicha obra es el Colla-
tio legum Mosaicarum et Romanarum, en la cual se comparan extractos de los juristas
romanos clásicos con la ley de Moisés, suponemos que con la intención de promover la
fe cristiana demostrando que las leyes romana y bíblica eran similares.
Al inicio de la Edad Media, la creatividad jurídica atravesó por uno de sus periodos
más estériles; en lo sucesivo, los derechos canónico y romano adquirirían tal autoridad,
que ningún otro tipo de jurisprudencia tendría interés para los estudiosos. Por añadidura,
los jefes guerreros creían que el conquistador debería imponer sus leyes a los pueblos
Historia del derecho comparado 55
sometidos, en lo que representa una idea primitiva e incongruente con el espíritu del
derecho comparado. Aunque la porción continental de Europa no produjo textos com-
parativos durante este periodo, tenemos, al menos en Inglaterra, dos obras de Fortescue
(muerto en 1485), De Laudibus legum Angliae y The Governance of England. Hay en
estos trabajos comparaciones de las leyes inglesa y francesa; empero, a falta de un análi-
sis objetivo, el autor se limita a destacar la superioridad del derecho inglés.
En la era del Humanismo, cuando el principal objeto de interés de los juristas era la
elegantia juris, se realizaron intentos más serios de análisis de derecho comparado.
comparaciones de los códigos privados romano y alemán. Los primeros representantes
de la era del Iluminismo y el Naturalismo, junto con estudiosos como Wolf y Nettelbladt,
tenían muy pocos argumentos para contribuir al desarrollo del derecho comparado. Para
ellos, el derecho natural era una construcción intelectual que debía producirse mediante
la especulación a priori, sin la menor referencia a materiales empíricos, aunque cabe
preguntarnos si, detrás de ese supuesto sistema apriorístico, no se practicaba ocultamen-
te el derecho comparado. Pese a lo anterior, dos espíritus egregios de la época, Bacon y
Leibniz, insistieron en promover la causa del derecho comparado sin practicarlo en la
realidad. En su ensayo De dignitate et augmentis scientiarum, 1623, Bacon señalaba
que el abogado debe desembarazarse de los "vínculos" con su sistema nacional antes de
estimar el verdadero valor de éste: el objeto de juicio (el derecho nacional) no puede uti-
lizarse como una norma funcional. Esta percepción, tan válida hoy como entonces, jus-
tifica todo el quehacer comparativo. Por su parte, Leibniz defiende el derecho compa-
rado desde la perspectiva de la historia universal: su proyecto de un Theatrum légale
comprendía una representación comparativa de las leyes de todos los pueblos, países y
épocas. Aun cuando estos proyectos no fructificasen en nada concreto, autores natura-
listas posteriores, como Grotius, Pufendorf y Montesquieu emplearon de manera explí-
cita el método comparativo para dar fundamento empírico a las enseñanzas del derecho
natural. Por consiguiente, la contribución de esta época es menos una práctica sistemá-
tica del derecho comparado que un tributo al valor teórico de sus métodos. También de-
bemos mencionar al predecesor de Savigny en Gotinga, Hugo (muerto en 1844), quien
se proponía crear un derecho natural empírico por medio de una comparación de todos
los sistemas positivos existentes.
La jurisprudencia histórica de Savigny, por otra parte, ejerció un efecto represivo
sobre el desarrollo del derecho comparado. A primera vista resulta difícil entender esto,
ya que nuestra disciplina pudo (o no pudo) haber generado argumentos en favor de la
idea de que todo derecho es producto del Volksgeist. Sin embargo, Savigny y sus segui-
dores rechazaban el estudio de cualquier derecho que no fuera el romano y el alemán:
"Es la historia de nuestras propias leyes —el derecho.germánico, el derecho romano
y el derecho canónico— lo que representa y representará el objeto de estudio más im-
portante" ("Stimmen für und wider neue Gesetzbücnerij'en SavZ 3, 1816, pp. 5 y si-
guientes).
56 Consideraciones generales
II
Tal como se le practica hoy, el derecho comparado se apoya en dos tradiciones clara-
mente definidas: el "derecho comparado legislativo", cuando se invocan leyes extranje-
ras en el proceso de elaboración de nuevas leyes nacionales, y el "derecho comparado
científico o teórico", cuando la comparación de diferentes sistemas se emprende sólo
para enriquecer nuestros conocimientos acerca del derecho.
El derecho comparado legislativo es el que posee la tradición más larga e inin-
terrumpida —aunque quizá no muy antigua—, y sus métodos traen menos problemas.
En Alemania se inicia en el siglo XIX. Los códigos anteriores —la Ley General de Tierras
de Prusia, de 1794, y el Código Civil General de Austria, de 1811— se basan más en la
reflexión del derecho natural que en estudios comparados exhaustivos del derecho
extranjero. Lo mismo podemos decir acerca del Código más influyente del siglo XVIII,
el Código Civil francés, de 1804. Esta obra, elegante y hermosa, se produjo en un tiem-
po brevísimo con el objetivo primordial —en la medida en que contuviese principios
comparativos— de amalgamar el droit écrit romano del sur de Francia con las coutu-
mes, de origen eminentemente germánico, del norte de dicho país (véase más adelante,
pp. 86 y siguientes).
En Alemania, el derecho comparado legislativo creció con el movimiento en favor
de la codificación y unificación del derecho en el interior de ese país. Comenzó en el
área de la jurisprudencia donde la unificación suele considerarse como más urgente:
el derecho comercial. Tanto la Ley General de Instrumentos Negociables, de 1848,
como el Código de Comercio General, de 1861, se basaban en estudios comparativos,
no sólo de las leyes de las diferentes regiones de Alemania —que incluían, en la región
del Rhin, el Código de Comercio francés—, sino también otros códigos comerciales
europeos, en particular el Código holandés (Wetboek van Koophandel), de 1838. Una
prueba de lo anterior puede encontrarse en el "Entwurf eines Handelsgesetzbuches für
die Preussischen Staaten nebst Motiven" de Prusia (Berlín, 1857), el cual sentó las
bases del Código de Comercio alemán, de 1861, y del "Protokolle der Kommission zur
Beraíung eines allgemeinen Deutschen Handelsgesetzbuches" (de 1857 y años subsi-
guientes). Las reformas a la ley de sociedades mercantiles contenidas en las Novellen de
1870 y 1884 se fundamentaban también en exhaustivas investigaciones comparadas, las
cuales se preservan en documentos parlamentarios, ya que contienen un valioso acervo
de materiales para la historia comparativa de la ley de sociedades europea. Todas las
reformas que se implantaron posteriormente en dicha ley, hasta las reformas de la legis-
lación relacionada con los valores corporativos de la década de 1930 y la gran refor-
ma de 1965, se basaron también en estudios comparativos de gran envergadura, siendo
afectadas, en momentos decisivos, por la discusión en tomo a las soluciones de origen
extranjero.
Sin embargo, el derecho comparado legislativo no sólo se aplicó en el derecho mer-
cantil. Los estudios de tipo comparativo precedieron casi todas las legislaciones signifi-
Historia del derecho comparado 57
cativas, las cuales sería imposible mencionar o clasificar aquí. Empero, no podemos
dejar de mencionar las profundas reformas que se implantaron en la ley penal, ya que
uno de los primeros monumentos del derecho comparado alemán lo constituyen los 15
volúmenes de la Vergleichende Darsíellung des deutschen und des auslándischen Stra-
frechts (1905-1909); sobre éste y la evolución subsecuente del derecho penal compa-
rado, véase Jescheck, pp. 13 y ss., en la bibliografía de este capítulo.
Cabe mencionar un último ejemplo del uso exitoso del derecho comparado en la
legislación, el cual culminaría en el Código Civil que unificó el derecho privado ale-
mán el 1 de enero de 1900. En la preparación de este Código, se prestó especial aten-
ción a las soluciones aceptadas por todos los sistemas entonces en vigor en diversas
regiones de Alemania. Dichas soluciones incluían el Gemeines Recht, la Ley Prusiana y
el Código Civil francés que se aplicaba en la región del Rhin, así como, en forma mo-
dificada, en Badén. Por añadidura, en casi todas las cuestiones importantes, la investi-
gación comparativa se extendió a las leyes austríacas y suizas. Ahora bien, hubiéramos
podido esperar que, en el cometido científico y teórico que implicaba la exposición
del Código, los expertos jurídicos de Alemania echaran mano de este método compa-
rativo, el cual había resultado bastante útil para la creación de dicho Código. Sin embar-
go, no fue así, ya que se concentraron exclusivamente en la expresión verbal de los
nuevos textos; y aun cuando esto requiriera elaboración, los estudiosos contaban con
el recurso del aparato conceptual de la ius commune. Cuando se concluyó el trabajo
legislativo, el aspecto comparativo sé relegó a un segundo plano, terminando por no
ejercer nungún efecto.
m
El derecho comparado académico observa un desarrollo muy diferente respecto del que-
hacer comparativo legislativo: mientras este último describe un desenvolvimiento inin-
terrumpido, la historia de aquél se caracteriza por titubeos y escepticismos, seguidos por
periodos de optimismo desmedido.
1. El derecho comparado requirió mucho tiempo para obtener el reconocimiento de
los juristas alemanes a quienes más se había criticado por su provincialismo. Feuerbach
fue uno de los primeros en censurar a los expertos jurídicos de Alemania al señalar, en
1810, que "todos sus conocimientos se consagran de manera exclusiva a lo nativo o na-
turalizado".
"Los anatomistas tienen una anatomía comparada; ¿por qué no han de tener los juristas un
derecho comparado? En cualquier ciencia práctica, no hay una fuente de conocimientos más
fértil que la comparación y la combinación. Para que una cosa se perfile con auténtica cla-
ridad, hay que contrastarla con muchas otras cosas, pues su originalidad y su naturaleza
esencial se revelan sólo cuando se ilustran similitudes y diferencias. Así como la ciencia Un-
58 Consideraciones generales
güística proviene de la comparación de las lenguas, la jurisprudencia universal (más aún,
el conocimiento legal tout cauri), a efecto de revitalizar y prestar validez a determinadas
formas de .conocimiento legal, necesita comparar las leyes y las prácticas jurídicas de otros
países en todas las épocas y todos los lugares, abarcando tanto las más similares como las
más disín$e.sj^;D8b?mos "dirigir nuestras miras a otros pueblos para analizartsüs leyes y
prácticas a fin de perfeccionar la percepción de nuestras propias leyes y visualizarlas desde
una nueva luz o, incluso, para enriquecerlas con nuevos materiales" (Anselm von Feuerbach,
"Blick auf die teustche Rechtswissenschaft", en Feuerbach, Kleine Schriften vermischten
Inhalts, 1833, pp. 152, 162 y ss.). Para más detalles, véase Mohnhaupt, "Universalges-
chichte, Universal-Jurisprudenz und rechtsvergleichende Methode im Werk P. J. A, Feuer-
bachs", en Mohnhaupt (ed.), Rechtsgeschichte in den beiden deutschen Staaten, 1988-1990,
1991, p. 97.
La exigencia de Feuerbach en el sentido de crear un derecho comparado extenso como
base de una ciencia legal universal provocó que se malquistara con Savigny y la comen-
te histórica. Le parecía demasiado estrecha la idea de Savigny de que los juristas se concen-
traran solamente en el derecho alemán (es decir, romano). Tomó el partido de Thibaut
en la polémica que sostuvo éste con Savigny en cuanto la posibilidad y la necesidad de
la codificación, concluyendo que:
Diez conferencias interesantes acerca de los conceptos legales de los chinos o de los persas
servirían más para estimular una verdadera inteligencia jurista que 100 discursos en torno a
las lastimosas torpezas de la ley de sucesión intestada entre Augusto y Justiniano (Thibaut,
"Über die Nothwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechtsfür Deutschland", en Thi-
baut, Civilistische Abhandlungen, 1814, p. 433).
Las acusaciones de Feuerbach se retomaron algunas décadas más tarde, cuando Jhering
deploraba que la ciencia del derecho hubiese degenerado en el derecho de los estados
políticos: "una posición desconsoladora e inadecuada para una ciencia" (véase la cita com-
pleta en la p. 51). Jhering no era más comparatista que Feuerbach, aun cuando haya en
sus obras algunas referencias a leyes extranjeras; lo cierto es que, de no haber sido por
su exitosa lucha en favor de un enfoque teleológico del derecho en el contexto de la vida
real, el derecho comparado no sería lo que hoy conocemos como tal. (Para más detalles,
véase Zweigert, Jherings Bedeutung, en la bibliografía de este capítulo, passim.)
Ni la corriente histórica de la jurisprudencia, con su ecuación —más dogmática que
histórica— del Volksgeist con el derecho romano, ni la jurisprudencia conceptual de los
pandectistas, como tampoco el positivismo legal de los primeros años del siglo XX, pro-
porcionaban las condiciones necesarias para que el derecho comparado pudiese florecer:
en verdad, éste no tenía un lugar reconocido dentro de la ciencia del derecho. El caso de
Bierling puede considerarse como típico de los positivistas: "el derecho comparado tie-
ne poca o ninguna utilidad para el aprendizaje de los principios legales" (Juristische
Prínzipienlehre I, 1894, p. 33). Aun cuando, a principios del siglo XX, el positivismo
Historia del derecho comparado 59
haya cedido a la influencia de la búsqueda neokantiana del "derecho justo", la actitud
que se adoptó ante el derecho comparado siguió siendo ambigua. De manera inequívo-
ca, Stammler desaprobó el derecho comparado como medio para alcanzar el derecho
justo: la comparación de leyes condicionadas a lo fáctico nunca podría conducirá la per-
cepción de los modos de reflexión incondicionalmente válidos que requería cualquier
estudio científico de la ley (Lehrbuch der Rechtsphilosophie, 1922, pp. 11 y ss.). El
propio Radbruch, en un ensayo titulado "Sobre el método legal comparativo", en Mo-
natschrift fiir Kriminalpsychologie und Strafrechtsreform 2, 1902-1906, p. 422, negaba
que el derecho comparado significara algo para la idea fundamental del derecho, aunque
defendiera con vehemencia su valor para el legislador "como un útilísimo medio de
obtener la perspectiva más amplia posible del derecho actual". Ningún estudio de los
sistemas actuales, por muy exhaustivo que sea, puede enseñarnos nada acerca del dere-
cho justo, ya que sólo es posible abordar esta idea de manera apriorística, no por me-
dios empíricos (ibid., p. 423). En una obra posterior, rechazaba cualquier lugar para el
derecho comparado dentro de la ciencia del derecho "dogmática y sistemática", clasifi-
cándolo, junto con la historia del derecho y la sociología del derecho, como "teoría so-
cial del derecho" (Rechtsphilosophie, 4a. ed., Wolf, 1950, p. 210).
Corno podrá observarse a partir de esta sumaria descripción de las actitudes que preva-
lecían entre los expertos de derecho alemanes, el derecho comparado tuvo que superar
una formidable oposición para conseguir un lugar como disciplina del derecho. Aunque
su historia parezca describir un desarrollo sostenido, se trata de una especialidad que,
durante mucho tiempo, era considerada por la mayoría de estudiosos de todo el mundo
corno un mero juego esotérico al que sólo podían acceder unos cuantos iniciados. Cabe
atribuir esta actitud al hecho de que, en sus actividades cotidianas, los abogados tienen
que vérselas con las leyes de sus propios países; sin embargo, en aquellos años esta
actitud se recrudeció por los prejuicios positivistas y del nacionalismo cultural en el ám-
bito del derecho, de ahí que no podamos asegurar que haya desaparecido por completo.
Aun en nuestros días, el derecho comparado no se considera un elemento indispensable
de la culture juridique.
2. Aunque la hostilidad que se profesó al derecho comparado no se expresó de ma-
nera tan marcada y dogmática en otros países como en Alemania, la actitud no era muy
diferente fuera de ésta: los estudiosos no estaban muy interesados en ocuparse de las le-
yes de otros pueblos, además de que los prejuicios nacionalistas privaban en todos los
países desarrollados. Utilizando la misma vehemencia con la que atacó la introversión
de los abogados alemanes, Rabel se sintió impelido a criticar la igualmente precaria po-
sición del derecho comparado en otros países. (Aufgabei véase la bibliografía de este
capítulo, pp. 12 y ss.) Es en el telón de fondo que conformaban tales condiciones donde
debemos destacar el exitoso desarrollo del derecho comparado.
3. Hay una sorprendente similitud en la forma'en" qué diferentes países, en los prime-
ros años del siglo XIX, emprendieron la comparación sistemática y objetiva de diversos
sistemas legales, dando lugar al derecho comparado moderno. Los orígenes intelectua-
 60 Consideraciones generales Historia del derecho comparado 61

les de esta disciplina son asimismo similares. Los propósitos son más prácticos —es liar a los juristas franceses a mejorar sus conocimientos respecto de leyes extranjeras,
decir, la reforma y el mejoramiento de las leyes nacionales— que teóricos, filosóficos o así como promover la depuración del derecho francés. Tal cometido debió haber pa-
especulativos; sin embargo, también desempeñó un importante papel la curiosidad por recido inalcanzable en una época en que los juristas de Francia consideraban su Código
las leyes de otros pueblos, así como la imparcial percepción de que esas "otredades" Civil con una reverencia rayana en la superstición, por lo que, tras unos pocos números,
tenían algo que aportar, en un marcado contraste con la orgullosa concentración que la publicación, que cambió de nombre varias veces, tuvo que dedicar cada vez más
manifestaban los expertos en sus recién codificados sistemas. Zacharia empleó un len- espacio al derecho francés. La porción dedicada al derecho comparado, de la cual se en-
guaje característico en el primer número de la primera publicación periódica dedicada cargaba Foelix en su calidad de editor, siguió reduciéndose, hasta que en 1850 la Revue
al derecho comparado, la Kritische Zeitschriftfür Rechtswissenschaft und Gesetzgebung dejó de publicarse. Aun a$í, Foelix recogió mejores frutos en sus intentos por establecer
des Auslandes (n. 1, 1829, pp. 25 y siguientes): el derecho comparado como disciplina independiente en Francia que Mittermaier y su
grupo en Alemania, ya que la crisis de los estudios jurídicos comparativos en Francia,
Si tras presentar esta reseña en torno a los intercambios de los pueblos europeos en asuntos en medio de la moda positivista fue mucho menos notoria. En 1831 se instituyó una
literarios y la situación que privaba respecto del derecho, podemos concluir que el desarro- cátedra de Historia del derecho comparado en el Collége de France; después de impar-
llo legislativo o jurisprudencial de cualquier país europeo entraña algún interés para los demás
tir cursos sobre derecho penal comparado desde 1838, la Facultad de Leyes, en París,
países europeos, la idea que subyace a esta publicación —familiarizar al público alemán con
decidió crear una cátedra'sobre ese tema en 1846. Aun cuando Foelix no haya vivido lo
el derecho y los textos jurídicos de origen extranjero— no requiere justificación.
suficiente para ver colmado su deseo de que se impartieran cursos de derecho privado
comparativo, debemos reconocer que fue su iniciativa, y en particular la fundación de la
En Alemania debemos hacer una mención especial de Mittermaier, cofundador y coe-
Revue, la que representó el primer estímulo para el desarrollo de los estudios compara-
ditor de Zacharia. Mittermaier era profesor de Heidelberg y líder de un grupo de juris-
tivos en Francia.
tas, en su mayoría provenientes del sur del país e interesados en los usos prácticos del
En Inglaterra, el Privy Council, como la instancia más alta del imperio, se vio obliga-
derecho extranjero y comparado, quizá estimulados, como explica Hug (véase la biblio-
do a utilizar las leyes de diferentes sistemas extranjeros; esto se tradujo en la necesidad
grafía de este capítulo, p. 1056) por la reciente introducción del Código Napoleónico en
de "un acceso directq a las fuentes donde pueda derivarse un conocimiento más estre-
la región del Rhin y Badén. Este fenómeno, sin embargo, no limitó los intereses del gru-
cho de los sistemas extranjeros de jurisprudencia" (Burge, Commentaries on Colonial
po, los cuales se extendían a todos los sistemas legales modernos; vale la pena comen-
andForeign Laves, 1838, p. V). Burge se proponía satisfacer esta necesidad con su obra
tar que fue ésta la primera vez que los juristas europeos manifestaron un conocimiento
Commentaries on Colonial andForeign Laws, generally, and in their conflict with each
profundo del common law inglés y estadounidense. Los 28 volúmenes de la Kritische
other, and with the Law ofEngland, 1838. Según el propio Burge (ibid., p. VI), sus co-
Zeitschrift, como habría de señalar Warnkonig (en KritZ 28,1856, p. 391), presentan una
mentarios comprendían: el derecho civil (como los ingleses solían denominaral derecho
perspectiva casi completa de tres décadas de legislación y actividad científico-legal en
romano); el derecho holandés anterior a la introducción del Código Civil francés; el de-
el extranjero. Ciertamente, el derecho comparado no se reduce al descubrimiento y la
recho español; las coutumes de París y Normandía; el derecho francés que se aplicaba
exposición de las leyes extranjeras; aun así, los comparatistas casi siempre recurrían a
por entonces; el derecho escocés; el derecho inglés; las leyes locales de las colonias en
esta obra para extraer analogías con sus propios sistemas legales.
el Caribe y el Norte de América; y el derecho de Estados Unidos de América. La obra de
Mittermaier fue el primero en practicar el derecho comparado al yuxtaponer, com-
Burge tenía tres propósitos: primero, brindar una reseña exhaustiva de las fuentes y los
parar y evaluar de manera sistemática las leyes de diferentes países, y ello en una escala
principios legales que se aplicaban en todos los confines del Imperio Británico; segun-
mayor. Es verdad que su objetivo era puramente práctico —la reforma de los procedi-
do, comparar las leyes relacionadas con la familia, las personas, la propiedad y la suce-
mientos penales en el Gemeines Recht—, pero ello no disminuye en modo alguno sus
sión, y tercero, ilustrar los principios de los conflictos de leyes en diversos temas. Esta
méritos al producir una serie de obras científicas que han resistido la prueba del tiempo.
obra era mencionada con respeto tanto ?n la Europa continental como en Estados Unidos
Las comparaciones que realizó Mittermaier de ciertas áreas del derecho o de las institu-
de América por tratarse de una referencia obligada para cualquier aspecto relacionado
ciones jurídicas eran exhaustivas a la vez que detalladas. Los textos de las leyes no lo
con el derecho comparado (véase Hug, en la bibliografía de este capítulo, p. 1065), al
detenían: prefería penetrar en la realidad del derecho tal como se practica en los tribu-
grado de que, en 1924, el severo Rabel señalaba que, aun cuando hubiera sido creada
nales, tomando en consideración aun los antecedentes fácticos, políticos y sociales.
para uso del Consejo Privado, "los alcances del material y la calidad del análisis la con-
Sin lugar a dudas, fue el ejemplo de Mittermaier lo que estimuló a Foelix a fundar
vierten en una obra muy útil para el recién iniciado en el derecho privado comparativo"
la Revue étrangére de legislarían en Francia en 1834. Su propósito explícito era auxi-
(Aufgabe, véase la bibliografía de este capítulo, p. 12, n. 12).
 62 Consideraciones generales
Un propósito práctico similar —es decir, satisfacer la necesidad de información de
los comerciantes ingleses acerca de las leyes comerciales de otros pueblos— animaba el
otro producto notable del derecho comparado de Inglaterra. Nos referimos al Commer-
cial Law ofthe World; or, the Mercantile Law ofthe United Kingdom, compared wiíh
the Cades al&tf^Sj&f Commerce of ihe following Mercantile Countries"l¿e"prés¿ata
una lista de 58 países] and:the Institutes ofJustinian, 1854, de Leone Levi. Este autor
se dedicó a comparar el derecho comercial inglés con las leyes comerciales de casi to-
dos los países del mundo. Cada una de sus subdivisiones temáticas comienza con una
breve descripción de la ley comercial inglesa relevante; en seguida se formula una-'de-
claración en torno a los principios legales extranjeros —concentrada en los textos de le-
yes y dirigida, de manera superficial, a las prácticas judiciales—, para terminar con un
"análisis de la ley" en las que el autor señala similitudes y diferencias entre los diversos
sistemas jurídicos. Cabe observar que a Levi le impresionó a tal extremo el éxito de
la Ordenanza General Alemana para las Leyes de Intercambio, de 1848, que planteó la
idea de un Código de Comercio unificado: esta idea se materializó en conferencias in-
ternacionales, y su obra logró convertirse en un documento básico. (Véase Levi, ibid.,
vol. I, p. XV.) Así, Levi fue el primero en proponer la unificación internacional de toda
un área del derecho con base en un derecho comparado exhaustivo.
El periodo 1800-1850 se caracterizó también por el primer florecimiento del derecho
comparado en Estados Unidos de América. En esta etapa, el derecho estadounidense
había'dejado ya de ser el hijo menor del derecho inglés, cuyo tradicionalismo se adap-
taba mal a las condiciones económicas, sociales y políticas de una tierra recién coloni-
zada y poco desarrollada aún. Por añadidura, la Guerra de Independencia y el conflicto
bélico de 1812 habían generado aversión por Inglaterra y por todo lo que se relacionara
con ésta. Por tal razón, fue con total conciencia que, siempre que se requería instituir
principios nuevos y más adecuados, los juristas estadounidenses más renombrados e in-
fluyentes recurrieran al derecho romano y europeo, en particular la doctrina francesa.
Tal puede afirmarse acerca de Joseph Story y James Kent, quizá en grado superlativo
respecto del primero. El recurso a las fuentes jurídicas extranjeras no se reducía a in-
quietudes teóricas. Las obras de Kent y Story ejercieron un efecto significativo sobre las
prácticas de los tribunales, así como sobre la enseñanza del derecho; de hecho, los Com-
mentaries de Kent sirvieron para conformar la base esencial del derecho estadouniden-
se en aquellos años. Además, ambos autores eran jueces, por lo que, como nunca en la
familia legal angloamericana, observamos una serie de decisiones judiciales, muchas de
ellas conocidas, que se basan de manera abierta y explícita en el derecho civil. (Para de-
talles, véase Pound, en la bibliografía de este capítulo; Pound, "The Influence of French
Law in America", en 3 ///. L. Rev., 1909, p. 354.) Tal interés explícito en el derecho
extranjero no era, como en otros países, privativo de unos pocos estudiosos; formaba par-
te de la escena legal de esa época en Estados Unidos de América. En 1829, el reseñista
anónimo de dos textos en tomo al derecho romano señalaba que "en el curso liberal de
los estudios profesionales, la jurisprudencia general o comparada debe ocupar un lugar
Historia del derecho comparado 63
propio" (2 Am. Jurist, 60,1829). El programa de estudios y la bibliografía de la Harvard
Law School contenía una sección en la que se recomendaban las Instituías, de Justinia-
no, la Ley de obligaciones, de Pothier, y las Loix civiles, de Domat, entre otras obras (en
4 Am. Jurist, 1830, pp. 217, 220). A la sazón, había también una clamorosa demanda
en favor de una cátedra de derecho civil en Harvard (véase, en general, Hug, en la biblio-
grafía de este capítulo, n. 176, p. 1068). Este interés en el derecho civil se atribuye en
gran medida a las doctrinas del iusnaturalismo que predominaban en el movimiento in-
dependentista estadounidense; a mediados del siglo había disminuido de manera no-
toria, hasta que, al término de la Guerra Civil, desapareció por completo.
En otros países se observa una decadencia similar, aunque menos dramática, del de-
recho comparado; por tal motivo, debemos dar la razón a Hug (véase la bibliografía de
este capítulo, pp. 1069 y ss.) cuando afirma que a mediados del siglo XIX se había per-
dido casi del todo el interés en esta disciplina como método de conocimiento de otros
sistemas y de aplicación práctica de éstos.
4. No por ello, empero, habría de desaparecer la idea del "derecho comparado", aun
cuando, de manera gradual, se usase para aludir a la actividad que mencionamos antes
(véanse las pp. 10 y ss.), es decir, la "etnología del derecho" o la "historia universal del
derecho". Esta especie de ciencia del derecho comparativa, como se le conocía en Alema-
nia, se convirtió en la práctica de una verdadera escuela, influida a menudo por impor-
tantes tendencias de la reflexión filosófica. En dicho país, la idea de desarrollo contenida
en la filosofía de Hegel, aunque no su dialéctica, representaba la fuente de las obras de
Gans, como el autor mismo reconocía (Das Erbrecht in weltgeschichtlicher Entwicklung
1,1824, especialmente el prefacio, p. XXXK), de Unger (Die Ehe in ihrer welthistorischen
Entwicklung, 1850), de Post (por ejemplo, Bausteine für eine allgemeine Rechtswissens-
chaft aufvergleichendeíhnologischer Grundlage 1,1880), de Kohler (en especial Einlei-
iung in die vergleichende Rechtswissenschaft, 1885) y muchos otros. En Francia, en la
Introduction genérale á l'histoire du droit, 1829, de Lerminier, se observa claramen-
te la influencia de Gans, mientras que, en Italia, la Crítica di una scienza delle legisla-
zione compárate, 1857, se escribió gracias al influjo de la filosofía de Vico. (Véanse
más detalles en Rotondi). La obra más representativa de la escuela inglesa es Ancient
Law, 1861, de Henry Maine.
5. La corriente mencionada de la ciencia del derecho comparativa (histórica) desem-
peñó un papel decisivo en la revitalización del derecho comparado moderno en los últimos
años del siglo XIX, que se caracterizaron por un crecimiento repentino de institucio-
nes como las asociaciones especializadas, las publicaciones periódicas y las cátedras uni-
versitarias. Este fenómeno se manifestó, en primer lugai y de forma eminente en Francia.
Pollock (véase en la bibliografía de este capítulo) .señala 1869 como el año en que el
derecho comparado obtuvo un reconocimiento pleno como rama de la ciencia del derecho.
En ese año se fundó la Société de législation comp~arée,.\& cual, junto con su publica-
ción periódica, llamada ahora Revue Internationale de Droit Comparé, persiste hasta
nuestros días. En 1876 se estableció una "Office de législation étrangére et de droit in-
 64 Consideraciones generales
ternational" dentro del Ministerio de Justicia francés. Sin embargo, fue su incorporación
a los programas universitarios lo que marcó el reconocimiento del derecho compara-
do como una nueva disciplina. Hemos mencionado ya la fundación en París en 1846
—en lo que representa el primer florecimiento del derecho comparado— de una cátedra
de Derecho penal comparado. En 1892 se creó una cátedra de Derecho marítimo y
comercial comparados, otra dedicada al Derecho constitucional comparado en 1895
y, por último, en 1902, una de Derecho privado comparativo, sustentada por Saleilles y
Lévy/Ullmann, entre otros. (Véase David, en la bibliografía de este capítulo, pp. 408 y si-
guientes.)
Nada similar ocurría en Alemania en estos años. La Zeitschrift für vergleichende
Rechtswissenschaft, fundada por Bernhóft y Cohn en 1878, se consagraba principalmen-
te a la historia comparativa del derecho. El país tuvo que esperar hasta la fundación de
la Internationale Vereinigung für vergleichende Rechtswissenschaft und Volkswirts-
chaftslehre, en 1894, para construir una asociación similar a la Société de législation
comparée en Francia. La Vereinigung era una creación intelectual de Félix Meyer, la
Kammergeríchstrat en Berlín, y aunque alcanzó celebridad y éxito duraderos, al grado
de que sobrevive hoy día con el nombre de Gesellschqft für Rechtsvergleichung, no pu-
do conseguir el reconocimiento pleno como disciplina académica que alcanzó en Fran-
cia, mediante la incorporación a los programas universitarios antes de la Gran Guerra.
A la sazón, Inglaterra también seguía sujeta a la influencia de la escuela histórica,
En 1903, Frederick Pollock podía jactarse aún de lo siguiente: "No veo una diferencia sig-
nificativa entre la jurisprudencia histórica, la jurisprudencia comparada o, como parecen
preferir los alemanes, la historia general del derecho" (véase la bibliografía de este
capítulo, p. 76). Las primeras instituciones inglesas deben visualizarse a la luz de esta
aseveración. Henry Maine se convirtió en el primer profesor de Jurisprudencia histórica
y comparativa en Oxford en 1869; en 1894 se creó una cátedra de Historia de las le-
yes y del derecho comparado en el University College de Londres, gracias a una dona-
ción de 10,000 libras realizada por un magistrado del Tribunal Supremo, Sir Richard
Quain. Sin embargo, el año 1894 se destacó también por la fundación de la Sociedad de
Legislación Comparativa, basada en el modelo francés, con lo cual el derecho compara-
do obtuvo la ciudadanía en Inglaterra. La Sociedad mencionada persiste hasta nuestros
días, al igual que su revista, que se publica con el nombre de International and Compa-
rative Law Quarterly.
Constituyen motivo de especulación las causas a las que debemos atribuir este rena-
cimiento del interés en la comparación de los principios de derecho extranjeros que se
aplican en la realidad. Sin duda, la causa más importante fue el incremento en los con-
tactos económicos y comerciales, el cual exigía un conocimiento más profundo de dichos
principios e, incluso, la unificación de éstos. El resurgimiento del derecho comparado
coincide con los primeros grandes esfuerzos de cooperación y unificación internaciona-
les, como los tratados sobre derechos de autor y marcas comerciales, la Unión Postal
Universal y la primera Convención de La Haya sobre Derecho Privado. Sin embargo, el
Historia del derecho comparado 65
acontecimiento decisivo para esta etapa fue el Congreso de Derecho Comparado que se
organizó en París en 1900. La finalidad de este Congreso para el derecho comparado,
hasta donde podemos discernir Bebido a la gran cantidad de especialistas que intervinie-
ron, consistía en descubrir el droit commun législatif (Saleilles) o un "acervo común de
soluciones" (Zitelmann) y, por ende, establecer una relación más estrecha entre los di-
ferentes sistemas jurídicos del mundo. El Congreso de París no sólo definió las metas
del derecho comparado, tal como se formulaban entonces; también infundió a sus acti-
vidades un optimismo y una fe ilimitada en la unidad mundial, pese a lo cual imponía
límites a sus alcances, pues el supuesto de que sólo podían compararse cosas compara-
bles se traducía en una concentración desmedida en el derecho codificado y en los sis-
temas jurídicos de la Europa cqntineñtal. En tal sentido, las palabras de Marc Ancel
resultan iluminadoras:
En esta etapa metodológica, el cometido fundamental y el objeto de la comparación es la
creación de una ciencia jurídica racional que permita la formulación de normas adecuadas
para la sociedad europea del siglo XIX (véase la bibliografía de este capítulo, p. 26).
6. Después de la Primera Guerra Mundial, el panorama cambió. Los juristas alemanes
tuvieron que abandonar su "deplorable introversión" (Rabel, Aufgabe, véase la biblio-
grafía de este capítulo, p. 17) por mandato del art. X del Tratado de Versalles, el cual in-
tentaba regular las relaciones legales anteriores a la guerra entre los ciudadanos de los
países beligerantes. Al principio, "supusieron ingenuamente, con sus ideas de preguerra,
que los conceptos y métodos alemanes bastarían para interpretar y aplicar el Tratado de
Versalles" (H. Isay, citado por Rabel, Aufgabe, p. 19). Empero, "el tratado se había redac-
tado en lenguas extranjeras, la traducción al alemán era bastante mala, y los sistemas lega-
les y las perspectivas de los países vencedores —Inglaterra y Francia— condicionaron
el modo de redacción, el aparato conceptual, las reglas de interpretación y el estilo. En
tal situación, no había más opción que investigar esos sistemas..." (Dólle, en la bibliografía,
p. 20, con citas de obras acerca del Tratado de Versalles.) Así, el derecho comparado
que se requería era una herramienta de representación diseñada para promover intereses
particulares mediante la litis, en vez del conocimiento objetivo, pese a lo cual la necesidad
práctica de dirimir una gran cantidad de casos produjo resultados valiosos para la ciencia.
Correspondió a Rabel,' quien se había visto precisado a interpretar el Tratado en su
posición de miembro del tribunal de Arbitraje ítalo-germano, el liberar al derecho com-
parado de estas funciones ancilaies. Concebía el derecho comparado como una discipli-
na del derecho independiente cuya utilidad práctica para los encargados de ejecutar el
Tratado de Versalles resultaba, en términos científicos, contingente y colateral, aun cuan-
do produjera datos interesantes. JJn verdad, cuando en su primer texto básico, Aufgabe
undNotwendigkeitderRechisvergieicfiung, 1925, el autor define los argumentos del de-
recho comparado, dedica un espacio muy breve a dicho Tratado y a otras consecuencias
de la guerra (Aufgabe, véase la bibliografía de este capítulo, pp. 18 y siguientes).
66 Consideraciones generales
El hecho de que otros países lo experimentaran demuestra que este resurgimiento
del interés en el derecho comparado en Alemania no puede atribuirse del todo a la con-
frontación con otros sistemas que requería el Tratado de Versalles. Según Ancel ("Ees
grandes étapes" p.,.26), la segunda etapa del derecho comparado del siglo XX comienza
al término de'la^rífíi5íSvGuerra Mundial. En esta fase, las instituciones se consolidan,
la investigación individual se consagra a problemas realistas y concretos y se supera el
eurocentrismo continental. La fundación de los "grandes" institutos de derecho compa-
rado no representó simplemente un beneficio para los técnicos, sino que se trataba de
un acontecimiento de importancia profunda y sustancial: los estudios que comenzaban
a realizarse dentro de esta disciplina requerían institutos de investigaciones que sirvie-.
ran como enlaces para los equipos de trabajo y las bibliotecas especializadas. Sin ese
recurso, el desarrollo del derecho comparado desde dicho periodo hasta nuestros días
habría sido imposible. Aun durante la Gran Guerra, en 1916, se fundó un Instituto de
Derecho Comparado en la Universidad de Munich, a instancias de Rabel, ejemplo que
seguirían otras universidades alemanas después de la conflagración mundial. Luego, en
1926, la Kaiser-Wilhelm-Gesellschaft inauguró en Berlín el Instituto de Derecho Priva-
do Internacional y Extranjero, dirigido por Rabel, al mismo tiempo que se fundaba el
Instituto para el Derecho Público Extranjero e Internacional, cuyo director era Viktor
Bruns. El Instituto no tardó en convertirse en el centro de los estudios de derecho
comparado de Alemania, así como en uno de los institutos de investigaciones más im-
portantes del mundo. Se encuentra ahora en Hamburgo, el Max-Planck-Institut für aus-
landisches und intemationales Privatrecht.
En Francia, Édouard Lambert fundó en 1920 el Instituí de Droit Comparé, en la ciu-
dad de Lyons. A éste siguió, en 1932, el Instituto del mismo nombre de la Universidad
de París, organizado por Lévy-Ullmann, quien también fue su primer director. En el
nivel internacional, la Académie Internationale de Droit Comparé nació en 1924, y ha
organizado desde entonces Congresos Internacionales de Derecho Comparado, los cuales
han resultado de gran utilidad. Tampoco debemos olvidar la contribución que significó
para esta disciplina la fundación, en 1926, a instancias de la Liga de las Naciones y en
particular de Scialoja, del Instituí Internalional pour l'unification du Droit Privé (UNI-
DROIT), con sede en Roma, aun cuando sus actividades no se circunscriban a lo pura-
mente comparativo.
De manera gradual, el énfasis se desplazó, de la discusión de las cuesliones funda-
mentales —¿cuáles son los propósitos y la utilidad del derecho comparado, y cuál es el
lugar que ocupa dentro de la ciencia del derecho en general?— que obsesionaban al
Congreso de París de 1900, a estudios individuales en torno a problemas prácticos
particulares, conocidos lambién con la denominación genérica de recherche concrete
(Ancel, "Les grandes élapes", p. 27). Como explicaba Rabel en 1924 (Aufgabe, p. 22),
"el principal cometido de los esludiosos es atender a los delalles con todo el cuidado y
la precisión de que sean capaces". Once años después podía presentar como un hecho
lo que antes había propuesto como un proyeclo: las personas se habían dado cuenla de
Historia del derecho comparado 67
que había laníos materiales jurídicos por esludiar y laníos nuevos conceptos por cono-
cer, que represenlaría una limitante para el derecho comparado definir de antemano sus
objetivos o el lugar que debería ocupar dentro del sistema. "En realidad, el derecho com-
parado tiene la misma diversidad de melas que la propia ciencia del derecho; resultaría
imposible enumerarlas y, por lo demás, no necesitamos hacerlo" (Rabel, "Fachgebiete",
véase la bibliografía, p. 79).
Los alcances de las investigaciones se amplían a medida que éslas se loman más
concreías. El Congreso de París intentaba enconlrar su droit commun législatif en la le-
gislación positiva de Europa continental mediante la comparación de códigos y textos.
En la "segunda etapa" del derecho comparado, durante el siglo XX, esta limitación pudo
superarse de manera definitiva, pues nuestra disciplina se centró en la comparación de
las soluciones legales que "los sistemas legales de diferentes países prescriben para los
mismos problemas reales, concebidos como una totalidad acabada" (Rabel, "Fachgebie-
te", p. 82). En cuanto al método, esta segunda etapa se ha prolongado hasta nueslros
días: el método que se imparte y se utiliza en la actualidad proviene de las investigacio-
nes que Rabel desarrolló y perfeccionó.
Hay una clara relación entre el cambio de objetivo de lo puramente codificado al
"descubrimiento" del common law. Rabel y Lambert recomendaban una investigación
exhaustiva del common law cuando hubiera que resolver problemas particulares. La con-
centración exclusiva del derecho comparado en los sistemas romano y germánico había
generado ya cierta oposición debido a las restricciones nacionales y doctrinales que ello
imponía, si bien la extensión al common law representó un paso a lo desconocido. Sólo
unos cuantos expertos conocían las áreas del derecho con implicaciones internacionales
(por ejemplo, el derecho marítimo); aparte de esto, dicho sistema significaba una incóg-
nita para los juristas de Europa continental. Ciertamente, antes de la Primera Guerra
Mundial se había comenzado a poner en práctica un proyecto para crear un comentario
en alemán acerca del derecho privado inglés, en un esfuerzo iniciado por la Internatio-
nale Vereinigung für vergleichende Rechtswissenschaft, de Félix Meyer, con el apoyo
económico de la Cámara de Comercio de Berlín y los Senados de Hamburgo y Bremen,
y que la guerra habría de interrumpir. La brecha entre el common law y los sistemas
continentales en aspectos como la historia, la estructura y la metodología debió haber
parecido insalvable; cruzarla representaba un desafío para el derecho comparado, aun
cuando se tralara de un relo que permitía a los estudiosos percibir que si planteaban
correctamente las preguntas —es decir, en términos funcionales— e investigaban a fon-
do los sistemas legales, tales diferencias resultarían insignificantes. En los primeros años
del siglo XX, el axioma "sólo se puede compátár:tó comparable" se interpretaba en el
sentido de que la comparación únicamente podía aplicarse entre sistemas cuyas estruc-
turas y conceptos fueran comparables. El menlís de este axioma teórico lo représenlo
el éxilo del experimento práctico de los institutos de Rabel y Lambert, ya que en las
décadas de 1920 y 1930 ambos produjeron un torrente de obras de primera categoría.
Esla extensión de los estudios comparativos al common law, junto con los sistemas

68 Consideraciones generales
romano y europeocontinentales rompieron para siempre los límites impuestos por el
Congreso de París de 1900; tras el necesarísimo abandono de la idea según la cual sólo
los sistemas con estructuras comparables brindaban una base comparativa, se demostró
que la comparación de sistemas del todo diferentes entre sí podía ser útil y provechosa,
y que la verdadera base de la comparación era la similitud de fundón y de necesidad
social, cuya satisfacción podía depender de conceptos muy distintos. Esto proporcionó
al derecho comparado un punto de partida inmejorable desde el punto de vista metodo-
lógico, así como, en gran medida, una herramienta para la investigación aun de los sis-
temas legales más disímiles.
Son muchas las causas que explican la forma que adoptó el derecho comparado en
la modernidad: la ampliación de los alcances del derecho codificado a las áreas no li-
mitadas por la nacionalidad, la adopción de un método mediante el cual se estudia un
sistema legal en todos sus detalles sin perder de vista sus funciones más particulares, el
establecimiento de institutos especializados provistos del personal y la infraestructura
necesarios para realizar el trabajo de manera continua y, por último, la representación de
los comparatistas de todo el mundo en la Association Internationale des Sciences Juri-
diques. Los métodos de Rabel y sus contemporáneos, en las esferas tanto nacional como
extranjera, han logrado superar todos los obstáculos y oposiciones. Los problemas que
esos autores identificaron y los programas que establecieron constituyen las tareas del
derecho comparado de nuestros días.
Historia del derecho comparado 69
Molina Pasquel, "Veinticinco años de evolución del derecho comparado: 1940-1965", en Bol.
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7. Espíritu y aspectos esenciales del Código Civil
i
En los últimos años del siglo XVÜI y los primeros años del siglo XIX se redactaron
otros grandes códigos en las porciones Central y Occidental de Europa; sin embargo,
desde el punto de vista intelectual no cabe duda de que el Código Civil francés es el más
significativo y, desde la perspectiva histórica, el más fecundo. Al igual que la Ley Ge-
neral de Tierras de los Estados Prusianos, 1794 y el Código Civil General de Austria,
1811, el Código Civil se funda en el credo del Huminismo y de la Razón, según los
cuales es posible infundir un orden..racional a la vida a condición de que los principios
legales se reestructuren de acuerdo con un plan de grandes alcances. Los medios de que
se valieron estos códigos para alcanzar dicho objetivo, junto con las condiciones histó-
ricas en las cuales intentaron hacerlo, eran muy diferentes entre sí. Pese a la influencia
recurrente del espíritu ilustrado, la prusiana Ley General de Tierras conserva, en lo esen-
cial, la estructura de clases del Estado de Federico: su autoritarismo paternalista no de-
jaba espacio para la creatividad legal, de ahí que magistrados y juristas no pudieran su-
perar la rigidez y la especificidad detallista de este Código. Al contrario, el Código Civil
General de Austria presenta muchos más elementos del idealismo y el racionalismo de
la Ilustración, y difiere de la ley prusiana en que es conciso, general, lúcido y accesible;
sin embargo, el Código austríaco estaba demasiado adelantado para la realidad social de
su época, ya que, en los primeros años del siglo_XIX, la Austria de Mettemich era el
paladín, en las esferas tanto nacional como internacional, de la restauración de la mo-
narquía absoluta, condiciones que no eran las más propicias para el desarrollo pleno de
las ideas liberales contenidas en el Código. En Francia imperaba una situación diferente;
los códigos prusiano y austríaco fueron instituidos por déspotas ilustrados; en Francia,
fue la bourgeoisie la que, por medios revolucionarios, había derrocado las obsoletas ins-
tituciones sociales del anden régime y fundado el nuevo Estado sobre el principio de la
igualdad de los ciudadanos, para luego, a partir de esta situación, crear un Código que
reivindicaba las demandas libertarias e igualitarias de la Revolución. Sólo en Francia fue
el Código producto de un movimiento revolucionario, y sólo en ese país se observó una
congruencia completa entre la realidad social y la idea de la sociedad en que se funda-
mentaba el Código.
Desde luego, debemos aprender a distinguir entre ideología y realidad. Los contem-
poráneos visualizaban el Código Civil como producto de la Revolución, aun cuando un
Espíritu y aspectos esenciales del Código Civil 95
estudio más detallado revele que también se basaba en una gran cantidad de institucio-
nes legales tradicionales que se procuró conservar a toda costa. A decir verdad, varias
provisiones del Código Civil pueden interpretarse como declaraciones de fe en la liber-
tad de contrato y de propiedad. - "i-..
Así, el art 544 señala que "la propiedad es el derecho de gozar y disponer de ésta en.la for-
ma más absoluta, a condición de que no se le utilice de las maneras que prohiben la ley o la
regulación"; y, según el art. 1134 (1), "Los contratos celebrados de manera estatutaria tienen
valor legal para las partes que los realicen".
Sin embargo, no queda del todo claro que al adoptar estas provisiones los creadores del
Código Civil se hayan propuesto realmente anunciar una nueva era de individualismo y
liberalismo. Investigaciones recientes demuestran que la fórmula de los arts. 544 y 1134
había sido moneda corriente en los círculos legales europeos durante siglos, que fueron
tomados de manera casi inconsciente por los artífices del Código Civil (véase Gordley,
en la bibliografía de este capítulo), y que no fue sino hasta después, a mediados del siglo
XIX, cuando dichos artículos se convirtieron en manifiestos liberales (véase en particular
Bürge, en la bibliografía de este capítulo). Aun así, el Código Civil reflejaba los logros
más importantes de la Revolución: el principio de la división a partes iguales de las heren-
cias, la secularización absoluta del matrimonio, la abolición total de las servidumbres feu-
dales y la prohibición de las sustituciones fideicomisarias, por mencionar unos pocos ejem-
plos. Sin embargo, se abandonaron o atenuaron muchos principios del droit intermédiaire
que parecían demasiado severos. Así, se conservó el divorcio, pero se restringió la base del
acuerdo común mediante numerosas y complejas reglas de procedimientos. La libertad
de disponer de la propiedad en vida o al morir se había abolido en gran medida en lo
que se refería a la parcelación de las propiedades que adoptaran la forma de bienes raíces;
esta libertad fue restablecida por el Código, aunque sólo fuera por la quotité disponible, es
decir, en un grado muy inferior al de los sistemas alemán o angloamericano.
Para el droit intermédiaire, contradecía los derechos del hombre el hecho de que la libertad
de un adulto para contraer matrimonio dependiera del consentimiento de los padres. El con-
flicto entre el interés individual en la libre autodeterminación y el interés de la sociedad por
preservar una familia organizada en torno al padre se resolvió en el Código en favor de este
último: hombres y mujeres que no hubieran cumplido aún los 25 y los 21 años, respectiva-
mente, no podrían casarse sin la autorización de sus progenitores o, en caso de que éstos hu-
bieran fallecido, de sus abuelos. A los 25 años, las^arQne.sj:>odían casarse sin la autorización
• de los padres, pero a condición de que hubieran solicitado su consentimiento tres veces en-
viando, a intervalos mensuales, una "respetuosa petición" (sommation respectueuse) por
medio de un huissier. Para los hombres de 30 años, bastaba una petición. Se tomó una me-
dida similar —que, para muchos, resulta retrógrada— en relación con la igualdad de los cón-
yuges, dentro de la ley matrimonial. Para empezar, el revolucionario principio de igualdad
entre los ciudadanos se aplicaba con toda naturalidad a los esposos; así, Cambacérés, en el
 96 Las familias jurídicas del mundo
Primer Anteproyecto, proponía que "los derechos de los cónyuges en la administración de su
hacienda deben ser iguales. Cualquier acto legal que implique venta, compromiso, deuda o
hipoteca de la propiedad de cualquiera de los cónyuges requiere el consentimiento de ambos"
(Fenet, véase la bibliografía del capítulo anterior, 1. p. 20). Sin embargo, en el Tercer Antepro-
yecto, Cambacérés abandonó esta postura y, como prescribiría el Código en lo sucesivo, sólo
el esposo podría ejercer los derechos de administración de la propiedad; ciertamente, todas las
relaciones sociales deberían regirse por el principio de igualdad, si bien, en la esfera matrimo-
nial, la precedencia del esposo formaba parte del "orden natural", por lo que su negación se
traduciría en "diferencias que darían al traste con los placeres de la vida doméstica" (Fenet,
véase la bibliografía del capítulo anterior, I. p. 156). Se aplicó el mismo criterio en las leyes del
divorcio. En el Código Civil, no se vaciló en establecer que el esposo podía exigir el divorcio
simplemente probando el adulterio de la esposa, mientras que a ésta sólo se le concedería el
divorcio si el adulterio de su esposo implicaba que "mantuviera a su amante en el hogar con-
yugal". Para Portalis, este principio se explicaba por sí solo: "La infidelidad de la esposa es un
daño mayor y entraña consecuencias más peligrosas que el de su contraparte masculina".
Para resolver el difícil problema de conciliar el droit coutumier con el droit écrit, los artí-
fices del Código Civil echaron mano de un tacto y una destreza extraordinarios. Su ob-
jetivo era generar un resultado equilibrado y razonable. En su Discours Préliminaire,
Portalis se expresaba en los siguientes términos:
Pudimos alcanzar un compromiso, si tal se le puede llamar, entre el droit écrit y los usos,
siempre que contamos con los recursos legales para reconciliar sus provisiones o modificar
éstas en sus propios términos, sin infringir la unidad del sistema ni causar una insatisfacción
general. (Fenet, véase la bibliografía del capítulo anterior, I. p. 481.)
El droit écrit, que se componía casi por entero de derecho romano, constituía la base de
la mayoría de las leyes de contratos, ya que sus creadores se basaron, en gran medida,
en el análisis clásico de Pothier, así .como en las leyes de vecindad, las leyes de suce-
sión y el sistema de dotes como regímenes de propiedad contractual. Las coutumes, en
especial la Coutume de París, se impusieron principalmente en el derecho familiar y las
leyes de sucesión, con un énfasis particular en la unidad de la familia y los poderes do-
mésticos de esposos y padres, en la herencia obligatoria de los parientes, en el régimen
de propiedad por ley de la comunidad de bienes muebles y en la administración de tes-
tamentos. La prescripción adquisitiva de buena fe (véase el art. 2279 del Código Civil)
coincide también con el pensamiento legal germánico; sin embargo, el principio de la
publicidad en la ley de tierras alemana se encuentra en el Código Civil con la forma re-
sidual dé un sistema de trascripción e inscripción. En suma, debemos aceptar la paradó-
jica conclusión de que el Código Civil francés, el más importante de la familia romana,
contiene más ideas legales de origen germánico que el propio Código Civil alemán de
un siglo después, el cual, debido a la influencia del historicismo jurídico y de los pan-
dectistas, conserva muchos más elementos de la tradición romana.
Espíritu y aspectos esenciales del Código Civil 97
Con frecuencia se plantea la pregunta en cuanto a la influencia del derecho natural
sobre el Código Civil. Como cuestión de la historia intelectual, es claro que el Código,
en sus aspectos más generales, no existiría si no fuera por el concepto de codificación
que se tomó del derecho natural. Además, el Código Civil se basa en el dogma de la ley
natural según el cual la naturaleza posee principios autónomos e independientes de la fe
religiosa, de los cuales cabe inferir un sistema de principios legales que, al presentar una
forma inteligible y según un plan, puede servir como fundamento de una vida social or-
denada, moral y racional. Las primeras versiones del Código Civil, en las que se veía
una influencia más poderosa y directa de la Revolución, están dominadas en gran medi-
da por esta idea; empero, su influencia disminuyó a medida que avanzaban los trabajos
de perfeccionamiento y rectificación del Código.
Acerca de este tema, véase Thieme, en la bibliografía de este capítulo, pp. 25 y ss., 38 y ss.;
Heinsheimer, en la bibliografía del capítulo anterior, p. 7; Wieacker, en la bibliografía de este
capítulo, History of Prívate Law, 1995, pp. 269 y ss. Originalmente, el borrador de la Comisión
contenía una sección introductoria tomada de la introducción a las Loix civiles de Domat. El
primer artículo reza lo siguiente: "Hay una ley universal e inmutable que representa la fuente
de todas las leyes positivas: se trata de la razón natural, la cual gobierna a toda la humanidad".
En otras secciones, se ordena al juez que encuentre poco clara la ley aplicable que decida como
ministre d ¿quité; por ¿quité se entiende "el regreso a la ley natural, o a las prácticas aceptadas
en ausencia de leyes positivas" (Fenet, ü. véase la bibliografía del capítulo anterior, pp. 3,7).
El Conseil d'État eliminó casi toda la sección introductoria en torno al argumento de los aboga-
dos en el sentido de que omnis definitio in iure periculosa: "Las leyes constituyen actos volun-
tarios. La definición, la enseñanza y el estudio pertenecen a la esfera de la ciencia. Respecto
de la cuestión legislativa, lo más apropiado es concebirla como dominio y disposición" (Porta-
lis, véase en la bibliografía de este capítulo, p. 100). La disminución de la influencia del dere-
cho natural se percibe también en las cambiantes actitudes que se adoptaron en cuanto al va-
lor de las instituciones jurídicas tradicionales: Cambacérés sostenía que nada sino obstáculos
a una reforma legal exhaustiva podían encontrarse "en nuestras instituciones, nuestras cos-
tumbres y nuestros hábitos". (Fenet, en la bibliografía del capítulo anterior, I. p. 140). Tal ac-
titud antihistórica, muy típica del afán reformista de los iusnaturalistas, no era compartida en
absoluto por el Comité del Anteproyecto: "Conviene conservar todo lo que no sea absoluta-
mente necesario suprimir: las leyes deben respetar las prácticas sociales a menos que és-
tas sean defectuosas. Con demasiada frecuencia, actuamos como si, en cada momento, la
especie humana se detuviera y comenzara todo de nuevo, sin ningún tipo de comunicación
entre una y otra generación... En los últimos años, hemos profesado una predilección excesi-
va por el cambio y la reforma; en lo que se refiere a las instituciones y las leyes, si centurias
de ignorancia han dado lugar al abuso, siglos de filosofía ilustrada han dado lugar a una gran
cantidad de excesos". (Fenet, en la bibliografía del capítulo anterior, I. pp. 481 y siguientes.)
Así, aun cuando la idea y la concepción del Código Civil constituyan un producto del
derecho natural del numinismo dieciochesco, se asignó un valor cada vez mayor a la con-
tinuidad histórica en la medida en que ésta asumía relevancia práctica. Para muchos
contemporáneos, el Código era una "reacción contra la Revolución"; no obstante, las su-
98 Las familias jurídicas del mundo
cesivas generaciones quéTían testimoniado su extraordinaria influencia no pueden me-
nos que alabarlo por*stS."espíritu de moderación y sapiencia". ' ' "v
•••'•'•• n previstos y que se adaptara a las cambiantes circunstancias de la sociedad. En este sen-
A los artífices de todos los Códigos de derecho natural les inquietaba la pregunta en tor-
no a la posición que debería adoptar el juez en relación con la ley. Con frecuencia, los
defensores partidarios del principio de separación de los poderes propugnaban la desca-
bellada idea de que los jueces no deberían gozar de ningún poder para modificar la ley,
y que éstas deberían presentar tal cantidad de detalles, que el juez se limitaría a seguir-
las de manera mecánica.
Así, en el Decreto mediante el cual se erogaba la Ley de Tierras de Prusia, Federico Guiller-
mo ü prohibía terminantemente a los jueces que "incurriesen en desviaciones arbitrarias, por
leves que sean éstas, de los términos claros y directos de las leyes, so pretexto de un razona-
miento lógico o de una interpretación basada en un presunto objetivo o finalidad de la ley";
de ser así, "se dará lugar al disgusto general y a severas sanciones"; en caso de duda, los jue-
ces deben someter el problema a la consideración de la comisión codificadora. Aunque, en la
actualidad, los alrededor de 17,000 párrafos de esta legislación nos parecen curiosos, no de-
bemos olvidar que su intención era proporcionar al magistrado respuestas precisas a cada pre-
gunta, tornando así la interpretación, en la medida de lo posible, totalmente innecesaria.
Ahí también los redactores del Código Civil se condujeron de manera prudente. Es ver-
dad que, en el periodo del droit intermédiaire, el principio de la separación de Poderes
seguía tomándose muy en serio; así, en 1790, una ley ordenaba que los tribunales "re-
currieran al Corps législatif cada vez que consideraran necesario ya sea interpretar una
ley o crear una nueva". El Tribunal de Cassation —posteriormente conocido como Corte
de Casación— fue creado en esos años con el propósito de anular las decisiones judi-
ciales que, de acuerdo con estas normas, falsearan el espíritu de la ley escrita. El nuevo
sistema, basado en las enseñanzas de Montesquieu, no tenía lugar para el desarrollo ju-
dicial del derecho que formaba parte de las actividades de los Parlamentos del anden
régime. Desde luego, nunca se tomó seriamente el principio de que los tribunales debe-
rían someter las cuestiones hermenéuticas al Corps législatif a fin de que éste tomara
una decisión definitiva. El comité encargado del anteproyecto manifestó una cerrada
oposición a los procedimientos de este tipo: la función del legislador era la definición
de principios generales; interferir con la resolución de cuestiones interpretativas que
afectaran los asuntos privados de las personas resultaría engorroso e indigno, se resen-
tiría la calidad de la legislación y los juicios se prolongarían durante mucho tiempo. En
consecuencia, el art. 4 del Código Civil prescribe que, sin excepciones, deberá tener-
se por responsable a todo magistrado que se resista a tomar una decisión "arguyendo
que la ley no dice nada o que resulta oscura o inadecuada".
Espíritu y aspectos esenciales del Código Civil 99
Asimismo, el Código Civil evita el riesgo de incurrir en demasiados detalles. Es cla-
ro que los redactores del Código intuyeron que ni el legislador más hábil podría prever
y definir todos los problemas que pudieran presentarse, de ahí que había que dar cabida
a las decisiones judiciales a fin de que la ley pudiera aplicarse a casos individuales no
tido, las observaciones de Portalis se cuentan entre las más admirables de cuantas me-
nudean en su Discours Préliminaire, pues demuestran que la dicotomía entre el derecho
codificado del tipo europeo-continental y el derecho de precedentes del common law no
es tan fundamental como insisten en señalar los teóricos de las fuentes deLderecho:
El cometido de la legislación es determinar las máximas generales del derecho, adoptando
para ello una perspectiva lo más amplia posible. La legislación debe establecer principios
que abunden en implicaciones, y no profundizar en los detalles de cada cuestión que pudie-
ra presentarse. La aplicación de la ley pertenece al juez y al abogado, con fundamento en
el espíritu general de la legislación;!. Hay capacidades legislativas y capacidades judicia-
les, las cuales son muy diferentes entre sí. La del legislador consiste en definir los prin-
cipios de cada área que conduzcan en mayor medida a un terreno común; la del juez, en
infundir vida a estos principios y aplicarlos a circunstancias particulares mediante una apli-
cación prudente y razonada... Deben encomendarse a los tribunales los Casos inusuales y
extraordinarios no comprendidos por la legislación, las diversas y controvertidas minucias
que el legislador no tiene tiempo de estudiar y, en fin, todas las cuestiones que resultaría
inútil pasar por alto, las cuales no pueden resolverse con seguridad aun cuando se les haya
previsto de manera superficial. Los vacíos que dejemos serán subsanados en su momen-
to por la experiencia. Los códigos nacionales se generan con el tiempo; en verdad, no son
las personas a quienes cabe atribuirles su creación. (Fenet, véase la bibliografía del capítulo
anterior, I. pp. 470, 475 y siguientes.)
El ejemplo más conocido del esquemático estilo legislativo del Código Civil se encuen-
tra en los arts. 1382-1386. Estos cinco lacónicos párrafos comprenden todo lo que el
derecho francés tiene que decir acerca de los delitos, un tema al cual el Código Civil Ge-
neral de Austria, caracterizado por su parquedad y por contener la mitad de los párrafos
que componen el Código francés, dedica alrededor de 40 párrafos y el Código Civil ale-
mán, 31. Estas reglas del Código Civil, con 190 años de antigüedad, están aún vigentes
y casi en su forma original, pese a los cambios económicos y tecnológicos que se han
verificado, por lo que no debe sorprendernos que, en la actualidad, poco se les recono-
ce bajo una capa de precedentes y comentarios que se engrosa año con año. Es posible
que los artífices del Código se hayan excedido en su afán dé concisión (véase la sección
rVdel cap. 40); no obstante, en 1804, cuando apenas se iniciaba la Revolución industrial,
el problema social que representaba el compensar a las víctimas de accidentes no tenía
la importancia que ha adquirido en nuestros día§¿,.;,,,;;.; v-
La redacción del Código Civil permite que los tribunales realicen actividades de in-
terpretación, ya que, con frecuencia, "sñs términos son imprecisos, incompletos o ambi-
100 Las familias jurídicas del mundo
guos, a diferencia del Código Civil alemán, el cual se destaca por la exactitud termino-
lógica heredada por los pandectistas. Así, de acuerdo con el art. 778 del Código Civil,
puede aceptarse una herencia ya sea "dans un acte authentique ou privé" o por medio
de un ''acte qui suppose nécessairement son intention d'accepter"; ahí, en el mismo
párrafo, se utiliza la palabra acte tanto en el sentido de acto como de acción, un desliz
respecto del cual no podemos culpar a los padres del Código alemán. En los arts. 544 y
ss., del Código Civil, el concepto de propriété se usa en el sentido de propiedad de co-
sas (muebles o inmuebles), mientras que, en el Título del Tercer Libro (Des diferentes
manieres dont on acquiert la propriété), se le emplea en el sentido de caudales de cual-
quier tipo. Según el art. 1147 del Código mencionado, la persona tiene que pagar los
daños causados por un incumplimiento de contrato, a menos que demuestre que una
"cause étrangére qui ne peut luí étre imputée" puede considerarse como la razón del in-
cumplimiento; de acuerdo con el art. 1148, la obligación de la compensación pierde
efecto en casos de forcé majeure o casfortuit. Nunca se explica la relación entre cause
étrangére, forcé majeure y casfortuit. La lista de imprecisiones técnicas de este tipo po-
dría extenderse ad infmitum.
Por otra parte, el Código Civil es una obra maestra desde el punto de vista del estilo y el
lenguaje. A menudo, se le ha elogiado por sus frases claras y memorables, así como por la
ausencia de jerga legal y de referencias cruzadas, todo lo cual ha contribuido de manera sig-
nificativa a la popularidad del Código en Francia. Se dice que Stendhal leía diariamente partes
del Código para perfeccionar su sensibilidad hacia la lengua ("pour preñare le ton"), mien-
tras que Paul Valéry lo definía como "la obra más grande de la literatura francesa" (citado
por Thieme, en la bibliografía de este capítulo, pp. 38 y ss.). En contraste, el lenguaje árido
y dogmático del Código alemán resulta poco atractivo. Por ejemplo, compárese el art. 212
de nuestro Código con la sección 1353 del Código alemán. La provisión francesa se expre-
sa en términos concretos: "Los esposos se deben fidelidad, ayuda y compañía mutuas". El
texto alemán utiliza el inexpresivo término técnico comunidad mati'imonial. El art. 312 del
Código Civil es casi un epigrama: "El niño concebido en matrimonio toma al esposo por pa-
dre"; en la sección 1591 del texto alemán, el legislador aborda directamente los detalles téc-
nicos de los requerimientos de legitimidad. En el art. 1134 del Código Civil, se presta a la
idea pacta sunt servando una fórmula sorprendente y casi conmovedora: "Los acuerdos que
se realicen según la ley tienen fuerza legal para las partes que participen en ellos", mientras
que la sección 241 del Código alemán nos explica, de manera un tanto didáctica, que "por
razón de la relación entre acreedor y deudor... el acreedor tiene derecho a exigir cumpli-
miento por parte del deudor", en lo que representa una formulación elemental que, debemos
reconocerlo, aclara perfectamente, al menos para el abogado, los significados que han de
atribuirse en los párrafos subsiguientes a los conceptos relación entre acreedor y deudor y
cumplimiento. No obstante, es frecuente que, en el Código Civil, la elegancia y el lustre de
la expresión se acompañen de cierta falta de sustancia, como revela un análisis más profundo.
En tal sentido, Windscheid formuló la siguiente crítica: "La famosa precisión de sus expre-
siones resulta a menudo superficial, pues no contienen esa exactitud interna que caracteriza
al pensamiento claro y profundo" (Zur Lehre des Code Napoleón von der Ungültigkeit der
Espíritu y aspectos esenciales del Código Civil 101
Rechtsgescháfte, 1847, V). El primer ejemplo que se nos ocurre es el siguiente: la célebre
fórmula "enfait de meubles lapossession vaut titre" (art. 2279). Aunque en cuanto a drama-
tismo sería difícil mejorar los términos de esta expresión, debemos reconocer que apenas
proporciona una señal de la idea que le anima; se encomendó a los tribunales franceses la
resolución de las siguientes preguntas: ¿En qué condiciones es la posesión un argumento de-
fensivo respecto de una reí vindicatiol ¿Qué significa el término possessioríl ¿Se requiere
buena fe? De ser así, ¿qué se entiende por buena fe, y en qué momento se debe establecer
como tal? La sección 932 del Código alemán puede carecer de la urbanidad del art. 2279 del
Código Civil, pero lo cierto es que contiene información más precisa. (
La materia del Código Civil se expone de la siguiente manera. El breve título introduc- (
torio contiene sólo seis artículos, que son todo lo que resta del mucho más detallado (
Livre préliminaire que se había planeado originalmente. El Libro Primero se titula "Des
(
Personnes" (arts. 7-515); al principio define las provisiones relacionadas con el gozo de
los derechos civiles; según el art. 8, estos derechos se conceden a todos los franceses. (
En seguida vienen las reglas en torno a la adquisición y la pérdida de la nacionalidad
(
francesa, con lo cual se demuestra el carácter nacional del Código, aun cuando, en 1927,
estos principios se expandieron y promulgaron en forma de un reglamento especial. El (
siguiente grupo de artículos acerca de la situación legal de los extranjeros conforma la
(
base sobre la que los tribunales franceses construyeron una impresionante estructura
para el derecho internacional privado, así como para el derecho vinculado con los ex- (
tranjeros. En la siguiente sección se aborda in extenso el registro de la posición civil; se (
trata de una cuestión que los juristas alemanes no podrían imaginar como parte de su
Código Civil, pero que entrañaba una importancia crucial para los redactores del Códi- (
go francés, pues la secularización de las relaciones familiares representaba una de las (
conquistas de la Revolución. Las secciones siguientes se ocupan del domicilio, la ausen-
cia, el matrimonio, el divorcio, los hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio, la adop-
ción, las facultades paternas y la tutela. El Libro Segundo ("Des biens et des Différentes
Modiflcations de la Propriété", arts. 516-710) presenta las provisiones generales en tor-
no a las cosas, distinguiendo entre muebles e inmuebles y estudiando los componentes
y los accesorios. En seguida se abordan la propiedad de las cosas, sus frutos y utilida-
des, seguidos por las reglas acerca del usufructo y los derechos de uso y habitación, así
(
como las servidumbres. No se incluye aquí la adquisición de propiedad por medio de
contrato, ya que el derecho francés propugna el principio de que el acto contractual opera (
automáticamente como una transferencia de propiedad (donación, venta, permuta: véanse
los arts. 938,1138 y 1583); así, no hay contrato de transferencia o entrega, actual o cons- (
tructivo, que pueda regular la ley de propiedades (compárese lo anterior con las seccio- (
nes 873, 925, 929 y ss. del Código alemán).
(
El resto del Código Civil -—el cual contiene dos veces más artículos que los dos pri-
meros libros— se concentra en el Libro Tercero, con el título "Des Différentes Manieres (
dont on Acquiert la Propriété" (arts. 711-2281). Primero, se presentan las reglas de su-
(
cesión, la cual se concibe como una forma especial de adquisición de propiedad, como
(
(
(
102 Las familias jurídicas del mundo
la donación, con la que se le asocia estrechamente. Sigue una sección consagrada a la
ley general de contratos, con artículos vinculados con la capacidad, la construcción, las
deudas compartidas, las sanciones contractuales, la compensación, los requerimientos
formales y las reglas qué rigen la presentación de pruebas; a continuación, hay una sec-
ción sobre "la¿5o~bIFgaci6ñes contraídas sin mediar contrato", la cual se compone de 11
provisiones en tomo a la ley del enriquecimiento injustificado (cuasicontratos; véase la
sección III del cap. 38), seguida de la ley de delitos. De inmediato, se presenta la ley de
propiedad matrimonial y, luego, los contratos especiales —venta, permuta, arrendamiento,
contratación de servicios y servicio (considerando el empleo, al igual que en el modelo
romano, como un conírat de louage)— y, por último, la sociedad, el préstamo, el depó-
sito, la representación, las garantías y el compromiso. El Libro Tercero concluye con los
derechos de seguridad (prenda, hipoteca y embargo) y la prescripción.
En realidad, la estructura del Código Civil no es satisfactoria. En el Libro Primero, la
ley de propiedades matrimoniales debería adjuntarse a la ley conyugal, mientras que, en el
Libro Tercero, las leyes de sucesión, en vez de situarse junto a la ley de propiedades, de-
berían haber formado parte de la ley familiar o, de plano, constituir un nuevo libro. Nos
parece equívoca la afirmación de que las compensaciones basadas en daños represente
un modo especial de "adquisición de propiedad". Planiol está en lo correcto cuando se-
ñala que el Libro Tercero es un amasijo de materias heterogéneas:
Resulta ilógico introducir tal variedad de temas en un solo libro (Traite élémentaire de droit
civil I, 5a. ed., 1950, p. 33). Ciertamente, Planiol no considera la ausencia de orden científi-
co en el Código Civil como algo grave: "El orden científico, adecuado en un curso escolar
o en un texto elemental, no es necesario, ni siquiera útil, en un código jurídico. La ense-
ñanza requiere un método especial en virtud de que representa una especie de iniciación.
Los códigos se hacen para personas que han concluido sus estudios, es decir, para juristas
que conocen bien las leyes. En consecuencia, basta que los temas se presenten de manera
clara y conveniente", (¡bid., p. 36.)
m poner de los propios bienes ya sea por donación, por testamento o por cualquier otro
El Código Civil original era el texto legal del Tercer Estado, la burguesía que, en la Re-
volución francesa, derrocó a los grupos feudales que dominaban el Anden Régime y
que, en la Restauración que siguió a la caída de Napoleón, había consolidado su posi-
ción con una confianza y una influencia política cada vez mayores. Por consiguiente, la
figura ideal que tenían en mente los creadores del Código no era el hombre común, el
artesano o el obrero, sino el hombre con posesiones, el hombre responsable con juicio y
raciocinio propios; fue este ideal, pues, el que presidió la redacción del Código. Desde
esta perspectiva, la existencia de la burguesía dependía de que se garantizara la libertad
individual, en especial la libertad para realizar actividades económicas, así como la de
Espíritu y aspectos esenciales del Código Civil 103
adquirir propiedades, en particular si se trataba de tierras. Por tanto, la libertad de con-
trato es el principio que domina la ley de obligaciones del Código Civil, limitada lo me-
nos posible por los principios legales obligatorios, denominados en Francia lois d'orare
public (véase el art. 6). En concordancia con esta idea de la responsabilidad ciudadana,
del art. 1382 se concluye, que si una persona ocasiona daños por conductas descuidadas
o negligentes (fauíe), debe pagar dichos daños; esto se adaptaba tanto a la libertad de ac-
tividad como al deseo de responsabilidad de la persona, las cuales podrían verse limita-
das y constreñidas por formas de responsabilidad más estrictas. El legislador no reconoció
el problema que implicaba regular la posición del trabajador dependiente; sin embargo,
a diferencia de los forjadores del Código Civil alemán de 1896, no se debe culpar a dicho
artífice de esta falta, ya que, en 1804, la producción industrial masiva apenas comenza-
ba. Los principios de la ley familiar del Código reflejan la familia patriarcal típica de la
próspera burguesía de los primeros años del siglo XIX; el esposo y padre es cabeza de
la familia, y sólo él puede ejercer poder paterno sobre los hijos, incluida la facultad, me-
diante la negación de su permiso, de impedir el matrimonio de sus hijos varones hasta
los 25 años y de sus hijas hasta los 21 años de edad. En cuanto a la relación con la es-
posa, el art. 213 original habla por sí mismo: "El esposo deberá proteger a la esposa, y
la esposa obedecer al esposo". Supuestamente, la esposa debería encargarse de adminis-
trar el hogar y de educar a sus hijos, manteniéndose completamente ajena a cuestiones
de negocios; por consiguiente, sin la autorización de su cónyuge, no podía participar
en contratos ni ejecutar disposiciones, aun cuando ambos esposos hubieran decidido, por
contrato antenupcial, conservar sus respectivas propiedades. La interferencia del Estado
en el estrecho círculo familiar se consideraba como intolerable; la supervisión de los tu-
tores y de los jóvenes de la que hoy se encargan funcionarios especiales se encomenda-
ba entonces a un conseil de famule, el cual comprendía a parientes más lejanos, como
tíos, tías, primos y parientes políticos, los cuales formaban parte de la familia de una
forma muy distinta de como se acostumbra hoy. La gran protección que se concedía al
círculo familiar es una de las principales características del derecho familiar francés; de
igual forma, su preocupación por preservar la propiedad familiar ha ejercido un efecto
notable sobre las leyes de sucesión. Se imponen severas restricciones a la libertad de dis-
medio: aun en la Francia de hoy, las personas pueden disponer sólo de una parte de sus
propiedades (la llamada quotité disponible); en cuanto al resto, denominado reserve, los
miembros de la familia gozan de algo más que el solo derecho a recibir el pago mone-
tario de su parte legal, ya que, en realidad, son herederos obligados.
Cuando consideramos los cambios sociales y económicos que se han verificado
desde la época de Napoleón y la posición que ocupa la familia en las sociedades occi-
dentales de hoy, no podemos menos que preguntarnos cómo el Código Civil sigue apli-
cándose en la Francia contemporánea. ¿Cómo explicar que un Código que comenzó a
aplicarse hace casi 200 años haya resistido las formidables tormentas políticas, econó-
micas y sociales que menudearon en ese país durante los siglos XIX y XX?
 104 Las familias jurídicas del mundo
En numerosas áreas, en especial la de las leyes familiares y sucesorias, dicha resis-
tencia se debe al legislador, quien, al implantar cambios en el texto, ha logrado mantener
el Código al ritmo de la cambiante realidad social. La patria potestad disminuye día con
día, la capacidad de las mujeres casadas para intervenir en negocios es ya cosa recono-
cida, la posición de aquéllas a la muerte del esposo ha mejorado y, en fin, se ha aceptado
el derecho de los hijos ilegítimos a ser mantenidos o reconocidos por el padre. Asimis-
mo, en la ley de contratos, siempre que se percibiera con claridad que el libre juego de
la autonomía contractual se traducía en consecuencias inaceptables para los nuevos jui-
cios de valor de la sociedad, el legislador optó por expandir o modificar los principios
del Código Civil, principalmente mediante reglamentos especiales. Así, en los contratos
de arrendamiento, transporte, empleo y seguro, se impone tal número de provisiones obli-
gatorias, que casi nada queda de la libertad irrestricta para ejecutar y determinar el con-
tenido de los contratos que tanto atrajo a los forjadores del Código Civil.
Sin embargo, los tribunales (jurisprudencia), en la misma medida que el legislador,
han desempeñado un papel decisivo en la adaptación de los principios del Código Ci-
vil a los requerimientos modernos: de manera continua, enriquecen esos principios a
fin de extenderlos, desarrollarlos o limitarlos, al mismo tiempo que incorporan nuevas
ideas legales o profundizan conceptos más tradicionales. En este sentido, se ha facili-
tado el trabajo de los tribunales, ya que los principios del Código Civil suelen ser poco
claros (deliberadamente se pensaron para perfeccionarse mediante la experiencia), los
conceptos que emplea son con frecuencia ambiguos y fragmentarios, muchos princi-
pios individuales resultan incompletos y la interacción sistemática de diferentes pro-
visiones suele resultar errónea. Esto se ve en algunos ejemplos de la creatividad legal
de los tribunales franceses. A partir del principio consagrado por el art. 1384 del Códi-
go Civil, se creó una ley de compensación por accidente que se adapta mucho mejor
a los especialísimos peligros del mundo moderno y su tecnología avanzada que el sis-
tema de compensación que tenían en mente los creadores del Código original (véase
la sección III del cap. 42). En el ámbito del derecho laboral, los tribunales, con un só-
lido apoyo de la Legislatura, generaron reglas para la protección de trabajadores y em-
pleados que superan las inadecuadas provisiones de los arts. 1780 y ss., al grado de
que esta importante área del derecho rebasa las capacidades del Código Civil y, como
en Alemania, se considera un área independiente del derecho. Fueron los tribunales
los que desarrollaron la doctrina del abuso de derechos, la cual ha resultado de gran
utilidad para limitar el derecho de los propietarios a disponer de sus propiedades como
se les antoje (véase el art. 544 del Código Civil), el derecho a despedir a un empleado,
el derecho a organizar huelgas, el derecho a iniciar procedimientos legales y otros.dere-
chos, ya que si, para los tribunales, el ejercicio de un derecho parece incurrir en abuso
(abus d'un droit), se puede emitir un requerimiento judicial o imponer responsabili-
dad por daños (véase la sección IV del cap. 40). El art. 1121 del Código Civil permite
algunos contratos que benefician a terceros e invalida otros, todo ello en un lenguaje
bastante oscuro; en este sentido, los tribunales crearon reglas relacionadas con la con-
Espíritu y aspectos esenciales del Código Civil 105
tratación de pólizas de seguros, la cual fue incorporada por la Legislatura a la ley de
1930. Asimismo, fue obra de los tribunales una demanda general basada en enrique-
cimiento injustificado, el cual había sido abordado de.manera fragmentaria en los arts.
1376 y ss., en relación con el pago de una cosa no adeudada (véase la sección III del
cap. 38). No había regulación legal para el astreinte, un mecanismo legal para imponer
órdenes judiciales de cumplimiento, y débese a los tribunales el haberla creado. Éstos
también han desempeñado un papel notable en las leyes familiares y sucesorias. Así, por
mencionar unos cuantos ejemplos, los tribunales liberalizaron a tal grado la estricta
prohibición de herencia sucesiva contenida en el art. 896 del Código Civil, que ahora
es posible heredar hasta por varias generaciones simplemente redactando con habilidad
el testamento. Muchos años antes de la promulgación de las leyes básicas de reforma,
los tribunales aceptaban demandas de manutención interpuestas por un hijo ilegítimo,
aun cuando resultara difícil reconciliar esto con el significado original del art. 340 del
Código Civil, el cual excluía cualquier "recherche de lapaternité".
"Así, áreas muy extensas del derecho privado francés han dejado de ser droit écrit para con-
vertirse en leyes consuetudinarias, casi sin que nos diéramos cuenta de ello. La célebre y sor-
prendente oposición entre las fuentes del derecho que reconocían las leyes anglosajonas y
francesas, respectivamente, se ha reducido de manera significativa". (Ripert, en la biblio-
grafía de este capítulo, u. 15, n. 9.) En Francia se han suscitado debates en torno a si las
decisiones judiciales constituyen, propiamente hablando, una fuente del derecho. Aún pre-
domina la idea de que no lo son; sin embargo, notables estudiosos como Planiol, Josserand,
Lambert y Hébraud piensan lo contrario. Por fortuna, las personas comienzan a cansarse de
esta controversia, ya que es claro que la respuesta depende por completo de la definición
de fuente de derecho que apliquemos. Si la prueba de un principio es su validez en la rea-
lidad social y su aplicabilidad de hecho, no cabe duda de que los principios que han gene-
rado los tribunales y que se han confirmado mediante repetidas decisiones presentan todas
las características de los principios jurídicos auténticos.
A medida que el Código envejecía, los textos sobre temas de derecho (o doctrina) adqui-
rieron una significación cada vez más importante en el desarrollo del derecho privado
francés. En los años que siguieron a la promulgación del Código, la creatividad legal atra-
vesó por un periodo estéril y positivista, pues se limitaba a exponer el texto del Código,
desde las perspectivas gramatical y lógica, pasando por alto las decisiones judiciales
(école de i'exégése). Sin embargo, el panorama cambió a fines del siglo XIX. Gracias a
la influencia de Gény y Saleilles, los estudiosos comprendieron que la escuela exegética
no significaba ninguna ayuda para los jueces en la tarea de aplicación del Código a nue-
vas circunstancias; la nueva escuela de Gény, denominada école de la libre recherche
identifique, concedía al juez una mayor libertad para interpretar el Código no sólo de
manera lógica y sistemática, sino a la luz de los requerimientos de la sociedad a medida
que ésta cambiaba, de los usos y las prácticas reales en las áreas relevantes del comercio
y, asimismo, de las investigaciones de sociólogos y comparatistas del derecho.
 106 Las familias jurídicas del mundo
En este debate entre las diferentes comentes, los tratados de varios volúmenes acerca del de-
recho privado francés, entre los cuales merecen destacarse por influyentes y exhaustivos los
de Baudry/Lacantinerie, Beudant y Planiol/Ripert, tomaron una posición intermedia. Aun-
que estos textos tienen su propia y perfeccionada estructura sistemática, a menudo diferente
de la estructura del Código Civil, nunca se pierden, gracias a la sobriedad y el buen sentido de
los juristas franceses, en exaltadas sutilezas doctrinales. Todos ellos abordan cuidadosamen-
te las decisiones judiciales, a veces criticándolas con severidad, aunque nunca con el tono
de menosprecio dogmático que adoptan en ocasiones los autores de los textos alemanes. En
lenguaje y estilo, estos tratados presentan con frecuencia una elocuencia espléndida y una
lucidez perfecta, aun cuando, a veces, intuyamos que el texto podría haberse abreviado sin
que ello significara una pérdida de sustancia. No podemos decir lo mismo acerca de los tex-
tos más recientes, entre los cuales cabe mencionar los de Colin/Capitant, Carbonnier, Marty/
Raynaud y Mazeaud. Con frecuencia, el desarrollo del derecho francés ha sido estimulado
no por libros o artículos, sino por notas personales; las de Thaller y Labbé, los arrétistes más
célebres del siglo XIX, poseen una importancia especial para las bases del derecho privado
y comercial moderno de Francia. i
Con la ayuda de la legislación, las decisiones judiciales y los textos sobre temas de dere-
cho, el Código Civil ha podido adaptarse a los acontecimientos modernos; prueba de ello
es que, a pesar de las demandas que se han planteado frecuentemente en favor de una re-
visión general del Código, todos esos intentos han resultado, hasta ahora, fallidos. En el
año centenario del Código Civil, 1904, se organizó un comité con la intención de refor-
marlo; las 100 personas que componían dicho comité, muchas de las cuales no eran abo-
gados, no tardaron en interrumpir la misión que se les había encomendado. En 1945, con
la resaca heredada por la guerra, se creó otro comité con la intención de reformar el Có-
digo Civil; el comité se componía esta vez sólo de 12 miembros, dirigidos por Julliot de
la Morandiére, profesor de la Facultad de Derecho de París. En 1954, este comité pre-
sentó el borrador de un Libro Introductorio y de un Libro Primero, en torno a las leyes
para las personas y la familia, para luego, en 1961, concluir un esbozo del Libro Segun-
do, acerca de las leyes de herencias y donaciones; sin embargo, ninguno de estos ante-
proyectos fructificó en una legislación real. Hace unos pocos años, la obra del comité de
reforma se suspendió de manera indefinida, delegándose al legislador francés la tarea
de implantar reformas parciales en el Código Civil, entre las cuales las más importantes
se relacionan con la ley de propiedades matrimoniales, la ley de adopción, la posición
legal de los hijos ilegítimos y las reglas de incapacidad.
Aun cuando las propuestas de reforma radical hayan resultado estériles, la discusión y los
documentos del comité de reforma (Travaux de la Commission de Reforme du Code Civil,
1974 y ediciones siguientes) tienen una gran importancia para los interesados en el derecho
comparado y la unificación del derecho. En torno a este tema, véase Julliot de la Morandiére,
"The Reform of the French Civil Code", en 97 U. Pa. L. Rev. 1, 1948; Houin, "Les travaux
de la commission de Reforme du Code CiviV", en Rev. trim. dr. civ. 49, 1951, p. 34; Pascal,
"A Report on the French Civil Code Revisión Project", en 25 Tul. L. Rev. 205, 1951; Ancel,
"The Revisión of the French Civil Code", en 25 Tul. L. Rev. 435, 1951.
Espíritu y aspectos esenciales del Código Civil 107
Bibliografía
Además de los textos mencionados en la bibliografía del capítulo anterior.
Audit, "Recent Revisions of the French Civil Code", en 38 La. L. Rev. 747.1978.
Boehmer, "Der EinfluB des Code Civil auf die Rechtsentwicklung in Deutschland", en AcP 151,
1950-1951, p. 289.
, "Grundlagen des franzosischen Privatrechts im 20. Jahrhundert", en RabelsZ 18,1953,
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8. La recepción del Código Civil
Para entender la extraordinaria influencia que ejerció el Código Civil en los siglos XIX
y XX conviene que reconstruyamos las circunstancias favorables que rodearon su naci-
miento. Por una parte, el Código seguía inspirado por el entusiasmo ilustrado de la Revo-
lución francesa, el cual convocaba a todas las ñierzas del progreso; se trató de la primera
codificación del mundo en romper todos los lazos con el feudalismo y en destruir las
cadenas del pasado, aplicando para ello las demandas revolucionarias que, de manera
predominante, habrían de influir en el desarrollo futuro del derecho; brindó igualdad a
todos los ciudadanos, emancipó la propiedad de la tierra, concedió libertad para realizar
actividades económicas y protegió a la familia. Por otra parte, cuando se redactó el Có-
digo, el fanatismo de la Revolución había cedido de manera considerable; en la relati-
vamente estable situación que privaba durante el gobierno de Napoleón, las personas
podían reflexionar sin parecer reaccionarias. Así, los artífices del Código podían hacer
un buen uso de los principios legales que habían desarrollado gradualmente los tribuna-
les del anden régime, y que habían sido elaborados y perfeccionados minuciosamente
por los autores de los siglos XVII y XVm. De esta forma, se pudo materializar un afor-
tunado compromiso entre el poderoso influjo de las ideas revolucionarias y la sólida
experiencia de las instituciones jurídicas tradicionales.
Por añadidura, el mundo sentía que la participación de Napoleón en la elaboración
del Código Civil había prestado a éste algo del carisma del corso, pues su lenguaje era
enérgico y apasionado, libre de la lógica rigurosa y de las digresiones detalladas. El Có-
digo Civil respondía á lasltiecesidades y los intereses de la burguesía novecentista; aun
así, representaba un terreno fértil para diversas y progresivas interpretaciones, ya que
muchos de sus principios generales exigían amplificación, además de que contenía nu-
merosas fallas técnicas, omisiones e imprecisiones, que eran utilizadas por los jueces
y los autores franceses en provecho del Código mismo a medida que éste envejecía.
Sirva lo anterior para explicar por qué el Código Civil se diseminó no sólo entre los
pueblos latinos de Europa, sino también al oriente de dicho continente, a Sudamérica y
Centroamérica e, incluso, a ciertas partes del Norte de Américárasirrrismo, por qué ejer-
ció una influencia duradera sobre el desarrollo del derecho' en otros países europeos,
especialmente Alemania.
~«, capción del Código Civil 109
Sin embargo, no debemos suponer que el Código Civil haya sido recibido en estos
países como resultado de una cuidadosa evaluación de sus méritos, comparable al clien-
te que, dentro de una tienda, escoge los artículos que.mejor se adaptan a sus necesida-
des. Paul Koschaker demostró que la recepción de un derecho de origen extranjero no
es tanto una "cuestión de calidad" cuanto una "cuestión de poder": "la recepción ocurre
cuando las leyes que se acogen gozan de una posición de poder, al menos desde el pun-
to de vista intelectual y cultural, como el derecho de un país que atín ejerce un poder
político, o lo hizo de forma tan reciente que sus virtudes y su cultura todavía se recuer-
dan con claridad" (véase la bibliografía de este capítulo; p. 138). Koschaker usó esta
idea principalmente para explicar la recepción del derecho romano en la porción central
de Europa, la cual, desde su perspectiva, había de atribuirse no a una superioridad cua-
litativa de las leyes romanas, sino al hecho de que, como el derecho del Imperium roma-
num y, en consecuencia, del Sacro Imperio Romano de los alemanes, su autoridad y sus
aspiraciones a la validez se fundamentaban en la idea de la civilización romana. Sin em-
bargo, Koschaker también aplica este concepto a la recepción del Código Civil, cuya
amplísima influencia "se debe a que era el Código del Imperio Francés, cuyo poderío mi-
litar, respaldado por una civilización integrada y brillante, causaron una honda impresión
en los pueblos no sólo durante su breve esplendor, sino muchos años después de que éste
terminó" (véase la bibliografía; p. 136). Lo anterior es correcto, en especial si recorda-
mos que la recepción puede atribuirse no sólo al poder político del Imperio Francés o a
la influencia espiritual de la civilización francesa, sino también, en gran medida, a los mé-
ritos del Código Civil mismo; pues, en el siglo XIX, dicho Código gozó de autoridad in-
telectual y de un atractivo casi sobrenatural como el Código de la Gran Revolución, la
cual había logrado abolir el anden régime para producir, por vez primera, unidad legal e
igualdad para los ciudadanos de un Estado nacional organizado de manera centralizada.
Tampoco tenemos que olvidar que la propagación del Código Civil en todo el mundo se
debióa su
ma, también a su admirable lenguaje y a su espontánea flexibilidad expresiva; en su-
calidad.
n
Entre 1804 y 1812, el Código Civil se adoptó en numerosas regiones como resultado de
la expansión hacia el este del ejército francés, durante los regímenes revolucionarios y,
posteriormente, durante Napoleón: que esas regiones obtuvieran o recuperaran su sobe-
ranía no implicó que su derecho privado perdiera la impronta de las ideas que animaban
al Código. Abordaremos en primer lugar los casos de Bélgica, Luxemburgo y los Países
Bajos. . . 'y ; ' , ; , _ . . • . , : ....
a) El territorio que hoy conocemos como Bélgica fue gobernado por Austria desde
1713 hasta su cesión a Francia por la Paz de Campo Formio, en 1797. Con la incorpo-
ración a Francia, el Código Civil comenzó a aplicarse de manera automática en 1804, y
 110 Las familias jurídicas del mundo
conservó su valor legal aun después de la caída de Napoleón y de la unificación de Ho-
landa y Bélgica por el Congreso de Viena,que presidió Guillermo I de Orange. Cuando
Bélgica adquirió su independencia en la revolución de 1830, su nueva Constitución con-
tenía una disposición según la cual los códigos franceses, el Código Civil y las leyes
comerciales deberían someterse a una revisión "dans le plus court délaipossible". En lo
que se refiere al Código Civil, dicha provisión nunca se aplicó. Más bien, la Legislatura
belga ha promulgado, con el paso de los años, una gran cantidad de leyes especiales para
modernizar el Código Civil; a menudo, dicha Legislatura siguió de cerca los cambios
implantados en la legislación francesa, aunque también es cierto que, con igual frecuen-
cia, ha optado por su propio camino, al punto de que a veces se adelanta a las reformas
que se aplican en Francia. Por ejemplo, en el área de las hipotecas, los poco satisfactorios
principios del Código Civil fueron reemplazados por los legisladores belgas en 1851,
cuatro años antes que en el vecino país. Aun cuando los tribunales de Bélgica aplican casi
los mismos textos reglamentarios que sus contrapartes francesas, en ocasiones alcanzan
resultados divergentes (lo mismo sucede en el ámbito europeo, donde los distintos tri-
bunales nacionales aplican textos idénticos de las leyes unificadas, como el de la ley de
títulos negociables, realizando interpretaciones divergentes que no pueden resolverse sino
hasta la fundación de un tribunal europeo con jurisdicción sobre la unificación del dere-
cho). Empero, en términos generales, la teoría del derecho y las decisiones judiciales son
muy similares a las de Francia:
"Pese a la importante labor independiente de los tribunales y de los estudiosos belgas, es evi-
dente que nunca han roto de manera sistemática con sus contrapartes francesas. Entre noso-
tros, se recurre a... Dalloz, la Revue trimestrielle, Colin y Capitant, Planiol y Ripert con la
misma frecuencia con que consultamos nuestras propias publicaciones y tratados". (De Her-
ven, Travaux, en la bibliografía de este capítulo, p. 610.) Lo mismo cabe afirmar, muiatis
mutandis, del caso de Luxemburgo, el cual se incorporó a Francia en 1795, proveniente tam-
bién del imperio de los Habsburgo; allí, el Código Civil tuvo vigencia durante la Unión de
la Corona con los Países Bajos y a su independencia en 1890. En verdad, la versión del
Código Civil que se aplica en el Luxemburgo actual presenta más similitudes con el texto
original que con las versiones francesa y belga actuales. Acerca de este tema, véase Bernec-
ker, en RabelsZ 27, 1962-1963, p. 263.
b) Durante un tiempo, tras el estallido de la guerra entre el gobierno revolucionario fran-
cés y la coalición de los monarcas europeos, los Países Bajos mantuvieron una neutra-
lidad forzada; sin embargo, el éxito militar de los franceses se tradujo en una expansión
cada vez mayor de su influencia. En 1806, Napoleón obligó a los holandeses a reconocer
como rey a su hermano Luis, asegurándose de que en 1809 se promulgara una versión
del Código Civil con adaptaciones menores a las prácticas legales holandesas. Cuando
Luis abdicó, en 1810, Napoleón decidió anexarse el territorio de los Países Bajos como
un mero "aluvión de los ríos franceses", aplicando entonces el Código Civil en su forma
original. Éste siguió en vigor después de la liberación del país y la formación de un reino
L
La recepción del Código Civil 111
para los Países Bajos, el cual incluía el territorio de Bélgica. Los trabajos en torno a un
nuevo Código Civil se suspendieron con la separación de Bélgica en 1830, de ahí que el
Burgerlijk Wetboek no se promulgara sino hasta 1838. Con excepción de las leyes fami-
liares, dicho Código era una traducción sustancial del francés, aunque con ciertas dife-
rencias estructurales. En la Holanda del siglo XIX las leyes se criticaban más abierta-
mente que en Bélgica. Aun cuando esas críticas recrudecieron en el siglo XX, sorprendió
a todos que en 1947 un decreto real encomendara al profesor Meijers, de Leyden, la
composición de un nuevo Código Civil. Meijers planteó al Parlamento una serie de pre-
guntas inquietantes, y recurría frecuentemente a la asesoría de abogados y hombres de
negocios. Los primeros cuatro libros del borrador son, en lo esencial, suyos. A su muer-
te, en 1954, se organizó una comisión de tres miembros con personal permanente para
que reanudara los trabajos en el Nieuw Burgerlijk Wetboek, o NBW. Pese a demoras y
dudas ocasionales respecto de la empresa, se logró terminar el Libro Primero, acerca de
los derechos de las personas y la familia, en 1970, seguido seis meses después por el
Libro Segundo, sobre las personas jurídico-colectivas, como compañías, corporaciones
y fundaciones. Los libros Tres, Cinco, Seis y Siete, consagrados a los contratos, los da-
ños y la propiedad, entraron en vigor el 1 de enero de 1992.
Pueden consultarse reseñas en cuanto a las leyes en vigor desde el 1 de enero de 1992, en
los artículos de Hondius, Hartkamp y Franken, en AcP 91,1991, pp. 378-432. Véase tam-
bién Drobnig, "Das neue niederldndische bürgerliche Gesetzbuch aus vergleichender und
deutscher Sicht", en 1 Eur. Rev. PL, 1993, p. 171. Hay una traducción parcial al inglés y al
francés de Haanappel y Mackaay, New Netherlands Civil Code, Patrimonial Law (Property,
Obligations and Special Contraéis), 1990. Vale la pena observar que el NBW, al igual que
los modelos suizos e italianos, desecha la obsoleta distinción entre el derecho civil y el de-
recho comercial. Incorpora la ley sobre la protección del consumidor, que incluye no sólo
provisiones en torno al control judicial de las condiciones generales de los negocios (arts.
6:231 y ss.), sino también, en las secciones sobre venta y garantías, las reglas especiales que
protegen a los consumidores en esas áreas. También debemos mencionar que los principios
generales acerca de los actos legales en el ámbito económico se excluyeron del Libro Ter-
cero, en que se encuentran las reglas sobre la invalidez de los actos jurídicos en casos de
ilegalidad o inmoralidad, así como la representación y el fideicomiso (bewind). El Libro
Sexto contiene las reglas de las "Obligaciones en general" (por ejemplo, responsabilidad por
incumplimiento, cesión, daño y enriquecimiento injustificado), al igual que los "Contratos
en general" (por ejemplo, formación mediante oferta y aceptación, contratos en beneficio de
terceros, modificación de contratos a la luz de circunstancias cambiantes). Por último, en el
Libro Séptimo hay provisiones para tipos especiales de contrato, como la venta. La comple-
jidad estructural recuerda el BGB alemán, lo cual no complace precisamente a los abogados
de los Países Bajos. Asimismo, el uso frecuente de las "cláusulas generales", por ejemplo,
que la decisión debe responder a la "justicia y la equidad", recuerda el §242 del BGB (véanse
los arts. 6:2,248,258 del NBW). Habida cuenta de su cuidado pprja expresión y los detalles
técnicos y precisos, podemos asegurar que el NBW pertenece, al igual que el BGB pero a
diferencia de los códigos civiles francés y suizo, a la categoría de los códigos "ilustrados".
 112 Las familias jurídicas del mundo
Aun así, no ppdemóíjiíüarlo en las familias jurídicas alemana o romana. Al fundamentarse:
en un derecho comparado intensivo, presenta muchas similitudes con el common law (por
ejemplo, en la, anulación de contratos por error o "explotación impropia de las circunstan-:,
.:,, cias"), mientras'que en otros aspectos sigue de cerca la Convención de Viena sobre Ventas
'• Internacionales (como la responsabilidad por incumplimiento de contrato). Todo lo que po-
demos concluir es que el Código holandés se destaca por tener un estilo propio, basado en
el ius commune europeo. ••* «^
m a la confederación en 1815, tras la caída de Napoleón, pefÍTsiguieron utilizando el Código.
En grandes regiones de Alemania y Suiza, el Código Civil también ejerció una influen-
cia duradera.
a) En Alemania, el Código Civil entró en vigor automáticamente en 1804, en los
territorios al oeste del Rhin que habían sido cedidos a Francia por el Tratado de Luné-
ville, a fin de que formaran parte del territorio francés. Además, tras la creación del Rhein-
bund y, en particular, tras la exitosa campaña prusiana de 1806-1807 de Napoleón, el
Código Civil cruzó el Rhin para penetrar en una extensa región del este: se le adoptó en
el Reino de Westfalia, en los Grandes Ducados de Badén y Frankfurt, en Danzig e, inclu-
so, en Bremen y Hamburgo, las cuales formaban parte de los "Departamentos Hanseá-
ticos". También se introdujo en otros principados del Rheinbund. Aunque esta expansión
fue interrumpida por la Guerra de Liberación, el Código Civil conservó su presencia en
todos los territorios al oeste del Rhin y en unas pocas partes de la provincia renana de
Prusia. En el Gran Ducado de Badén se conservó mediante una traducción conocida como
Badisches Landrecht, que contenía algunas adiciones juiciosas de Brauer con el fin de
adaptarlo a las circunstancias alemanas.
Uno de los resultados de que el Código Civil haya perdurado en la región del Rhin y en
Badén durante casi un siglo hasta la promulgación del BGB, y que los tribunales de esas par-
tes del país lo aplicaran después de 1789, a la Corte Imperial (Segunda Cámara Civil, rena-
na), fue que los grandes teóricos franceses aplicaron al derecho *rancés los métodos que la
ciencia alemana del derecho había desarrollado en el siglo XIX, produciendo una obra que
ejerció profundos efectos en la propia Francia. El Handbuch des franzosischen Civilrechts,
1808, de Zacharia von Lingenthal, ocupa un lugar destacado en este movimiento. Se trata
del primer estudio metódico y sistemático del derecho privado francés que se realizó entre
los países que decidieron romper con la insatisfactoria estructura del Código Civil. Aubry y
Rau, profesores de Estrasburgo, tradujeron esta obra al francés, y a medida que se sucedían
las ediciones, desarrolló una independencia e influencia propias; la última edición es la sép-
tima, dirigida por Esmein y Ponsard. Las ediciones anteriores contribuyeron en gran me-
dida a la desaparición de la École de l'Exégése en Francia; la obra misma se convirtió en
referencia obligada dentro de los tribunales, y aun hoy es considerada por los autores fran-
- ceses como el texto de derecho privado más significativo de cuantos se escribieron en el si-
glo XTX. En particular, los nombres de Crome, Kohler, Heinsheimer y Saleilles se asocian
La recepción del Código Civil 113
con el fecundo intercambio legal entre Francia y Alemania; sobre este tema, véanse Boehmer
y Neumayer (en la bibliografía de este capítulo), así como el artículo de Andreas B. Sch-
wartz, "Einflüsse deutscher Zivilistik im Auslande", en Symbolae friburgenses in honorem
«• •- Ottonis Lenel, 1935, pp. 425,435 y ss.; asimismo, Bürge (véase la bibliografía del cap. 7)
y Witz, Droitprivé allemand—Actesjuridiques, Droits subjectifs, 1992, pp. 1 y ss., en "Le
dialogue juridique franco-allemand".
r
¿j Ya en 1804, en Suiza, el Código Civil se aplicaba en el cantón de Ginebra y en la Ber-
nese Jura, ya que estos territorios pertenecían a la República Francesa. Ambos se unieron
Durante el siglo XIX, los cantones suizos redactaron sus propios códigos; en el occidente
de Suiza, en los cantones de Vaud, 1819, Friburgo, 1834-1850, Ticino, 1837, Valais, 1855
y Neuchátel, 1854-1855, el Código Civil se usó como modelo; sólo en las áreas del dere-
cho familiar y sucesorio sobrevivieron los usos locales. En 1912, estas leyes cantonales
fueron reemplazadas por el Código Civil suizo, en el que, como comprobaremos más
adelante (véase el cap. 13), las instituciones legales francesas siguen desempeñando un
papel importante, aunque no tanto como los elementos locales y alemanes.
IV
Aun cuando la promulgación del BGB y el ZGB haya disminuido en gran medida la in-
fluencia del derecho francés en Alemania y Suiza, los sistemas legales de Italia, España
y Portugal deben reconocerse aún como miembros de la familia jurídica romana.
a) En Italia, como en cualquier país, el Código Civil se introdujo junto con los ejér-
citos napoleónicos. Sicilia y Cerdeña se sustrajeron a la ocupación francesa gracias a la
ayuda de la flota inglesa, si bien el Código Civil se impuso en el resto de Italia, aun cuan-
do ello fuera por un corto tiempo. En medio del entusiasmo al que dio lugar la libera-
ción del yugo de Napoleón, el Código se rechazó casi en todos lados en 1814, aunque
no tardó en percibirse que el derecho tradicional de raíces canónicas y romanas resultaba
inadecuado para las necesidades de la época, por lo que, de manera individual, los dis- I
tintos territorios italianos produjeron gradualmente nuevos códigos civiles, todos los I
cuales se basaban en el Código Civil; sólo en los territorios gobernados por Austria, co-
mo Lombardía y el Véneto, en los que imperaba el ABGB austríaco de 1811. Aunque
había muchos códigos civiles en Italia, su común identificación con el Código Civil re-
presentaba la base de un derecho privado unificado; por ello, no tuvo que transcurrir
mucho tiempo, después del nacimiento del reino de Italia, en 1861, por el gran movi-
miento de unificación nacional conocido como Risorgimento, para que la erogación del
Códice Civile de 1865 unificara el derecho italiano.?Este.Código se basaba de manera
sustancial en la codificación francesa, aunque difería dé ésta; por ejemplo, en que presen-
taba una sección introductoria, titulada Disposizioni preliminari, en la que por primera
 114 Las familias jurídicas del mundo
vez en el derecho internacional privado, a instancias del notable abogado y estadista
Mancini, se realizaba una regulación minuciosa.
No es de extrañar que los juristas italianos del siglo XK dirigieran sus miras exclu-
sivamente a Francia. Las obras de que disponían eran casi todas traducciones de auto-
res franceses de la École de l'Exégése, con varias traducciones al italiano de los textos
de Aubry y Rau. Sin embargo, al término del siglo XIX hubo un cambio, cuando los
expertos del derecho italianos recibieron la influencia de los métodos históricos y dog-
máticos de los pandectistas alemanés. Se realizó una gran cantidad de investigaciones
en torno a la historia del derecho, en particular la de Roma, aunque, en la esfera del de-
recho privado, los autores italianos tomaron y desarrollaron las ideas de los estudiosos
alemanes, como Scialoja en su célebre obra acerca de los Negozi giuridici, 1893. Aun
hoy, al revisar la copiosísima bibliografía de derecho italiana, se perciben ecos de los
métodos pandectistas alemanes, en particular la tendencia a reflexionar en términos pu-
ramente teóricos y poco realistas, así como la notoria ausencia de evaluaciones críticas
de las decisiones judiciales (sobre este tema, véanse las observaciones de Cappelletti/
Merryman/Perillo, en la bibliografía de este capítulo, pp. 170 y ss.). No fue sino hasta
hace unos pocos años cuando se comenzó a introducir un cambio, gracias a la benéfica
influencia del derecho comparado.
En los cambios sociales que siguieron a la Primera Guerra Mundial, se formuló un
plan para una reforma exhaustiva de las leyes civiles y comerciales. Una comisión de
reforma organizada en 1923 presentó, entre 1930 y 1936, los borradores de cuatro libros
de un nuevo Código Civil: los primeros tres se ocupaban de los derechos de las perso-
nas y la familia, el derecho de sucesión y el derecho de propiedad. El Libro Cuarto, con-
sagrado a los contratos y obligaciones, era una traducción fiel de un borrador elaborado
en 1928 por una comisión de representantes franceses e italianos"dirigidos por Scialoja
y Larnaude, con el propósito de unificar el derecho de las obligaciones de ambos países.
Sin embargo, en 1939 una decisión tomó por sorpresa a los círculos legales para ex-
pandir el Código Civil de manera sustancial, pues habría de ocuparse no sólo del derecho
privado en el sentido tradicional, sino de todas las relaciones personales y profesionales
posibles entre los ciudadanos. Una de las consecuencias más significativas de esta deci-
sión fue la exigencia de incluir el derecho comercial. Se retiró el borrador del Libro Cuar-
to para sustituirlo por un nuevo libro, el cual, además de la venta, el arrendamiento y los
servicios, incluía los actos jurídicos más elaborados de la vida económica moderna, como
el transporte, la producción y la distribución, los seguros y los créditos bancarios. También
se creó un nuevo Libro Quinto, titulado "Del lavoro", el cual abordaba no sólo las leyes
del trabajo colectivo e individual, sino también la ley de sociedades y compañías, los nom-
bres de empresas y marcas comerciales, las patentes, la competencia desleal y la ley sobre
monopolios. El Libro Sexto y último se ocupa de la protección de los derechos; de acuer-
do con la tradición del Código Civil, francés, contiene los principios relacionados con las
pruebas, la hipoteca y la prenda, la ejecución de juicios y la prescripción. El Códice Ci-
vile entró en vigor el 21 de abril de 1942, y contiene 2,969 artículos.
La recepción del Código Civil 115
Además de comprender casi la totalidad del derecho comercial y económico (acerca de este
tema, véase Rotondi, "Entstehung und Niedergang des autonomen Handelsrechts in Italien",
en AcP 167,1967, p. 29), el Códice Civile no rompe de manera radical con la tradición fran-
cesa: "la orientación básica del Código Napoleónico se percibe aún en el Códice Civile, del
cual podemos asegurar que no es fácil de entender sin algún conocimiento de la gran obra
francesa..." (Berri, Travaux, en la bibliografía de este capítulo, p. 631). Sin embargo, el Có-
dice demuestra su modernidad al abordar numerosas situaciones reales que se desconocían
en la época de las antiguas codificaciones francesas y aun alemanas. Así, por ejemplo, los
arts. 1341 y ss. del Códice Civile contienen provisiones vinculadas con las "condiciones gene-
rales de los negocios", así como con los actos formalizados mediante la firma de condiciones
normativas o formularios contractuales impresos ("moduli o formularf). En los arts. 1406
y ss. se aborda el supuesto de los contratos. Los principios relacionados con los contratos
para beneficio de terceros parten de'las decisiones judiciales francesas basadas en el art.
1121 del Code Civil, con algunas aportaciones de los §§328 y ss. del BGB (compárese con
los arts. 1411 y ss.). El Códice acepta el principio francés asociado con el incumplimiento de
contrato, según el cual sólo puede rescindirse un contrato no ejecutado cuando la parte ino-
cente interpone una demanda judicial; sin embargo, se concede a dicha parte la posibilidad de
suscribir una demanda de ejecución dentro de un periodo preestablecido, a cuya expiración
se procederá a rescindir el contrato por fuerza estatutaria (art. 1454). En el Códice Civile no se
adoptaron todos los abstractos refinamientos del BGB alemán ni, en particular, la Parte
General. Asimismo, se determinó que la idea de acto jurídico resultaba inadecuada; más
bien, los arts. 1321 y ss. abordan los "contratos en general" señalando que sus principios
también habrán de aplicarse, en caso de ser posible, "a los actos ínter vivos unilaterales que
afecten la propiedad o las obligaciones" (art. 1324). Al igual que en Francia, la ley del enri-
quecimiento injustificado distingue entre el pago de una cosa no debida (arts. 2033 y ss.) y
la "demanda general por enriquecimiento" (arts. 2041 y ss.), lo cual fue prescrito por los tri-
bunales sin ninguna base reglamentaria. En la ley de delitos, el Códice también concuerda,
en términos generales, con la decisión judicial francesa, con la notable limitación de que los
daños por dolo y lesión sólo se aceptarán cuando la conducta dañosa presente característi-
cas delictivas (art. 2059 del Códice Civile, 185 del Códice Pénale).
Aunque hay claras similitudes entre los principios de derecho básicos de la ley de obli-
gaciones en los Códigos francés e italiano, hay diferencias fundamentales en el área del
derecho matrimonial. En la Francia revolucionaria se había observado estrictamente el
principio de separación entre Iglesia y Estado, mientras que en Italia el llamado Trata-
do de Letrán, del 11 de febrero de 1929, precisaba una estrecha asociación entre el Es-
tado y la Iglesia católica: según el primer artículo de dicho tratado, la religión católica
es "la sola religione dello stato". El antiguo Códice Civile de 1865 consideraba el ma-
trimonio como un asunto secular, de acuerdo con el espíritu de la Ilustración, de ahí que
admitiera el principio de que el matrimonio debe realizarse ante las autoridades civiles.
Sin embargo, mediante el art. 34 del Concordato, el Estado italiano "concede efectos ju-
rídicos privados al sacramento matrimonial que regula la ley canónica". De lo anterior
se sigue que el matrimonio puede formalizarse no sólo ante los funcionarios estatales,
 116 Las familias jurídicas del mundo
>V-"i-í;-ií'^-'. - * '!í:' "
sino también en presencia de sacerdotes católicos; en este último caso, el representante
del Estado deberá/registrar de inmediato el acto matrimonial, con lo cual sé Siguen los
mismos efectos, es decir que, a partir de la fecha de la ceremonia, el vínculo matrimo-
. nial se oficializa ante los representantes del Estado. Casi todos los matrimonios que se
realizan en la Italia de hoy adoptan esta forma "canónica", denominada también concor-
dato formal. Además de las formas oficial y canónica del matrimonio, el Códice Civile
incluye una tercera forma para los ciudadanos no católicos: si se satisfacen las precon-
diciones generales establecidas en los arts. 84 y ss., se puede contraer matrimonio ante
un ministro de cualquier comunidad religiosa reconocida por el Estado; en todos los ca-
sos, los matrimonios deben ingresarse en el registro estatal.
Anteriormente, el Códice Civile no admitía la posibilidad del divorcio. Según el art.
151 de dicho Código, el tribunal podía aceptar una solicitud de divorcio de una esposa
o esposo que incumpliera sus obligaciones matrimoniales, ya fuera por deserción, mal-
trato o conductas amenazantes o violentas, pese a lo cual el lazo matrimonial permanecía
inalterado y ninguno de los cónyuges separados podía casarse de nuevo. Tras muchos
años de enconadas controversias públicas, se promulgó una ley, en diciembre de 1970,
que posibilita el divorcio de acuerdo con el derecho civil. Aunque se intentó revocar
esta ley mediante un referendo y el recurso al Tribunal Constitucional italiano, dichos
esfuerzos fueron infructuosos.
En la Italia actual, la ley del divorcio se basa esencialmente en el principio de disolución ma-
trimonial. El tribunal decretará un divorcio cuando la armonía afectiva y la vida comunal de
los cónyuges no pueda ya mantenerse ni'restablecerse. Tal es lo que ordena la ley al cabo
de tres años de separación. Dicha separación debe fundamentarse en un acuerdo de los es-
posos confirmado por el tribunal o, en ausencia de tal acuerdo, en una orden de separación
emitida por aquél si se determina que la convivencia resulta intolerable.
b) Lo más sorprendente del desarrollo del derecho en España es la permanencia y la vi-
talidad de los fueros, o leyes privativas de diferentes localidades, las cuales se confor-
maron durante la Edad Media en ciertas provincias, municipios y ciudades. Las Siete
Partidas, un texto jurídico del siglo XIII en el que se aprecia una marcada influencia de
las fuentes romanas, también tuvo una importancia particular, ya que, en Castilla, adqui-
rió fuerza de ley, mientras que, en otras partes del país, obtuvo gradualmente fuerzas
subsidiaria, después de los fueros locales. Así, hasta el siglo XIX, el derecho del reino
de España era el llamado sistema de fueros: las "compilaciones" de las leyes y ordenan-
zas reales surtían efecto legal en todas partes, seguidas por los fueros o leyes consuetu-
dinarias locales y, por último, Las Siete Partidas. En el siglo XIX se planeaba crear un
derecho privado unificado nacional, estimulado por la monumentalidad del Código fran-
cés, pero la resistencia que opusieron varias provincias resultó demasiado grande. Sólo
fue posible implantar las reformas más urgentes —las leyes de tierras y de hipotecas—
mediante reglamentos especiales. El derecho comercial se codificó en 1829, de acuerdo
con el modelo francés, con modernizaciones significativas en 1885, aunque el Código
La recepción del Código Civil 117
Civil tuvo que esperar hasta 1889. Dicho Código, que aún se aplica en la actualidad, de^
pende en gran medida del Código Civil, especialmente en el área de la ley de obliga-
ciones, donde la mayoría de las provisiones constituyen una traducción directa del texto
francés. Por otra parte, en las áreas familiar y sucesoria, el Código contiene muchas ins-
tituciones nativas de España, en particular las del antiguo derecho castellano.
Sin embargo, ni siquiera el Código Civil ha bastado para alcanzar la unidad legal española.
Sólo las reglas del derecho matrimonial y las provisiones generales contenidas en la sec-
ción introductoria, respecto del efecto de los estatutos y del derecho internacional privado,
se aceptan como válidas en todo el país. Las demás partes del Código gozan sólo de efecto
subsidiario en las regiones que otrora tenían el sistema de fueros (véase el art. 12). Estas
regiones comprenden alrededor de la cuarta parte del territorio español, e incluyen zonas
del norte de una gran importancia económica y cultural, así como en las provincias donde
hay movimientos, antiguos o renovados, en favor de la autonomía, como Cataluña (con
Barcelona), las provincias vascas de Álava, Vizcaya y Navarra (con Bilbao y Pamplona) y
Galicia (con La Coruña). A menudo, los fueros de estas regiones forman parte de materia-
les cuyos orígenes históricos son muy diferentes entre sí, por lo que se intenta codificarlos
en la actualidad: en 1925 se reunieron los fueros de Aragón a fin de prestarles aplicabilidad
legal como Apéndice del Código Civil. No fue hasta hace apenas unos pocos años que se
empezó a identificar y convertir en leyes los fueros de casi todas las demás regiones. Di-
chas formas legales se codifican no sólo con propósitos de certidumbre legal, sino también
de base para la futura creación de un derecho privado común a toda España. Este objetivo
también es promovido por la Corte Suprema de España, la cual aplica conceptos del dere-
cho consuetudinario cuando la ley fuera! aplicable resulta incierta o inadecuada; para ello,
la Corte puede recurrir al art. 6 del Código Civil, que ordena al juez que, en ausencia de
provisiones reglamentarias, aplique los usos locales y, luego, "los principios generales del
derecho". Acerca de este tema, véase Hierneis, Das besondere Erbrecht der sogenannten
Foralrechtsgebiete Spaniens, 1966.
c) En Portugal, el derecho ha estado unificado con solidez desde el siglo XV, pues se
compone de las ordenanzas del Rey Alfonso V, editadas y dadas a conocer por sus suce-
sores, en especial Felipe III en 1603; el margen que se dejaba a la operación de los usos
locales y del derecho canónico era relativamente pequeño. En Portugal, el movimiento
de codificación moderno comenzó en los primeros años del siglo XLX, si bien resultó
estéril debido al intenso conflicto político entre los liberales y los restauracionistas. El
derecho mercantil, a causa de sus considerables implicaciones, fue codificado en 1833
con base en las investigaciones personales de Ferreira Borges, quien tomó numerosos
elementos del derecho francés; dicha codificación fue reemplazada en 1888 por una ver-
sión más elegante y modernizada, la cual tomaba en consideración los Códigos de Comer-
cio de Italia y España que, a su vez, se habían basado en el modelo francés. Se encomendó
al profesor Seabra, de la Universidad de Coimbra, la'elaboración de un Código Civil cuyo
anteproyecto entró en vigor en 1867, luego de conseguir la aprobación del rey y del Par-
lamento. Esta versión fue reemplazada por el Código civil de 1966, el cual se destaca

118 Las familias jurídicas del mundo
por la inteligente atención que presta a la legislación extranjera —en especial, la alema-
los turcos, si bien ese dominio no tardaría en terminar. En este vasto territorio, el derecho
na, la suiza y la italiana—, al punto que cabe preguntarse si el derecho privado portu-
privado se codificaba sólo de manera parcial. Los gobernantes otomanos habían introdu-
gués debería seguirse incluyendo en la familia legal romana. Al mismo tiempo, cuando
cido un Código de Comercio, 1850, una Ordenanza por la cual se regulaban los procedi-
lo comparamos con las codificaciones italiana moderna y la holandesa que se prepara,
mientos en los casos comerciales, 1861 y unos pocos reglamentos especiales relaciona-
revela las características de un producto retrógrado y conservador. Por una parte, las le-
dos con las leyes comerciales, todos ellos basados en modelos franceses. Empero, era el
yes comerciales y del trabajo se han excluido de manera rigurosa, ocupándose sólo de
lo que resta del derecho privado "clásico"; por otra parte, para sorpresa del comparatista
alemán, adopta las divisiones pandectistas del BGB y una buena parte de su aparato con-
ceptual. Las leyes familiares y sucesorias presentan aspectos conservadores propios de
la Europa mediterránea.
Además de la inclusión del derecho internacional privado, la "Parte General" del Código
Civil portugués se ocupa esencialmente de los mismos temas que el BGB alemán: primero,
la ley de las personas naturales (con una admirable y extensa protección de la personalidad
individual contra invasiones a la personalidad y la publicación de imágenes o cartas privadas)
y de las personas jurídicas (corporaciones y fundaciones), seguidas por la1 ley de propieda-
des, con influencia de los §§90 y ss., del BGB y, por último, las reglas relacionadas con los
actos legales (factos jurídicos), utilizando los conceptos de negocio jurídico con los que el
lector alemán está bastante familiarizado, y la declarando negocial; contiene reglas sobre
error, dolo, coacción, forma, agencia, condiciones, legalidad e inmoralidad, usura, etc.; en el
caso de la usura, el art. 283 proporciona a la parte explotada la interesante posibilidad de exi-
gir que la otra parte modifique el contrato segundo juizos de equidade. La sección en torno
al ejercicio y la protección de los derechos sigue la tradición romana al incluir la ley de prue-
bas. El Libro Segundo del Código Civil, o ley de obligaciones, se divide en dos partes: la
primera se ocupa de las relaciones entre acreedor y deudor "en general", mientras que la segun-
da aborda tipos especiales de contratos. La primera sección emula el Códice italiano en más
de un aspecto (por ejemplo, en los principios de los supuestos que rigen los contratos y la
disolución de las bases transaccionales), abarcando asimismo la ley de daños y, de acuerdo
con la pauta alemana, el negotiorum gestio y la ley de enriquecimiento injustificado. Vale la
pena observar que todos los derechos de seguridad, como la fianza, la transferencia de valo-
res, la prenda, la hipoteca, los derechos de propiedad y la acción oblicua del acreedor forman
parte de la ley general de obligaciones. El Libro Tercero contiene la ley de propiedades (po-
sesión, propiedad y derechos reales), mientras que los libros Cuarto y Quinto, al igual que
en el BGB alemán, se consagran a las leyes familiares y sucesorias.
En el siglo XIX Francia era una de las potencias coloniales más importantes del mundo,
con esferas de influencia especiales en el Cercano Oriente, África, Indochina y Oceanía.
Aunque la mayoría de estos territorios gozan hoy de independencia, en todos ellos pre-
domina, en mayor o menor medida, la tradición francesa. Abordaremos brevemente los
casos del Cercano Oriente, de los estados del Maghreb y del África francófona.
La recepción del Código Civil 119
a) A mediados el siglo XIX, casi la totalidad del Cercano Oriente era dominado por
derecho islámico el que controlaba el corazón del derecho privado; había un fragmentario
y casuístico código conocido como Majalla, promulgado entre 1869 y 1876, el cual com-
prendía la ley de propiedad y obligaciones (véase también más adelante, p. 326); sin em-
bargo, no se habían codificado las leyes familiares y sucesorias, por lo que los tribunales
especiales de las diferentes comunidades religiosas utilizaban sus propias fuentes.
En la década de 1870, Egipto adquirió independencia en los asuntos tanto nacionales
como extranjeros dentro del Imperio Otomano. Este país había cobrado gran importan-
cia estratégica luego de la construcción del Canal de Suez y tenía deudas cuantiosas, por
lo que las grandes potencias europeas, en particular Inglaterra y Francia, sus principales
acreedores, ejercieron la influencia más profunda en el país, y no los propios egipcios.
En 1876 Egipto firmó un tratado con los países europeos en el que se abordaban los lla-
mados tribunales mixtos. Los magistrados de estos tribunales eran en su mayoría euro-
peos y ejercían una competencia total en los procesos civiles y comerciales en los que
una de las partes fuera de origen extranjero. Solían aplicar los llamados códigos mixtos,
los cuales, al tener un origen francés y para conveniencia de las potencias europeas, no
constituían más que un epítome malamente compilado del Código Civil de ese país (ade-
más de las leyes familiares y sucesorias), el Code de Commerce y otros códigos france-
ses. Los denominados tribunales mixtos carecían de jurisdicción en los asuntos familia-
res y sucesorios; cuando había extranjeros implicados, eran los tribunales consulares los
que ejercían la jurisdicción, mientras que, cuando los procesos involucraban a egipcios,
se recurría a los tribunales de las diferentes comunidades religiosas. En 1883 se estable-
cieron los tribunales nacionales para litigios entre egipcios asociados con la propiedad
y las obligaciones; al mismo tiempo, se introdujeron los códigos mixtos, con pocas con-
cesiones para las leyes islámicas pertinentes. Surgió así en Egipto una marcada división
entre los casos vinculados con relaciones familiares o herencias, para los cuales había
tribunales religiosos encargados de aplicar el derecho religioso, y las disputas por asun-
tos económicos, para las que se disponía de tribunales estatales que aplicaban principal-
mente leyes de origen francés.
Pocos años después de la Primera Guerra Mundial, Egipto se convirtió en un reino
independiente, aun cuando tuvo que conceder grandes privilegios a Inglaterra debido a
la Zona del Canal y otras instalaciones. No fue sino hasta 1937 cuando Egipto pudo con-
seguir, mediante un tratado, que la jurisdicción de los tribunales consulares se transfiriese
a los tribunales mixtos, los cuales dejarían de operar al cabo de un periodo de transición
de 12 años. Al mismo tiempo, se decidió iniciar el anteproyecto de un nuevo Código
Civil para Egipto.
120 Las familias jurídicas del mundo
El nuevo Código CiV/tentró en vigor en 1949, y se debe en gran parte a los trabajosdeljurista
egipcio As-Sanhüri -; Aun cuando As-Sanhüri y el legislador egipcio insistieron eii Al recurso
constante al derecho islámico durante la elaboración del Código, un análisis más profundo reve-
la una marcada orientación al derecho francés, con unos pocos principios de^origen islámico,
como los relacionados con las donaciones y las prioridades. El Código egipcio toma elementos
del borrador del Código de obligaciones franco-italiano de 1928 (véase la p. 114) y del Código
Civil italiano de 1942, así como de muchos conceptos legales desarrollados por tribunales
franceses. Así, por ejemplo, encontramos en forma codificada la doctrina francesa de la responsa-
bilidad por daños por abuso de derechos (véanse las pp. 658 y ss.); aquí también observamos
la doctrina de la disolución de las bases contractuales, no aceptada por Francia, pero que adop-
tó el Códice Civiíe (véase la sección IH del cap. 37). El Código Civil egipcio desechó los obso-
letos principios del Código francés respecto de la anulación de un contrato debida a despropor-
ción material entre prestación y contraprestación (véanse más adelante, pp. 344 y ss.); más
bien, adopta una regla similar a la del § 138.2 del BGB, cuya erogación se ha propuesto en Fran-
cia. Acerca de este tema, véase Moüsseron (en la bibliografía de este capítulo), pp. 74 y ss., y
Maury (en la bibliografía), Travaux, pp. 840 y ss., quien concluye su estudio en torno al Código
egipcio en los siguientes términos: "Siempre serán claras las similitudes del Código Civil de
Egipto con el Código Civil francés y, lo que es más, con el conjunto del derecho privado fran-
cés; tomando en consideración todo esto, descubrimos que ambos pertenecen a la misma fami-
lia jurídica. Pero el Código de creación más reciente no se limita a seguir o imitar a su predece-
sor, el legislador egipcio reflexionó por cuenta propia, realizando correcciones y adiciones; en
muchos sentidos, su obra puede considerarse como original" (ibid., p. 842). El Código Civil
egipcio guarda silencio respecto de las leyes familiares y sucesorias; en ellas, todavía se aplica
el derecho religioso. No obstante, las peculiares jurisdicciones de los tribunales religiosos se abo-
lieron en 1955, mientras que los casos familiares y de herencia se transfirieron a los juzgados es-
tatales. Aunque se ha intentado durante muchos años codificar el derecho familiar y sucesorio —
una "papa caliente" política—, sólo se ha conseguido promulgar unas pocas leyes especiales.
Tras la caída del Imperio Otomano, la Liga de las Naciones dispuso, en 1922, que Siria
y Líbano se sometieran al mandato francés. La propia Turquía sustituyó su derecho pri-
vado tradicional por el Código suizo en 1926 (véase la sección Ef del cap. 13); empero,
en Siria y Líbano siguió aplicándose el derecho islámico. En asuntos económicos, los
códigos modernos reemplazaron gradualmente luMajalla. Así, en 1932 Líbano promul-
gó un Code des Obligations etdes Contrats, redactado por juristas franceses bajo la direc-
ción del profesor Josserand. El Código de Procedimientos libanes de 1933 y el Código
de Comercio de 1942 se basan también en el derecho francés. En Siria, la influencia
francesa fue relativamente menor, aunque después de la Segunda Guerra Mundial se
promulgó una serie de códigos que seguían de cerca los textos egipcios, por lo que re-
cibían de manera indirecta la influencia de la tradición jurídica romana. Esto se aplica
especialmente al Código Civil que tomaron de Egipto en 1949.
Desde 1949, el Código Civil egipcio ha sido recibido por casi todos los Estados que componen
la Liga Árabe: Irak (1951), Libia (1953), Qatar (1971), Sudán (1971), Somalia (1973), Argelia
La recepción del Código Civil 121
, (1975), Jordania (1976) y Kuwait (1980). A esta recepción, algunos países, en especial Irak
y Jordania, concedieron más peso al derecho islámico que otros, aunque no sabemos a ciencia
cierta hasta qué punto se verá afectado el derecho civil por el renacimiento islámico que se
verifica prácticamente en todo el Cercano Oriente. Sobre este tema, véase la p. 328.
«E b) En Argelia, Túnez y Marruecos, los Estados del Maghreb, la principal influencia po-
lítica desde los primeros años del siglo XIX es la francesa. En consecuencia, sus leyes
de comercio y de obligaciones son virtualmente idénticas a las de sus contrapartes fran-
*
cesas. Así, en Argelia, el Código Civil y el Código de Comercio se introdujeron in toto
en 1834, mientras que Túnez y Marruecos adquirieron un Code des Obligations tí des
Conírats en 1906 y 1913, respectivamente, los cuales eran versiones de las secciones
relevantes del Código Civil francés adaptados a las circunstancias locales. Todas estas
leyes coloniales siguieron en vigor al terminar el dominio francés, con excepción de los
aspectos que no concordasen con la independencia. Las reformas de años recientes, co-
mo el nuevo Código de Comercio tunecino de 1959 y la Ley de Comercio y Exporta-
ciones de 1962, revelan de manera inequívoca la influencia francesa. En contraste, las
leyes familiares y sucesorias aplicables a todos los ciudadanos musulmanes de estos paí-
ses provienen del derecho islámico, el cual fue codificado en Túnez en 1956 y en Marrue-
cos en 1958. '
c) Las colonias francesas más extensas, que ahora son independientes, se encontra-
ban al sur del Sahara africano. Aún quedan muchos vínculos económicos y culturales
entre los nuevos Estados africanos y Francia; empero, los intentos franceses de forjar
una relación legal más estrecha, parecida al Commonwealth, por medio de la Union
frangaise y, posteriormente, de la Communautéfrangaise, no han rendido los frutos que
se esperaban.
Una de las grandes unidades del Imperio Francés era el África Occidental; pese a los esfuer-
zos por conservar su unidad como Estado, desde 1960 este territorio se ha dividido en no
menos de ocho Estados independientes: Senegal, Mauritania, Malí, Nigeria, Guinea, Bur-
kina Faso, Costa de Marfil y Benín. Lo mismo puede decirse acerca del África Ecuatorial
francesa, la cual, en 1960, se dividió en Gabón, Congo (Brazzaville), Chad y la República
Centroafricana. Debemos añadir a Togo y Camerún, otrora dominios alemanes pero admi-
nistrados por Francia después de la Primera Guerra Mundial, así como Madagascar, la cual
estuvo bajo el control de los franceses hasta su independencia, en 1960. Si tomamos en con-
sideración las antiguas colonias belgas —Ruanda y Burundi (las cuales formaban parte del
África Oriental alemana), junto con Zaire—, descubriremos cuan significativas son la lengua
francesa y las ideas sobre el derecho francés y belga en el continente africano.
-<f*ir • ' ^ :- ' '••-.
Los franceses introdujeron sus códigos, en particular el Código Civil y el Código de Co-
mercio, a veces con modificaciones por circunstancias especiales, en todas sus posesio-
nes coloniales casi inmediatamente después de tomar posesión de éstas. Cualesquier
cambios que se hicieran a esas leyes en la metrópoli se adoptaban de manera regular en

122 Las familias jurídicas del mundo
las colonias. Ciertamente, las leyes francesas no se aplicaban a cualquier persona, sino
a todos los ciudadanos franceses que hubiesen abandonado Francia para residir en las
colonias, a sus descendientes (quienes se consideraban ciudadanos franceses por paren-
tesco) y a los ciudadanos naturalizados; en principio, nadie más estaba sujeto a las leyes
francesas, en particular los nativos de origen africano. Es verdad que estas personas ob-
tenían la ciudadanía francesa por el art. 80 de la Constitución (27 de octubre de 1946);
no obstante, su condición era la de. "citoyensfrangais de statut local", sujetos no a los
principios del Código Civil, sino a las reglas del derecho consuetudinario africano o, en
caso de ser musulmanes, a los principios del derecho islámico. Tal división del derecho
sustantivo se reflejaba en la división de las jurisdicciones. Los franceses tenían su pro-
pio sistema de tribunales, estrechamente ligados a los de Francia e, incluso, divididos
entre los juzgados de lo privado y los tribunales de lo administrativo, fuera de los cua-
les podía recurrirse, como última instancia, a la Court de Cassation o al Conseil d'État
en París; los nativos tenían sus propios tribunales, compuestos por delegados tribales,
jueces islámicos (cadís), funcionarios coloniales franceses y, en los tribunales superio-
res, algunos jueces profesionales de origen francés.
A la larga, las políticas coloniales francesas intentaban asimilar a las poblaciones
aborígenes. Las .políticas inglesas eran diferentes; fieles al principio del "gobierno in-
directo" (véanse más adelante, pp. 233 y 234), los administradores coloniales ingleses
dependían en lo posible de los gobernantes nativos, promovían la descentralización de
los tribunales locales y procuraban no modificar las leyes de'los naturales. Los franceses,
por su parte, inspirados por los ideales igualitarios de la Revolución y la fe en la superio-
ridad de la "civilisationfrancaise", no cejaban en sus intentos por conducir a la pobla-
ción nativa, paso a paso si era preciso, a los altos niveles de la cultura metropolitana. En
consecuencia, la legislación colonial francesa siempre ofrecía a la población africana la
opción de escoger las leyes francesas. Así, en todas las colonias, los africanos podían
realizar actos jurídicos individuales, como el matrimonio o la herencia, según las leyes
francesas, o someter una querella al derecho francés, ya fuere por acuerdo o, de manera
implícita, solicitando la adjudicación de un tribunal francés. Además, se procuró facili-
tar a los nativos de las colonias la naturalización y la ciudadanía francesa, para que de
esta forma optaran por el derecho privado de ese país. Sin embargo, todos estos esfuer-
zos de asimilación legal resultaron infructuosos, con excepción de Senegal, la más de-
sarrollada de las colonias; el derecho francés nunca sustituyó el derecho personal de las
poblaciones africanas, ya fueran las leyes consuetudinarias o el derecho islámico.
Al obtener su independencia, los nuevos Estados africanos iniciaron una reconstruc-
ción fundamental de sus sistemas legales. En particular, abolieron el sistema de división
de tribunales; hoy, todos los juzgados aplican el derecho francés, el cual, en principio,
sigue regulando las leyes constitucionales, administrativas, comerciales, laborales y so-
ciales, al igual que el derecho consuetudinario africano y las leyes islámicas que rigen
la familia y la sucesión. En casi todos esos países se preparan nuevos códigos, utilizan-
do la terminología legal y las técnicas de codificación francesas. Así, en 1964 Senegal
La recepción del Código Civil 123
promulgó un Code des Obligations, una versión totalmente moderna y original de los
principios de contrato y daño del Código Civil francés. También se ha emprendido la
codificación de las leyes familiares y sucesorias, aunque en este sentido hay grandes
dificultades prácticas debidas principalmente a las diferencias entre las leyes consue-
tudinarias africanas y el derecho islámico.
VI •
Tras largas y sangrientas luchas en los primeros años del siglo XIX, Centroamérica y
Sudamérica lograron arrancar su independencia a la potencia colonial española. Los recién
fundados Estados latinoamericanos requerían códigos civiles nacionales que favorecie-
ran la unificación; el único modelo de que disponían era el Código Civil francés. Impo-
sible adoptar el derecho español, ya que éste contenía las leyes de la antigua potencia
colonial; en todo caso, no se logró la uniformidad ni la unificación, ni siquiera en Es-
paña, donde persistía el derecho consuetudinario. En contraste, el Código Civil francés
era un producto de la Gran Revolución, enraizado en un mundo conceptual al cual los
latinoamericanos recurrían constantemente para justificar sus propias luchas indepen-
dentistas. Por su concisión y economía expresiva, el Código francés superaba cualquier
otro modelo; además, abundaba a tal grado en conceptos e ideas tradicionales, muchos
de ellos tomados del derecho romano, que su recepción no representaba ningún rompi-
miento con las instituciones jurídicas de los colonizadores españoles y portugueses. Por
consiguiente, los códigos civiles de los Estados latinoamericanos manifiestan gran in-
fluencia del Código francés, aunque en diferentes grados. Ciertamente, la influencia fran-
cesa,disminuyó durante el siglo XX, más en el derecho comercial que en el derecho
privado, ya que los legisladores acudieron a otras fuentes, en especial la italiana, la ale-
mana y la suiza y, en algunos casos, al common law, como lo ilustra la introducción del
fideicomiso angloamericano. Aun así, no hay duda de que en la actualidad, en lo que se
refiere al derecho privado, los Estados de Centroamérica y Sudamérica pertenecen a la
familia jurídica romana.
Dentro de los sistemas latinoamericanos, podemos distinguir un primer grupo cuyos
códigos presentan similitudes estrechas con el Código Civil francés, al punto de que
constituyen traducciones más o menos directas de éste: forman parte de dicho grupo los
de Haití (1825), Solivia (1830) y la República Dominicana (1845-1884). El segundo y
más significativo grupo lo encabeza el Código Civil de Chile (1855), el cual, pese a su
dependencia respecto del Código francés, representa, junto con el argentino, el produc-
to más independiente y original de la legislación latinoamericana.
El artífice que escogió el gobierno chileno era el venezolano Andrés Bello, quien dedicó 20
años a la redacción del Código, recurriendo a la tradición legal romana, al igual que a las
fuentes francesas, y prestando particular atención a Las Siete Partidas y al pensamiento de
124 Las familias jurídicas del mundo
Savigny. Sin embargo, el Código chileno también contiene ideas que, a la luz de su época
—primera mitad del siglo XDC—, resultan originales e innovadoras. Este Código fue él pri-
mero en dedicar un título especial en el Libro Primero, sobre el "Derecho Personal", a las
personas jurídicas; se muestra generoso al reconocer los contratos para beneficio de terce-
ros, y contiene JíeglaSjdetalladas en torno a la propiedad fiduciaria, las cuales rio;etari5reco^
nocidas por el Código francés. Desde el punto de vista estructural, es superior a su modelo
francés, mientras que su lenguaje es igualmente claro y expresivo. El Código chileno fue
adoptado posteriormente por Ecuador, 1860 y Colombia, 1873, así como por varios estados
centroamericanos; asimismo, ejerció poderosa influencia sobre otros sistemas jurídicos lati-
noamericanos, en especial los Códigos Civiles de Venezuela, 1862 y Uruguay, 1868. Acerca
del Código Civil chileno, véase Arnold, en JZ, 1956, p. 773, y, en tonio a la importancia de
Andrés Bello, véase Samtleben, en RabelsZ 46,1982, p. 421.
El Código civil argentino de 1869 es obra de Dalmacio Vélez Sarsfield, profesor de .la
Universidad de Córdoba en Argentina; también se debe a él buena parte del Código de
Comercio, que comenzó a aplicarse en 1859. Aunque el Código Civil francés fue su mo-
delo principal, también echó mano de textos de autores franceses y de otras nacionalida-
des, como lo demuestran sus abundantes notas a pie de página, que aún se reproducen
en las ediciones modernas del Código; por ejemplo, tomó directamente varias provisio-
nes del texto de Aubry y Rau; para su exposición en tomo al derecho internacional, se
basó en las enseñanzas de Savigny y Story. Sin embargo, Vélez Sarsfield también utili-
zó el Código Civil chileno, algunas leyes españolas, los materiales preliminares a la edi-
ción del Código brasileño y otras fuentes, y lo hizo de manera ecléctica y brillante. El
Código que elaboró fue introducido más tarde, casi palabra por palabra, en Paraguay,
1876.
Brasil no tuvo Código Civil sino hasta 1916, aunque hay numerosos borradores, en-
tre los cuales destacan los de Teixeira de Freitas y Bevilaqua. Las fuentes utilizadas en
este caso fueron los Códigos Civiles francés, portugués e italiano, así como los de Ale-
mania y Suiza. La estructura del Código brasileño, en especial la "Parte General", revela
una marcada influencia de los textos alemanes.
vn
En el Norte de América, hay dos regiones en las que la tradición legal francesa sigue de-
sempeñando un papel capital: Louisiana y Quebec. La presencia del derecho romano en
estos dos territorios reviste gran interés para los comparatistas, pues tanto Louisiana co-
mo Quebec son miembros de Estados federales en los que prevalece el common law; en
una época de constante asimilación económica y cultural, es claro que el common law
debe ejercer poderosa influencia sobre estas "islas" de la tradición jurídica romana, al
punto de que, en verdad, algunos se preguntan si el Código Civil tradicional de estas re-
giones podrá resistir sus efectos durante mucho tiempo. No se trata sólo de que leyes de
La recepción del Código Civil
aplicación federal en todo Estados Unidos de América o Canadá —que están redactadas
en el lenguaje y el espíritu del common law— abarquen importantes áreas del derecho
privado en Louisiana y Quebec; también hay influencias ocultas del pensamiento jurí-
dico angloamericano, ya que, por ejemplo, muchos abogados de Louisiana se educan en
escuelas de derecho orientadas al common law, y la Corte Suprema de Canadá —la que,
como instancia última, también aplica las leyes de Quebec— se compone de magistrados
que se sienten más a sus anchas con el derecho consetudinario. En Louisiana, la con-
ciencia de la separación lingüística y cultural es menos marcada que en Quebec, por lo
que debe tomarse seriamente el peligro, si así puede llamársele, del deterioro gradual de
las diferencias características de estilo y de reflexión, aun cuando se intente contrarres-
tarlo insistiendo en los métodos particulares del pensamiento legal "civil". Ambos terri-
torios constituyen, para el comparatista, una poco común oportunidad de observar, tal
como ocurre en la realidad, la interacción de diferentes estilos jurídicos, de ahí que re-
sulte apenas natural que ambas regiones cuenten con florecientes y renombrados centros
dedicados a los estudios de derecho comparado.
En cuanto a la precaria situación de los "puestos de avanzada" de la jurisprudencia "civil"
en los territorios legales del common law, que incluyen Escocia y Sudáfrica, así como Louisia-
na y Quebec (sección 6 de los caps, 14 y 16, respectivamente), véase Smith, "The Preservation
of the Civilian Tradition in 'Mixed Jurisdictions"', en Civil Law in the Modern World, ed.
Yiannopoulos, 1965, p. 3.
a) Louisiana, nombrada así en honor de Luis XTV, se convirtió en colonia francesa al tér-
mino del siglo XVII; en aquellos años, abarcaba todo el valle del Misisipi y se extendía
hacia el norte junto con las posesiones canadienses del monarca francés. El derecho
francés obtuvo, primero, las ordenanzas reales, seguidas por la Coutume de París. De-
bido a sus dificultades con Inglaterra, la otra gran potencia colonial en el Norte de Amé-
rica, Francia, cedió a España, en 1762, la ciudad de Nueva Orleáns y toda la Louisiana
al oeste del Misisipi. Los gobernadores españoles introdujeron de inmediato sus propias
leyes, aun cuando no lograran desplazar el derecho francés de los colonizadores. En
1800, ante la amenaza del nuevo poderío militar de Napoleón, España tuvo que devol-
ver Louisiana a Francia; como la atención de Napoleón estaba centrada en la escena
europea, en 1803 vendió este inmenso territorio en un precio irrisorio a Estados Unidos
de América, que administró la parte del sur —lo que constituye la Louisiana actual—
como "Territorio de Orleáns" federal; en 1812 se ¡e, incorporó a la Unión como estado
independiente.
A los pocos años de su incorporación a Estados Unidos de América, la Cámara de
Representantes de Louisiana comisionó el anteproyecto de un Código Civil, el cual ha-
bría de codificar las leyes en vigor, es decir, el derecho español. Sin embargo, los artífi-
ces del Código decidieron tomar el francés como referencia principal, no sólo porque se
le conocía y había resultado satisfactorio durante el periodo del dominio español, sino

126 Las familias jurídicas del mundo
también porque cualquier jurista a quien se encomendara la tarea de producir un Có-
digo estaba obligado a consultar, ante todo, el Código Civil francés que apenas había
empezado a aplicarse. No se sabe a ciencia cierta si los artífices contaban con la versión
definitiva del Código francés, o sólo con el borrador de la comisión de Napoleón o, in-
cluso, con el último anteproyecto de Cambacérés. En todo caso, el Código, que entró en
vigor en 1808, además de algunas influencias de las fuentes españolas, en especial de
Las Siete Partidas, se basa totalmente en el derecho francés; por lo demás, la nueva edi-
ción y difusión de dicho Código en 1825 y 1870 no modificaron de manera sustancial
esa situación.
En muchas importantes áreas del derecho, la conexión entre las leyes de Louisiana
y las leyes de los estados vecinos es bastante estrecha. Tal aseveración se aplica no só-
lo a las áreas regidas por las leyes estadounidenses, como la quiebra, las patentes y la
ley de marcas comerciales, sino también en áreas donde cada estado ejerce Poderes Le-
gislativos, como en la ley de notas y facturas, de valores y banca y de aseguramiento y
sociedades mercantiles, pues, en este sentido, Louisiana había seguido el estilo y el
contenido de la legislación adoptada en las entidades vecinas, por lo que no debemos
descartar la posibilidad de que la elaboración de dichas leyes por parte de los tribuna-
les haya concordado en lo esencial con las prácticas jurídicas estadounidenses en gene-
ral. Louisiana también había adoptado (con excepción del §2 sobre ventas) el Código
de Comercio Uniforme, esa magna obra de unificación del derecho que se emprendió
en Estados Unidos de América (véase más adelante, p. 267). Se pueden detectar nota-
bles influencias del common law aun fuera de las leyes comerciales y económicas. Así,
por ejemplo, la institución jurídica del fideicomiso, una creación típica del common
law, se había adoptado en forma modificada mediante un reglamento especial de Loui-
siana. En lo que se refiere a la ley de daños, aunque los principios del Código Civil
constituyan una traducción casi literal de los artículos del Código francés (véanse los
arts. 2315 y ss. del Código civil de Louisiana), los tribunales habían incorporado de ma-
nera subrepticia muchos de los conceptos y las formas de acción de la ley de negligen-
cia angloamericana. Asimismo, en la ley de contratos, la influencia oculta de las ideas
legales angloamericanas es considerable, ya que Louisiana representa una base endeble
para el desarrollo de una doctrina legal civil e independiente, y el contacto con la cien-
cia jurídica moderna de Francia se tornaba difícil por la barrera lingüística. Es verdad
que se habían traducido al inglés algunas partes de los textos de derecho civil de Aubry
y Rau, al igual que de Planiol, y que las universidades estatales concedían un signifi-
cativo espacio a la práctica científica del derecho mencionado; sin embargo, sólo el
tiempo indicará el efecto que ejercerá lo anterior sobre la ley en la práctica. Hoy, Loui-
siana no'pertenece del todo ni a la esfera del derecho civil ni, todavía, a la del common
law; ocupa una posición intermedia que bien podemos denominar systéme juridique sui
generis (Dainow, véase la bibliografía de este capítulo, p. 32).
b) El territorio que conocemos en la actualidad como la provincia canadiense de
Quebec formaba parte originalmente de la inmensa colonia francesa de Nueva Francia,
La recepción del Código Civil 127
la cual se extendía desde la desembocadura del río San Lorenzo hasta el Oeste Medio
del actual territorio estadounidense. También ahí, el dominio francés terminó con la derro-
ta en la guerra con Inglaterra: por instrucción de la Paz de París, Francia tenía que ce-
der a Inglaterra sus posesiones canadienses. Por la Ley de Quebec de 1774, los ingleses
concedieron a los canadienses franceses libertad religiosa irrestricta, reconociendo el de-
recho francés, en especial la Coutume de París, como la ley privada básica de esa pro-
vincia. Como no ahondaremos en los conflictos entre las poblaciones inglesa y fran-
cesa de Canadá, que han persistido con varia intensidad hasta nuestros días, baste
señalar que nunca se ha perdido la separación jurídica de la Provincia de Quebec, cuya
población representa casi la tercera parte del total nacional.
Hasta hace unos pocos años la provincia de Quebec se destacaba en el derecho cana-
diense, dominado por el common law, por tener el Code civil du Bas Canadá de 1866.
Aunque este Código se basaba en el modelo francés, tenía características propias en va-
rios aspectos, como incluir las leyes sobre actos comerciales. Con el tiempo, el Código
de 1866 se volvió obsoleto, por lo que en 1955 el Parlamento de Quebec ordenó que se
elaborara un nuevo Código que, al basarse en las tradiciones civiles, confirmara el deseo
de independencia de la provincia en asuntos jurídicos. Después de muchos años de traba-
jo dirigido por el profesor Crépeau, se promulgó en 1981 la ley familiar (Libro Segundo),
seguida en 1987 por la ley de personas, sucesión y propiedades (Libros Primero, Tercero
y Cuarto). El nuevo Code civil du Quebec entró en vigor el 1 de enero de 1994.
Este Código es una obra legislativa de gran significación, de sustancia francesa pero también
comparativo desde otros puntos de vista. En muchos sentidos está relacionado con el com-
mon law (por ejemplo, en la ley de obligaciones y fideicomisos); en otros, con el derecho de
la Comunidad Europea (responsabilidad de productos); y en otros, en fin, con la Convención
de la ONU sobre Ventas Internacionales (transferencia del riesgo). Véase Crépeau, "La refor-
me du code civil du Quebec", en Rev. int. dr. comp. 31,1979, p. 269; Cabrillac, "Le nouveau
Code Civil du Quebec", en D.S. 1993 Chron. 267; Pineau, "La philosophie genérale du nou-
veau code civil du Quebec", en 71, Can. Bar. Rev., 1992, p. 423 ; Legrand, "Civil Law Codi-
fication in Quebec : A Case of Decivilianization", en ZEuP, 1993, p. 574.
. En Quebec, el derecho civil tiene ante sí una mejor oportunidad de afirmarse contra las
influencias del common law que en Louisiana, pues en la provincia canadiense, la tradi-
ción francesa existe al margen del sistema legal como un factor decisivo en la vida cul-
tural de los canadienses de origen francés. Por añadidura, la provincia de Quebec, con
su inmensa población y un significativo poder económico, ejerce una influencia mucho
más grande en la federación canadiense que Louisiana en Estados Unidos de América.
Observemos también que, en la vida legal de Quebec, la lengua francesa sigue usándose
con más frecuencia que el inglés. Desde luego, los abogados francocanadienses deplo-
ran en ocasiones que la lengua jurídica francesa haya sido destruida por la adopción de
anglicismos, y que los magistrados de formación anglocanadiense introduzcan subrepti-
 128 Las familias jurídicas del mundo
clámente conceptgs, legales del common law mediante el uso de expresiones jnglesas.
No obstante, larñáyoríá de los textos importantes sobre el derecho privado de Quebec que
se emplean en las .universidades y en la práctica están escritos en francés; además, el ac-
"ceso a los libros de derecho franceses más recientes es mucho más fácil en Quebec que
en Louisiana. En todo caSo, los sistemas legales de ambos territorios constituyen para
el comparatista fascinantes modelos de simbiosis del derecho civil y del common law:,
pues demuestran que la unidad política puede realizarse entre entidades de tradiciones
jurídicas distintas, aun cuando dichas tradiciones entrañen tantas diferencias como las
de Roma y Westminster.
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9. Tribunales y abogados en Francia
i vía a un tercer tribunal, el cual tendrá que plegarse al concepto jurídico vertido por la
Así como el Código Civil francés ha servido de modelo para el derecho privado de muchos
países pertenecientes a la familia jurídica romana, el sistema de tribunales de ese país ha
desempeñado la misma función. Aquí nos concentraremos en la Court de Cassation, la
instancia más alta de Francia para los asuntos civiles y penales, la cual merece atención
especial en virtud de que sus rasgos difieren en aspectos característicos respecto de sus con-
trapartes (los Tribunales Supremos) de las familias jurídicas angloamericana y alemana.
La Court de Cassation fue creada por la legislación de la Revolución francesa. Con su
denominación original de Tribunal de Casación, su función primordial era la de auxiliar
a la Legislatura, en vez de hacer las veces de tribunal; su misión consistía en verificar
que los tribunales no se desviasen del texto de las leyes y, por consiguiente, usurparan
las facultades de la Legislatura. En aquellos tiempos, aun la interpretación de una ley se
consideraba como una "desviación" del texto original, al igual que la conclusión judi-
cial de una ley incompleta. Esto se debía a que los tribunales provinciales del anden ré-
gime —los "Parlements"— recurrían con frecuencia al mecanismo de la interpretación
para evadir o restringir los afanes reformistas del rey. Además, el hecho de que los ma-
gistrados gozaran de facultades para elaborar leyes parecía contradecir el principio de
separación de los Poderes; por ello, se permitió a los tribunales que remitieran los as-
pectos dudosos de la elaboración o interpretación a la Legislatura, o "refere facultatif'.
El hecho de que, originalmente, el Tribunal de Casación estuviera al margen del siste-
ma de juzgados tuvo dos consecuencias: primero, dicha instancia sólo podía invalidar
(casser) las decisiones de los tribunales, no sustituir su propia decisión con base en los
méritos; segundo, los juzgados no tenían que someterse a las decisiones del Tribunal de
Casación, pues podían dirimir el problema exactamente de la misma forma en que lo ha-
bían hecho la primera vez; en caso de que se impugnara esta segunda decisión, el Tri-
bunal de Casación tenía que someter el conflicto a la consideración de la Legislatura pa-
ra que ésta emitiera una decisión definitiva, la llamada refere obligatoire.
La desconfianza que profesaban los revolucionarios al desarrollo legal judicial en
todas sus formas se diluyó con bastante rapidez; los tribunales nunca recurrieron al refere
facultatif, y el propio texto del Código Civil reconoce la necesidad de la interpretación
««judicial (véase la segunda sección del cap. 7), de tal suerte que el Tribunal de Casación,
\l Napoleón rebautizó con el nombre de Cour de la
Tribunales y abogados en Francia 131
mente de la tarea de interpretar la ley y de invalidar las decisiones de los tribunales in-
feriores que hubieren distorsionado su sentido. Sin embargo, persiste el principio de que
la Court de Cassation no puede, por sí misma, emitir una decisión del asunto, sino sólo
anular la decisión sometida a controversia y remitir el proceso a otro tribunal del mis-
mo nivel para una nueva audiencia. Aun en la actualidad, dicho tribunal no está obliga-
do a someterse al dictamen de la Court de Cassation: si se niega a hacerlo y este segundo
juicio se remite a la Cassation, corresponderá al conjunto de las cámaras del tribunal de
revocación dirimir el problema. Si la segunda decisión es invalidada, la cuestión se en-
Court de Cassation.
En Italia se simplifica este engorroso procedimiento. Allí, también, sólo la Corte de Cassa-
zione puede invalidar la decisión que dio origen a la controversia, pero el tribunal al que se
remita el problema estará obligado de manera inmediata a someterse al concepto legal que
exprese el Tribunal de Revocación; véase el art. 384, párr. 1 del Códice di Procedura Civile.
Cabe señalar que, en principio, todas las decisiones de un tribunal francés pueden ser re-
futadas frente a la Corte de Casación, a condición de que no se disponga de más solu-
ciones o éstas se hayan agotado. Así, los veredictos que resultan inapelables debido al
bajo valor monetario de los procesos, por ejemplo, pueden remitirse a dicho tribunal, el
cual deberá revisar de inmediato el fallo de un tribunal d'insíance. Si se satisfacen las
precondiciones, la Cour de Cassation está obligada a emitir una decisión, pues carece
de facultades para seleccionar los casos más especiales y significativos. No es de extra-
ñar, pues, que dicha Corte se vea agobiada, pues cada año tiene que emitir alrededor de
18,000 veredictos para igual cantidad de solicitudes de revisión.
En Italia, el derecho a que la Corte de Casación revise las decisiones judiciales está garanti-
zado por la Constitución de 1948; véase el art. 111. Ciertamente, el Códice di Procedura
Civile, de 1942, veda a losjuges de paix la revisión de las decisiones en virtud de que no
constituyen materia de apelación (art. 360); sin embargo, el art. 111 de la Constitución, de
acuerdo con la interpretación de los tribunales, permite la revisión por parte de la instancia
de la Casación aun en estos casos; véase Cass. 9 de feb. de 1962, n. 271; Giust. Civ. Rep.
" 1962, s.v. "Cassazione civile", n. 163.
En principio, la Corte de Casación sólo responde las cuestiones de ley; las cuestiones de
hecho son delegadas al "juicio incondicionado de los magistrados de hecho" (apprécia-
tion souveraine des juges de fait). Desde luego, la distinción entre las cuestiones de
derecho y las cuestiones de hecho es bastante difícil, de ahí que, con gran frecuencia, la
Corte de Casación pueda determinar los alcances de sus actividades. El principal factor
f- por considerar es si cualquier decisión que tome entrañará una significación general
y;,por consiguiente, contribuirá a preservar la uniformidad en los juzgados. A la inversa,
Corte de Casación
Cassation, se encargó prefiere reservarse su opinión cuando el desarrollo legal no presenta
gradual-
132 Las familias jurídicas del mundo
visos de solución; en tal ¿aso, suele dejar el asunto sin resolver, aduciendo que se trata,
de manera ostensible, de liria cuestión de hecho respecto de la cual el magistrado de prU
mera instancia tiene la última palabra.
Para la Corte üe Casación francesa, el derecho extranjero no es, en principio, más qué una
cuestión de hecho; por consiguiente, se niega a invalidar un veredicto argumentando que las
leyes extranjeras se aplicaron de manera incorrecta y reservándose el derecho a intervenir en
los casos en que la instancia inferior no haya logrado aplicar el derecho extranjero según las
exigencias de los principios inherentes a la ley de conflictos francesa, o cuando se haya co-
metido un error garrafal en la aplicación de dichas leyes o, en fin, cuando se trate de un pro-
blema de significación general (compárese Zajtay, Zur Stellung des auslandischen Rechís im
franzosischen internationalen Privatrecht, 1963). Asimismo, la interpretación de contratos
es, en principio, un asunto de los tribunales de Primera Instancia, si bien la Corte de Casación
puede intervenir cuando haya que interpretar las condiciones generales de los negocios o los
contratos de formato normativo, o cuando el juez "desnaturalice" el contrato con su interpre-
tación o atribuya a aquél un significado que no concuerda con las palabras de una clause
claire et precise. (Véase la sección n del cap. 30.) El párr. 5 del art. 360 del Códice di Pro-
cedura Civile asigna a la Corte de Casación una posición similar para efectuar apreciaciones
encubiertas de las cuestiones de hecho.
La Corte de Casación francesa se compone de seis cámaras. Tres de ellas se ocupan de
los litigios relacionados con el derecho privado general; la cuarta, de las leyes comer-
ciales y económicas; la quinta, de asuntos laborales y de seguridad social; y la sexta, del
derecho penal. Cada cámara civil tiene al menos 15 magistrados, de forma tal que, en la
Corte de Casación, hay alrededor de 100 jueces, además de casi 35 conseillers référen-
daires, o jueces recién iniciados que se encargan de los trabajos preliminares de los ca-
sos y toman parte en el proceso de toma de decisiones, aunque, por lo general, sin po-
der de voto. En las cámaras civil y penal se requiere un quorum de cinco magistrados,
o tres si se trata de casos simples. Con tal cantidad de jueces, se corre el riesgo de que
los tribunales adopten métodos diferentes para dirimir los casos, por lo que, cuando se
presentan decisiones contradictorias o cuando hay una question de príncipe por resol-
ver, el presidente del Tribunal o las cámaras individuales pueden encomendar la deci-
sión a una Chambre Mixte, compuesta por jueces de las cámaras ocupadas en el asunto
en cuestión, cada una de las cuales envía a su presidente, al jefe de jueces y a dos ma-
gistrados más. Los jueces así seleccionados de todas las cámaras constituyen la Assem-
blée Pléniére (conocida otrora como Chambres Réunies). Además de las ocasiones ce-
remoniales, l&Assemblée Pléniére se reúne sólo cuando se somete un veredicto a revisión
por segunda vez, debido a la negativa de la instancia inferior a la que se remitió'el asunto
después de invalidarse por primera vez para adoptar el concepto jurídico enunciado por la
Corte de Casación (véase Perdriau, en la bibliografía de este capítulo). Asimismo, la Corte
de Casación cuenta con un equipo de abogados estatales, encabezados por el procureur
general, quien brinda su cooperación no sólo en asuntos penales, sino también en todo lo
Tribunales y abogados en Francia 133 ""
relacionado con aspectos civiles; el concepto francés indica que, en el nivel de la Corte
de Casación, el público, al cual representa el procurador estatal, se interesa en la preser-
vación de la ley aun en los asuntos civiles. En las instancias menores, la participación
del procurador en procesos civiles se considera necesaria sólo en cuestiones de estados
legales y tutelas, aun cuando haya un derecho de intervención en todos los casos.
El contenido, la estructura y la fraseología de las decisiones de la Corte de Casa-
ción y, en menor medida, los de los juzgados menores, caracterizan el particular estilo
del pensamiento jurídico francés. Desde el punto de vista extemo, cada una de las deci-
siones de los tribunales franceses se expresan en un solo enunciado, el cual,: en el caso
de la Corte de Casación, reza ya sea "La Corte... rechaza [la demanda de revocación]"
o "La Corte... invalida [el juicio objeto de la controversia] y remite el asunto a la ins-
tancia de..." Todas las razones del fallo se encuentran entre el sujeto y el predicado de
dicho enunciado, en forma de una cadena de cláusulas subordinadas, todas las cuales
comienzan con la fórmula "attendu que..." ("habida cuenta de que..."). No hay una sec-
ción particular dedicada a las circunstancias del caso o a la historia del litigio; en rea-
lidad, sólo se alude a los hechos en la medida en que éstos sean necesarios para escla-
recer las bases sobre las cuales se solicita la revocación (moyens), la lógica aplicada por
el juzgado menor o el concepto particular de la Corte de Casación; aun en estos casos,
la referencia puede ser alusiva en grado sumo. Además, especialmente en dicha Corte,
se hace todo lo posible para que el texto del fallo sea apretado y compacto. Se desechan
las consideraciones secundarias; y cuando se da un argumento para invalidar la decisión,
ni siquiera se toman en cuenta otras posibles razones. Las acotaciones, las divagaciones
y las fiorituras no tienen cabida en la Corte de Casación, por no mencionar las instan-
cias inferiores, como tampoco hay referencias a los antecedentes del caso, a la historia
o a las pob'ticas jurídicas o, en fin, al derecho comparado. En una célebre descripción
del estilo de los fallos, Mimin escribe lo siguiente:
Los argumentos extrajurídicos que no contribuyen a la resolución de un caso se cuentan
entre aquellos que prestan una apariencia meramente sofística a una decisión. Invocar con-
sideraciones económicas, sociológicas o diplomáticas es confundir los diferentes tipos de
argumentos y ocultar las virtudes de una lógica correcta (véase la bibliografía de este capí-
tulo, pp. 255 y siguientes).
Los veredictos de la Corte de Casación nunca contienen referencias a otras decisiones
tomadas por ella misma u otras instancias, ni siquiera alusiones a textos jurídicos; por
lo general, forman parte de los dictámenes de los juzgados1 menores, aunque Mimin los
considera como refutables aun en dichos casos (véase la bibliografía, pp. 273 y ss.). En con-
secuencia, los fallos de la Corte de Casación rara vez rebasan cuatro o cinco páginas
mecanografiadas y, en la mayoría de los casos, constan de unas pocas líneas. Por lo gene-
ral, les caracteriza la elegancia y claridad formales y la perfección en el estilo; otras veces,
sin embargo, reflejan un pedante ritual de formalismo vacío, del todo inapropiado para
 134 Las familias jurídicas del mundo
la singularidad de los hechos concretos de la vida que subyacen a la causa, los cuales,
en dichos textos, sólo pueden adivinarse. Resulta difícil aceptar que estas decisiones
representen el trabajo de jueces humanos que nunca se permiten el lujo de la duda; la
"majesté de la loi" exige que los fallos se expresen con una pureza inmaculada, pues
constituyen actos de un organismo anónimo.
El estilo de los fallos en la Cour de Cassation ha sido criticado por autores tanto franceses
como extranjeros. (Véase Dawson, The Oracles ofLaw, 1968, pp. 375,410 y ss.; Kotz, Über
den Stil hochstrichterlicher Entscheidungen, 1973.) Touffait/Tunc (véase la bibliografía) han
demostrado que, debido a que las decisiones suelen contener sólo los fallos y no las razones
de éstos, no es posible establecer un diálogo entre la Cour de Cassation y el público, ilus-
trando con una multitud de ejemplos las tribulaciones por las que tiene que pasar el aboga-
do francés al verter conceptos en torno a los posibles alcances de una ley críptica y escueta
sin la esperanza de que la corte responda a sus comentarios. Por consiguiente, los autores
proponen que se deseche el método procusteano de emitir fallos en forma de atendus, y que
se exija a los magistrados "presentar sus razones, con una explicación del porqué deciden
de esta o aquella forma, sin ocultar ninguna de las consideraciones relevantes". Opiniones
similares manifiesta Witz, en Rev. trim. dr. civ. 91,1992, p. 737. Como cabe suponer, ningu-
na de estas propuestas se ha aplicado hasta ahora; antes bien, se les ha rechazado de manera
rotunda (véase Bretón, en la bibliografía de este capítulo).
Desde la reformas de 1958, el sistema de juzgados francés en los niveles subordinados
a la Corte de Casación es el modelo jerárquico de dos niveles que se aplica en Europa
continental. En primera instancia, los procesos civiles se encomiendan a un solo juez en
los tribunaux d'instance, de los cuales hay 471 en todo el territorio francés, es decir, un
promedio de cinco para cada uno de los 90 departamentos. Estos tribunales pueden aten-
der las causas cuyo valor monetario no exceda los 30,000 francos; en litigios, los juicios
que asciendan hasta 13,000 son inapelables, aunque siempre se puede recurrir a la Ca-
sación. Todas las demás demandas de tipo civil se encausan, ante todo, a uno de los 180
tribunaux de grande instance, presidido por tres magistrados. Los procesos comercia-
les, cualquiera que sea su valor, deben ser oídos primero por tribunaux de commmerce or-
ganizados por decreto gubernamental, según requerimientos de los centros de comercio.
En la actualidad hay alrededor de 230 tribunales de este tipo. En el tribunal de commer-
ce también presiden tres jueces, con la diferencia de que éstos no son magistrados pro-
fesionales, sino personas elegidas indirectamente por los comerciantes del área jurisdic-
cional. Desde luego, muchos de ellos poseen conocimientos legales básicos, ya que en
Francia, donde numerosos hombres y mujeres legos comparten dichos conocimientos,
la educación del derecho no es tan especializada como en Alemania. Las querellas labora-
les se encausan, primero que nada, al conseil de prud'hommes, que también es presidido
por jueces legos honorarios. Normalmente, conforman el tribunal números iguales de
patrones y trabajadores pero, en caso de desacuerdo, el tribunal d'instance envía un juez
¡ü*n •
SUS»1.-,
Tribunales y abogados en Francia 135
con capacidad para dirimir los pleitos mediante voto. Existen tribunales especiales de
Primera Instancia para los litigios relacionados con inquilinatos, seguridad social y domi-
nios eminentes. -•*,..
Aun cuando, como hemos explicado, haya varios tribunales especiales de Primera
Instancia junto con los tribunales civiles generales, las apelaciones dan lugar a la apli-
cación del principio de jurisdicción unificada; desde las reformas de 1958, todas las ape-
laciones se dirigen a la Cours d'Appel, con independencia de que el fallo en cuestión
haya sido emitido por un Tribunal d'instance, un Tribunal de Grande Instance o una de
las instancias especiales; la única excepción la constituyen algunas causas vinculadas
con la seguridad social. Si la suma en disputa es menor de 13,000 francos, no es posi-
ble presentar apelaciones, aun en los pleitos comerciales o laborales. La presencia de
sólo 35 tribunales de apelación hace que la justicia francesa sea bastante centralizada.
En muchos casos, son de dos a cuatro departamentos los que se subordinan a dichos
tribunales, con la excepción del tribunal de Bastia, el cual sólo.atiende apelaciones del
departamento de Córcega. La Corte de Apelaciones de París tiene una importancia es-
pecial, ya que su área de actividades comprende casi la quinta parte del total de la pobla-
ción francesa; cuenta con casi 200 magistrados cuyo prestigio, posición y remuneración
son superiores a los de los jueces provinciales. Esta clase de tribunales emplea tres ma-
gistrados en las cámaras, algunos de los cuales se especializan en determinadas áreas
legales, especialmente en los tribunales más importantes.
Los magistrados franceses, al igual que los de Italia y Alemania, son jueces profesiona-
les; esto significa que escogen esa actividad desde las etapas más tempranas de su vida
estudiantil, son designados por el Estado después de aprobar los exámenes de rigor y,
por lo general, se les asciende a posiciones más importantes en los tribunales superiores
con base en su desempeño y años de servicio. A continuación presentamos la semblan-
za que hace Rene David de la trayectoria del juez y del procurador estatal, a los cuales
se les conoce en Francia como.magistrat:
En Francia, es a menudo la tradición familiar o la inclinación personal lo que atrae a las per-
sonas a la carrera del magistral. Además, esta actividad resulta atractiva para las personas
poco ambiciosas que prefieren la segundad de un salario modesto pero puntual a los riesgos
de la competencia o las incertidumbres de los negocios. La persona que decide trabajar co-
mo magistral apuesta a Una vida apacible cuyos primeros años transcurrirán en la provincia,
una vida a la que no perturbarán cuitas ni responsabilidades indeseadas. En Francia, el juez
se encarga por sí solo dé dirimir las causas insignificantes, ya sean de índole pública o pri-
vada; los asuntos de mayor importancia se resuelven frente a un tribunal con varios miem-
bros, cuyas decisiones, de acuerdo con el principio del derecho francés, son anónimas (véase
la bibliografía de este capítulo, pp.49 y siguientes).
136 Las familias jurídicas del mundo
En Francia, los abogados de diferentes ramas del derecho adoptan diversos sistemas de en-
trenamiento. Ciertamente, los futuros abogados, notarios, jueces y procuradores deben
cumplir con los cuatro años obligatorios que imponen las universidades, los cuales culmi-
nan en la maítrise en droit una vez que se aprueba el examen profesional^ A partir de en-
tonces, los cafrmW détcíiben rutas diferentes. El futuro magistral tiene que pres'éñtáflin
nuevo y mucho más difícil examen aplicado por el Estado, cuya aprobación le otorgará el
derecho a asistir a la École Nationale de la Magistrature en Burdeos. Esta universidad se
fundó en 1958 según el modelo de la École Nationale d' Administration, y en ella ingresan
alrededor de 200 jóvenes abogados cada año. Se gradúan como auditeurs dejustice,-y son
becados por el estado durante su instrucción, la cual dura dos años y medio. Prestan ser-
vicios en diferentes tribunales y oficinas de procuradores, recibiendo una educación inten-
siva para desarrollar una base de conocimientos jurídicos especializados en disciplinas
como la medicina forense, la criminología y la contabilidad de negocios. Este periodo de
capacitación termina con otro examen, tras el cual los candidatos aprobados (60% de los
cuales han sido mujeres durante muchos años) se emplean como jueces y procuradores; la
gama de opciones con que cuentan depende de su desempeño en el examen final.
A los magistrados franceses se les garantiza una independencia completa: no se les
puede remover, ni siquiera ascender contra su voluntad. La promoción de los jueces
depende primordialmente de las decisiones de un comité' central, el cual se compone de
prominentes magistrados, así como de funcionarios del Ministerio de Justicia; los presi-
dentes de los tribunales entregan a este comité informes anuales detallados en torno" al
desempeño de los jueces a ellos subordinados. Para la designación de los magistrados a
la Corte de Casación, el Conseil Supérieur de la Magistrature desempeña un papel deci-
sivo; se trata de un comité de jueces eminentes cuyos miembros son seleccionados por
el Presidente de la República con base en una lista elaborada por los tribunales superio-
res. Este procedimiento asegura que las opiniones políticas de los jueces se mantengan
al margen de su promoción. El hecho de que, por otra parte, haya hombres y mujeres de
mentalidad independiente sin muchas probabilidades de ser ascendidos no puede atri-
buirse a una falla privativa del sistema francés, pues esas fallas se presentan siempre en
la línea divisoria entre los magistrados "superiores" e "inferiores" con base en la eva-
luación que realiza un superior acerca del desempeño de un inferior.
A diferencia del magistrado en el sistema legal angloamericano, el juez galo rara vez
puede hacerse de un nombre a lo largo de su desarrollo profesional. Sólo se le reservan
los casos triviales en las instancias menores; si forma parte de un tribunal, no se le permi-
te disentir en sus opiniones, y aun cuando se encargue de suscribir el fallo del tribunal,
el riguroso estilo de los veredictos en Francia le obliga a suprimir todas sus, caracterís-
ticas personales. Obviamente, esto no puede menos que reflejarse en la actitud interna
de los magistrados franceses.
"En Francia, repugna a los jueces verse obligados a crear principios jurídicos. En la práctica,
desde luego, tienen que hacerlo: no es ni puede ser función de los jueces el aplicar de manera
/ Tribunales y abogados en Francia 137
mecánica principios conocidos y predeterminados. Sin embargo, los magistrados franceses
se esfuerzan en aparentar lo contrario; al emitir fallos, no cesan de proclamar su fidelidad a
las leyes. Sólo en raras ocasiones postulan principios generales no escritos o máximas de jus-
ticia que pudieran indicar cierta creatividad o subjetividad de su parte" (David, en la .biblio-
grafía de este capítulo, p. 50). De hecho, los jueces de todos los países del mundo prefieren
que se les visualice como "ejecutores" que como, siquiera esporádicamente, creadores de le-
yes. Max Weber concluía que "los mismos jueces que, en términos objetivos, son los más
'creativos' se perciben a sí mismos como meros portavoces de los principios jurídicos —es
decir, que se limitan a interpretarlos y aplicarlos—, y no como creadores de dichos principios"
(Wirtschaft und Gesellschaft U, 4a. ed., 1956, p. 512).
ra
; Hasta hace unos pocos años, las actividades de asesoría y representación de partes en los
• asuntos jurídicos, que realiza en Alemania la profesión unificada de la Rechtsanwalt, se
dividían en Francia entre avocat, avoué y conseil juridique. Aunque la única profesión
que sobrevivió a las reformas de 1971 y 1990 es la del avocat, presentaremos a conti-
nuación una breve descripción de los diferentes tipos de abogados que existían, debido
en parte a que hay vestigios de las antiguas profesiones, y en parte a que, sin dicha des-
cripción, los principios actuales resultarían ininteligibles.
1. Avocat y avoué. Durante mucho tiempo se distinguía Francia entre la preparación
de una causa, considerada esencialmente como actividad ministerial, y la presentación de
los hechos y las cuestiones legales ante el tribunal, que se concebían como una tarea que
requería una elocuencia especial, un conocimiento profundo de la doctrina, una educa-
ción liberal y cierta distancia mental y profesional respecto de los detalles procesales.
La primera actividad correspondía al avoué, la. segunda, al avocat. -:
Según el estilo tradicional, el avocat se encargaba de todos los alegatos órales; el resto del
proceso, la parte escrita, se encomendaba al avoué. Éste se encargaba de todo lo que fuese
necesario para poner en marcha los procedimientos del tribunal: esbozaba la declaración de
la parte acusadora o defensora y todos los demás documentos, revisaba la distribución
de los fallos, presentaba las apelaciones, supervisaba la ejecución, etc. Respecto del avocat,
se decía que su misión era la plaidoirie, mientras que la del avoué era la procédure, l'écri-
• ture et la postulation. Las funciones de ambos se excluían entre sí: ninguno podía invadir las
prerrogativas del otro. El avocat era miembro de una profesión liberal; el avoué, un officer
ministériel, el practicante de un oficio, como lo revela el hecho de que sus honorarios, a dife-
rencia de los del avocat, se especificaban mediante una tarifa oficial, no por negociación con
el cliente, y de que la cantidad de avoués que podían participar en los procesos se limitaba
de manera estricta. *:-.;•>-.•
! r' * * ' '" ' -':''""
La distinción entre las funciones de la postulation y la plaidoirie fue objeto de críticas
cada vez más acerbas. El litigante no acertaba a entender por qué tenía que usar dos pro-

138 Las familias jurídicas del mundo
fesionales aun en los casos más simples. La duplicación demoraba los trámites y los
hacía más costosos, ya que, en gran medida, ambas personas realizaban las mismas ta-
reas. La división de funciones en el proceso mismo también era un problema, ya que la
reunión y la presentación de los hechos no puede separarse, desde el punto de vista ra-.
cional, de la argumentación oral en tornó a los principios legales aplicables. En verdad,
ocurría con frecuencia, especialmente en las grandes ciudades, que los documentos que
circulaban en el tribunal eran redactados por el avocat y firmados por el avoué en el pa-
pel membretado de éste. Por estas razones, ambas profesiones se fusionaron en 1971 para
dar lugar a la "nouvelle profession d'avocaf. Sin embargo, sólo ante los tribunales de
apelación la antigua división del trabajo conserva validez. En las demás instancias, to-
das las etapas del procedimiento son realizadas por un nouvel avocat. En realidad, sólo
el Tribunal de Grande Instance y las instancias superiores requieren la presencia de un
abogado, ya que, en otros tribunales, las partes pueden ser representadas por otras per-
sonas. Sin embargo, hay un aspecto, en el caso del Tribunal de Grande Instance, en el
que se conserva la antigua distinción: aunque el avocat puede alegar ante cualquier Tri-
bunal de Grande Instance en Francia, sufre la misma limitación que el avoué en el sen-
tido de que no puede encargarse de los procedimientos de un proceso, con excepción del
tribunal en cuya área tenga sus cámaras dicho abogado. Así, una persona que desee la
representación dé un abogado de París para un litigio en Burdeos deberá utilizar los ser-
vicios de un abogado cuyos despachos se encuentren en esta última ciudad, de tal forma
que pueda realizar las mismas actividades del avoué. Los procedimientos son diferentes
en los Tribunaux d'Instance y en las instancias comerciales y laborales, donde el avocat
puede encargarse de todo el proceso con independencia de consideraciones geográficas.
El avocat no puede presentarse ante la Cour de Cassation ni del Coñseil d'État, donde
la representación de los litigantes sigue delegándose a un grupo especial de abogados,
quienes, al igual que los avoués tradicionales, son officers ministériels y no profesiona-
les independientes. En lo que concierne a la remuneración, se ha conservado la antigua
separación entre Postulation y plaidoirie. Para los aspectos puramente procesales, el
avocat es remunerado de acuerdo con una tarifa fija (al igual que'el avoué tradicional),
aun cuando pueda negociar con su cuente los honorarios por asesoría y alegato sin hacer
referencia a ninguna tarifa.
2. Avocat y conseil juridique. Sólo el avocat puede dirigirse a un tribunal estatal en
representación de un litigante, aunque no fue sino hasta hace unos pocos años que se
concedió a otros asesores la facultad de brindar asesoría. Estos otros consejeros legales,
conocidos como conseils juridiques, mantenían una encarnizada competencia con los
avocáis, al punto de que arrebataban a éstos una buena cantidad de trabajo: se especia-
lizaban en proporcionar asesoría a empresas, y reunían mejores condiciones para satis-
facer la creciente demanda de experiencia en áreas especializadas del derecho, así como
en la administración de empresas, trámites fiscales y asuntos internacionales. El conseil
juridique tenía que registrarse, al igual que el avocat, aun cuando todo lo que necesita-
se para ello fuera un título de abogado o administrador de empresas. Los extranjeros que
Tribunales y abogados en Francia 139
cumplieran con estos requisitos podían ejercer automáticamente como conseils juridi-
ques, si bien sólo para brindar asesoría en derecho extranjero e internacional. Tal libera-
lismo hizo de París una auténtica Meca de los abogados y bufetes extranjeros durante 20
años, pese a lo cual la distinción entre avocat y avoué resultaba incongruente con el resto
de Europa, donde sólo se conocía un tipo de consejero legal y donde los fallos del Tri-
bunal Europeo de Justicia en torno a la libertad de establecimiento y la provisión de ser-
vicios legales tornaban imperativa la intervención legislativa. Fue por tal razón que la
ley del 31 de diciembre de 1990 fusionó las profesiones de avocat y conseil juridique
(para detalles, véase la ficha de Bénabent), sumando a los aproximadamente 20,000 avo-
cáis que había en Francia en 1990,5,000 conseils juridiques. Todos ellos forman parte de
una de las 180 cámaras o barras de abogados (barreux), y ejercen como avocáis, de tal
forma que, por vez primera en Ja historia jurídica francesa, nadie puede lucrar con la ase-
soría legal a menos que, primero, se le haya reconocido como avocat.
3. Las dos reformas mencionadas también implantaron cambios significativos en la
vida profesional de los abogados. Tradicipnalmente, el avocat francés era un profesio-
nal solitario, un generalista con capacidad para solucionar problemas de todos tipos. En
la actualidad, sin embargo, gracias a los avances económicos .y sociales que se han ve-
rificado en Francia y en todo el mundo, los clientes sólo pueden recibir asesoría adecua-
da de alguien que cuente con "experiencia y conocimientos especializados, que ningún
abogado puede poseer en todas las áreas del derecho a la vez. Además, el trabajo del abo-
gado moderno requiere un personal y un equipo que no puede poseer ningún profesional
que se desempeñe por su cuerita/Esíó dio lugar a una necesidad creciente de nuevas
formas de cooperación entre los abogados. Por consiguiente, las leyes de 1971 y 1990
engendraron una amplia gama de ptras formas de cooperación entre ellos. Hay diversas
formas de compartir oficinas y despachos, así como de conformar sociedades jurídicas
de los tipos más comunes en Alemania, e incluso se llega a incorporar una compañía de
abogados (société civile prófessionnelle). Tales organizaciones poseen una personalidad
jurídica independiente y un nombre y capital propios, aunque la responsabilidad per-
sonal de los abogados miembros sigue siendo ilimitada.
Mientras Alemania se empeña en realizar el ideal del abogado de usos múltiples
(Einheitsjurisf), insistiendo en que todos reciban la misma educación sea cual fuere la
rama profesional que aspiren a desempeñar —una educación demasiado larga, dirigida
a la formación de jueces y regulada estrechamente por el Estado—, el sistema francés
tiene numerosas similitudes con los del resto de Europa. Tras cuatro años de estudio en
la universidad y de la obtención de la maítrise, el joven que planee trabajar como pro-
curador o abogado comercial deberá, si se le aconseja bien, invertir un año más en la
adquisición de conocimientos especializados a fin de obtener el "Diplome d'études su-
périeures" (DESS)> Si insiste en la carrera de procurador, deberá ingresar en un Centre
National de Formation Professionnelle, donde pasará un añp realizando ejercicios prác-
ticos y estudiando cursos impartidos por profesores, abogados y jueces. Al aprobar el
examen final, recibirá el "Certifícate d'Aptitude pour la Profession d'Avocat" (CAPA),
 140 Las familias jurídicas del mundo
para luego dedicar dos años de servicio en el despacho de un avocat en calidad de avo-
cat stagiaire. Durante este periodo se le permite proporcionar asesoría legal y acudir a
, los tribunales. Cuando termine podrá, sin necesidad de presentar exámenes, ejercer co-
mo avocat ante cualquier tribunal francés que no sea el Conseil d'ÉtatTii la Cour de
rCassation.
a « fl tinn. '- *':^W^ •- • .. -%s%*Rte--v
IV
A meaudo, se puede arrojar alguna luz sobre el estilo que caracteriza un sistema legal
preguntando qué tipo de abogado considera aquél como representativo. Francia y Ale-
mania tienen en común no haber creado el arquetipo del juez sabio que distingue a los
sistemas angloamericanos. Sin embargo, Francia y Alemania difieren, si no nos equivo-
camos, en que el tipo representativo del abogado francés es el avocat —el abogado que
alega frente a los tribunales—, mientras que, en Alemania, el ideal es el ilustre doctor
iuris, el erudito que se encuentra en todas las profesiones, especialmente entre profesores,
pero también entre los magistrados y los abogados defensores.
En Francia, la imagen popular del abogado es la del avocat, con su fulgurante ora-
toria y especialísimo prestigio. Aunque el concepto tradicional en el sentido de que el
avocat no mantiene relaciones monetarias contractuales con su cliente ha perdido vir-
tualmente su significado, el prestigio social de este profesional sigue fundamentado en
la idea de que, al presentarse ante los tribunales, no lo hace tanto como agente de una
parte en particular cuanto como representante de una especie de oficina pública! Hay ra-
zones históricas para explicar la alta estima en que se tiene al avocat, pues se trata del
representante de la burguesía que, segura de sí misma, emergió triunfante de la Revolu-
ción de 1789. A partir de esa Revolución —y de la de julio de 1830—, el abogado fran-
cés aprendió que se debe luchar por los derechos individuales no en el estudio, sino en
el foro, en los pasillos del Parlamento y en las salas de justicia. Esto explica la posición
que ocupa el avocat ante el público, así como su importancia en la política francesa. Du-
rante mucho tiempo, se podía afirmar con justeza que el Parlamento de Francia se com-
ponía de una mitad de alcaldes y la otra mitad de abogados. Tenemos, pues, que el es-
píritu revolucionario de la burguesía francesa ha pervivido en el abogado durante
doscientos años. Es verdad que, al igual que la burguesía francesa, estos abogados son,
a juzgar por los estándares de nuestro tiempo, bastante conservadores; empero, se trata
de un conservatismo enraizado en la idea de que se debe actuar con energía y compro-
miso para proteger una libertad conseguida a pulso, la preservación de los derechos con-
quistados, de los droits acquis. El abogado alemán, por su parte, es representante de una
burguesía producto de revoluciones malogradas o de revoluciones que nunca ocurrieron.
Mientras duró la impresión de la Revolución francesa o de la Guerra de Liberación, el
abogado alemán estaba dispuesto a apostarse tras las barricadas —recuérdese la con-
troversia entre Thibaut y Savigny—; después de 1848, sin embargo, se retiró de la vida
Tribunales y abogados en Francia
pública, de igual forma que el resto de la iníelligentsia burguesa. A la sazón, en los pri-
meros años del siglo XIX, cuando los abogados franceses se dedicaban a construir el
noble edificio del derecho administrativo —especialmente por medio de la jurispru-
dencia del Conseil d'État— con el propósito de proteger las libertades de los ciudada-
nos contra la amenazante intervención del Estado, el jurista alemán cultivaba medita-
tivamente el derecho privado, del cual se decía que era apolítico. Al despuntar el siglo
XX, los abogados alemanes que se habían retirado de la vida pública y de la política en-
cerrándose en la torre de marfil de la erudición legal, comenzaron a'cooperar con los po-
deres establecidos; era ésta la época en que la conciencia de los franceses se había visto
conmocionada por el affaire Dreyfus. Es significativo que el célebre artículo de Émi-
le Zola, publicado en L'Aurore el 13 de enero de 1898, comenzara con las palabras:
"J'accuse..." y continuara con el estilo discursivo de un fiscal en el tribunal; tenemos
aquí una señal más de cómo se usan concientemente en Francia los métodos de refle-
xión y de discurso característicos del avocat con el fin de preservar las normas legales
y la moral en la vida pública de la nación.
También se pueden percibir marcadas diferencias cuando nos preguntamos cuáles
son las virtudes legales que se tienen por importantes en Alemania y Francia. Las cua-
lidades ideales del abogado alemán se expresan con ideas como la profundidad, la exac-
titud, la erudición, la tendencia a tolerar controversias académicas y la capacidad de
elaborar conceptos legales con los cuales dominar la variedad de la vida jurídica. El
abogado francés, en especial el avocat aunque también el magistrado, insiste en la cla-
ridad y la brevedad de la expresión, así como la elocuencia, el estilo, el efecto y la for-
ma. Esta última no es algo puramente exterior, sino ingénita a la reflexión jurídica: "La
forme donne l'étre a la chose". Los abogados franceses no tienen tiempo para la pe-
dantería, para las "querelles d'Allemand", para el afán de salirse con la suya en trivia-
lidades irrelevantes para la solución de problemas reales. El abogado alemán, por su
parte, se envuelve de buen grado con la capa del conocimiento, deseoso siempre de
conocer nuevos horizontes. Estas características saltan a la vista cuando comparamos
el estilo de los fallos en los tribunales franceses y alemanes. Las altas instancias de Ale-
mania aducen razones de gran amplitud y cargadas de citas, como si de un libro se tra-
tara, mientras que la Corte de Casación francesa prefiere usar las lapidarias cláusulas
"habida cuenta de que..." Sin embargo, de las características del lenguaje legal de ambos
países se sigue una misma conclusión. Reza la leyenda que Stendhal leía con frecuencia
el Código Civil para perfeccionar su estilo; empero, difícilmente podríamos recomen-
. dar a un novelista alemán que leyera la prusiana LeysGenerál'de Tierras o el BGB. En
. verdad, nos queda la impresión de que en Francia hay muy poco margen para un len-
guaje jurídico especializado, y que el autor francés de textos legales se codea con los
grandes maestros de la novela francesa al escribir de manera clara y concisa, con una
brillantez sólo comparable con su elegancia. Alemania, por otra parte, ha desarrollado
un lenguaje legal de especialista en el que, con demasiada frecuencia, la oscuridad pasa
por profundidad y que, aun cuando no sea mera jerga, dificulta que el ciudadano inte-
142 Las familias jurídicas del mundo Tribunales y abogados en Francia 143

ligente conozca el desenvolvimiento del derecho de lo que exige la confianza pública Mimin, Le style des jugements, 4a. ed., 1978.
en sus actividades. Oliver, "The Future of the Legal Profession in France", en 53 Aust. LJ 502,1979.
Pédamon, Anwaltsberuf im Wandel, n. 111 de Arbeiten zur Rechtsvergleichung, 1982, p. 37.
Sirva lo anterior para explicar por qué en Francia, a diferencia de Alemania, los
Perdriau, "La chambre mixte et l'assemblée pléniére de la Cour de Cassation", en JCP, 1994,
estudios jurídicos forman parte de una educación general, y por qué el francés medio
1.3798.
considera el conocimiento jurídico básico (según escribe Rene David, véase la bibliogra- Touffait/Tunc, "Pour une motivation plus explicite des décisions de justice, notamment de celles
fía, p. 46) como un "élémentpresque normal de la culture genérale". En las universi- de la Cour de Cassation", en Rev. trim. dr. civ. 72,1974, p. 487.
dades francesas hay muchos jóvenes que estudian derecho sin la intención de seguir una West, "Reforming the French Legal Profession: Towards Increased Competitiveness in the Sin-
carrera en el área de las leyes: el derecho no representa sólo el objeto de una educación gle Market", en 11J. Leg. Stud. 189,1991.
especial, sino un área en la que se puede aprender a pensar con claridad, a expresarse de Zweigert, "Der Jurist in Frankreich und Deutschland, Versuch einer vergleichenden Typologie",
manera lúcida y a practicar el talento oratorio. El otro lado de la moneda revela que la en Festschrift Hans G. Ficker, 1967, p. 498.
enseñanza del derecho en Francia parte de un principio enrarecido, es decir, se desen-
tiende del aspecto práctico que implica dar con la solución legal correcta par' is pro-
blemas de la realidad social. Sin embargo, el estudio del derecho en esta fonr i g neral,
impráctica y "literaria" representa una vía para enriquecer la educación de jóv-ues que
no planean convertirse en abogados. Por consiguiente, entre los franceses instruidos, es
frecuente encontrar cierta familiaridad con los conceptos legales básicos. Puede o no ser
cierto, como suele decirse, que el campesino francés guarda un ejemplar del Código
Civil junto a su Biblia. Pero parece que Sorel tenía razón cuando señalaba lo siguiente:
"Hasta donde sé, no hay otro país en el que el derecho privado haya echado raíces tan
hondas en las costumbres del país, ni forme parte tan íntima de su vida intelectual, emo-
cional y literaria" (Livre du Centenaire du Code.Civil 1,1904, p. XXXV).

Bibliografía

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u. La familia jurídica germánica
10. Historia del derecho alemán
No todos estarán dispuestos a aceptar que, entre los sistemas jurídicos de Europa conti-
nental, deba trazarse una línea divisoria entre las familias romana y alemana. Es verdad
que estas dos familias jurídicas guardan una relación mucho más estrecha entre sí de
la que podría mantener cualquiera de ellas con el common law; sin embargo, considera-
mos que ello no justifica que pasemos por alto importantes diferencias de estilo entre los
sistemas jurídicos de la porción continental de Europa. En el capítulo 9 mencionamos
algunas de esas diferencias al comparar los sistemas más representativos de las familias
romana y germánica, el alemán y el francés, respecto del estilo del lenguaje legal, la for-
ma de adoptar decisiones y el tipo de jurista o abogado que se percibe como caracterís-
tico de estos'sistemas. Empero, el objeto y la finalidad de discernir entre estas familias
jurídicas se toman mucho más claros si también tomamos en consideración el desarro-
llo histórico. Tal es la razón por la que dedicamos el presente capítulo a la historia del
derecho privado alemán. Lo que presentamos a continuación no es, ni mucho menos,
una reseña exhaustiva de la historia del derecho en Alemania; para ello, el lector de-
be consultar las obras de autores reconocidos, como Wieacker, Koschaker y Hatten-
hauer. De acuerdo con el plan original de este libro, intentaremos aquí, de la manera
más sintética posible, expücar al lector extranjero los aspectos más característicos en
que difiere la historia alemana del derecho tanto de los sistemas franco-romanos co-
mo del common law inglés. Puesto que las diferencias históricas ejercen una influen-
cia decisiva en el carácter moderno de un sistema legal, el esbozo que presentamos
aquí seguramente servirá para entender las particularidades de estilo que distinguen
tanto a las familias jurídicas alemana y romana de hoy como a éstas de' los sistemas
basados en el common law. '&.•
n ni una jurisdicción real efectiva. Ciertamente, existía el Reichshofgericht que, como la
*•:
Durante la Edad Media se verificó un contacto entre el continente europeo y la civiliza-
ción antigua; por consiguiente, la influencia del derecho romano como elemento de di-
cha civilización se extendió a todas las regiones de la Europa medieval. Ciertamente, esa
influencia no se manifestó por igual en los diferentes países o periodos. Cuando Alema-
Historia del derecho alemán
i
nia estableció contacto con el derecho romano, era ya relativamente tarde —no antes de
mediar el siglo XV—, pero, de todas maneras, sus efectos, o lo que llamamos recepción
del derecho romano, fueron más significativos allíxnie en Francia y, sin duda, mucho
más profundos que en Inglaterra. Tal contacto implicó no sólo una aceptación generali-
zada de las instituciones y conceptos jurídicos del derecho romano, sino una sistematiza-
ción científica mucho más extensa del pensamiento legal acerca de cuestiones de dere-
cho de lo que se había experimentado hasta entonces.
Las razones que dieron este especial carácter a la recepción del derecho romano en
Alemania residen en la situación política que heredaron los Hohenstaufens. El debilita-
miento del poder imperial central se acompañó del fortalecimiento de los gobernantes
territoriales. Aun cuando tal descentralización del poder haya tenido muchas consecuen-
cias para la historia de Alemania, no podemos determinar aquí si ello ha de atribuirse
al excesivo interés de los emperadores por establecerse en Italia en detrimento de la
integridad del imperio, o porque las deficiencias del sistema feudal alemán, comparado
con el de Francia e Inglaterra, hacían imposible una centralización más estrecha del po-
der. Sea como fuere, lo cierto es que la reducción del poder imperial en favor de los prin-
cipados resultó determinante para la recepción del derecho romano, ya que se debía a
dicha reducción el hecho de que no hubiera derecho privado alemán, ni un sistema ale-
mán de tribunales ni, en fin, una fraternidad alemana de abogados que, como ilustran los
ejemplos de Francia e Inglaterra, se haya opuesto y retardado la introducción del dere-
cho romano.
En la Alemania medieval no había órganos judiciales y políticos centralizados que
cimentaran las bases del derecho privado nacional mediante la depuración, la racionali-
zación y la elaboración de las tradicionales y muy diferentes entre sí leyes de los diver-
sos pueblos y ciudades. En particular, no había instancias centrales dotadas de autoridad
imperial ni grupos de abogados imperiales que se encargasen de producir un derecho
privado unificado para el imperio, es decir, un derecho común. Inglaterra tenía los tribu-
nales reales de Londres, dirigidos por una corporación organizada de abogados de gran
influencia política; París era no sólo la sede del monarca francés y de los órganos y las
___ oficinas reales, sino también el asiento del tribunal m^simportante del reino, de tal suer-
te que también era el lugar de residencia de los mejores jueces, abogados y autores de
^derecho, los cuales deseaban extender la influencia real en virtud de que sus intereses
""coincidían con los del rey; en Alemania, por el contrario, el poder imperial menguaba a
medida que aumentaba la influencia de los gobernantes territoriales. El kaiser carecía de
residencia fija, por lo que solía atender sus asuntos en cualquier lugar donde se encon-
trase; no había organismos administrativos centrales, ni un grupo de funcionarios reales,
instancia más alta del imperio, tenía el poder teórico de recibir de los tribunales menores
cualquier caso del que no se hubiera emitido un fallo definitivo, y que hacía las veces de
tribunal de apelaciones para todos los tribunales regulares del imperio. Sin embargo, su
influencia no era significativa debido a que carecía de independencia respecto de la fi-

146 Las familias jurídicas del mundo
gura imperial, sus jueces no tenían residencia fija y ni siquiera el tribunal podía localizar-
se siempre en el mismo lugar. Por añadidura, los gobernantes terratenientes gozaban del
poder político suficiente para exigir privilegios de non evocando y de non appellando, los
cuales reducían gravemente la jurisdicción del Reichshofgericht. En 1495 se organizó el
Reichskammergericht con magistrados profesionales y una sede fija (originalmente en
Frankfurt); sin embargo, era ya demasiado tarde para el desarrollo de un derecho priva-
do aplicable a todo el territorio alemán.
La debilidad del poder imperial en Alemania, aunada a la: ausencia de un sistema
sólido de justicia imperial y a la inexistencia de una clase influyente de juristas imperia-
les, favorecieron la recepción del derecho romano, si bien esto no basta para explicar, en
primer lugar, por qué las leyes romanas se introdujeron en Alemania, por qué se acogie-
ron de manera tan incondicional y por qué las leyes locales, por muy abigarradas que
pudieran ser, resultaban insatisfactorias. El hecho es que los métodos jurídicos genera-
dos por el derecho germánico parecían cada vez más impropiados para las necesidades
de la época. Según se aceptaba a la sazón, el juez decidía con base en conceptos jurídi-
cos tradicionales, el sentido común, la experiencia y el sentido práctico de las cosas, así
como en la intuición de lo que respondía mejor a las realidades objetivas y concretas de
los casos. Sin embargo, tal método de jurisprudencia, basado de manera irracional en la
tradición, parecía cada vez más incongruente a medida que las circunstancias sociales
y económicas de la última etapa del medioevo se tomaban más complejas, variadas y
elaboradas. Había pues un vacío que le correspondió subsanar al derecho romano, no
porque sus principios fueran mejores o más equitativos que los de las leyes germánicas
tradicionales, sino porque poseía toda una gama de conceptos y métodos de reflexión
que permitían a los abogados resolver problemas factuales de difícil resolución, situar-
los dentro de un marco de referencia racional, percibir sus implicaciones y convertirlos
en el objeto de una argumentación racional. Si un grupo organizado de jueces y juristas
se hubiese encargado de reunir, ordenar y racionalizar las leyes locales, podrían haber
echado mano de las categorías del derecho romano, como demuestra la experiencia
francesa, a fin de enriquecerlas y adaptarlas a las nuevas circunstancias de la época,
aun cuando no existieran en Alemania las condiciones políticas y sociales necesarias
para dicha transformación; el derecho tradicional se encontraba aún en una etapa "pre-
científica", heterogénea y desordenada, de forma tal que, en vez de integrarse de manera
armónica a la cultura legal local con la supervisión de una clase de juristas organizada,
las ideas e instituciones romanas se adoptaron en bloque en muchas partes del país y en
numerosas áreas del derecho. Añádase a lo anterior que las leyes romanas no constituían
tan sólo un derecho más de origen extranjero: era el derecho del ¡mperium romanum, el
cual podía aspirar a la autoridad por la razón de que el Sacro Imperio Romano de los
alemanes, como indicaba su nombre, era el sucesor del Imperio Romano, así como de
que el kaiser se definía a sí mismo como el heredero del cesar romano (véase una ex-
posición detallada en Koschaker, véase la bibliografía de este capítulo, pp. 70 y ss., 113
y siguientes).
Historia del derecho alemán 147
Los juristas educados en la tradición romana se empleaban primero en instituciones
eclesiásticas, en los principados y en las ciudades; sin embargo, a finales del siglo XV,
comenzaron a sustituir a los litigantes no capacitados en el ejercicio de las leyes y
llegaron a ocupar puestos judiciales. Al principio, estos juristas adquirían su instrucción
legal en las célebres Facultades de Leyes del norte de Italia, aunque, posteriormente, las
universidades alemanas comenzaron a impartir cursos de derecho romano, a instancias
de gobernantes interesados en mantener equipos de juristas para uso personal. A lo lar-
go de los siglos XVI y XVII estos juristas, en sus funciones de profesores universitarios,
secretarios en tribunales y ayuntamientos, autores de opiniones legales, consejeros legales
de dirigentes y ciudades, redactores de documentos legales para principados y ciudades,
crearon el usus modernas pandectarum a partir de las leyes romanas que habían reci-
bido, así como de los conceptos legales de la región que seguían aplicándose en todos
los confines del territorio. En realidad, nunca se logró desarrollar un derecho común uni-
ficado para todos los alemanes; la impotencia política del imperio y el multiforme par-
ticularismo de los pequeños principados hacían imposible tal cometido. Mientras Francia,
gobernada por una monarquía fuerte y una centralización creciente, podía proponerse
la meta de crear un "droit franjáis commun", fue sólo en unas pocas pero importantes
jurisdicciones alemanas donde se consiguió algo parecido a una síntesis entre el dere-
cho romano y las leyes del país, como Sajonia (Carpzov, 1595-1666), los Estados bál-
ticos (Mevius, 1609-1670) y Württemberg (Lauterbach, 1618-1678).
m
En el siglo XVII se produjo un cambio fundamental en el clima intelectual europeo: el
poderoso movimiento conocido como la Ilustración se proponía liberar al individuo de
sus cadenas medievales sometiendo a la crítica racional a las autoridades tradicionales
en las áreas de religión, política, derecho y cultura, con lo cual se abría la posibilidad de
generar una nueva visión del mundo basada en la razón. Los efectos de este movimiento
intelectual sobre el derecho fueron inmensos, pues brindaban al jurista una perspectiva
desde la cual podía abrirse camino a través del usus modernus pandectarum y su diver-
"sidád'de aspectos condicionados a la historia, eliminando todas las instituciones jurídi-
cas obsoletas y generando un nuevo orden más sistemático. Uno de los productos más
especiales de la Ilustración es el concepto de codificación, o idea de que las diversas e
incontrolables leyes tradicionales podían sustituirse por una legislación detallada y com-
pleta, planeada conscientemente de acuerdo con un orden racional y transparente. Estos
nuevos movimientos intelectuales tuvieron efectos muy diferentes en las diversas regiones
de Europa. El derecho inglés fue el menos afectado, ya que se encontraba a tal grado im-
buido por la experiencia histórica y el empirismo contemporáneo, que no tenía sensibili-
dad para el ideal de un derecho racional teórico y ahistórico como el que se desarrollaría
en la porción continental de Europa. Es verdad que la codificación de las leyes inglesas

148 Las familias jurídicas del mundo
sobre una base racional tuvo su mejor y más respetable exponente en Jeremy Bentham
(1748-1832), si bien era poco probable que los métodos conceptuales del numinismo y
el imperio de la rázótvse impusieran al conservatísmo sobrio, arraigado y tradicionalista
de los abogados ingleses, especialmente entre la cerrada y organizada clase de abogados
jueces y del Cóíegití deAbogados (Inns ofCourf). En Francia, la.historia fue diferente:
Domat y Pothier habían revisado los materiales legales tradicionales desde el punto de
vista del derecho racional, con el resultado de que, en numerosas áreas jurídicas, los fu-
turos artífices del Código Civil encontrarían principios acabados y listos para adoptarse.
Sin embargo, lo más importante y crucial para la experiencia francesa fue que en ese
país las ideas de la Ilustración y el derecho racional asumieron la forma de la acción po-
lítica directa, lo cual se tradujo en la Revolución de 1789, el derrocamiento del anden
régime, la constitución de un Estado unitario sustentado en el ideal de igualdad para to-
dos los ciudadanos y, por último, la creación de un Código Civil, que no fue dictado por
un déspota ilustrado sino, haciendo a un lado el papel de matrona que desempeñó Na-
poleón, fue impuesto por un triunfal-Tercer Estado.
En Alemania el camino también fue diferente: el derecho racional rompió gradual-
mente con sus raíces filosóficas generales para convertirse en un sistema de principios
jurídicos privados por impartir y aprender. Los grandes creadores de sistemas fueron
Pufendorf, Thomasius y Christian Wolff; mediante un riguroso proceso de deducción ló-
gico-matemática, estos autores infirieron reglas cada vez más particularizadas a partir de
los principios generales del derecho racional, presentando las leyes como un sistema
organizado y coherente, comprensible y ordenado. Fue así como de manera gradual co-
menzó a predominar en las universidades un método de reflexión abstracto y racional,
más preocupado la mayoría de las veces por el perfeccionamiento de las definiciones
eruditas y la elaboración de sistemas articulados que por mantenerse en contacto con las
realidades sociales, de cuyo valor el usus modernus pandectarum, pese a ser difícil, opaco
y obsoleto, tenía una mejor percepción. Durante este periodo "el profesor alemán, con
todas sus cualidades y defectos, teórico, gris y doctrinario, se incorporó a las facultades
de derecho alemanas... imprimiendo a éstas las características que, en lo básico, conser-
van hasta nuestros días" (Koschaker, en la bibliografía de este capítulo, p. 249).
Las etéreas construcciones intelectuales de los profesores de derecho racional no
ejercieron una influencia directa sobre la práctica jurídica alemana, aun cuando los
príncipes alemanes y sus funcionarios más importantes, educados en el espíritu de la
Ilustración, encontraran en dichas ideas un gran atractivo; fueron ellos quienes represen-
tarían el estímulo intelectual de los numerosos movimientos de reforma que se sucedieron
en el siglo XVín, los cuales se proponían humanizar la práctica jurídica en los principa-
dos alemanes, así como liberar a éstos de las cadenas de las autoridades romanas. Estos
esfuerzos no eran, como en Francia, producto de la pasión por la libertad y de una tem-
pestuosa exigencia reformista por parte de una clase de ciudadanos con una representación
social significativa; más bien, provenían del patemalismo altruista de las autoridades
ilustradas deseosas de cumplir con su deber. El primer Código de este periodo fue el
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Historia del derecho alemán 149
CodexMaximilianeusBavaricus Civilis, de 1756, redactado por el Canciller bávaro Von
Kreittmayr. Se trata de un Código que, en lo esencial, contiene variantes regionales del
usus modernus pandectarum, pese a lo cual revela con claridad la fe en la razón del le-
" gislador, ya que resuelve de manera racional cuestiones que, durante muchos años, fue-
ron objeto de controversia, además de que está redactado en un alemán rico y preciso.
Empero, además del Código Civil General de Austria —del cual nos ocuparemos en el
cap. 12—, la más importante de las grandes codificaciones de la era de la razón es la Ley
General de Tierras de los Estados Prusianos, que prevaleció en los antiguos territorios
prusianos de Alemania desde 1794 hasta la promulgación del BGB.
Aunque los primeros pasos hacia la realización de este Código se dieron en el siglo
XVDI, los trabajos formales en el proyecto comenzaron a instancias de Federico u,
quien en esta empresa se mostró como alumno de los filósofos franceses. Sus hombres, Von
Carmer y Suárez, infundieron a esa obra el espíritu del derecho racional y la atmósfera
del especialísimo tipo de absolutismo ilustrado que practicaba Federico. Su estructura
refleja el sistema de Pufendorf; éste veía en el hombre una "doble naturaleza", como in-
dividuo y como elemento de grupos sociales; así, la primera parte se relaciona con los
principios de la propiedad individual, mientras la segunda se ocupa de la posición legal
de la persona en las diversas comunidades de las que forma parte. Ahí, la Ley General
aborda la posición legal del individuo como miembro de la familia, como miembro
de un hogar (incluidos los sirvientes), como miembro de asociaciones o compañías, co-
mo miembro de una de varias clases (burgueses, agricultores, nobleza) y, por último, como
ciudadano del Estado. El contraste con el igualitarismo radical del Código Civil se echa
de ver inmediatamente, pues la Ley General se basa en la estructura de clases de la
Prusia de Federico; este Código no fue creado para modificar la sociedad, sino para repre-
sentarla de manera fiel, detallada y objetiva, de forma tal que todos pudiesen compren-
der en un lenguaje accesible, aunque también condescendiente, cuál era el lugar que le
correspondía dentro del complejo social. No hay nada en este Código que indique que,
en el seno de la sociedad, el ciudadano deba liberarse de la tutela del Estado o que se le
brinde la oportunidad de crear su propio mundo social de manera responsable: "la ver-
dadera fuerza motriz [de la Ley General] es la meta de una administración omnisciente
de observar y regular en forma permanente y total cada detalle de la vida de sus subdi-
tos" (Kunkel, en SavZ/Rom. 71,1954, p. 534).
Acerca de la Ley General de Tierras, véase también Luig, en AcP 194,1994, p. 521, y Dilcher,
en ZEuP, 1994, p. 446. La pasión del legislador por el detalle y la profundidad, junto con el
afán ilustrado por hacer del Código un texto accesible, popular y educativo, le indujo a
'"desentenderse de la coherencia jurídica y conceptual en provecho de un estilo discursivo y
pedagógico; con tal cantidad de reglas individuales,, el Código sumaba aproximadamente
17,000 párrafos. Aunque tuvo una sustancia práctica J realista,y su estilo fue a menudo des-
lumbrante y objetivo, el Código es, en términos generales, un texto difícil, casi imposible de
dominar ya sea para el profesor o para el practicante: Kunkel lo describe como "una em-
presa monstruosa y antiintelectual" no sólo por la cantidad de casos especiales en los que
150 Las familias jurídicas del mundo
abunda, sino también porque sometía a un control implacable a los jueces y a toda persona
relacionada con asuntos jurídicos. Hemos dicho ya que a los jueces se les amenazaba con
castigarlos si se atrevían a realizar una "interpretación" o un desarrollo independiente de las
leyes; si tenían dudas acerca del significado de una provisión, deberían recurrir a la Comi-
sión de Leyes o al ministro de Justicia (véase la p. 98); por tanto, considerábase coherente
el ordenar en el §6 de la Introducción que en las decisiones judiciales se pasaran por alto "las
opiniones de los autores de derecho o los fallos emitidos anteriormente por los tribunales..."
La consecuencia de esto fue que la Ley General nunca fue objeto de elaboraciones judiciales
o académicas independientes y, por consiguiente, no sirvió de modelo para la unificación del
derecho privado alemán.
IV
Cuando el siglo XVIII cedía su lugar al siglo XIX y los códigos de Prusia y Austria
comenzaban a surtir efecto legal, la estrella del derecho racional comenzó a perder su
fulgor. La crítica de la percepción de Kant puso fin a la optimista hipótesis de que la
razón humana podía, por sí sola, descubrir postulados éticos generales. Por su parte,
el derecho racional también había perdido el espíritu ilustrado que le daba vida al
aliarse, a menudo de forma legal, con el absolutismo ilustrado de Europa Central; pa-
ra la ambiciosa burguesía del siglo XDí, dicho absolutismo parecía un instrumento del
autoritarismo territorial, un mecanismo para regular la existencia del ciudadano sin
conceder a éste un margen mínimo de iniciativa personal. El racionalismo fue despla-
zado por los nuevos movimientos intelectuales que comenzaban a gestarse. Herder ha-
bía señalado que las manifestaciones culturales, como la poesía y el lenguaje, no son
producidas por la razón abstracta, sino que evolucionan de manera histórica en los es-
píritus de los pueblos, los cuales las mantienen en un proceso de cambio constante. El
movimiento romántico reveló los poderes irracionales elementales de la vida humana,
inventando conceptos como pueblo, desarrollo, alma, sentimiento y sensibilidad. En
aquellos años, no es de sorprender que el racionalismo optimista de la Ilustración pa-
reciera un placebo insulso.
En medio de tal atmósfera intelectual surgió el historicismo legal, con Friedrich Cari
von Savigny (1779-1861), una de las grandes figuras del derecho alemán, como líder
indiscutido. En contraste con la idea ilustrada de que el orden jurídico es una creación
planeada y significativa de un legislador oficial guiado por la razón, Savigny y su escuela
histórica concebían el derecho como un producto históricamente determinado de la ci-
vilización, enraizado en lo profundo del espíritu popular y sujeto allí a largos procesos
de maduración. Al igual que el lenguaje, la poesía y la religión, el derecho no es produc-
to de la razón formativa de un legislador en particular, sino un crecimiento orgánico,
comparable al de los vegetales, de los "secretos poderes interiores" del "espíritu popu-
lar" a lo largo de la historia. Para los seguidores del historicismo jurídico, todo derecho
auténtico es derecho consuetudinario, el cual, se desarrolla, transmite y expresa en sus
Historia del derecho alemán 151
maneras y usos; los portadores de la ley son los pueblos y, como representantes de és-
tos, los juristas. ;
La idea básica de la corriente histórica se manifestó con claridad en el célebre debate
de 1814 entre Savigny y Thibaut, un profesor de Heidelberg, en torno a la convenien-
cia de un Código Civil unificado para Alemania. En medio de la ola patriótica que reco-
rrió Alemania tras las GuerrásMe Liberación, Thibaut había escrito un artículo titulado
"Über die Nothwendigkeit eiríes allgemeinen bürgerlichen Rechísfür Deutschland", en
el que proponía reemplazar la intolerable diversidad de las leyes territoriales alemanas
por un Código Civil nacional, basado en el modelo del Código Civil francés, a fin de
sentar las bases de la unificación política de Alemania. Por entonces, esta propuesta no
tenía posibilidades de fructificar, ya que a la caída de Napoleón siguió inmediatamente
la Restauración en la parte, central de Europa; la tradición dinástica de los diversos go-
bernantes alemanes hacía que la integración democrática del territorio alemán y, por en-
de, la unificación del derecho alemán, fuera una tarea casi imposible. Sin embargo, la
oposición de Savigny, aunada a estás desfavorables circunstancias políticas, terminó por
invalidar las propuestas de Thibaut. En un polémico artículo titulado "Vom Berufunsrer
Zeiffür Gesetzgebung und'Rechtswissenschafi",Savigay insistía en que no era tiempo
aún de crear un Código Civil unificado para Alemania. No aceptaba los precedentes que
constituían los Códigos Civiles francés y austríaco; como era un aristócrata conservador,
tradicionalista y consciente de la cíase social a la que pertenecía, le parecían repugnan-
tes la tendencia igualitaria y el racionalismo antihistórico de esos Códigos, razón por la
que criticaba sus errores estructurales y de sustancia, aun cuando lo hiciera un tanto
superficialmente. La premisa básica de Savigny era que la legislación, siendo inorgá-
nica y nada científica, representaba una vía inadecuada para construir un derecho común
alemán, pues ello violentaría las mismas tradiciones a las que se oponía; lo que se nece-
sitaba, desde su perspectiva, era una absorción y un cultivo profundos de los materiales
legales de que se dispusiera a medida que éstos crecieran con el tiempo, una tarea que
encomendaría a una "ciencia legal orgánica y progresiva que pudiera aplicarse en todos
los confines de la nación". ' • - . - . .
Puesto que para Savigny todas las leyes eran un producto histórico, él y sus seguido-
res se centraron en el desarrollo histórico de las leyes. En tal sentido, Savigny percibió
el-importante-papel que habían desempeñado las fuentes germánicas, por lo que insistía
en el estudio de este aspecto¡ del desarrollo histórico legal; así, se estimuló de manera
notable la investigación en torno al derecho germánico en Alemania. Sin embargo, tan-
to él como sus epígonos dirigieron sus miras, de manera exclusiva, al derecho romano, no
en la forma que había adoptado en la Edad Media o en el usus modernus pandectarum,
sino en el antiguo derecho romano, tá} cpmo se expresaba en el Corpus Inris. Cabe con-
siderar como incongruente conceder esta, preferencia al derecho romano en su forma ori-
ginal, ya que, en el programa de Ja escuela histórica, se propugnaba la misma atención
a todas las fuerzas que hubieran ejercido alguna influencia sobre la historia del derecho
en Alemania. La verdadera razón es que S.avigny aceptaba los principios educativos del
 152 Las familias jurídicas del mundo
humanismo contemporáneo junto con las ideas estéticas del clasicismo, al igual que
Winckelmann en la esfera de las artes plásticas y Goethe en la de la poesía; para él, por
consiguiente, el valor educativo más alto residía en el regreso a la pureza y la percep-
ción de la verdad del derecho antiguo. Tal idealización del derechoTomano hizo que Sa-
vigny y, en medida aun mayor, sus seguidores adoptaran el principió ahistórico de que
las forrriás'é^ufítíftSiones legales creadas por los romanos pertenecían a un mundo con-
ceptual más elevado y puro, lo que les confería una especie de validez imperecedera. No
reconocían ni aceptaban que, aun en la época de Roma, el derecho no era otra cosa que
un medio para conseguir un orden racional de la vida comunal y que, por ende; depen-
día de las cambiantes condiciones sociales, económicas y culturales de la sociedad ro-
mana. Al contrario, pensaban que el Corpus luris ponía a su disposición un acervo de
instituciones legales de validez eterna que podían aplicarse directamente en la vida jurí-
dica, a condición de que se les implantara en el orden correcto. En consecuencia, Savigny
y sus seguidores, desde Puchta hasta Windscheid, se dieron a la tarea de sistematizar, or-
ganizar e integrar los conceptos del derecho romano; fue así que el historicismo legal
engendró el llamado pandectismo, cuya única finalidad era el estudio dogmático y sis-
temático de materiales legales romanos. Una vez más, la característica principal de esta
escuela era el acendrado dogmatismo que señalamos al abordar el tema del derecho
racional, con la diferencia de que consagraba su atención a los principios del derecho ro-
mano, no a postulados particulares supuestamente fundados en la razón. Para los pan-
dectistas, el sistema legal constituía un conjunto acabado de instituciones, ideas y prin-
cipios desarrollados a partir de las leyes romanas: lo único que tenía que hacerse era
aplicar métodos lógicos o "científicos" a fin de obtener la solución de cualquier problema
jurídico. De esta forma, la aplicación de las leyes representaba un mero proceso "técni-
co", una especie de matemática que sólo respondía a la "necesidad lógica" de concep-
tos abstractos, y se desechaba toda relación con la razón práctica, los juicios de valor
sociales o las consideraciones éticas, religiosas, económicas o políticas. Sin importar
que la práctica comercial requiriera que las demandas se transfirieran sin la cooperación
del deudor, que un tercero pudiera responsabilizarse de un adeudo, o que los contratos
pudieran ejecutarse por un tercero, si no se podía llegar a una interpretación legal con
los recursos del sistema legal en vigor, los problemas resultaban "imposibles desde el
punto de vista lógico", y al diablo con todo lo demás. Un método de reflexión legal que
antepone el "cálculo conceptual" a la observación escrupulosa de la realidad social sólo
puede florecer en una cultura legal dominada por profesores hieráticos y teorizantes, ca-
rente de una clase de abogados organizada y poderosa, como la que, en Francia, contri-
buyó al desarrollo de un Código unificado cuyos méritos no tardaron en reconocerse en
todo el mundo, o como la que, en Inglaterra, ha servido para preservar el repertorio tra-
dicional de técnicas jurídicas. En aquellos años no había en Alemania ni un derecho pri-
vado unificado ni un Poder Judicial centralizado; no había una clase de abogados unidos
por la solidaridad profesional, y la integración de la vida en los niveles político y prác-
tico se retardó por la inexorable influencia de los poderosos gobernantes regionales hasta
Historia del derecho alemán 153
los últimos años del siglo XIX. En tal situación, los pandectistas podían adjudicarse, al
menos, que mediante la producción de un método de estudio de las leyes que se usaba
en toda Alemania, habían logrado una integración en el nivel teórico. Otro mérito de es-
ta corriente es haber formulado conceptos claros y específicos que contribuyeron en
gran medida a la destacada elaboración técnica del BGB, y que también ejercieron un
efecto considerable en el extranjero en virtud de las fuentes romanas en que habían abre-
vado originalmente. Sin embargo, nunca manifestaron el menor interés por investigar
las fuerzas reales que animan la vida legal, pues no se preguntaban cuáles eran las jus-
tificaciones éticas, prácticas o sociales que podían encerrar sus principios; en conse-
cuencia, no podemos menos que considerar una buena parte de lo que escribieron como
sofística pedante y galimatías jurídico. Aunque las aseveraciones anteriores sean reco-
nocidas por todos, lo cierto es que los métodos de jurisprudencia conceptual de los pan-
dectistas siguen aplicándose tras las bambalinas de la escena legal alemana. Como resul-
tará evidente para las comparatistas, quienes por su experiencia ecuménica han aprendido
a desconfiar de los dogmatismos de un país en particular, la situación actual indica que,
mientras no se realice un esfuerzo de innovación conceptual, los abogados alemanes no
podrán adoptar, en sus prácticas cotidianas, un método para resolver problemas que se
relacione con el contenido factual de éstos.
Los primeros pasos hacia la codificación del derecho privado unificado de Alemania se
dieron a mediados el siglo XIX. Los puntos de partida los constituyeron los temas del
derecho comercial con mayor significación internacional, así como la ley de instrumen-
tos negociables, que se unificó en 1848 por medio de la Wechselolrdnung, mientras que
las leyes de comercio se homogeneizaron en 1861 con el Código General Comercial;
todos los estados de la Deutscher Bund terminarían por adoptar, palabra por palabra, di-
chas legislaciones. En 1865, un equipo de connotados profesores y juristas redactaron
un borrador de la Ley de Obligaciones (Dresdner Entwurf); esta producción puramente
pandectista habría de servir más adelante como modelo de la sección de obligaciones de
la BGB. Cuando los esfuerzos de Bismarck condujeron a la creación del imperio en
1871, sus prioridades fueron la unificación del sistema de tribunales, los procedimien-
tos civiles y la quiebra; los "Reichsjustizgesetze" que entraron en vigor en 1879 siguen
teniendo validez jurídica en la Alemania contemporánea,.aun cuando se les haya modi-
ficado en numerosos aspectos. Para la Constitución Imperial, la competencia legislativa
central en asuntos privados se limitó a la ley de obligaciones, comercio e instrumentos
negociables, si bien, en 1873, a instancias de los nacionalistas liberales Lasker y Miquel,
dichas facultades se extendieron a la totalidad del derecho privado; esto habría de signi-
ficar el inicio de los trabajos en la codificación del derecho privado alemán, los cuales
duraron más de 20 años.
 154 Las familias jurídicas del mundo Historia del derecho alemán 155

En 1874 se designó una primera comisión para la redacción del anteproyecto. Dicha Bibliografía
Comisión se componía de 11 miembros: seis magistrados, tres funcionarios del Minis-
terio y dos profesores (pero ningún abogado practicante); probablemente, las figuras Boehmer, Grundlagen der bürgerlichen Rechtsordnung, Libro 2, Parte 1: Dogmengeschichtliche
más destacadas eran Gottlieb Planck, un prominente juez y célebre político liberal, y Grundlagen des bürgerlichen Rechts, 1951.
Bernhard Windscheid, el profesor pandectista más famoso de su tiempo. La Comisión Coing, Epochen der Rechtsgeschichte in Deutschland, 1967.
Hattenhauer, Europáische Rechtsgeschichte, 2a. ed., 1994.
trabajó en estricto aislamiento, sin contactos con representantes comerciales u otros
Koschaker, Europa und das Rómische Recht, 2a. ed., 1953.
grupos sociales, y 13 años después, en 1887, publicó un Primer Anteproyecto y un Schlosser, Grundzüge der neueren Privatrechtsgeschichte, 4a. ed., 1982.
Motive de apoyo. No tardó en sobrevenir el primer alud de criticas. Además de una Thieme, Das Naturrecht und die europáische Privatrechtsgeschichte, 1947.
multitud de sugerencias para mejorar algunos detalles, se atacaban los principios mis- Wesenberg, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte im Rahmen der ewopaischen Rechtsentwic-
mos. Una de las objeciones fue la inadecuada estructura escolástica, atribuible en gran klung, 2a. ed. rev. por Wesener, 1969.
medida al conceptualismo abstracto del pandectismo; la jerga legal que se empleó en Wieacker, A History of Prívate Law in Europe, trad. Weir, 1995.
la redacción, que de tan precisa e incisiva resultaba oscura e ininteligible y, por último,
su complicado e innecesario sistema de referencias. Las críticas de Otto von Gierke des-
lumhraron a cuantos las leyeron: de manera lúcida, reprochaba al Anteproyecto haber
pasado por alto muchas tradiciones de origen germánico que aún tenían gran importan-
cia entre el pueblo alemán, así como suprimir las obligaciones éticas y las relaciones
de confianza tanto familiares como sociales en favor de un individualismo extremista e
impersonal. Las criticas de Antón Menger, un académico vienes de filiación socialista,
eran mucho más agudas, aun cuando pocos conocieron su publicación; en su libro Das
bürgerliche Recht una die besitzlosen Volksklassen, 1891, explicaba cómo el principio
de libertad podía traducirse en la supresión de las clases sociales más desprotegidas de-
bido a que el más fuerte desde el punto de vista social podía dictar las condiciones
de los contratos; asimismo, exponía la forma en que las instituciones de la propiedad
privada y la sucesión garantizaban a las clases más privilegiadas —las cuales eran las
únicas beneficiarías de dichas instituciones— la perpetuación del poder para controlar
los medios de producción. Estas criticas no tuvieron efectos prácticos importantes. Es
verdad que la segunda comisión, que se conformó en 1890, incluía a unos pocos legos
(un director de banco, un jefe de guardabosques, un profesor de economía nacional ¡y
no menos de tres representantes de la pequeña nobleza terrateniente!), y que sus traba-
jos estuvieron más expuestos a la luz pública que los de la Comisión antecesora. Sin
embargo, las modificaciones que realizó la Segunda Comisión, por muy necesarias e
insuficientes que hayan resultado, se vinculaban principalmente con el lenguaje del an-
teproyecto; en cuestiones sustanciales, se limitaban a "suministrar unas pocas gotas de
aceite socialista" al inhumano individualismo del Primer Anteproyecto. En 1895 se pu-
blicó el Segundo Anteproyecto con sus "Protokolle", pasó por el proceso legislativo con
unos pocos e insustanciales cambios, y fue adoptado en el verano de 1896 por el
Reichstag, con la sola oposición de los socialdemócratas. A solicitud personal del em-
perador, la fecha de entrada en vigor se fijó para el 1 de enero de 1900; el nuevo siglo ha-
bría de comenzar de manera brillante.

11. El Código Civil alemán
i dición profunda, precisa y abstracta del pandectismo alemán, con todas las ventajas y
Los códigos de derecho privado presentan la impronta de la situación histórica particu-
lar dentro de la cual se crearon. Muchos códigos consolidan los resultados de una re-
construcción reciente de la sociedad; su ventaja reside en que podemos esperar que la
idea del hombre y el modelo social que les inspiró conserven validez durante un perio-
do de tiempo considerable. Otros códigos, en contraste, se crean en tiempos de relativa
estabilidad social y política; con frecuencia, les anima un espíritu retrospectivo y refle-
xivo, pues intentan mantener una situación favorable para el establishment. El BGB es
uno de estos códigos conservadores: Radbruch señalaba que "era más la cadencia del.si-
glo XIX que el maestoso del siglo XX", mientras Zitelmann (DJZ, 1900, p. 3) observaba
que "en vez de adelantar el futuro, prefiere resumir el pasado". En verdad, este Código
constituye un reflejo fiel de la sociedad del Imperio de Bismarck. En aquellos años, el
principal papel en la vida del Estado lo desempeñaba una grande bourgeoisie liberal, la
cual había producido el Estado nacional imperial de Alemania al cooperar con los pode-
res conservadores de la autoritaria Prusia. Era la época de un marcado liberalismo en la
actividad económica, de la idea de que el bien general se habría de seguir espontánea-
mente de la interacción de las fuerzas económicas a condición de que el Estado no in-
terfiriera. Ciertamente, en las décadas de 1870 y 1880, los movimientos promotores de
la justicia social, por muy paternalistas que fueran, contribuyeron a la promulgación
de leyes que protegían a los obreros, así como a la impresionante elaboración de códi-
gos de un sistema de seguridad social. Sin embargo, en el ámbito del derecho privado,
esas tendencias progresistas no avanzaron; los juristas privados estaban a tal punto con-
centrados en la exégesis positivista, que no percibieron o no quisieron percibir los grandes
desafíos que planteaban los tiempos, los cuales no escapaban a ninguna persona dotada
de un poco de perspicacia. Por ejemplo, todo parece indicar que los artífices del BGB
no se dieron cuenta dejos grandes cambios sociales que se gestaban en Alemania en los
últimos años del siglo XIX; el comercio y la industria adquirían una importancia econó-
mica mucho mayor que la agricultura, y las poblaciones urbanas crecían de manera ace-
lerada, especialmente entre los trabajadores industriales. No obstante, para el BGB, el
ciudadano medio no es el pequeño artesano ni el obrero fabril, sino el empresario acau-
dalado, el terrateniente y el funcionario, gente de la que se esperaba que tuviera expe-
El Código Civil alemán 157
riencia con los negocios y un sano juicio, capaz de prosperar en una sociedad burguesa
que gozaba de libertad de contrato, libertad de actividades y libertad de competencia, así
como de la capacidad de tomar las medidas necesarias para protegerse contra todo lo que
atentara contra su bienestar.
te n
B!É!
En los aspectos de lenguaje, método, estructura y conceptos, el BGB desciende de la tra-
desventajas que ello implica. No era para el BGB el austero sentido común del Código
Civil General austríaco, ni el estilo meridiano y popular del Código suizo, ni la florida
dicción del Código francés, impregnado del ideal de igualdad y libertad entre los ciuda-
danos. El BGB no se dirige en absoluto al ciudadano, sino al abogado profesional; de
manera consciente, desecha toda profesión de claridad y accesibilidad, y renuncia a la
pretensión de educar al lector; en vez de abordar los casos de manera concisa y concre-
ta, utiliza sin cesar un lenguaje conceptual abstracto que para el lego —y con frecuen-
cia, también para el abogado extranjero— resulta ininteligible, pero que el experto, des-
pués de muchos años de estudio, no puede dejar de admirar por su precisión y su rigor
intelectual. Los conceptos que emplearon sus creadores —Verfügung, Vollmacht, Einwi-
lligung, unverzüglich, in gutem Glauben y muchos otros— se usan siempre con la misma
acepción. La construcción de los enunciados indica dónde reside el peso de la prueba,
evitando las repeticiones mediante referencias a secciones más explícitas. Sin embargo,
el Código alemán carece de la elegancia y la concisión, de la sustancia epigramática y
la pasión contenida del Código Civil francés; más bien, en atención a la exactitud, la cla-
ridad y el detalle, apuesta a menudo por un remilgóse estilo de cancillería, una sintaxis
compleja y una monumentalidad casi gótica, aun en las secciones donde habría sido más
fácil usar palabras más expresivas y claras. El BGB no es, pues, una obra literaria, sino
"la máquina par excellence del cálculo jurídico" (Schwarz, Das schweiz. ZGB, en la
bibliografía de este capítulo, p. 8), "una filigrana legal de extraordinaria precisión"
(Iscle, véase la bibliografía, p. 6), "acaso el Código de derecho privado con el lenguaje
legal más preciso y lógico de todos los tiempos" (Gmür, véase la bibliografía, p. 28). En
Francia, Austria y Suiza, los ciudadanos ordinarios pueden profesar afecto o identifica-
ción con sus respectivos códigos; en Alemania, ni siquiera los abogados experimentan
esas emociones. Lo correcto sería afirmar que los innegables méritos técnicos del BGB
no suscitan sino admiración, aunque en ocasiones ésta se exprese a regañadientes.
De acuerdo con las divisiones adoptadas por los pandectistas, el BGB consta de cin-
co libros, cada uno de los cuales se consagra a diferentes temas. Dos de éstos se ocupan
de cuestiones relacionadas con el nivel factual:;el Derecho Familiar (Libro IV) y la
Ley de Sucesión (Libro V). La Ley de Propiedades (Libro ID) y la Ley de Obligaciones
(Libro II) se vinculan con el iura in rem y el iura in personam, respectivamente, en una
158 Las familias jurídicas del mundo
división conceptual tomada del derecho romano. Así, la Ley de Propiedades se ocupa de
los "derechos reales" de que goza la persona respecto de una cosa en particular y de los
que puede hacer uso contra todo el mundo, como la propiedad, las hipotecas, el usufruc-
to y la prenda. En la L^y de Obligaciones, por su parte, se abordan los derechos "perso-
nales", los cuales permiten a la persona plantear demandas a otra persona en particular
con base en relaciones contractuales, enriquecimiento injustificado o daños. Aunque tal
división beneficia la claridad de los conceptos, tiene la desventaja de que las reglas que
rigen un solo acto pertenecen a partes del Código muy separadas entre sí, mientras que las
provisiones más estrechamente vinculadas se relacionan con problemas factuales muy
diferentes. Por ejemplo, para los abogados angloamericanos, es evidente que la Ley de
Ventas no se limita a resolver cuándo puede un comprador exigir la entrega de los bie-
nes que decidió adquirir, sino también cuándo ha de transferirse a esa persona la propie-
dad de dichos bienes. En contraste, el BGB dirime la primera de estas cuestiones en la
Ley de Obligaciones (§ §433 y ss.), mientras que la segunda se resuelve en la Ley de Pro-
piedades (§§929 y ss.). Para el abogado angloamericano todos los aspectos de un acto
unitario deben resolverse en un mismo lugar del sistema, en tanto que el abogado ale-
mán reconoce que, como la propiedad de las cosas puede transferirse no sólo por razón
de venta, sino también de donación o permuta, ello se traduce en la disposición ordenada
y racional de considerar de manera unitaria el traslado de propiedad en todas sus mani-
festaciones.
El abogado del common law no percibe muchas afinidades entre la ley de ventas y
la ley de daños; aun en las aulas aborda ambos temas como áreas independientes del de-
recho. Para el BGB, una característica común de la venta y el daño es que ambos otor-
gan a la persona el derecho de "reclamar algo" a otra persona, de ahí que ambas formen
parte de la Ley de Obligaciones e, incluso, de un mismo curso de instrucción.
A estos cuatro libros sobre Obligaciones, Propiedades, Derecho Familiar y Sucesión
precede un libro titulado "Parte General" (Allgemeiner Teil), una herencia del pandec-
tismo cuyo valor respecto del BGB ha sido seriamente cuestionado. Dicha Parte Gene-
ral no contiene reglas generales acerca del ejercicio de los derechos en el plano social
(véase el art. 2 del ZGB), como tampoco principios básicos para la interpretación de re-
glamentos, leyes consuetudinarias, facultades del juez o peso de las pruebas (véanse el
art. 1 del ZGB, y los arts. 1 y ss. del Códice Civile), lo cual habría sido lo más adecuado,
además de necesario. Más bien, la Parte General se dedica a exponer ciertas instituciones
básicas que comparten todas las leyes privadas, y a las cuales suele recurrir el abogado en
la Ley de Obligaciones, así como en las leyes de propiedades, familiares y sucesorias.
Para decirlo con Gustav Boehmer, estos materiales son "desechados", supuestamente pa-
ra conferir una mayor concisión y economía interna al Código, así como para evitar
repeticiones innecesarias. Las instituciones legales que aparecen en la Parte General
no fueron inventadas por los artífices del BGB, sino por los eruditos pandectistas del
siglo XIX, quienes las derivaron de casos particulares mediante un largo y complejo
proceso de generalización. Ahí se encontrarán provisiones generales relacionadas con
El Código Civil alemán 159
las "personas naturales" (capacidad, mayoría, interdicción, domicilio) y las "personas
legales", concluyendo con una regulación detallada de las leyes de entidades y funda-
ciones jurídicas —poco apropiada, por lo demás, para una Parte "General"—, seguida
por algunas definiciones pertenecientes a la Ley de Propiedades y, por último, de princi-
pios generales en tomo a los "actos jurídicos" y la prescripción. La única razón de que es-
tos materiales formen parte de la Parte General es una pasión desmesurada por la abs-
tracción: las provisiones sobre las "personas naturales" (§§1 y ss.) y sobre las "cosas"
(§§90 y ss.) podían haberse incluido en las leyes familiares y de propiedad, respectiva-
mente. Asimismo, el concepto de acto jurídico resulta demasiado abstracto. Para el
estudioso alemán, el acto jurídico comprende no sólo el tipo de contrato normal, como
el de venta, arrendamiento y el llamado contrato real, es decir, el acuerdo requerido por el
derecho alemán para transferir o generar un derecho real sobre la propiedad de otra per-
sona; también abarca los contratos del derecho familiar, como los de adopción o los
acuerdos que conciertan los novios frente al juez de lo civil en la ceremonia matrimo-
nial, incluidos también la redacción de un testamento, la notificación para terminar o res-
cindir un contrato, así como, por ejemplo, la resolución de incrementar el capital de una
compañía mediante una junta formal de sus accionistas. Aun cuando las declaraciones
legales de fuentes y significados tan diversos se engloben en el concepto de acto jurí-
dico, el BGB prescribe regías aplicables a la invalidez por error, el dolo o la coacción,
la condición, la gestión, etc., las cuales, de manera solemne, define como aplicables a
los actos jurídicos de todos los tipqsvTal posición extremista ha resultado ser una fuen-
te inagotable de controversias acerca de la gama de aplicaciones de dichas reglas gene-
rales. De hecho, los redactores del BGB sólo tenían en mente los contratos normales
(§§116 y ss.), de ahí que las provisiones mencionadas se apliquen sólo a este tipo de ac-
to legal; por ello, sería preferible que los principios sobre invalidez por error, dolo y
coacción, así como las reglas en torno a la gestión, etc., formen parte de la Ley de Con-
tratos, instruyendo al juez a que también aplique esas reglas —si en realidad son apli-
cables— a otros tipos de declaraciones, actos o relaciones legales (como en los arts. 7 del
ZGB, 1324 del Códice Civile, §876 del ABGB). Desde luego, resulta indiferente, para la
operación práctica de la ley, el lugar del Código en el que se defina el concepto de do-
micilio, se regule la representación o se localicen las reglas que determinan cuándo pue-
de rescindirse un contrato por fraude: el juez o abogado que conozca bien el Código en-
contrará los párrafos aplicables (y, gracias a los comentarios, los fallos judiciales
relevantes), con independencia de que su ubicación en el texto sea o no la correcta.
Aun así, el cálculo conceptual abstracto de la Parte General puede desorientar al novato
—y, en ocasiones, también al abogado experto— al indicar que la solución correcta
de un problema vivo depende más de la capacidad de clasificarlo correctamente que de
percibir y entender todos sus aspectos factuales. '•.
Para exposiciones de autores alemanes en tomo a los méritos y deméritos de la Parte General,
véase Wieacker (en la bibliografía de este capítulo), pp. 486 y ss.; Schwarz, Das schweiz. ZGB
 160 Las familias jurídicas del mundo
(en la bibliografía), pp. 25 y ss.; Boehmer (en la bibliografía), pp. 68 y ss.; Koschaker, Europa
und das rSmischeRecht, 2a. ed., .1953, pp. 279 y ss.; todas estas obras contienen referencias
adicionales. Para las críticas de un jurista sueco, véase Folke Schmidt (en la bibliografía).
Ante todo, las-'téoiías;generales elaboradas por los pandectistas alemanés,?juñto ¿bn la
Parte General del BGB en que se apoyan los logros de dichos conceptos, han ejercido
una fascinación especial en el extranjero. Hemos hablado ya del efecto de estas doctri-
nas sobre el derecho italiano (véase la sección IV del cap. 8), por lo que en los capítu-
los subsiguientes abordaremos su importancia para las leyes austríacas y suizas'. En
Francia, la Parte General también ha ejercido una gran influencia, principalmente por la
mediación de Raymond Saleilles, un precursor del derecho comparado; sus dos impor-
tantes obras acerca de la ley general de obligaciones en el BGB y la teoría de la decla-
ración testamentaria indujo a los autores franceses especializados en derecho privado a
desentenderse de la estructura del Código Civil francés y a presentar "teorías generales"
como las que observamos en los textos alemanes equivalentes. En Inglaterra, las ense-
ñanzas de los pandectistas tuvieron un efecto mínimo, lo cual no debe sorprender debi-
do a que son muy pocas las áreas en las que este país adoptó los métodos de reflexión y
las instituciones de Roma: los juristas ingleses, aun cuando sólo fuera para asegurar su
monopolio profesional rodeando las leyes de oscuridad, sabotearon cualquier intento de
racionalizar los conceptos y la estructura de sus leyes. El derecho alemán caló profun-
damente en unos cuantos profesores de derecho, en especial John Austin (1790-1859),
el reconocido fundador de la. jurisprudencia, una disciplina legal conocida en Alemania
como Allgemeine Rechtslehre. Después de un estudio profundo del derecho civil y sus
fundamentos teóricos, Austin declaró que el jurista inglés que puede mudarse a la Euro-
pa continental a estudiar derecho "deja tras de sí el imperio del caos y las tinieblas para
adentrarse en un mundo que parece, por comparación, la región del orden y la luz" (Lec-
tures onJurisprudence, 5a. ed., 1885, p. 58). Otros célebres juristas angloamericanos,
como Holland, Salmond, Anson, Pollock y Maitland, también conocían las enseñanzas
de los pandectistas alemanes, pues aplicaron los métodos de éstos en sus textos sobre
jurisprudencia y la Ley de Contratos. La observación que formuló Maitland cuando entró
1 ponsabilidad, en qué contratos han de participar y según qué condiciones suscribirlos; por
en vigor el BGB demuestra que estos letrados ingleses valoraban los méritos intelectua-
les del pandectismo alemán. En efecto, según Maitland se trataba del "mejor Código que
el mundo haya visto jamás", para luego explicar: "Creo que nunca se había invertido
tanta energía intelectual de primera calidad en un acto legislativo".
»•-• •
I den validez según el §138 del BGB cuando son contra bono mores, o cuando se aprove-
Sobre la influencia de los estudios legales privados alemanes en el extranjero, véase Schwarz,
"Einflüsse deutscher Zivilistík im Auslande", en la bibliografía, p. 471, del cual se tomaron
"' las citas de Maitland. Los códigos civiles de Brasil y Portugal emulan el ejemplo del BGB
al incluir una Parte General, aunque con numerosas desviaciones (véanse las pp. 118 y 124);
lo mismo puede decirse respecto de los Códigos griego y japonés (véanse las secciones IV y
U! de los caps. 11 y 21, respectivamente), y el nuevo Código Civil de los Países Bajos también
sigue, hasta cierto punto, el modelo alemán (véase la sección n del cap. 8). Durante los
El Código Civil alemán 161
trabajos de reforma del Código Civil francés, los cuales comenzaron después de la Segunda
Guerra Mundial pero se abandonaron a los pocos años, se verificó un intenso debate en tor-
no a la conveniencia de incluir un Livre préliminaire que contuviera al menos los principios
relacionados con el acte juridique; véase Travaux "de la Commission de reforme du Code Ci-
vil, 1945-1946, pp. 97 y ss., y, 1946-1947, pp. 229 y ss.; asimismo, los Travaux de l'Associa-
tion Henrí Capitant 1,1945, pp. 73 y ss. De ellos resultó un acuerdo para incorporar un Livre
Préliminaire que contuviera sólo los principios de conflictos legales en tiempo y espacio; la
doctrina de los actos jurídicos se incluiría en un Libro Cuarto especial ("Des Actes et des Faits
Juridiques"), inmediatamente después de los tres primeros libros sobre Personas, Sucesión y
Propiedad. Véase Julliot de la Morandiére en Avant-project du Code civil, ed. Ministére de la
Justice, 1955, pp. 25 y ss. La Parte General no fue adoptada en Suiza ni en Italia. Sobre todos
estos temas, véase lonescu, "Le probléme de la partie introductive du Code CíviV, en Rev. int.
dr.compA9,\967,p.579.
m
Puesto que el BGB está impregnado de los valores legales del liberalismo burgués y re-
presenta, para decirlo con las palabras de Radbruch, "más la cadencia del siglo XIX que
el maestoso'del siglo XX", cabe preguntarnos cómo ha podido sobrevivir —sin revisio-,
nes fundamentales— a las crisis y catástrofes políticas, económicas y sociales de la his-
toria alemana reciente, incluido el periodo de total perversión del derecho durante la
época de Hitler. Aquí, sólo nos queda formular unas pocas observaciones acerca del de-
sarrollo de las leyes de contrato y daño, así como de la ley familiar.
En el BGB, la Ley de Contratos está dominada de forma inequívoca por la idea bur-
guesa de que las partes de un contrato gozan de libertad e igualdad formales. Esta idea se
expresa en los principios legales de la libertad de contrato y en la obligación de respetar
los contratos: por una parte, todos —tanto el sirviente como el patrón, tanto el consumi-
dor como el productor— tienen derecho a. decidir, de manera libre y bajo su propia res-
otra parte, se debe responder por los contratos formalizados de esta forma, pues precisa-
mente emanan de la libre decisión de las partes, las cuales actúan movidas por su sano jui-
cio. Son sólo unas pocas reglas sin importancia las que protegen a las personas para quie-
^. -nes la celebración de contratos es nugatoria, es decir, que ocupan una posición económica
inferior a la de la otra parte o dependen de ésta de alguna otra forma; así, los contratos pier-
1 ^cha la situación, inexperiencia o falta de juicio de la otra parte. Además, los tribunales pue-
den modificar los castigos contractuales si consideran que éstos son demasiado severos
(§343 del BGB). No obstante, es virtualmente nula la protección que reciben los inquili-
nos, además de que la sección que trata el contrato de empleo contiene sólo unas pocas
reglas que exigen a "la persona que contrata los servicios" encargarse de la seguridad del
lugar de trabajo y pagar subsidios por enfermedad, dentro de ciertos límites.
 162 Las familias jurídicas del mundo
Estas pocas "gotas de aceite" resultaron inadecuadas. Cuando el Estado burgués del
siglo XIX engendró la democracia social de nuestro tiempo, tanto el legislador como el
juez tuvieron que definir y limitar los principios liberales de la libertad de contrato cada
vez que concedían a una de las partes facultades para comprometer las condiciones bá-
sicas de vida y decoro que el Estado social de hoy debe garantizar a sus ciudadanos.
Sucedía a menudo que la estrecha interrelación de los principios del BGB no proporcio-
naba bases suficientemente sólidas sobre las que pudiera modificarse el poder individual
en provecho de la moral social; en estos casos, el desarrollo debía adoptar la forma de
la creación de importantes áreas del derecho ajenas al Código. Esto fue lo que sucedió
con las leyes de competencia y monopolios, en la ley de viviendas, caseros y arrenda-
dores y en las propiedades agrícolas, pero sobre todo en las leyes que rigen el empleo.
Los artífices del BGB no pudieron entender la dimensión del problema que implicaba
regular la situación de los trabajadores dependientes; en realidad, adoptaron una postura
antiobrera, casi de Estado policial, ya que de manera deliberada dieron a los sindicatos
la forma legal de "corporación sin personalidad legal", con la poco satisfactoria conse-
cuencia de que aquéllos no podían ni siquiera formular demandas en su propio nombre
(sin embargo, véase ahora 42,210 y 50, 325 del BGHZ). Fue entonces cuando intervino
el legislador para implantar un cambio fundamental por medio de las provisiones para
la seguridad del empleo, la participación de los trabajadores, las tasas salariales míni-
mas, etc.; al mismo tiempo, empero, los tribunales, sin una base legal adecuada, impu-
sieron al empleado una obligación general de fidelidad y al patrón un deber igualmente
general respecto de la seguridad y el bienestar de sus empleados, así como la obligación
de dispensarles un trato igualitario, principios éstos que se usan actualmente para resol-
ver la inmensa variedad de problemas concretos que puede originar la contratación de
empleados. Se desarrollaba así un derecho laboral masivo, en gran medida independien-
te de las provisiones del BGB, las cuales resultaban inapropiadas, fragmentarias y anti-
cuadas aun en 1900.
Sin embargo, tal tendencia a resaltar la reciprocidad de la responsabilidad civil con-
dujo a cambios de gran significación legal aun en el área del derecho contractual pri-
vado. Esta "moralización" de las relaciones contractuales se debió a la ¿élebre cláusula
general del §242 del BGB, al cual sigue recurriéndose con gran frecuencia. Dicha cláu-
sula señala, en términos muy generales, que todos deben ejecutar los contratos de la mane-
ra prescrita por la buena fe (Treu und Glauben), de acuerdo con las prácticas comerciales
generales, pese a lo cual los tribunales, omitidos hasta cierto punto por los redactores
del Código, han tenido que utilizarla a fin de resolver los urgentes problemas económi-
cos y sociales que se presentaron después de la Primera Guerra Mundial, con el colapso
de la economía, la inflación y la reevaluación y, después de la Segunda Guerra Mundial,
por la pérdida de Alemania Oriental y el cambio de divisa. El riguroso individualismo
de la ley de contratos original del BGB ha sido calificado por medio de mecanismos de-
sarrollados por los tribunales, con nombres como clausula rebus sic stantibus, colapso
de las bases transaccionales (véase el cap. 37), ejercicio inadecuado de derechos, venire
El Código Civü alemán 163
contra factum proprium y Verwirkung (pérdida de derechos, especialmente por negli-
gencia). Durante mucho tiempo, los tribunales usaron el §242 del BGB con el fin de
controlar el contenido de las Condiciones Generales de los Negocios: las condiciones
normales que excluyeran o limitaran la responsabilidad de una de las partes fueron anu-
ladas por ser inconsistentes con la buena fe "cuando resultan inequitativas tras un balan-
ce de los intereses de quienes suelen realizar dichos actos jurídicos" (BGH NJW 1963,
pp. 99, 100; para la situación actual, véase la sección IV del cap. 24). Así, la cláusula
general del §242 del BGB representa un recurso espléndido para adaptar la ley de con-
tratos a las nuevas actitudes sociales y morales de la comunidad. Hedemann dio en llamar
a este viraje el vuelo hacia las cláusulas generales, y aunque el desarrollo era inevitable, se
corre el riesgo de que haya decisiones judiciales desatinadas, exuberantes y variables.
En este sentido, los autores de derecho tienen una importante misión por cumplir: infun-
dir un poco de orden a la variedad de casos a fin de que éstos puedan ser conocidos,, es-
tudiados y dominados, revelar y someter a crítica los juicios de valor de los tribunales
y, en consecuencia, producir un grado superior de certidumbre en la práctica del derecho
aun cuando se apliquen las cláusulas generales y las instituciones legales que engendre
dicha práctica.
La ley de daños del BGB sigue fundándose en el principio de responsabilidad por
negligencia. En lo que se refiere a la compensación por accidentes, tanto la ley como los
fallos judiciales han disminuido en gran medida la efectividad de este principio. Hay le-
yes especiales para ciertos tipos de accidentes, los cuales conceden a la víctima una
compensación por los daños sufridos sin necesidad de que deba demostrarse negligencia
por parte del acusado. Dichos estatutos comprenden los accidentes industriales, ferrovia-
rios, de tránsito, de aeronaves, así como los accidentes en plantas de energía eléctrica,
nuclear y de gas, junto con muchos otros. Sin embargo, el principio general de responsa-
bilidad por negligencia también ha sido modificado como respuesta a la necesidad, cada
día mayor, de proteger a grandes sectores de la comunidad contra los perjuicios y el de-
terioro en el nivel de vida que pueden causar los accidentes; en este sentido, los tribu-
nales han logrado mejorar significativamente y en muchas formas la posición de las víc-
timas —al extender de manera considerable la responsabilidad preventiva, al tomar los
meros hechos como prueba de negligencia o, incluso, al revocar abiertamente el peso de
la prueba, saboteando así el §831 del BGB (véase la sección IV del cap. 41)—, a grado
tal que, en la práctica, resulta difícil discernir entre responsabilidad por negligencia y
responsabilidad estricta. A este desarrollo contribuyó en gran medida que el asegura-
miento, hoy mucho más difundido entre el público y a menudo requerido por la ley, brinde
un mecanismo para distribuir las pérdidas individuales entre la comunidad, disminuyen-
do así la posibilidad de arruinar en lo personal al acusado de causar los daños. Además de
los casos de accidentes, el principio de negligencia sigue aplicándose con todo rigor a la
compensación por daños materiales e inmateriales. De manera gradual, los tribunales
han extendido la protección contra las invasiones intencionales y negligentes a determina-
dos intereses que, para los creadores del BGB, no deberían protegerse; cabe mencionar
 164 Las familias jurídicas del mundo
aquí los intereses. (Je personalidad y el llamado derecho en un comercio o negocio.esta-
blecido y activo tyéasé una exposición más detallada en la sección II de los caps. 40
y 4 3 En
)--el áreaS-"W : •• • ' ...*.'- : -^'-;\
del derecho familiar, el BGB conservaba también las caractensticas^de la
era conservadora ^patriarcal de la burguesía. Era el esposo quien debíaromár decisio-
nes durante el matrimonio, y él, sólo él, quien debía ejercer el poder paterno. Las reglas
de la propiedad matrimonial se basaron en la costumbre, común entre las clases de funcio-
narios y militares, de que los cónyuges reunieran una suma cuyos intereses eran adminis-
trados por el esposo. Los principios del divorcio y de la ilegitimidad estaban influidos
por la moral cristiana. Por consiguiente, el BGB sólo concedía el divorcio cuando la di-
solución del vínculo matrimonial pudiera imputarse a una falta o a la pérdida de la salud
mental de la esposa y acusada. Al considerar a los hijos legítimos, se decidió desfavore-
cer a los hijos ilegítimos por temor a que las aventuras extramaritales, que la ley desa-
prueba, pudieran legalizarse, promoviendo así la inmoralidad y el concubinato. Ante la
ley, no se consideraba que el hijo ilegítimo tuviese alguna relación con su padre; todo lo
que se le podía conceder era el derecho a recibir una suma cuya cantidad dependía de la
posición social de su madre, y que se suspendía no bien cumpliera 16 años.
A la Legislatura se deben casi todas las modificaciones que se implantaron en las le-
yes familiares con la finalidad de adaptarlas a las nuevas circunstancias económicas y
sociales, en lo que representa los únicos cambios profundos que se han realizado en el
texto del Código. Las reformas que se aplicaron después de la Segunda Guerra Mundial
se originaron en la Ley Fundamental, la cual ordena que hombres y mujeres gocen de
igualdad de derechos, y que todos los principios del derecho privado que no coincidan
con esta regla pierdan efecto al 31 de marzo de 1953 (véanse los arts. 3, párr. 2 y 117
del GG). Sin embargo, la Legislatura no hizo nada para que se cumpliera este mandato, de
ahí que se generara una brecha que correspondería a los tribunales subsanar. Tuvieron
que pasar otros cuatro años antes de que, en 1957, entrara en vigor la Ley de Igualdad
de Derechos para Hombres y Mujeres; esta ley dio lugar a importantes modificaciones
en el derecho privado, algunas de las cuales habían sido previstas por algunas decisio-
nes judiciales. Así, en el ámbito de Impropiedad matrimonial, el régimen reglamentario
prescribe la separación de bienes, con la modificación de que las adquisiciones que rea-
licen los cónyuges durante el matrimonio deberán dividirse entre ambos; respecto del di-
vorcio, los bienes deberán dividirse a partes iguales entre los esposos, mientras que si el
matrimonio se disuelve por causa de muerte, se incrementará de manera proporcional
el derecho de sucesión estatutario del cónyuge sobreviviente (o lo que se ha dado en
llamar régimen de comunidad adquisitiva). Los forjadores de la Ley de Igualdad de De-
rechos decidieron conservar la prioridad del esposo en cuanto al ejercicio del poder pa-
terno (denominados cuidados paternos desde 1979) y, en especial, el derecho a erigirse
en el representante legal de sus hijos, aun cuando todo ello resultara infructuoso debido
a la decisión del Tribunal Constitucional Federal en el sentido de que dicha provisión
contradecía el art. 3 del GG (BVerfG NJW, 1959, p. 1483). La posición legal de los hi-
El Código Civil alemán 165
jos ilegítimos fue mejorada de manera significativa por una ley que entró en vigor en
1970, también dirigida a expresar el mandato constitucional. (Véase el art. 6, párr. 5 del
GG.) Hoy, las precondiciones y consecuencias del divorcio se determinan por una Ley
de 1976, la cual elimina el principio asfalta para adoptar el principio de rompimiento
del matrimonio, pues declara que éste puede disolverse "cuando se haya desintegrado"
"(§1565 del BGB). En términos generales, la falta de una de las partes resulta igualmente
irrelevante para las consecuencias del divorcio, especialmente en relación con la validez
y el grado de una demanda de alimentos. Una de lasTniíovaciones más importantes se
ocupa del ajuste del derecho de pensión y otros beneficios (Versorgung): si durante la
unión matrimonial uno de los cónyuges adquiere mayores derechos de este tipo que la otra
parte, ésta deberá recibir la mitad de la diferencia. Esto se consigue creando nuevos de-
rechos para la parte en desventaja (disminuyendo de manera proporcional los de la otra
parte) y entablando una demanda personal independiente contra la parte obligada a pro-
porcionar la pensión o el beneficio en el futuro. Por añadidura, la ley de adopción se re-
construyó mediante una reforma de 1976, al igual que la ley de cuidados paternos por
un reglamento de 1979. En verdad, no hay un párrafo de la ley familiar que recuerde la
forma que presentaba en 1900.
Pese a lo anterior, la estructura del BGB conserva en lo esencial los rasgos que pre-
sentaba hace un siglo, cuando las condiciones económicas y sociales eran muy diferen-
tes de las de hoy. Esto se debe, en parte, a que las áreas del derecho de mayor desarro-
llo han asumido una existencia independiente fuera del BGB, mientras que muchas
otras, especialmente la familiar, han sido modificadas y modernizadas por leyes suce-
sivas. No obstante, la preservación de la estructura general del Código se debe en rea-
lidad a los tribunales, cuyo desempeño al adaptar el texto original a las demandas de
la modernidad a fin de mantener su vitalidad social ha sido decisivo para la sociedad,
pese a que no todos comprendan sus alcances. Al final, partes enteras del BGB, al igual
que del Código Civil francés, han sido a tal punto saturadas de comentarios judiciales
marginales, que la sola lectura del texto impide apreciar las leyes tal como son. Pero
mientras en Francia eran las brechas y las imperfecciones del Código Civil las que die-
ron a los jueces la oportunidad de interpretar las leyes, los tribunales alemanes no han
hecho sino recurrir, en todos los casos, a las cláusulas de las secciones 138,157,242 y
826 del BGB. Estas cláusulas generales han hecho las veces de válvula de seguridad,
sin la cual los términos rígidos y precisos del BGB habrían terminado por ceder bajo la
presión del cambio social.
Aun así, debemos preguntamos si tal divergencia tritfé las provisiones del Código y los prin-
•• cipios del derecho real siguen siendo aceptables. Algunos, tipos de contratos y de formas de
responsabilidad que son vitales para el ciudadano no se mencionan en el BOB; los contratos
de otros tipos se aglutinan en leyes especiales que pueden escapar a la competencia de ob-
servadores y estudiosos; en muchas áreas, el derecho forjado a fuerza de decisiones judicia-
les adquiere tal predominio, que los cimientos de los textos originales podrían retirarse sin
daño para el edificio general. Tal es la razón por la que el Ministerio de Justicia planea reha-
 166 Las familias jurídicas del mundo
cer la ley de obligaciones del BGB con vistas a conciliaria con las prácticas legales modernas.
(Acerca de este tema, véase Reports and Propasáis for the Remoulding ofthe Law ofObli-
gations, 3 vols., Federal Ministry of Justice, 1981-1983.) Mientras tanto, una Comisión con-
formada por dicho Ministerio ha formulado propuestas de modernización en las provisiones
del BGB respecto de la responsabilidad por incumplimiento de contrato, las reglas relacio-
nadas con los contratos de venta y servicios, y la prescripción. (Véase el Informe definitivo de
la Comisión para la Reforma de la Ley de Obligaciones, Ministry of Justice, 1992.)
La caída de la Unión Soviética y la revolución pacífica que se verificó en la República
Democrática Alemana significaron la desaparición de la frontera interna del país germa-
no. Evidentemente, tenían que armonizarse ambos sistemas jurídicos. Al principio, se
pensó que ello llevaría mucho tiempo, pero, a fin de facilitar el flujo de capitales desde
la parte occidental, se tuvieron que introducir rápidamente algunas leyes, de tal suerte
que muchos de los estatutos de Alemania Occidental relacionados con la divisa, la econo-
mía y los asuntos laborales entraron en vigor en la parte oriental por el Tratado del 18
de mayo de 1990. Sin embargo, los cambios políticos se desenvolvieron lentamente, por
lo que ese mismo verano, mientras tenían lugar las conversaciones en torno a la unifi-
cación, se impuso la idea de que la totalidad de las leyes de Alemania Occidental de-
berían promulgarse en la antigua Alemania Democrática. La parte oriental tenía ya un
Código moderno, el Zivilgesetzbuch, de 1976. Pese a sus puerilidades acerca de la pro-
moción de la moral socialista y de la necesidad de que el ciudadano se afanase por con-
vertirse en una "persona socialista de los pies a la cabeza", el ZGB contenía muchos
principios aceptables, expresados en un lenguaje simple y realista, especialmente en la
ley familiar. Sin embargo, no tardó en percibirse en dicho Código un defecto capital: co-
mo abordaba sólo las relaciones entre personas, por una parte, y entre éstas y las em-
presas del Estado, por otra parte, no se adaptaba a las relaciones entre organizaciones
dentro de una economía de mercado. Se propuso que, al menos hasta la unificación y de
manera provisional, se conservaran las leyes familiares y sucesorias; empero, ello hubie-
ra requerido contar con reglas internas para conflictos de leyes a efecto de determinar
cuál de éstas habría de aplicarse, por lo que el 3 de octubre de 1990 la totalidad de las
leyes de Alemania Occidental, incluido el BGB, entraron en vigor en todas las regiones
del país mediante el Tratado de unificación del 31 de agosto de 1990. Para muchos ciuda-
danos de la parte oriental esta medida fue brutal, y aunque no podemos menos de reco-
nocer que así fue, no había en realidad alternativa práctica ni razonable.
IV
A lo largo del siglo XIX, el historicismo legal y el pandectismo ejercieron una influen-
cia que se extendió mucho más allá de las fronteras alemanas, dando nuevos alientqs a
la teoría del derecho en numerosos países europeos, en especial Italia, Francia, Austria
y, hasta cierto punto, Inglaterra. Así, cuando el BGB entró en vigor en 1900, sólo podía
El Código Civil alemán 167
suscitar interés en el extranjero, ya que su finalidad explícita era la de conferir forma le-
gislativa a los logros metodológicos y conceptuales del pandectismo. En verdad, el Có-
digo despertó admiración en todos lados, quizá más en el extranjero que en la propia
Alemania de aquellos días, pero su influencia se reduce a las esferas de la teoría y la
doctrina legales; fue escasa la recepción práctica que se dispensó al BGB, al menos en
comparación con el Código Civil francés un siglo antes. La razón de esto es que su ela-
borada estructura y su lenguaje conceptualista abstracto se visualizaban en el exterior
como un producto típico de la mentalidad alemana, la cual, a pesar de sus méritos téc-
nicos, no podía echar raíces fácilmente en suelo extranjero; la realidad capital era, sin
embargo, que los Estados más avanzados del mundo fuera de la familia del common law
habían elaborado sus propios códigos civiles durante el siglo XIX, por lo que no había
ya la necesidad de importar modelos extranjeros.
Aun así, en los años que siguieron a su promulgación el BGB ejerció gran influencia en di-
versas regiones del mundo, aun cuando los cambios políticos que se verificaron desde en-
tonces hayan disminuido o borrado dicha influencia. En el Lejano Oriente, Siam y China
introdujeron códigos civiles entre 1925 y 1935, los cuales, con excepción de las leyes fami-
liares y sucesorias, se basaban en gran medida en el derecho alemán (véase Arminjon/Nol-
de/Wolff, Traite de droit comparé E, 1950, pp. 427 y ss.), después de que Japón adoptó la
mayor parte del BGB y el Código de Procedimientos Civiles en los primeros años del siglo
(véase el cap. 21). Las partes este y sudeste de Europa constituían otra de las esferas de in-
fluencia. Tras obtener su independencia del Imperio Austrohúngaro, Hungría desechó el
Código Civil General austríaco en"1861; en lo sucesivo, sus tribunales tomarían elementos
del derecho alemán, junto con las antiguas leyes consuetudinarias nacionales y los princi-
pios del derecho austríaco; asimismo, el derecho alemán proporcionó reglamentos sobre de-
recho comercial y procedimientos civiles. Varios borradores del Código Civil húngaro se
basaron en el derecho alemán, y aun cuando nunca se convirtieran en leyes, los tribunales
los utilizaban como si lo fueran. (Véase Heymann, Das ungarische Privatrecht und der
Rechtsausgleich mil Ungarn, 1917; E6rsi, "Richterrecht und Gesetzesrecht in Ungarn", en
RabelsZ 30,1966, p. 117.) Los Estados bálticos también experimentaron la influencia del
derecho alemán. Checoslovaquia y Yugoslavia nacieron como Estados nacionales en 1918;
en ellos, la principal influencia fue el derecho austríaco, aunque la legislación y los antepro-
yectos de las leyes privadas subsecuentes prestaron una atención considerable al derecho
• alemán (véase Korkisch, "Das Privatrecht Ost-Mitteleuropas in rechtsvergleichender Sicht",
en RabelsZ 23,1958, p. 201). Polonia y Rumania, en contraste, pertenecían entonces a la fa-
milia jurídica romana (véase Constantinescu, Travaux de la Semaine Internationale de droit
1950, 1954, p. 664). Como resultado del clima político que siguió a la Segunda Guerra
Mundial, casi todos estos países introdujeron nuevos códigos civiles (véase la sección IV,
cap. 24, de la segunda edición de esta obra). Hoy sus sistemas jurídicos necesitan una revisión
exhaustiva. Quizá lo mejor habría sido que los países de Europa Oriental aplicaran un plan
concertado y promulgaran, al menos, una ley de obligaciones común basada en la de Europa
• Occidental, pero nunca hubo posibilidades de que ese propósito se realizara. Con el resur-
gimiento del orgullo nacional, cada país deberá seguir su propio camino. En ocasiones re-
curren al derecho suizo y alemán, a veces al nuevo Código Civil de los Países Bajos, a la
168 Las familias jurídicas del mundo
Convención de Vienísobre Ventas Internacionales o al common law en asuntos comerciales
y económicos. A 'v- *'
Tanto el pandectismo como el BGB ejercieron una influencia especial-sobre el Código
Civil de Grecia*Los^planes de un Código Civil para este país se remontan1 á la Guerra
de Liberación de 1821-1827, en la cual el pueblo griego logró independizarse del domi-
nio turco. Durante mucho tiempo nadie acertó a señalar cuál sena el modelo de dicho
Código, Como el Movimiento de Liberación de Grecia estaba impulsado por las ideas
que condujeron a la Revolución Francesa, se elevaron muchas voces en favor de una re-
cepción del Código Civil francés; otros, empero, deseaban codificar las leyes de la Bi-
zancio romana, las cuales, principalmente en forma del conjunto de leyes privadas de
Harmenopoulos, creadas en 1345, habían sido la ley de Grecia durante los casi cuatro
siglos que duró el dominio turco. Esta última fue la idea que se impuso a lo largo del
siglo XIX. Durante este periodo, los juristas griegos omitieron cada vez más las modi-
ficaciones y adiciones que los emperadores bizantinos habían realizado en el Corpus lu-
ris de Justiniano, optando por concentrarse en el derecho romano del Corpus lurís según
la interpretación de los pandectistas alemanes. El contacto con Alemania se estableció
en 1835, cuando los Wittelsbachs ocuparon el trono griego en la persona del Príncipe Otto.
Éste se hizo acompañar de un grupo de asesores jurídicos, entre los cuales se encontra-
ba Von Maurer, un profesor muniqués cuya contribución a la legislación procesal y pe-
nal representó una valiosa forma de "ayuda legal a los países en desarrollo". Como re-
sultado de estos contactos con Alemania, la segunda mitad del siglo XIX se caracterizó
por profesores alemanes que impartían cursos de pandectismo legal en la Universidad
de Atenas, junto con profesores griegos educados en Alemania; esto significaba que el de-
recho romano que conocían los griegos en virtud de su desarrollo histórico habría de adop-
tar, en la práctica, la forma que tomó en manos de los pandectistas. Tras muchos intentos
fallidos, los trabajos preliminares del Código Civil griego entraron en una etapa decisiva
en 1930; a la sazón, todos clamaban por que se utilizara el Código alemán, pues éste re-
presentaba la fuente más próxima al derecho romano. El Código Civil griego se promulgó
en 1940, pero la participación en la Segunda Guerra Mundial y la ocupación alemana
retardó su entrada en vigor hasta el 23 de febrero de 1946.
Desde el punto de vista estructural, el Código Civil griego refleja la organización del
BGB. Hay una Parte General que precede a los libros sobre la Ley de Obligaciones, la
Ley de Propiedades, la Ley Familiar y la Ley de Sucesión. Respecto del contenido, el
Código griego, aunque dependiente de su contraparte alemana, siempre se mantiene al
tanto de la práctica legal alemana destinada a subsanar lagunas en el BGB o a crear prin-
cipios. Al mismo tiempo, hay muchos ecos del derecho suizo y, en menor me3fda, de los
códigos francés e italiano, de los cuales se han tomado algunas reglas. En los aspectos
lingüístico y conceptual, el estilo del Código griego navega entre los códigos alemán y
suizo, es decir, evita las fusiones elaboradas y el abstracto lenguaje conceptualista del
BGB, sin emular por ello el tono simple y popular del Código suizo.
El Código Civil alemán 169
Acerca de los orígenes y el contenido del Código Civil griego, véase Macris, "Die Grund-
gedanken für die Ausarbeitung des Entwurfs eines griechischen Zivilgesetzbuchs", en Ra-
belsZ 9, 1935, p. 586; Gogos, "Das griechische Bürgcrliche Gesetzbuch vom 15.3.1940",
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12. El Código Civil General de Austria
i cuestión que pertenezca más a las aulas que a la Cámara legislativa deberán eliminarse del
El tercero de los grandes códigos que entraron en vigor en Europa entre los últimos años
del siglo XVIII y los primeros años del siglo XIX es el Código Civil General austríaco,
de 1811. Al igual que la Ley Prusiana y el Código Civil francés, este Código se funda
en el ideal de la codificación característico de la Ilustración, en la idea —contra la cual,
más tarde, habría de reaccionar Savigny— de que una legislación amplia, planeada con-
cienzudamente, construida de manera racional y lúcida y respaldada por la autoridad del
Estado, debería suplir al farragoso y anticuado derecho tradicional, que resultaba dema-
siado voluminoso y desigual. Entre estos tres grandes códigos del derecho natural, el
Código austríaco se destaca por tener un carácter y unas características propios.
Los trabajos preliminares del Código austríaco comenzaron a mediados del siglo
XVDI, cuando la Emperatriz María Teresa inició las fundamentales reformas adminis-
trativas que convertirían el territorio hereditario austríaco en un Estado moderno. Uno
de los mayores obstáculos de esta empresa era la variedad y la complejidad de las leyes
que regían las diferentes regiones del territorio real austríaco, de tal forma que en 1753
la emperatriz encomendó a una Comisión la tarea de elaborar un Código; sus instruccio-
nes se expresaban en los siguientes términos:
al elaborar el anteproyecto, la Comisión deberá limitarse al derecho privado, dejando in-
tacta la mayor parte posible de la ley actual en vigor y propiciando un acuerdo entre las di-
versas leyes de las provincias en la medida en que lo permitan las condiciones, empleando
para ello el Gemeines Recht y sus mejores exponentes, junto con las leyes de otros países,
siempre recurriendo al derecho común de la razón cada vez que se requiera corregir o re-
dondear (citado por Zeiller, véase la bibliografía de este caítulo, I. pp. 7 y siguientes).
De las instrucciones de la emperatriz se infiere que el Código que se tenía en mente debe-
ría, a diferencia de la Ley prusiana, limitarse al derecho privado general, desechando no
sólo las leyes particulares de ciertos grupos o clases de personas, sino también la totali-
dad del derecho público, así como cualesquier otras leyes "políticas". También se espe-
cificaban los organismos legales que habrían de incorporarse al Código: las leyes de los
diferentes territorios, el Gemeines Recht romano (en la forma del Usus modernus pan-
dectarum) y, por último, el "derecho común de la razón". / dor redactado por la Comisión, que se entregó al Emperador Francisco I en 1808:
El Código Civil General de Austria 171
En 1766, la Comisión presentó un borrador titulado Codex Theresianus, el cual se
sometió inmediatamente a revisión en el Consejo Imperial Austríaco, si bien con una
recepción en la que predominaban las críticas; el anteproyecto era demasiado extenso,
se parecía demasiado a un libro de texto y resultaba incomprensible sin un conocimien-
to previo del derecho romano, en el cual estaba firmemente enraizado. La emperatriz
aceptó el dictamen de su Consejo, por lo que solicitó una nueva versión del Código con
base en los siguientes principios: .
1. No debe confundirse ley con libro de texto; las definiciones, las divisiones y cualquier otra
Código. 2. Todo ha de expresarse de la manera más concisa posible, en bien de la claridad...
Los casos poco usuales deberán ya sea omitirse o subordinarse a los principios generales.
3. Hay que evitar a toda costa incurrir en ambigüedades e imprecisiones. Pero aun respecto
de la claridad, hay que observar moderación; no se le debe usar como pretexto para insertar
repeticiones innecesarias, ni para explicar casos en torno a los cuales ningún hombre razo-
nable alentaría dudas o incomprensión. 4. El Código no debe sujetarse al derecho romano
sino obedecer, en todos los casos, los dictados de la equidad natural... (citado por Von Harra-
sowsky, véase la bibliografía de este capítulo, pp. í 1 y siguientes).
Se dice que Federico n formuló críticas similares a las dimensiones de la ley de Prusia
cuando se le presentó el anteproyecto de ésta: "Pero es demasiado grande; las leyes deben
ser breves y directas". En Austria, sin embargo, los forjadores del Código prestaron aten-
ción a dichos comentarios. Para empezar, atacaron la ley de personas, reduciéndola de
1,500 párrafos a sólo 300; esta legislación entró en vigor en 1787, durante el reinado del
Emperador José U, con el nombre de Josephinisches Gesetzbuch. La modificación de las
otras partes del Codex Theresianus comenzaron durante Leopoldo E; en 1790, éste ordenó
la formación de una nueva Comisión dirgida por Martini, un eminente promotor del dere-
cho natural en la Universidad de Viena y presidente del Ministerio Imperial de Justicia. En
1796, Martini presentó un Anteproyecto del Código Civil General (Entwurf eines Allge-
meinen Bürgerlichen Geseízbuches), que rompía tanto con el Codex Theresianus como
con el derecho romano, incorporando por primera vez las doctrinas y los postulados del
derecho racional. Tras someter este borrador a la consideración de los administradores
del territorio austríaco, fue transferido en 1801 a una nueva Comisión que se encarga-
ría de ultimar detalles, así como de incorporar las reservas ("Mónita"). El espíritu más
eminente de la Comisión era Franz V. Zeiller, quien figura junto con Martini como el ver-
dadero artífice del Código austríaco. Zeiller también era promotor del derecho natural
que había aprendido de Martini en la Universidad de Viena, donde enseñó después de és-
te; sin embargo, quizá influido por la teoría del conocimiento de Kant, se había alejado del
árido y doctrinario formalismo del derecho racional. Lo que deseaba era conciliar los pos-
tulados de la razón natural y las realidades empíricas de la vida en Austria. Tocó a Zeiller
formular las consideraciones de apoyo que acompañaron la versión definitiva del borra-
\12 Las familias jurídicas del mundo
. , _ . ' . •'• - -,.-,'• -. • .
Las leyes descansan en los principios generales y perennes de la razón y la justicia... Tal es
la razón por la que los códigos civiles de los países civilizados concuerdan en casi todas sus
provisiones; asiniismo, ello explica por qué los Estados europeos han recurrido áí antiguo
derecho romano como la principal fuente de reglas para dirimir conflicttis" Al mismo tiem-
po, todos.lqs Estadpfnacionales requieren que sus leyes se adapten a sus propias circunstan-
cias particulares... El clima, los recursos, el comercio, las formas de interacción tradicionales
y el carácter sincero o traicionero de sus habitantes: todos estos factores ejercen un efecto
decisivo sobre los principios relacionados con la forma jurídica y los diversos tipos de actos
legales, testamentos, contratos, valores y el derecho a la compensación por los perjuicios in-
fligidos (citado por Pfaff/Hofmann, véase la bibliografía, pp. 62 y siguientes).
Como convencido seguidor de la filosofía de la Ilustración, Zeiller consideraba la ra-
zón como la fuente última de todo derecho, aun cuando su eminente sentido práctico
de las cosas le indujera a suprimir del Código todos los dogmas del derecho racional que
resultaran demasiado teóricos y ajenos a la vida real. Así, el derecho racional proporcio-
nó a los creadores del Código un sólido punto de apoyo en medio del incontrolable y
predominantemente obsoleto caos del antiguo Gemeines Recht; asimismo, determinó la
estructura y la composición del Código, prestándole en muchos sentidos el sabor inequí-
voco del derecho natural (véanse los §§7 y 12 del ABGB). Por otra parte, el Código aus-
tríaco escapa al dogmatismo recalcitrante e irrealista, conservando muchas instituciones
del Gemeines Recht y de las leyes provinciales que, para los artífices, parecían razona-
bles y apropiadas. Así, a semejanza del Código Civil francés, el Código austríaco de
1811 alcanza un afortunado equilibrio entre la racionalidad crítica que demandaban los
tiempos y una percepción adecuada del valor de la tradición.
n se modernizó, el país se abrió al comercio y las instituciones económicas del capitalis-
El Código Civil General estaba fundado en los principios de la Ilustración —igualdad
entre los ciudadanos, libertad para establecer relaciones legales privadas independientes
del control estatal, libertad de actividad económica—, aun cuando ello contrastara con
las condiciones sociales reales de Austria en 1811, cuando dicho Código entró en vigor.
Así, aunque el § 16 del ABGB señala que "todos los humanos deberán ser tratados como
personas por razón de sus derechos intrínsecos, los cuales se manifiestan mediante la
razón", los campesinos de grandes regiones del Reino Austríaco se encontraban en un es-
tado de dependencia feudal apenas diferente de la de los siervos de la gleba; en verdad, el
§1146 del ABGB ordenaba que "los derechos y las obligaciones... entre los .propietarios
de la tierra y los campesinos locales deberán consagrarse en la Constitución de la provin-
cia relevante, así como en las provisiones políticas". Así, aunque el Código se propone
favorecer el comercio legal entre los ciudadanos, no hacía ningún intento por poner fin
a los numerosos derechos y privilegios de las clases feudales, las cuales eran controla-
das mediante "provisiones" políticas relacionadas con "la caza, los bosques, el comer-
El Código Civil General de Austria 173
ció, las clases subordinadas o la relación entre los propietarios de tierras y el campesi-
nado local". El §7 del ABGB se adelanta a su tiempo al conceder a los magistrados li-
bertad, bajo ciertas condiciones, de llenar los huecos de la ley invocando "los principios
y el derecho natural", si bien en las décadas que siguieron a la promulgación del Códi-
go, la administración imperial no hizo sino emitir decretos menores relacionados con
cuestiones legales insignificantes, casi como si Austria hubiera tenido el "recurso de
la comisión codificadora" de las leyes prusianas o el refere del droit intermédiaire de Fran-
cia. En espíritu, el Código General estaba muy por encima de las condiciones sociales
reales del autoritario y absolutista Estado austriaco, de ahí que Franz Klein (véase la bi-
bliografía) esté en lo correcto al señalar que el Código austriaco era un anacronismo a
la fecha de su promulgación (p. 17).
Mil ochocientos cuarenta y ocho, año de revoluciones, representó un momento de-
cisivo. El único cambio específicamente legal fue la abolición de las servidumbres rea-
les, si bien las nuevas ideas de libertad de prensa, libertad de ocupación y el derecho a
participar en política y asuntos de Estado se extendieron poco a poco de la burguesía al
resto de la sociedad. Sin embargo, en el periodo de restauración que siguió a 1848 se
tomaron muchas medidas retrógradas. Así, la legislación imperial que condujo al Con-
cordato de 1855 delegó al derecho canónico los matrimonios entre católicos, los cua-
les habían sido regulados por el ABGB, brindó jurisdicción a los tribunales eclesiásticos
en cuestiones matrimoniales y encomendó a la Iglesia casi todos los aspectos de la edu-
cación. El Concordato fue reemplazado 12 años después, cuando las reformas constitu-
cionales de 1867 incorporaron la mayoría liberal al Reichstag austriaco; sólo se brindó
reconocimiento al matrimonio civil, los litigios matrimoniales se remitieron a los tribu-
nales seculares y se retiró a la Iglesia la supervisión de las escuelas. En las décadas de
1870 y 1880, cuando las condiciones rurales cambiaron de manera gradual, la industria
mo pasaron a ocupar un lugar decisivo, el ABGB, con sus tendencias libertarias e indi-
vidualistas, se adaptó en medida creciente a las realidades sociales y económicas de la
vida en Austria (véase Klein, en la bibliografía, pp. 16 y siguientes).
Las decisiones de los tribunales austríacos manifiestan un desarrollo similar. Al
igual que en Prusia después de 1794 y en Francia después de 1804, a la promulgación
del Código siguió un periodo de exposición pura en el que los jueces aplicaban lite-
ralmente las leyes, sin deseos ni capacidad para considerar las variedades históricas o
comparativas del estudio del derecho. También aquí, la situación no cambió sino hasta
1848. Fue entonces cuando Austria estableció nexos,,una vez más, con los estudios ale-
manes, lo que, en la esfera jurídica, significó el contactó con el historicismo legal y el
pandectismo al que dio lugar aquélla. El líder de esta comente progermana era Josef Un-
ger, profesor de la Universidad de Viena desde 1855. En sus artículos arremetía contra
el "literalismo" de la escuela exegética, contra sus "reflexiones sobre la superficie del
derecho", contra sus "naderías lógicas". En la exigencia de Unger casi nos parece escu-
char la voz de Savigny de que, en lugar del método exegético, se adoptara "el método
 174 Las familias jurídicas del mundo
histórico-filosófico, el cual consiste en aprender a entender los peculiares fenómenos del
presente mediante un estudio profundo y apasionado del pasado". Según Unger, "la única
esperanza del derecho austríaco estriba en la comente historicista que fundaron Savigny
y Puchta..."; por consiguiente, instaba a sus colegas a "regar los áridos campos de los
estudios jurídicos austríacos con el fecundo torrente de la erudición alemana" (Unger,
véase la bibliografía, pp. iii-v, 640 y ss., 647; véase también Ogris, pp. 11 y siguientes).
La propia obra de Unger contribuyó en gran medida a forjar los vínculos entre el de-
recho austríaco y las doctrinas pandectistas alemanas. Aunque nunca pudo concluir su
obra System des osterreichischen allgemeinen Privatrechts (comenzada en 1856), absor-
bió el espíritu de los textos pandectistas, abordando de manera apasionada y detallada la
Parte General del derecho privado, sin la cual, como escribía el autor (p. 641), el aboga-
do navega por el mar de las leyes "como un piloto sin timón". Unger y sus seguidores
se vieron precisados a construir las estructuras de la teoría pandectista sobre un texto
basado en el derecho natural, una tarea que, evidentemente, entrañaba muchas dificulta-
des. (Véanse ejemplos en Ogris, en la bibliografía, pp. 16 y ss.) El profesor austríaco dedi-
có poco tiempo a los "principios del derecho natural" que se mencionan ocasionalmente
en el ABGB. En el §7, donde se instruye al juez a emplear estos principios como norma
de construcción, Unger no percibía más que "la satisfacción de un prejuicio puramente
teórico de los artífices". Opinaba que los §§16 y 17, en los que se describe al humano
como titular de los derechos naturales intrínsecos que le confieren personalidad legal,
constituían "parrafadas ociosas carentes de significado práctico" (p. 71). Desde la época
de Unger, los estudiosos del derecho legal de Austria y Alemania han colaborado de
manera estrecha y fructífera; su System ha tenido un efecto sobre los textos legales aus-
tríacos comparable al del Manual acerca de los franceses, de Zachariá (véase la página
112); desde entonces, a diferencia del Código en que se fundamentan, los textos de
derecho privado en Austria incluyen una generosa Parte General, la cual contiene teo-
rías generales, según la concepción de los pandectistas alemanes, en torno a las fuentes
del derecho, las personas, las propiedades y los actos legales.
m de contratos, la tenencia y él arrendamiento, así como el contrato de empleo y deservicios.
Respecto de su construcción formal y técnica, el ABGB es mucho más claro, compren-
sible y "moderno" que la ley prusiana, criticada por Zeiller debido a "su artificial estruc-
tura, la cual no podría dominar ni el más perseverante de los expertos en materias legales"
(citado en Pfaff/Hofmann, véase la bibliografía, p. 48). En contraste con la racionalizada
estructura del Código Civil francés, el ABGB abunda en provisiones explicativas y teóricas
que se expresan en un tono paternalista, y aunque, en sentido estricto, dichas provisiones
resultan innecesarias, de alguna forma contribuyen a que el Código sea más claro e in-
teligible. (Acerca de este tema, compárese Von Mayr, en la bibliografía de este capítulo,
pp. 385 y ss.) El §14 del ABGB especifica las partes en que se divide el Código, en un
El Código Civil General de Austria 175
aspecto que se explicaba con bastante claridad en el Contenido. Hay innumerables provi-
siones que, casi con amabilidad, informan al lector acerca de las partes en que se abordan
determinadas cuestiones (véanse, por ejemplo, los §§450 y 603). El Código contiene
numerosas definiciones cuyo propósito es puramente instructivo, sin ningún contenido
jurídico. Así, el §44 del ABGB explica el contrato matrimonial en los siguientes térmi-
nos: "dos personas de sexo diferente declaran, en forma legal, su voluntad de convivir
merced a una comunidad indispluble, de tener hijos, de educar a éstos y de brindarse
apoyo mutuo". Con frecuencia, el Código presenta una multitud de detalles específicos;
aunque raras veces incurre en la fatigosa prolijidad de la ley prusiana (véase, empero, la
casi risible casuística de los §§487-503, 556-683), está muy lejos de la gélida fraseología
que se utilizó en el Código alemán 85 años después. Compárese, por ejemplo, la provisión
del §45 del ABGB acerca de la ley relacionada con los compromisos premaritales: "Inde-
pendientemente de las circunstancias en que se le formule o de las condiciones a las
que esté sujeto, el contrato de casamiento o promesa preliminar de matrimonio no genera
obligación legal ya sea de proceder al matrimonio mismo o de cumplir con lo prometi-
do en caso de retractación". El §1297 del BGB, por su parte, reza lo siguiente: "No pro-
cederán las demandas para el cumplimiento de una promesa matrimonial. En caso de no
cumplirse ésta, se anulará cualquier promesa de castigo".
Con sólo 1,502 párrafos, el ABGB es, para sorpresa de muchos, bastante más corto
que el Código francés o el BGB. La única forma en que sus redactores hayan podido al-
canzar dicha brevedad fue dejandpjagunas significativas, las cuales han dado lugar a
muchos problemas en los tribunales austríacos.
Debido a los vacíos en el Código, así como a las muchas deficiencias que se han descubierto
al compararlo con el alemán, el gobierno austríaco aceptó la propuesta de Unger en el sen-
tido de formar una Comisión Revisora del ABGB. Esta Comisión y sus sucesoras trabajaron
durante 10 años, y no fue sino hasta 1914-1916 que se promulgaron tres Teiinovellen, de las
cuales la tercera en particular introdujo modificaciones considerables en el texto del Códi-
go. Alrededor de 180 provisiones del ABGB se volvieron a redactar, se redondearon o, de
plano, se eliminaron; dichas enmiendas, todas ellas basadas en el modelo del BGB alemán,
afectaron casi todas las áreas jurídicas que abordaba el Código, en particular la ley general
Las Teiinovellen suscitaron numerosas críticas, aunque, según Ehrenzweig (véase la biblio-
grafía), son satisfactorias en términos generales: "Las leyes mejoran año con año a medida
que la vara mágica de la práctica subsana sus deficiencias" (p. 35).
La estructura del ABGB presenta muchas similitudes con el sistema de los Institutos de
Gaius: hay una breve introducción seguida por tres secciones dedicada a la Ley de Per-
sonas, la. Ley de Propiedades y las "Provisiones Comunes de la Ley de Personas y de la
Ley de Propiedades".
, La Introducción contiene provisiones generales en torno a la entrada en vigor, el
área de aplicación, el efecto retroactivo y la elaboración de leyes. Hemos mencionado
176 Las familias jurídicas del mundo
ya el §7 del ABGB, una provisión notable, muy progresista en comparación con la ley
prusiana, la cual indica al juez cómo debe conducirse cuando encuentre una brecha en
la ley: cuando una causa no pueda decidirse con base en las palabras o en el significado
natural de la ley,, el magistrado deberá recurrir a las soluciones establecidas por ésta para
casos comparables;-a'síSiomo a las razones que subyacen a otras afines; si ías^dlcfás per-
sisten, corresponde al juez emitir un fallo "aplicando los principios del derecho natural
a los hechos particulares del caso, mediante una reflexión cuidadosa y una evaluación
madura". En la práctica no se ha usado mucho esta disposición, ya que los jueces prefieren
hacer jurisprudencia rodeándose de la cortina de humo de las técnicas de interpretación
tradicionales que adoptar abiertamente una actitud creativa (véase Klang, en la biblio-
grafía de este capítulo, pp. 84 y siguientes).
La Parte Primera del ABGB, "Sobre los Derechos de las Personas", contiene en su
primera división principal una gran variedad de principios relacionados con los "Dere-
chos que atañen a las cualidades o relaciones personales". Ahí hay reglas acerca de la
capacidad legal, la protección de los enfermos mentales, la posición de la "persona mo-
ral" y, por último, algunas reglas vinculadas con los extranjeros y el derecho internacio-
nal privado, las cuales constituyeron el objeto de una legislación totalmente nueva en
1978. La segunda gran división se ocupa del derecho matrimonial. En la década de 1970,
estas leyes fueron modificadas de manera fundamental a raíz de varias iniciativas de
reforma, por lo cual reflejan en la actualidad el principio de igualdad de trato consagra-
do por el art. 7 de la Constitución austríaca. Lo mismo puede decirse respecto de la Ley
de Menores'y Tutelas en las divisiones tercera y cuarta. i El ABGB no reconoce casos de responsabilidad sin culpa. Aun cuando el perjuicio sea cau-
La Parte Segunda se dedica a la Ley de Propiedades y es la más larga de todo el Có-
digo. En su primera sección aborda los Derechos reales en las cosas •—posesión, pro-
piedad, prenda, servidumbres y, sorprendentemente, las leyes de sucesión, consideradas
como el derecho a recibir la herencia (o una parte de ésta) de una persona finada (véanse
los §§308 y 532)—, mientras que la segunda sección se ocupa de los "Derechos perso-
nales en la propiedad", "por medio de los cuales se obliga a una persona a realizar algo
en beneficio de otra persona" (§§307, 859); en esta sección se encuentra la ley de con-
tratos y daños.
Primero, tenemos los principios generales de la ley de contratos: éstos abordan la oferta y la
aceptación, la capacidad y la invalidación de contratos por causa de error, dolo o violencia
—reglas que aun en la actualidad nos parecen bastante progresistas (véase la sección n del
cap. 31)—, seguidas por los principios vinculados con la ilegalidad, la inmoralidad y los re-
querimientos formales. En Alemania, todas estas disposiciones se encuentran en la Parte
General del BGB, en la que se les define como aplicables no sólo a los contratos, sino, en
términos generales, a todos los "actos jurídicos". En el ABGB, por otra parte, el §876 —que
se incorporó al Código por la Tercera Teilnovelle— ordena que se apliquen los principios de
error, dolo y violencia a "las demás expresiones de voluntad que requieran comunicación".
De forma similar, las reglas generales en torno al incumplimiento de contrato (§§918-921
del ABGB) provienen de la Tercera Teilnovelle e, indirectamente, del BGB.
El Código Civil General de Austria 177
A estas provisiones generales siguen reglas para los tipos especiales de contratos: aquí,
descubrimos cómo se definen, por ejemplo, la donación, el depósito, los préstamos de
ambos tipos, la venta y, por último, los acuerdos matrimoniales entre cónyuges. De in-
terés histórico es la sección sobre las "Facultades del Procurador y Otras Formas de
Agencia". El legislador no hace ninguna distinción entre el poder de actuar en nombre
de un tercero y el contrato que confiere ese poder —dicha distinción no se "descubrió"
sino hasta 70 años después por Laband en Alemania—, pues considera ambos como una
transacción unitaria, es decir, que "el Contrato genera un poder de agencia" (Bevoll-
máchtigungsvertrag) (§1002 del ABGB). Los principios generales relacionados con el
arrendamiento, para los dos tipos de los cuales (Míete, Pacht) el Código emplea una
expresión anticuada (Bestandsvertrag), han sido reemplazados o limitados en gran me-
dida por los reglamentos especiales a los que dio lugar la escasez de viviendas. Lo mis-
mo puede decirse respecto de las disposiciones en cuanto al contrato de empleo, por
muy modificadas que hayan sido en la Tercera Teilnovelle; han desaparecido casi com-
pletamente bajo la multitud de leyes modernas sobre asuntos industriales.
La Ley de Daños del ABGB revela con claridad la influencia del derecho natural; al
rechazar de manera consciente la multiplicidad de las formas romanas de acción delic-
tuosa, el §1295 adopta una cláusula general, válida tanto para la responsabilidad de con-
trato como para el daño: "quienquiera que haya sufrido perjuicios tiene derecho a exigir
una compensación a la persona que, por causar dichos perjuicios, es culpable de éstos".
sado por un animal o por el derrumbe de un edificio o estructura, o por la caída de partes
de éstos, el custodio del animal o el propietario del inmueble pueden evitar que se les incul-
pe si prueban que han tomado las medidas precautorias necesarias (véanse los §§1319 y ss.).
En las reglas referentes a la responsabilidad indirecta, la Tercera Teilnovelle reintrodujo la
distinción entre responsabilidad contractual y responsabilidad agravada: si, en el cumpli-
miento de una obligación contractual, el contratista utiliza la asistencia de otra persona,
ésta se responsabilizará automáticamente ante aquél de cualesquier faltas que cometiere
(§ 1313a del ABGB), pero a la persona contra la que se entable una demanda delictiva, aun-
que responsable sin prueba de culpa in eligendo, se le fincará responsabilidad sólo si su
asistente, a los ojos del tribunal, se condujo de forma "incompetente" (untüchtig) (§1315
del ABGB). Los desarrollos modernos en el área de la ley de accidentes tuvieron lugar fue-
ra del ámbito del ABGB, de la misma forma que, en Alemania, se han verificado fuera del
BGB; si una persona resulta lesionada accidentalmente en el lugar de trabajo, en los cami-
nos o al viajar por tren o avión, sus demandas sóíTc'ó'rítróiídas por leyes y reglamentos es-
— peciales que no requieren ninguna falta o negligencia por parte del imputable^ Empero, hay
un tema en el que los tribunales austríacos se han mostrado más valerosos que sus vecinos
alemanes: reconocen que, en ausencia de una ley especial, la responsabilidad puede ser es-
tricta cuando el perjuicio ha sido causado por la "actividad peligrosa" del empresario acu-
sado; toca al juez determinar, pues, cuándo una actividad es "peligrosa" (véase la sección
II del cap. 42). ,
 178 Las familias jurídicas del mundo
La Parte Tercera del ABGB se ocupa de las "Regulaciones Comunes a la Ley de Perso-
nas y \aLey de Propiedades". Además de la prescripción extintiva y adquisitiva, encon-
tramos aquí el afianzamiento y el contrato de garantía con el título de "Reforzamiento
de Derechos" y, en "Modificación de Derechos", definiciones especiales de la asigna-
ción y la adquisición de una deuda. En la sección sobre la "Terminación de Derechos",
se encuentran las reglas relacionadas con las diversas formas de liquidar una deuda, por
ejemplo, la compensación, la liberación y el pago; en el apéndice a las disposiciones
respecto de los pagos encontramos los principios acerca del enriquecimiento injustifica-
do, con el título de "Pago de una cosa no adeudada". En comparación con la pautada
estructura del BGB alemán, esto puede parecer caprichoso; pero por muy errónea que
parezca la ubicación de esta institución jurídica, nadie ha demostrado que ello afecte, ni
mucho menos, su operación legal. Desde cualquier punto de vista, la brevedad y las im-
precisiones teóricas del ABGB terminaron por zanjar el camino hacia la elaboración de
una estructura flexible: "Ha sido posible capitalizar sus deficiencias y convertir su ne-
cesidad en virtud" (Gschnitzer, JB11957, p. 371).
IV
El ABGB no ha ejercido en el extranjero un efecto siquiera comparable con el del Có-
digo Civil francés. Esto no puede atribuirse a que Austria, después de 1811, no haya con-
quistado países a los cuales impusiera su Código, como hizo Napoleón en Holanda, Italia
y Alemania. Lo que explica la ausencia de efectos exteriores es que el ABGB era el
Código de una monarquía restauracionista sometida al yugo de los poderes del pasado,
durante las décadas del dominio de Metternich, la cual no tardaría en enfrentar el cons-
tante peligro de colapso interno que amenaza a todos los estados poliétnicos. El Código
Civil francés, por otra parte, representaba el derecho de un poderoso Estado unitario, di-
manado de una Revolución exitosa y cosmopolita desde el punto de vista político a lo
largo del siglo XIX. Por añadidura, el BGB no tuvo un estadista y líder carismático como
Napoleón que presidiera su nacimiento, sino los funcionarios ilustrados de un Estado ab-
soluto y autoritario. En consecuencia, no es de sorprender que la influencia del ABGB
resultara mínima en el mundo exterior. No obstante, a medida' que avanzaba el siglo
XIX, el Código austríaco se dejó sentir en muchas de las regiones no germanófonas del
Imperio Austrohúngaro: en Hungría estuvo en vigor apenas unos pocos años, pero se le
aceptó en Croacia, Eslovenia y Bosnia-Herzegovina, así como, de manera un tanto com-
pendiada, en los vecinos territorios de Serbia y Montenegro. El ABGB gozó de aplica-
ción legal en Lombardía y el Véneto hasta el Risorgimento. Aun después de la caída de
la monarquía austrohúngara, en 1918, el ABGB se conservó tenazmente en las partes
de Polonia, Yugoslavia y Checoslovaquia que habían formado parte de Austria, pues fue
hasta después de la Segunda Guerra Mundial que se le reemplazó en esos países por los
códigos civiles de los Estados socialistas.
El Código Civil General de Austria 179
Aun cuando, desde 1719, Licchtenstein había sido un Principado imperial y, en consecuen-
cia, no formaba parte del Reino Austrohúngaro, recibió partes significativas del derecho aus-
tríaco, incluido el ABGB. Después de la Primera Guerra Mundial, Licchtenstein se separó
de Austria para dirigir sus miras a Suiza; desde entonces, su legislación se ha basado de ma-
nera predominante en el modelo suizo, siendo las partes del ABGB relacionadas con la su-
cesión, el matrimonio y los menores las únicas con efecto práctico en dicho país.
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13. El Código Civil suizo
i fesor del Instituto Político de Zurich y alumno de Savigny. El creador de este Código fue
A diferencia del Sacro Imperio Romano, la parte germanófona de Suiza no experi-
mentó una recepción incondicional del derecho romano. Es verdad que, en muchas áreas
—como Basilea y Schaffhausen—, el derecho romano tenía cierta validez, y que los sui-
zos estaban suficientemente dispuestos a incorporar determinadas instituciones de esas
leyes a fin de subsanar las lagunas que presentaban algunas prácticas jurídicas locales;
sin embargo, la autodeterminación y la independencia de la comunidad confederada
eran tales, que nunca se pensó siquiera en acoger la totalidad del derecho romano. Des-
pués de defender su independencia contra el emperador alemán de manera casi continua
a lo largo del siglo XV, los suizos no se visualizaban a sí mismos como parte del im-
perio,' por lo que nunca percibieron el derecho romano como un derecho imperial.
Además, en Suiza, a diferencia de los territorios alemanes, no había principados; ad-
ministrativos ni una clase ilustrada de abogados que se interesara en la extensión de la
tradición romana. Así, hasta el fin del siglo XVIII, las leyes del compacto territorio de
la confederación de la Suiza germanófona constituían un derecho popular basado en
prácticas jurídicas locales cuya aplicación se encomendaba a jueces legos (véanse Liver,
Berner Kommentar, pp. 14 y ss. y Elsener, en la bibliografía de este capítulo, pp. 26
y siguientes).
Después de la Revolución francesa, la idea iluminista de la codificación también
echó raíces en Suiza. En 1798, el ejército francés ocupó el territorio de la Confederación
y, con la colaboración de los invasores, se creó un Estado unitario suizo, o "Eine und
Unteilbare Helvetische Republik", el cual sólo duraría unos cuantos años. Mientras
tanto, se decidió de manera inmediata la creación de un derecho privado unificado. A la
caída de Napoleón, Suiza no tardó en reconstituirse como una unión de cantones rela-
tivamente independientes; sin embargo, persistió la idea de reunir las leyes de tipo pri-
vado en un solo Código, aunque ahora en el nivel de los cantones, lo cual condujo a la
adopción, por parte casi todos éstos y en el curso del siglo XIX, de sus propios códigos
civiles.
En las regiones oeste y sur de Suiza, cantones como Ginebra, Vaud, Valais y Ticino
(véase la p. 113) se habían mantenido al tanto de los acontecimientos legales en Fran-
cia, de ahí que sus respectivos códigos se fundaran de manera sustancial en el Código
El Código Civil suizo 181
Civil francés. El primero; de los cantones germanófonos que adoptó un código fue el de
Berna, entre 1826 y 183Í, con lo cual se dio origen a un segundo grupo de cantones. El
Código de Berna, fundado en el antiguo derecho de ese cantón, tomó su estructura (y
muchas cosas más) del ABGB austríaco, el cual, paralas conservadoras autoridades can-
tonales de la época de la restauración, representaba un modelo más aceptable que el
Código Civil francés. Los cantones de Lucerna, Solothurn y Aargau siguieron el mode-
lo de Berna., El tercer grupo estaba encabezado por el Código de derecho privado del
cantón de Zurich (1853-1855). Fue éste el primer Código que reflejó las nuevas teorías
alemanas de las corrientes historicista y pandectista, cuya difusión se debía a Keller, pro-
Bluntschli, quien, al igual que Keller, había absorbido las enseñanzas de los pandectis-
tas luego de una prolongada estadía en Alemania; al mismo tiempo, poseía un conoci-
miento íntimo del derecho privado zuriqués, de ahí que se le escogiera como la persona
idónea para encargarse de la obra de codificación. Este Código ejerció una influencia
mucho más considerable que cualquier otra compilación cantonal en torno al Código
Civil suizo: mantiene fuertes vínculos con las tradiciones legales locales, las cuales
incorpora, con notable originalidad, al sistema del Germines Recht, además de que se
expresa mediante un estilo claro y popular. Los códigos de numerosos cantones de las
regiones norte y este de Suiza se basaron en el modelo de Zurich.
La necesidad de unificar el derecho suizo se hizo sentir gradualmente a lo largo del
siglo XIX. La actividad comercial comenzaba a trascender los límites cantonales y, con
un movimiento poblacional cada vez más dinámico en el interior del país, los ciuda-
danos solían adoptar como residencia un cantón diferente del que habían nacido. En
consecuencia, los conflictos entre las leyes cantonales adquirieron una significación
desproporcionada: "Los sistemas legales son un problema cuando las cuestiones preli-
minares relacionadas con el área de 'validez de las leyes y los principios vinculados con
la aplicación de aquéllos cobran más importancia que el derecho sustantivo mismo"
(Egger, Zürcher Kommentar, véase la bibliografía de este capítulo, Introducción General,
n. 19). De manera inmediata, se suscitó un debate en torno a la. cuestión constitucional
de si debería facultarse a la Legislatura federal para intervenir en aspectos relacionados
con el derecho privado. Aunque se escucharon nuevamente los viejos argumentos que
solían animar la controversia entre Savigny y Thibaut, prevalecía el temor de que cual-
quier extensión de la competencia federal anulara la vitalidad y la variedad de las leyes
cantonales. Las reformas constitucionales de 1874 otorgaron competencia a la Legislatura
en algunas áreas del derecho privado, especialmente en las leyes de obligaciones y de co-
mercio, lo cual propició que, en 1881, entrara en vigor una ley de obligaciones unificada,
la cual se basaba, de manera predominante, en el Código de Comercio General alemán de
1861 y en el "Dresdner Entwurf" de 1865 (véase la sección V del cap. 10). Correspondía
entonces a la Schweizerische Juristenverein decidir acerca de la codificación general:
para zanjar el camino de la unificación, se ordenó/en 1884, la elaboración de un estu-
dio exhaustivo y comparativo de las leyes privadas de todos los cantones. Se convenció
 182 Las familias jurídicas del mundo
al profesor Eugen Huber, quien a la sazón enseñaba en Basilea, para que se encargara
de esta misión; en gran medida, se debe al espléndido talento de este hombre la creación
del Código Civil suizo.
Al cabo de unos pocos años, Huber había escrito System und Geschichte des Schweize-
rischen Privatrechts (1886-1893), una obra cuyos primeros tres volúmenes incorporaban
los sistemas jurídicos que se aplicaban en los cantones, y cuyo cuarto volumen contenía
una historia del derecho suizo. Antes de que se publicara este cuarto volumen, Ruchonnet,
quien como jefe del departamento de policía y justicia de la confederación desempeñó
las funciones de ministro de Justicia, había encomendado a Huber la preparación de un
borrador del Código. Tenemos, pues, que el Código Civil suizo es la obra de un solo
hombre. Huber había terminado la primera versión del borrador cuando, en 1898, una
enmienda en la Constitución de la confederación brindó competencia a la Legislatura
sobre la totalidad del derecho privado. En 1900 el borrador fue presentado al público,
analizado por una comisión de expertos y, por último, sometido a la consideración del
Parlamento suizo. Desde el principio hasta el. exitoso final, Huber participó activamente
en todas las etapas de la legislación; no sólo se le debe el haber redactado el Código, si-
no también el que éste haya salido airoso de todos los procedimientos del Parlamento,
del cual no tardaría en convertirse en miembro. Su experiencia como periodista —pues,
después de su disertación doctoral, había trabajado algún tiempo como jefe de editores
del Neue Zürcher Zeitung— también le sirvió para atraer el apoyo del público hacia el
Código, gracias a numerosos artículos periodísticos y conferencias.
Son muchos los estudios biográficos en torno a la figura de Eugen Huber; véase en particular
Max Rümelin, Eugen Huber, 1923; Guhl, "Eugen Huber", en Zchweizer Juristen der letzten
hunden Jahre, 1945, p. 323; Egger, "Eugen Huber und das schweizerische Zivilgesetzbuch",
en Egger, Ausgewahlte Schriften und Abhandlungen I, ed. Hug, 1975, p. 105.
El Código Civil fue adoptado por el Parlamento suizo el 10 de diciembre de 1907. De
acuerdo con la Constitución suiza, cualquier ley será objeto de referendo si así lo de-
mandan 30,000 ciudadanos u ocho cantones, si bien nunca se convocó a referendo. El
intervalo anterior a la entrada en vigor del Código, el 1 de enero de 1912, se utilizó
para enriquecer el de obligaciones de 1881 a fin de adaptarlo al Código Civil. Lo más
que se pudo hacer durante este breve tiempo fue actualizar las provisiones de la Ley de
Obligaciones (incluida la Ley General de Contratos, así como las leyes de daños y en-
riquecimiento ilícito) y las vinculadas con los tipos especiales de contratos. Esta parte
revisada de la Ley de Obligaciones entró en vigor al mismo tiempo que el Código Civil,
y adopta la forma de una ley federal especial con artículos que se numeran de manera
separada; sin embargo, del título de esta ley se infiere que la Ley de Obligaciones repre-
senta una porción sustancial de la quinta parte del Código Civil, cuyas primeras cuatro
partes se ocupan de las leyes de personas, el derecho familiar, la ley de sucesión y las
leyes de propiedad. El resto de la Ley de Obligaciones, el cual aborda la totalidad de
El Código Civil suizo 183
las leyes de asociaciones (incluidas compañías y sociedades), así como, ínter alia, la Ley
de Sociedades Mercantiles y Títulos Negociables, no se revisaron sino hasta 1936,
cuando se las incorporó a la Ley de Obligaciones. En 1971, la sección relacionada con
la contratación de servicios (Dienstverírag) se recodificó con la denominación, más mo-
derna, de contratación de trabajo (Arbeitsvertrag) (arts. 319-362 del OR).
De lo anterior se sigue que Suiza no tiene un Código de Comercio especial. Se aplican los
mismos principios a los actos comerciales y civiles, como se hizo en el Código de derecho
privado de Zurich. No obstante, hay algunas provisiones especiales que se aplican sólo a los
actos comerciales: así, por ejemplo, por los arts. 191 y 205 del OR, en el caso de un contra-
to de venta, el comprador y el vendedor pueden calcular ¿n abstracto sus respectivos daños
sólo si el acto pertenece "a la esfera del comercio".
Cabe señalar que, en Suiza, las reglas que se promulgaron después de la Segunda Guerra
Mundial con el fin de proteger a las partes más débiles de los contratos no se convirtieron
en reglamentos especiales, como ha sucedido en casi todos los demás sistemas europeos,
sino que se incorporaron al OR. Lo mismo puede decirse acerca de las leyes laborales,
incluida la Ley de Relaciones Industriales, las cuales se encuentran desde 1971 en los
arts. 319-362 del OR; los contratos de ventas que implican pagos a plazos se han inte-
grado a la Ley de Ventas del OR (arts. 226a-228).
n
Con la entrada en vigor del Código Civil suizo, el concierto de los códigos de derecho
privado europeos se enriquecieron con una nueva y poderosa presencia, la cual repre-
sentaba el particular estilo de reflexión legal de los suizos. En el extranjero, la mayoría
de los abogados no pudieron menos que reconocer su admiración por este Código, al
grado de que muchos de ellos se expresaban de él con acentos extáticos; en la propia
Alemania no faltó quien propusiera la sustitución inmediata del BGB por el Código
Civil suizo. De hecho, entre los admiradores del ZGB se contaban a fortiori todas las
personas para quienes el lenguaje y la técnica del Código alemán resultaban demasiado
complejos, su estructura demasiado elaborada y su conceptualismo demasiado radical.
En Suiza se habían evitado todos estos defectos. El nuevo Código se expresaba en un
lenguaje claro y popular, poseía una estructura relativamente abierta y fácil de entender
y, en vez de la "casuística abstracta" cuyos detalles el BGB abordaba de manera casi ma-
niaca, sus principios estatutarios eran deliberadamente incompletos, a fin de que, en la
mayoría de los casos, sólo se esbozaran las áreas en las que el juez pudiera intervenir,
echando mano de las normas que rigen lo apropiado, lo racional y lo equitativo.
En lo que se refiere al estilo lingüístico del Código, el principal cometido de Eugen
Huber consistía en crear un Código legible y fácil de entender:
184 Las familias jurídicas del mundo
...el Código debe expresarse en el lenguaje de las ideas populares. El hombre en posesión
plena de sua facultades debe sentir, al leerlo, que las leyes le hablan desde lo más hondo del
corazón... Por cpnsiguiente, las intervenciones del legislador deberán, hasta donde lo permi-
tan los materiales, ser comprensibles para todos, o al menos para quienés;realizan las activi-
dades reguladas por-ia.ley. Las provisiones deben entrañar algún significado para el lego ins-
truido, aun cuando encierren muchos más significados para el especialista (Huber, en la
bibliografía de este capítulo, pp. 2,12).
Así, el Código suizo evita los tecnicismos legales y las referencias internas. Asimismo,
no intenta, de manera subrepticia, definir el peso de la prueba mediante peculiaridades
en la construcción de los enunciados. Antes bien, las expresiones que encontramos son
claras y concisas: "Los esposos comparten la responsabilidad de la manutención fami-
liar, de acuerdo con sus respectivas capacidades" (art. 163(1)); "la esposa puede exigir
un ingreso adecuado y constante para la administración del hogar, cuidando a los hijos
o ayudando al esposo en la profesión o negocio de éste" (art. 164(1)); la servidumbre
puede emplear la tierra "para el uso especial de una persona, como para la práctica del
tiro o como paso peatonal o vehicular" (art. 781); "el matrimonio emancipa" (art. 14.2);
"todas las personas tienen capacidad..." (art. 1.1), etc. Siempre se prefieren las oracio-
nes cortas a los enunciados largos, aunque ello exija sacrificar la elegancia jurídica; se
da preferencia a los vocablos alemanes sobre las palabras extranjeras; se prefieren las
expresiones pintorescas a las palabras insulsas, aun a costa de la precisión. (Véase, en
general, Huber, en la bibliografía de este capítulo, pp. 14 y siguientes.)
La estructura del ZGB, con sus cinco secciones dedicadas a las leyes de las perso-
nas, leyes familiares, leyes de sucesión, leyes de propiedades y ley de obligaciones,
reflejan claramente las divisiones creadas por los pandectistas (Huber, en la bibliogra-
fía, pp. 20 y ss.). Aunque hay razones históricas para explicar la ubicación de la Ley de
Obligaciones al final, también se puede justificar esto por el principio según el cual las
leyes de las personas y familiares deben preceder a la ley de relaciones económicas, así
como por la razón estética de que las relativamente breves secciones en torno a la ley de
propiedades y las leyes sucesorias no ocuparían el lugar que les corresponde después
de la Ley de Obligaciones, la cual, con la inclusión del derecho comercial y los regla-
mentos para sociedades, comprenden más de 1,100 artículos. Sin embargo, queda un
aspecto más importante en el que el ZGB difiere del sistema de los pandectistas: no tie-
ne una Parte General. Una de las explicaciones indica que los códigos de los cantones
nunca incluyeron una Parte General, sin que ello tuviera consecuencias desafortunadas;
de nuevo, la antigua Ley de Obligaciones de 1881 contenía principios generales acer-
ca de los contratos, de tal forma que cualquier intento de formular reglas generales en
tomo a los actos jurídicos habría implicado una modificación sustancial de la Ley de
Obligaciones, la cual se consideraba satisfactoria en términos generales. Pero, sobre
todo, el sentido práctico de los suizos permitió a éstos percibir que dichas reglas gene-
rales se aplican principalmente en el área de la Ley de Obligaciones, de ahí que resulte
El Código Civil suizo 185
doctrinario insistir en que los principios de todo el Código se centren en una Parte Ge-
neral (Botschaft des Bundesrates zum schweizerischen ZGB, 1904, p. 9). Así, las reglas
generales sobre las personas y las cosas que, en el Código alemán se exponen desde el
principio, aparecen en el Código Civil suizo dentro tíel contexto en el que se les aplica
desde el punto de vista práctico, es decir, en la ley de personas y de propiedades; en vez
de presentar los principios generales en tomo a los actos legales, el art. 7 del ZGB con-
tiene una indicación según la cual "las provisiones generales de la ley de obligaciones
relacionadas con la creación, la ejecución y la terminación de los contratos... se aplican
--!
a otras relaciones del derecho privado". Rabel era uno de los críticos más severos de
este principio. En 1912 predijo que éste daría lugar a graves dificultades prácticas, ya
que los autores y los tribunales —en especial los jueces legos de Suiza— no podrían
cumplir con la misión que impone el art. 7 del ZGB; además de estas ventajas prácticas,
había la necesidad estética de "apuntalar la estructura de los principios jurídicos" median-
te la inclusión de una Parte General; de otra forma, el resto del Código se presentaría
como "desordenados montones de cascajo" (RheinZ 4,1912, pp. 14 y ss.). La predicción
de Rabel no parece haberse cumplido. De cualquier forma, tras medio siglo de experien-
cia con el Código, ni los abogados ni los estudiosos suizos echan de menos la presencia
de una Parte General: "Podemos asegurar que el temor de que los tribunales no estuvie-
sen a la altura de la responsabilidad que implica la aplicación correcta de las provisio-
nes de la Ley de Obligaciones, por analogía con otras relaciones, han resultado del todo
infundados" (Friedrich, en Berner Kommentar zum ZGB I I , 1962, art. 7, n. 28; véase
también Gmür, en la bibliografía de este capítulo, p. 53).
Otra característica del ZGB suizo es Izfragmentariedad deliberada de sus princi-
pios legales. Los forjadores del BGB se sintieron obligados a redactar un Código com-
pleto, de ahí que calificaran sus principios abstractos con excepciones y limitaciones
que, a menudo, abordan de manera escrupulosa y detallada; en el ZGB, por su parte, los
artífices se conformaron con proporcionar un esbozo de las instituciones jurídicas, dele-
gando a los magistrados la tarea de aplicarlas con base en las características de los
casos que se les presentaran: "En el momento en que surgen las mayores dificultades, el
BGB se da a la tarea de solucionarlas como si en ello cumpliera su vocación, mientras
que el ZGB deja todo en manos de los jueces" (Rabel, enRheinZ 2,1910, p. 320). En con-
secuencia, el espacio que se dedica a los "temas en ambos códigos varía de manera sig-
nificativa. Así, a la cuestión de los intereses qué devenga una herencia en el futuro, el
ZGB dedica cinco artículos, el BGB 47. Los contratos en beneficio de terceros ocupan
dos artículos en el OR, ocho en el BGB. Respecto de.la adopción, hay 18 artículos en el
texto suizo, contra 32 artículos en el BGB; en la ley de propiedades matrimoniales, hay
74 artículos contra 144; en las leyes de sucesión, 192 contra 464. En total, el ZGB (in-
cluidas las primeras dos partes de la Ley de Obligaciones, las cuales corresponden a la
Ley de Obligaciones en el BGB) consta de 1,600"artículos, aproximadamente, en mate-
riales que, en el BGB, ocupan 2,385, casi todos ellos niás largos que en las versiones
suizas.
186 Las familias jurídicas del mundo
El ZGB también hace un uso intensivo de las cláusulas generales, y el magistrado
debe particularizar mediante la elaboración de reglas, máximas y normas, la diferencia-
ción de los distintos tipos de causas y la especificación de los puntos de vista relevan-
tes. Por su parte, el BGB, en su preocupación por la certeza legal y la predectibilidad de
las decisiones judiciales, utiliza con mucha más frecuencia los conjuntos de hechos a fin
de reducir al mínimo la discreción judicial. Desde luego, ambos Códigos tienen en
común numerosas cláusulas generales. El art. 2 del ZGB reza lo siguiente: "Todas las
personas... al ejercer sus derechos y al realizar sus obligaciones, [deben] actuar de buena
fe" (nach Treu und Glauberí); el BGB, en los §§157 y 242, contiene provisiones simila-
res que desempeñan la misma función, aun cuando su más modesta localización en el
Código reduzca hasta cierto punto su significado moral. Aun así, el ZGB suele confor-
marse con una cláusula general o un concepto de referencia imprecisa allí donde el BGB
prefiere la exactitud y la precisión, aun cuando ello resulte, como lo ha demostrado el
tiempo, en la adopción de posturas más rígidas y mucho menos generosas. Los ejemplos
sobran.
Según el párr. 1 del art. 28 del ZGB y el art. 49 del OR, toda persona que haya sido lesio-
nada "en su personalidad", puede solicitar un requerimiento judicial y, en ciertas circuns-
tancias, una suma de dinero a manera de solatiwn. Puesto que se dejó al criterio de los ma-
gistrados el decidir cuáles eran los daños a la "personalidad", los tribunales suizos estaban
en posición de otorgar protección legal al honor ultrajado y a la invasión de la privacidad.
Los artífices del BGB, por otra parte, de forma igualmente deliberada, se negaron a incluir
el "honor" o la "personalidad" en la lista de derechos protegidos en el párr. 1 del §823 del
BGB, debido sin duda a que se trata de términos extremadamente difíciles de definir. En tal
sentido, fue necesario el Bundesgerichtshof para implantar cambios respecto dei "derecho
de personalidad". Estos casos también plantean la cuestión de los perjuicios por daño in-
material: también en este caso los tribunales alemanes tuvieron que desentenderse de la es-
trecha e indebida regla del §253 del Código; hoy se da cabida en Alemania a los perjuicios
por dolor y sufrimiento (Schmerzensgeld), ya que forman parte del art. 49 del OR, donde
el daño a la personalidad es de una severidad especial (véase la sección II del cap. 43).
Tomemos otro ejemplo: si una persona ha causado daños por agravio legal, es tarea del
magistrado suizo, de acuerdo con el párr. 1 del art. 43, determinar en qué forma y por qué
cantidad será la compensación; ahí, el juez debe "tomar en consideración las circunstancias,
así como la gravedad de la falta". Si el sujeto activo causó el daño de manera intencional,
sin que mediara negligencia notoria, el juez puede reducir el monto de los daños en caso de
que la integridad de la compensación signifique la ruina del agraviador (Notlagé) (párr. 2
del art. 44 del OR). Según el párr. 3 del art. 99 del OR, estos principios también se aplican cuan-
do la responsabilidad se basa en un incumplimiento de contrato; aquí, el magistrado goza
de más libertad, ya que el grado de responsabilidad se determinará "de acuerdo con la na-
turaleza especial del contrato" y, en particular, se moderará "si aquélla no representaba ven-
tajas para el deudor". Las leyes alemanas, por su parte, recurren en tales casos al principio
del "todo o nada", por el cual el acusado debe pagar ya sea la totalidad de la compensación
o nada en absoluto. Durante mucho tiempo se ha recomendado modificar la ley a fin de in-
El Código Civü suizo 187
troducir en Alemania el sistema suizo más flexible. (Compárese Lange, Wilburg y Hauss en
Ver/i. DJT 43,1960.) O considérese el párr. 3 del art. 45 del OR. Mediante esta provisión,
el sujeto activo que priva de la vida a una persona está obligado a compensar a todos aque-
llos para quienes la muerte de dicha persona haya significado "la pérdida de la manuten-
ción" (Versorger). El párr. 2 del §844 del BGB se expresa en términos diferentes: sólo se
pueden alegar los daños causados por la muerte por negligencia de una persona cuando
ésta "estuviera obligada de manera real o potencial" a sostener al demandante. No hay du-
da de que esta regla es más clara; pero una joven o un menor cuyo prometido o padrastro
fuera muerto carecería de recursos legales en Alemania, ya que no hay ley que obligue al
padrastro a brindar manutención, y el prometido sólo adquiere la responsabilidad de soste-
ner a la joven sólo después del matrimonio. El Bundesgericht llegó a una conclusión dife-
rente en el 66II 219 y en el 72 n 165 del BGE. Desde luego, en ocasiones puede resultar
difícil determinar si había intenciones de cumplir con la promesa de matrimonio, o si el pa-
drastro se encargaba en realidad de la manutención del menor. Las leyes suizas prevén y
aceptan estas dificultades, no así las leyes alemanas, a las cuales les preocupa más la cer-
teza legal. Por tanto, resulta coherente que la Ley de daños suiza comience con una cláusu-
la general (véase el art. 41 del OR), en tanto que el BGB especifica las varias combinacio-
nes de circunstancias factuales que dan lugar a una solución. Para los forjadores del BGB,
una cláusula general no habría respondido al "concepto en que suelen tener los alemanes
respecto de la posición del magistrado"; por ende, se consideró que lo más conveniente era
que "la ley brindara al juez una norma objetiva en la cual fundamentar sus decisiones" (Pro-
tokolle u, p. 571). Al final, el rígido sistema del BGB ha sido explotado por los tribunales
y reemplazado, para toda clase de propósitos y cometidos, por una cláusula general (véase
el artículo básico de Von Caemmerer en Hunden Jahre deutsches Rechtsleben, Festschrift
zum lOOjahrigen Bestehen des Deutschen Juristentages II, 1960, p. 49).
La intencionada dependencia del Código Civil suizo hacia la apertura judicial puede
atribuirse en gran medida a la peculiar naturaleza de la práctica jurídica de ese país, aun
en nuestros días. Suiza nunca experimentó en la realidad una recepción del derecho
romano, lo que significa, en particular, que el sistema legal nunca se dejó en manos de
juristas "instruidos", ni se convirtió en una ciencia esotérica, como sucedió en el Impe-
rio Alemán. El derecho siempre ha sido una cosa abierta y popular en la dinámica vida
comunitaria de los cantones suizos, y el ciudadano que recurre a las leyes no espera que
éT juez justifique su fallo vinculándolo de manera lógica e impecable con uno de los
principios fundamentales. Son las cualidades personales del juez las que prestan autori-
dad a sus decisiones; no lo designa una autoridad superior por virtud de sus conocimien-
tos especializados, sino que, normalmente, es elegido como ciudadano destacado por los
habitantes del área inmediata. Esta tradición se conserva en la actualidad. Después del
Bundesgericht, son las leyes de los cantones las que determinan la estructura de los
tribunales y los procedimientos civiles; en algunos cantones, los jueces de Primera
Instancia son legos a los que se proporciona la asistencia de un "secretario de tribunal"
(Gerichtsschreiber), especialmente para la emisión de los fallos. Resulta natural que, en
estas circunstancias, el Código Civil deba usar principios más abiertos, que en muchos
188 Las familias jurídicas del mundo
sentidos sea fragmentario y que se exprese en un estilo accesible y popular; un .código
más especializado o "ilustrado" seguramente habría provocado un referendo.
También debe tenerse en mente que el Código Civil sorteó el difícil obstáculo que
siempre se habían enorgullecido de su independencia y que, en su mayoría,' contaban
con Códigos propios al término del siglo XIX. Por consiguiente, el Código Civil debía
dar cabida a los principios cantonales en numerosos aspectos, por ejemplo, cuando los
temas jurídicos se relacionaban estrechamente con la localidad (como en las leyes de ve-
cindad) ó con las autoridades del cantón (por ejemplo, en las leyes de tutelaje) Áígunas
cuestiones se encomiendan al uso local o a la "forma normal de la localidad". (Véanse,
por ejemplo, los arts. 642 y 644 del ZGB.) Asimismo, el ZGB permite con frecuencia la
selección de varias versiones locales de una institución legal particular: la seguridad
en asuntos de bienes raíces puede crearse de una de tres maneras (Schuldbrief, Gült,
Grundpfandverschreibung), Sin duda, los especialísimos problemas que impücaba la
unificación del derecho suizo indujeron al legislador a evitar una regulación demasiado
detallada de las cuestiones individuales, de ahí que dejara cierto espacio para que el juez
aplicara su criterio. De no haberlo hecho, se habría herido la susceptibilidad de los can-
tones, con el consecuente riesgo de un referendo.
A la luz de que lo que se ha dicho hasta ahora, se comprenderá por qué el Código
Civil suizo, en su célebre art. 1, reconoce abiertamente la presencia de lagunas, enco-
mendando al juez la tarea de subsanarlas y brindándole normas con las cuales 'realizar
dicha tarea. En los párr. 2 y 3 del artículo citado se lee lo siguiente:
En caso de no haber una ley que contenga una provisión relevante, el juez deberá decidir de
acuerdo con las leyes consuetudinarias y, en ausencia de éstas, de acuerdo con las reglas
que adoptaría si fuera legislador. Al hacerlo, debe prestar atención a la doctrina y la tradi-
ción aceptadas.
En reaüdad, no hay en esta provisión nada que pueda considerarse fundamentalmente
nuevo, ya que, desde la caída del positivismo conceptualista, todos coinciden en que el
orden jurídico siempre tendrá imperfecciones o lagunas, aun después de agotar las
posibilidades de la interpretación y la analogía; por tanto, corresponde a la actividad
judicial creativa subsanar esos defectos y brechas. Aun así, el ZGB se ha granjeado la
admiración y el aplauso por expresar esta idea de la mejor forma posible y en el lugar
oportuno. "Quizá sea ésta la primera vez que un legislador moderno reconoce, de manera
oficial y mediante una fórmula notable, que el juez es un auxiliar indispensable" (Gény,
Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif Tí, 2a. ed., 1954, p. 328).
Obsérvese, empero, que el art. 1 del ZGB no permite al juez subsanar las carencias de
la ley con base en su sola y subjetiva percepción de lo que resultaría justo en la causa
particular que se le plantea. Está obligado a decidir con base en un principio general,
y para encontrar este principio debe prestar atención a "la doctrina y la tradición acep-
El Código Civil suizo 189
tadas". Huber sale al encuentro de la objeción según la cual esto confiere al juez dema-
siada libertad e independencia:
'"•-^a»;»" >-
Ciertamente, [el juez] gozará de más libertad en el futuro, cuando de él se espere que en-
cuentre todo en la ley, recurriendo, de ser necesario, a los artificios de interpretación más
sospechosos; no obstante, desempeñará su función de manera tanto más valiosa si no se
espera que utilice dichos artificios. Se verá obligado a reconocer que las leyes, tal como
se promulgan, tienen vacíos que no pueden colmarse mediante la interpretación. Cuando
haya reconocido esto, emitirá sus fallos no sobre la base de que la ley carece de lagunas, si-
no de que la totalidad del sistema legal no las tiene; establecerá el precepto legal que él, en
caso de que fuera legislador, escogería como el más congruente con los otros preceptos del
sistema (Huber, en la bibliografía de este capítulo, p. 37).
Observamos, en suma, que los rasgos más característicos del ZGB pueden atribuirse en
gran medida a las circunstancias particulares de Suiza, así como a las tradiciones de su
vida legal. Tal es lo que siempre debemos tener en mente al comparar el ZGB con el
BGB. En particular, no se deben aplicar a estos códigos los criterios que sus artífices
no consideraron como relevantes en las circunstancias históricas, políticas y sociales
que rodeaban su trabajo. Todos los abogados alemanes de los últimos años del siglo
XIX habían recibido, de una u otra forma, las enseñanzas de los pandectistas, razón por
la cual cumplían con todos los requerimientos para utilizar un texto que, debido a sus
méritos técnicos, prometía certeza legal; a estas personas, las legislaciones como la sui-
za, que delegan a los jueces la solución de importantes cuestiones, debió parecerles un
retroceso a la era "precientífica". A la inversa, la práctica del derecho en los cantones
suizos resultaba demasiado local y personal, y los magistrados suizos demasiado espe-
cializados para adoptar un código como el BGB, con sus exigentes, difíciles y pedantes
técnicas y su preciso, subordinado y artificial lenguaje. Pero quizá podamos formular
una predicción: no está muy lejano el día en que se iniciará el proyecto de un Código
Civil europeo; de ser así, el estilo legislativo al que se orientarán las cosas será el del
ZGB, no el del BGB. Esto no se debe a que la popularidad sea el ideal al cual deba di-
rigirse la creación de dicho Código; tal ideal puede fructificar en los confines estrictos
de Suiza, pero suponer que puede utilizarse en la vida moderna de todo el continente
europeo no es más que romanticismo puro. La estructura abierta del modelo suizo,
aunado a su estilo de composición, que requiere la amplificación judicial, parece el más
idóneo por dos razones: primero, porque la unificación jurídica de Europa resultaría
imposible a menos que se dejara a los jueces un área creativa definida, y segundo, porque
hemos logrado entender y aprobar los procedimientos merced a los cuales el magistra-
do puede extender gradualmente los alcances de provisiones legislativas que han sido
forjadas de manera abierta, por lo que no percibifiips'eh ésto, a diferencia de los artífi-
ces del BGB con su perspectiva positivista, un riesgo significativo para la certeza del
derecho.
190 Las familias jurídicas del mundo
El propio Eugen Huber expresó, cuando se debatía el anteproyecto del ZGB en el Parlamen-
to, su esperanza de que, tras la unificación, el derecho suizo obtuviera, a medida que se de-
sarrollara el derecho europeo, un respeto muy diferente del que cabría esperar de las leyes
cantonales, un derecho que, si alguna vez se relacionara con la creación de un Código euro-
peo, ejerciera una influencia decisiva en el resultado (citado por Egger en "Vom Krieg und
vom Frieden", Festschriftfür Max Huber, 1944, p. 44). Acerca de este tema, véanse también
Schwarz, en la bibliografía de este capítulo, pp. 55 y ss.; Gmíir, pp. 195 y ss. y, en especial,
Merz, p. 589.
ni
El ZGB suizo se granjeó la admiración del extranjero debido a sus méritos intrínsecos.
Casi todos los legisladores de los países con leyes privadas codificadas han aprendido
algo de la experiencia suiza, la cual han utilizado para forjar un nuevo Código Civil
—como en Italia y Grecia— o para reformar las leyes existentes. Sin embargo, sólo ha
habido una recepción total del Código suizo: en Turquía. Después de que Kemal Atatürk
creó la República de Turquía en 1922, el Código suizo, incluida la ley de Obligaciones,
entró en vigor casi palabra por palabra como el nuevo Código Civil turco de 1926.
Aún no se sabe a ciencia cierta por qué la Legislatura turca optó por el ZGB suizo. Kirsch,
quien vivió muchos años en Turquía como profesor de derecho y consejero legal del go-
bierno turco, lo atribuye a la "posibilidad" de que el entonces ministro de Justicia haya es-
tudiado leyes en Suiza, donde sus profesores lo convencieron de que las leyes suizas eran las
mejores y más modernas del mundo: "Si el ministro de Justicia hubiera estudiado en Alema-
nia, [habría] recomendado la adopción del BGB con el mismo entusiasmo..., quizá no el más
moderno de los códigos, pero sí... mucho más adecuado para los juristas turcos, quienes te-
nían una tradición educativa legal académica más larga que el derecho suizo, con numero-
sas brechas que requerían un método de interpretación Ubre y no literal" (Hirsch, enla bi-
bliografía de este capítulo, p. 206). Sin embargo, desde el punto de vista de Sauser-Hall,
la decisión de la Legislatura turca se basó también en las cualidades formales del ZGB, en
especial su brevedad, lucidez y sencillez, así como en el hecho de que sería mucho más fá-
cil traducir la versión francesa del ZGB y usar los comentarios en francés debido a que es
una lengua mucho más conocida en Turquía que el alemán (Sauser-Hall, véase la bibliogra-
fía, pp. 345 y siguientes).
Este ejemplo de recepción tiene un interés especial debido a las circunstancias que lo ro-
dearon. A fin de realizar una modernización radical de la vida en Turquía, el legislador
abolió de un golpe las prácticas legales islámicas que se habían aplicado durante siglos,
sin que ello se viera afectado por la legislación reformista de los últimos sultanes del
Imperio Otomano; en su lugar, se introdujo un Código que se adaptaba a las necesidades
de una sociedad completamente diferente en su estructura social, religiosa y económica.
En ninguna otra parte del mundo se puede estudiar, en la recepción de un derecho extran-
El Código Civü suizo 191
jero, la interacción de la exégesis del texto extranjero y las tradiciones y costumbres reales
del país que adopta el código, con el consecuente y gradual desarrollo de un nuevo de-
recho, el cual posee una naturaleza independiente.
La adopción de las leyes familiares suizas condujo a gravísimas dificultades, las cuales no
se han superado hasta ahora. Según el antiguo derecho, por ejemplo, el matrimonio se cons-
tituía legalmente cuando los futuros cónyuges o los padres de éstos formulaban una decla-
ración contractual en presencia de testigos; era cosa normal, aunque no necesaria para la
validez del matrimonio, que un sacerdote islámico participara en la ceremonia. Aunque el
nuevo Código de 1926 sólo reconocía los matrimonios civiles, los turcos del campo y de los
pueblos prefirieron conservar sus viejas costumbres, tanto más cuanto que la nueva forma de
enlaces no podía disolverse por repudio; el resultado fue que la cantidad de hijos ilegítimos
por ley pero legítimos a los ojos del pueblo aumentó a tal grado, que se tuvo que aprobar una
serie de leyes especiales para legitimar a dichos hijos. Acerca de este y otros problemas afi-
nes a los que dio lugar la recepción del derecho suizo en Turquía, véanse los ensayos de
Hirsch, Pritsch, Starr/Pool y Velidedeoglu, en la bibliografía de este capítulo, así como las
diversas contribuciones al Annal. Fac. Istanb. 5,1956.
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U!;
HL La familia jurídica angloamericana
L
C
14. El desarrollo del common law inglés
i
Para el abogado de la porción continental de Europa, el derecho inglés siempre ha sido
algo rico y extraño. A cada momento encuentra instituciones jurídicas, procedimientos
y tradiciones que no tienen contrapartes en el mundo jurídico continental con el cual
está familiarizado. A la inversa, nuestro abogado recorre la; escena jurídica inglesa en
vano al buscar lo que, para él, representa una necesidad absoluta en cualquier sistema
funcional, como un Código Civil, un Código de Comercio, un Código de Procedimientos
Civiles y una estructura integrada de conceptos legales ordenados de manera racional.
Descubre que la técnica legal, en vez de dirigirse primordialmente a la interpretación de
los textos de ley o al análisis de problemas concretos con el fin de "integrarlos al siste-
ma" desde el punto de vista conceptual, se interesa, ante todo, en los precedentes y en
los tipos de casos; además, se dedica a la discusión cuidadosa y realista de problemas
vivos, y suele desenvolverse en términos históricos y concretos, en vez de discurrir de
manera sistemática o abstracta.
Más que cualquier otro sistema jurídico en vigor, el derecho inglés exige un estudio
de sus raíces históricas. Desde luego, los sistemas continentales modernos sólo pueden
entenderse plenamente a la luz de su desarrollo histórico. La célebre máxima de Holmes:
"La vida del derecho no se rige por la lógica, sino por la experiencia" (The Common
Law, 1881, p. 1) también se aplica a otros sistemas, aun cuando se haya acuñado para el
sistema angloamericano. No obstante, algunos sistemas jurídicos tienen más vínculos
conscientes con su pasado que otros, relacionados con las formas tradicionales de la re-
flexión legal pese al cambio social y económico, pero ninguno de ellos como el sistema
inglés. De hecho, ningún país, ha conservado con tal convicción su propio estilo del de-
recho a través de los siglos, ni se ha visto tan libre de convulsiones en su vida jurídica
como Inglaterra. Muchas áreas de Alemania aceptaron el derecho romano en su totali-
dad, y éste ejerció una influencia decisiva sobre los principios legales de Francia, aun
cuando no se eliminaran del todo los usos tradicionales; sin embargo, la influencia
romana sobre el common law inglés nunca ha pasado de ser periférica. En la práctica,
jamás preocupó a los ingleses la idea de la codificación, el concepto —emanado del
derecho natural y de la Ilustración— de que el caótico y fragmentario crecimiento his-
tórico del derecho puede contenerse y convertirse en una legislación consciente de sí,
 194 Las familias jurídicas del mundo
planificada y sustentada en un orden racional. Y, por último, Inglaterra nunca sufrió una
agitación política tan explosiva como la que ocurrió en Francia en 1789, donde uno de
los principales efectos de la Revolución fue la supresión del sistema legal del anden
régime y la sustitución de éste por un sistema radicalmente nuevo que, aun cuando con-
servara las antiguas instituciones, representó un importantísimo comienzo; el derecho
inglés nunca experimentó nada parecido a esto.
A la luz de lo anterior, iniciaremos nuestra breve introducción al derecho angloame-
ricano con una exposición en torno a los principales hilos conductores de la historia del
derecho inglés. Esto servirá para explicar por qué en Inglaterra nunca hubo una recep-
ción del derecho romano ni un movimiento de codificación y, en consecuencia, por qué
el derecho de ese país manifiesta un desarrollo ininterrumpido que no puede menos
que provocar la fascinación del observador continental y, en especial, la del historiador
del derecho. Aun cuando el lector no se interese en el pasado, esta excursión histórica le
resultará de gran provecho, ya que, sin ella, no podrá entender el especialísimo estilo,
las expresiones técnicas y las divisiones conceptuales del common law tal como lo co-
nocemos hoy.
n Habida cuenta de la férrea construcción de la pirámide feudal y la consecuente centrali-
La historia del derecho inglés comienza en 1066 cuando los normandos, comandados
por Guillermo I, infligieron una derrota aplastante a los anglosajones en la batalla de
Hastings, lo que dio lugar al dominio gradual de casi todo el territorio comprendido por
las Islas Británicas en los años subsiguientes. Es verdad que, en los siglos anteriores,
Inglaterra tenía sus propias prácticas legales, algunas de las cuales se expresaban en for-
ma escrita, cuando era un mal organizado Estado bajo los monarcas anglosajones, en
particular Alfredo el Grande (871-900). Aun cuando Guillermo I no haya derogado es-
tas leyes tradicionales ni implantado un cambio drástico en el derecho inglés en 1066,
el efecto subsiguiente de los reyes normandos y sus funcionarios sobre la administración
del derecho fue a tal grado profundo, que bien podemos pasar por alto cualesquier in-
fluencias previas que hubiere experimentado el derecho de esta región de_Europa.
Uno de los grandes logros de Guillermo I y sus sucesores fue la construcción de un
sistema feudal estrecho, integrado y organizado de manera bastante simpleren el que el
rey figuraba como señor feudal supremo. Guillermo se consideraba a sí mismo como
heredero legítimo del trono anglosajón, por lo que trataba a sus oponentes como sedi-
ciosos; por tanto, confiscó todas las tierras de éstos para repartirlas entre 1,500 de sus
seguidores más importantes. Como condición para administrar las tierras que se les
encomendaba o para permitir que personas de rango inferior las administraran en su
nombre, tenían que prestar un juramento de fidelidad y realizar ciertos servicios, o bien,
pagar determinadas cantidades de dinero. Así, en Inglaterra se aceptó desde el principio
la idea de que toda la propiedad de la tierra provenía de manera directa o indirecta de la
El desarrollo del common law inglés 195
Corona; desde el siglo Xffl, la expresión dominio (fee,feodum ofeudum), que en el con-
tinente se usaba principalmente para connotar los servicios multares de los caballeros
armados, se ha empleado en Inglaterra para designar cualquier derecho hereditario a la
posesión de tierras. Aun las leyes de tierras inglesas modernas se basan en el supuesto
—insignificante en la práctica— de que todas las tierras del país son propiedad de la
Corona, y que el ciudadano no puede ejercer más que un derecho limitado a utilizar una
parcela de tierra determinada (véase el extenso análisis de Megarry/Wade, The Law of
Real Property, 4a. ed., 1975, pp. 13 y ss.; Gray, Elements ofLandLaw, Í2a. ed., 1993,
pp. 51 y siguientes).
persona podersoa e influyente
Guillermo I y los monarcas que le sucedieron se aseguraron de que las tierras de sus ------
mag-
nates se dispersaran geográficamente; las grandes heredades feudales sólo se permitían en
las áreas limítrofes del reino, donde servían para proteger las fronteras contra los escoceses
y galeses hostiles, sin que representaran una amenaza real para el poder central. Por consi-
guiente, los nobles ingleses nunca obtuvieron las posiciones de poder que alcanzaron los
poseedores de los grandes feudos reales de Francia y Alemania, cuya influencia política
solía superar en gran medida a la autoridad central del rey o kaiser, al cual terminaron por
someterse, en Francia, en el siglo XTV y, en Alemania, jamás.
zación del poder en el rey, los normandos, con el talento para la organización que habían
manifestado al fundar Estados en otras regiones, pudieron desarrollar una autoridad cen-
tral real de gran efectividad. El sistema fiscal fue reconstruido por el propio Guillermo
I, quien ordenó registrar todas las propiedades en el llamado Domesday Book en 1086.
Los tributos que pagaban los subordinados feudales eran escrupulosamente revisados
por la Curia Regis, un consejo compuesto por el rey y sus consejeros; poco a poco, bajo
Enrique I (1110-1135), se creó una Tesorería suprema—el Erario (Scaccarium Regis)—
independiente de la Curia Regis, cuyas funciones no se reducían a la de un organismo
fiscalizador, sino que, de manera gradual, adoptó el carácter de tribunal al dirimir todas
las cuestiones legales relacionadas con los tributos.
También fueron razones tributarias las que subyacían a la creciente intervención de
los administradores reales en las leyes civiles y penales (véase Holdsworth, en la biblio-
grafía de este capítulo, u. pp. 173 y ss.). Los contribuyentes importantes eran los terra-
tenientes más prominentes. Por tal razón, la Curia Regis tenía un interés especial en los
pleitos por haciendas cuantiosas, en particular cuando los propietarios eran "residentes
principales" cuyo derecho a las tierras dependía directamente del monarca. Si se desea-
ba recaudar impuestos de manera regular, era necesario imponer la paz en el reino. Así,
el rey se adjudicó la jurisdicción exclusiva sobre todos los delitos graves; las multas y
las confiscaciones resultaron ser una significativa fuente de ingresos. De esta forma, en
los siglos Xn y Xm se desarrolló la justicia real: de una jurisdicción especial para asun-
tos de Estado a una jurisdicción general de amplios alcances. En consecuencia, emana-
ron gradualmente de la Curia Regis tres tribunales centrales permanentes, operados por
 196 Las familias judaicas del mundo
jueces profesionales'; facultados para decidir en ausencia del rey y asentados., en. West-
minster; su jünsiíicciéH se estableció hacia 1300, y perduró inalterada ha?ta_ el siglo
xvn. "''"" -'••"" ^
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Además del Tribunal del Erario, dichas instancias eran el Tribunal de Alegatos Comunes,
con potestad sobre los pleitos entre personas privadas y facultados para supervisar e inspec-
cionar a los tribunales menores, los cuales eran administrados desde 1066 por funcionarios
reales denominados sheriffs, y el Tribunal de la Real Magistratura, el cual se ocupaba prin-
cipalmente de asuntos de cierta importancia política. Además, el rey enviaba "jueces itine-
rantes" (justiciara itinerantes) a las provincias, con frecuencia cada vez mayor a partir del
siglo XII, donde reemplazaban a los sheriffs y celebraban las audiencias en representación
del monarca, en una institución que pervive en Inglaterra hasta nuestros días.
Comenzaba así en Inglaterra una historia que,, en los siglos subsiguientes, conduciría a
la centralización de la justicia y a la unificación del derecho inglés. La importancia de
las jurisdicciones de los tribunales locales y feudales disminuyó sensiblemente, no sólo
por el prestigio y la autoridad de los magistrados reales, sino también porque el proce-
dimiento de las instancias reales era mucho más moderno y progresista, como lo de-
muestran las formas de acción creadas por la administración real. Al mismo tiempo, los
preceptos legales locales que se aplicaban desde la época de los anglosajones perdieron
poco a poco su importancia; aunque nunca se les derogó formalmente, no tardaron en
tornarse insignificantes al competir con el derecho que aplicaban los magistrados reales.
Así, Inglaterra gozó muy pronto de la unidad jurídica, denominada por tal razón common
law, a diferencia del droit communfrangais, el cual no se desarrolló en Francia sino has-
ta el siglo XVI, o del Gemeines Recht, que no se aplicó en Alemania sino hasta el siglo
XIX, y ello a la luz de la teoría pandectista. Así, nunca hubo en Inglaterra uno de los
motores esenciales que animan la idea de la codificación, la cual, aun en el continente,
descansaba en la necesidad práctica de unificar el derecho, así como en la filosofía de la
Ilustración y el pensamiento de los iusnaturalistas. mandato real
En la Edad Media, la litis se fundaba en los autos (writs).
------
En aquellos tiempos, el
writ (del latín breve) era una carta de un superior, ya fuere eclesiástico o secular, que
contenía un mensaje para el destinatario, normalmente una petición o una instrucción.
En la esfera del derecho, writ significa una orden del rey dirigida a un funcionario, juez
o magistrado, la cual se compone de una breve explicación de un pleito legal, seguida
de una instrucción para que el destinatario cite al acusado en su tribunal y resuelva el
problema en presencia de las partes. Dichos autos eran emitidos en nombre del monarca
por altos funcionarios reales —el capitalis justiciarius, conocido posteriormente como
canciller— mediante el pago de una cuota por el querellante, sin una audiencia previa
con el acusado. Como muchas de las demandas respecto de las cuales el quejoso solici-
taba un auto eran similares, el texto de los autos individuales no tardó en estandarizarse:
sólo había que escribir el nombre y el domicilio de las partes, y los abogados requerían
unas pocas palabras (formularios de acción) para conocer la naturaleza de las querellas.
El desarrollo del common law inglés 197
A finales del siglo XTJ, el canciller emitía alrededor de 75 tipos aceptados de autos, una
cantidad que aumentó considerablemente en los siglos XHI y XIV. Se les reunía en com-
pilaciones semioficiales, conocidas como Registros de autos, las cuales circulaban in-
tensivamente entre los abogados practicantes.
Al principio, casi todos los autos estaban diseñados para ejecutar demandas relacionadas con
el derecho feudal. Así, por ejemplo, el auto de derecho permitía a un vasallo exigir que la
parte demandada se abstuviera de interferir con sus derechos de posesión y uso de una par-
cela de tierra. Mediante el auto de aduanas y servicios, el superior feudal podía presentarse
a los tribunales reales para demandar que el vasallo prestara sus servicios, mientras que és-
te último podía recurrir al auto de reivindicación para hacer válida la demanda de restitución
de los efectos que el superior hubiere embargado en cumplimiento de los servicios feudales.
(Véase la exhaustiva exposición de Peter, Actio und Writ, en la bibliografía de este capítulo,
pp. 21 y ss., 105 y ss.) Dos funcionarios judiciales reales, Glanvill (muerto en 1Í90) y Bracton
(muerto en 1268), escribieron libros que ilustran el predominio del "pensamiento procesal"
en el derecho inglés de aquellos años. Estas obras, reconocidas como las fuentes jurídicas
más antiguas por los autores especializados de Inglaterra (textos autorizados), presentan el
derecho que se aplicaba a la sazón en la forma de una lista de los autos que se utilizaban con
mayor frecuencia, con comentarios y, en el caso de Bracton, con anotaciones respecto a los
fallos de los tribunales reales. •
El accionante que daba inicio al litigio tenía que considerar seriamente el tipo de auto
que mejor se adaptara a la sustancia de su demanda y que más le sirviera para llevar ésta
a buen término. Esta decisión entrañaba una gran importancia, ya que si escogía el auto
equivocado, la demanda se invalidaba, además de que era difícil, pues cada grupo de
hechos tenía su propio auto, y la distinción entre los diferentes conjuntos de hechos se
tomaba cada vez más compleja a medida que aumentaba la cantidad de causas. Por aña-
didura, cada auto tenía sus propias reglas procesales, lo cual permitía al canciller y a los
magistrados incorporar métodos de presentación de pruebas más actualizados a determi-
nados autos, haciendo así que la justicia real resultara más atractiva para el pueblo. En
ciertos tipos de querellas, los funcionarios reales podían desechar los métodos de presen-
tación de pruebas por ordalía y por juramento, los cuales empezaban a ser obsoletos,
para reemplazarlos por un "jurado" de 12 hombres que se encargaba de esclarecer los
hechos.
Sin embargo, el canciller nunca tomaba la iniciativa de inventar autos, pues ello
contravendría la aplicación apropiada y ordenada de Ias4eyes. En ocasiones, los ma-
gistrados reales declaraban inválidos los autos que les resultaran desconocidos, lo cual
provocaba la irritación de los barones, ya que la emisión indiscriminada de autos se
traducía en legislaciones de las que se les margiriába. En 1285, mediante la Ley de
Westminster II, se intentó limitar los poderes del c*ánciUe,°r y sus colaboradores. Dicha
ley permitía al canciller o a sus funcionarios emitir un nuevo auto para los hechos que
estuvieran in consimili casu con una situación para la que ya se contara con un auto;
 198 Las familias jurídicas del mundo
sin embargo, en casos de controversia o duda, el asunto debía remitirse a la siguiente
sesión parlamentaria.
Sobre esta base, el common law experimentó un periodo de extraordinario crecimiento entre
los siglos XTV y XVII; aunque algunas formas de acción terminaron por desaparecer y rele-
garse al olvido, otras se multiplicaron hasta adquirir independencia, conduciendo a su vez a
nuevas creaciones. Aun cuando no podamos describir detalladamente este proceso, debemos
proporcionar al menos algunos datos en tomo a la historia del auto de trespass ("transgre-
sión"; para un análisis más profundo, véase Maitland, Forms ofAction, en la bibliografía de
este capítulo, pp. 53 y ss., 65 y ss.). Originalmente, sólo podía emitirse un auto de este tipo
cuando una persona había causado daño corporal a otra o intervenido por la fuerza en la po-
sesión de propiedades tangibles de aquélla o, en fin, mediaba en ello la alteración del orden
público (vi et armis contra pacem domini regís). Sin embargo, no tardaron en presentarse ca-
sos en que no había agresión física directa, o en que los daños sufridos por el demandante
sólo constituían un resultado indirecto de un acto u omisión particular de la parte demandada.
A partir de 1350, supuestamente con fundamento en la fórmula prevista por la Ley de West-
minster, in consimili cas u, el canciller dio cabida a la action of trespass sur ¡e case o action
on the case que no sólo se convirtió, con el transcurso del tiempo, en los diferentes conjun-
tos de hechos para los cuales se provee una solución en la Ley de Daños (véase la sección
u! del cap. 40), sino que también se transformó en la base de la ley de contratos subsiguien-
te. En un célebre caso de 1348, un barquero había sobrecargado su navio, provocando que
éste naufragara y se ahogara el caballo del demandante, quien había encomendado el animal
al barquero para que lo transportara sano y salvo a la otra orilla del río. En aquellos tiempos
no había demandas generales para resarcir daños por incumplimiento de contrato. Cierta-
mente, había demandas de naturaleza contractual que podían someterse a los autos de incum-
plimiento de contrato y de acción de pago, pero en este caso no podía recurrirse al primero, ya
que no había un documento sellado, mientras que el segundo sólo se aplicaba a demandas
por sumas pagadas en adelanto, como préstamos o arrendamientos. La demanda tampoco
podía basarse en la transgresión, pues la pérdida del caballo no podía atribuirse directamen-
te a ningún acto del barquero. Así, el canciller permitió una action on the case, basándose en
el hecho de que el barquero, al prestar un servicio público, supuso (assumpsit) el deber de
transportar la propiedad de su cliente, sin que sufriera daño alguno, a la otra ribera. Así,
de manera gradual, el assumpsit se convirtió en una variación especia] de la action on the
case, a la cual sólo se recurría, al principio, cuando una persona había prestado deficiente-
mente un servicio, como los barqueros, los herreros y los médicos, pero que después se
extendió a otros casos de mala ejecución y, sin que tuviera que transcurrir mucho tiempo, a
casos de incumplimiento de promesas contractuales.
Seguramente, el lector atento habrá percibido que la historia del commoñlaw en la Edad
Media es muy similar a la del derecho romano en más de un sentido. Al igual que Ingla-
terra, Roma protegía los derechos sólo cuando el demandante podía obtener un docu-
mento particular de demanda (fórmula, auto) a partir de una instancia o funcionario no
judicial (pretor, canciller). En ambos sistemas, la cantidad de esos documentos solía li-
El desarrollo del common law inglés 199
mitarse, se les compilaba en registros (Edictum perpetuum, Register ofWríts) y su nú-
mero se incrementaba a medida que, con el transcurso del tiempo, se planteaban nuevos
tipos de demandas (actiones útiles, autos in consimili casu). Las similarísimas formas
en que se iniciaban los litigios indujeron a los abogados de Roma e Inglaterra a reflexio-
nar no tanto en términos de los derechos cuanto en los tipos de acción, así como a mani-
festar más interés en los hechos concretos que coincidían con las diversas acciones o
autos que en la conversión del derecho sustantivo en un sistema basado en un método
racional. Tenemos, pues, que el derecho romano y el common law medieval estaban do-
minados por el "pensamiento procesal"; en ambos sistemas, los preceptos del derecho
sustantivo surgieron posteriormente, "secretados en los intersticios del derecho procesal"
(Maine, EarlyLawand Custom, 1889, p. 389). De igual forma, en muchos otros sentidos,
el desarrollo histórico de ambos sistemas legales presenta paralelismos, pese al milenio
que media entre uno y otro. Pollock y Maitland estaban en lo correcto al señalar que en
el periodo mismo en que los glosadores y los comentadores de Europa Occidental inten-
taban "adjudicarse como propios los resultados finales de la historia del derecho roma-
no, Inglaterra reproducía inconscientemente esa historia" (Pollock/Maitland,-véase la bi-
bliografía de este capítulo, E, p. 558).
Compárense los detallados estudios de Peter (véase la bibliografía), en particular Actio und
Writ, los cuales combinan exitosamente la historia del derecho y el derecho comparado. Si
recordamos los paralelismos inconscientes del desarrollo del derecho en Roma e Inglaterra,
entenderemos más fácilmente el sorprendente hecho de que, en cuanto a técnicas legales, los
abogados ingleses tienen más en común con los abogados romanos que los pandectistas del
siglo XIX, quienes adoptaron de manera explícita la tradición romana: "Pudiera parecer pa-
radójico, pero lo cierto es que hay más afinidades entre el jurista romano y el abogado del
common law que entre aquél y su contraparte civil moderna. Tanto el abogado del common
law como el jurista romano evitan las generalizaciones y, hasta donde es posible, las defini-
ciones. Sus métodos son intensamente casuísticos. Proceden de uno a otro caso, más intere-
sados en establecer un conjunto de preceptos adecuado y funcional, aun a riesgo de incohe-
rencias lógicas que podrían, tarde o temprano, generar dificultades, que crear algo parecido
a un sistema lógico. No era éste el método que usaba el pandectista. Para él, las leyes cons-
tituyen un conjunto de preceptos que han de inferirse de un grupo de principios básicos, el
postulado de los cuales representa el Allgemeiner Teil de su estructura. Es verdad que tiene
que ceder a las necesidades populares; asimismo, que la superestructura no se basa en estos
principios fundamentales con la solidez que cabría esperar. Lo interesante aquí, empero, es
que su método no es el del derecho romano ni el del common law". (Buckland/McNair, Román
Law and Common Law, 2a, ed., 1952, p. XTV.)
ni
A finales del siglo XTV, la creatividad de los tribunales reales comenzó a decaer. Era claro
que el procedimiento de estas instancias resultaba, en muchos sentidos, demasiado rudi-
200 Las familias jurídicas del mundo
mentario y formalista, y que las leyes aplicables eran demasiado rígidas y fragmentarias;
las demanda^vs¿jjér^^¡ a causa de errores técnicos, porque se sobornaba í|p§; testigos,
debido a trampas en los procedimientos o a causa de la influencia política'del adversa-
rio. Así, ya en el siglo XIV, las partes que habían perdido un procésólín los tribunales
reales o que no-podían obtener un auto adecuado, pidieron al monarca que emitiera una
orden mediante la cual se impeliera al adversario a conducirse de acuerdo con los dicta-
dos de la moral y la buena conciencia, ya que no de los preceptos estrictos del carrañón
law. El rey acostumbraba transmitir dichas peticiones al funcionario administrativo
más importante, el canciller. Éste conocía el common lavo y sus remedios a laperfec-
ción, ya que era él quien se encargaba de emitir los autos, de ahí que, como "guardián
de la conciencia real" y clérigo prominente, fuera el más idóneo para decidir si, en cada
caso, debía concederse el favor que se solicitaba "por el amor de Dios y por vía de la ca-
ridad". Con el tiempo, estos recursos se enviaban directamente al canciller, y las decisio-
nes que éste tomaba se convirtieron en un complejo de preceptos legales especiales a los
cuales se sigue llamando, como desde el siglo XV, equity (equidad).
El procedimiento que empleaba el Canciller para responder a estas peticiones era
muy diferente del que se usaba en los tribunales reales. A menos que la sustancia de la
súplica no dejara lugar siquiera a esperanzas de resolución, el canciller citaba a'la per-
sona que signaba la petición a una audiencia que tenía lugar en su propia presencia, no
la de un tribunal real. Al acusado se le citaba mediante un auto especial, el cual incluía la
amenaza de un castigo severo —sub poena centum librarían— y, por consiguiente, re-
quería un "auto de requerimiento". Puesto que el propósito de la audiencia frente al can-
ciller era determinar si, como sostenía el peticionario, el acusado se había conducido de
manera contraria a la moral y la buena conciencia, no se aplicaban los principios de pre-
sentación de pruebas de los tribunales reales: el oponente del peticionario tenía que rendir
un juramento al canciller en relación con el asunto, así como proporcionar respuestas bajo
juramento a todas las preguntas que se le plantearan. El canciller resolvía solo todas las
cuestiones de hecho y de legalidad, sin la participación del jurado, y la decisión que toma-
ba al final se ejecutaba merced a un proceso que implicaba severas penas.
Durante el siglo XV, era el canciller quien decidía de acuerdo con lo que considera-
ra más adecuado; por consiguiente, los fallos dependían en gran medida de las preferen-
cias individuales del clérigo que desempeñara las funciones judiciales. Sin embargo, a
partir de 1529, cuando se nombró al primer cancillernosecular,
religioso
Tomás Moro, la jurisdic-
ción de la justicia comenzó a seguir el modelo del common law, desarrollando precep-
tos y doctrinas, al principio de forma vaga e incierta, a los cuales recurría el canciller
cuando se presentaban situaciones similares. La publicación regular de los fallos del
canciller comenzó hacia los últimos años del siglo XVI, y antes de que transcurriera mu-
cho tiempo, aquél contrajo el mismo compromiso por precedentes que los magistrados
de los tribunales reales. Sus actividades adquirieron perfiles cada vez más judiciales, y
su oficina se independizó con el nombre de Tribunal de la Cancillería; al principio, el
canciller era juez único, pero a partir de 1730 se extendieron esas facultades a su co-
El desarrollo del common law inglés 201
i
laborador más inmediato, el master ofthe rolls. En el siglo XVín, nadie dudaba que la
"justicia", es décir^ los preceptos legales aplicados por el Tribunal de la Cancillería, de-
pendían de las decisiones y se convertían en preceptos legales técnicos en la misma me-
dida que los principios del common law.
No podrá dejar de observarse, a estas alturas, que la expresión common law tiene varios sig-
nificados. Con frecuencia, denota la totalidad de las leyes que componen la familia jurídica
angloamericana, a diferencia del derecho civil, que designa las leyes de los sistemas jurídi-
cos continentales de Europa y sus epígonos, influidos principalmente por las fuentes roma-
nas. En un sentido más estrecho, common law. se refiere sólo a la parte de las leyes creada
por los tribunales reales de Inglaterra, a diferencia de la "ley reglamentaria", por una parte,
la cual comprende las legislaciones del Parlamento, y los preceptos y la práctica de la "jus-
ticia", por otra parte. Justicia no alude a un grupo de máximas de equidad, sino a una parte
del derecho sustantivo que se distingue de todo lo demás por el hecho de que se desarrolló
por las decisiones de una instancia especial, el Tribunal de la Cancillería.
En la práctica, el grupo de preceptos más importante que generó la justicia son las re-
glas de "fideicomisos" (conocidos antiguamente como usos). Ya en los siglos XH y XEH,
era algo normal que el vasallo que deseara evitar las obligaciones feudales inherentes a
la posesión de la tierra transfiriera a un "fiduciario" las parcelas de su señor; para el
mundo exterior, el "fiduciario" parecería el propietario de la tierra, pero lo cierto es que
éste permitía al fideicomitente ejercer la posesión y devengar las ganancias durante toda
su vida, para luego, ya fuera a su muerte o a la mayoría de edad de sus descendientes,
determinar el destino de la tierra en favor de un tercero de acuerdo con un procedimien-
to prescrito (cestui que trust o "beneficiario"). Si el fiduciario se negaba a administrar
la propiedad de la forma en que se había comprometido, no era posible recurrir a los tri-
bunales reales para obligar a ejecutar el fideicomiso, ya que no había autos que vindicaran
dichas demandas, y el procedimiento de los tribunales comunes era entonces demasiado
rígido y formalista para permitir que el acuerdo de fideicomiso se cumpliera a plenitud.
En estos casos el canciller intervenía en favor del fideicomitente y sus beneficiarios;
consideraba la conducta violatoria del fiduciario como contraria a la moral, como una
transgresión contra la "buena conciencia", señalando que aun cuando la propiedad en
cuestión perteneciera "por ley" al fiduciario, es decir, según los preceptos del common
law, estaba obligado "en equidad" a cumplir con las condiciones indicadas en el acuerdo
de fideicomiso. Mediante sus fallos, el canciller perfeccionó poco a poco este principio
hasta convertirlo en un conjunto de pormenorizados principios; cuando el sistema feu-
dal desapareció, se les siguió aplicando en las áreas legales más diversas, con el resul-
tado de que hoy el fideicomiso puede definirse como una institución típica del estilo del
derecho angloamericano. . •tL-j^^'i,.^:^.
La equidad también desarrolló diversos recursos o remedios que, en gran medida,
enriquecieron el rudimentario sistema de alegatos del common law. En efecto, el anti-
guo derecho consuetudinario, con su arcaico formalismo, insistía en que la persona no
202 Las familias jurídicas del mundo
podía protegerse por anticipado contra la conducta ilegal de otra persona, sino que debía
esperar a que se causaran los daños, para entonces presentar una demanda. Esto resulta-
ba inaceptable para la sensible conciencia del canciller. En determinadas circunstancias,
éste emitía un mandato judicial para prevenir Cualquier irregularidad no comprendida
por la experiencia. Al final, el canciller tenía que resolver numerosas cuestiones par-
ticulares: ¿en qué condiciones podía emitirse un mandato judicial! ¿Podría usarse éste
para prevenir un posible incumplimiento de contrato! ¿Se podría utilizar como un me-
canismo temporal mientras se dirimía judicialmente el fondo del asunto?, y así sucesi-
vamente. Al tomar dichas decisiones, el canciller nunca actuaba de manera deductiva, es
decir, desarrollando un principio general reconocido como apropiado, sino de forma in-
ductiva, esto es, solucionando cada problema concreto a medida que se le presentaba.
Aunque los preceptos de la equidad y del common law se aplicaban en diferentes tribunales
—en una situación que prevaleció en Inglaterra hasta 1873—, el canciller podía en ocasio-
nes emitir un "mandato judicial" para impedir que una parte instituyera o continuara una de-
manda ante los tribunales comunes, o para ejecutar un fallo que éstos hubieran emitido. En
el siglo XVII, esta práctica condujo a una escandalosa confrontación entre el Lord Canciller
Ellesmere y el presidente del Tribunal Supremo (chief justice') Coke; este último señalaba
que el canciller no tenía derecho a presidir los tribunales del common law prohibiendo in-
tempestivamente la continuación de procesos activos o impidiendo la ejecución de juicios
que se obtuvieran de manera legal. Sin alterarse, Ellesmere repuso que "cuando un juicio [de
los Tribunales del common law] se obtiene por opresión, malicia y una conciencia endureci-
da, el canciller lo detendrá y anulará, no por cualquier error o deficiencia del fallo, sino a
causa de la conciencia endurecida de la parte"; Earl ofOxford's Case, 1615, 1 W. & T. 615,
21 Eng. Rep., pp. 485,487. Esta controversia fue sometida a la consideración del Rey Jaco-
bo I, quien decidió en favor de su canciller. Desde entonces, se tiene por claro que, en casos
de conflicto, deben prevalecer los principios de equidad, si bien no se verificó ninguna otra
diferencia entre la equidad y el common law.
La ejecución específica es otro de los recursos legales creados por la jurisprudencia. Los
recursos que ofrecía el common law a las víctimas de incumplimiento contractual resul-
tan insuficientes, ya que, por emanar del auto de transgresión, dichos recursos sólo se
aplicaban a los daños. Por consiguiente, los casos se presentaban ante el canciller, y si
éste consideraba injusto el limitar la demanda de la parte inocente a los daños, permitía,
en condiciones que se tornaron cada vez más claras y fijas, una demanda por ejecución
del contrato in specie.
Acerca de este tema, véase el detallado análisis de la sección IV del cap. 35. Otra de las in-
novaciones del canciller fue la doctrina equitativa del desempeño de las partes, conocida
hoy como impedimento patrimonial: si las partes concluyen un contrato de venta de bienes
inmuebles que se invalida por no poder formalizarse, el adquirente, quien al amparo del con-
trato "ha cambiado materialmente su posición", puede exigir al canciller la "ejecución espe-
cífica", aun cuando, "por ley", el contrato carezca de validez. Véase la;p. 376. Consideremos
El desarrollo del common law inglés 203
otro ejemplo: al igual que el derecho romano, el common law propugnó durante mucho tiem-
po la idea de que las demandas no podían transferirse, y que el cesionario de una demanda
sólo podía aplicarla mediante un acuerdo con el cedente. En estos casos, la intervención del
canciller era bastante útil: las demandas que él mismo hubiera desarrollado por sus decisio-
nes, como la de un beneficiario bajo fideicomiso, las definía como transferíbles sin ninguna
condición, aun cuando no pudiera, simplemente, decretar la transferibilidad de las demandas
ejecutables "por ley", como las demandas por daños y perjuicios, pues ello habría signifi-
cado una modificación abierta del common law. Más bien, podía emitir un fallo por el que
ordenaba al cedente acceder a la ejecución de la demanda del cesionario; una vez emitido
dicho fallo, éste podía ya demandar al deudor y, por ende, recurrir al tribunal común y su ju-
risdicción (véase la sección IV del cap. 33). El lector puede consultar un estudio en tomo a
los preceptos y las doctrinas más importantes de la equidad, incluidos los mencionados aquí,
en Schwarz, "Equity", véase la bibliografía del capítulo anterior, pp. 122 y ss., y Weir, "The
Common Law System", II Int. Ene. Comp. L, cap. 2,1974, p. 77; véanse también, además
de los tratados dedicados a la ley fideicomisaria, Pettit, Equity and the Law of Trusts, 7a. ed.,
1993; Hanbury/Martin, Modern Equity, 14a. ed., 1993.
Estos ejemplos deberán bastar para concluir que los principios de la equidad no contra-
decían abiertamente los del common law; asimismo, que no tenían por fin desplazarlos
o sustituirlos. Más bien, la una enriqueció al otro con comentarios al margen, glosas y
suplementos, los cuales tienen gran importancia, al grado de que, para hablar con fran-
queza, llegan al punto de neutralizar los preceptos del common law. Para el observador,
empero, el canciller siempre profesó reverencia por esta última, ya que, según anunciaba,
sus fallos no servían sino para crear principios suplementarios. Así, aunque sea posible
mas no fácil imaginar el derecho inglés sin la equidad, resulta imposible concebir el
derecho de ese país sin el common law en el sentido estricto de la expresión. Maitland
escribió lo siguiente en torno a este aspecto:
Deberíamos concebir la relación entre el common law y la equidad no como un conflicto en-
tre dos sistemas, sino como una relación entre código y suplemento, entre texto y glosa. Más
aún, deberíamos recordar lo siguiente: que la equidad no es un sistema autosuficiente —ni
, siquiera sistema es—, sino una compilación de reglas adicionales. El common law es, diría-
se, un sistema completo: si se hubiera suprimido la jurisdicción de justicia de la cfyancille-
ría, aún se dispondría de leyes para cada caso, por muy rudimentarias y mal adaptadas que
resultaran para las necesidades de nuestro tiempo, pero leyes en todo caso. Por otra parte, si
se hubiera abolido el common law, la equidad también habría desaparecido, pues todos los
aspectos de esta última presuponían una proporción considerable del derecho común.
(Equity; véase la bibliografía de este capítulo, p. 153.)
IV
^naturaleza del derecho inglés y el curso de su desarrollo se vieron determinados de
Bañera fundamental por el hecho de que, en las primeras etapas de su historia, nació una
 El desarrollo del common law inglés 205
204 Las familias jurídicas del mundo
i *•-„••--' •»•• •
conjunto d personas mismo oficio
seleccionados entre una pequeña élite de abogados, los llamados serjeants-at-law (ser-
clase de juristas que se organizó como un gremio, con lo cual ejercieron una notable in-
-------- vientes ad legem). Sólo los elementos más competentes y con mejor reputación eran ele-
fluencia política. Como el asiento del rey y los tribunales reales a que dio lugar aquél se
vados al nivel de serjeant por el canciller, con base en la nominación de los magistrados
localizaban en Londres en la temprana Edad Media, no podían sino atraer a una gran
en el Tribunal de Alegaciones Comunes. A la nominación, los abogados abandonaban
cantidad de personas versadas en cuestiones legales; aunque muchos de ellos eran cléri-
sus respectivos Inns of Court para incorporarse al Serjcants Inn, donde permanecían aun
gos, también se incorporaron seglares a medida que el conocimiento legal se difundió
cuando no desempeñaran funciones judiciales sino hasta algún tiempo después. Por con-
fuera de la esfera eclesiástica. Entonces, como hoy, se distinguía entre los procuradores
siguiente, las relaciones enlre este selecto grupo de abogados era bastante íntima y soli-
(atíornati), experimentados hombres de negocios que brindaban asesoría a las partes en
daria, ya que no sólo se reunían en los tribunales, sino que interactuaban socialmente de
torno a cuestiones legales, y los abogados (advocan), quienes se especializaban en la
manera frecuente como miembros de un mismo Inn, donde podían expresarse a sus
presentación oral de los casos en los tribunales. En los primeros años del siglo XIV, estos
anchas. Los jueces solían referirse a los serjeants como hermanos, y podían, al tomar
practicantes legales se organizaron en varios gremios independientes (llamados Inns of
parte en cualquier proceso jurídico como amicus curiae, prestar ayuda a sus hermanos
Court), de los cuales cuatro sobreviven en nuestros días: Lincoln's Inn, Gray's Inn, Inner
Temple y Middle Temple. Estas asociaciones eran controladas por tribunos, un grupo de en el estrado.
En el siglo XVI, la oposición entre los abogados, quienes se presentaban en los
exitosos y experimentados practicantes con el poder suficiente para atraer nuevos miem-
bros. Representaban al gremio en asuntos extemos, encomendaban la prevención de la tribunales, y los procuradores, los otros asesores jurídicos, se tomó más pronunciada.
Hasta entonces, los miembros de ambas profesiones convivían en los mismos Inns. En
"competencia desleal" a colaboradores más jóvenes pero no por ello menos conocedo-
lo sucesivo, los abogados comenzaron a señalar que su presencia en los tribunales no era
res de las leyes, ejercían una estrecha vigilancia a fin de que se mantuviera la etiqueta
como representantes de una de las partes, sino como practicantes del nobile officium de
profesional y poseían amplios poderes disciplinarios. Mientras que, en la parte continen-
la asesoría independiente; en consecuencia, comenzaron a deslindarse de las tareas mi-
tal de Europa, la educación del derecho era coto de las universidades y, por ende, era
nisteriales inherentes a la institución de los procesos, consideraron como impropio el
más teórica y hierática que práctica, en Inglaterra dicha instrucción fue monopolio de
contacto directo con el cliente —a menos que los presentara un procurador— y les pa-
los Inns of Court a lo largo de la Edad Media y hasta el siglo XIX. Era inevitable que,
recía poco profesional entablar demandas formales a cambio de emolumentos. Al térmi-
en estas circunstancias, el estudio del derecho tendiera fundamentalmente a lo práctico
no del siglo XVI, los procuradores, quienes mantenían contacto directo con las partes y
y lo empírico, más al desarrollo de una habilidad profesional que una ciencia académica.
se ocupaban de la preparación de los procesos, en particular la reunión de pruebas y los
Los acólitos aprendían derecho participando en los procedimientos de las instancias, inter-
¿ aspectos procesales, eran excluidos del acceso a jos Inns of Court. Por tanto, se acentua-
viniendo en tribunales ficticios presididos por los "tribunos", asistiendo a conferencias
ba la solidaridad entre los abogados restantes, es decir, los especializados en la presen-
regulares impartidas por abogados con experiencia y, sobre todo, mediante la asociación
tación oral de los casos y en la emisión de opiniones legales.
constante con sus superiores, quienes enriquecían su propia instrucción discutiendo co-
tidianamente problemas prácticos. Al final de esta etapa de adiestramiento, se celebraba Los procuradores se ocupaban de los aspectos procesales frente a los tribunales del common
la solemne "convocatoria a la abogacía", dirigida por los tribunos de cada Inn, ceremo- law; en los tribunales de la Cancillería, estas funciones eran desempeñadas por la nueva
nia que sigue realizándose en los cuatro Inns que mencionamos; el Estado no tomaba ni profesión de los solicitors (solicitadores). En 1739 se fundó la "Sociedad de Caballeros
toma parte en estas solemnidades. Sin embargo, dichos gremios de abogados se intere- Practicantes en los Tribunales de Leyes y Justicia", que reunía tanto procuradores como so-
saban no sólo en enseñar derecho a sus miembros más jóvenes, sino también en forjar licitadores. Esta sociedad fue la precursora de la "Sociedad de Leyes", la cual figura en la
el carácter de éstos mediante una instrucción general y una solidaridad profesional. A tal actualidad como el organismo profesional de los abogados de negocios, a los cuales se sue-
efecto, abogados y aspirantes compartían las mismas habitaciones en los edificios del le denominar solicitadores (véase la sección El del cap. 15).
gremio, comían juntos sus alimentos, asistían juntos a misa, compartían la biblioteca con
que contaba cada Inn y departían juntos en sus ratos libres, en las festividades~solemnes Max Weber explica la notable influencia que ejerce la educación, la actividad, la or-
y en las actividades teatrales. Se dice que la obra A vuestro gusto, de Shakespeare, se es- ganización y los intereses profesionales sobre el estilo que imprimen al derecho de las
trenó en la Sala del Middle Temple en 1601. sociedades sus juristas más prestigiosos, a quienes Weber llama abogados de rango
Ya en los tiempos de Enrique m (1216-1272) había cierta tendencia a elegir a los (Rechtshonoratioren). Esta idea resulta especialmente üuminadora cuando la aplicamos
jueces de los tribunales reales entre las filas de abogados; desde los primeros años del a la escena legal inglesa. Sin duda, el carácter derderechb inglés se debe en gran medi-
siglo XIV esto se convirtió en una práctica cotidiana, a la cual se adhirieron muchos da a que los letrados más destacados nunca han sido profesores o funcionarios sino, inva-
procedimientos, aun cuando no haya sido prescrita por ley. En verdad, los jueces eran riablemente, litigantes; a que vivían, tanto los magistrados como los abogados, en estre-
206 Las familias jurídicas del mundo
cho contacto social y profesional en los puestos más prominentes de las instancias su-
periores; a que se organizaban mediante poderosos organismos profesionales; y, en fin,
a que los Inns of Court no sólo se encargaban de atraer y de incorporar profesionalmente
a los nuevos abogados, sino que también ejercían el monopolio de la educación en dere-
cho. Ningún autor ha explicado mejor este fenómeno que Weber, quien, tras describir
el programa de instrucción que se aplicaba en los Inns of Court durante la Edad Media,
concluye lo siguiente:
Como era natural, la enseñanza del derecho de este tipo se tradujo en un concepto del dere-
cho sumamente formalista, dominado por el precedente y la analogía... Los profesionales del
derecho no se proponían... producir estructuras lógicas, sino listas de contratos y acciones
que pudieran resultar útiles desde el punto de vista práctico en virtud de que se adaptaban a las
típicas y recurrentes necesidades de los litigantes. Esto produjo lo que en los países regidos
por la ley civil se conoce como jurisprudencia cautelar... No hay sistema legal racional, ni
siquiera una sistematización racional del derecho, que puedan emanar de las fuerzas inhe-
rentes a la jurisprudencia cautelar. Las ideas así producidas estaban vinculadas a situaciones
de hecho que podían considerarse como formales en el sentido de que eran concretas, dis-
cernibles, corrientes y cotidianas, y el principio de diferenciación entre esas ideas se relacio-
naba con factores externos; cuando se requería extender dichas ideas, se echaba mano de los
métodos mencionados. No se trataba de conceptos generales, los cuales se crean mediante la
abstracción de lo particular y por los procesos lógicos de la generalización y la subsunción,
para luego aplicarlos silogísticamente en forma de normas. Cuando la práctica y la enseñanza
del derecho se limitan a lo empírico puro, la reflexión siempre discurre entre los particula-
res; nunca intenta elevarse del caso particular a los principios generales de los cuales pueda
inferirse la decisión en un caso particular. Más bien, la reflexión se circunscribe a palabras
que se aplican, construyen y extienden en todas direcciones, según lo dicten las necesidades
del momento; si esto no surte efecto, se recurre entonces a las "analogías" o ficciones técni-
cas. No obstante, cuando las.listas de contratos y acciones que requieren las necesidades
prácticas de los litigantes son suficientemente elásticas, se abre la posibilidad de que el de-
recho positivo manifieste un carácter arcaico in exlremis, sin experimentar ninguna altera-
ción formal a pesar de los grandes cambios que se verifiquen en la esfera económica... Sin
embargo, no es posible desarrollar una educación o una teoría del derecho a partir de dicha
situación. Pues cuando los profesionales del derecho, en particular los abogados, asumen el
control de la educación en esta área y ejercen un monopolio casi gremial desde el ingreso
hasta la práctica del derecho, los factores económicos —es decir, el interés por los honora-
rios— adquieren una gran importancia y contribuyen a estabilizar el derecho positivo; esto
garantiza que se le siga aplicando de una manera puramente empírica y que se obstruya su
racionalización mediante la legislación o la actividad económica. Cualquier asalto al proce-
dimiento jurídico tradicional amenaza los intereses materiales de los practicantes, pues son
éstos quienes controlan las relaciones de las listas de contratos y acciones con las normas
formales, por una parte, y con las necesidades de los litigantes, por otra parte. (Max Weber,
Wirtschaft und Gefellschaft, 4a. ed., 1956, pp. 457 y ss.; véanse también las excelentes obser-
vaciones de Koschaker, Europa und das romische Recht, 2a. ed., 1953, pp. 170 y siguientes.)
El desarrollo del common law inglés 207
Esta perspectiva sociológica del trasfondo profesional del derecho inglés nos sirve para
entender por qué Inglaterra nunca tuvo una recepción completa del derecho romano. Por
supuesto, desde sus primeros días el common law mantuvo contactos de todos tipos con
el derecho civil. Así, a mediados del siglo XII, en una época en que el derecho romano
era desconocido en Alemania, éste era impartido en Oxford o Canterbury por el ma-
gister Vacarius, de Bolonia. El derecho canónico de origen romano lo aplicaban los tri-
bunales eclesiásticos, que obtuvieron jurisdicción sobre los asuntos matrimoniales y la
sucesión de bienes muebles durante los primeros reyes normandos. El propio Bracton,
como buen clérigo que era, estaba familiarizado con el derecho romano, aun cuando sólo
usara sus conceptos y métodos de reflexión para articular e infundir orden a los mate-
riales jurídicos locales. Por último, es posible detectar algunos elementos romanos en las
prácticas de impartición de justicia del canciller quien, hasta el siglo XVI, solía prove-
nir de los medios eclesiásticos, ya que utilizaba el derecho canónico como modelo para
los procedimientos inquisitoriales que aplicaba en sus tribunales.
En las leyes mercantiles y marítimas, las influencias romanas eran mucho más perceptibles. En
el Medioevo la actividad comercial estaba en manos de mercaderes de diferentes naciona-
lidades, quienes viajaban de uno a otro país y de una a otra feria aplicando usos jurídicos
"internacionales" en los que se destacaban elementos de origen romano. El procedimiento
normal de los tribunales del common law se adaptaba mal a los actos jurídicos de los comer-
ciantes; por tal razón, se instituyeron tribunales especiales en las ferias y lugares comercia-
les más destacados, en los que se aplicaba una lea mercatoria "internacional" en vez del ,
common law. Lo mismo puede decirse acerca del derecho marítimo: en los puertos más
importantes se establecieron tribunales especiales y, posteriormente, el rey fundó varias ins-
tancias marítimas, las cuales operaban con base en el derecho civü. Hasta el siglo XK estos
tribunales comerciales especiales tuvieron que luchar por su jurisdicción con los tribunales
del common law, en un combate que al final se decidió en favor de estos últimos. Uno de los
resultados de esto fue que, desde hace mucho, las "leyes mercantiles" dejaron de ser un
organismo legal independiente para incorporarse por completo al common law, especialmen-
te por las decisiones del célebre magistrado Lord Mansfield. Sin embargo, la influencia del
derecho romano en las áreas mercantil y marítima ha sido relativamente poderosa, y aun hoy
se le puede percibir: "Sin duda, esta rama del derecho inglés abrevó en las aguas del dere-
cho romano, así .como en las aguas corrientes de los usos mercantiles" (Peter, véase la bi-
bliografía de este capítulo, p. 204).
Sólo en un periodo de la historia del derecho inglés corrió el common law el peligro de
ser desplazado o, al menos, de ser relegado a un segundo plano, por el derecho romano
durante los Tudor y los Estuardo en los siglos .XVI y XVII, la época del grave conflicto
entre el Parlamento y los monarcas ingleses qué deseaban una monarquía absoluta. En
esta disputa, el derecho romano tenía un gran atractivo para los realistas, pues sólo éste
podría servir para implantar el postulado político según el cual todo lo que agradara al
rey debía tener fuerza legal. El common law salió un tanto maltrecho de este conflicto,
208 Las familias jurídicas del mundo
ya que, además de los tribunales que habían existido desde tiempos inmemoriales, se
creó una serie de tribunales reales e instancias semijudiciales, en especial l£-St'arJ2ham-
ber, un tribunatjupeíjtpr en el que se-procesaban los delitos de tipo polític&;':esíos tribu-
nales se organizaron con el fin explícito de cumplir con la voluntad real, utilizando un
procedimiento basado en el derecho canónico romano. Los abogados qué se desempe-
ñaban en estos tribunales como jueces y abogados, al igual que los de los Tribunales Ma-
rítimos, se habían educado en el derecho civil en universidades inglesas, tras de lo cual
se agruparon en un gremio especial dentro de Doctor's Commons desde 1511. Asimis-
mo, el cuma intelectual de este periodo favorecía la recepción del derecho romano. Los
clérigos'y los seglares instruidos, aun cuando no fueran abogados practicantes, alenta-
ban tal pasión por las ideas del Renacimiento y del Humanismo, que a menudo deplo-
raban la naturaleza "bárbara" y formalista del common law, por lo que se pronunciaron
en favor del derecho civil, el cual les parecía más claro y accesible. (Para un análisis ex-
haustivo, véase Holdsworth, en la bibliografía de este capítulo, IV. pp. 217 y siguientes.)
Pese a todo lo anterior, Inglaterra nunca tuvo una recepción completa del derecho
romano. Ya mencionamos una de las razones de lo anterior: la cerrada organización, la
solidaridad profesional y la influencia política que la clase de los abogados ingleses,
quienes se dedicaban a la preservación del common law por razones tanto de principio
como pecuniarias, habían construido a lo largo de más de tres siglos. Igualmente impor-
tante, empero, es que la fuerza de estos abogados se concentraba en el Parlamento, el
vencedor final de todas las batallas políticas de la época. El common law se transformó
en un arma letal en manos de la parte parlamentaria que combatió en la lucha contra las
prerrogativas absolutistas del rey ya que en su larga historia había desarrollado cierta te-
nacidad, a la que se sumaba una enredosa y formalista técnica, que lo fortaleció contra
cualquier ataque que pudiera lanzarse desde los estratos dirigentes. Desde entonces, los
ingleses visualizan el common law como una garantía de libertad esencial que se em-
plea para defender al ciudadano contra las intromisiones arbitrarias de la autoridad ab-
soluta, una función que, en la Europa continental, es desempeñada por la Constitución.
El líder del movimiento contra la monarquía absoluta fue uno de los más célebres abogados
ingleses: Edward Coke (1552-1634). Como presidente del Tribunal de Alegaciones Comu-
nes y, posteriormente, del Tribunal del King's Bench, Coke era el jurista más famoso de su
época y un apasionado admirador del common law. Ya narramos su lucha en favor de esta
forma del derecho sobre la equidad, y cómo perdió sólo por la intervención real en su con-
tra. Poco después de esta controversia, Coke se malquistó con el rey y fue expulsado de las
actividades judiciales. Algunos años después se dedicó a encabezar la oposición parlamen-
taria en la lucha contra los realistas. Era también un espléndido escritor cuya obra más
conocida es un comentario en torno a un estudio acerca de la ley de tierras de Littleton,
publicada en 1481. "Coke upon Littleton", considerado hoy como uno de los "textos autori-
zados", contribuyó en gran medida a preservar, en la ley de tierras inglesa de hoy, muchos
conceptos e ideas que se remontan, a través de la obra de Coke, a las etapas más tempranas
de la Edad Media.
El desarrollo del common law inglés 209
Tras intensos conflictos a lo largo del siglo XVII, las aspiraciones absolutistas de los
Estuardo se vieron frustradas y sometidas al férreo control del Parlamento, con lo cual
desaparecieron todas las amenazas a la supervivencia del common law como "el dere-
cho supremo del país", inaugurando un largo periodo de paz interna ("Era del.Asenta-
miento"). En este periodo, la barra inglesa produjo toda una generación de eminentes
magistrados, gracias a quienes el common law y la justicia gozaron de un desarrollo pa-
cífico, adaptándose a las necesidades de un país donde la industria y el comercio, tanto
internos como externos, crecieron en importancia junto con la agricultura. Aquí, sólo po-
demos mencionar a Lord Mansfield (1705-1793), quien fue presidente, del Tribunal del
King's Bench durante más de 30 años, experto en derecho civil y fundador del derecho
comercial inglés.
Hasta entonces, todos los grandes juristas de Inglaterra, desde Glanvill y Bracton
hasta Coke y Mansfield, eran abogados practicantes y, en su gran mayoría, jueces des-
tacados; sin embargo, en el siglo XVffl nos encontramos, en primer lugar, con William
Blackstone (1723-1780), un abogado que tras una discreta carrera como defensor se de-
dicó a impartir clases en Oxford y —casi nos sentiríamos tentados a escribir "pese a lo
cual"— ejerció una influencia imperecedera sobre el derecho inglés. La fama de Blacks-
tone se debe a sus Commentaries on the Laws ofEngland, una sistemática descripción
en cuatro volúmenes, basada en sus cátedras, de la totalidad del derecho inglés, no sólo
de las leyes privadas y de procedimientos, sino también de las leyes y los reglamentos
constitucionales y penales. Los Commentaries alcanzaron un éxito resonante en su pri-
mera edición, y desde entonces se han sucedido innumerables ediciones no sólo en Ingla-
terra, sino también en otros países -regidos por el common law. Esta obra fue elogiada
por su claridad y amenidad de estilo, la exactitud de sus proposiciones legales y su inte-
ligente concentración en los aspectos más trascendentes y capitales. Si bien es cierto que
los Commentaries carecen de la maestría sistemática y teórica de los materiales legales
que se escribían a la sazón en la porción continental de Europa, lo cierto es que Blacks-
tone no tenía una tradición secular de doctrinas impartidas en universidades en la cual
sustentarse. La importancia de este autor reside en haber sido el primero en ordenar y
controlar el ruáis indigestaque moles de la amorfa jurisprudencia inglesa, la cual se torna-
ba más confusa aún por las ocasionales intervenciones de leyes y reglamentos, así como
en presentarlo de una manera inteligible y clara, empleando una forma que, desde los
puntos de vista literario y didáctico, alcanzó un éxito sin precedentes históricos. En suma,
Blackstone hizo que las leyes inglesas fueran comprensibles tanto para el lego instruido
como para el abogado profesional.
Para una evaluación de Blackstone, véase Schwarz, Das englische Recht, pp. 67 y ss.; ídem,
"Der EinflufJ der Professoren auf die Rechtsentwicljhjng taLaufe der Jahrhunderte", reprodu-
cido en Schwarz, Rechtsgeschichte una GegenwariL 19.60,,'pp. 181,193; Holdsworth, Some
Makers, véase la bibliografía de este capítulo, pp. 238 y ss.; Thieme, Das Naturrecht und die
europáische Privatrechtsgeschichte, 1947, pp. 32 y siguientes.
210 Las familias jurídicas del mundo
Tras la derrota de Napoleón, la posición de Inglaterra en el exterior era de un poderío
sin paralelos históricos, si bien en el plano interno el siglo XIX comenzó con un periodo
de graves crisis políticas y sociales. El centro de la actividad económica lo constituían
entonces el comercio y la industria, y eran cada vez más los trabajadores que emigraban a
los centros urbanos; aun así, ambas cámaras del Parlamento seguían componiéndose de
aristócratas, obispos y nobles terratenientes a los que caracterizaba un conservaduris-
mo intransigente. El continente europeo, empobrecido por las guerras napoleónicas,
representaba una salida de mercado muy precaria para Inglaterra, de tal forma que el
número de desempleados aumentó de manera alarmante, junto con la disminución en los
salarios. No obstante, los propietarios de tierras introdujeron tarifas a la producción de
trigo que impedían la importación de grano barato, recrudeciendo así las carencias del pue-
blo. Cuando apareció el hambre, las huelgas y el ludismo, las fuerzas progresistas de
Inglaterra comenzaron a percibir que las reformas políticas y sociales eran inevitables
como medida para prevenir una revolución. La legislación electoral de 1831-1832, en
tomo a la oposición de la Cámara de los Lores, proporcionó por primera vez a la clase
media una participación en el ejercicio del poder; esto significaba que también podrían
implantarse reformas importantes en otras áreas. Se reconstruyó desde los cimientos la
ley de los pobres, se limitó el empleo de menores y se consumó el viraje de las tarifas
de protección al libre comercio; por último, por medio de la intervención legislativa, la
escena legal adquirió la modernización que necesitaba.
La voz intelectual de esa época, denominada con frecuencia Era de la Reforma, era
Jeremy Bentham (1748-1832), un abogado y reformador social. Era Bentham el líder del
utilitarismo que viviseccionó las instituciones de la sociedad para determinar si eran las
apropiadas y las más útiles para el cometido central de cualquier orden social, a saber,
"el mayor bien posible para la mayor cantidad de personas". La corriente utilitarista, de
método ahistórico y preocupada únicamente por el aspecto práctico de las cosas, habría
de encontrar un bastión perfecto en las instituciones tradicionales del common law. En
verdad, para Bentham, los principios de esta forma del derecho, basados más en el acci-
dente histórico que en el designio racional, no eran sino obstáculos en el camino hacia
una reforma social profunda, al igual que el tradicionalismo de los abogados conservado-
res, tipificados por el jurista inglés al cual Bentham dirigió sus críticas más virulentas.
Sin embargo, sus energías más destructivas estaban reservadas para Blackstone, cuya
concepción clásica y conservadora de las producciones de la historia carecía, para el filó-
sofo, del más elemental sentido crítico. Así, Bentham se transformó en un propagandista
apasionado de la reforma de la vida legal inglesa, una reforma que, desde su punto de
vista, sólo podía alcanzarse mediante una codificación exhaustiva.
Los conceptos benthamianos tuvieron una influencia considerable sobre el derecho
inglés en el siglo XIX, aun cuando la idea de la codificación del common law no suscitó
una respuesta positiva. Habida cuenta de su espíritu práctico y sus intereses colectivos,
El desarrollo del common law inglés 211
los abogados ingleses no podían tolerar la idea de sustituir el common law por un código
redactado en un escritorio sobre la endeble base de una filosofía social particular. Aun
( así, debemos reconocer el mérito intrínseco de las propuestas reformistas de Bentham y
sus seguidores mediante numerosas y especiales promulgaciones, que modificaron la es-
tructura de los tribunales y las leyes de procedimientos civiles en Inglaterra, así como,
en menor medida, el derecho sustantivo.
Ciertamente, en aquellos años la ley de procedimientos inglesa presentaba un aspecto
tal que, para cualquier observador imparcial, debió parecer grotesca en muchos aspectos.
Había una barroca profusión de tribunales cuyas jurisdicciones a menudo se superponían
y, a veces, diferían de manera tan compleja, que sólo podían entenderlas los iniciados.
Había principios procesales especiales para cada instancia y, de hecho, para cada forma
de acción que se sometiera al arbitrio de los tribunales, a menudo con peculiaridades téc-
nicas que habían perdido su significado desde hacía muchos años. Los tribunales del
common law y de la equidad controlaban partes diferentes del derecho sustantivo, con
el resultado de que la víctima de un acto simple que deseara tanto un mandato judicial
como entablar una demanda por daños tenía que acudir a dos tribunales diferentes. Se
realizaron esfuerzos para corregir estas deficiencias de manera gradual mediante una
serie de reglamentos especiales, hasta que se reunió el valor suficiente para emprender
una reforma a fondo de la estructura de los tribunales y de la ley de procedimientos, me-
diante la promulgación de la Ley de la Judicatura de 1873, la cual entró en vigor en 1875
y sigue constituyendo la base de la.situación que priva actualmente en Inglaterra.
El principal objetivo de la reforma era la transformación del sistema de tribunales.
Las numerosas instancias independientes que había se integraron en una sola Corte
Suprema de la Judicatura, la cual se componía de la Suprema Corte de Justicia y el Tribu-
nal de Apelaciones. La Suprema Corte contiene varias divisiones, cada una de las cuales
se especializa en tipos de litigios que otrora eran competencia y jurisdicción exclusivos
de una o varias instancias independientes. Las demandas que antes tenían que rechazarse
debido a que el tribunal carecía de competencia pueden ahora transferirse a la división
correspondiente dentro del mismo tribunal. Para empezar, las tres divisiones (llamadas
Queen's Bench, Exchequer y Common Pieos) reflejaban las actividades de los antiguos
tribunales independientes de esos nombres; empero, desde 1881, dichas divisiones se
amalgamaron en la división Queen's Bench. Los asuntos legales que se escuchaban en
el Tribunal de la Cancillería se transfirieron a la División de la Cancillería. Por último,
las cuestiones relacionadas con la validez de testamentos y matrimonios, al igual que
con los asuntos del derecho marítimo, para los cuales había tres instancias independien-
tes, se concentraron en una sola división: la de Validación, Divorció y Derecho Maríti-
mo. Estas áreas del derecho, conocidas popularmente como herencias, esposas y nau-
fragios, parecen heterogéneas, pero la verdad es que los preceptos de la sucesión, de la
ley matrimonial y del derecho marítimo que habría de aplicar esta división acusaban una
marcada influencia de las fuentes romanas. Por encima de la Corte Suprema y sus tres
divisiones se encuentra el Tribunal de Apelaciones, una amalgama de los diferentes tri-
212 Las familias jurídicas del mundo
bunales que, antes de la reforma, operaban de manera independiente con las mismas fun-
ciones. La tercera instancia, la cual no forma parte del Tribunal de la Judicatura, se creó
mediante un estatuto.de 1876 en el Comité Judicial de la Cámara de los Lores; la com-
ponen el lord canciller y otros magistrados, los cuales son elevados a la fundición de pa-
res vitalicios para^alprópósito. •*•;&«*?**#.',.•
El segundo efecto importante de la reforma fue la consolidación de las áreas del
common law (en el sentido estricto) y la equidad. Esto significa que todas las divisiones
de la Corte Suprema, así como del Tribunal de Apelaciones, deben aplicar todos los precep-
tos y principios del derecho inglés, con independencia de que hayan sido desarrollados
"por ley" o "en equidad". Anteriormente, por ejemplo, el Tribunal del Queen's Bench no
podía dar efecto a una defensa que sólo se reconociera por la "equidad"; el litigante tenía
que acudir al Tribunal de la Cancillería, a fin de que, en la segunda demanda, se indu-
jera al demandante a desistir de la primera demanda. Hoy, la propia división del Queen's
Bench puede y debe aceptar la "defensa de justicia" y, si lo considera apropiado, recha-
zar la demanda del quejoso. El conflicto entre la "ley" y la "equidad", cuya posibilidad
se admite desde el punto de vista teórico, se resuelve en la sección 25 (11) de la Ley de
la Judicatura, la cual ordena que deben prevalecer los principios de la equidad.-Ahora
bien, no debemos concluir, a partir de la "fusión" de estos dos organismos jurídicos, que
sus diferencias hayan sido borradas. Dentro de la Corte Suprema, la división de activi-
dades es tal, que aun hoy los asuntos que deben determinarse por medio de los precep-
tos de la equidad, por muy diversos entre sí que puedan parecer, son dirimidos por la
División de la cancillería. Esto significa que hay abogados que se especializan en el "tra-
bajo de la cancillería", y que es entre estos especialistas que se escogen los magistrados
de la División mencionada. Así, pese a la "fusión" de los organismos de la "ley" y la
"equidad", la distinción pervive hasta nuestros días en la mente del jurista inglés, divi-
sión que se mantiene en la educación y en la producción de textos jurídicos, ya que, en
las universidades, se dispone de diferentes asignaturas y diferentes textos para ambas es-
pecialidades.
El logro más decisivo de la reforma de 1873 estriba en la abolición de las consecuen-
cias procesales técnicas del sistema de autos. En la época de Blackstone, el querellante
aún tenía que anunciar, al inicio del litigio, en cuál de las 70 a 80 formas de acción dis-
ponibles se basaba su demanda. Como su elección era irrevocable, determinaba con ella,
y de manera concluyente, los procedentes que podían invocarse para dirimir la causa,
cómo habría de comparecer el acusado, cuáles pruebas habrían de presentarse y cómo
se ejecutaría la sentencia. En este sistema, era cosa frecuente que, en los casos difíciles,
el demandante escogiera una forma de acción equivocada, con lo cual perdía su caso por
razones puramente técnicas. La Ley de la Judicatura, al abolir las "formas de acción",
dio el tiro de gracia a un procedimiento que se había llevado a la práctica merced a una
serie de reglamentos especiales entre 1832 y 1860. Hoy, todos los procesos de la Corte
Suprema son iniciados con el mismo "auto de emplazamiento", es decir, una demanda
formal en la que el actor describe la base y la sustancia de su demanda en lenguaje in-
El desarrollo del common law inglés 213
formal; ya no tiene que especificar un tipo de demanda en particular. Al mismo tiempo,
la Ley de la Judicatura previo la unificación de las reglas de procedimiento. Ciertamen-
te, muchos detalles de los procedimientos siguen dependiendo de que el demandante
busque un divorcio, valide un testamento o entable una demanda por daños; sin embar-
go, estas diferencias se ven hoy como variaciones de lo que, en principio, no es sino una
forma unitaria del procedimiento ante la Corte Suprema, y no como tipos fundamental-
mente diferentes de procesos, dependiendo de la "forma de acción" particular. Esto no
significa que la Ley de la Judicatura haya eliminado en forma alguna el "pensamiento
legal de tipo procesal". Las presentaciones modernas de la ley de contratos, daños, en-
riquecimiento injustificado y propiedad siguen dividiendo los materiales de acuerdo con
las formas de acción tradicionales, de tal suerte que éstas, aun cuando hayan perdido su
significado desde el punto de vista procesal, conservan su función como método para in-
fundir orden y desarrollar el derecho sustantivo: "Aunque hayamos enterrado las formas
de acción, éstas siguen gobernándonos desde sus tumbas" (Maitland, Forms ofAction,
véase la bibliografía de este capítulo).
El derecho sustantivo también se vio más modificado por la legislación del siglo
XIX que por cualquier periodo posterior. Es cierto que en todos los periodos de la his-
toria del derecho inglés, incluidos los más tempranos, se han aplicado leyes que afectan
el derecho privado. Sin embargo, esas leyes no tenían por fin una regulación exhaustiva
o completa de un área del derecho en particular; por lo general, adoptaban la forma de
promulgaciones ad hoc, diseñadas para cambiar los preceptos individuales desarrollados
por unos precedentes cuyos efectos prácticos parecían inconvenientes al rey y sus con-
sejeros y, por ende, al Parlamento. Bentham y su escuela habrían asignado un papel
mucho más activo a la legislación, pues creían que ésta representaba la única forma de
alcanzar la certeza legal, así como de infundir a la ley una forma más simple y accesi-
ble para todos. Sobre este último aspecto, las exigencias de Bentham coincidían con los
intereses del comercio inglés, de ahí que, a finales del siglo XIX, se hayan promulgado
varias leyes de grandes alcances que abarcaban áreas específicas del derecho comercial:
la Ley de Estatutos de Intercambio, de 1882, la Ley de Sociedades de 1890, la Ley para
la Venta de Bienes, de 1893, y la Ley de Aseguramiento Marítimo, de 1906. Sin embar-
go, dichas leyes no constituyen de manera consciente ningún hito legal: no eran más que
"reglamentos codificantes", es decir, presentaciones ordenadas de los preceptos que ha-
bían desarrollado las instancias del common law. De lo anterior se sigue que, en caso de
haber alguna duda respecto del propósito de una provisión, se puede recurrir a las deci-
siones judiciales que se tomaron antes de que las leyes entraran en vigor. Además de las
leyes comerciales, dichos reglamentos, como mecanismos reguladores de importantes
áreas del derecho privado, constituyen en su mayoría productos del siglo XX. Hasta ahora
no se ha emprendido una codificación exhaustiva df las leyes de sucesión o familiares,
como tampoco de la ley de contratos y de daños^En este sentido, Inglaterra prefiere los
reglamentos especiales que se consagran a cuestiones particulares, como la ley de pro-
piedades matrimoniales, de sucesión intestada, de adopción, de ilegitimidad, de la admi-
 214 Las familias jurídicas del mundo
nistración de haciendas o de actos crediticios, y aún es posible que dichos reglamentos
y leyes se aborden a la luz de un common law no escrito, ya que aplican conceptos y ca-
tegorías que, invariablemente, presuponen los derechos y las doctrinas desarrollados por
los tribunales.
La Ley de Propiedades de 1925 representa un buen ejemplo de lo anterior. Dicha ley dio
lugar a una reforma y una simplificación fundamentales de la ley de tierras inglesa, entre
otras áreas, aun cuando, en cada etapa, haya utilizado los conceptos tradicionales básicos del
common law, el cual, en esta área, resulta bastante anticuado. Por consiguiente, el jurista ex-
tranjero considerará la ley mencionada como algo perfecto y acabado hasta que domine los
conceptos básicos de la ley de tierras inglesa; la ley misma no sirve para iluminar esos con-
ceptos.
En el área de la legislación social moderna, abruma al practicante inglés la cantidad de
nuevas promulgaciones, de la misma manera que sucede con alemanes o franceses. Des-
de hace algún tiempo, al igual que en la parte continental de Europa, el abogado inglés
ha tenido dificultades para abrirse camino entre las exhaustivas promulgaciones relacio-
nadas con la vivienda, la protección de los inquilinos, el derecho industrial, la seguridad
social, las leyes de tránsito y aseguramiento, la ley de competencia desleal y los mono-
polios, junto con muchos otros aspectos.
De lo anterior se sigue que la dicotomía, otrora familiar, entre el common law como
creación del Poder Judicial y el derecho civil como creación de la Legislatura, ha perdi-
do mucha de la credibilidad de que gozaba aún en los primeros años del siglo XX. No
hay duda de que los tribunales ingleses han perdido su protagonismo como forjadores
de leyes frente al Parlamento y los ministros, quienes están facultados para emitir ins-
trumentos reglamentarios, especialmente en la esfera del derecho social moderno, mien-
tras que, en la parte continental, los tribunales recurren a la literalidad de los antiguos
códigos sólo en un sentido técnico. Por su parte, el legislador, al promulgar nuevas pro-
visiones, está dispuesto a incorporar fórmulas generales que delegan la tarea de la crea-
tividad legal a los tribunales. En la actualidad, la antigua pregunta de si la ley o la deci-
sión judicial representa la fuente básica del derecho resulta casi inútil para entender la
diferencia básica entre el common law y el derecho civil. Desde nuestra perspectiva, lo
importante es determinar si, al fallar en torno a las causas individuales, los magistrados
de Inglaterra y la parte continental de Europa echan mano de métodos de localizarían y
aplicación de la ley diferentes entre sí. Más adelante retomaremos este tema.
VI
Si nuestro esbozo de la historia del derecho inglés ha dado la impresión de que el common
law se extiende en todo el territorio de la Islas Británicas, conviene que.desengañemos
al lector en este sentido. Gran Bretaña carece de la unificación 'jurídica de que gozan
El desarrollo del common law inglés 215
otros Estados nacionales; Escocia, en particular (tema que abordaremos en seguida), tie-
ne un sistema jurídico muy diferente del common law,
Las islas del Canal de la Mancha, incluidas Jersey y Guernsey, tienen sus propios sistemas
jurídicos, ya que son dominios independientes de la Corona Británica. En la época en que
los normandos conquistaron Inglaterra, estas islas formaban parte del Ducado de Normandía,
un hecho que dio lugar a la broma que se gasta entre los isleños en el sentido de que Ingla-
terra es su colonia más antigua; esto explica por qué las leyes de dichas islas siguen fundán-
dose en el derecho consuetudinario normando, el cual se expresa en el Grana Coutumier de
la Normandie (véase la p, 85) y en compilaciones posteriores.
Hasta los primeros años del siglo XVIII, Escocia e Inglaterra eran reinos independien-
tes en suelo británico. Sus relaciones estaban llenas de altibajos. En 1292, Eduardo I, rey
de Inglaterra, derrotó a los escoceses y los sometió al control dé la Corona inglesa; sin
embargo, unos pocos años después, los escoceses iniciaron una gran guerra de libera-
ción que les permitió recuperar su independencia. Estos acontecimientos enseñaron a los
escoceses que la única forma de contener a su poderoso enemigo del sur era la formación
de una alianza con alguna potencia enemiga de Inglaterra: esa potencia fue Francia.
Durante más de 200 años, la Alianza Auld con Francia representó la piedra angular de
la política escocesa de resistencia contra las agresiones inglesas. Gracias a esta alianza,
Escocia se abrió a la influencia cultural de la Europa continental, razón por la cual, du-
rante siglos, el derecho escocés se desarrolló en estrecho contacto con el europeo-. En los
siglos XIV y XV, los abogados escoceses se educaban en las universidades de Orleáns,
Ayiñón y Lovaina y, luego de la adopción del calvinismo, en las de Leyden, Utrecht y
Groningen. Así, Escocia tuvo una verdadera recepción del derecho romano; al mismo
tiempo, en contraste con el common law, el cual se desarrolló en medio de una autono-
mía insular, el derecho escocés adquirió un carácter cosmopolita e "internacional", con
una característica combinación de las leyes consuetudinarias locales (en especial las le-
yes feudales consagradas a la posesión de tierras), leyes escocesas, derecho romano y
las enseñanzas del derecho natura}. The Institutions ofthe Law ofScotland, 1681, de
Lord Stair, estadista y magistrado, es una obra diseñada sobre el modelo romano y, ade-
_más, una representación clásica del derecho escocés. N
Desde principios del siglo XVín, el mismo monarca llevó las coronas de Escocia e In-
glaterra, hasta que, en 1707, ambos países se combinaron desde el punto de vista de las le-
yes constitucionales e internacionales. Ambos parlamentos ratificaron un tratado por el que
los dos países dejaban de existir corno Estados independientes, dando origen en su lugar al
"Reino Unido de Gran Bretaña". Desde entonces, cabe considerar como solecismo la cos-
tumbre de referirse al Parlamento inglés, a ía Constitución inglesa o a la Corona inglesa.
El Tratado de 1707 ordenaba que se respetara el sistema tradicional de tribunales de Esco-
cia; además, prescribía que las leyes que conciernan al derecho público, la política y el go-
bierno civil sean las mismas en todos los confines del Reino Unido, sin alterar las leyes re-
216 Las familias jurídicas del mundo
lacionadas con el derecho privado, excepto cuando ello sea para el provecho de los subditos
escoceses.
Así, la unión de ambos reinos significó, en lo esencial, que el derecho" escocés perma-
neciera intactof;:Es"yefdad que a finales del siglo XVHI se habían roto lbsvMSrcl>n el
derecho europeo: las relaciones con el continente se tornaron impracticables en la época
de las guerras napoleónicas y, cuando se restableció la paz en Europa, la historia había
cambiado de manera decisiva, pues el Código Civil que se introdujo en Francia y.. Ho-
landa monopolizaba la atención de todos los países europeos.
En el periodo que comenzó con el siglo XIX, el derecho escocés experimentó la in-
fluencia del common lavo inglés. Las promulgaciones del Parlamento británico, nume-
rosas e importantes, en las áreas del derecho privado, administrativo y social se aplican en
ambos países de manera ya sea idéntica o similar. Las decisiones de la Cámara de los
Lores introdujeron en el derecho escocés muchos preceptos no escritos del common law.
Hasta 1876 no había magistrados escoceses en las capacidades judiciales de la Cámara
mencionada, y aun en la actualidad constituyen una minoría entre los jueces que atien-
den apelaciones de los fallos escoceses, de forma tal que, como no se cansan de repetir
los juristas escoceses, la pureza del derecho de su país se mancilló por la introducción
de las ideas legales inglesas. La influencia inglesa se debe también al hecho de que aun
en los casos en que deberían aplicarse los preceptos legales escoceses, los abogados y
jueces de ese país prefieren recurrir a los precedentes y los textos de origen inglés, los
cuales, como es natural, son mucho más numerosos. Asimismo, Escocia adoptó la doctri-
na inglesa de la fuerza de los precedentes, si bien con algunas limitaciones. Aun así, los
tribunales escoceses prestan una atención privilegiada a los llamados autores institu-
cionales; son éstos akededor de 12 autores escoceses, en particular Stair, Mackenzie,
Erskine y Bell, quienes entre 1680 y 1820 escribieron obras de referencia obligada en
torno al derecho de su país, razón por la que gozan en Escocia de una reputación com-
parable a la que, antaño, tenían en el continente las obras de Domat, Pothier o Grotius.
Pese a los efectos directos o indirectos del common law inglés, el derecho escocés ha
logrado hasta ahora mantener su independencia en los aspectos centrales del derecho priva-
do, sobre todo si recordamos que esa independencia se afirmó de manera categórica, des-
pués de la Segunda Guerra Mundial, gracias a la obra de brillantes autores de las facultades
de leyes escocesas, como Smith y Walker (véase la bibliografía de este capítulo).
Véase, sin embargo, la crítica de Willock (en la bibliografía). Por ejemplo, al igual que en
el continente, la ley de contratos se basa en el principio de que cada acuerdo con valor con-
tractual que establezcan las partes, según lo que determine el juez, es válido y ejecutable; las
leyes escocesas no contienen el requerimiento adicional de la consideración (véase la sec-
ción n del cap. 29). Escocia, a diferencia de Inglaterra, acepta los contratos en beneficio de
terceros; la exigencia de ejecución específica de un contrato se define siempre como admi-
sible, no de manera excepcional, como en Inglaterra (véase la sección IV del cap. 35)
Desde la época de los "autores institucionales", Escocia acepta la idea de que todas las
El desarrollo del common law inglés 217
demandas de liquidación de adeudos descansan sobre una base unitaria, mientras que el
common law inglés llegó a tal conclusión hace apenas unos pocos años (véase la sección IV
del cap. 38). En Escocia, casi la totalidad de la ley de daños la ocupa la responsabilidad ge-
neral por negligencia (la cual emana del actio legis Áquiliae') y el actio iniuriarum; aquí, en
contraste con el derecho inglés y su profusión de diferentes tipos de daños (véase la sección
DI del cap. 40), las leyes escocesas operan con unos cuantos principios y conceptos de alto
nivel, con lo cual ilustran aquella economía interna que la reflexión jurídica "civil" conside-
ra como una virtud.
Queda por determinar si el derecho escocés podrá, a la larga, sustraerse a la influencia
del common law, y si, en el futuro, el área dentro de la cual pueda desarrollar sus pro-
pias soluciones no se verá cada vez más restringida. Debemos destacar que el derecho
escocés no tiene el refuerzo que representa la codificación, como el derecho de Louisiana,
ni la ventaja de una lengua diferente, como el derecho de Quebec; por otra parte, Escocia
no ocupa la posición de Sudáfrica (véase la sección VI del cap. 16) de ser su propia legis-
ladora, ya que a menudo tiene que enderezar sus velas a los vientos que soplan desde
Westminster. Como quiera que sea, es claro que el derecho escocés merece la atención
de los comparatistas como un ejemplo especial de las tradiciones legales inglesa y euro-
peo-continental; esto puede resultar de utilidad para quienes deseen participar en el gran
proyecto del futuro, es decir, el procurar una aproximación gradual entre el derecho ci-
vil y el common law.
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15. Tribunales y abogados en Inglaterra
i
Desde hace muchos años, los abogados de otros países se han sentido fascinados por las
instituciones del derecho inglés, así como por los hombres que las administran. Pero tal
fascinación no siempre se acompaña de la objetividad respecto de la verdadera identi-
dad de la justicia inglesa. Con frecuencia, el europeo que se aventura a profundizar en
este tema tiene en mente la romántica imagen del juez enfundado en una túnica escarla-
ta y una pesada peluca, dirigiendo los procesos en una suntuosa sala y creando leyes
desde su sabia autoridad a partir de gruesos volúmenes de informes. Quizá esa persona
se sienta sorprendida al enterarse de que un país industrializado como Inglaterra, con casi
50 millones de habitantes, se las arregla con apenas unas decenas de jueces. En ocasio-
nes, escuchamos que esta pequeña cantidad de magistrados se debe a que los honorarios
de jueces y tribunales son tan elevados en Inglaterra, que el derecho es un sistema al que
sólo pueden accedermienbro d clase dominante
los plutócratas, o bien, que las sociedades y los colegios legales se
-----------
alian para preservar un sistema que, pese al encanto que le confiere su antigüedad, re-
quiere urgentemente una reforma o, en fin, que los abogados ingleses jóvenes se educan
exclusivamente en los ministerios públicos, debido a que la instrucción universitaria en
la esfera del derecho no sólo es innecesaria, sino hasta nociva. Haya o no un elemento
de verdad en estas ideas, lo cierto es que producen una impresión unilateral o de plano
falsa de la justicia inglesa; en la siguiente sección intentaremos presentar un panorama,
necesariamente fragmentario, que brinde una imagen más fiel de la realidad.
n
Por lo general, el ciudadano inglés que se ve en la necesidad de participar en litigios ci-
viles inicia relaciones no con la Corte Suprema de Londres, mucho menos con el Tribu-
nal de Apelaciones o la Cámara de los Lores, sino con los Tribunales de Magistrados o
de los condados distribuidos en todo el país.
1. Componen a los Tribunales de Magistrados los "jueces de paz", magistrados sin
ninguna instrucción jurídica, tres de los cuales constituyen un juzgado presidido por un
juez que escogen ellos mismos. Sólo en las poblaciones más grandes hay "magistrados
estipendiarios" a quienes se remuneran sus servicios profesionales, cuentan con instruc-
220 Las familias jurídicas del mundo
ción legal y''pre'siden^ílos mismos los procesos. Los jueces de paz, délo?tiiáléís'hay
actualmente alrededor de 30,000 en Inglaterra y se distribuyen entre mil instancias, son
designados nominalmente por la reina, aunque, en realidad, los escoge el lord canciller
con base en listas elaboradas por comisiones locales. Por lo común, se selecciona a las
personas que han manifestado interés en los asuntos públicos mediante la participación
en las actividades de los gobiernos locales, sindicatos, organizaciones profesionales,
cámaras de comercio y otros; sin embargo, las consideraciones políticas partidistas tam-
bién intervienen en la selección de los magistrados. El puesto de juez de Paz no es un
empleoMe tiempo completo, y muchos de los jueces de este tipo son personas retiradas
de otras actividades; es un puesto honorario cuya remuneración se reduce a la satisfac-
ción de los gastos más necesarios. No obstante, el prestigio social del que suele acom-
pañarse este puesto es considerable: las personas de cierta importancia en provincia, e
incluso los más acaudalados, consideran un honor prestar los servicios de juez de Paz y
añadir a sus nombres las iniciales JP.
La jurisdicción de los Tribunales de Magistrados se concentra principalmente en el
derecho penal, donde se ocupan de procesar delitos menores, en particular los relacio-
nados con las infracciones y los incidentes de tránsito. Los procedimientos que se em-
plean en estas instancias son sumarios, no utilizan jurados y suelen ser expeditos, ya
que, en la mayoría de los casos, los acusados de los casos no graves se declaran cul-
pables, por lo que se prescinde de la presentación de pruebas.
Para los delitos graves en los que se requiere un jurado, hay un juzgado especial denomina-
do Crown Court (Tribunal de lo Penal). Dependiendo de la gravedad de los cargos, los ca-
sos de esta instancia son procesados ya sea por un magistrado de tiempo completo o en pre-
sencia de un recorder ("registrador"), un defensor o solicitador con experiencia profesional
a quien se comisiona de vez en cuando para que haga las veces de juez. El Tribunal de lo
Penal puede componerse hasta de cuatro jueces de Paz.
En lo que se refiere al derecho privado, la jurisdicción de los Tribunales de Magistrados
se extiende principalmente a los asuntos vinculados con las leyes familiares: atienden
demandas de manutención entre cónyuges y entre padres e hijos, sean éstos legítimos o
ilegítimos, emiten órdenes de separación, aplican las leyes en tomo al cuidado de los hi-
jos, conceden adopciones, supervisan a tutores y ejercen una extensa competencia en
cuestiones relacionadas con la protección de los menores.
Aunque durante algún tiempo se exigió a los jueces de Paz elegidos por nominación que toma-
ran cursos de introducción a las cuestiones legales más importantes que pudieran presentárse-
les, es ya habitual que se les proporcione un abogado con experiencia, el cual debe asesorarlos
cada vez que lo requieran. En los Tribunales de Magistrados, esta función la realiza el "secre-
tario del juez", un solicitador cuya misión consiste, ya sea de medio tiempo o, en los centros
urbanos más grandes, de tiempo completo, verificar los procedimientos aplicados en los juz-
gados, supervisar la administración de éstos y, sobre todo, asistir a los jueces cada vez que
Tribunales y abogados en Inglaterra 221
, se presenten problemas durante los procesos. A tal efecto, el secretario puede, en caso de que
los jueces lo deseen, participar en las deliberaciones previas al juicio.
2. Los Tribunales de Condado se introdujeron en Inglaterra por ley "apenas" en 1846.
La idea original era proporcionar instancias a las que pudieran acceder con facilidad las
partes para dirimir pleitos privados que implicaran cantidades relativamente bajas a un
costo bastante módico.
Hay en Inglaterra alrededor de 270 Tribunales de Condado, distribuidos de tal for-
ma que todos los ciudadanos cuenten con una-de estas instancias cerca de su lugar de
residencia. Son presididos por un solo magistrado, conocido como juez de circuito.
Asimismo, estos tribunales cuentan coa jueces de distrito, quienes escuchan causas
que impliquen 5,000 libras o menos aplicando procedimientos simples e informales.
A estos jueces de Circuito y de Distrito, los cuales suman aproximadamente 770 en la
actualidad, deben añadirse los registradores, quienes a veces presiden los Tribunales
| de Condado; son éstos, por lo general, defensores practicantes encomendados por el
lord canciller para que realicen, de manera ocasional, funciones de tipo judicial.
Los Tribunales de Condado se ocupan de asuntos civiles que impliquen 25,000 li-
bras o menos, aun cuando puedan atender casos que comprenden cantidades mayores,
ya que los casos de más de 50,000 libras sólo pueden oírse en la Corte Suprema, en espe-
cial si entrañan dificultades significativas o plantean cuestiones de importancia particu-
lar. En los casos relacionados con la justicia, la jurisdicción de estas instancias asciende
a 30,000 libras. Por añadidura, la legislación social moderna reserva para los Tribunales
de Condado una serie de asuntos de gran importancia, en especial los vinculados con la
ley de viviendas y la legislación que protege a los inquilinos. La importancia práctica de
estos juzgados la demuestra el hecho de que casi 85% del total de acciones civiles se
atienden primero en dichas instancias: "Si tomamos en consideración que, desde el pun-
to de vista social, la importancia de un tribunal reside en la cantidad de personas cuyos
asuntos son atendidos allí, no hay duda de que los Tribunales de Condado constituyen
las instancias civiles más importantes del país". (Jackson/Spencer, véase la bibliografía
de este capítulo, p. 33.)
3. Cuando en el extranjero o, incluso, en Inglaterra, se habla de la justicia inglesa,
se piensa en primer lugar en la Suprema Corte de Justicia, ubicada en Londres. Este tri-
bunal se compone en la actualidad de tres divisiones: Queen's Bench, Chancery y Fa-
mily. El número de jueces de la Corte Suprema se ha incrementado de sólo 25 en 1925
a 97 en la actualidad, y se prevé aumente aún más. Cada juez se vincula con una de las
divisiones mencionadas. Actualmente hay 63 magistrados en la división del Queen's
Bench, presididos por el lord presidente del Tribunal Supremo; 15 en la división de la
Chancery, encabezados por el vicecanciller y 19 en la División Familiar, dirigidos por el
presidente. Con excepción de las apelaciones proye.nientes,de las instancias menores y
de algunos procedimientos de naturaleza administrativa, todos los casos de la Suprema
Corte son dirimidos por un solo magistrado.
 222 Las familias jurídicas del mundo
La División de Negocios del Tribunal Supremo asigna a la división del Queen's Bench
los casos que antes de 1873 pertenecían a la jurisdicción de los antiguos tribunales del
common law. Entre dichas causas están las demandas por daños y perjuicios (principalmen-
te accidentes de tránsito o industriales) y por incumplimiento de contrato. La división del
Queen's Bench tiene varias subdivisiones especializadas: el Tribunal de Comercio, en
el cual se atienden las demandas entre hombres de negocios y empresas por cuestiones co-
merciales; el Tribunal Marítimo, donde se dirimen las colisiones entre navios, los derechos
de los acreedores marítimos, las demandas relacionadas con embarques y el embargo de
buques; y el Tribunal Divisional, que se encarga de aplicar las leyes administrativas. Los
jueces de la Chancery oyen los casos que afectan la administración de herencias, la ban-
carrota y la propiedad de personas incapacitadas, así cómo las cuestiones del derecho
fideicomisario, las leyes de sociedades mercantiles y la propiedad intelectual. En conse-
cuencia, las funciones de dicha división recuerdan en más de un sentido las de la justicia.
Los asuntos familiares se dirimen en la División Familiar.
Muchas de las tareas más importantes de la Suprema Corte son desempeñadas por
numerosos "asesores" y "registradores", que se escogen entre los defensores o solicita-
dores con cierta experiencia profesional. Realizan actividades de naturaleza diversa
(véase Diamond, en 76 LQ Rev. 504,1960), entre las cuales la más trascendente es la co-
laboración estrecha con las partes y sus asesores legales en las etapas preliminares del
procedimiento, de forma tal que, cuando el asunto se somete a la consideración del juez,
éste puede emitir un fallo en una sola audiencia oral. Asimismo, el asesor decide, me-
diante una apelación al magistrado, si el proceso ha de encausarse a un Tribunal de
Condado, cuáles seguridades han de brindarse en caso de que éstas procedan y las cues-
tiones relacionadas con las opiniones de los expertos y los métodos de presentación de
pruebas. Además, a instancia de las partes, el asesor se encarga de que, antes de que co-
miencen las audiencias orales, las partes proporcionen a sus oponentes información
detallada acerca de los hechos que se proponen probar, así como los documentos rele-
vantes que obren en su posesión. De igual forma, se esfuerza por que las partes lleguen
a un acuerdo en la mayor cantidad de aspectos posibles, así como por reducir las canti-
dades en disputa, facilitando de este modo el trabajo del juez. Debido a la meticulosa
preparación del juicio y a que las partes deben definir claramente las posiciones que pro-
ponen adoptar, muchos procesos finalizan por compromiso, admisión o retiro de deman-
das antes siquiera de que comiencen las vistas.
4. El Tribunal de Apelaciones atiende las apelaciones de los procesos realizados
en la Corte Suprema y, con algunas limitaciones, las de los Tribunales de Condado. En
teoría, quien preside es el lord canciller aunque, en la práctica, el papel de éste es de-
sempeñado por otro juez, conocido como Master ofthe Rolls, un cargo ocupado desde
el siglo XVII por el subordinado de mayor importancia del canciller. Además de esta
persona, el Tribunal de Apelaciones se compone de 29 jueces de Apelaciones, quienes
presiden divisiones de tres u, ocasionalmente, de dos. Dicha instancia revisa todos los
aspectos legales en que se basan los procesos de los tribunales menores, si bien, a veces,
Tribunales y abogados en Inglaterra 223
tienen que someterse a los dictados del juez respecto de los hechos, aun cuando aqué-
llos encierren consecuencias legales. Así, el Tribunal de Apelaciones nunca acepta por
segunda vez las pruebas presentadas en el proceso, mientras que las pruebas adiciona-
les se estudian dentro de límites muy estrictos.
5. La Cámara de los Lores es la instancia más alta, no sólo de Inglaterra sino también
de Escocia (con excepción de las causas de tipo penal) y de Irlanda del Norte, países que
para otros tipos de asuntos tienen sus propios sistemas de juzgados. Los fallos son emi-
tidos por un comité judicial especial en el que figuran, además del lord canciller y los
predecesores que hayan dimitido a sus puestos por un cambio de gobierno, 10 magistra-
dos a quienes se designa formalmente como Lores de Apelaciones Ordinarias o,.para
abreviar, law lords. Dicho comité suele componerse de cinco jueces,.que atienden los
recursos interpuestos a los procesos del Tribunal de Apelaciones a condición de que, por
la importancia de la causa, el recurso haya sido concedido ya sea por esta última instan-
cia o por la propia Cámara de los Lores.
Debemos mencionar, siquiera brevemente, al Comité Judicial del Consejo Real. El Consejo
Real es un organismo asesor emanado de la antigua Curia Regís, y la misión de su comité es-
pecial es brindar asesoría a la reina, lo cual se cumple invariablemente mediante una petición
dirigida a la figura real, a quien se considera como fuente de justicia, por las partes que hayan
agotado los procedimientos legales en los tribunales nacionales de los países pertenecientes al
Commonwealth. Numerosos e importantes miembros de esta comunidad han abolido el recur-
so del Consejo Real: en efecto, Canadá, la India, Pakistán y, en 1982, Australia, han conferido
un carácter definitivo a los fallos que emitan sus propias instancias. Sin embargo, aún en nues-
tros días, es frecuente que dicho Consejo atienda casos de países tan diferentes entre sí como
Nueva Zelanda, Sierra Leona, Bermudas, Gibraltar y Mauricio, lo que indica de manera fe-
haciente la influencia de la tradición del common law en todos los confines del mundo.
6. Los jueces del Tribunal Supremo son nominados por la reina por la recomendación
del lord canciller, quien los selecciona entre los abogados que tengan al menos 10 años
de experiencia práctica (el mismo límite que se impone a casi todos los jueces de Circui-
to y de Distrito); a su nombramiento, reciben el espaldarazo que significa el título de ca-
ballero. Como miembro del gobierno, el lord canciller es, con frecuencia, un político
-<jue ha pasado muchos años en la Cámara de los Comunes, si bien cabe aclarar que, al
menos en los últimos 50 años, las consideraciones políticas casi no han intervenido en
la nominación de los magistrados. En el estrecho círculo de los defensores de oficio, hay
una communis opinio por la cual se determina quiénes son los más indicados para de-
sempeñar funciones judiciales; el lord canciller se haría acreedor a la recriminación
pública o, lo que es peor, al ridículo, si propusiera como juez a un abogado irreprocha-
ble desde el punto de vista político pero incompetente desde la perspectiva profesional.
Después de su nombramiento, los jueces son totalmente independientes. Según la fórmu-
la de la Ley de Permanencia, de 1701, que sigue aplicándose hasta nuestros días, el juez
conserva su puesto "mientras observe una conducta adecuada y se someta a una posible
224 Las familias jurídicas del mundo
decisión de rempciópjie Su Majestad con base en una solicitud presentada, a, ésta por
parte de las'd.aPjGSfllÉis del Parlamento", si bien ningún magistrado inglés:ria*sidá re-
movido de su puesto desde aquellos años; por lo demás, nadie sabe a ciencia cierta cuá-
les mecanismos invocar para iniciar una acción de este tipo (véase Jackson/Spencer, en
la bibliografía de este capítulo, pp. 368 y ss.). En Inglaterra, ni siquiera el deseó de un
ascenso, el cual podría temperar la independencia de los jueces en la parte continental
de Europa, desempeña un papel decisivo. Como los jueces de la Corte Suprema han al-
canzado una posición de gran importancia, un ascenso al Tribunal de Apelaciones o a la
Cámara\de los Lores no reviste un atractivo particular.
Todos los magistrados, aun los de Circuito, son escogidos entre los abogados más
exitosos y de mejor reputación (véase la p. 227). Esto garantiza que las instancias superio-
res sean presididas por jueces de notable competencia y gran experiencia práctica, capa-
ces de atraerse el respeto de la comunidad de profesionales del derecho. Empero,-- para
muchas personas tal principio de selección tiene la desventaja.de que los jueces ingle-
ses suelen ser hombres de temperamento extremadamente conservador: las personas que
han desarrollado una trayectoria profesional brillante difícilmente criticarán y reforma-
rán las circunstancias que hicieron posible su éxito. Asimismo, esta tendencia-a la es-
tabilidad puede reforzarse por el hecho de que nunca se nombra a un juez antes de que
éste cumpla los 40 años y, por lo general, hasta que cumpla los 50 años de edad; si viven
lo suficiente, todos los magistrados se jubilan a los 70 años. Para ser más específicos, se
ha dicho ocasionalmente que el marcado individualismo de los jueces ingleses los indu-
ce —en una actitud común hasta la Segunda Guerra Mundial— a asumir posturas per-
versas frente a las legislaciones sociales modernas y, por ende, a construir de manera
estrecha e indebida muchas provisiones que, de manera clara, constituyen la voluntad
soberana del Parlamento. (Véanse Jackson/Spencer, en la bibliografía de este capítulo,
pp. 337 y ss., y Abel-Smith/Stevens, pp. 166 y siguientes.)
•f. '
El propio Parlamento ha reaccionado contra lo anterior. Según numerosos autores, fue en un
esfuerzo por modernizar las leyes sobre la seguridad social, los impuestos, la propiedad de
tierras de cultivo y las relaciones entre caseros e inquilinos, los cuales eran "a prueba de ma-
gistrados", que el Parlamento encausó las demandas pertenecientes a estas áreas no a los
tribunales ordinarios, sino a "instancias" especiales, de las cuales hay en la actualidad una
cantidad enorme; el procedimiento que aplican estos últimos tribunales es relativamente
simple y barato, son presididos a menudo por ciudadanos legos y con frecuencia guardan una
relación estrecha con los departamentos gubernamentales relevantes. La cantidad de recur-
sos que se plantean al Tribunal de Apelaciones en estas áreas es pequeña y disminuye día
con día. Esta realidad nos sirve para entender cómo Inglaterra se las arregla cpn una peque-
ña cantidad de magistrados, en especial si consideramos que Alemania, por ejemplo, utiliza
tres niveles de tribunales para los asuntos administrativos y sociales.
Sea cual fuere nuestra opinión en torno al conservadurismo de los magistrados ingleses,
parece claro que Inglaterra nunca ha estado más abierta a la reforma ni ha sido más crí-
Tribunales y abogados en Inglaterra 225
tica del sistema imperante que en la actualidad. Algunos radicales exigen la "nacionali-
zación" de todos los abogados profesionales, en la misma medida que los médicos fueron
nacionalizados por el Sistema Nacional de Salud, en una medida que se extendería tam-
bién al sistema de tribunales. En las circunstancias-presentes, estas propuestas pueden
parecer poco realistas, aun considerando que son cada vez más los juristas —entre ellos
los más influyentes y reputados— que recomiendan una reforma profunda en la ley de
procedimientos y en el sistema de juzgados (véase Jacob, The Fabric ofEnglish Justice,
1987, pp. 246 y ss. y, en particular, Zander, A Matter of Justice, The Legal System in Fer-
tnení, 1989). Inició este proceso la Ley de Tribunales y Servicios Legales.de. 1990, y se
esperan nuevas reformas. En lo que se refiere a la reforma del derecho sustantivo, In-
glaterra y Escocia tienen sus propias Comisiones Legales, integradas por cinco miem-
bros, desde 1965. Cuentan, además, con personal calificado para ayudarles en su difícil
misión:
"Tomar y someter a revisión la totalidad de las leyes... con vistas a un desarrollo y una refor-
ma sistemáticos, incluida en particular la codificación de dichas leyes, la eliminación de anoma-
lías, la supresión de promulgaciones obsoletas e innecesarias, la reducción del número de
promulgaciones y, en términos generales, la simplificación y modernización del derecho"
(Law Commissions Act 1965, s. 3). Muchas de las propuestas de la Comisión se han tradu-
cido en una legislación que moderniza y mejora las leyes inglesas en importantes temas. Ori-
ginalmente, el programa de trabajo de dicha Comisión contenía un plan para modificar toda
la ley de contratos. Este proyecto ha sido abandonado. Las Ventajas y desventajas de la co-
dificación del derecho inglés son expuestas en numerosos artículos de publicación reciente
y de gran interés para cualquier persona desde la perspectiva jurisdiccional del derecho
civil. Véase, por ejemplo, Scarman, A Code ofEnglish Law?, 1966; Hahlo, "Here Lies the
Common Law: Rest in Peace", en 30 Mod. L. Rev. 241, 1967; Diamond, "Codification of
the Law of Contraer", en 31 Mod. L. Rev. 361,1968; Donald, "Codification in Common Law
Systems", en 47 Austr. LJ160,1973; Kerr, "Law and Reform in Changing Times", en 96 LQ
Rev. 515,1980; North, "Problems of Codification in a Common Law Country", enRabelsZ
46,1982, p. 94; Antón, "Obstacles to Codification", en Jur. Rev. 15,1982. Asimismo, desde
el punto de vista de un observador continental, Kó'tz, "Taking Civil Codes Less Seriously",
en 50 Mod. L Rev. 1,1987.
En años recientes, el Comité se ha dedicado a investigar —y los autores a expresar sus
críticas— diversos aspectos del sistema legal inglés. Tal vez la importancia de Londres
como centro legal disminuya en la medida en que se impongan límites a la jurisdicción
financiera de los Tribunales de Condado y se encausen más casos al arbitrio de los Tri-
bunales de lo Penal. De igual forma, vale la pena observar los experimentos que se rea-
lizan en Inglaterra con nuevas formas de resolución "informal" de pleitos menores en la
esfera del derecho privado. En los asuntos no priyadps., los. relativamente pobres reciben
asesoría ño sólo por parte de solicitadores, sino taínibléñ; de"manera más eficiente, de las
Oficinas'de Asesoría al Ciudadano. Hoy, la fascinación que sigue ejerciendo el sistema
de justicia inglés entre los estudiosos continentales depende no tanto de la sorprenden-
 226 Las familias jurídicas del mundo
te posición que ocupa el magistrado de ese país, cuanto de la interesante cuestión acer-
ca de cómo se las arreglara Inglaterra en los años venideros para alcanzar un equilibrio
entre su tendencia a conservar las instituciones legales tradicionales y la necesidad, la
cual se extiende a todas las sociedades modernas, de impartir una justicia efectiva a to-
dos los ciudadanos.
m tos legales para pertenecer a dicha sociedad, ésta tiene poderes legales para establecer
En Inglaterra, los abogados profesionales se dividen entre defensores y solicitadores.
Esta distinción, la cual se ha mencionado en las páginas anteriores, representa otra de
las peculiaridades de la vida legal inglesa, y que, a continuación, abordaremos breve-
mente. • mún, los honorarios del solicitador en asuntos privados dependen del acuerdo al que
1. El solicitador es un abogado independiente que proporciona asesoría legal a sus
clientes acerca de asuntos personales y de negocios. En la práctica, ya sea por su cuenta
o en sociedad con otros abogados, se encarga de realizar transacciones relacionadas con
tierras, borradores de contratos y testamentos, administra herencias y aconseja a su clien-
te en torno a asuntos fiscales, comerciales, de aseguramiento y empresariales. Estos prac-
ticantes son los únicos facultados para realizar los trámites preliminares que requieren los
procesos. Asimismo, pueden actuar en representación de sus clientes en el procedimien-
to que antecede a las audiencias orales en presencia del juez. Durante el proceso mismo,
sólo pueden solicitar audiencias en los Tribunales de Magistrados o de Condado. Aunque
los solicitadores han organizado una vigorosa protesta contra esta restricción, la cual con-
sideran injustificable, la férrea resistencia que opuso el Colegio de Abogados se tradujo
en una apertura insignificante por parte de la Ley de Tribunales y Servicios Legales de
1990; las condiciones que se imponen al "derecho de audiencia" del solicitador son tan
estrictas que no se prevé un cambio significativo en el futuro cercano.
Como es natural, la mayoría de los solicitadores no se ocupan tanto de la prepara-
ción, inicio o conducción de los procesos como de los actos vinculados con los bienes
raíces. Aunque en todas las áreas del país hay registros catastrales, no son tan elabora-
dos como en Alemania. Si los títulos de propiedad no se registran, el comprador o el
acreedor hipotecario deben investigar cuidadosamente el título del vendedor o del deu-
dor hipotecario. Y aun cuando se les registre, la mayoría de las personas que compran y
venden casas desean proteger sus intereses desde la etapa contractual hasta el fin de la
venta. Esta actividad, conocida como traslación de dominio, se encomienda principal-
mente a los solicitadores (quienes, de hecho, ostentaban el monopolio legal de esas ope-
raciones hasta hace unos pocos años); los honorarios que cobran dichos profesionales
por la traslación de viviendas representan casi la mitad de sus ingresos.
En 1989 había alrededor de 60,000 solicitadores registrados en Inglaterra, de los cuales 13,000
eran empleados por autoridades locales u organizaciones. De las casi 9,100 empresas de soli-
Tribunales y abogados en Inglaterra 227
citadores, alrededor de 80% se componen de cuatro socios o menos, 14% tienen entre cinco
y 10 socios, y el resto más de 10. Normalmente, hay un solicitador asistente asalariado por
cada tres socios y, en las compañías más grandes, dicha proporción es de uno a dos. En 1991
había seis compañías con más de 500 solicitadores.
La organización profesional de los solicitadores es la Law Society, de la cual forman
parte hasta 85% del total de profesionales practicantes. Aunque no hay requerimien-
reglas, con la aprobación del lord canciller y otros magistrados eminentes, respecto de
la educación y la admisión de solicitadores. Asimismo, la Law Society financia la Ofici-
na de Quejas de los'Solicitadores, la cual puede instruir medidas correctivas ante el Tri-
bunal Disciplinario de los Solicitadores, un organismo judicial independiente. Por lo co-
lleguen el profesional y su cuente. Sin embargo, los tribunales se reservan la facultad de
revisar, los pagos que reciba el solicitador en cualquier caso que implique la intervención
de los tribunales, mientras que, en otros casos, se encargará de ello la asociación cuan-
do el cliente presente una queja.
2. Los defensores se especializan en la abogacía ante las instancias superiores, esen-
cialmente en la redacción de los documentos y en la presentación oral en los tribunales.
Aquí, los defensores ejercen un monopolio sustentado no en las provisiones de un esta-
tuto, sino en una añeja práctica de los jueces según la cual la parte que no se presente
personalmente no podrá contar con un asesor jurídico en los juzgados que no sea un
defensor. Asimismo, los defensores proporcionan asesoría legal u opiniones escritas, y
redactan testamentos complicados, contratos de tierras o documentos fiduciarios; en
verdad, a esto se circunscribe la actividad de algunos profesionales de la especialidad.
En las áreas mencionadas hay cierta competencia entre los defensores y las compañías
de solicitadores más importantes, si bien es común que, en casos difíciles, el solicitador
recurra a la opinión de un defensor, muchos de los cuales se especializan en temas particu-
lares y, por consiguiente, poseen un conocimiento detallado de los precedentes judicia-
les relevantes. Uno de los aspectos más extraños de la etiqueta de la abogacía es la
prohibición de todo contacto directo con el cliente. Así, una persona que desee entablar
una, demanda en la Corte Suprema u obtener la opinión de un defensor, debe hacerlo por
intermedio de un solicitador. Si se torna necesario formalizar una conferencia entre el
defensor y su cliente, quien de esta forma establece contacto con aquél, el defensor está
obligado, por etiqueta profesional, a realizar su conferencia en presencia del solicitador
y dentro de sus propios despachos u oficinas, si es posible. Normalmente, la elección del
defensor suele recaer en el solicitador, pues sólo unos pocos litigantes tienen preferen-
cias particulares, de lo que se sigue que el éxito del defensor depende en gran medida
de sus relaciones con las organizaciones de solicitadores más importantes.
, Aún hoy, los defensores no pueden formar sociedades. Más bien, se agrupan en
"cámaras" de 12 a 15 profesionales, a menudo especializados en áreas particulares del
228 Las familias jurídicas del mundo
derecho. En Londres, éstas cámaras se encuentran dentro de los Inns of Court, en edifi-
cios antiquísimos y rojeados de tradición, no lejos de la Corte Suprema. En e|tas, cáma-
ras, el personaj£prmcipal es el secretaría, quien establece contactos entre*soUcitadores
y defensoreí'e'ñ las cámaras, concierta citas, brinda información aceícaclel programa de
trabajo de cada tleferisór y negocia con el solicitador la cuota que habrí "de pagar el
cliente al defensor. El monto de estas cuotas no se determina por ley; más bien,' depen-
de de la dificultad e importancia del caso, así como de la reputación y la posición del
defensor que se elija. Como el secretario recibe un porcentaje fijo sobre los honorarios
que se pagan a los defensores en sus cámaras, resulta natural que se fije una tarifa'bástáh-
te alta, aunque no tanto que ello implique ceder el negocio a otras cámaras. Hasta hace
unos pocos años, se consideraba poco profesional que defensores y solicitadores reali-
zaran actos directos relacionados con los honorarios sin que el secretario actuase como
intermediario, lo cual, por lo demás, sigue siendo poco usual. > intereses de los abogados ante el público cuando se perciben amenazas legislativas, de
El método para fijar tarifas, aunado a la prohibición de formar sociedades, hacen di-
fícil la subsistencia de los defensores jóvenes en las primeras etapas de su actividad pro-
fesional; sin embargo, cuanto mejor sea la reputación que logren cimentar y cuanto más
numerosos sean los contactos que puedan establecer con las compañías de solicitadores,
tanto más se les buscará y tanto más altas serán las tarifas que, mediante el secretario,
puedan imponer. Para los defensores cuyos servicios gozan de una gran demanda, la car-
ga de trabajo suele ser muy intensa, ya que la abogacía sólo puede ejercerse de manera
personal, y el profesional de esta especialidad debe, en principio, aceptar cualquier ale-
gato que se le ofrezca mientras se le paguen los honorarios estipulados. Hay un momento
en el desarrollo de los defensores exitosos en el que tendrán que enfrentar la disyuntiva
de reducir el volumen de trabajo o de solicitar al lord canciller que los proponga para la
nominación de Consejo Real (Queen's Counsel, abreviado como QC). Estos asesores
conforman la élite de la profesión legal, y sus representantes se eligen normalmente en-
tre,los miembros de la Corte Suprema y de los Tribunales de Circuito. Gozan de alta
estima en los juzgados y en los Inns, y se les permite vestir una túnica de seda. Por es-
ta razón, cuando una persona ha sido ascendida a la categoría de consejera real, se dice
que "se ha puesto la seda". El ejercicio del consejo real suele acompañarse de elevados
ingresos; los consejeros se presentan en los tribunales junto con un defensor júnior cuyos
honorarios, desde luego, son pagados por las partes. Debido a lo costoso de los servi-
cios de estos asesores, sólo se recurre a ellos en procesos importantes e interesantes.
Ningún defensor puede exigir que se le nombre consejero real; el hecho de que el lord
canciller acepte tal petición y proponga la nominación a la reina depende de que el so-
licitante haya alcanzado, mediante una práctica profesional al menos de 10 años, cierto
grado de éxito en el ejercicio de sus labores y una reputación intachable entre sus cole-
gas. Sólo uno de cada 10 entre 6,500 defensores activos en 1990 eran consejeros reales,
y entre éstos, más de 90% pertenecían a cámaras situadas en Londres.
Las organizaciones profesionales de los defensores son los cuatro Inns of Court, to-
dos ellos de igual jerarquía, conocidos como la Honorable Sociedad de Lincoln's Inn,
Tribunales y abogados en Inglaterra 229
Inner Temple, Mídale Temple y Gray's Inn. Las actividades de estos cuatro Inns son di-
rigidas por los "tribunos", a quienes no los eligen los miembros de sus respectivos Inns,
sino que los nombran, de manera vitalicia, otros tribunos. La mayoría son en la actuali-
dad defensores practicantes, principalmente en el Consejo Real, aunque algunos otros
son magistrados, ya que los jueces siguen perteneciendo a sus respectivos Inns después
del nombramiento.
Además de controlar los negocios de sus propios Inns of Court y de administrar su
propiedad, los tribunos reciben estudiantes, quienes deben formar parte de un Inn antes
de que se les instruya y a los cuales incorporan a la comunidad profesional cuando con-
cluyen su educación. Hay otras instituciones de importancia general para los defensores.
La más importante de dichas instituciones es el Consejo General de Abogados. Forma-
do por miembros elegidos en todas las profesiones jurídicas, este Consejo representa los
la Law Society y de otras organizaciones. El Consejo también sienta principios de con-
ducta profesional. La instrucción de los futuros defensores es organizada por el Conse-
jo de Educación Legal, bajo la dirección general del Consejo de Abogados.
Para detalles en torno a la profesión del defensor y su posición en el contexto de la vida legal
inglesa, pueden consultarse las obras de Megarry y Abel-Smith/Stevens (véase la bibliogra-
fía de este capítulo). El primer autor escribe desde la perspectiva de un exitoso consejero
real, y expone de manera clara y amena las actividades de los defensores y los magistrados
ingleses; diríase que, para Megarry, nada que se relacione con la justicia en Inglaterra nece-
sita cambios, de ahí que las reformas drásticas resulten innecesarias y hasta nocivas. Abel-
Smith/Stevens, por su parte, han realizado algunas investigaciones sociológicas de tipo
empírico, y se preguntan si la práctica del derecho en la Inglaterra de hoy responde realmen-
te a la demanda de la sociedad moderna en el sentido de que debería prestarse como si fuera
un "servicio social". Los autores responden a esta pregunta de manera negativa y rotunda,
exponiendo detalles que obligarían a reflexionar al abogado extranjero,'especialmente si éste
es un entusiasta del derecho inglés. Zander (Lawyers and the Public Interest, p. 226) visua-
liza el cometido primordial de los monopolios y de las actividades profesionales de los de-
fensores y los solicitadores ingleses, ya sean partidarios de las leyes o tradicionales, como
contrarios a la libre competencia en la producción y distribución de los servicios legales.
Aquí, la pregunta crucial es si estas restrictivas prácticas se justifican por dirigirse al benefi-
cio del interés público; la respuesta del autor es que no hay tal interés público en la mente de
los abogados. Consúltese también el análisis crítico de Hazell (véase la bibliografía). Pueden
consultarse abundantes datos en el Benson Report (véase la bibliografía). Se recomienda
también Zander, en Curr. Leg. Prob., 1980, p. 33.
3. La instrucción de los abogados en Inglaterrá-,también. presenta muchos rasgos que
sorprenderán al observador extranjero. La educación se dirige a la profesión de abogado,
y no a la de juez, como en Alemania. Esto es natural debido a que, en Inglaterra, no hay
nada que se parezca a una "profesión judicial": sólo se es juez tras muchos años de prác-
 230 Las familias jurídicas del mundo
tica exitosa como defensor. De nuevo, la bifurcación de la profesión jurídica indica que
hay diferentes métodos de educación y examen para los solicitadores y los defensores.
Gomo cabría esperar del desarrollo histórico de las profesiones relacionadas con el derecho
en Inglaterra, dichos métodos son fruto de las respectivas organizaciones profesionales,,
la Law Society y los Consejos Profesionales, no del Estado o de las universidades. Desde
luego, es posible estudiar derecho en casi todas las universidades británicas y graduar-
se, normalmente después de tres años, como Licenciado en Leyes (Bachelor of Arts en
Oxford y Cambridge). Ciertamente, todos los que son admitidos como defensores y so-
licitadores poseen un título universitario, pero esto no es un requisito, pues, de hecho, es
posible convertirse en solicitador sin tener ningún grado académico. Los Inns of Court
sí exigen a los aspirantes a defensores al menos una licenciatura, aun cuando ésta no ten-
ga que relacionarse con la abogacía. Muchos magistrados distinguidos se graduaron en
otras especialidades: Lord Diplock estudió química, Lord Denning matemáticas y Lord
Wilberforce literatura clásica antes de convertirse en defensores, [después de abandonar
la universidad!
Hoy, se acostumbra distinguir entre las etapas "académica" y "profesional" de los
estudios jurídicos. Para la mayoría de las personas, la etapa "académica" la constituyen
los tres años de estudio del derecho en la universidad. Quienes se gradúan en otra disci-
plina antes de optar por la profesión legal, cumplen con la etapa académica tomando un
curso de un año prescrito y supervisado por órganos profesionales, lo cual conduce al
llamado examen profesional común.
En la etapa "profesional", los caminos de los futuros solicitadores y defensores se
bifurcan. Estos últimos pasan un año en la Escuela de Leyes del Inns of Court en Londres,
mientras que el aspirante a solicitador toma un curso similar ya sea en otra institución
londinense o en las provincias, donde la enseñanza y los exámenes se encomiendan a
jueces y practicantes.
Una vez aprobado el examen, el futuro solicitador debe trabajar dos años con un
"contrato de servicio" en el despacho de un solicitador experimentado. Es entonces
cuando se le admite como solicitador, si bien debe cumplir tres años más como asisten-
te antes de practicar por cuenta propia o en una compañía de solicitadores; de esta forma,
se ahorran al público las desventajas que implica contratar los servicios de abogados
jóvenes e inexpertos.
La instrucción del defensor es muy semejante. Debe incorporarse como "estudiante"
a uno de los cuatro Inns of Court, para luego trabajar en las cámaras de los defensores en
calidad de "aprendiz", con lo cual obtiene experiencia práctica bajo la supervisión de un
superior especializado.
Asimismo, el estudiante debe cumplir con un número específico de dining terms. Éstos, de
los cuales hay cuatro anuales, son periodos de tres semanas durante los cuales los estudian-
tes pueden cenar en las instalaciones de su propio Inn. Se cumple con-un dining term al
cenar al menos tres veces durante dicho periodo, y se debe cumplir con ocho "periodos"
Tribunales y abogados en Inglaterra 231
de esta manera, es decir, haber cenado 24 veces, antes de ser admitido como defensor. Para
entender esta institución debemos recordar que antiguamente la cena comunal representaba
una ocasión para iniciar contactos entre los defensores y los jóvenes, para entablar conver-
saciones sobre temas jurídicos y para departir. En nuestro tiempo, esta tradición ha perdido
una buena parte de su sentido, a causa de las grandes cantidades de estudiantes: "Hoy es di-
fícil encontrar un estudiante para quien el ritual de la cena tenga algún valor o utilidad. Se
dice que los alimentos son escasos o de mala calidad, o ambos, y que la conversación no pa-
sa de ser una charla informal; empero, el Inn lo exige, por lo que hay que resignarse a pasar
por esta inútil ceremonia" (Megarry, en la bibliografía de este capítulo, p. 114; víanse tam-
bién las críticas contenidas en el Benson Report, pp. 641 y siguientes).
Después de aprobar sus exámenes, el candidato es "convocado" a la profesión median-
te una ceremonia formal, tras de lo cual puede considerarse a sí mismo un defensor.
4. Haber conservado la división de la profesión del derecho en dos ramas ha dado lu-
gar a un intenso y recurrente debate en Inglaterra. En favor de la división, se arguye que
el contar con defensores especializados en la abogacía representa una gran ventaja para
las partes y los tribunales. Para las partes, porque el defensor guarda una distancia ade-
cuada respecto del caso, puede visualizarlo más objetivamente y tiene una experiencia
especial en la formulación de los alegatos debido a la práctica constante; para los tribu-
nales, porque se forja una cooperación más abierta y libre de ficciones, en especial
cuando los magistrados se relacionan con un reducido círculo de especialistas experimen-
tados. Contra esta división, a menudo se escucha la objeción 'de que aumenta en medida
considerable el costo y la duración de los procedimientos legales, ya que intervienen en
un mismo caso un abogado tras otro y, en ocasiones, al mismo tiempo. Lo cierto es que
no podemos negar el sentido que entraña tener dos competencias especializadas dentro
de la práctica legal, como, por ejemplo, para la traslación o la conducción de causas en
los tribunales. Lo que se discute es si dicha especialización ha de fijarse mediante reglas
obligatorias, como sucede en Inglaterra, o si debiera delegarse, como en la parte conti-
nental de Europa y en Estados Unidos de América, al libre juego de las fuerzas del
mercado (véase Jackson/Spencer, en la bibliografía de este capítulo, pp. 353 y ss.; Abel-
Smith/Stevens, pp. 304 y ss., con una réplica de Mann; véase la bibliografía).
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16. La diseminación del common law en el mundo
v
~-"*
i
Casi la tercera parte de los habitantes del mundo viven en regiones donde el derecho ha
sido influido en mayor o menor medida por el common law. Esto es la consecuencia de
que Gran Bretaña haya sido la potencia colonial más grande del mundo. Durante siglos
de tenaces esfuerzos, los ingleses lograron imponer su presencia en todos los continentes,
sometiendo gradualmente vastos territorios de ultramar al control de la Corona británi-
ca; consiguieron crear y preservar un enorme imperio colonial mediante la colonización
- "
pacífica, por el establecimiento y el fortalecimiento de los lazos comerciales y por la
acción militar contra los gobernantes locales o potencias europeas rivales, particular-
mente Francia. En el curso de esta expansión colonial, los pobladores, los comerciantes
y los administradores ingleses llevaron el common law al Norte de América, a la India,
Australia y Nueva Zelanda, así como a extensas regiones de África y del sudeste asiático.
Hoy, casi todas las posesiones de ultramar de la Corona británica son independientes. En
1776, Estados Unidos de América declaró su independencia, rompiendo de manera de-
finitiva y total con el Estado británico. Canadá, Australia, Nueva Zelanda, India, Pakistán,
la República Sudafricana y una gran cantidad de importantes Estados en el sur y oeste
de África, como Ghana, Nigeria, Kenya, Uganda y Tanzania, son ahora completamente
independientes en sus asuntos tanto internos como extemos, aun cuando muchos de
ellos sigan perteneciendo al Commonwealth y, por ende, mantengan estrechos vínculos
políticos y económicos con el Reino Unido. No obstante, todas las leyes de estos países
—no sólo el derecho sustantivo, sino también la ley de procedimientos, la estructura
de las profesiones relacionadas con el derecho y el estilo de la reflexión y el debate ju-
rídicos— continúa trasluciendo la influencia de las ideas, las instituciones y los métodos
legales del common law.
Desde el punto de vista histórico, es posible distinguir dos grupos de colonias britá-
nicas. El primero comprende los territorios que, a la primera colonización, estaban ya
fuera desocupados u ocupados por grupos indígenas en etapas primitivas de la civili-
zación y que, por consiguiente, carecían de una organización política definida; en estos
territorios, denominados colonias ocupadas, como Australia, Nueva Zelanda y el Norte
'de América, el common law de los colonizadores te aplicaba: de manera automática, con
excepción de los aspectos que, por razón de circunstancias sociales, económicas, geográ-
ficas o climáticas, tomaran inapropiada la implantación de sus principios. El segundo
234 Las familias jurídicas del mundo
grupo de colonias comprende los territorios que, a la llegada de los ingleses, eran contro-
lados por príncipes nativos u otras potencias coloniales europeas, y que pasaron a manos
inglesas por conquista o cesión (colonias cedidas o conquistadas); en este caso, uno de
los principios de la política colonial consistía en respetar el derecho que se aplicaba en
estos territorios, principio que, incluso, se extendía al propio sistema de tribunales. Así,
cuando se tomó posesión de las colonias francesas del Norte de América, los ingleses
reconocieron, mediante la Ley de Quebec, de 1774, que los francocanadienses deberían
conservar su derecho privado, el cual tenía por base la Coutume de París (véase el apar-
tado b, sección VII del cap. 8). En virtud del mismo principio, se respetó el derecho ro-
mano-holandés que habían introducido los holandeses a mediados del siglo XVII en los
territorios del sureste africano cuando éstos se incorporaron al Imperio colonial Británi-
co (véase una exposición más detallada en la sección VI de este capítulo). Los ingleses
aplicaron este principio aun cuando las leyes que encontraran en los nuevos territorios
no constituyeran, como el derecho francés o romano-holandés, una variante del derecho
civil; en la India y en las colonias africanas, la administración británica nunca intentó
sustituir las leyes consuetudinarias islámicas, hindúes o africanas, las cuales se aplica-
ban junto con el common lavo. Tras su incorporación al Imperio Británico, estos territo-
rios conservaron el derecho familiar, matrimonial y sucesorio de las poblaciones locales.
Desde luego, cuando las leyes locales no contenían preceptos adecuados, o cuando sus
principios resultaban desagradables a los ojos de los ingleses, la Legislatura colonial
subsanaba las divergencias o lagunas utilizando el modelo del common law. Por tal ra-
zón, muchas áreas del derecho que en Gran Bretaña no han sido codificadas ni siquiera
de manera parcial hasta nuestros días, son reguladas en las colonias por leyes generales,
uno de cuyos mejores ejemplos seria la de contratos.
En las páginas que siguen intentaremos explicar la diseminación del common law en
el mundo, utilizando como ejemplos algunos países.
n i que los juzgados australianos pasen por alto un veredicto que hayan emitido con ante-
A lo largo del siglo XVII, los holandeses habían desembarcado varias veces en Austra-
lia; sin embargo, en las descripciones que hacían de esas tierras las presentaban como
entornos inhóspitos, razón por la que durante más de 100 años nadie hizo el intento de
colonizarlas. Fue sólo a raíz de las exploraciones de James Cook en la costa oriental
de Australia en 1770, cuando dicho explorador tomó el continente en el nombre de la
Corona británica, que Inglaterra dio inicio al proceso de colonización, a cuyo efecto de-
cidió transportar convictos para que trabajaran en el nuevo territorio. El derecho que se
aplicaba allí era el common law inglés: una ley del Parlamento británico, promulgada en
1828, ordenaba que las colonias australianas se rigieran por el common law, con la adi-
ción de las leyes y reglamentos que hayan estado en vigor en Inglaterra al 25 de julio de
1828. En la primera mitad del siglo XIX se concedió a todas las colonias australianas,
La diseminación del common law en el mundo 235
empezando por Nueva Gales del Sur, el derecho a elegir una Legislatura local. Poco
después del descubrimiento de yacimientos de oro y del subsiguiente florecimiento
económico, la utilización de convictos dejó de ser necesaria, ya que decenas de miles de
pobladores, en su mayoría de origen inglés, escocés e irlandés, se habían distribuido por
todas las colonias. Entre 1830 y 1860, la población creció de 70,000 a 1,100,000 habi-
tantes. Hacia finales del siglo XIX, se reconoció la necesidad de federar las diversas
colonias australianas. Aunque se presentaron dificultades considerables, se aceptó un
anteproyecto constitucional, que se adoptó posteriormente en las colonias y entró en vi-
gor con el nombre de Ley Constitucional australiana de 1900. Según la Constitución,
Australia es un Estado federal compuesto por seis miembros (Nueva Gales del Sur, Vic-
toria, Queensland, Tasmania, Australia del Sur y Australia Occidental), cada uno de los
cuales tiene su propia Constitución, su propio gobierno y su propio Parlamento. La
Legislatura federal goza de competencia sólo en las áreas especificadas por la Constitu-
ción, como relaciones exteriores, defensa, divisas y monedas, aduanas, así como segu-
ros y banca, instrumentos negociables y quiebra, la protección al comercio y las leyes
matrimoniales. El resto del derecho privado y comercial, al igual que las leyes penales,
se reservan a la competencia de los diferentes estados. En consecuencia, aun cuando
Australia tenga sólo 14 millones de habitantes, posee seis sistemas jurídicos diferentes,
uno de los cuales —el de Tasmania— se aplica sólo a 400,000 habitantes. A dichos
estados debemos sumar los territorios de administración federal, donde se aplican leyes
federales. Empero, tras un análisis más concienzudo descubrimos que, en las principales
áreas de las leyes privadas, comerciales y procesales, estos sistemas jurídicos son casi
idénticos o, al menos, muy similares. Esto se debe a que, en todo el continente austra-
liano, el derecho desciende del common law inglés, sin que se perciba allí ninguna
desviación significativa ya sea en las decisiones judiciales o en la legislación. Cierta-
mente, los tribunales australianos no siguen los precedentes ingleses; aun así, los fallos
que se emiten en Inglaterra, especialmente los del Tribunal de Apelaciones y de la Cáma-
; ra de los Lores, son considerados con gran respeto y se les atiende, aunque ello requiera
ad. Así, Dixon I, en una aseveración en torno á la instancia suprema de Australia,
I señala lo siguiente: x
Pienso que si este Tribunal se entera de que, en Inglaterra, se ha adoptado una perspecti-
va particular en tomo al derecho respecto de la cual es poco probable que haya desvia-
; ciones, la prudencia estará del lado del Tribunal que aplique dicha perspectiva a las con-
|j;, diciones australianas, aun cuando esa instancia haya tomado una decisión en sentido
contrario... Cuando se trata de una proposición general, el Tribunal debe abstenerse por
todos los medios de introducir en el derecho australiano un principio que no concuerde
con lo que se acepta en Inglaterra. El common law se administra en muchas jurisdiccio-
^ nes y, a menos que cada una de éstas procure evitar divergencias innecesarias en los fa-
" líos, la uniformidad de su desarrollo puede verse en peligro. Waghorn contra Waghorn,
í31941-1942, 65 CLR 289, 297. s
236 Las familias jurídicas del mundo
También en el aspecto legislativo, los Estados miembros suelen circunscribirse a la
adaptacióri;.4eyos;,n|gaelos ingleses, o bien, a basarse en éstos. Así, todos^ós" Estados,
con la excepcióri.d¿-Nueva Gales del Sur, implantaron las reformas a los fribunaiesjngle-
ses de 1873; asimismo han adoptado, palabra por palabra, muchas feyes sobre asuntos'
comercialelrcorho la Ley para la Venía de Bienes, promulgada en la entonces metrópo-
li en 1893. La ley general de contratos y las leyes que rigen la posesión de tierras son
muy similares. No obstante, en ocasiones Australia opta por sus propias soluciones: en
el ámbito familiar, hay una modernísima Ley Familiar de 1975 y, para la posesión de
/i'erraívun sistema catastral semejante al alemán, el cual fue introducido a mediados
del siglo XIX, a instancias de Torrens, quien no era abogado, venciendo la oposición de
quienes sí lo eran. Dicho sistema opera en toda Australia con notable eficiencia, al gra-
do de que comienza a emularse en otros países pertenecientes a la familia jurídica an-
gloamericana.
Respecto del sistema de tribunales, debemos distinguir entre los juzgados de los di-
ferentes Estados y las instancias del Commonwealth. Las entidades tienen juzgados,
semejantes a los Tribunales de Magistrados y a los Tribunales de Condado, en los que se
resuelven asuntos menores. La instancia más alta de cada estado, la Corte Suprema, ac-
túa como tribunal de apelaciones a la vez que como juzgado de primera instancia en los
asuntos civiles y penales más importantes. Suele presidir las audiencias un solo juez y,
en los casos de apelaciones, éstas se encomiendan a tres magistrados dentro del mismo
tribunal. Las instancias del Commonwealth, a diferencia de sus contrapartes en los terri-
torios pertenecientes a dicha comunidad, no se desempeñan como juzgados de Primera
Instancia, sino como tribunales superiores; con mucho, el más importante es el Tribunal
Superior de Australia. Éste atiende las apelaciones de los procesos verificados en las
Cortes Supremas de los diversos estados, trátese de asuntos estatales o federales. Además,
se ocupa de los pleitos constitucionales, como las demandas entre el Commonwealth y
una entidad o entre entidades, así como de las causas en las que se intenta invalidar una
ley del Commonwealth por hallarse fuera de la competencia legislativa de dicha comu-
nidad. Por otra parte, el Tribunal Superior no está facultado para derogar una ley porque
infrinja un derecho ciudadano garantizado por la Constitución: a diferencia de la
Constitución estadounidense, la Carta Magna de Australia no contiene un catálogo de
"derechos básicos".
No todos los Estados australianos han adoptado la división inglesa entre defensores
y solicitadores, aun cuando las entidades con densidad poblacional más alta lo hayan he-
cho: Nueva Gales del Sur, Queensland y Victoria. En los otros tres Estados, todos los
abogados pueden ejercer ambas funciones, si bien es posible, y hasta normal en las gran-
des urbes, que el litigante se especialice en el curso de su desarrollo profesional.
En suma, podemos concluir que las leyes inglesas y australianas siguen presentan-
do muchas similitudes en cuanto a método y procedimiento, así como en las técnicas que
emplean para redactar anteproyectos y elaborar leyes. Aun en los aspectos donde hay
divergencias, los abogados australianos e ingleses no tienen ningún problema para en-
La diseminación del common law en el mundo 237
tenderse. Parecería que, de todos los grandes países no europeos que pertenecen a la fa-
milia legal angloamericana, Australia posee las leyes más similares a las de Inglaterra.
m
Al igual que Australia, Canadá es un Estado federal compuesto por antiguas colonias
británicas, si bien, a diferencia de Australia, una buena parte de su territorio no fue co-
lonizado originalmente por personas de origen inglés, escocés e irlandés; la región del
río San Lorenzo estaba poblada por ciudadanos franceses cuando Francia la cedió a
Inglaterra, junto con todas las demás posesiones galas del Norte de América, por el Tra-
tado de París de 1763. Al principio, había un claro predominio de la lengua francesa en
la población de las colonias canadienses; sin embargo, durante la Guerra de Independen-
cia estadounidense, muchos miles de realistas abandonaron lo que conocemos hoy co-
mo Estados Unidos de América para trasladarse al norte de los Grandes Lagos, por lo
que la población anglosajona del llamado Canadá superior no tardó en aproximarse a
los asentamientos franceses situados en el Canadá inferior. En 1791, el Parlamento bri-
tánico promulgó una ley por la que se dividía a Canadá en dos partes, una predominan-
temente francesa y la otra predominantemente inglesa, ambas bajo la soberanía de la
Corona británica aun cuando cada una tuviera su propio Parlamento y su propio gobier-
no. Al poco üempo se manifestaron en ambas partes inquietudes independentistas, se-
guidas por turbulencias sociales y revueltas, de tal forma que en 1840 el Buró Colonial
británico probó otro sistema, en el cual se unirían las dos regiones, brindando a cada cual
un número equivalente de asientos en un Parlamento común. Este sistema también re-
sultó infructuoso debido a la rivalidad que imperaba entre dos poblaciones casi idénti-
cas en número, por lo que la única alternativa posible fue un plan para fundar una fede-
ración que contuviera no sólo las partes alta y baja de Canadá, sino también las demás
colonias subordinadas a la Corona británica en el Norte de América. En 1867, en Londres,
el Parlamento promulgó la Ley de la Norteamérica Británica con base en las propuestas
formuladas en Canadá. Mediante dicha ley se creó el Estado federal denominado Do-
minio del Canadá, que se componía originalmente de cuatro provincias: Quebec, Onta-
rio, Nueva Brunswick y Nueva Escocia. Dos años después, por medio de un acuerdo con
el Parlamento británico, Canadá pagó 300,000 libras para obtener todos los derechos de
soberanía de los que había gozado la Hudson Bay Company desde 1670 sobre la inmen-
sa área de los Territorios del Noroeste, con base en un privilegio real inglés. En 1871 la
Columbia británica se incorporó a la unión canadiense, mientras que los Territorios del
Noroeste se dividieron en varias provincias independientes que, a la postre, se integra-
ron a la federación: Manitoba en 1870, y Saskatcliewan y Alberta en 1905. Por último,
Terranova se convirtió en provincia canadiense en'l949.
El sistema de tribunales canadiense es muy similar al australiano; además de los
juzgados provinciales encabezados por un Tribunal de Apelaciones, hay instancias fede-
 238 Las familias jurídicas del mundo
rales: el Tribunal Federal, cuya jurisdicción se extiende esencialmente a los actos de la
administración federal y, ante todo, la Corte Suprema de Canadá, cuyo cometido princi-
pal es atender las apelaciones interpuestas en las instancias superiores de las provincias.
Hasta hace unos pocos años, y exceptuando el caso de Quebec, las leyes canadien-
ses se basaban de manera inequívoca en el derecho inglés. Los tribunales de Canadá
aceptaban como precedentes las decisiones de la Cámara de los Lores, y consideraban
los fallos de otras instancias inglesas como fuentes de "autoridad persuasiva". Prevale-
cían los métodos ingleses en la educación del derecho; los maestros de derecho cana-
dienses suelen graduarse en leyes en alguna universidad de Inglaterra. Sin embargo, des-
pués de la Segunda Guerra Mundial y, en especial, desde la abolición de las apelaciones
al Consejo Real en 1949, con efectos claramente psicológicos, parece haber una mayor
independencia en la reflexión sobre temas de derecho de los juristas canadienses; en vez
de regirse de manera exclusiva por los métodos y las instituciones del derecho inglés, se
presta más atención al acontecer jurídico de Estados Unidos de América.
rv
En los siglos XVI y XVII la India era un país con una alta densidad poblacional y un
elevado nivel de desarrollo cultural que, desde muchos años atrás, era gobernado por los
poderosos mogoles, los cuales profesaban la fe islámica. Así, eran pocas las probabili-
dades de que portugueses y holandeses, y más tarde franceses e ingleses, colonizaran la
India. Más bien, las intenciones de las potencias europeas eran forjar vínculos comercia-
les sólidos, respetando al mismo tiempo la soberanía de los príncipes nativos. Se entien-
de así por qué no eran los gobiernos de las potencias coloniales europeas los que reali-
zaban tratos con la India, sino las compañías comerciales que actuaban en el nombre de
un privilegio real, de las cuales la más famosa y exitosa era la East India Company, una
organización inglesa nacida en 1600 con la bendición de la Reina Isabel I. En 1612, el gran
mogol de la India permitió a esta compañía establecerse en Surat, al norte de Bombay;
en las décadas subsiguientes, la compañía abrió oficinas en muchas otras ciudades y po-
blados de las costas este y oeste, desplazando gradualmente la competencia de otras
potencias coloniales de Europa. En el siglo XVUI, el imperio del gran mogol terminó
por desmoronarse, lo que provocó que el país se convirtiera en terreno fértil para las
guerras; en ocasiones, los ingleses tenían que recurrir a las armas como medida autode-
fensiva. La influencia británica-se mantuvo al imponerse a los potentados locales indios
mediante la persuasión, el soborno o las amenazas, o bien, haciendo un uso oportunista
de sus conflictos. Así, junto con el afán original de los ingleses por realizar negocios
ventajosos con los indios, se desarrolló gradualmente un marcado interés en el control
político abierto del país y, por último, en la extensión del Imperio colonial Británico.
r.+
Aunque no podemos exponer aquí los detalles de esta historia, diremos que en los pri-
meros años del siglo XX la totalidad del subcontinente indio, incluida Birmania, estaba
La diseminación del common law en el mundo 239
bajo el control de los ingleses. Alrededor de 60% de esta inmensa masa terrestre era
territorio británico administrado de manera directa por funcionarios ingleses; el resto
comprendía una gran cantidad de Estados indios cuyos principes reconocían la sobe-
ranía de la Corona británica y administraban sus Estados bajo la vigilancia de los co-
lonialistas.
De acuerdo con el privilegio que se emitió originalmente, la East India Company
podía crear reglamentos para la administración de sus actividades de ultramar, y sus fun-
cionarios más importantes podían castigar en el acto a quienes los violaran o cometie-
ran actos delictivos. Naturalmente, esto sólo se aplicaba a los ingleses que trabajaran
para la Compañía, aunque al transcurrir el tiempo, cuando se incrementó el número de
sucursales y el comercio floreció, se contrataron numerosos indios, lo que significó el
desarrollo de los centros de actividades administrativas y comerciales. Entre dichos
centros, las llamadas ciudades principales —o sea, los puertos de Madras, Bombay y
Calcuta— eran especialmente Importantes. En 1726, una ordenanza de la Corona britá-
nica proporcionaba a estas tres ciudades tribunales reales especiales, conocidos como
Mayor's Courts, para dirimir los conflictos entre las partes que residieran allí, ya fueran
ingleses o indios, así como para emitir veredictos "de acuerdo con la justicia y el de-
recho"; "justicia y derecho" no eran otra cosa que el common law, con la adición de
las leyes inglesas que estuvieran en vigor en 1726 y con la .condición de que éstas no
resultaran inaplicables a las condiciones locales. No tardó en percibirse que el com-
mon law era inapropiado para resolver las querellas relacionadas con asuntos familiares
ó sucesorios, por lo que, a fines del siglo XVIII, se abolieron los Mayor's Courts en
las tres ciudades mencionadas para sustituirlos por Tribunales Supremos dirigidos por
jueces profesionales ingleses; aun cuando estas instancias se encargaran principal-
mente de aplicar el common law, los litigios entre musulmanes o Indios vinculados con
asuntos familiares o sucesorios se delegarían a la competencia de las leyes islámicas
o indias. Los jueces deberían complementar sus conocimientos en torno a estos sistemas
jurídicos con la información que les proporcionasen los expertos más renombrados de
ambas religiones.
Con el transcurso del tiempo, se sometió a grandes territorios a la administración
de la East India Company, como consecuencia de tratados con príncipes indios y oca-
sionales intervenciones militares. Ahí la situación era casi la misma. Los tribunales
provinciales, introducidos por los ingleses en los últimos años del siglo XVIII y diri-
gidos por administradores británicos, debían aplicar el derecho islámico o indio, de-
pendiendo de la fe que profesaran las partes, siempre que los casos implicaran "heren-
cias, matrimonios, castas y otros usos e instituciones religiosos". En todos los demás
casos que no tuvieran connotaciones religiosas y siempre que las partes no fueran ni
mahometanas ni indias, el tribunal debía fallar "de acuerdo con la justicia, la equidad
y la buena conciencia".
En estas circunstancias naturalmente el common law, fuera de los asuntos familia-
res y sucesorios, se convirtió en el "derecho común" de la India durante el siglo XK.
240 Las familias jurídicas del mundo
En las ciudades principales, lo anterior se seguía de que los tribunales estaban obligados
a aplicar el cpmjnojilfffr, con excepción de las causas de tipo religioso. Es..verdad que,
en las provincias/ ¿1 principio de decisión tendría que ser "la justicia, ía équidad~y la
buena conciencia", pero aun allí los funcionarios administrativos en supapel demagis-
trados eran sustituidos rápidamente por defensores educados en Inglaterra, los cuales
suponían, de manera por demás conveniente, que "la justicia, la equidad y la buena con-
ciencia" no significaban otra cosa que el common law con el cual estaban familiarizados,
en la medida en que resultaran apropiadas para las condiciones de la India. Como diera en
observar el Consejo Real, la última instancia de apelaciones de los tribunales indios des-
de 1833, a propósito de un fallo:
El asunto debe dirimirse por la equidad y la buena conciencia, interpretadas por lo gene-
ral cómo los preceptos del derecho inglés siempre que puedan aplicarse a la sociedad y a
las circunstancias indias. (Waghela Rajsanji contra Shekh Masludin, 1887, LR 14 IA 89,
96; véanse los nuevos veredictos mencionados por Jain, en la bibliografía de este capítu-
lo, pp. 576 y siguientes.)
Otros magistrados adoptaron el criterio, más amplio éste, de que, para determinar lo que
implicaba "la justicia, la equidad y la buena conciencia", se necesitaba realizar un estudio
comparativo y crítico de los sistemas jurídicos más desarrollados del mundo; en muchos
casos, encontramos jueces instruidos y de mente abierta, que toman en consideración el
derecho civil, especialmente el romano, junto con el common law (véase el exhaustivo
análisis de Derretí, en la bibliografía de este capítulo, cap. I). Sin embargo, podemos
asegurar que la totalidad del common law, excepto las leyes familiares y de sucesión, se
estableció y tomó carta de naturalización en la India, aun cuando mediaran en ello nume-
rosas modificaciones.
Es posible afirmar que el derecho de aquellos días se encontraba en una condición
extremadamente confusa, incluso caótica. Además de las leyes inglesas anteriores a
1726, de las cuales nunca se supo con certeza si deberían considerarse como incorpora-
das al derecho indio, había leyes posteriores que se aplicaban en la India y, por último,
había regulaciones de los gobiernos provinciales de Bombay, Madras y Calcuta que a
menudo diferían debido a que se produjeron de manera independiente. Por añadidura,
los tribunales de las "ciudades principales" aplicaban el common law en mayor medida
que las instancias provinciales, para las cuales la fórmula "justicia, equidad y buena con-
ciencia" representaba un terreno fértil para la creatividad jurídica. En tales condiciones,
la unificación y la codificación del derecho indio eran tareas impostergables; se conta-
ba con el consenso y el apoyo de Inglaterra, donde muchos miembros del Parlamento
habían sucumbido al influjo de las ideas de Bentham. Por consiguiente, una ley britá-
nica de 1833 ordenaba que se organizara una "Comisión Legal en la India", la cual se
encargaría de compilar y ordenar los preceptos del derecho positivo, para luego codi-
ficarlos en una forma que resultara accesible para todos. El primer presidente de la
Comisión fue Macaulay, el célebre historiador, ensayista y político inglés. En poco tiem-
La diseminación del common law en el mundo 241
po, Macaulay logró redactar un borrador del Código Penal indio, basado principalmen-
te en las leyes penales inglesas; aunque no estaba del todo codificado, dicho Código
también tomaba elementos de otros modelos europeos, en especial del Código Penal
francés. Tales esfuerzos de reforma no tuvieron consecuencias prácticas antes de 1857,
el año de la gran sublevación en el norte de la India, tras de la cual la propia Corona bri-
tánica se encargó de la administración del país por medio de la East India Company. En
tres años (1859-1861) se promulgaron el Código de Procedimientos Civiles, el Código
Penal redactado por Macaulay y una Ordenanza relacionada con los procesos penales.
" No tardaron en promulgarse nuevas leyes. •
La Ley de Sucesión de la India entró en vigor en 1865. Dicha legislación unificaba las leyes
sucesorias para todos los indios, cristianos y judíos incluso, que no estuvieran sujetos al de-
recho ya fuera islámico o indio. Aunque dicho estatuto también se basaba en el common law,
prescindía de muchas formalidades arcaicas de las leyes de sucesión inglesas. La Ley de
Contratos india de 1872 tiene un interés especial, pues codifica los preceptos del sanctum
de la jurisprudencia clásica inglesa, como las reglas relacionadas con la formación de con-
tratos por oferta y aceptación, la consideración, el error, el dolo, la coacción y la falsedad, la
ilegalidad y la inmoralidad, el incumplimiento de contrato, el enriquecimiento injustificado
(bajo el útil encabezado "De ciertas relaciones semejantes a las generadas por contrato"), así
como el afianzamiento y la agencia. Las porciones de la Ley de Contratos india vinculadas
con la venta de bienes y las sociedades fueron reemplazadas posteriormente por la Ley para
la Venta de Bienes, de 1930, y la Ley de Sociedades, de 1932, las cuales concueídan casi del
todo con los prototipos ingleses. Otras leyes de esta área son la Ley de Asistencia Específi-
ca, de 1877, la Ley de Transferencia de Propiedades, de 1882, y la Ley de Fideicomisos
de 1882. Todas estas leyes siguen vigentes tanto en la India como en Pakistán, aun cuando
hayan sido corregidas o reformuladas.
Lo sorprendente del desarrollo político de la India en el siglo XX es el prolongado pro-
ceso mediante el cual el pueblo indio logró arrancar a un renuente y empecinado gobier-
no inglés el derecho de legislar y administrar su país, primero de manera interna en las
provincias y después, de forma central, para los asuntos exteriores. Era evidente que los
musulmanes y los indios preferían no convivir dentro de un Estado indio unificado
después de la independencia, por lo que, cuando el Parlamento británico la concedió me-
diante la Ley de Independencia de 1947, fueron dos los Estados que se constituyeron
inmediatamente: la India y Pakistán. Los más de 500 príncipes indios que hasta enton-
ces se habían subordinado a la soberanía de la Corona británica también obtuvieron una
independencia total; en lo sucesivo, podrían incorporarse a uno de los dos Estados, se-
gún lo desearan, cosa que hicieron en los años subsiguientes.
La Constitución de la India entró en vigor enl950."Constitucionalmente, la India
es un Estado federal con 15 entidades, incluida Cachemira, así como otros territorios
federales. Se concede al Parlamento central una jurisdicción exclusiva en determinadas
áreas, como la industria y las corporaciones, el comercio exterior, la banca y el seguro
y las leyes relacionadas con los instrumentos negociables. Los Estados miembros ejer-
242 Las familias jurídicas del mundo
cen una jurisdicción exclusiva en asuntos de importancia local, como la administración,
la policía y el control de las tierras. El derecho privado, penal y procesal, forma par-
te de la competencia legislativa de la Federación y de los Estados miembros. Hay impor-
tantes áreas de la Ley Familiar y Sucesoria india —recordemos que alrededor de 85%
de la población total del país practica la religión hindú— que, desde entonces, han sido
unificadas por leyes federales; como todas las leyes del periodo colonial que estaban en
vigor en el momento de la independencia persisten en su gran mayoría, el derecho pri-
vado actual de la India se compone esencialmente de leyes codificadas.
A diferencia de las constituciones de Australia y Canadá, la Constitución india pre-
senta una lista de derechos básicos; cualquier ley que infrinja estos derechos básicos
será anulada por los Tribunales Superiores, las instancias más altas de los Estados miem-
bros y la Corte Suprema de la India, el tribunal más importante del país. Sin embargo,
esta última instancia no es sólo un tribunal constitucional; también atiende las apelacio-
nes de los Tribunales Superiores en casos que excedan ciertas cantidades, o cuando, por
razón de principios, un Tribunal Superior o la Corte Suprema misma se declaran incom-
petentes para fallar en torno a un asunto.
Los procedimientos de los tribunales en los asuntos civiles y penales siguen, en lo
esencial, los postulados del common law. Así, la fuerza de los precedentes, la posición
del magistrado —quien goza de libertad para emitir fallos, ya sean unánimes o divididos—,
la importancia del procedimiento en las soluciones legales, el papel que desempeñan los
abogados en materia de procedimientos, aunados a muchas cosas más, nos recuerdan
de manera inequívoca el modelo del common law. Habida cuenta de la diversidad de
lenguas, razas, religiones y civilizaciones entre el pueblo de la India, con los graves ries-
gos que esto representa para la unidad política, la relativa homogeneidad del sistema
legal que se aplica en todos los confines del país, basado como está en el common law,
merece que se le defina como una de las contribuciones fundamentales de los antiguos
colonialistas a la integración del país.
El common law también ejerció profunda influencia sobre los sistemas legales de los Es-
tados que formaban parte del Imperio Británico en África. En la parte occidental del con-
tinente, dichos países son Sierra Leona, Cambia, Nigeria y Ghana; Liberia, fundada en
1821 como asentamiento de los esclavos emancipados de Estados Unidos de América y
república independiente desde 1847, posee un sistema legal que presenta más caracte-
rísticas del common law estadounidense que del inglés. En el este de África, los países
que se hallaban dentro de la esfera de influencia británica eran principalmente Kenya y
Uganda y, a partir de 1920, Tanganyika; anteriormente, este último país pertenecía al
África Oriental alemana, y se unió con Zanzíbar para formar la República de Tanzania
en 1964.
La diseminación del common law en el mundo 243
En 1814, las islas Seychelles, un archipiélago situado en el Océano índico, a 1,800 kilómetros
de la costa oriental africana, fueron cedidas por Francia a Inglaterra, para después incorpo-
rarse al Imperio Británico. El Código Civil y el Código de Comercio franceses que estaban
en vigor a la sazón siguieron aplicándose, aun cuando se introdujeron numerosas ordenan-
zas de origen inglés en los siguientes 150 años. Los resultados fueron inadecuados hasta
la promulgación en 1976, año de la independencia, de un Código Civil profundamente mo-
dificado y modernizado por el comparatista Chloros. Se trata de un interesante "experi-
mento de codificación franco-británica". (Véase Chloros, "The Projected Reform of the Civil
Law of the Seychelles: An Experiment in Franco-British Codification", en 48 Tul. L. Rev.
815,1974; Chloros, Codification in a Mixed Jurisdiction, the Civil and Commercial Law of
Seychelles, 1977.)
El estudioso del desarrollo del derecho en estos países, situados al este y al oeste del
continente africano, comprobará que la recepción del common law adoptó una forma si-
milar en todos lados: se ordenaba, ya fuera mediante una orden emitida por el monarca
o por ordenanza de la legislatura colonial, que el derecho de la colonia de que se trata-
ra sería:
El common law, las doctrinas de la equidad y las leyes de aplicación general que estaban en
vigor en Inglaterra al 24 de julio de 1874, específicamente en la Costa de Oro, hoy Ghana.
Las fórmulas mediante las cuales se realizó la recepción en Sierra Leona en 1862, en Kenya
en 1897, en Uganda en 1902 y en Tanganyika en 1920 eran muy similares. En la práctica,
dichas fórmulas dieron lugar a numerosas preguntas. Por ejemplo, se consideraba materia de
controversia el hecho de que una ley inglesa se creara para un problema específicamente "in-
glés", o si dicha ley era de "aplicación general" y también tendría validez en las colonias.
Los magistrados gozaban de cierto margen de discrecionalidad como resultado de la ex-
tendida provisión según la cual las leyes inglesas deberían ser aplicadas por las instancias
coloniales "en la medida en que lo permitan las circunstancias locales y sujetas a las con-
diciones que tomen necesarias las circunstancias mencionadas". De nuevo, pueden generar
dudas los casos en que los jueces coloniales deben considerar los fallos de los tribunales
ingleses posteriores a la fecha de la recepción como precedentes obligatorios, como materia
de "autoridad persuasiva" o, simplemente, como algo que puede pasarse por alto. (Acerca de
este tema, véase Allott, Systems, en la bibliografía de este capítulo, pp. 9 y siguientes.)
La especialísima legislación de las colonias británicas y de los Estados independientes
que les sucedieron también se basan en modelos británicos.
Así, la Ley para la Venta de Bienes inglesa, de 1893, se aplica en los cuatro Estados del oes-
te africano, algunos de los cuales la promulgaron antes de la independencia y otros después,
a menudo con modificaciones; la Ley de Ventas, de 1962, de Ghana entraña un interés particu-
lar como tentativa de modernización de la ley correspondiente inglesa (véase Mertens, "Das
Kaufgesetz Chañas von 1962", en RabelsZ 27,1962-1963, p. 519). Anteriormente, los tribu-
nales de estos países aplicaban la Ley para la Venta de Bienes inglesa con base en uno de dos
criterios: era una "ley de aplicación general" que adquiría valor legal de manera automática en
244 Las familias jurídicas del mundo
la colonia debido a que estaba en vigor en la metrópoli a la recepción del comman law en
dicha colonia, b nbíera más que una codificación de la jurisprudencia y, por consiguiente,
poseía üria.süstáñci$}comiín (en el sentido estricto de la expresión), y podía aplicarse" como
tal en lasxolonias debido a la fórmula general de la recepción. Por lo general, los países
del orieritéíafricajio seguían la legislación india y, en consecuencia, adoptaron la" Ee;y de
Contratos, de 1872, de ese país; más adelante, también emulando el ejemplo indio, adop-
taron la Ley para la Venta de Bienes inglesa. Desde entonces, se revocó la Ley de Con-
tratos india en los Estados del este africano; Kenya y Uganda adoptaron la ley de contratos
inglesa por referencia general en 1960, y en 1961 Tanganyika la reemplazó por una nueva
ley, 4ue tiene muchas similitudes con su contraparte india. Las numerosas leyes que han
promulgado estos países africanos desde la independencia con el propósito de regular la
economía y su administración también presentan la forma y la sustancia de las promulga-
ciones inglesas.
Lo anterior podría permitirnos concluir que en las áreas de África que antes se regían
por los preceptos ingleses, casi todas las relaciones jurídicas de hoy están gobernadas por
los principios del common law inglés. Sin embargo, tal conclusión es errónea. La reali-
dad es que, para una elevada proporción de la población africana, el common law care-
ce casi por completo de sentido práctico; las relaciones legales de los africanos, tanto en
los asuntos de contratos y tierras como en las cuestiones familiares y sucesorias, se ri-
gen principalmente por los preceptos del derecho consuetudinario africano y, en muchas
regiones, por los principios del derecho islámico. Esto no es sino consecuencia del prin-
cipio de la política colonial inglesa que mencionamos, es decir, que los pobladores de
una región que ha sido anexada, cedida o conquistada deben, en la generalidad de los
casos, conservar sus leyes; asimismo que, en la medida de lo posible, la administración
del territorio ha de encomendarse a los órganos judiciales y ejecutivos tradicionales (lo que
también se conoce como gobierno indirecto). Este principio tuvo dos consecuencias de
particular importancia para las colonias africanas del Imperio Británico. Primero, las leyes
consuetudinarias de África, las cuales variaban de una a otra organización tribal, siguie-
ron en vigor para la población nativa, al igual que el derecho islámico que se aplicaba
en numerosas regiones, con la condición de que, a los ojos de las autoridades colonia-
les, no contravinieran "la justicia natural y la moralidad". Segundo, los tribunales afri-
canos, en las que los jefes tribales u otros notables aplicaban las leyes consuetudinarias,
no sufrieron ningún cambio: lo que interesaba a los colonialistas era la observancia de
ciertos principios procesales básicos, en especial en las causas penales, y que siempre se
contara con el recurso de las apelaciones a las instancias superiores, que culminaban con
un tribunal de carácter definitivo presidido por magistrados ingleses. De esta,forma coe-
xistían en los territorios africanos del Imperio Británico el importado derecho inglés, las
leyes consuetudinarias africanas y, en algunas regiones, el derecho islámico.
Obviamente, era frecuente que esto generara dudas acerca de si debía aplicarse el derecho
inglés o las leyes consuetudinarias en un caso específico. Así, por ejemplo, los jueces se pre-
La diseminación del common law en el mundo 245
guntaban si deberían aplicar las leyes de sucesión inglesas cuando un africano fallecía en una
ciudad en la que había residido durante mucho tiempo, subordinado al estilo europeo y
acompañado por sus parientes más cercanos. ¿Debía recurrirse a las leyes consuetudinarias
africanas para dirimir un contrato entre africanos redactado en lengua inglesa? ¿Qué leyes
de divorcio invocar cuando el matrimonio era válido de acuerdo con el derecho consuetudi-
nario africano en virtud de que el padre de la novia había suscrito el contrato y pagado la
cantidad requerida, y también por las leyes inglesas por asumir una forma legal —a la cual
los africanos siempre podían recurrir— de celebración en presencia de representantes esta-
tales, con o sin ceremonia religiosa? A los preceptos mediante los que se decide cuál de los
sistemas legales ha de aplicarse se les suele denominar derecho privado interpersonal, con
base en la analogía del derecho privado internacional.
Durante el periodo colonial, los ingleses manifestaron escaso interés en las leyes con-
suetudinarias africanas; en lo fundamental, las consideraban meros objetos de curiosidad
antropológica, acaso con la secreta esperanza de que, a la larga, desaparecerían para ser
sustituidas por las leyes inglesas. Hoy las actitudes han cambiado, pues todo parece in-
dicar que los Estados africanos están dispuestos a conservar todas las instituciones y los
valores indígenas que comparten sus pueblos. Por tal razón, muchos de éstos se han da-
do a la tarea de registrar, normalmente con la colaboración de especialistas ingleses, las
diversas leyes consuetudinarias, infundiéndoles un nuevo orden mediante una "reformu-
lación"; para muchos Estados tal "reformulación" no representa otra cosa que una for-
ma de hallar su propia identidad, mientras que otros desearían atribuirle efectos lega-
les, reemplazando así una ley no escrita por una escrita. Al mismo tiempo, estos países
deben esforzarse, en la medida de lo posible, por conciliar las diferentes leyes consue-
tudinarias que se aplican en sus territorios, recurriendo incluso a la unificación, aun
cuando dicha tarea resulte dificilísima en los casos en que impera una gran diversidad
de razas, lenguas y estilos de vida entre las tribus y los pueblos que constituyen un
Estado. En cualquier caso, el doble sistema de tribunales que data del periodo colo-
nial, algunos de los cuales se consagran al derecho consuetudinario y otros al common
law, ha sido abolido en todos los países, razón por la que los fallos de las instancias
menores son emitidos con frecuencia cada vez mayor no por los consejos de ancianos
u otras personas, sino por jueces profesionales locales egresados de las recién funda-
das universidades del continente africano, en las cuales predominan los profesores de
origen inglés y estadounidense. La gran misión que aguarda a los Estados africanos en
el futuro es la unificación de sus sistemas legales internos, en la medida en que esto
sea posible, así como la codificación de sus leyes utilizando la terminología jurídica y
las técnicas del common law e incorporando los valores y las instituciones^básicos del
derecho consuetudinario africano, especialmente en las esferas familiar y sucesoria.
Al mismo tiempo, los legisladores deberán tene|;epjnerQe,la meta de la unificación de
las leyes de comercio de todo el continente afficafioV'atal efecto, harán todo lo posi-
ble por evitar la invalidación de sus leyes nacionales o que se desvíe el curso natural
de su desarrollo.
 246 Las familias jurídicas del mundo
VI
El derecho de la República de Sudáfrica merece la atención de los comparatistas, prime-
ro porque el derecho romano manifiesta una mayor vitalidad en dicho país que en cual-
quier otra parte del mundo al haber logrado sobrevivir hasta nuestros días, y segundo
porque en el transcurso de su historia esta versión del derecho romano ha interactuado
de manera originalísima con el common law inglés.
En realidad, la supervivencia del derecho romano en Sudáfrica puede considerarse un
accidente de la historia. En 1652, con el patrocinio de la Compañía de las Indias Orienta-
les, de Holanda, el navegante Jan van Riebeeck fundó un asentamiento en el Cabo de Bue-
na Esperanza, con el propósito de abastecer agua y vituallas a las naves holandesas que
realizaban el largo viaje a las Indias Orientales. Muy pronto, dicha estación de aprovisio-
namiento se convirtió en una floreciente colonia, cuya población se incrementó al atraer a
colonizadores holandeses, franceses y alemanes, ensanchando su área terrestre al exten-
derse en dirección del oriente y el sur. Las leyes, por las que se regía Ciudad del Cabo eran
las de la metrópoli, específicamente el derecho de la Provincia de Holanda, la más influ-
yente de cuantas había en la República de los Países Bajos y, a la sazón, sede de la Com-
pañía de las Indias Orientales. El derecho que imperaba entonces en la Provincia de
Holanda era el romano, que había sido recibido en la forma que le dieron los glosadores y
los comentadores; en los siglos XVQ y XVHI los juristas holandeses, tras intensas inves-
tigaciones históricas, lo adaptaron a las necesidades prácticas de la época, combinándolo
con una buena dosis dé las antiguas leyes consuetudinarias holandesas. Entre dichos juris-
tas, cabe mencionar a Hugo Grotius (1583-1645), Arnoldus Vrnnius (1588-1657), Johan-
nes Voet (1647-1713), Cornelis van Bynkershoek (1673-1743) y Dionysius van der Kees-
sel (1738-1816). En 1795, durante las Guerras Napoleónicas, los ingleses se adueñaron de
Ciudad del Cabo a fin de proteger sus vínculos marítimos con la India, hasta que, en 1806,
oficializaron su posesión, declarándola colonia británica; se respetó el "derecho romano-
holandés" que prevalecía entonces en la Colonia del Cabo. En la metrópoli, empero, el de-
recho romano-holandés fue abolido por decreto de Napoleón, para luego sustituirse en
1809 por el Código Civil francés; el Burgerlijk Wetboek de 1838, el cual se basaba en es-
te último Código, fue introducido posteriormente en las Indias Orientales holandesas. Así,
el derecho romano-holandés sólo sobrevivió en las regiones tomadas por los ingleses,
abandonando al Imperio Holandés antes de que éste adoptara un Código Civil basado en
el modelo francés. Además de Sudáfrica, los únicos países en los que se observa este
fenómeno son Sri Lanka, y algunas partes de Guyana (desde 1803).
Pero el derecho romano-holandés no pudo sostenerse con la misma fuerza en Sri Lanka que
en Sudáfrica, debido principalmente a que en la isla asiática ya no se habla el holandés ni
el afrikaans, por lo cual no hay acceso a las fuentes holandesas, ni siquiera a las romanas. El
common law inglés ejerce un claro dominio en Sri Lanka, en particular en las áreas de con-
tratos y comerciales. (Sobre este tema, véanse Jennings/Tambiah, en la bibliografía de este
capítulo, y Rajanayagam, véase la bibliografía.) En Guyana, la presencia del derecho roma-
La diseminación del common law en el mundo 247
no-holandés fue bastante precaria desde el principio, por lo que, en 1916, se le reemplazó
por el common law inglés (véase Dalton, "The Passing of Roman-Dutch Law in British
Guiana", en 36 S. Afr. U 4,1919).
La influencia del common law inglés se dejó sentir en la Colonia del Cabo tan pronto
como ésta se incorporó al Imperio Británico. El primer interés de los ingleses era orga-
nizar y modernizar la constitución, la administración y el sistema de tribunales de la nue-
va colonia. La ley de pruebas y la de procedimientos en los asuntos tanto civiles como
penales reconstruyeron de inmediato tomando como modelo el common law, y se impu-
so el inglés como la única lengua que podía hablarse en los tribunales. Como se desa-
rrollaron estrechos vínculos económicos entre Sudáfrica y Gran Bretaña, y debido a que
el derecho romano-holandés no tenía preceptos adecuados para la práctica comercial
moderna, era natural que se adoptaran muchas de las leyes inglesas casi palabra por pa-
labra en las áreas de los instrumentos negociables, la quiebra, las leyes marítimas, los
seguros y la ley de sociedades. Sin embargo, no siempre fue tan abierta la influencia del
derecho inglés. Cada vez que el derecho romano-holandés parecía inadecuado, oscuro u
obsoleto, los tribunales recurrían a los precedentes ingleses con los que los abogados y
los jueces, la mayoría de los cuales se había educado en Londres, estaban más fami-
liarizados, al menos en comparación con los antiguos textos de Grotius y Voet. El influ-
jo de las ideas inglesas en derecho puede atribuirse, en parte a que, en la segunda mitad
del siglo XIX, Gran Bretaña atravesaba por el momento de mayor poderío político y
económico en su historia. Además, eran'muy escasas las investigaciones que se realiza-
ban a la sazón en Sudáfrica como para mantener con vida las tradiciones romano-holan-
desas. Tampoco debemos olvidar que a lo largo del siglo XIX muchos miles de bóers,
desencantados con los ingleses por la abolición de la esclavitud y temerosos de que
aquéllos les impusieran su estilo de vida, abandonaron la Colonia del Cabo para emigrar
al norte, donde fundaron tres repúblicas bóer independientes: Natal, el Estado Libre de
Orange y Transvaal. Con el paso del tiempo, estas tres repúblicas terminaron por incor-
porarse al Imperio Británico, las dos últimas cuando los ingleses triunfaron en la Guerra
de los Bóers, en 1902. Poco después de que terminó este conflicto, la población blanca de
las colonias sudafricanas se dio cuenta de que, al menos por razones económicas, debe-
i estrechar sus relaciones. En 1910 se unieron la Colonia del Cabo y las tres antiguas
repúblicas bóer para formar la Unión Sudafricana, cuya constitución fue definida por el
Parlamento británico en la Ley de Sudáfrica, de 1909.
' Algunas partes del sur africano se subordinaron provisionalmente a la administración britá-
nica, por lo que no formaban parte de la Unión Sudafricana. Hoy esas regiones son Estados
independientes (Lesotho, Botswana, Suazilandia y Zimbabwe). En dichos países se aplica el
derecho romano-holandés en su variedad sudafricana, al menos entre la población blanca.
Sin embargo, Inglaterra poseía otros territorios al norte, que se independizaron con los nom-
' bres de Zambia y Malawi; además de las leyes consuetudinarias africanas, se rigen en los
aspectos básicos por el common law inglés.
248 Las familias jurídicas del mundo
Tras la creación de la Unión Sudafricana en 1910, la progresiva anglicanización del de-
recho pareció deteiieíSé. Fueron varios los factores que contribuyeron a esto, como el es-
píritu de independencia política respecto de Inglaterra, el reconocimiento del inglés y el
afrikaans curtió lenguas oficiales y el florecimiento de las universidadesjüdáfricanas,
las cuales •n6*1sólbráéíencargaban de la instrucción de los juristas locales^ sino también
investigaban las fuentes del derecho romano-holandés a fin de que resultara accesible
para el público general. Desde entonces, los tribunales sudafricanos prestan una atención
notable a los textos de los antiguos autores holandeses, así como a los preceptos^ desa-
rrollados a partir de dichas obras, las cuales evalúan cuidadosamente y las adaptan alas
circunstancias modernas. El common law sigue dominando en las leyes constitucionales
y administrativas, al igual que en las comerciales y procesales; por añadidura, las tradi-
ciones del derecho inglés continúan predominando en la estructura de los tribunales, la
posición de los magistrados, la doctrina de la obligatoriedad de los precedentes y las ac-
tividades de las profesiones relacionadas con el derecho. Por otra parte, el common law
ha ejercido una influencia mínima sobre las leyes familiares, sucesorias y de la propie-
dad, en todas las cuales se observa, de manera inequívoca, la presencia de los métodos
de reflexión romanos. Así, por ejemplo, Sudáfrica conserva el concepto unitario' de la
propiedad, con una diferenciación precisa de los derechos reales y de posesión que re-
sulta del todo ajena al common law. Asimismo, se establece una clara distinción entre
los contratos que implican la transferencia de la propiedad y los actos traslativos, los
cuales sólo adquieren efectividad cuando, además de la dación o de la dación construc-
tiva, se cuenta con el consentimiento de las partes. Los jueces y letrados sudafricanos
hacen un uso constante, siempre que lo consideran oportuno, de figuras legales como oc-
cupatio, accessio, specificatio, traditio y constitutum possessorium. Sudáfrica tampoco
ha recibido el concepto angloamericano del fideicomiso, aunque los tribunales han lo-
grado producir casi todos los efectos jurídicos de este recurso echando mano de los con-
ceptos romanos: así, elfidei commissum hace las veces del fideicomiso testamentario, la
stipulatio alten del fideicomiso declarado ínter -vivos y, por último, el donatio adpias
causas de las funciones de un fideicomiso con fines de beneficencia pública.
Acerca de este tema, véase el exhaustivo análisis de Hablo, "The Trust in South African
Law", en 78 S. Afr. LJ195,1961. Las influencias del common law son mucho más notables
en la Ley General de Contratos y en la Ley de Daños. Así, los tribunales sudafricanos adop-
taron la teoría del "buzón" y el concepto de falsedad no culpable (véanse las secciones II y
FV de los caps. 26 y 31, respectivamente); en los últimos años del siglo XIX hubo un inten-
so coqueteo con la doctrina de la consideración, que terminó por ser desechada de manera
definitiva. Hoy los fundamentos de la ley de daños son indudablemente el actio legis Aqui-
liae y la actio iniuríarum, aunque hay ecos discernibles del derecho inglés en la doctrina de
la causalidad y la negligencia contribuyente; en verdad, la responsabilidad indirecta y la
acción por difamación pertenecen al common law. Empero, aun en las leyes de contratos y
daños se ha conservado la estructura conceptual básica del derecho romano; en la solución
a cuestiones particulares de los textos del Compendio y de los antiguos autores holandeses,
La diseminación del common law en el mundo 249
las referencias se formulan de manera fructífera y espontánea. Véase, a guisa de ejemplo, Es-
sa contra Divaris, 1947 (1) SA 753 (AD), caso en el que el tribunal tenía que decidir si la
responsabilidad estricta del stabularius por la pérdida del caballo que había alojado, según
lo señala el Edicto del Pretor (D. 4.9.1 pr.), podía "aplicarse al propietario de un estaciona-
miento por la pérdida de un camión que se había estacionado allí. En este y otros casos, sor-
• prende al lector de la parte continental de Europa no tanto que el problema se plantee a la
luz de las categorías intelectuales del derecho romano, pues esto sucede con frecuencia en
Alemania y Francia, cuanto que, en los fallos de las instancias sudafricanas, el desarrollo del
derecho, desde los juristas romanos, Justiniano y la glosa, pasando por Voet y Vinnius, has-
ta los tiempos modernos, se destaque de manera á tal grado ininterrumpida. Los abogados
europeos de nuestro tiempo no suelen manifestar tal conciencia de la continuidad del desa-
rrollo del derecho, ya que los códigos civiles dejan la impresión de haberse interrumpido,
aunque no sea así en la realidad.
No es posible proporcionar una respuesta simple a la pregunta de si el derecho sudafri-
-cano debería situarse dentro de la familia legal angloamericana o clasificarse con los sis-
temas legales que se han desarrollado con base en el derecho romano. Esta última opción
será escogida por quienes señalan que el factor decisivo es la naturaleza de los conceptos
y las estructuras básicas del orden jurídico de que se trata; en Sudáfrica, éstos son, incues-
tionablemente, de origen romano, a juzgar al menos por las leyes no codificadas. Pero
quienes prestan más atención a las técnicas de aplicación de las leyes en los tribunales
de hoy diferirán en sus opiniones; la forma en que se conducen los procesos, los méto-
dos de presentación de pruebas, la consideración de los precedentes, junto con la estruc-
tura de los tribunales y las actividades y la posición de jueces y abogados, se basan todos
en modelos ingleses. Lo mismo puede afirmarse acerca de las leyes de importantes
áreas, como el comercio y las sociedades, las cuales están codificadas. Así, el caso su-
dafricano se perfila como un derecho "híbrido" en el que, desde nuestra perspectiva, los
elementos de las leyes romano-holandesas e inglesas se encuentran a ,tal grado mezcla-
dos, que no es posible intentar una separación sin incurrir en la distorsión:
Como una alhaja engarzada en un broche, el derecho romano-holandés de la Sudáfrica de
hoy resplandece en un entorno con características inglesas. Aun cuando fuera cierto (que no
lo es) que el derecho privado y las leyes penales sudafricanas constituyen un derecho ro-
mano-holandés inmaculado, el sistema jurídico de ese país seguiría siendo híbrido, pues con-
viven ahí elementos del common law y del derecho civil. (Hahlo/Kahn, The South African
Legal System, en la bibliografía de este capítulo, pp. 585 y siguientes.)
VII
No es cosa fácil decidir a qué familia legal pertenece el derecho de Israel. En gran me-
dida, esto se debe a que el derecho actual de dicho país proviene de diferentes estratos
históricos: algunos del periodo otomano, algunos de la legislación influida por el com-
250 Las familias jurídicas del mundo
mon law durante el dominio británico (1922-1948) y otros, en fin, de promulgaciones de
la Legislatura israelí desde 1948, perfeccionados posteriormente por los tribunales^
Después de que la Liga de las Naciones encomendó Palestina a Gran Bretaña en ca-
lidad de Territorio Comisionado en 1922, entró en vigor, el 10 de agosto de ese año, la
Orden del Consejo Británico-Palestino, la cual ordenaba en su art. 46 que los tribunales
aplicasen el derecho otomano en vigor al 1 de noviembre de 1914, junto con otras leyes
de origen turco y los preceptos promulgados por la autoridad comisionada. De acuerdo
con la administración británica colonial normal (véanse las pp. 233 y 234), también se
prescribía que cuando no hubiera un principio legislativo por aplicar, los tribunales debe-
rían decidir "según la sustancia del common law y las doctrinas de la equidad", siempre
con sujeción "a las salvedades que tornen necesarias las circunstancias locales".
Aun el derecho otomano que se aplicaba en Palestina en 1922 tenía orígenes diversos. La
Ley de Propiedades se expresaba en la Majalla (una compilación de preceptos islámicos de
la rama Hanafi (véanse las pp. 307 y ss.), redactados entre 1869 y 1876 por la administra-
ción turca; en el área del derecho familiar y sucesorio se aplicaba un derecho islámico no , j
codificado, mientras que las leyes comerciales estaban regidas por promulgaciones tomadas
literalmente de fuentes francesas por los sultanes turcos. Durante el mandato inglés, el dere-
cho palestino experimentó una notable anglicanización, aun cuando no haya durado más de
30 años. En parte, esto se logró sustituyendo las leyes otomanas de origen francés por pro-
visiones de raíz inglesa, y en parte introduciendo leyes que, por entonces, estaban en vigor
en Gran Bretaña, por ejemplo, las relacionadas con las letras de cambio, las sociedades, las
compañías y las propiedades intangibles. En la esfera de las leyes penales y de daños, por
ejemplo, se introdujeron leyes que reproducían los principios de la jurisprudencia inglesa
en forma de parágrafos, siendo dicha jurisprudencia la más fácil de exportar a las colonias en
esta forma. La anglicanización del derecho resultó más fácil aquí debido a que los tribuna-
les aplicaban el common law no sólo cuando no había derecho positivo en torno a un proble-
ma en particular (o, incluso, en toda un área, como la restitución o los conflictos de leyes),
sino también cuando las provisiones existentes eran poco claras y requerían interpretarse,
algo que ocurría frecuentemente con las leyes otomanas.
Después de la fundación del Estado de Israel el 14 de mayo de 1948, uno de los prime-
ros actos de la Legislatura fue la promulgación de la Ordenanza Legal y Administrativa
de 1948, cuyo §11 establecía que las leyes en vigor a la sazón deberían seguir como tales,
excepto en los casos en que las leyes de la nueva lesgislatura las modificaran o deroga-
ran, pues habían tenido lugar numerosas revocaciones y modificaciones. Sin embargo,
cabe señalar una diferencia: las ordenanzas basadas en el common law de la época del
Mandato siguen aplicándose, de tal suerte que las leyes de comercio y de empresas tie-
nen un origen claramente inglés, no obstante que desde 1972 los fallos de las instancias
inglesas emanados de la interpretación de estas promulgaciones sólo poseen autoridad
persuasiva, es decir, carecen de toda obligatoriedad. En contraste, los preceptos de ori-
gen otomano son mucho menos significativos, ya que la Majalla ha sido desplazada por
las numerosas leyes promulgadas por la Legislatura desde 1965 con el fin de reformar
La diseminación del common law en el mundo 251
algunas partes de las leyes de obligaciones y propiedades. Muchas leyes de este tipo se
extienden a la ley de contratos, sociedades y cesiones, los contratos de venta y donación
y las leyes de propiedades inmobiliarias y sucesorias. Estas leyes, que algún día se
reunirán en un Código Civil, presentan una forma continental, pues sólo contienen los
principios esenciales que, con frecuencia, se expresan en términos imprecisos cuya es-
pecificación se encomienda a los tribunales, presentando a veces cláusulas generales y
evitando de manera consciente el barroquismo característico de la elaboración de leyes
entre los ingleses (véase la sección IH del cap. 18). Respecto del contenido, la Legisla-
tura israelí ha aprendido mucho del derecho comparado, pues utiliza, además del common
law, el derecho de los sistemas europeos continentales y la Ley de Ventas Uniformes de
La Haya. El trasfondo comparativo de dichas leyes indica —al grado de que se ordena
de manera explícita en algunos de ellos— que sus términos han de construirse, sus de-
ficiencias subsanarse y su aplicación desarrollarse de forma "autónoma" y "autorrefe-
rencial", en vez de usar el recurso al derecho inglés. No hay duda de que la influencia
del common law en el contenido del derecho privado positivo de Israel se desvanece día
tras día, si bien es verdad que el estilo y los métodos del desarrollo jurídico forman par-
te de las tradiciones del common law:
La jurisprudencia israelí continúa siendo característica de los países que siguen la tradición
del common law. La forma explicativa, el modo de reflexión y el enfoque general son todos
característicos de los sistemas regidos por dicha tradición. Lo anterior se aplica también a la
actitud entre los jueces, los juristas y los procuradores respecto del precedente, el papel que
deben desempeñar los tribunales y su contribución al desarrollo del derecho (Friedmann,
véase la bibliografía de este capítulo, p. 22).
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17. El derecho en Estados Unidos de América
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Estados Unidos de América ocupa un lugar de especial importancia en la familia del
common law, por lo que requiere que se le aborde de manera más detallada aun en una
obra de carácter introductorio como ésta. Lo anterior se debe no sólo a que Estados Uni-
dos es uno de los países más grandes del mundo en términos de influencia política y
poderío económico y militar, sino principalmente porque en los 200 años que han trans-
currido desde la Declaración de Independencia, el derecho de ese país se ha desenvuel-
to de una manera singular, a tal grado que en varios sentidos ha dejado atrás a su mode-
lo inglés. A diferencia de Inglaterra, Estados Unidos posee una Constitución escrita que
confiere al país una estructura federal, además de que contiene una lista de derechos bási-
cos que no pueden ser infringidos por los Poderes Legislativo, Judicial y Ejecutivo. Hay
otros factores, sin embargo: los ideales políticos particulares de los Padres Fundadores,
la diversidad de la población en términos de raza, religión y cultura, la vasta extensión
de su territorio y, sobre todo, el asombroso dinamismo de su desarrollo social y econó-
mico, han contribuido a que el derecho estadounidense cuente con métodos y solucio-
nes que tornan su estudio mucho más interesante y estimulante para el observador del
continente europeo que el derecho inglés, el cual se centra de manera excesiva en la con-
servación de sus tradiciones.
La colonización de la parte norte de América comenzó en la primera mitad del si-
glo XVII. Las primeras colonias se establecieron en Virginia y en otras regiones de la
Costa Este; mantenían escasos contactos entre ellas, y sus vínculos exteriores, aun con
la propia Inglaterra, eran muy débiles. En los primeros tiempos, cuando el cometido pri-
mordial de los colonizadores era sobrevivir a los elementos de la naturaleza y a los in-
dios, no se pensaba siquiera en recurrir a tribunales y abogados. Además, muchas de las
colonias, entre ellas Massachusetts y Pennsylvania, vivían bajo regímenes religiosos en
los que cualquier diferencia era dirimida por ministros Biblia en mano y no por aboga-
dos que contaran con el recurso del common law. Esta situación comenzó a-cambiar en
los primeros años del siglo XVIII; se verificó un aumento en la actividad comercial en-
tre las colonias y el extranjero, especialmente coij Inglaterra, por lo que la teocracia
comenzó a perder fuerza como forma de gobiemo^Grádualrnente se formó una clase de
abogados, muchos de los cuales se habían educado en los Inns of Court de Londres, con
254 Las familias jurídicas del mundo
frecuencia antes de la emigración. De forma igualmente gradual, los textos legales de
Inglaterra se difundieron en las colonias, en especial los Commentaries on the Laws of
England, de Blackstone, obra de la cual se vendió casi la misma cantidad de ejemplares
en las relativamente despobladas colonias americanas que en Inglaterra. A mediados del
siglo XVHI, la reacción contra el imperialismo inglés dio lugar a un movimiento inde-
pendentista; en ambos lados del Atlántico, los portavoces más importantes eran abogados
y había no menos de 25 juristas entre los 56 signatarios de la Declaración de Indepen-
dencia de 1776. Desde que comenzó la guerra con Inglaterra hasta su final, en 1781, los
representantes de los recién independizados estados intentaron estrechar sus relaciones,
aunque no fue sino hasta 1787 cuando la Convención Constitucional de Filadelfia, en la
que, de nuevo, más de la mitad de los participantes eran abogados, pudo forjar una Car-
ta Magna Federal que entró en vigor en 1789 para los 13 estados miembros, y que se
mantiene en vigor hasta nuestros días con unas pocas enmiendas. La continuidad del
documento constitucional es sorprendente: el país se expandió por todo el Norte del con-
tinente americano, se transformó de una pradera al margen de la civilización en la po-
tencia industrializada más importante del mundo y sobrevivió a una Guerra Civil y dos
Guerras Mundiales, pese a lo cual su Constitución sigue siendo virtualmente la misma.
Antes de la independencia, los pobladores coincidieron en que el derecho de las co-
lonias debería ser, en principio, el common law inglés, más cualesquier reglamentos que
se aprobaran especialmente para ellos. Hubo algunas salvedades. En los primeros años
del siglo XIX, los jueces solían citar y aplicar principios del derecho civil o de autores
civiles cuando, por ejemplo, no había un precepto claro en el common law, cuando la
causa implicaba un área jurídica en la que, aun en Inglaterra, se reconocía la autoridad
del derecho civil (leyes marítimas, instrumentos negociables, estatutos comerciales) y
cuando se echaba de menos un precepto cuya autoridad gozara de reconocimiento uni-
versal.
Acerca de este tema, véase Helmholz, "Use of the Civil Law in Post-Revolutionary Ameri-
can Jurisprudence", en 66 Tul. L. Rev., 1992, p. 1649; Stein, "The Attraction of the Civil Law
in Post-Revolutionary America", en 52 Va. L Rev., 1966, p. 403; para obras más generales en
torno a la influencia del derecho romano y europeo-continental en Estados Unidos de Amé-
rica, véase Hoeflich, "Román Law in American Legal Culture", en 66 Tul. L. Rev., 1992,
p. 1723; Hoeflich, "Transatlantic Friendships in the First Half of the Nineteenth Century", en
35 Am. J. Comp. L, 1987, p. 599. También se tenía al common law por improcedente cuando
las condiciones americanas lo tornaban inapropiado. Por ejemplo, el principio inglés indicaba
que el ocupante de la tierra se responsabilizaba de los daños que hubiera causado su ganado
a las propiedades de su vecino, con independencia de cualquier falta que hubiese cometido;
este principio funciona de manera satisfactoria en entornos con alta densidad poblacional,
donde cabe esperar que los granjeros construyan corrales para sus animales, evitando así
producir daños en la propiedad de los vecinos. Sin embargo, en Estados Unidos de Améri-
ca, donde abundaban vastas extensiones desocupadas que sólo se empleaban como tierras de
pastura, la situación era muy diferente. En tal sentido, se desarrolló el principio según el cual
El derecho en Estados Unidos de América 255
(
no era el granjero quien tenía que construir corrales para sus bestias, sino el ocupante de edi- (
ficios, bosques o tierras de cultivo, que de esta forma protegía su propiedad. Asimismo, los
principios del common lava inglés relacionados con el uso del agua resultaban inadecua- <
dos para las áridas tierras del Oeste estadounidense, donde el agua escasea y, por consiguien-
(
te, deben contar con ella no sólo los ribereños, sino también los demás terratenientes con fines
de irrigación. Los principios ingleses vinculados con las minas también eran inapropiados: (
durante las "fiebres del oro", cuando decenas de miles de gambusinos ocupaban simultánea-
(
mente extensos territorios desocupados en busca del precioso metal, era casi natural que se
utilizaran diferentes principios para la delimitación de los derechos minerales. Este y otros (
ejemplos de la historia del derecho estadounidense demuestran de manera concluyeme que
el contenido de las leyes depende de las condiciones climáticas, geográficas, económicas y (
sociales que prevalecen en determinado periodo, así como por la manera en que cambian di-
chas condiciones. Acerca de los métodos a los que recurrían los tribunales estadounidenses
para aplicar el derecho inglés, véanse Wengler, en la bibliografía de este capítulo y Kimball,
pp. 205 y ss., 267 y ss., que contienen fuentes documentales de gran interés.
De igual forma, los principios del common law inglés se modificaron de raíz por la le-
gislación de los diferentes estados. Muchos de los colonizadores habían abandonado sus
países en Europa debido precisamente a la opresión política, espiritual o económica de
la que eran objeto, de ahí que los ideales políticos de una sociedad igualitaria y demo-
crática predominaran en las Cámaras de Representantes de las entidades estadounidenses
en los primeros años del siglo XIX, y encontraron su expresión más acendrada durante
la presidencia de Andrew Jackson (1829-1837). Por tanto, cada estado promulgó una
gran cantidad de leyes con las que se eliminaban los elementos feudales de las que regían
la posesión de tierras, la vida familiar y la sucesión; así se simplificaron los procedi-
mientos de los tribunales, se abolieron los monopolios profesionales, se protegió a los
deudores —en particular a los trabajadores manuales más modestos— contra los recur-
sos de los acreedores y, en fin, se confirió un cariz más humano a las leyes penales. La
práctica real del derecho también se vio afectada por estos cambios. Para muchas perso-
nas, la idea de que no se podía ser abogado o juez sin una instrucción especial represen-
taba un vestigio del derecho medieval y sus privilegios, por lo que varios estados insti-
tuyeron provisiones por las cuales todos los ciudadanos, sin excepción, podfan actuar
como abogados, a menos que tuvieran problemas con la justicia penal. Las provisiones
de este tipo sobrevivieron en Massachusetts hasta 1935 y en Indiana hasta 1933. Roscoe
Pound define lo anterior como una "desprofesionalización" de la práctica legal, una de
cuyas consecuencias más visibles es la relativa informalidad con la que, aun hoy, se con-
ducen los procesos en los tribunales. En aquellos tiempos, se tenía por antidemocrático
que el Poder Ejecutivo designara a los magistrados y que la gestión de éstos fuera pro-
longada o incluso vitalicia. En consecuencia, casi todos los estados promulgaron leyes
según las cuales los jueces debían ser elegidos por la Cámara de Representantes o direc-
tamente por el pueblo; asimismo, que deberían nominarse para reelegirse tras cumplir
con periodos más o menos breves en su gestión. Aun hoy, en la gran mayoría de las
256 Las familias jurídicas del mundo
entidades estadounidenses, los jueces son elegidos directamente por el pueblo mediante
comicios públicos1 en los que los candidatos se presentan abiertamente como represen-
tantes de los "republicanos" o los "demócratas", organizando campañas" electorales fi-
nanciadas porla organización partidista a la que pertenezcan. Los jueces del restojie los
estados y los magistrados de las instancias federales son nominados por el Poder Ejecu-
tivo (el gobernador en las entidades y el Presidente en el ámbito federal), aun cuando a
menudo se requiera la aprobación de la Legislatura. Pero incluso en estos casos, la elec-
ción del impartidor de justicia no depende simplemente de sus méritos profesionales, si-
no también de un sorprendente cúmulo de consideraciones, como la lealtad partidista, el
patrocinio y la capacidad de negociación política. Aunque esto es común entre .los jue-
ces de las instancias estatales menores, también los magistrados federales nominados
por el Presidente suelen pertenecer al partido político de éste.
Durante muchos años, las Bar Associations, u organizaciones profesionales de abogados en
Estados Unidos de América, han pugnado, con cierto éxito, por que la competencia profesio-
nal desempeñe un papel más importante en la selección de los jueces. Como consecuencia
de estos esfuerzos, muchos estados han eliminado la elección popular para puestos judicia-
les, adoptando un sistema por el que el gobernador elige a un juez para cada puesto vacante
con base en una lista de tres candidatos calificados elaborada por un comité independiente;
el juez al que se nomina de esta forma se postula para elecciones populares cuando expira
su gestión, aunque normalmente se le confirma en su puesto debido a que no hay otros can-
didatos con quienes competir. Por su parte, las asociaciones de abogados tratan de interve-
nir en la selección de jueces que se encomienda al Jefe del Ejecutivo. Los nombres de los
candidatos considerados para gestiones federales son sometidos a un comité especial de la
American Bar Association: rara vez sucede que el Presidente nomine a un candidato que
dicho comité, tras una investigación minuciosa, encuentre inapropiado, pues en tales casos
se generaría una publicidad negativa.
Otra de las cuestiones capitales respecto del derecho decimonónico era la conveniencia
de codificar el common law en su versión estadounidense. En 1811, Jeremy Bentham
envió una misiva al presidente Madison, en la cual exponía con elocuencia las ventajas
de dicha medida, ofreciéndose a encargarse él mismo de la redacción del nuevo Código.
La respuesta fue una negativa cortés pero firme. Aun así, las ideas de Bentham y sus se-
guidores ejercían tal influencia —tal era la excelencia que representaba el Código Civil
francés, y a tal grado se había extendido la inconformidad con la escasa ductilidad del
common law— que la idea de la codificación echó raíces, primero en Massachusetts
y luego en Nueva York, donde tuvo a un espléndido protagonista llamado David Dudley
Field, un abogado neoyorquino; desde allí, la idea de la codificación se extendió a los
otros estados de la Unión, generando en todos lados apasionados debates, muy seme-
jantes a los que sostuvieron Thibaut y Savigny en la Alemania de esa época (véase la
p. 151). Ante todo, Field redactó un Código de Procedimientos Civiles cuyo rasgo princi-
pal era la abolición de la distinción tradicional entre las acciones "por ley" y "en equi-
El derecho en Estados Unidos de América 257
dad", una reforma que simplificó significativamente los procedimientos de los tribuna-
les en asuntos civiles. Nueva York adoptó este Código en 1848, y en los años subsiguientes
se convirtió en el modelo de códigos semejantes en muchas otras entidades. Sin embar-
go, Field no saboreó las mismas mieles con el Código Civil, en el que también participó
de manera prominente. En 1865, cuando publicó el borrador, el movimiento de codificación
había perdido buena parte de su impulso original. La reciente difusión de los comenta-
rios y de los tratados de Kent y Story habían contribuido a que el derecho estadouniden-
se pareciera más accesible y ordenado, si bien, lo que era más importante, la idea de la
codificación encontró una poderosa oposición entre los profesionales del derecho, que
se habían organizado a mediados del siglo XIX, transformándose al poco tiempo en un
influyente sector del establishment burgués; los abogados no podían manifestar interés
en que las técnicas de investigación de derecho con las que estaban familiarizados fue-
ran sustituidas por un Código como el que proponía Field. Empero, la situación era muy
diferente en los numerosos estados que componían el Oeste estadounidense, donde aún
imperaban las circunstancias sociales, más simples, de la "sociedad fronteriza"; allí, la
fe en el valor de un Código cuya estructura racional lo hiciera accesible al hombre común
no tardó en vencer el interés de los abogados en conservar las tradiciones legales here-
dadas por los antepasados. A finales del siglo, el Código Field entró en vigor en las dos
Dakotas, Idaho, Montana y California, estados donde aún se aplica, aunque con nume-
rosas modificaciones; no obstante, debemos reconocer que su importancia práctica como
fuente del derecho es muy diferente de lo que esperaría un abogado civil de un Código
de este tipo en su propio país (véase la sección in del cap. 18).
En torno a la historia de la idea de la codificación en Estados Unidos, véase Hermán,
"Schicksal und Zukunft der Kodifikationsidee in Amerika", en Zimmermann (ed.), Ameri-
kanische Rechtskultur und europaisches Privatrecht, 1995, p. 45; Reimann, "The Historical
School Against Codification: Savigny, Cárter, and the Defeat of the New York Civil Code",
en 37 Am. J. Comp. L, 1989, p. 95.
A lo largo del siglo XIX se observó una tensión cada vez mayor entre el comercial e in-
dustrializado Norte, con su preocupación por las tarifas de protección, y la aristocracia
terrateniente del Sur agrario. Esta tensión alcanzó un punto de ruptura con la cuestión
de la esclavitud. En una notoria decisión de 1857, Dred Scott contra Sandford (19 How.
393), la Corte Suprema determinó que un esclavo negro no podía ser ciudadano en
Estados Unidos aun cuando hubiera vivido por algún tiempo en un estado donde se pro-
hibiera la esclavitud. Este fallo generó la ira de los ciudadanos del Norte; después de que
Abraham Lincoln fue elegido presidente en 1860, como candidato del partido republi-
cano, el cual se había fundado apenas unos pocos años'áñtes, los estados sureños se se-
pararon de la Unión, con lo que la Guerra Civil era inevitable. La victoria del Norte salvó
la unidad de la federación, reforzó el poder federal, en especial al generar poderes emer-
gentes para el presidente, e hizo posible la abolición de la esclavitud.
 25 8 Las familias jurídicas del mundo
n nocía ya desde entonces, el nivel de la educación, que normalmente no duraba más de
Al término de la Guerra Civil tuvo lugar una dinámica expansión económica en Estados
Unidos de América. En unas cuantas décadas se realizaron logros espectaculares: el Oes-
te americano se abrió al desarrollo a través de la construcción de vías férreas, aparecieron
nuevas industrias y se explotaron los recursos minerales del país. Esto requería creatividad
en la esfera de la ley de compañías, aseguramiento y transportación, crédito, banca y acti-
vidades bursátiles. Como era natural, estas creaciones legales reflejaban las ideas que se
tenían a la sazón en cuanto a la forma adecuada de infundir orden a la economía y a la so-
ciedad, tal como se había concebido, por ejemplo, en las obras del filósofo inglés Herbert
Spencer, especialmente en su libro Social Statics, 1850. Según este filósofo, la única for-
ma de garantizar el progreso de la civilización y el máximo de bienestar general consistía
en proporcionar a los empresarios la mayor libertad de actividad posible, tanto a sus orga-
nizaciones como a su sentido del individualismo. La intervención gubernamental en el
proceso económico con el propósito de proteger a los débiles se visualizaba como errónea;
los sacrificios debían sobrellevarse de manera individual en el nombre del progreso y el
crecimiento económico. No sólo era la sustancia del derecho, sino también la forma en que
se le presentaba y aplicaba, lo que respondía a las necesidades de los empresarios: finan-
cieros, industriales e inversionistas se interesaban en la predictibilidad y estabilidad de las
decisiones judiciales, por lo que hacia los últimos años del siglo se suscitó una situación
similar a la de Alemania en el esplendor de la jurisprudencia conceptual, cuando las polí-
ticas económicas y sociales eran muy parecidas: el derecho adoptó formas más fijas, y los
jueces concebían su misión como un ordenamiento dogmático del acervo de preceptos de
que disponían; prevalecía entre ellos una tendencia a extraer consecuencias legales del lu-
gar en el sistema que se había asignado al principio jurídico. Esto imbuía a los jueces la
ilusión de que, así, podrían aislarse de los conflictos sociales y políticos de la época, redu-
ciendo su función a la de meros ministros de un atemporal sentido de la justicia.
El dinámico resurgimiento de la actividad económica después de la Guerra Civil,
junto con la apertura de nuevas y complejas áreas del derecho, dieron lugar a cambios
en la formación de los abogados estadounidenses. Hasta entonces era común que los
jóvenes obtuvieran los conocimientos básicos ya fuera en los Inns of Court ingleses o
como asistentes de un litigante estadounidense, a fin de que aprendieran a conducir los
procedimientos procesales y la deducción de hechos, se familiarizaran con los trucos que
aplicaba su experimentado patrón e, incluso, leyeran un poco de los Commentaries de
Blackstone o Kent. Ya en los últimos años del siglo XVIII había algunas universida-
des donde se encomendaba a los profesores que impartieran algunas cátedras relacionadas
con temas de derecho. Que el estudio del derecho se considerara como una preparación
práctica para el ejercicio de la profesión y no, como en las universidades inglesas, como
un medio de enriquecer una instrucción general, era una idea cuya aceptación general se
debe a Story, profesor, de la Escuela de Leyes de Harvard desde 1829 y también magis-
trado de la Corte Suprema. (Véase Kegel, en RabelsZ43,1979, p. 609.) Según se reco-
El derecho en Estados Unidos de América 259
un año, era bastante bajo. Los estudiantes podían estudiar leyes sin ninguna instrucción
previa y, por lo general, no se aplicaban exámenes. Empero, desde 1870 se implantó un
cambio fundamental. Los artífices de este cambio fueron la Escuela de Leyes de Har-
vard y su decano Langdell. Gracias a los esfuerzos de.este último se creó la Facultad de
Leyes, el periodo de instrucción se extendió a tres años, se impusieron los exámenes
como medida de control del aprovechamiento y, de manera gradual, se llegó a exigir
la educación preparatoria como requisito para iniciar estudios de derecho. Asimismo,
Langdell inventó el llamado método de los precedentes, un estilo de enseñanza que se
sigue empleando en la educación del derecho de hoy, aunque con numerosas variacio-
nes y adaptaciones. La idea básica de este método era que los preceptos jurídicos de-
bían presentarse al estudiante en el contexto de casos dirimidos en la realidad, para lue-
go dilucidarlos, relacionarlos con otros principios y someterlos a un análisis crítico
dentro del contexto estricto de dichos casos. La American Bar Association, que tenía un
interés profesional en el mejoramiento de la educación del derecho, contribuyó a procu-
rar la adopción del exigente modelo de Harvard en las escuelas de leyes de otras univer-
sidades. La costumbre de aprender habilidades prácticas en el bufete de un procurador
desapareció de manera gradual, y en Estados Unidos hoy, a diferencia de Inglaterra, las
escuelas de leyes ejercen un monopplio incontestado de la educación en derecho.
Cuando las facultades de leyes comenzaron-a crecer, apareció en la escena un grupo
de juristas que habrían de ejercer upa influencia decisiva sobre el derecho estadounidense
del siglo XX: los profesores. Su importancia se relaciona con un cambio fundamental en
los métodos de reflexión acerca de temas legales, que coincidió con un cambio igual-
mente fundamental en el concepto de la sociedad estadounidense respecto de sus obliga-
ciones éticas y sociales. La mejor forma de visualizar dicho cambio es en el trasfondo
de la decadencia del individualismo radical inherente al "darwinismo social" del perio-
do de expansión, así como en la creciente tendencia del Estado, desde los primeros años
del siglo XX, a supervisar y controlar la vida económica y a limitar de manera conscien-
te la libertad de actividad siempre que ésta amenazara con imponer al ciudadano condi-
ciones inaceptables en el desempeño de su trabajo. Aun antes de que terminara el siglo
XTX, el Congreso había decidido reprimir todo intento flagrante de abuso en ^a libertad
de contratación; por ejemplo, las compañías ferroviarias debían aceptar la supervisión del
Estado, para lo cual se creó en 1887 la Comisión de Comercio Interestatal, la primera
de las grandes autoridades federales dedicadas a supervisar las actividades económicas.
La Ley Sherman, de 1890, y la Ley Clayton, de 1914, con los aportes que les propor-
cionaron los tribunales, otorgaban a los organismos federales amplias facultades para in-
validar acuerdos y prácticas que contraviniesen las normas del comercio. La energía
eléctrica, el agua y las compañías productoras de gas, la industria periodística, la radio-
difusión, el transporte por carretera, las embarcaciones y el tránsito aéreo, todos los cuales
son operados en Estados Unidos de América, a diferencia de Europa, por empresas
privadas, se sometieron gradualmente a un control estatal que no tardó en pasar de la
260 Las familias jurídicas del mundo
prevención de abusos a la acción positiva en el sentido de que los consumidores recibie-
ran un servicio, adecuado a cambio de cuotas razonables. Asimismo, se promulgaron
numerosas leyes para proteger a los trabajadores: la legislación —ya fuera estatal.o fede-
ral— instituyó él seguro social contra accidentes, los salarios mMrn^sTlas reglas para
el trabajo de fos'-méhóres de edad y un límite máximo para las horas laborabíesVÁliiijEs-
tados Unidos reproducía una situación por la que había atravesado Alemania muchas
décadas antes con la legislación social del Imperio de Bismarck, con la diferencia de que
ésta era patriarcal y paternalista.
t"
,\s políticas económicas y sociales suscitaron la oposición decidida de los empresarios es-
tadounidenses, debido a que, hasta la década de 1930, contaban con el apoyo de los magis-
trados. Así, en 1905, la Corte Suprema declaró anticonstitucional una ley de Nueva York que
prohibía la contratación de panaderos por más de 10 horas diarias y 60 horas semanales:,
según la mayoría de los legisladores, dicha ley privaba tanto a los trabajadores como a los
patrones de la libertad de formalizar contratos de empleo "sin el debido proceso legal", es
decir, contraviniendo la Decimocuarta Enmienda. Sin embargo, el juez Hoímes emitió una
opinión con la que disentía del consenso general, y cuyo punto culminante se expresaba en
la siguiente observación: "La Decimocuarta Enmienda no es una legislación de la Estática
Social del señor Herbert Spencer" (véase Lochner contra estado de Nueva York, 198 US 45,
1905). En 1918, la Corte Suprema desechó una ley federal que, en ciertas condiciones, pros-
cribía el transporte de bienes cuya producción implicara el trabajo de menores con edades
inferiores a los 14 años (véase Hammer contra Dagenhart, 247 US 251, 1918). En verdad, la
primera legislación del New Deal con la que el presidente Roosevelt intentaba rescatar al
país de la grave crisis económica de la década de 1930 fue rechazada por un leve margen en
la Corte Suprema, arguyendo aspectos constitucionales. En este caso, empero, dicha instan-
cia fue demasiado lejos. Con la abrumadora mayoría electoral que obtuvo Roosevelt en el
otoño de 1936, era claro que los ciudadanos aprobaban sus planes legislativos, por lo que
decidió someter a la consideración del Congreso los borradores de una ley que le conferiría
facultades para nombrar a un juez adicional de la Corte Suprema siempre que uno de los ma-
gistrados de dicha instancia, nominado de manera vitalicia, llegara a los 70 años de edad y
no se hubiera jubilado aún; no menos de seis de los nueve jueces que había entonces reba-
saban esa edad. En público, el Presidente defendió vigorosamente su "paquete judicial":
"Hemos llegado al punto en el que, como país, debemos tomar medidas para salvar a la
Constitución de la Corte y a la Corte de sí misma" (New York Tunes, 10 de marzo de 1937,
p. 1). Nunca sabremos si el Congreso habría aprobado la propuesta de Roosevelt, ya que uno
de los magistrados cambió de parecer y convirtió la minoría en mayoría, en un hecho que
dio lugar al siguiente retruécano: "A switch in time saved nine".'
Como cabria imaginar, los métodos analíticos y conceptuales que se utilizaban en los
primeros años del siglo XX comenzaron a parecer anacrónicos a la luz del desarrollo de
* Juego de palabras intraducibie cuyo sentido es más o menos el siguiente: "Un cambio de última ho-
ra salvó a nueve magistrados". (N. del T.)
El derecho en Estados Unidos de América 261
una política reformista económica y social que dependía cada vez más de la interven-
ción legislativa, según indicamos quizá uno de los factores que dio lugar a tal cambio
fue la aceptación generalizada que se dispensó en Estados Unidos de América, entre
1910 y 1930, a la filosofía pragmática de Wüliam Jaimes y John Dewey, la cual se oponía
a cualquier forma de reflexión formalista, deductiva y abstracta; ni siquiera los aboga-
dos pudieron sustraerse a la influencia de estos filósofos. Desde la publicación en 1881
de su obra The Common Law, Holmes, en un pasaje ahora célebre, arremetía contra la
idea de que el common law era una manifestación eternamente válida del raciocinio su-
perior al contemplar las turbulentas aguas del presente, metáfora que podría aplicarse en
la esfera individual al acto de percepción intelectual y soberano de un juez que opera
con base en principios lógicos y deductivos:
La vida del derecho no depende de la lógica, sino de la experiencia. Las necesidades perci-
bidas del tiempo, las teorías morales y políticas al uso, las intuiciones de las políticas públi-
cas —ya sean explícitas o inconscientes—, aun los prejuicios que comparten los jueces con
sus semejantes, entrañan una importancia mucho más decisiva que el silogismo para deter-
minar los principios con base en los cuales han de regirse los hombres. (Ibid., p. 1.)
En muchos otros lugares, incluidos algunos de sus fallos en los tribunales, Holmes criticó
con lucidez los modos de reflexión tradicionales. Sin embargo, Roscoe Pound, a quien
los estadounidenses recuerdan como el fundador de la "jurisprudencia sociológica", fue
el primero en convertir estas críticas en un programa completamente nuevo. En efecto,
Pound y sus seguidores concebían el sistema jurídico como un fenómeno que interactúa
de manera estrecha con las circunstancias políticas, económicas y sociales imperantes
dentro de una sociedad determinada, y que responde a los cambios de dichas circunstan-
cias en medio de un dinámico proceso de desarrollo. No les interesa el contenido abs-
tracto de los "principios en letra negra", ni las conexiones lógicas y analíticas que pu-
dieran establecer dichos principios dentro de un sistema en particular. Lo que desean
descubrir en los preceptos legales son los efectos concretos que intentan producir en el
seno de la realidad social no bien se transforman en "derecho en acción" por medio de
la conducta de los magistrados o de las autoridades administrativas. Así, para Pound el
derecho representa en primer lugar un medio para infundir orden a los intereses socia-
les, por lo que el juez, al equilibrar estos intereses, hace las veces de un "ingeniero
social"; la única forma de que éste pueda cumplir con su misión es conociendo las cir-
cunstancias reales a las cuales se dirige su fallo. Pound insistía en que los profesores de
leyes también poseyeran este conocimiento: ••-•••
El maestro moderno de leyes debe ser también un estudiante de sociología, economía y po-
lítica. Ha de conocer no sólo las decisiones de los tribunales y los principios mediante los
cuales emiten sus fallos los magistrados, sino también las circunstancias y las condiciones,
tanto sociales como económicas, a las que deben aplicarse dichos principios... [así como] las
ideas y el sentir popular que conforman el ambiente en el que han de operar de manera prác-
 262 Las familias jurídicas del mundo
tica esos preceptos. Los frailes legales cuyas vidas transcurren en una atmósfera de derecho
puro e inmaculado, de la cual se excluye cualquier elemento mundano y humano, no pueden
crear principios prácticos por aplicar a un mundo dinámico de carne y hueso. Por muy lógi-
cos y razonados que sean los principios legales, nunca podrán administrarse de manera prác-
tica debido a que no se adaptan al entorno en el que se les aplicaría (Pound, "The Need for
a Sociological Jurisprudence", en 19 Creen Bag 611-612,1907, citado por Rumble, véase la
bibliografía de este capítulo, p. 13).
Las teorías de la jurisprudencia sociológica fueron perfeccionadas en la década de 1930
por un grupo de juristas estadounidenses representantes del "realismo jurídico" y, para
muchos, llevadas hasta sus últimas consecuencias. Los exponentes más conocidos de
este grupo eran Karl N. Llewellyn y Jerome N. Frank, quienes se muestran mucho más
escépticos que Pound en los conceptos en torno a la formulación abstracta de los prin-
cipios del derecho o a las predicciones de la conducta real de los magistrados. Para ellos,
el derecho no puede aprenderse a partir de los "grises preceptos" de los textos, sino sólo
de la observación del "comportamiento judicial", es decir, a partir de la operación coti-
diana de los tribunales. En este sentido, hacen suya la perspectiva de Holmes, quien
señalaba en una frase hoy proverbial, que por derecho entendía "las profecías de lo que
harán los tribunales en el mundo de los hechos, y nada hay que sea más presuntuoso".
("The Path of the Law", en 10 Harv. L Rev., 1897, pp. 457,460 y ss.) De igual forma,
Llewellyn define a jueces, representantes judiciales y abogados como "funcionarios de
la ley", para luego proponer la siguiente definición: "A mi modo de ver, las activida-
des de estos funcionarios constituyen el derecho mismo". (The Bramble Bush, 1951,
p. 12.) Fieles a esta idea, los "realistas" concebían su cometido principal como el des-
cubrimiento y el análisis de los factores que impelen al "funcionario de la ley", especial-
mente a los magistrados, a dirimir casos concretos de la forma en que lo hacen y no de
otra. Partían de la convicción de que las doctrinas tradicionales del derecho resultaban
hasta cierto punto insignificantes para el fallo real sobre los méritos de muchos casos,
limitándose a proporcionar un medio por el cual el juez podía "racionalizar" expost fac-
to un fallo al que hubiera llegado por otra vía. Aun el principio de la obligatoriedad de
los precedentes parecía a los "realistas" incapaz de garantizar la certeza del derecho y
la predictibilidad de las decisiones futuras que se adjudicaba la ortodoxia; pues, como
Llewellyn se esforzó en demostrar, el juez tenía a su disposición decenas de técnicas de
las que podía extraer exactamente lo que buscaba en torno a fallos emitidos con anterio-
ridad. En realidad, lo que determinaba la solución de un caso —y he aquí en lo que la
actividad y la actividad académica del derecho deberían centrarse— era el contexto social
y económico particular del caso concreto, en lo que representa un aspecto totalmente
olvidado por los preceptos legales tradicionales, los cuales suelen desenvolverse dentro
de un marco demasiado general. Otro determinante lo constituyen las filias y las fobias
personales del magistrado, así como sus valores morales y sus conceptos políticos; un
factor decisivo más es el grado al que el juez, en primera instancia, interpreta mal o sim-
plemente no interpreta los hechos del caso.
El derecho en Estados Unidos de América 263
Como es obvio, muchas de las ideas desarrolladas por la "jurisprudencia sociológi-
ca" y el "realismo legal" tienen por origen la École de la libre recherche scientifique, de
Francia (véase la p. 105), y la "Freirechtsschule" de Alemania, así como las frecuentes
demandas en el sentido de investigar los hechos que subyacen al derecho y de estable-
cer una mayor cooperación entre las ciencias jurídica y sociológica. Sin embargo, en
Francia y Alemania estas ideas no suscitaron la misma respuesta en todas las áreas de la
vida legal que los conceptos de Pound y lo? realistas en Estados Unidos de América: "la
actitud hacia los problemas jurídicos, caracterizados como jurisprudencia realista... do-
minó la reflexión legal en Estados Unidos durante la generación anterior, al punto de
convertirse en un lugar común" (Yntema, véase la bibliografía de este capítulo, p. 325).
Por ejemplo, en la esfera de la educación legal, una ojeada al acervo de precedentes es-
tadounidenses revela que los cursos de leyes actuales abarcan mucho más que los fallos
de los tribunales y los preceptos legales generados en éstos; también comprenden aspec-
tos económicos, médicos, psiquiátricos y criminológicos, los usos en los negocios y las
formas contractuales más comunes. Por consiguiente, las facultades de leyes más impor-
tantes de hoy incorporan a científicos, médicos y sociólogos, quienes colaboran estre-
chamente con los abogados tanto en la investigación como en la enseñanza. Aun en la
práctica de los tribunales se han implantado muchas modificaciones que pueden atribuir-
se a esta nueva forma de reflexión. Así, ya en 1907, en-el caso Muller contra Oregon,
208 US 412, 1908, Louis Brandéis presentó a la Corte Suprema, de la cual formaría
parte posteriormente como un eminente magistrado, un informe con una amplia gama
de datos factuales y materiales legales comparativos relacionados con la cuestión de la
ley en disputa; aunque el Informe Brandéis causó sensación en aquellos días, lo cierto
es que se transformó en un concepto fijo de la vida jurídica estadounidense, establecién-
dose en las controversias constitucionales y de otros tipos. Hay muchos jueces en Esta- (
dos Unidos cuyas decisiones revelan la influencia de la "jurisprudencia sociológica" al I
manifestar escepticismo hacia la doctrina, cierta preeminencia de la realidad y una pon-
deración explícita de los intereses sociales enjuego. Por último, la producción de textos de
<
derecho ilustra la firmeza con la que se establecieron estas ideas en Estados Unidos (
de América. Pues, mientras que en Alemania estas cuestiones son abordadas sólo en el (
nivel preceptual y filosófico de una manera por demás rudimentaria, en la Uni^n Ame-
ricana, durante algunas décadas, los autores se dieron a la mucho más difícil tarea de so- (
meter a prueba el valor metodológico de las investigaciones sociológicas aplicándolas a (
los problemas prácticos del derecho. i
Así, los preceptos jurídicos han sido analizados a la luz de la sociología y de la ciencia I
política. Recientemente, también se les analizó en términos económicos. En este sentido,
Economic Analysis ofLaw, de Posner, 2a. ed., 1977, es uno de los textos de consulta más (
frecuente. La hipótesis que se sostiene en esta obra es que, a fin de mejorar al máximo el
bienestar general, los limitados recursos con que cuentan las sociedades deben ponerse a dis-
(
posición de las personas que mejor puedan aprovecharlos. Normalmente, esto se logra me- <
V
{
c,
i
264 Las familias jurídicas del mundo
diante actos de intercambio en virtud de los cuales una persona renuncia a ciertos activos,
como la propiedad o los servicios, a fin de obtener de su socio otros activos que tengan un
valor más alto para esa persona en comparación con los activos a los cuales renunció. En
ciertas condiciones, la situación generada por tales operaciones es "eficiente", ya que los
escasos recursos-han-sido canalizados por las operaciones de mercado al lugar dorideísCfuti-
lización implica'.un;valor máximo, por lo que el bienestar general no puede incrementarse
mediante nuevas operaciones de intercambio. Es posible emplear esta hipótesis para probar
los preceptos legales, con lo que se comprobaría si contribuyen a una distribución "eficien-
te" de los recursos escasos o, para plantearlo en otros términos, si promueven una situación
en la q\ie los actos de las personas dirigidos al propio beneficio se traducen también en el
beneficio de la sociedad. Tomando un ejemplo de la ley de daños, podemos demostrar que,
por lo común, los tribunales clasifican la conducta como "negligente" y, por ende, fincan res-
ponsabilidad cuando las medidas que pudo haber tomado la persona causante de los daños
habrían costado menos que el gasto generado por el perjuicio. O bien, en la esfera de la ley
de contratos, cabría señalar que la invalidación de una cláusula exculpatoria por parte de los
tribunales por ser "contraria a la buena fe", "inmoral" o "injusta" dependería de que se atri-
buya el riesgo a la parte que podría evitarlo con los medios más baratos o, en el caso de un
riesgo que resulta imposible o poco económico prevenir, contratar un seguro contra dicho ries-
go. Este "análisis económico" lo aplican a todos los aspectos del derecho profesores entu-
siastas en las principales escuelas de leyes estadounidenses; asimismo, hay publicaciones es-
pecializadas periódicas para sus practicantes y críticos. Desde luego, se imponen límites a la
utilidad de este enfoque, si bien no cabe duda de que éste puede servir para reconocer los
conflictos de objetivo que subyacen a los problemas de las políticas jurídicas, a la determi-
nación de las prioridades y a su formulación racional tras una evaluación sobria de los me-
dios y los fines, los costos y la utilidad.
m Sin embargo, en las áreas centrales del derecho privado la competencia de los dife-
Se ha dicho que Estados Unidos de América posee "la estructura jurídica más compli-
cada que se haya creado alguna vez y puesto en vigor en un esfuerzo del hombre por
gobernarse a sí mismo". (Griswold, véase la bibliografía de este capítulo, p. 3.) El obje-
to de esta observación se ve con claridad cuando reflexionamos acerca de los problemas
que han provocado en ese país las complejidades inherentes a la concurrencia de las le-
yes estatales y federales, así como al hecho de que tanto la nación como las diferentes
entidades tienen sistemas de tribunales provistos de todos los recursos necesarios.
De acuerdo con la Constitución, el Congreso estadounidense goza de competencia
legislativa sólo en determinadas áreas: además de las divisas y la moneda, la. recauda-
ción de impuestos y las alcabalas, los asuntos exteriores y la defensa, los ámbitos más
importantes son la ciudadanía, la protección del comercio y los derechos de autor, la
quiebra, el derecho marítimo y, por último, el control de la actividad comercial con paí-
ses extranjeros y entre los estados. De lo anterior se sigue que la totalidad del derecho
privado y el resto de las leyes que rigen el comercio pertenecen a la competencia de cada
El derecho en Estados Unidos de América 265
uno de los 50 estados. Frente a estos hechos, cabe preguntarnos si es posible hablar de un
derecho estadounidense con la misma validez con la que aludimos al derecho alemán o
inglés y, de ser así, con qué argumentos. ., ,_...
Respecto de la división del Poder Legislativo entre Estados Unidos y los estados
miembros, la Corte Suprema siempre ha sabido interpretar la Constitución de forma tal,
que el desarrollo de un mercado interno de grandes proporciones e integrado desde el
punto de vista económico nunca se ha visto inhibido por las diferencias jurídicas. El art.
1 §8 de la Constitución confiere a Estados Unidos de América, además de los poderes
que se atribuyen de manera explícita, facultades para promulgar leyes "necesarias y ade-
cuadas" a fin de ejercer dichos poderes. Ya en 1819, la Corte Suprema, dirigida por el
ministro Marshall, un jurista constitucional de gran renombre, empleó esta cláusula pa-
ra elaborar la doctrina de los poderes implícitos, los cuales brindan al país un amplio
margen de creatividad en su quehacer legislativo. (Véase McCulloch contra Maryland,
4 Wheat. 316, 1819.) Sin embargo, el principal mecanismo para extender los poderes fe-
derales y, por ende, restringir los de las entidades, ha sido la "cláusula de comercio", una
provisión constitucional que permite al país promulgar leyes para regular el comercio
entre los diferentes estados. La forma en que, de manera gradual, se han extendido los
alcances de esta cláusula con fines de adaptación a las necesidades de una economía en
expansión representa uno de los capítulos más fascinantes del derecho constitucional
estadounidense. Aun hoy, dicho país carece de facultades para promulgar leyes que re-
gulen los asuntos económicos relacionados con el comercio interestatal, es decir, los
asuntos que ocurran dentro de los límites de un estado; empero, por la decisión en la que
la Corte Suprema apoyó la legislación del New Deal, se despojó a tal grado de su con-
tenido a este principio, que no representa ya ninguna limitación para los poderes del país
en el sentido de promulgar dichas leyes cuando medie en ello un interés razonable.
rentes estados sigue siendo tan amplia como siempre. Esto significa no sólo que la Legis-
latura de cada una de las 50 entidades puede promulgar sus propios ordenamientos en la
esfera de las leyes familiares y sucesorias, de contratos y daños, de tierras, de socieda-
des, de aseguramiento y de instrumentos negociables, sino también que en estas áreas
los jueces gozan de libertad para desarrollar el derecho de sus respectivas entidades en
diferentes direcciones, como en realidad lo han hecho. Así, puede concebirse a Estados
Unidos de América como un gigantesco laboratorio de políticas jurídicas en el que cual-
quier entidad puede desplazarse en la dirección que prefiera mediante la legislación o la
decisión judicial, obteniendo así experiencias y conceptos que enriquecen los debates en
torno a las políticas jurídicas y pueden servir como ejemplos estimulantes p disuasivos
para los otros estados. J - 1 :^;f
Desde luego, hay ocasiones en que el egoísmo de algunas entidades induce a éstas
a desviarse notoriamente de los preceptos básicos —la intensiva práctica del divorcio en
Nevada y la generosa ley de sociedades mercantiles de Delaware son los ejemplos más
conocidos—, aunque también hay instituciones que se suman a la causa de la unificación
266 Las familias jurídicas del mundo
del derecho o contribuyen a resaltar similitudes ya presentes. Aquí, debemos mencionar
las escuelas de leyes estadounidenses. Desde luego, cada una de ellas se localiza en uno
u otro estado y en su mayoría son financiadas por los recursos de su propia entidad, a
menos que formen parte de una institución universitaria privada. No obstante, pocas de
esas escuelas instruirían a sus alumnos en las leyes de Nueva York o de Michigan, por
ejemplo, de manera exclusiva; más bien, en estos colegios se enseña a los estudiantes,
quienes provienen de todas partes del país, un derecho estadounidense común, que, cier-
tamente, no se reconoce como derecho positivo en ninguna parte. Aunque las cátedras y
los textos sobre antecedentes no pasan por alto, ni mucho menos, los interesantes resul-
tados que pudieran haber obtenido determinadas entidades, aquéllos se presentan como
meras variaciones locales de temas en esencia unitarios, las cuales se abordan con la dis-
tancia crítica característica de una persona que sabe que siempre habrá en cualquier parte
otros principios que, no obstante formularse en términos distintos, alcanzarán invaria-
blemente los mismos resultados. Así, en la instrucción de los abogados estadounidenses,
los métodos críticos del derecho comparado desempeñan un importante papel desde el
principio; al mismo tiempo, el joven abogado visualiza el derecho estadounidense como
algo unitario, aun cuando dicha impresión se borre cuando, en su desarrollo profesional,
tenga que vérselas con el chovinismo legal de ciertas entidades.
Otro indicador de la base unitaria del derecho privado estadounidense, pese a todas
las variantes locales, es el éxito con el que se le ha venido compilando, desde hace algu-
nas décadas, en las llamadas Reformulaciones. Como el caudal de precedentes se incre-
mentaba día con día, comenzaba a entorpecer el control de las leyes. Por ello a muchos
les pareció que lo más adecuado era infundirles un orden claro y sistemático, para lo cual
se recurrió a la Reformulación; esta tarea se encomendó al American Law Institute, fun-
dado en 1923 por la American Bar Association con la colaboración de magistrados y
profesores de leyes. Se adoptó el siguiente procedimiento: se selecciona a un académi-
co connotado para que haga las veces de reportero de cada tema relacionado con el de-
recho; su misión consiste en absorber todos los precedentes de que se disponga, extraer
preceptos generales y, en colaboración con un grupo de asesores —entre los cuales hay
abogados, jueces y académicos de gran experiencia—, formular un texto, el cual requie-
re la aprobación de ciertos comités del Instituto Legal Estadounidense antes de que se le
publique en forma de Re formulación. La tarea del reportero consiste en redactar las
leyes en su forma positiva actual, sin modificaciones ni actualizaciones. Cuando se de-
tectan inconsistencias entre los preceptos de algunos estados, se puede seleccionar la so-
lución que parezca más progresista, aun cuando ésta se aplique en menos entidades. Es
por este medio qué se han producido Reformulaciones para todas las áreas importantes
del derecho privado estadounidense, con excepción de las leyes familiares y sucesorias
—por ejemplo, la ley general de contratos y las relacionadas con los daños y perjuicios,
los fideicomisos y los conflictos entre leyes—, muchas de las cuales forman parte ya de
la segunda edición. Las Reformulaciones presentan muchas similitudes con los códigos
del derecho civil en el sentido de que la formulación abstracta de los preceptos contie-
El derecho en Estados Unidos de América 267
ne una estructura sistemática, al punto de que, en muchos casos, el jurista de la parte
continental de Europa puede usarlas para acceder a los principios del derecho privado
estadounidense. Sin embargo, conviene no usar esos preceptos de manera demasiado
acrítica, pues la única forma de cerciorarse de que un principio en particular está en vi-
gor en determinado estado es consultando las decisiones judiciales de dicha entidad. Si
el problema de que se trate no se ha dirimido de manera inequívoca en ese estado, los
jueces podrán recurrir, en la mayoría de los casos, a las Reformulaciones, aun cuando
la importancia que le asignen a éstas nunca será superior a la que normalmente se
concede a un texto connotado, lo cual, en un país regido por el common law, no es gran
cosa. •• ' *
Ya en los últimos años del siglo XIX se reconocía en Estados Unidos de América la
conveniencia de que se regularan determinados temas por medio de leyes idénticas en
todos los estados. A instancias de la American Bar Association, todas las entidades ac-
cedieron a enviar de tres a cinco representantes a un órgano nacional llamado Asamblea
Nacional de Comisionados parala Uniformidad de las Leyes Estatales, a la cual se en-
comendó la misión de redactar leyes uniformes para las áreas en las que la unificación
intraestadounidense parecía más urgente, así como de proponerlas ante las Legislaturas
de los diferentes estados para su promulgación con las menores enmiendas posibles.
Esta Asamblea se reunió por primera vez en 1892, y desde entonces ha dirigido sus es-
fuerzos a la formación de muchas decenas de las leyes uniformes mencionadas, la ma-
yoría de las cuales se centran en cuestiones específicas y particularizadas, aunque a veces
abarquen áreas completas del derecho, corno la ley de pagarés y documentos. Una gran
cantidad de leyes de las así producidas fueron adoptadas por todos los estados, mientras
que otras sólo han experimentado un éxito transitorio; empero, no podemos menos que
reconocer que los esfuerzos de la Asamblea han contribuido de manera sustancial a la
unificación de los estados de la Unión, particularmente en el área del derecho comercial,
donde la necesidad de contar Con preceptos unitarios es más clara que en cualquier otra
esfera jurídica. .
Hasta ahora, el Código de Comercio Uniforme representa la empresa más significativa y exi-
tosa de la Asamblea, en asociación con el American Law Institute. En 1940, la Asamblea
! ordenó una revisión fundamental de las leyes uniformes relacionadas con asuntos comer-
ciales, entre las cuales, por ejemplo,-el reglamento sobre títulos negociables había sido adop-
tado por todos los estados, mientras que la ley de ventas se había incorporado a la mayoría
de las entidades; posteriormente, las leyes mencionadas se reunieron en un Código de
Comercio. Esta obra se deleg<5 a Llewellyn, quien imprimió su estilo en la elaboración, los
alcances y los métodos del Código mencionado. En 1952 se distribuyó el primer borrador
entre cientos de comerciantes, agentes cpmerciales, banqueros, transportistas y propietarios
de ahnacenes. Tras tomar nofa de los comentarios formulados por dichas personas, se publi-
có una versión definitiva en 1956, que terminó por adoptarse en todos los estados de la
' Unión. Aunque Louisiaria no la aceptó en su totalidad y muchas entidades realizaron algunas
1 ' 'modificaciones verbales, éstas no resultaron significativas. Así, en lo esencial, se aplican los
I
268 Las familias jurídicas del mundo
mismos preceptos en las entidades que componen el país a las operaciones que implican
títulos negociables, cheques, resguardos de almacén, conocimientos de embarque, certifica-
dos de depósito, etc., así como a los diversos tipos de papel comercial y la importantísima
área de crédito y valores, con excepción de las hipotecas.
.•. V . . los juicios. Por último, por encuna de las instancias federales, se encuentra la Corte Su-
Baste lo anterior para concluir que, a menudo, hay una confusa mezcolanza de leyes
estatales y de origen federal. En términos generales, podemos asegurar que las leyes re-
lacionadas con el control de la economía pertenecen a la esfera federal, aun cuando los
estados s\ielan contar con leyes concurrentes e, incluso, sustituyan a las federales, como
en el control de la industria del seguro. Hay importantes áreas de las leyes comercia-
les, como la venta de bienes y los aspectos de crédito y valores relacionados con aqué-
lla, que son regulados por leyes estatales, aunque con el mismo contenido debido a la
introducción del Código de Comercio Uniforme. Otras áreas del derecho comercial, co-
mo la ley de sociedades mercantiles (con excepción de la supervisión federal de la bol-
sa de valores y las operaciones accionarias) y la ley de seguros, son comprendidas por
las de los diferentes estados, los cuales siguen presentando marcadas divergencias,
mientras que la ley que rige la quiebra, la protección de la propiedad industrial y et de-
recho marítimo pertenece a la competencia exclusiva del gobierno federal por mandato
constitucional. En la ley general de contratos, en la de daños y perjuicios y en las leyes
familiares y sucesorias, el control corresponde a los sistemas legales estatales; hay ahí
un consenso general en lo que corresponde a los conceptos básicos, los métodos y las
soluciones, aunque se presenta a menudo tal cantidad de diferencias en tomo a temas
individuales, que el conocer cuál ley estatal se aplica a un caso que tiene conexiones
con varias entidades es de importancia capital. En estos casos se recurre a las leyes de con-
flictos, la mayoría de ellas no escritas, ya que forman parte de las leyes estatales y, por
consiguiente, pueden variar de uno a otro estado, dentro de los límites dictados por la
Constitución.
En Estados Unidos esta situación se complica aún más debido a que hay sistemas de
tribunales completos no sólo en cada uno de los diferentes estados, sino en el país mis-
mo. En lo que se refiere a los tribunales federales, por mandato del §1 del art. DI cons-
titucional, el Poder Judicial de la Federación se extiende a la Corte Suprema, así como
a "las instancias menores que el Congreso decida, de vez en cuando, señalar y estable-
cer". En 1789, en una de las primeras leyes promulgadas por el Congreso, éste ejercía
la facultad de crear tribunales federales menores, los Tribunales de Distrito, a manera de
cortes federales de Primera Instancia y, para las apelaciones, instancias que posterior-
mente se conocerían como Tribunales de Apelaciones. En Estados Unidos de América
hay cerca de 100 Tribunales de Distrito; muchos estados tienen sólo un tribunal de este
tipo, mientras que los estados con mayor densidad poblacional se dividen en dos o cua-
tro distritos, cada uno con su propio Tribunal de Distrito. Además, numerosos distritos
tienen más de un magistrado, de modo que en total hay cerca de 650 jueces de Distrito,
quienes normalmente presiden solos los procesos. Para apelar las decisiones de los Tri-
El derecho en Estados Unidos de América 269
bunales de Distrito, hay 12 Tribunales de Apelaciones: la esfera de acción o "circuito"
de 11 de estas instancias comprende varias entidades, mientras que el Circuito del Dis-
trito de Columbia sólo tiene un tribunal de este tipo. Existen alrededor de 170 magistra-
dos en estos Tribunales de Apelaciones, siendo tres la" cantidad de jueces que presiden
prema en Washington, con nueve magistrados.
Para no agobiar de trabajo a la Corte Suprema, una ley de 1925 confería a los jueces dis-
crecionalidad para decidir cuáles casos tenían la importancia suficiente para justificar una
audiencia de apelación por parte de la instancia más alta del país. De acuerdo con la práctica
normal, dicho tribunal "concederá certiorarf y emitirá un fallo con base en los méritos si,
tras una consideración sumaria de la causa, al menos cuatro jueces acceden a ello. De no
ser así, no se explicarán las razones de la decisión, aunque ocasionalmente uno de los ma-
gistrados da explicaciones de por qué habría aceptado escuchar el caso. El Tribunal puede
dirimir el caso con base en los documentos que se hayan presentado; normalmente, tal
decisión per curian se toma por unanimidad, y no contiene razones o sólo una breve expli-
cación para confirmar o revocar el fallo en cuestión. En un grupo específico de causas, las
partes tienen derecho a decidir con base en los méritos, por ejemplo, cuando la instancia
más alta de una entidad ha conferido constitucionalidad a una ley propia o declarado anti-
constitucional una federal, pese a las opiniones adversas, o cuando un tribunal federal
niega la constitucionalidad a una ley federal en una situación en la que Estados Unidos fi-
gure como parte. En estos casos, debe emitirse un falló con base en los méritos, aunque no
necesariamente procedimientos orales, ya que la Corte Suprema puede emitir un veredicto
sumario para confirmar el fallo de que se trate si se considera que el caso no afecta los prin-
cipios de las leyes federales.
Los sistemas de juzgados de los diferentes estados son tan diversos, que difícilmente
podría generalizarse acerca de ellos. En las áreas rurales, los asuntos menores de orden
tanto civil como penal son dirimidos por jueces de paz que ejercen de medio tiempo;
rara vez cuentan con instrucción legal, y el procedimiento que aplican es bastante sim-
plificado. En las grandes urbes, las instancias menores suelen ser los llamados Tribu-
nales Municipales, presididos por jueces calificados, las cuales, cuando actúan como
Tribunales de Tránsito, se concentran en los delitos carreteros, o bien, cuando hacen las
veces de Instancias para Demandas Menores, dirimen asuntos civiles de poca monta.
Las cuestiones civiles y penales más graves se remiten primero a tribunales que, inva-
riablemente, son presididos por un solo magistrado, y. queden numerosas entidades se
denominan Tribunales de Condado, en otras Juzgados "dé Distrito y, en Nueva York,
Suprema Corte; su procedimiento es formal y, en determinados casos, se requiere la
participación de un jurado. Las apelaciones contra los fallos de estos tribunales se plantean
directamente a la instancia más alta de la entidad; sólo 15 estados con poblaciones den-
sas cuentan con una instancia de apelaciones intermedia, brindando así tres niveles de
juzgados.
270 Las familias jurídicas del mundo
Con mucho, la mayoría de las demandas civiles en Estados Unidos de América
son dirimidas por tribunales estatales. Las instancias federales ejercen jurisdicción sólo
en ciertas condiciones, la mayoría de las cuales se especifican en la Constitución, por
ejemplo, los casos en que Estados Unidos actúa como parte y los casos donde la que-
rella se basa en una provisión de la ley federal ("jurisdicción de asuntos federales"). El
temor a que los tribunales de un estado no impartan una justicia satisfactoria a una par-
te domiciliada en otro estado explica la presencia de jurisdicción federal en otra clase de
causas: la Constitución ordena que los tribunales federales adquieran competencia cuan-
do las partes sean ciudadanos de diferentes estados (es decir, que residan en éstos, en
una provisión conocida como "jurisdicción para la diversidad de ciudadanía"); sin em-
bargo, una ley federal impone un requisito adicional: que el valor de la causa exceda los
10,000 dólares. La persona legal se define como ciudadano de su estado de incorpora-
ción y, si realiza negocios en otra entidad, también se le considera como ciudadano de
ésta.
De los principios de jurisdicción en los casos de "diversidad de ciudadanía" se sigue que,
por tomar un ejemplo, un tribunal federal con sede en California puede atender una de-
manda entablada por un lejano por daños y perjuicios contra un acusado californianó. De
inmediato, nos preguntamos si la instancia federal debe aplicar la ley de daños y perjui-
cios de California o de Texas o, en su defecto, la ley federal de daños y perjuicios. Duran-
te casi un siglo, a raíz del fallo de la Corte Suprema en el caso Swift contra Tyson, 16 Pet.
1,1842, se estableció que, en las áreas de jurisprudencia como los daños y perjuicios, las
instancias federales deben aplicar no los precedentes de un estado en particular, sino los
preceptos de las leyes federales, que se desarrollaron de manera independiente. Esta deci-
sión se basó en la esperanza de que, con dicha medida, los fallos de los juzgados federa-
les se sumaran hasta construir un common law federal que pudieran adoptar los tribunales
de los diferentes estados, formando así un punto en torno al cual se cristalizara la unifica-
ción del derecho estadounidense. Sin embargo, esta esperanza resultó vana. Las cortes es-
tatales estaban muy lejos de atender a las decisiones de ios tribunales federales, antes
bien, solían incurrir en desviaciones cuando aplicaban los preceptos. Para los litigantes,
esto significó un incentivo para probar todo tipo de mecanismos con el propósito de some-
ter las causas a las instancias federales y no estatales, y a la inversa, dependiendo de que
una de estas opciones les brindara los principios más favorables. Estos infortunados efec-
tos indujeron a la Corte Suprema, en el caso Erie Railroad Co. contra Tompkins, 304 US
64, 1938, a desistir de su postura anterior y a dictaminar que, con excepción de los casos
controlados por ley federal, los tribunales de la federación deberán, en principio, aplicar
las leyes escritas o no escritas del estado en el que tengan su sede. Lo anterior se aplica tam-
bién a las cuestiones relacionadas con conflictos de leyes; así, en el ejemplo con el que ini-
ciamos este párrafo, la instancia federal debe responder a la pregunta de si ha de recurrirse a
las leyes de perjuicios lejanas o californianas de acuerdo con los principios californianos
en torno a conflictos, siendo California el estado donde reside el tribunal, y no por los pre-
ceptos federales.
El derecho en Estados Unidos de América 271
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18. Interpretación y procedimiento en el common law
y en el derecho civil
i Estado", miembros anónimos de un Ministerio de Justicia que los nombraba, ascendía,
Antes de iniciar la comparación de los diferentes métodos de jurisprudencia caracterís-
ticos de las jurisdicciones del common law y del derecho civil, respectivamente, conviene
tener presentes las significativas diferencias en la historia política, social e intelectual
de Inglaterra y la parte continental de Europa, en virtud de que afectan directamente la
esfera de la vida legal, incluida la forma en que suelen abordarse las fuentes del.dere-
cho. Como señalamos, los monarcas ingleses habían logrado, en las primeras etapas
de la Edad Media, concentrar la práctica del derecho en unos pocos tribunales en Lon-
dres; esto favoreció tanto la evolución del common law a partir de fuentes locales como
su efectividad en todos los confines del país. En torno a estos tribunales centrales cre-
ció un bien organizado gremio de influyentes abogados, los cuales gozaban de la inde-
pendencia suficiente para seleccionar, instruir e incorporar a nuevos miembros para la
práctica e, incluso, para procurar que sólo los abogados pertenecientes a sus gremios
fueran asignados a las tareas judiciales. La situación era muy diferente en Alemania, cu-
ya historia medieval no es sino la crónica del gradual debilitamiento del imperio; este
fenómeno retrasó el crecimiento de los tribunales centrales y las oficinas administrati-
vas, impidiendo el surgimiento de una "clase de juristas imperiales", lo que tomaba
difícil la resistencia que podían oponer las leyes locales al avance del derecho romano
(véase la sección II del cap. 10). Tal como se presentaba a la sazón, el derecho roma-
no era un "derecho académico" —los profesores lo habían redescubierto en las univer-
sidades del norte de Italia, lo habían perfeccionado y desarrollado con los métodos de la
escolástica y el humanismo, y en fin, lo impartían—, por lo que era necesario asistir a
la universidad para aprenderlo. Así, el derecho alemán posterior a la Recepción se dis-
tinguía por tener características académicas y teóricas, no el carácter forense y pragmá-
tico que había adquirido en Inglaterra; era controlado por profesores universitarios y no
por litigantes, y se expresaba en libros de texto, a diferencia del derecho inglés, que se
sustentaba en informes legales. También ahí encontramos los orígenes del hábito, per-
sistente aún en Alemania, de considerar la práctica del derecho como una función de la
burocracia estatal y lo judicial como parte del servicio civil. Los juristas civiles que se
establecieron en Alemania durante la Recepción se empleaban en los equipos adminis-
Interpretación y procedimiento en el common law y en el derecho civil!
trativos de los numerosos gobernantes territoriales, donde su dependencia de los
jeros oficiales de los príncipes hacía imposible la formación de gremios u organismo^*
profesionales que les permitieran alcanzar el poder que sólo un grupo social indepen-
diente puede adquirir. Aun cuando, en el siglo XVIII, la práctica del derecho se apartó
del gobierno interno general del Estado, pudo conservar su carácter administrativo, taife
to más si tomamos en consideración que el derecho canónico de origen romano —escrito,
secreto y autoritario— estaba por sustituir al antiguo método de resolución de querellas
mediante jueces legos y jurados. También en Francia, cuando la Revolución hubo des-
truido la noblesse de robe del anden régime, los magistrados del imperio restaurado, al
igual que los jueces de Prusia y Austria, se visualizaban a sí mismos como "vasallos del
remuneraba, condecoraba y pensionaba, aplicando un Código concebido como perfecto
y concluyente e implantando, de manera radical, una doctrina de la separación de los
Poderes, con la cual se intentaba reducir al mínimo la creatividad de los jueces al pos-
tular que las disputas de la vida real podían dirimirse mediante meros actos de sub-
sunción.
Habida cuenta de que el desarrollo de las ideas e instituciones políticas en Europa
Occidental fue muy diferente del de Inglaterra y que, en consecuencia, la posición del
magistrado, el papel del abogado, los métodos de enseñanza del derecho y las formas de
procedimiento diferían significativamente, no es de sorprender que las técnicas de conoci-
miento y aplicación de las leyes —incluidos los propios y típicos métodos de reflexión
sobre el derecho— hayan observado un desarrollo muy distinto. Roscoe Pound define
dichas diferencias en los términos siguientes:
Detrás de las doctrinas, ideas y técnicas características del abogado del common law hay una
actitud mental de gran significación. Se trata de una disposición que, por lo común, concibe
los asuntos d¿ manera concreta, no abstracta, que deposita su fe en la experiencia y no en
meras abstracciones. Es una actitud que prefiere discurrir con cautela con la base en la ex-
periencia de este o aquel caso al caso siguiente, según los requerimientos de la justicia, en
vez de remitir todo a una supuesta universalidad. Es una estructura mental que carece de la
ambición de inferir las decisiones del caso presente a partir de una proposición formulada
umversalmente. Es nada menos que la actitud que subyace al inveterado hábito de los anglo-
sajones de encarar las cosas a medida que éstas se presentan en vez de anticiparse a ellas por
medio de fórmulas abstractas universales" (What is the Common Law?; véase la bibliografía
de este capítulo, pp. 18 y ss.). Lord Cooper (véase la bibliografía, pp. 470 y ss.), un eminente
magistrado escocés experto tanto en el common law como en el derecho civil, se expresa en
términos similares:
*• El sistema civil difiere del common law en la misma'médlda en que el racionalismo di-
fiere del empirismo o la deducción de la inducción. Por su propia naturaleza, el civil va de
los principios a los casos, mientras que el abogado "del common law formula los principios a
partir de los casos. Uno deposita su fe en los silogismos, otro en los precedentes; el primero se
pregunta, cada vez que se le presenta un nuevo problema: "¿qué haremos ahora?"; mientras
que el segundo pronuncia en voz alta, ante la misma situación, la pregunta: "¿qué hicimos la
274 Las familias jurídicas del mundo
última vez?"... El instinto del civil se dirige a la sistematización; la regla de oro del aboga-
do del common law es solvitur atribulando.
Sin embargo, conviene recordar lo siguiente: a nadie se le ocurriría negar las diferen-
cias en el estilo de la reflexión sobre el derecho de los países regidos por el common law,
por una parte, y la porción continental de Europa, por otro lado; no obstante, se come-
tería un error garrafal si concluimos que hay una distancia insalvable entre el método in-
ductivo para la solución de problemas que aplica el practicante del common law y el
conceptualismo sistemático del abogado civil. Tal antítesis revelaría las tendencias y
las orientaciones dominantes de ambos sistemas legales, si bien, desde un punto de
vista absoluto, representaría un reflejo inexacto y fragmentario de lo que sucede real-
mente en la actualidad en estas dos grandes familias legales, en particular cuando los
magistrados se dan a la tarea de interpretar las leyes.
H .
De acuerdo con una opinión expresada en Inglaterra por Goodhart en 1934, la diferencia
decisiva entre los métodos de reflexión sobre temas de derecho continentales e ingleses re-
side en la doctrina de la obligatoriedad de los precedentes (stare decisis) (véase la biblio-
grafía de este capítulo, p. 42). A primera vista, esta idea parece válida, aun en las condicio-
nes actuales. Dicha doctrina ordena que cada tribunal inglés debe someterse a todas las
decisiones tomadas por las instancias superiores dentro de la jerarquía de los juzgados; ade-
más, hasta hace unos pocos años, señalaba que las instancias superiores mencionadas, es
decir, el Tribunal de Apelaciones y la Cámara de los Lores, debían conferir a sus propios
fallos emitidos con anterioridad un carácter absolutamente obligatorio. Una decisión toma-
da con anterioridad es "obligatoria" en el sentido de que se le debe seguir, ya sea que for-
me parte de una serie de fallos similares o que se le haya emitido sin que mediara en ello
ningún otro precedente, ya sea que se haya expresado el año anterior o hace un siglo, e in-
cluso, cuando el precepto al que da lugar parezca anacrónico debido a las nuevas circuns-
tancias sociales o por alguna otra razón. En Inglaterra siempre se ha reconocido que los
tribunales que enfrentan la tarea de interpretar las leyes deben tomar en consideración las de-
cisiones tomadas con anterioridad, sometiéndose a éstas siempre que parezca oportuno para
las circunstancias del caso. En verdad, debido a la ausencia de una regulación legislativa ex-
haustiva, esto era lo único que podía hacerse, a menos que cada caso se dirimiera de novo
adoptando la forma de la justicia impartida por los cadíes.' Sin embargo, no fue sino hasta
los últimos años del siglo XIX que dicha doctrina asumió la rigurosa forma que describimos
en líneas anteriores, es decir, la obligatoriedad de las decisiones aun cuando éstas repugnaran
al juez y la sujeción de las instancias superiores a sus propios fallos; era un producto no de la
legislación, sino de la decisión judicial. Los tribunales forjaban así sus propias cadenas.
* Magistrados de lo civil en el derecho islámico. (N. del T.)
Interpretación y procedimiento en el common law y en el derecho civil 275
Desde luego, los magistrados ingleses se las han ingeniado para "distinguir un prece-
dente", a fin de no someterse a una decisión insatisfactoria. La obligatoriedad de un fallo
emitido sólo se aplica cuando la razón básica que subyace a la decisión, también conoci-
da como ratio decidendi, se utiliza para dirimir la causa de manera instantánea. Sin em-
bargo, en muchos casos resulta sumamente difícil discernir entre la ratio decidendi del fa-
llo anterior y lo que no haría sino representar un obiter dictum. Considérese el caso de una
madre que sufre un colapso nervioso como consecuencia de presenciar un accidente de
tránsito en el que su hijo pierde la vida, y cuya demanda contra el negligente conductor es
aceptada por el tribunal. Ciertamente, la ratio decidendi de esta decisión comprenderá un
caso subsecuente en el que, si todo lo demás se mantiene igual, el padre es testigo de la
muerte de su hijo, si bien no es del todo claro que la ratio decidendi del primer fallo re-
quiera que se finque responsabilidad al conductor en un caso posterior en el que el menor
sólo resultara lesionado o su integridad se viera en riesgo en vez de perder la vida, o cuan-
do el demandante no fuera pariente de la víctima. Antes de que el juez resuelva estas cues-
tiones, debe revisar cuidadosamente el precedente, examinar los argumentos que presen-
ten los abogados en su presencia y, sobre todo, escudriñar cualesquier, decisiones
similares que se hayan tomado antes o después del precedente analizado; para realizar tal
proceso intelectual, se necesita aplicar ciertos principios del arte judicial, aun cuando no
se deseche la influencia consciente o inconsciente de los juicios de valor.
Acerca de este tema, véase Atiyah/Summers, en la bibliografía de este capítulo, pp. 118 y ss.
La exploración de la ratio decidendi puede resultar muy difícil cuando, en un caso dirimido
con anterioridad, el magistrado basa su decisión en dos formas de reflexión concurrentes
y similares, o cuando el precedente proviene de una instancia superior cuyos jueces, ya sea
de manera unánime o por mayoría, emiten un fallo al que llegaron por métodos diferentes.
De nuevo, ¿puede pasarse por alto el veredicto de un tribunal cuando no concuerda con otra
decisión tomada por la misma instancia? ¿Se le puede omitir por haberse emitido per incu-
riam, es decir, desechando una provisión legislativa u omitiendo un aspecto legal particular
señalado por los abogados o el tribunal? En respuesta a estas y otras cuestiones similares, el
derecho inglés ha generado una serie de doctrinas. (Acerca de este tema, véase Cross, en la
bibliografía de este capítulo.) Cross concluye que, en la actualidad, la técnica para "distin-
guir un precedente" carece a tal grado de rigor, que cabe preguntarnos si "el espectáculo de
un juez inglés trabajando bajo el yugo brutal de una inflexible doctrina de losvprecedentes
no sea algo que, de existir, existe solamente en las mentes de los juristas académicos". (En
82 LQ Rev., 1966, pp. 203,214.)
En este sentido, la actitud de los tribunales estadounidenses es mucho más flexible. En
Estados Unidos de América, los editores de textos de derecho publican cientos de volú-
menes de fallos judiciales cada año sin realizar una selección crítica de éstos, por lo que
la masa de materiales resultantes es tan enorme, que se considera quimérico esperar
qué se tomen en consideración todos los precedentes relevantes. Sin embargo, más impor-
tante que lo anterior, el desarrollo social, político y económico de Estados Unidos de
América ha sido tan espectacular y tan vertiginosas las modificaciones que se han im-
276 Las familias jurídicas del mundo
plantado en la sustancia del orden jurídico, que los tribunales superiores nunca han po-
dido adoptar la idea déla, sujeción absoluta a sus propias decisiones. Entonces, era cla-
ro que la Corte Suprema^ centrada en asuntos constitucionales, tenía que gpzar de la li-
bertad suficiente para desviarse de una decisión tomada con anterioridá"d~("rechazar un
precedente"), ya^quela única forma de superar los fallos obsoletos habría sido'lá'en-
mienda textual de la Constitución, un proceso extremadamente complejo y lento que
requiere la ratificación de tres cuartas partes de los estados miembros. Empero, también
en las entidades, las instancias superiores han manifestado cierta tendencia, en las úl-
timas décadas, a preguntarse si los preceptos establecidos en los precedentes, aun aque-
llos que se han confirmado una y otra vez en los veredictos, guardan alguna relación con
las necesidades y los intereses de los tiempos modernos.
Con frecuencia, de todo esto se concluye que los viejos preceptos han perdido validez. Al
"rechazar un fallo", se opera un cambio fundamental en los precedentes; lo anterior puede
inferirse de los debates que siguen sosteniendo los tribunales y los juzgados acerca de la pro-
tección que debe otorgarse, si es que alguna ha de concederse, a las personas que realizan
actos jurídicos acogiéndose a los "viejos" fallos judiciales. Muchos juzgados estadouniden-
ses adoptan la práctica de la "denegación anticipada": dentro de la decisión en la que se
establece un "nuevo" precepto por primera vez, se advierte que aquél sólo será efectivo en
el futuro (véase Atiyah/Summers, en la bibliografía de este capítulo, pp. 146 y ss.; Probst,
Die Ánderung der Rechtsprechitng, Eine rechtsvergleichende methodologische Untersu-
chung zum Phánomen der hó'chstrickterlichen Rechtsprechungsünderung in der Schweiz und
den USA, 1993).
Todo parece indicar, aun en Inglaterra, que la doctrina de la obligatoriedad de los prece-
dentes no se acepta con el mismo entusiasmo que antaño. En verdad, la parte más
cuestionable de dicha doctrina —el precepto según el cual la Cámara de los Lores está
condicionada de manera estricta a los fallos que hubiera emitido— fue abandonada en
1966. Esto no ocurrió, como habría podido esperarse, gracias a una ley emanada del
parlamento o en el curso de la decisión judicial; más bien, el lord canciller se limitó a
suscribir de manera abierta una declaración (Declaración de Práctica) en representación
de todos los law lords. Dicha declaración reza lo siguiente:
Sus Señorías consideran el uso del precedente como un fundamento imprescindible sobre el
cual se determinan las leyes y su aplicación a casos individuales. Al menos, se obtiene de es-
te modo cierto grado de certeza al cual pueden recurrir las personas en la conducción de sus
asuntos, así como una base para el desarrollo ordenado de los preceptos legales.
No obstante, Sus Señorías reconocen que una fidelidad demasiado estrecha al preceden-
te puede traducirse en injusticia en los casos particulares, limitando así de manera indebida
el desarrollo adecuado del derecho. Por consiguiente, proponen modificar sus prácticas ac-
tuales desviándose de una decisión anterior siempre que parezca necesario hacerlo, sin que
ello signifique una rebeldía a los fallos suscritos previamente por la Cámara, los cuales con-
servarán su carácter de obligatoriedad.
. Interpretación y procedimiento en el common law y en el derecho civil 217
En este sentido, los magistrados deberán tener presente el peligro que representa per-
turbar retrospectivamente las bases en que se fundamentan los contratos, los acuerdos de
propiedad y las cuestiones fiscales, así como la especial necesidad de la certeza en lo que
se refiere a las leyes penales. 'l""~ '
Este anuncio no tiene por fin afectar el uso de los precedentes en otras instancias que no
sea en dicha Cámara. (1966, 1 WLR 1234.)
Al tomar esta medida, cuya significación es de orden eminentemente psicológico, la Cá-
mara de los Lores abandonó sólo una de las puntas de lanza de la doctrina, aun cuando
no debamos descartar la posibilidad de que se impongan nuevas restricciones, ya que en
el momento actual, en su forma rigurosa, resulta "una anticuada peculiaridad inglesa",
para decirlo con las palabras de Rabel (en RabeísZ 16, 195 1, pp. 340 y 344). Si se toma
seriamente la idea de que "una fidelidad demasiado estrecha al precedente puede... limi-
tar de manera indebida el desarrollo adecuado del derecho", de ello se sigue que, en el
futuro, el Tribunal de Apelaciones también debe liberarse de la sujeción a sus propios
fallos, una propuesta por la cual Lord Denning luchó incansablemente, aunque sin obte-
ner resultados favorables.
Véanse las opiniones disidentes de este magistrado en el caso Gallie contra Lee, 1969, 2
cap. 17, y en Barrington contra Lee, 1972, 1 QB 326. La propuesta de Lord Denning fue
rechazada de manera unánime por la Cámara de los Lores en el caso Davis contra John-
son, 1979, AC 264.
Una ojeada rápida al continente europeo revela que la situación allí no es muy diferen-
te. Ciertamente, nunca ha habido un precepto legal que compela a un magistrado a se-
guir las decisiones de una instancia superior, aunque en la realidad sea diferente. En la
práctica, un veredicto de la Corte de Casación o del Bundesgerichtshof alemán de hoy
seguramente tendrá fuerza de precedente entre los tribunales menores, en la misma
medida que el fallo de un tribunal de apelaciones en Inglaterra o Estados Unidos de
América. Lo anterior se cumple no sólo cuando el fallo de la instancia superior descri-
be una línea de decisiones similares; en la práctica, aun las decisiones aisladas del Bun-
desgerichtshof gozan del mayor de los respetos, pues es muy raro e incluso atípico que
los magistrados se desvíen abiertamente de dichos fallos. En Francia se observa una
situación similar.
Véase, por ejemplo, David/de Vries, The French Legal System, 1958, pp. 1 13 y ss.:
Pese a la ausencia de una doctrina formal eñ'toriiq ^i'stare decisis, hay.una marcada
tendencia entre los tribunales franceses, al igual que en' las instancias de otros países, a
reproducir los precedentes, en especial los de los juzgados superiores... Desde luego, la Cor-
te de Casación siempre podrá revocar las decisiones que haya tomado con anterioridad. Pero
no es menos cierto que lo hará por razones de peso... La actitud de los tribunales menores
hacia las decisiones de la Corte de Casación es, en lo sustancial, muy similar a la de las
 278 Las familias jurídicas del mundo
instancias menores en las jurisdicciones del common law respecto de las decisiones de los
tribunales superiores. Por lo general, se presta atención al menor precedente establecido por
la Corte de Casación, aun cuando no se le pueda postular como la única base del veredicto.
Sin embargo, ciertos factores pueden inducir a los juzgados menores a formular razones
para decidir en sentido opuesto a un fallo emitido previamente por la Corte de Casación. Di-
cho factor puede ser la expectativa de que una antigua decisión de esta última instancia no
seria atendida a la luz de condiciones nuevas. Véase también Ancel, "French Case Law", en
16 J. Comp. Leg. 1,1934, y David, Le droit franjáis I,1960, pp. 160 y siguientes.
Por consiguiente, no es exagerado afirmar que la doctrina de la stare decisis en el com-
mon law y en la práctica de los tribunales de la parte continental de Europa conducen
por lo general a los mismos resultados: "Las diferencias prácticas... son microscópicas"
(Rabel, en RabelZ 16,1951, pp. 340 y 345, criticado por Cappelletti, véase la bibliogra-
fía de este capítulo). De hecho, cuando un juez detecta en uno o más veredictos de la
Corte Suprema un principio que le parece relevante para el caso que se le presenta, aten-
derá a esa decisión y sus preceptos, trátese de un juez alemán, inglés o francés. Desde
luego, para seguir un precepto, el magistrado tendrá primero que extraerlo de los prece-
dentes, y es en el método para extraer dichos principios donde persisten significativas
diferencias entre el common law y el derecho civil.
La técnica que utiliza el juez del common law —abordar los precedentes a fin de ex-
traer sus preceptos o reglas— es producto de una tradición madura y esmerada en la cual
"se reflexiona de uno a otro caso". El juez angloamericano inicia el proceso de emisión
de fallos con los precedentes individuales que los abogados de las partes presentan
como los más relevantes. En dichos precedentes, el magistrado reconoce ciertos "pre-
ceptos", es decir, soluciones a problemas particulares vivos y concretos. Observa cómo
esos preceptos han sido limitados, extendidos y perfeccionados por otros precedentes,
para luego, siempre asignando en su mente un lugar preeminente a los problemas, ex-
traer gradualmente de ellos los principios y las normas de los que echará mano para
formular una resolución tentativa del caso que se le presenta; en seguida, procede a vi-
sualizar la solución con el trasfondo de casos similares, hasta que emite su fallo. Todos
estos pasos se verifican en medio de un discurso abierto: los argumentos en favor y en
contra son presentados en alocuciones y refutaciones entre oponentes reales o imagina-
rios. Ambulando solvitur.
El proceso civil angloamericano representa el foro ideal para plantear los problemas de ma-
nera discursiva. A lo largo de la historia de dicho proceso, el juicio ante jurado ha dejado
una profunda impronta, si bien en la actualidad es sólo en Estados Unidos de América donde
el jurado posee cierta importancia práctica en el ámbito del derecho privado. Los procedi-
mientos se realizan en una sola sesión, se distribuyen durante varios días de ser necesario, y
todos los hechos, junto con las cuestiones legales, se presentan oralmente hic et nunc por los
litigantes y se exponen de manera abierta y argumentativa, con la participación del propio ma-
gistrado. Para más detalles, véase la sección V de este mismo capítulo.
Interpretación y procedimiento en el common law y en el derecho civil 279
Esta forma inductiva de reflexión, basada en el problema factual particular del caso, jun-
to con la intensiva consideración de los precedentes asociados con aquél, no podrá en-
contrarse en el derecho de la parte continental de Europa, al menos con la frecuencia con
que se le practica en Inglaterra. Esto se debe a que los magistrados de esa región, más
en Italia y Francia que en Alemania, siguen imbuidos de la vieja idea positivista según
la cual dirimir un caso no requiere más que "aplicar" determinado precepto legal a los
hechos expuestos mediante un acto de categorización; en verdad, llegan a suponer que,
desde una perspectiva ideal, los preceptos jurídicos por "aplicar" constituyen textos
codificados. Pero, como todos sabemos, el texto de la ley, si es que existe, resulta dema-
siado impreciso como para brindar una solución en los casos realmente difíciles; asimis-
mo, para resolver los casos, se requiere consultar los preceptos, los principios y las
máximas desarrolladas por los jueces en decisiones anteriores, No obstante, los tropos
siguen ocupando un lugar destacado, como puede observarse en el estilo de los fallos en
Francia e Italia, así como en los de las instancias supremas de Alemania.
Acerca de este tema, véase Kütz, "Über den Stil hochstrichterlicher Entscheidungen", en Ra-
belZ 37, 1973, p. 245; Goutal, "Characteristics of Judicial Style in France, Britain and the
USA", en 24 Am. J. Comp. L, 1976, p. 43; Lawson, "Comparative Judicial Style", en 25 Am.
J. Comp. L, 1977, p. 364; Markesinis, "Cpnceptualism,JPragmatism and Courage, A Com-
mon Lawyer Looks at Some Judgments of the Germán Federal Court", en 34 Am. J. Comp.
L, 1986, p. 359; Markesinis, "A Matter of Style" en 110 LQ Rev., 1994, p. 607.
Una de las pruebas más sorprendentes de lo anterior reside en el desdén con el que se
consideran los hechos de un caso en los fallos de los tribunales continentales. Ya seña-
lamos que, a menudo, la Corte de Casación francesa no hace sino alusiones crípticas a
dichos datos (véase la sección I del cap. 9). En Alemania, el párr. 2 del §313 del ZPO
ordena a los juzgados que presenten "sólo una breve declaración" de los hechos y de-
mandas más "esenciales" en que se basa la decisión. Aun así, cuando el fallo se divulga
en publicaciones o informes legales, se aprecia cierta tendencia a mencionarlo lo más
sucintamente posible o, incluso, a omitirlo, en un procedimiento que el abogado del
common law consideraría inadmisible. De nuevo, la Corte de Casación mencionada no
se molesta siquiera en citar sus propias decisiones ni, mucho menos, en explicar por qué
prefiere un antecedente sobre otro. Claro está que, de hecho, los magistrados de dicha
corte o tribunal consultan con gran cuidado los precedentes; sin embargo, prefieren
crear la impresión de que sus fallos emanan del texto de ley con sólo un movimiento de
la vara mágica de la subsunción (véase el excelente estudio de este aspecto en Dawson,
en la bibliografía de este capítulo, pp. 400 y ss.). Más importante que todo lo anterior,
los veredictos de las Cortes Supremas en la parte continental de Europa reflejan en oca-
siones las tradiciones autoritarias de hace un siglo: en lo fundamental, las decisiones
deben ser actos impersonales del Estado que sirvan para acentuar la majestad de las le-
yes frente a los azorados ojos de los ciudadanos; por consiguiente, no deben percibirse
en ellos las vacilaciones y dudas de los jueces al ponderar los pros y los contras de las
280 Las familias jurídicas del mundo
soluciones concretas del problema que plantee el "caso", ya que siempre han de reflejar
el uso de un intelecto igudo y una lógica implacable. ,„ ;J ,,.
Otro indicador; deldeplorable nivel de desarrollo que manifiesta el att? dej'reflexio-
nar con base en jas características de los casos" es el uso irracional que sé biace délos su-
marías (LeitsaÍTf} que"preceden a la exposición de los dictámenes, dentro dé iáYpública-
ciones que se distribuyen en todos los países de la parte continental de Europa. Estos
resúmenes presentan una brevísima y abstracta versión de la propuesta legal relacionada
con la decisión del tribunal, pero omite los hechos que dieron lugar al caso o sólo, alude
a ellos, ski explicar jamás la lógica que originó al fallo. Los países regidos por el com-
mon law también usan estos sumarios, aunque el juez los emplea como un indicador pre-
liminar del probable contenido de la decisión que ha de tomar, nunca como sustituto de
una investigación detallada. En los países de la Europa continental, por su parte, dichos
sumarios, tomados supuestamente de la raíz de los hechos, suelen presentarse como
fórmulas independientes y acabadas en la práctica legal, como si se tratara de preceptos
legales. En Italia, favorece este fenómeno el hecho de que la mayoría de las decisiones
del Tribunal de Casación se publican en forma de notas a pie de página (massime); así,
se torna prácticamente imposible remontarse a los hechos del caso y descubrir los ver-
daderos alcances del sumario. En realidad, los principios contenidos en estos resúmenes
deben considerarse hipótesis que han de someterse al análisis crítico a la luz de casos
planteados con posterioridad y de las cambiantes necesidades de la vida, ya que se les
puede extender, restringir o perfeccionar; no hay duda de que los tribunales continenta-
les hacen todo esto de manera inconsciente, aun cuando rara vez permitan que el obser-
vador perciba esto, con lo cual correrían el riesgo de que se les impugne o corrija.
ni
En la esfera de la interpretación de leyes también se observan diferencias característi-
cas entre los métodos del common law y el derecho civil; ambos sistemas parten de los
distintos papeles que desempeñaban, en el desarrollo del derecho inglés, las leyes pro-
mulgadas por el Parlamento y, en el ámbito continental, la legislación. En Inglaterra,
hasta el siglo XIX, y de nuevo a semejanza de los romanos, se consideraba la actividad
legislativa como necesaria sólo para contrarrestar una perturbación o trastorno de orden
social o económico específico. Con su empirismo práctico y el hábito inveterado de
proceder paso a paso en cada uno de los casos que se le presentaban, el inglés habría
juzgado peligroso y antinatural prescribir por anticipado el resultado de casos compara-
bles formulando regulaciones generales con el fin de abarcar todo un sector de la vida:
"Primero llegaremos al puente, y sólo entonces lo cruzaremos". Así, al principio, las
leyes inglesas constituían esporádicas legislaciones ad hoc que, como fuentes legales,
poseían una fuerza mucho menor que el common law no escrito, el cual había sido de-
sarrollado por los magistrados a lo largo de siglos y que comprendía igualmente todas
Interpretación y procedimiento en el common law y en el derecho civil 281
las áreas del derecho. Los jueces solían visualizar las leyes como un mal, sin duda ne-
cesario, que perturbaba la prístina armonía del common law, por lo que se dieron a la ta-
rea de crear reglamentos para la interpretación de leyes que, para decirlo con Pollock,
no podían ocultar la convicción de que, "por lo general, los cambios ordenados por el
Parlamento no hacen sino empeorar las cosas, de ahí que la misión del juez consista en
imponer los límites más estrictos posibles a la interferencia del Parlamento" (Essays on
Jurísprudence andEthics, 1882, p. 85). Específicamente, se planteó la idea de que cada
ley que se apartase del common law no escrito debía poseer una naturaleza excepcional
y, por ende, debía interpretarse de la manera más estrecha posible y aplicarse sólo a
situaciones precisas que pudieran abordarse en sus propios términos. Aunque entonces
se tenía por cierto que las legislaciones deben interpretarse a la luz de sus propósitos,
resulta asombrosa la pedantería en que pueden incurrir los tribunales al someterse a la
expresión escrita de aquéllas.
En el caso Fisher contra Bell, 19(51,1 QB 394, una ley convertía en delito "poner a la venta [una
navaja de muelle]": el acusado tenía en la vitrina de su tienda artefactos de este tipo, todos ellos
etiquetados con el precio. Sin embargo, se le había absuelto en virtud de que la presentación
de bienes en la vitrina de una tienda no representa una "oferta de venta" sino, simplemente, una
"invitación a comprar". En el caso Boume contra Norwich Crematorium Ltd., 1967, 1 WLR
691, había una ley por la cual se concedía una exención fiscal para los gastos de capital en
edificios dentro de los cuales se realizaran actividades consistentes en "la sujeción de bienes o
materiales a cualquier proceso"; era dicha exención a la que se acogía el crematorio. El juez
determinó que, aun cuando el contribuyente se dedicará a la actividad especificada en la ley,
los cadáveres humanos no eran "bienes" ni la cremación un "proceso". Como observaba
Bridge: "Aunque las susceptibilidades del magistrado eran comprensibles y la ley no se había
creado teniendo en mente la cremación, ¿había alguna razón de peso para que las personas
dedicadas a la cremación no gozaran de los beneficios de una exención de la ley de los que dis-
frutaban otros sectores del comercio sin que ello significara mayores ¡perjuicios a la sociedad?"
(Véase la bibliografía de este capítulo, p. 364.) En el caso Inland Revenue contra Hinchy,
1960, AC 748, una persona que alteró su declaración de ingresos gravables fue multada "por
disminuir el impuesto que debía haber pagado". Seguramente, lo que la ley señalaba era
"disminuir el impuesto por pagar sobre el ingreso alterado", no "disminuir el impuesto grava-
ble sobre la totalidad del ingreso", pese a lo cual la Cámara de los Lores tomó otra decisión:
el texto de la ley era inequívoco. El resultado fue que dos contribuyentes con el mismo in-
greso gravable tendrían que pagar la misma multa con independencia de la proporción del
ingreso alterada. La Cámara se mostró imperturbable con este argumento, sabiendo que el le-
gislador realizaría de inmediato las correcciones pertinentes-, lacual se hizo ese mismo año (Fi-
_. nance Act 1960, s. 44). Acerca de este tema, véase Zander,; "ffie Law Making Rrocess, en la
bibliografía de este capítulo, pp. 105 y siguientes,, '/',•
ti Sin embargo, los tribunales parecen haber inaugurado un nuevo capítulo. En la actualidad
4 adoptan una actitud más liberal respecto del texto y prestan más atención al objetivo de
la legislación:
282 Las familias jurídicas del mundo
Si miramos retrospectivamente los dictámenes [de la Cámara de los Lores] en torno a
cuestiones de interpretación de leyes en los últimos 30 años, no podrá menos que sorpren-
dernos el abandono de lo puramente literal en favor de la interpretación intencional de pro-
visiones legales. (Lord Diplock en el caso Cárter contra Bradbeer, 1975,1 WLR, pp. 1204,
1206 y siguientes.)
Esta situación se ha acelerado en años recientes, ya que, como se ve, es inapropiado lle-
var a cabo una interpretación literal del torrente de legislaciones británicas implantables
mediante un Mandato Europeo, cumplir con una obügación del derecho comunitario, o
adoptar un tratado dirigido a unificar las leyes; por lo general, esos textos se redactan en
el estilo abierto y conciso de los países europeos continentales, y su puesta en práctica
se delega a los tribunales, los cuales deben hacerla de acuerdo con el cometido de uni-
ficación del derecho ya sea en Europa o en todo el mundo.
Lord Denning fue el primero en expresar con claridad esta idea, lo cual hizo en varios dic-
támenes, en especial en los casos Buchanan & Co. contra Babeo Forwarding and Shipping
Ltd.,J977,1 QB 208 (CA). Sin embargo, véase también la participación de la Cámara de
los Lores en los casos Pickstone contra Freemans Pie, 1989, AC 66 y Litster contra Forth
Dry Dock Co., 1990, 1 AC 546. De hecho, los tribunales y autores ingleses parecen dis-
puestos a aceptar las soluciones europeas. Véase, por ejemplo, Bingham, "There is a World
Elsewhere: The Changing Perspectives of English Law", en 411CLQ 513,1992; Markesi-
nis, "Learning from Europe and Learning in Europe", en Markesinis (ed.), The Gradual
Converge/ice, Foreign Ideas, Foreign Influences and English Law on the Eve of the 21st
Century, 1994, p. 1; Levitsky, "The Europeanization of the British Legal Style", en 42 Am.
J. Comp. L, 1994, p. 347. Véase también la p. 21 en. torno al uso de .los argumentos del
derecho comparado por los tribunales ingleses.
Durante más de un siglo, era regla en Inglaterra que, al interpretar una ley, el juez no podía
atender las explicaciones que se presentaran mientras ésta pasara por el proceso parlamen-
tario, con el argumento de que esas razones eran irrealizables y parciales, costosas e
inaccesibles para el ciudadano afectado. No obstante, la Cámara de los Comunes abando-
nó este principio en 1993 (a raíz del caso Pepper contra Hart, 1993 AC, p. 593). Esto
indica la importancia que se asigna hoy a la definición de los propósitos de cada ley.
Lejos quedaron los días en que los tribunales adoptaban un concepto construccionista estric-
to de la interpretación, el cual exigía que se adoptase el significado literal del lenguaje. Hoy,
los juzgados emplean un enfoque mucho mejor definido mediante el cual se intenta realizar
el verdadero propósito de la legislación; además, están preparados para revisar los materia-
les necesarios, por extraños que parezcan éstos, que conforman el trasfondo contra el cual se
promulgan las legislaciones. ¿Por qué apartarse, pues, de la única fuente en la que puede en-
contrarse una formulación autorizada de la intención que presidió a las legislaciones cuando
éstas fueron sometidas a la consideración parlamentaria? (Lord Griffiths, en Pepper contra
Hart, 1993, AC.pp. 593 y 617.)
Interpretación y procedimiento en el common law y en el derecho civil 283
Pero aun cuando Inglaterra y los países continentales hayan alcanzado cierta unidad en lo
que se refiere a las técnicas de interpretación de leyes, queda una diferencia abismal en
lo que concierne a la redacción de éstas. Las leyes inglesas se esfuerzan por ser lo más
precisas posible; abundan en detalles aun en los aspectos triviales, y a menudo adoptan
una forma de expresión a tal grado compleja, abstrusa y pedante, que el observador con-
tinental no puede menos que retroceder horrorizado. Desde luego, es importante que las
leyes expliquen exactamente su significado, pero la exactitud tiene su costo; por tal ra-
zón, es igualmente importante que sean claras y comprensibles, que revelen el principio
que subyace en ellas y que presenten los preceptos que consagra en un orden lógico. Es-
tas virtudes no tienen ningún atractivo para los redactores ingleses, quienes prefieren la
exactitud sobre cualquier otra cosa.
Por ejemplo, el art. 6 de la Ordenanza Europea sobre Responsabilidad por Productos Defec-
tuosos señala que uno de los factores relevantes para determinar si un producto proporciona
la seguridad que el consumidor tiene derecho a esperar es "la presentación del producto". Al
implantar dicho mandato, la Ley de Protección al Consumidor, de 1987, incrementa el enun-
ciado a 45 palabras, sin una mejora sensible en cuanto a contenido semántico. En la sección
3 (2) a), "la presentación del producto" se convierte en "la manera y los propósitos para
los cuales el producto ha sido comercializado, su composición, el uso de cualquier marca
en relación con producto y cualesquier instrucciones o advertencias respecto del uso y el
abuso de cualquier aspecto relacionado con el producto". Dale (véase la bibliografía de este
capítulo) compara la manera en que las legislaciones francesa, alemana e inglesa abordan
temas particulares, y concluye que las leyes continentales son mucho más claras, compren-
sibles y concisas que las inglesas, y no por cierto más difíciles de aplicar. (Véanse en la
bibliografía más detalles en Zander, The Law-Making Process, pp. 14 y ss.; Bridge y
Cross/Bell/Engle, pp. 188 y siguientes.)
Mientras que, en el continente, las leyes son redactadas en el ministerio relevante, en In-
glaterra dicha tarea se encomienda a un grupo de especialistas, los llamados redactores
parlamentarios. Todos los esfuerzos que se han realizado por modificar sus prácticas ac-
tuales han fracasado. Con frecuencia, jueces y autores han lanzado criticas acerbas con-
tra el estilo de las leyes inglesas, y aunque dichas criticas han sido reproducidas por el
oficial Comité Renton para la Preparación Legislativa en su informe de 1975 (Cmnd.
6053), sus propuestas de cambio han resultado infructuosas.
IV
El estudiante dedicado a la comparación de los métodos de reflexión sobre temas de
derecho en el common law y en el derecho civil debe guardarse constantemente contra
los conceptos unilaterales, ya que, en esta área, el observador superficial puede adoptarlos
con demasiada facilidad. No escasean los abogados angloamericanos para quienes, en
284 Las familias jurídicas del mundo
los países regidos por el common Icnv, la función principal del juez consiste en aplicar
en forma mecánica principios legales tan estrechamente entrelazados, que no hay espacio
para que el juez realice el estudio que requiere toda ley. Hasta ahora, hemos, demostra-
do en varias oportunidades cuan errado es este concepto. En primer lugar^a^éxtensas
áreas del derecrío'erf íá que, por varias razones, la ley no contiene reglas o sóíó'presenta
cláusulas o provisiones generales; tenemos aquí, entonces, un terreno fértil para el tra-
bajo del magistrado. Empero, en términos más generales, cabe afirmar que, a medida
que envejecían, los Códigos Civil y de Comercio de los países continentales perdieron
fuerza y vitalidad, y que, cuando apremia al legislador la necesidad de crear regulacio-
nes específicas para los nuevos problemas de la vida que se plantean, se debe recurrir
con frecuencia cada vez mayor a los precedentes; así, la ley pierde la posición de pree-
minencia que otrora ocupara y que, para decirlo con las palabras de Rabel, "de ella no
queda más que la expresión de una convicción de proporciones globales". ("Die Fach-
gebiete des Kaiser Wilhelm-Instituts", en Rabel, Gesammelte Aufsütze ffi, ed.- Leser,
1967, pp. 180 y 201.) Es verdad que muchos abogados no tienen aún conciencia plena
de este cambio fundamental, y que los procesos legales, en especial las decisiones de los
tribunales, siguen utilizando los estilos y las formas tradicionales. Sin embargo, en lo
esencial, es innegable que, en los países del common law, los jueces desempeñan un pa-
pel cada vez más significativo en el desarrollo del derecho.
A medida que el desenvolvimiento del derecho no codificado en la parte continen-
tal de Europa se encomienda al trabajo de interpretación de los jueces, se toma cada vez
más urgente para el derecho civil tomar conciencia de las técnicas y los métodos me-
diante los cuales la participación de los jueces puede reconciliar la demanda de certeza
legal con la necesidad de contar con principios adecuados para las cambiantes circuns-
tancias de la vida. En este sentido, la experiencia acumulada del common law ha de
encerrar un interés sustancial para el abogado continental. Los abogados angloamericanos
tienen una forma mucho más cuidadosa y precisa de profundizar en los aspectos desta-
cados de un caso, de distinguirlos de los casos aparentemente similares y de extraer reglas
y principios generales tan abstractos como lo dicten las necesidades y, al mismo tiem-
po, tan concretos como sea posible, siempre manteniéndose al tanto del problema actual
y de las circunstancias que le rodean. Además, analizan estas cuestiones de manera más
directa y abierta que los abogados continentales, quienes a menudo se sienten impelidos
a realizar una "categorización" harto artificial de los hechos que rodean al caso, aun
cuando ésta sea simplista y hasta grosera, para situarlo lo más rápidamente posible den-
tro del ámbito del "principio rector" más cercano (Leitsatz).
Cuando aseguramos que la técnica casuística e inductiva del common,J,aw puede
resultar de utilidad para el desarrollo de la jurisprudencia en la esfera continental, quizá
se nos acuse de subestimar el sentido del orden y la racionalidad que proviene de la re-
flexión sistemática y de lanzar al consumidor de leyes a un abismo de casos especiales.
A nuestro modo de ver, esta idea, que se ha expresado con bastante frecuencia, es tan
errónea como la creencia de que el derecho civil no es otra cosa que un sistema bien
Interpretación y procedimiento en el common law y en el derecho civil 285
organizado de conceptos legales precisos y mensurables. La técnica que se aplica a los
precedentes en los sistemas jurídicos angloamericanos no es "puntillismo de las decisio-
nes, sino un indicio fragmentario de principios constantes y reales" (Esser, véase la bi-
bliografía de este capítulo, p. 284). En otras palabras, aun la técnica del common law
exige al juez que busque el principio general que subyace en las decisiones reales en los
precedentes relevantes, pues ésa es la única forma en que puede determinar si esta o
aquella decisión representa el control del caso que se le plantea. Tales reglas y princi-
pios generales, que los jueces del common law han extraído de una multitud de casos
merced a un método inductivo y comparativo, infunden en los precedentes un grado con-
siderable de orden sistemático interno y, por ende, de comunidad y predictibilidad. Es
verdad que, en un sistema dominado por la jurisprudencia, las fuerzas intrínsecas que
pugnan por el orden pueden a veces resultar inadecuadas; asimismo, que hay algunas
áreas en el common law en las que, desde la perspectiva de los especialistas ingleses y
estadounidenses, los precedentes adquieren tal grado de complejidad y oscuridad que
se requiere de manera urgente la intervención de la Legislatura a fin poner un poco
de orden. No obstante, los abogados del common law más atentos se mantienen al tanto de
este peligro. Particularmente en el derecho estadounidense, no se han escatimado esfuer-
zos en diversas áreas del derecho para realizar una revisión y un reordenamiento exhaus-
tivo y sistemático de los materiales legales. Las Reformulaciones (véanse las pp. 265 y
ss.) constituyen un buen ejemplo; las empresas legislativas más importantes de los años
recientes, como el Código de Comercio Uniforme, hubieran sido imposibles sin una bue-
na dosis de sistematización y procesamiento preliminares de las soluciones contenidas
en los precedentes. También en Inglaterra, la necesidad de sistematización y racionali-
zación de las leyes es una realidad que se reconoce día con día. Prueba de esto es el es-
tablecimiento de la Law Commission, a la cual se le encomendó la misión explícita de
"tomar y revisar todas las leyes... con vistas a un desarrollo y una reforma sistemáticos,
incluida en particular la codificación de dichas leyes". Aunque parece improbable que
una de las piedras angulares del derecho clásico inglés, como es la ley de contratos, sea
codificada en el futuro cercano, la codificación ha sido uno de los temas más recurrentes
en la discusión de los autores de derecho ingleses, buena parte de la cual se concentra en
los códigos del derecho civil (véase la p. 225).
Sin embargo, sería erróneo, como ya señalamos, suponer que la diferencia esencial
entre el derecho inglés y el continental resida en que el primero haya sido codificado y el
segundo no. De mayor importancia es la siguiente pregunta: puesto que se debe analizar
y ordenar las leyes, extraer sus principios subyacentes, revelar sus incoherencias y for-
mular propuestas de mejoramiento, ¿a quién se deben"delegar estas tareas y cómo se de-
ben realizar? En la parte continental de Europa, esta misión se ha encomendado du-
rante siglos a los académicos del derecho. En Inglaterra no se tiene esa tradición. La
primera cátedra de derecho inglés, ocupada por Blackstone, fue fundada en Oxford en
1758, aunque se necesitaron otros cien años para que eminencias legales como Dicey,
Anson y Pollock escribieran las importantes obras analíticas que ejercieron tal efecto so-
 286 Las familias jurídicas del mundo
bre la vida jurídica inglesa. Durante muchos años, las propias facultades de leyes con-
tribuyeron muy poco al desarrollo del derecho o a la educación de los abogados —en
1980, Twining señalaba que "el abogado académico británico, a diferencia de su contra-
parte continental, tiende a ser una figura marginal de escasa visibilidad" ("Goodbye to
Lewis Elliott, The Academic Lawyer as Scholar", en JSPTL, 1980, p. 2}—; sin embargo,
también en esta esfera se ha verificado un cambio abismal en los últimos años. Ingla-
terra se muestra cada vez más dispuesta a reconocer lo que durante siglos se ha aceptado
en el continente: que tanto los jueces como los juristas tienen un papel por desempeñar en
el desarrollo del derecho, y que esos papeles son complementarios.
Véase Birks, "Adjudication and Interpretador! in the Comraon Law: A Century of Change",
en 14 LS, 1994, p. 156; Atiyah, Pragmatism and Theory in English Law, Hamlyn Lectures,
1987; Bridge, "The Academic Lawyer: Mere tyorking Masón or Architect?", en 91 LQ Rev.,
1975, p. 488. Puede observarse un signo de este cambio en que cada día es más común,
entre los magistrados ingleses, no sólo tomar en consideración los conceptos vertidos en los
textos, sino también el incorporarlos a sus propias opiniones, a veces de manera explícita.
Hace 20 años esto hubiera sido inconcebible. Véase, por ejemplo, Lord Scarman en el caso
Sidaway contra Govemors of Bethlem Royal Hospital, 1985, AC, pp. 871, 886; Lord Goff en
los casos Spiliada Maritime Corp, contra Cansulex Ltd., 1987, AC, pp. 460,488, y en Wool-
wich Equitable Building Sóc'y contra IRC, 1993, AC, pp. 70,163 y ss.; Steyn LJ en el caso
White contra Jones, 1993, 3 All ER, pp. 481,499 y ss. Véase también Birks, op. cit.; Marke-
sinis, "A Matter of Style", en 110 LQ Rev., 1994, p. 607; Kotz, "Scholarship and the Courts,
A Comparative Survey", en Clark (ed.), Essays in Honor ofJohn H. Merryman, 1990, p. 183.
En suma: en los países de la porción continental de Europa, los días de la preeminen-
cia absoluta del derecho emanado de leyes terminaron desde hace mucho tiempo; a la
inversa, en el common law hay una tendencia a utilizar la legislación para unificar, ra-
cionalizar y simplificar la práctica del derecho. En el continente, el desarrollo de las le-
yes se encomienda en medida creciente a los magistrados y, en consecuencia, hay más
espacio para los métodos y estilos inductivos relacionados con los problemas reales; al
contrario, el common law considera la necesidad de infundir un orden sistemático a los
preceptos desarrollados por los jueces mediante el análisis académico y la acción legis-
lativa, a fin de que sean más fáciles de entender y de dominar. Por tanto, hay razones
para creer que aunque el common law y el derecho civil se hayan originado en posicio-
nes contrarias, experimenten un acercamiento cada vez más estrecho, aun en sus métodos
y técnicas.
Los comparatistas del derecho suelen suponer que en todos los sistemas legales desarro-
llados del mundo, las necesidades similares se satisfacen de formas igualmente similares,
Interpretación y procedimiento en el common law y en el derecho civil 287
cuando no idénticas. Resulta difícil sostener dicho aserto cuando abordamos el derecho
procesal y comparamos la preparación y el desenvolvimiento de un simple proceso ci-
vil en las esferas del common law y del derecho civil, la forma en que los hechos se pre-
sentan ante el tribunal, especialmente la manera en que se escoge y examina a testigos
y expertos, y la forma en que se asignan las distintas tareas y funciones al juzgado, a las
partes y a los abogados en las diferentes etapas de los procedimientos. En este sentido,
ambas tradiciones han tomado caminos separados.
Hay un hecho decisivo que explica muchas de las peculiaridades del procedimiento
angloamericano: este último es resultado del juicio por jurado. Ciertamente, este tipo de
juicio ocurre soló en las causas pénales en la Inglaterra de hoy, cuando el delito es gra-
ve y el acusado se declara "no culpable"; aun así, el litigio civil inglés conserva muchas
de las tradiciones del juicio por jurado. Por ejemplo, todos los procesos, tanto civiles co-
mo penales, adoptan la forma de una sola y continua audiencia oral, la cual puede durar
muchas horas y hasta días, de ser necesario. Como no se puede evitar dirigirse a los
miembros del jurado, la audiencia oral, una vez iniciada, debe proseguir sin interrup-
ción. Tal compresión del proceso angloamericano a una sola audiencia oral da lugar a
consecuencias de otros tipos, las cuales cqnstituyen las inconfundibles características
por las que se distingue el proceso del common law. (Acerca de este tema, véase tam-
bién Von Mehren, en la bibliografía de este capítulo.) , -,
La primera consecuencia es la enorme importancia que atribuyen los abogados a la
preparación del juicio, no así en el .ámbito del derecho civil, en el que la división del pro-
ceso en varias audiencias separadas porlntervalos implica que si una de las partes formu-
la declaraciones o argumentos inesperados, la otra parte tiene hasta la siguiente sesión
para presentar pruebas o hechos que refuten dichas declaraciones; así poco a poco, cuan-
do se reanuda el proceso y, con la participación del juez, se definen los aspectos más esen-
ciales del caso, los aspectos irrelevantes son desechados, sentando así las bases para la
emisión del fallo. Sin embargo, en el proceso angloamericano hay una sola audiencia, de
ahí que antes de que comience,: cada, una de las partes debe haber meditado no sólo en
torno a sus propios argumentps'y pruebas, sino también en los del oponente, ya que si se
presentan pruebas inesperadas, no se puede solicitar un aplazamiento. Lo anterior tiene
dos consecuencias: cada abqgado (en Inglaterra, cada solicitador) debe entrevistar a "sus"
testigos antes de que comience-el proceso y determinar con exactitud lo que éstos decla-
rarán en el estrado, conducta que el.abogado alemán consideraría como rayana en lo
antiprofesional debido al riesgo de recibir una influencia negativa. Segundo, cada parte
puede, de acuerdo con el derecho procesal angloamericano, obligar a la otra a revelar in-
formación y presentar documentos relacionados con el inminente proceso.
' . - '" V/í•''. ":. *•-,<•* • : . • • • _ •
No podemos abundar en detalles acerca de la "demostración", un procedimiento cuyas po-
, sibilidades pueden dar lugar a abusos, especialmente en Estados Unidos de América: "un
'litigante experimentado en üh caso complejo puede imponer cargas onerosas, incluso aplastan-
' ' tes, al solicitar expedientes, testimonios preprocesales de los testigos y otras formas de acre-
'- dilación.;. El litigante puede ingeniárselas para descargar toneladas de documentos sobre
288 Las familias jurídicas del mundo
la parte que exige la demostración, con la esperanza, no siempre vana, de que el demandan-
te se sienta tan abrumado, que los aspectos realmente dañinos se pasen por alto o, inclu-
so, nunca se llegue a ellos" (Frankel, véase la bibliografía de este capítulo, p. 18).
f. -•'',**•...•...
Cuando comilípá^elpícsceso angloamericano, los abogados se preparan dé'máne'fát'ón-
cienzuda, mientras que el juez sólo tendrá vagas referencias respecto de los problemas
y los testimonios. Supuestamente, recurrirá a los abogados, quienes le presentarán de
manera oral todos los pormenores del caso. La forma que adoptará la presentación es. un
asunto que compete a los abogados, pues son ellos quienes deciden a cuáles y cuántos
testigos llamar, al igual que el orden en que éstos deberán presentarse; son ellos, asimis-
mo, quienes los interrogan, para luego someterlos a las preguntas de la "otra parte".-
Lo mismo puede decirse de los expertos. En una demanda por negligencia médica, por
ejemplo —o en los procedimientos que implican una cuestión del derecho extranjero^-, ca-
da parte presenta a su propio experto en el tribunal; dichos expertos son sometidos, al igual
que los demás testigos, a las preguntas y exigencias de los abogados de ambas partes. Este
espectáculo de duelo formal entre expertos, en el que los abogados despliegan todas sus ar-
mas intelectuales de manera audaz aunque también propia de aficionados, resulta divertida
para el observador continental, si bien éste puede preguntarse si no sería más simple, econó-
mico y rápido que el propio tribunal designase a un experto prestigioso cuya independencia
y neutralidad fueran garantizadas por el hecho de que su lealtad se debiera más al tribunal
que a una de las partes.
Cuando se interroga a expertos y testigos, el juez se limita a escuchar con atención. Si
habla, será para admitir o rechazar, a instancias de una de las partes o por iniciativa pro-
pia, una de las preguntas que se plantee al testigo o a la parte, o bien para vigilar que se
cumpla con las reglas del juego en otros aspectos. Aunque el magistrado también puede
interrogar a los testigos, la regla que debe aplicar en estos casos es la continencia, como
en la anécdota del juez inglés que, consciente de su tendencia a formular demasiadas
preguntas, colocó en el estrado, frente a sí, un papelito con la palabra: "¡Cállate!" A
menudo se cita el consejo que impartía Lord Greene a sus colegas en el sentido de no in-
terrogar a los testigos, explicando que el juez que lo hace "desciende a la arena, donde
su visión podría verse nublada por el polvo que levanta la lucha de los contendientes".
(Yuill contra Yuill, 1945, R, pp. 15, 20). Un adagio de uso común señala que "el juez
que abre la boca cierra su mente". En este sentido, vale la pena leer el caso Jones con-
tra National Goal Board, 1957,2 QB, p. 55: allí, el Tribunal de Apelaciones solicitó que
se procesara nuevamente un caso argumentando que el juez había planteado demasiadas
preguntas, haciendo imposible que las partes presentaran sus pruebas de la manera que
creían más adecuada.
El papel del juez angloamericano puede resultar un tanto pasivo, ya que, al no saber
nada del caso al inicio del proceso, debe familiarizarse con éste a medida que transcurre
el juicio; sin embargo, la razón de que las partes y sus abogados desempeñen un papel
Interpretación y procedimiento en el common law y en el derecho civil 289
protagonice reside en ciertas ideas, muy arraigadas, acerca de la mejor forma de llegar
a la verdad, o algo parecido a ésta, en el curso de las audiencias. Se considera que lo me-
jor es dejar que las partes organicen su propia batalla, presentando y defendiendo sus
propias versiones —necesariamente unilaterales— de los hechos, y que el juez se limi-
te a observar, cuidando que no se violen las reglas del juego. "... la mejor forma de
descubrir la verdad está en la elocuencia que empleen las partes para exponer su caso",
señaló un célebre lord canciller, Lord Eldon, hace 175 años. (Ex parte Lloyd, Mont. 70,
72 n., 1822.) En una frase de Lord Denning se perciben marcados acentos bélicos: "En
el litigio como en la guerra, si una de las partes comete un error, la otra parte puede apro-
vecharlo. No hay bastiones imbatibles". (Burmah Oil Co. contra Bank of England, 1979,
1 WLR, pp. 473 y 484.) El "juicio adversario", que los abogados del common law con-
sideran como el principio motor del derecho procesal, se manifiesta en esta encarnizada
aunque también regulada confrontación entre las partes de un proceso legal.
En Alemania y países vecinos de la Europa continental, el derecho procesal se basa en la idea
de que la verdad es más fácil de alcanzar cuando se asigna al juez un papel más activo: se le
debe conceder el derecho, e incluso obligarlo, a que interrogue, informe, estimule y asesore
a las partes, los abogados y los testigos a fin de obtener una versión completa de cada uno
de éstos, lo más alejada posible de la ambigüedad y la inconsistencia, así como para contra-
rrestar cualesquier errores debidos a descuidos o inexperiencia de los litigantes o sus aboga-
dos. Ciertamente, en Alemania el .juez no puede, por iniciativa propia, llamar a un testigo
simplemente porque la información que proporcione éste sirva para arrojar más luz en el
caso; también es verdad que, en la litis civil normal, se aplica el Verhandlungsmoxime, o
principio según el cual el juez puede tomar en consideración sólo los hechos que pueden pro-
barse de manera fehaciente. Aun así, los autores de la tradición del common law no vacilan
en definir el proceso civil alemán, en comparación con su contraparte angloamericana, co-
mo inquisitorial y al magistrado alemán como un paterfamilias, el cual presenta asimismo
algunas de las características del burócrata; "... el juez desciende constantemente al nivel de
los litigantes como escrutador —armado ya sea de paciencia o de intransigencia—, como
consejero y asesor, como promotor incansable de acuerdos. Con todo, no ha perdido del to-
do su carácter de servidor público, si bien de un tipo muy especial... dentro de un ministerio
gubernamental" (Kaplan, Von Mehren, Schaefer, "Phases of Germán Civil Procedure", en 71
Harv. L. Rev., 1958, pp. 1193,1443, 1472).
En Estados Unidos de América, el "juicio adversario" se practica con un rigor especial.
Esto se debe en gran medida a que, en ese país, los procesos son encomendados prime-
ro a un jurado, al menos cuando la demanda perteftiécérá*lid6minio del common law y no
al de la equidad (véase la sección III del cap. 14). En la práctica, esto significa que casi
todas las demandas por daños, como las vinculadas con los accidentes de tránsito, son
dirimidas frente a un jurado.
Son muchos los asuntos cuya decisión depende del jurado, muchos más de los que
se encomiendan a los jueces legos que ocasionalmente se usan en las causas civiles y pe-
nales de la Europa continental. Por ejemplo, al término de una audiencia por una deman-
290 Las familias jurídicas del mundo
da de daños relacionados con un accidente de tránsito, el jurado, en ausencia del juez,
determina cuáles hechos han sido probados. Durante el proceso, el juez deberá instruir
al jurado respecto de los preceptos legales aplicables, aun cuando la aplicación de estos
principios corresponda sólo al jurado. Así, es éste quien decide, con base en las circuns-
tancias del caso, si el acusado actuó "con negligencia", si se puede culpar al quejoso de
§JSi
"imprudencia concurrente" y qué compensación ha de recibir por los daños de dolor, su-
frimiento y daño material. La Séptima Enmienda garantiza constitucionalmente el dere-
cho a juicio por jurado, por lo que su abolición es inimaginable. En verdad, se oponen
objeciones de orden constitucional a cualquier reducción en la cantidad de jurados res-
pecto del número tradicional de 12, así como a cualquier argumento en favor de un ve-
redicto mayoritario, con base en el requerimiento histórico de la unanimidad.
Para el abogado, saber que, al final del día, las cuestiones cruciales del caso serán
dirimidas por un grupo de legos afecta las tácticas que pueda emplear durante el proce-
so. Ante todo, debe comprobar que el jurado se compone de las personas "adecuadas".
Por ley, cada abogado puede objetar, sin aducir razones, la composición de una parte del
jurado, y la totalidad de éste si cuenta con argumentos suficientes. En los casos penales
más significativos, este examen voir-dire, o selección del jurado, puede durar varios
días; cientos de posibles jurados pueden ser interrogados por los abogados sólo para ser
descartados. Una vez que el jurado se constituye, el abogado se esfuerza por presentar
los hechos de la manera más impresionante y dramática posible —y por ende, más fa-
vorable a su cliente. A tal efecto, echará mano de todos los artificios de la retórica fo-
rense. Por lo general, las preguntas que plantea a los testigos han sido cuidadosamente
ensayadas. Claro está que el abogado de la otra parte se esforzará con igual vigor por
frustrar estos movimientos, intentando impugnar la credibilidad de los testigos formu-
lando preguntas capciosas (contra las cuales se les suele prevenir).
Hay un complejo conjunto de reglas, conocido como ley de pruebas, mediante el
que se determinan las pruebas que pueden presentar los testigos y las preguntas que es
posible plantearles en los interrogatorios de ambos abogados. No hay una contraparte de
estas reglas en el derecho civil; en éste las pruebas son atendidas por jueces profesiona-
les que, en las demandas civiles, se limitan a escuchar todo; se considera que cuentan
con la experiencia y hasta la dureza suficientes para realizar "una libre evaluación de las
pruebas" y separar la paja del grano. En un juicio por jurado, en contraste, se requiere
la ley de pruebas para evitar que los legos se dejen llevar por pruebas circunstanciales,
preguntas capciosas y otras artimañas. Es evidente que el "j\iicio adversario" induce a
los abogados a conducirse al filo de la aceptabilidad moral y profesional, a veces tras-
pasando esos límites, al "preparar" a los testigos de manera intensiva para los interroga-
torios y presentar como verdad lo que, en la conciencia del abogado, no son sino men-
tiras. Los escrúpulos se desechan por la consideración de que la otra parte obrará de
igual forma. En Estados Unidos de América no palia este problema la presencia de la
cuota de contingencia,.pues la victoria o la derrota en el tribunal puede significar rique-
zas o la ruina para el abogado del demandante.
Interpretación y procedimiento en el common law y en el derecho civil 291
Aunque el principio del juicio adversario es sacrosanto en los textos estadounidenses, se
ha debatido intensamente en torno a la cuestión de cuándo empieza el abuso, y de los lí-
mites que se deben imponer a éste. Frankel dirige un ingenioso ataque contra los "exce-
sos, distorsiones y perversiones" del juicio adversario (véase la bibliografía de este capí-
tulo), reseñado por K5tz en 48 U. Chi. L. Rev. 478, 1981; Freedman, Lawyer's Ethics in
an Adversary System, 1975, adopta una posición contraria; ambos autores intercambian
puntos de vista en 123 U. Pa. L Rev. 1031 y 1060,1975. El provocativo artículo de Lang-
bein, "The Germán Advantage in Civil Procedure", en 52 U. Chi. Rev. 823,1985, dio lu-
gar a intensos debates. Impresionado por el derecho alemán, este último autor propone
que el juez ejerza un control más estricto sobre los procedimientos y se le faculte para
reunir los materiales factuales, llame a los testigos y seleccione a los expertos. Acerca de
este tema, véase Stiefel/Maxeiner, "Civil Justice Reform in the United States, Opportu-
nity for Learning from 'Civilized' European Procedure Instead of Continued Isolation?",
en 42 Am. J. Comp. L, 1994, p. 147 (con un informe en torno a la reacción crítica susci-
tada por el artículo de Langbein).
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IV. La familia jurídica nórdica
19. Pasado y presente del derecho escandinavo
i
A menudo, los autores de textos sobre derecho comparado suponen de manera implícita
que los sistemas jurídicos del mundo occidental pertenecen ya sea al common law o al
derecho civil. Las dificultades inherentes a dicho supuesto se acentúan cuando pregun-
tamos si dicha división se aplica al derecho del norte de Europa: Dinamarca, Finlandia,
Islandia, Noruega y Suecia. Es claro que estas leyes nórdicas no pueden situarse en la
tradición del common law, ya que los únicos sistemas jurídicos que pertenecen a dicha
familia son aquellos que, desde la perspectiva histórica, se remontan al derecho inglés
medieval, y la historia de los sistemas nórdicos ha sido muy independiente de su contra-
parte inglesa. Por añadidura, el derecho nórdico presenta muy pocas de las característi-
cas de estilo del common law, como los métodos típicos de interpretación, el énfasis en
las decisiones judiciales dentro de importantes áreas del derecho privado y la posición
y la trayectoria de los jueces angloamericanos. Esto se complica cuando intentamos vincu-
lar las leyes nórdicas con el derecho civil, aquella gran familia de sistemas jurídicos,
como los de la Europa continental, que recibieron la influencia, en mayor o menor me-
dida, del derecho romano y que, por tradición, se basan en leyes o en extensos códigos
como el principal medio de infundir orden a los materiales jurídicos. No puede negarse
que el derecho romano ha desarrollado un papel insignificante en la historia del derecho
de los países nórdicos, en comparación con Alemania, y que los Estados nacionales del
norte de Europa no tienen aún códigos civiles como el de Francia o Alemania. No obs-
tante, consideramos, como podrá comprobarse en seguida, que lo correcto sería situar
las leyes nórdicas en el ámbito del derecho civil, aun cuando, en virtud de su estrecha
interrelación y sus características de estilo comunes, se les deba situar dentro de una fa-
milia jurídica especial, junto con las ramas legales romana y alemana.
~ Aquí utilizaremos las palabras nórdico y escandinavo como sinónimos, pese a«que ni Dina-
marca ni Islandia forman parte de Escandinavia.en ej¡sentido geográfico de la expresión.
La interrelación de los sistemas jurídicos nórdicos se explica por el hecho de que los la-
zos políticos y culturales entre los países escandinavos siempre han sido muy estrechos.
294 Las familias jurídicas del mundo
Ciertamente, la unificación completa de los tres reinos nórdicos de Dinamarca, Noruega y
Suecia fue temporal, en la época de la Unión de Kalmar (1397-1523), pero los vínculos
entre Suecia y Finlandia, por una parte, y entre Dinamarca, Noruega e Islandia, por otra
parte, fueron mucho más duraderos, pues persistieron durante varias centurias. En los
siglos XII y XHI, Finlandia fue conquistada por Suecia, a raíz de lo cual se formó el Im-
perio Sueco hasta 1809, cuando Suecia se vio obligada, como resultado de una infruc-
tuosa guerra con Rusia, a ceder Finlandia a los zares. Pese a lo anterior, Finlandia gozó
de una considerable autonomía dentro del Estado ruso como Gran Ducado independien-
te, además de que la administración zarista se abstuvo de interferir en el sistema jurídico
de este país. Así, cuando Finlandia se separó de Rusia como consecuencia de la Revo-
lución de Octubre y declaró su independencia en 1918, la unidad legal con Suecia no se
había visto severamente afectada. En la Escandinavia Occidental, Dinamarca, Noruega
e Islandia permanecieron bajo el control central de la familia real danesa durante más de
cuatro siglos, desde los últimos años del siglo XIV, de tal forma que, en lo esencial, las
leyes danesas estaban en vigor en ambos países. En 1814, Dinamarca tuvo que ceder
a Suecia el territorio noruego, si bien los noruegos pudieron conservar un grado consi-
derable de independencia dentro del Imperio Sueco, hasta que en 1905 obtuvieron pací-
ficamente una autonomía completa. Por último, aunque Islandia se convirtió en Estado
independiente en 1918, se mantuvo fiel al monarca danés hasta el fin de la Segunda Gue-
rra Mundial. . ,;
Desde el punto de vista histórico, todas las leyes nórdicas se basaban en el antiguo
derecho germánico, aun cuando haya habido variaciones locales en diferentes partes de
Escandinavia. En el siglo XE, estos preceptos comenzaron a redactarse como parte de las
leyes locales y, más tarde, de las leyes urbanas. Con la creciente centralización del poder,
se empezó a reunir y unificar dichas leyes. En el siglo XIV, Suecia sustituyó las leyes
particulares de condados y poblados con una Ley Provincial, que se aplicaría en el territo-
rio de las tierras bajas, así como una Ley Urbana, válida en todos los pueblos y ciuda-
des del imperio. Hacia los siglos XVII y XVIH, los progresos alcanzados eran tales, que
en Dinamarca, al igual que en Suecia, se redactaron extensos códigos. Los trabajos de
preparación se realizaron con gran cuidado, unificando la totalidad de las leyes privadas,
penales y procesales en ambos países. En Dinamarca, la Danske Lov del Rey Christian
V entró en vigor en 1683; en el territorio noruego, entró en vigor con el nombre de Norske
Lov en 1687. Dicho Código se divide en seis libros: el primero se ocupa de la práctica
del derecho; el segundo de la Iglesia; el tercero de las clases seculares, el comercio y las
leyes matrimoniales; el cuarto del derecho marítimo; el quinto del resto de las leyes de
propiedades y sucesorias, y el sexto del derecho penal. El Código sueco de 1734 (Sveriges
rikes lag) presenta una organización más elaborada. Consta de nueve partes, de las cua-
les las primeras cinco comprenden casi todo el derecho privado; estas secciones se con-
sagran al derecho matrimonial, sucesorio, de tierras, de bienes inmuebles y de obliga-
ciones y contratos. El Código sueco tiene sólo 1,300 párrafos; al igual que el danés, está
redactado de una manera simple, clara y coloquial, y en él se aprecia la preferencia por
Pasado y presente del derecho escandinavo 295
los preceptos casuísticos detallados sobre la generalización teórica y el conceptualismo
pedagógico que se practicaban a la sazón en la parte continental de Europa entre los
creadores de sistemas del derecho natural.
Esto no significa que las leyes danesas y suecas se hayan desarrollado de manera
aislada respecto del derecho de la Europa continental. En realidad, durante el siglo
XVII, Suecia mantuvo un contacto estrecho con la actividad académica relacionada con
el derecho del continente. Esto era consecuencia de que, en la época de la Guerra de
Treinta Años, Suecia se había convertido en una gran potencia, con un importante papel
por desempeñar en la política europea y considerables intereses territoriales en las regio-
nes del Báltico, en los que florecía el usus modernus pandectarum tanto en la práctica
legal como en las universidades. Estas relaciones políticas e intelectuales con los países
de las regiones oriental y central de Europa permitieron que el pensamiento de derecho
continental penetrara en Suecia. En particular, los jóvenes nobles suecos que deseaban
emplearse en la administración o en la práctica legal dentro del Imperio Sueco solían edu-
carse en el Gemeines Recht que se impartía en las universidades de la Alemania protes-
tante y posteriormente también en las universidades de Uppsala y Lund. Correspondió a
Gustavo Adolfo fundar nuevas instancias supremas como parte de sus reformas adminis-
trativas —tanto el Sveahofrátt de Estocolmo, establecido en 1614, como el Gota hofrütt
de Gotemburgo; fundado en 1634, persisten hasta nuestros días—, por lo que fue natu-
ral que estos tribunales, en marcado contraste con Inglaterra, hayan sido presididos por
instruidos jueces profesionales, quiénes también conocían el derecho romano. Obser-
vamos así que las ideas y los preceptos de origen romano desempeñaron un importante
papel en las cortes supremas suecas del siglo XVII, como lo ha demostrado Jágerskióld
(véase la bibliografía de este capítulo), especialmente en el área de la ley de contratos,
de las leyes de seguridad personal y real y la ley de sociedades y quiebra, en las que los
textos del siglo XTV presentaban notorias deficiencias. Sin embargo, vale la pena seña-
lar que la influencia del derecho romano sobre el Código de 1734 no fue tan importan-
te como cabría esperar, aun en las partes consagradas a los contratos y al derecho co-
mercial. Probablemente esto se debe a que, durante el remado de Carlos XII, Suecia
había perdido su posición como potencia europea a consecuencia de una fallida polí-
tica exterior y una serie de derrotas militares, factores por los que, de pronto, el país
se descubrió a sí mismo marginado de la comunidad de los países continentales. Por
tal razón, debido al retorno del nacionalismo, los redactores del Código de 1734 cre-
yeron prudente vincularlo en términos de elaboración, estilo, dicción y casuística con
las tradiciones de las antiguas leyes provinciales y urbanas suecas (véase Rehfeldt, en (
la bibliografía de este capítulo). Pese a lo anterior, el contacto con el derecho romano (
había sido tan poderoso que nunca se rompieron los lazos con el pensamiento de de-
recho de la Europa continental, al punto de que siempre han sido mucho más estre- (
chos que los de Inglaterra. ,.. (
Aunque nunca se han revocado formalmente las leyes danesa-noruega de 1683-
1687, ni la sueca de 1734, la mayoría de sus principios se han vuelto obsoletos, por (
(
(
t
296 Las familias jurídicas del mundo
los cambios en las circunstancias, o bien, han sido reemplazados por nuevas leyes regla-
mentarias, r, , ,
Las perturbaeiqnesi;4e>la era napoleónica dieron origen a grandes cambjoseri Jas
condiciones políticas y en el clima intelectual de Escandinavia, como en el resto'de
Europa. Se rompieron las relaciones que habían mantenido durante siglos Suecia y Fin-
landia, por un lado, y Dinamarca y Noruega, por el otro. Las ideas nacionales y liberales
de la Revolución francesa fueron aceptadas rápidamente en Escandinavia, contribuyen-
do, por una parte, a fortalecer el sentido de identidad cultural y lingüística de los escan-
dinavos y, por otra parte, a eliminar los vestigios de los gobiernos absolutistas, lo que
aumentó la participación de los ciudadanos en los asuntos del Estado. En Suecia, el éxi-
to de la codificación napoleónica generó propuestas de una reforma fundamental al an-
tiguo Código de 1734, hasta que en 1811 el Parlamento sueco formó una comisión para
que se encargara de la redacción de un nuevo Código. El borrador que se presentó en
1826 permitía ver la influencia del Código Civil francés, mientras que las leyes familia-
res y sucesorias abandonaban el antiguo derecho sueco y su modelo de grupos sociales
patriarcales fundados en el parentesco. Por ejemplo, de acuerdo con las leyes antiguas,
las mujeres solteras carecían de capacidad legal, cualquiera que fuese su edad, y no po-
dían contraer matrimonio sin el consentimiento del padre u otro representante del grupo
familiar; con el nuevo Código Jas mujeres, al igual que los varones, obtuvieron capacidad
legal al llegar a una edad determinada, se concedió a los cónyuges igualdad de derechos
sobre la propiedad matrimonial, se otorgó a hijos e hijas el mismo derecho a la herencia
y, por último, se abolieron numerosas y anticuadas diferencias entre los habitantes de las
ciudades y de las provincias en cuestiones de propiedad matrimonial y sucesión. Aun-
que no era posible aplicar la totalidad de las leyes que componían este borrador debido
a la oposición de los conservadores, muchos de sus conceptos se implantaron en la.s
reformas subsiguientes. Tal fue la manera en que, a partir de la mitad del siglo XIX,
Dinamarca y Suecia modernizaron sus antiguos Códigos, especialmente en las leyes
familiares y sucesorias, áreas en las que incorporaron la emancipación legal de las mu-
jeres mucho antes que los países de la Europa continental.
Estimulados por la percepción de sus raíces históricas y culturales comunes, así como
por el incremento en el comercio y el mejoramiento de las comunicaciones, los Estados
nórdicos comenzaron a colaborar de manera estrecha en el área legislativa durante el
último tercio del siglo XIX. A esto contribuyó que las lenguas escandinavas, con excep-
ción del finlandés, sean muy semejantes, de tal forma que los abogados pueden expresarse
en su propia lengua sin que ello signifique una barrera de tipo lingüístico. Erf 1872, en
un congreso de juristas escandinavos reunidos en Copenhague con el propósito explíci-
to de promover la unificación del derecho en esa región de Europa, se convino que el
primero y más importante objetivo era unificar las leyes nórdicas relacionadas con los
títulos negociables. Este reto fue aceptado por los ministros de justicia de Suecia, Dina-
marca y Noruega, quienes realizaron los trabajos preliminares con tal rapidez, que en
1880 entró en vigor, de manera simultánea en los tres países, la ley unificada de títulos
Pasado y presente del derecho escandinavo 297
negociables. En los años subsiguientes, la atención seguía concentrándose en la unifica-
ción del derecho comercial, y antes de que terminara el siglo, se aprobaron leyes idén-
ticas en las áreas de marcas y registros comerciales, sociedades y emisión de cheques.
Las leyes marítimas de Escandinavia también se unificaron entre 1891 y 1893.
Gradualmente se observó que la legislación emanada de esta colaboración entre los
Estados nacionales nórdicos también era mejor en el aspecto de la calidad. Puesto que
Suecia, aun en la actualidad, tiene sólo ocho millones de habitantes, y Dinamarca, No-
ruega y Finlandia entre cuatro y cinco millones cada una, la experiencia de cada país es
relativamente limitada; sólo es posible redactar buenas leyes con base en la experiencia
consolidada. Los planes de unificación más ambiciosos aparecieron en los últimos años
del siglo XIX. En 1899, el profesor danés Larsen propuso que, además del derecho, co-
mercial, se unificara el resto de las leyes privadas, teniendo en mente el Código Civil es-
candinavo como la meta final. Aunque los gobiernos de los estados nórdicos aceptaron
esta propuesta, el proyecto del Código Civil se pospuso en favor de la unificación de
áreas específicas de las leyes de propiedades y obligaciones. El primer fruto de estos es-
fuerzos fue un borrador en torno a la venta de bienes muebles, el cual entró en vigor en
Suecia en 1905, en Dinamarca en 1906, en Noruega en 1907 y en Islandia en 1922.
Al redactar la Ley Escandinava de Ventas, los artífices tomaron en consideración la Ley para
la Venta de Bienes inglesa, de 1893, y el BGB alemán, si bien prestaron mucha más atención
de la usual a los puntos de vista de los intereses comerciales en juego. Esto tuvo dos resul-
tados: primero, la Ley de Ventas es "un sistema simple compuesto por conceptos formulados
de manera clara e igualmente simple" (Rabel, Das Recht des Warenkaufs 1,1936 p. 311); y,
segundo, dicha Ley responde a las exigencias estrictas de la práctica comercial, así como a
la necesidad de formalizar los contratos de manera simple y expedita. Así, de acuerdo con
ella, el vendedor incurre en mora cuando no entrega los bienes al comprador o al transportista
en el plazo convenido; no se requiere notificación para denunciar la mora ni, de hecho, se
responsabilizará por fuerza al vendedor por el retraso en la entrega. Si aquél se ha retrasado y
la mora es de tipo "material", el comprador, en vez de exigir el cumplimiento del compro-
miso, tiene derecho a rescindir el contrato, sin conceder tiempo adicional para dicho cum-
plimiento; tal rescisión del contrato no encierra la consecuencia expresada en el §326 del
BGB, es decir, que el contrato se invalida ab initio, con el resultado de que el comprador
carece de bases para entablar una demanda por daños. El §24 de la Ley Escandinava de
Ventas presenta el mismo resultado que las leyes alemanas, aunque está mucho mejor formu-
lada: se libera al vendedor de bienes genéricos qué no; "entrega los artículos de toda respon-
.. sabilidad por daños si, y sólo si, la ejecución del contrato se torna imposible por razón de
una circunstancia "que el vendedor no podía prever al momento del contrato, como la des-
trucción de todos los bienes o la porción de éstos que conformen el objeto del contrato, el
estallido de una guerra, la imposición de restricciones aduanales o acontecimientos simila-
res". Cabe añadir que si los bienes entregados resultan defectuosos, la Ley Escandinava de
Venías atribuye la responsabilidad de los daños al vendedor de bienes genéricos aun en au-
sencia de defectos. Todas estas reglas se incorporan de manera sustancial en el CISG (véase
la sección VI del cap. 36).- -
298 Las familias jurídicas del mundo
Otro producto importante de la cooperación entre los países nórdicos es la Ley de Con-
tratos y otros Actos Jurídicos en la Ley de Propiedades y Obligaciones, para nombrarlo
con el título sueco, la cual entró en vigor en Suecia, Dinamarca y Noruega entre 1915 y
1918, y en Finlandia en 1929. Dicha ley, que se compone casi de 40 secciones, no se
propone abordar todas las cuestiones comprendidas por el BGB en el capítulo "Actos ju-
rídicos" de la Parte General; más bien, se Umita a unos pocos problemas de importancia
práctica probada, incluidos los preceptos relacionados con la conclusión de contratos,
agencia y la nulidad de los actos jurídicos. Es claro que los redactores prestaron aten-
ción a las doctrinas generales del derecho privado del pandectismo alemán, así como a
los textos de los Códigos alemán y suizo; no obstante, gracias a las virtudes gemelas
de los juristas escandinavos Oa racionalidad y el realismo), dicha ley no muestra signos de
esa desmesurada pasión por situar los principios generales en "el centro mismo de las
cosas" que observamos en el BGB (véase la sección n del cap. 11). Lo anterior se per-
cibe ya en el hecho de que, de manera por demás prudente, la ley sólo se aplica a los
actos jurídicos que se realizan en el ámbito de la ley de propiedades y obligaciones,
excluyendo las leyes familiares y sucesorias; de igual forma¡ dicha ley no incluye reglas
relacionadas con la invalidez de los actos jurídicos con base en el argumento de mino-
ría. Desde el punto de vista funcional, dichas reglas parecen asociarse con la ley de me-
nores, de ahí que se les haya reservado para una ley especial que se ocupa de la posición
legal de los menores en todos sus aspectos. Asimismo, la Ley de Contratos tiene su pro-
pia forma de resolver muchos problemas prácticos y, en particular, garantiza la protec-
ción de la buena fe en los asuntos de negocios.
Así, la parte que concluye un contrato influida por error puede, en principio, rescindir
el contrato sólo cuando la otra parte conocía o debía conocer el error, con lo cual pier-
de el derecho al recurso que representa la validez del contrato. Las ofertas de contrato
implican responsabilidades, de tal forma que el ofrecido pueda contar con su aceptación
al formar un contrato, a condición de que lo comunique al oferente dentro de un perio-
do razonable. En la sección consagrada a la agencia, la Ley de Contratos contiene pro-
visiones detalladas dirigidas a proteger a quienes, en buena fe, celebran un contrato con
un agente cuyas facultades han sido limitadas o incluso suspendidas por un mandante
que no ha expresado sus intenciones con la suficiente claridad. Tal énfasis en la protec-
ción del comercio puede atribuirse a que en Escandinavia, al igual que en Inglaterra, el
derecho comercial nunca se ha visualizado como un derecho "especial" para los hom-
bres de negocios, aun cuando siempre se le haya incorporado al derecho privado gene-
ral mediante unas pocas reglas especiales para los actos entre ciudadanos privados que
no se dediquen al comercio. Este aspecto también puede percibirse en el §36 de la Ley
de Contratos, cuya nueva versión se elaboró en Dinamarca y Suecia entre 1975 y 1976.
Según esta provisión, los tribunales pueden invalidar o modificar las condiciones de un
contrato cuando, tras exponer la sustancia del acto jurídico y las circunstancias actuales
o sobrevinientes, se considera que resulta "injusto". En principio, lo anterior se aplica
por igual a los actos comerciales y no comerciales, aunque hay una referencia explícita
a la relevancia de la necesidad de proteger al consumidor o a una parte contrayente en
Pasado y presente del derecho escandinavo 299
evidente desventaja, aplicándose a todas las condiciones "injustas", sean éstas de tipo
normativo o negociadas de manera individual.
Además de la Ley de Ventas y la Ley de Contratos hay otros reglamentos en la ley de
propiedades y obligaciones que se han instituido en Escandinavia de forma unificada,
por ejemplo, las leyes vinculadas con los Agentes Comisionistas, Representantes Co-
merciales y Agentes Viajeros, la Ley de Ventas a Plazos, la Ley de Contratos de Asegu-
ramiento y la Ley de Bonos. Precedió a todas estas leyes una cuidadosa investigación (
comparativa mediante la que se revisaron las leyes inglesas y las continentales, espe- /
cialmente las alemanas, en busca de los preceptos más adecuados para las condiciones es-
candinavas. Debido a que la elaboración, la articulación y el estilo de dichas leyes son
;
casi idénticos a los de la legislación continental, por no mencionar la armonía de sus <
conceptos legales básicos, resultan mucho más fácües de entender para el.abogado ale-
!_'
mán o francés que las del derecho angloamericano.
Con las legislaciones que hemos mencionado, los países escandinavos lograron per- i
feccionar una ley de contratos bastante unificada; cuando no se dispone de provisiones 1
t
reglamentarias, tanto los tribunales como los autores de derecho utilizan el mecanismo
de la analogía. Así, en Suecia las provisiones de la Ley de Ventas asociadas a la entrega de (
bienes defectuosos han sido aplicadas por analogía a la contratación de servicios, en un )'
>
aspecto no comprendido por la ley de 1734. De igual forma, cuando los jueces tienen
•que dirimir un caso que implica la asignación de la acción o el derecho al recurso entre i
deudores conjuntos, suelen preguntarse si no será más pertinente aplicar por analogía las
provisiones de la Ley de Obligaciones i De nuevo, no hay una cláusula general en las le-
yes suecas que requieran buena fe en la ejecución de los contratos, aun cuando puedan
encontrarse reglas específicas de este tipo en la Ley de Ventas a Plazos (1915), en la Ley
de Contratos de Aseguramientor(1927) y en la Ley de Obligaciones (1936); en 1948, la
Corte Suprema de Suecia anunció que las condiciones contractuales que contravinieran
el principio de buena fe se considerarían como nulas en todos los contratos, aun en los
casos en que no mediara un mandato de ley especial. Los ejemplos podrían extenderse
adinfinitum. " '"' ' ;
Los países escandinavos, con Suecia al frente, han sido especialmente innovadores en el ám-
bito de la protección al consumidor, de ahí que sus ideas al respecto hayan servido como mo-
delos en otros países. Además de la cláusula general contenida en el §36 de la Ley de Con-
tratos, Suecia ha promulgado leyes especiales mediante las cuales se fijan las condiciones de
ciertos tipos de contratos formalizados por los consumidores. Los contratos de venta cons-
tituyen un ejemplo de lo anterior: la Ley dementas al Consumidor, de 1973, concede de-
fechos inalienables al consumidor que compra bienes de uso privado a un proveedor, en'es-
pecial cuando éstos resultan defectuosos o np se entregan a tiempo. Desde 1979, todas las
formas de crédito que se conceden a los consumidores pertenecen a la Ley de Crédito al *
Consumidor, cuando el crédito se destina a la adquisición de bienes —en la práctica, los ca-
sos más importantes—, la regulación contiene numerosos detalles y, en ciertas circunstan-
 300 Las familias jurídicas del mundo
" ' •'•'• cias, el consumidor que cuenta con una protección contra el proveedor de los bienes también
puede usarla contra el proveedor del crédito. Por último, en 1981 entrójsn vigor ,1a Ley de
Seguros pa^ Consumidores, la cual concede amplios derechos a los ciudadanoípriyados
que contratan"pólizas contra incendios, accidentes, robo domiciliario y otros siniestros,'no
así seguros de vida o de enfermedad. Desde hace muchos años, los suecos se dieron cuenta
de que la protección al consumidor nunca sería adecuada mientras el consumidor individual
tenga que acudir a los tribunales para defender sus derechos en un caso particular, por lo que,
desde 1970, los ciudadanos pueden acogerse a una Oficina de Protección al Consumidor,
presidida por un ombudsman de los consumidores. Entre los amplios poderes que se confi-
rieron a dicha oficina desde 1971, se cuenta el derecho a presentar a una empresa en un
Tribunal de Mercado especial, donde se solicita un interdicto contra el uso continuó dé las
Condiciones Generales de Negocios cuando las condiciones que conforman el objeto de la
controversia resultan "injustos para el consumidor final respecto del precio y otras circunstan-
cias". Pueden consultarse más detalles en Bemitz, "Schwedisches Verbraucherschutzrecht",
en RabelsZ 40,1976, p. 593. Casi todos los demás países escandinavos han promulgado pro-
visiones similares. Véase también la p. 362 de esta obra.
En el área del derecho familiar también se ha verificado una productiva cooperación en-
tre los Estados nórdicos, aunque en este sentido, las variaciones de uno a otro país son
más marcadas que en la ley de obligaciones. Las leyes matrimonial, de menores y de
adopción contienen principios similares en todos los países escandinavos, aspecto que
también puede observarse en los detalles. Cabe observar que numerosas cuestiones res;-
pecto de las cuales se propusieron reformas en la Europa continental sólo después de la
Segunda Guerra Mundial fueron planteadas e incluso resueltas en el derecho escandi-
navo muchos años antes; entre esas cuestiones se cuentan la igualdad de los cónyuges,
la eliminación del principio asfalta en la ley de divorcio, el trato igualitario de los hijos
legítimos e ilegítimos y las mejoras en la posición del cónyuge supérstite en las leyes de
sucesión.
m Esto concuerda con la actitud que suele adoptar la ciencia legal de estos países, la cual
En esta reseña demostramos el éxito con el que coronaron sus esfuerzos los países
nórdicos, durante los últimos 100 años, por estrechar los lazos de sus respectivos sis-
temas jurídicos; en verdad, el ejemplo de Escandinavia se ha propuesto como modelo
de cooperación para el resto de los países de Europa (véase Matteucci, en la'bibliogra-
fía de este capítulo). Por lo demás, hay otros progresos cuya consecución se tornó más
difícil debido al celo reformista que impera en algunos de los países de esta región
(véase Hellner, en la bibliografía). Asimismo, debemos recordar que las condiciones
para conseguir el grado actual de armonía legal, si no la unificación, eran particular-
mente propicias en los países escandinavos. Su historia era muy similar, sus vínculos
culturales muy estrechos, sus respectivas lenguas muy parecidas, no había diferencias
Pasado y presente del derecho escandinavo 301
políticas significativas, la población y el poderío económico eran casi los mismos y to-
dos estos países tenían el común denominador de encontrarse en la periferia de Europa;
estas circunstancias facilitaron en gran medida la cooperación de buena fe, coopera-
ción que desde hace algún tiempo se ha extendido más allá de la elaboración conjun-
ta de leyes preliminares relacionadas con cuestiones de política económica, social, de
transportación y cultural, desde 1952, con los auspicios del Consejo Nórdico. Sin em-
bargo, la principal razón del éxito de esta cooperación en asuntos jurídicos reside en
que el derecho de estos países nórdicos, que tiene por base común ideas respecto del
derecho de origen germánico, manifestó un desarrollo histórico paralelo. Así, el dere-
cho romano llegó desde el sur a los países escandinavos hasta el siglo XW, en una
época en la que las instituciones legales tradicionales tenían mucho tiempo de haber-
se estabilizado merced a las leyes provinciales y urbanas, las cuales se aplicaban en
un bien organizado sistema de tribunales. Por consiguiente, la influencia romana se
circunscribió a las áreas en las que los preceptos de los códigos medievales presenta-;
ban más deficiencias, es decir, la ley de contratos, las de crédito y valores, y las de so-
ciedades y quiebra. Por tal razón, la recepción del derecho romano en los países nór-
dicos adoptó una forma muy débil, mientras que los lazos entre Escandinavia y la.
ciencia del derecho continental, aunque mucho más estrechos que en Inglaterra, no
dieron lugar a una "cientifización" tan intensa de la doctrina y de la práctica legal co-
mo la recepción de las fuentes romanas en Alemania. Además, la idea de la codifica-
ción, característica de la era del Iluminismo, perdió una buena parte de su atractivo en
Escandinavia, al igual que muchos otros conceptos de origen continental cuando penetran
el frío clima del Norte. A fin de modernizar sus antiguos códigos, los. escandinavos del
siglo XIX se basaron principalmente en varias leyes que apenas se distinguían, en es-
tilo y construcción, de productos similares que se usaban en la parte continental de
Europa. La progresista idea de la codificación de todos los elementos del derecho pri-
vado no ha funcionado en ninguno de los países escandinavos; el último paso que se
dio en esta dirección, la propuesta del académico danés Vinding Kruse en 1948 para
redactar un borrador del Código Civil nórdico, se suspendió hace unos pocos años.
siempre se ha mantenido al tanto de los acontecimientos en la Europa continental; por
ello, no es de sorprender que, en el siglo XIX, haya obtenido sus materiales jurídicos
de los pandectistas. No obstante, la tendencia al conceptualismo excesivo y a la elabora-
( ción de sistemas teóricos integrados de grandes alcances nunca ha sido uno de los rasgos
de la reflexión sobre temas de derecho nórdico, gracias al realismo de los abogados es-
candinavos y a su sana intuición de lo útil y lo necesario en la esfera práctica. Así, aun
cuando los sistemas jurídicos de esta región de Europa hayan participado del desarrollo
del derecho continental, también han sabido conservar sus características locales, lo cual
justifica que situemos el sistema de estos países en la categoría legal nórdica, dentro
de la tradición del derecho civil.
 302 Las familias jurídicas del mundo
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V. El derecho en el Lejano Oriente
20. Derecho chino
i
El lugar que ocupa un sistema legal dentro de una familia o un círculo de sistemas jurí-
dicos depende de sus aspectos más distintivos. Uno de éstos puede ser la importancia
que concede al derecho como un medio de infundir orden en la vida social. Tal es el
aspecto en el que los sistemas jurídicos del Lejano Oriente difieren, y de manera funda-
mental, de las familias jurídicas que hemos estudiado hasta ahora. Hay un consenso
general en los sistemas occidentales, pertenezcan éstos a la tradición civil o al common
law, en el sentido de que las cuestiones capitales de la vida social deben regularse por
medio de preceptos legales objetivos, y no simplemente por convenciones, hábitos o
usos. Dichos preceptos jurídicos garantizan a cada ciudadano ciertos derechos y una po-
sición definida; las leyes y las decisipnes judiciales especifican, en términos generales,
las condiciones según las cuales todas las personas pueden ejercer determinados dere-
chos, como el derecho a ejecutar un contrato o a recibir una compensación por daños, o
el derecho a obtener un divorcio o gastos por concepto de manutención. Cuando los de-
rechos de una persona son infringidos o se ven amenazados o cuestionados por otros,
aquélla no sólo puede afirmarlos y vindicarlos, sino, como explicaba Rudolf von Jhering
en su obra La lucha por el derecho, está obligada a hacerlo; el mecanismo que se em-
plea para tal fin son los juicios, en los que un juez proporcionado por el Estado resuel-
ve las diferencias con base en el derecho objetivo y emite un fallo concluyeme y defini-
tivo. Una ojeada a los sistemas legales del Lejano Oriente indica que no es éste el único
método posible: en algunas sociedades, las disputas se dirimen merced a mecanismos
diferentes de las demandas legales. Es verdad que, aun en el mundo occidental, hay nu-
merosos conflictos que, con frecuencia, no se resuelven —o al menos no se dirimen fá-
cilmente— mediante un falto judicial; tenemos ejemplos en el derecho internacional y
laboral, e incluso en áreas en las que se aplican juicios, en los que las partes tienen un
interés particular en evitar la publicidad que suele acompañar a los litigios en los tribu-
nales estatales, por lo que prefieren resolver la controversia mediante un acuerdo o re-
curriendo al arbitraje. Esto significa no sójp un ahorro monetario; también contribuye a
preservar el espíritu de confianza, al que los comerciantes atribuyen una importancia
mucho mayor para sus relaciones futuras que la vindicación de sus derechos legales, e^j.
especial cuando se trata de contratos de empleo o concesión de licencias. No obstante,
podemos asegurar que en él Lejano Oriente dichos medios informales de resolución de

304 Las familias jurídicas del mundo
conflictos tienen una importancia mucho mayor, a un grado tal que hace del estudio del
derecho de esta región una actividad interesantísima, pues demuestra con claridad la
naturaleza locaky..temppralde ciertas actitudes que, en Occidente, no se vacila ejo con-
siderar como axiomáticas.
Acaso lo anterior no sea razón suficiente para construir una "familia jurídica del Lejano
Oriente" que comprenda China, Japón y otros países del sudeste asiático. Para empezar, el
derecho de la República Popular China y el de Japón presentan diferencias fundamenta-
les. Japón tiene una Constitución democrática, una economía de mercado con propiedad
privada y un avanzado sistema legal basado en modelos occidentales. Ciertamente, la Re-
pública Popular China ha dado pasos gigantescos en la misma dirección, en los 20 años
que han transcurrido desde la Revolución cultural, al dar cabida en más de un sentido a la
iniciativa empresarial; sin embargo, se trata de un país socialista en el que el Partido y el
Estado monopolizan el control de todas las actividades económicas. Por consiguiente, se-
ría engañoso situar a estos países dentro de la misma familia jurídica. Se ha observado que
la tradición del confucianismo en el Lejano Oriente implica una percepción oscura del de-
recho, así como una característica tendencia a resolver las disputas por medios ajenos al
recurso de los juzgados; aun así, cabe preguntarnos cuáles son los alcances reales de esta
tradición en los sistemas jurídicos modernos de China y Japón. Por tanto, prescindimos de
una buena vez de la "familia jurídica del Lejano Oriente" para presentar las leyes chinas
y japonesas por separado.
n de exacerbar la discordia insistiendo en sus derechos o recurriendo a un juez. Al ejercer
Para los chinos^ las relaciones .sociales forman parte del orden natural. Este concepto se
encuentra en las doctrinas del confucianismo, lo que nos sirve para entender por qué,'en
esta región del planeta, el derecho y la solución de los conflictos por medio de los tri-
bunales ocupan un lugar insignificante. Conrado vivió de 551 a 479 a. de C.; su impor-
tancia reside no tanto en la originalidad de sus ideas, las cuales reflejan los conceptos
filosóficos y éticos de su época, cuanto en la forma en que desarrolló y perfeccionó di-
chas ideas en las conversaciones que sostuvo con sus alumnos y que se registraron años
después y, especialmente, en la forma en que su admirable vida personal materializaba
los ideales que solía propugnar. En los siglos siguientes sus enseñanzas se desarrollaron
aún más, especialmente en manos del filósofo Tung Chung-Shu (176-104 a. de C.),
quien incorporó al confucianismo elementos populares, produciendo al final la doctrina
de la armonía cósmica. Tal era la forma del confucianismo que adoptó la ideología del
Imperio Chino hasta la Revolución de 1911. Sejasa en la proposición de que el hombre
y Dioji^eKIMo y la Tierra, todo lo animado e i^nmvajn ^j^p^v^^nic^s^aaMaMÍ"-
verso orgaitijzaáo~3e mañera armónica e integrada. Por consiguiente, el primer objetivo
def hombre debe ser mantener sus pensamientos, sentimientos y acciones_en perfecta
armonía con el cosmos; en particular, los hombres deben conducirse de forma que no
Derecho chino 305
perturben el equilibrio natursl.Íe-SusjeJa£ÍfiBss. Se dio en llamar1 li a las reglas de la con-
ducja¿v&osa^ de modo característico, su contenido dependía de la posición social de
la persona a quien se aplicaban, de su posición en la familia, en su clan, en el vecinda-
rio, en la jerarquía oficial y en el Estado. Para el confucianismo, las diferentes posicio-
n?13!^Jff(tí— cuK"n-^£SP^ESL3iáEá!L^a^' sexo"> frayectoria, lugar en laTa-
nm^aTÜpo de empleo y prestigíolocialformaban paite de un jupien natural prescrítojel
cual tenía que respetarse para no alterar la armonía del mundo. Así, el li o conducta vir-
tuosa tenía que definirse de acuerdo con cada situación o relación, ya fuera ésta entre su-
periores e inferiores, nobles y ciudadanos, parientes, amigos o desconocidos, padres e
hijos, hermanos y cónyuges (acerca de este tema, véase una exposición detallada en
Ch'ü, en la bibliografía de este capítulo, pp. 226 y ss.).
mo es la persojiajcjgnjcjejiteJeJ.^OTdwinatoal del mundo, quien reconoce la necesidad
ylífiñáTla'ad de estas reglas de condücta.^Ias sigue espontáneamente y así repnJme sus
lsjn asg^ejitQS ^figjgJPJ'cseryar dicha armonía? ~""™1
De lo anterior se sigue qued confuciaiüsmQ. , alentar un gran. respeto, por
los principios legalesjú r^Jf jp|^
féyes tiéñdenji^quernatizar y tipificar las^relffiones^ de la. vida .de unaJormasimple'y"'
"ordenada, nÓ*pueden tomar en consideración todos los diversos^imjrandeTáDlesTgue es-
faTHJKa la poiicióri social de las partes. Menos aun pbclía eí confucianismo aprobar el
establecimiento de los preceptos legales por medio de un juicio. Según la ética de Con-
fucio, todo ciudadano a quien parezca que otra persona ha descuidado las reglas del //
hará bien en buscar una solución equitativa mediante una conversación pacífica, en vez
cierto grado de templanza aceptando la injusticia de que ha sido objeto, el hombre sabio
y virtuoso obtiene una medalla de oro a los ojos de la comunidad y de Dios. Quienquiera
que perturbara la tranquilidad social acudiendo a un tribunal del Estado, donde exponía
los errores de otro ciudadano al escarnio público, era considerado como una persona
destructiva, rústica e inculta, carente de las virtudes cardinales de la modestia y la dis-
posición para llegar a un acuerdo.
Durante mucho tiempo después de su muerte, en 479 a. de'.C., parecía que las doc-
trinas de Confucio se diluirían en la vorágine de los acontecimientos políticos. A lo lar-
go de dos siglos, el país fue escenario constante de cojy^ctosamados entre príncipes
territoriales rivales; las circunstancias eran tales, que no había terreno flftfl paraloSEcú^'
ceptos confuciantis del derecho. Al final, se impuso, la corriente de los llamados legistas, s
quienes hostilizaban a los confucianoTadAlJlUllUU llfia'pblíieKJft'CpSst'á en'7CSsí biTÓS "Jos
temas relevantes. Confucio y sus seguidores creían en la bondad intrínseca del hombre,
la cual podía enriquecerse mediante la instrucción y el ejemplo de los gobernantes, quie-
nes con sus actos destacaban la necesidad de la conducta virtuosa, mientra
legistas el hombre era una criatura esencialmente egoísta, preocupada sólo por_susinte
„.... < . T, ...,,..__- ------ ! _ . _ • _ _ * _ J-L/- ---- ii___i — <ríll_1"£lí58¡ lJJ'««'!Í!JJ»i.i A
 306 Las familias jurídicas del mundo
sociedad ordenada de manera jerárquica deberían concebirse como una expresión de la
armonía superior del mundo y, por ende, debían observarse escrupulosamente, los legis-
tas sostenían que todos los hombres eran iguales ante la ley y que la conducta virtuosa
no podía inducirse por medio de la enseñanza filosófica, sino inculcarse mediante seve-
ras sanciones penales impuestas por cualquier forma de coerción estatal, con indepen-
dencia de la posición que ocupara la persona en la jerarquía social. Por último, cuando
la dinastía Ts'in emergió victoriosa de las guerras en 221 a. de C., a China comenzó a
regirla, por primera vez en su historia, un gobierno unificado; parecía que también se
consolidarían las ideas de los legistas, ya que los emperadores Ts'in, quienes establecie-
ron una férrea administración centralizada, promulgaron leyes draconianas e impusieron
agobiantes tributos a la población, persiguiendo a los seguidores de Conrado y queman-
do sus escritos. Sin embargo, el impopular régimen de los Ts'in duró muy poco: las gue-
rras recrudecieron y, en 206 a. de C., el poder imperial pasó a manos de la dinastía
Han, la cual gobernó el país durante más de cuatro siglos. Con los emperadores Han, el
confucianismo se convirtió en la ideología oficial; sus enseñanzas fueron difundidas en
todas las provincias del país por filósofos itinerantes, hasta que dicha doctrina fue reco-
nocida como la base espiritual y filosófica del Estado chino durante los siguientes 200
años. La lectura de los clásicos del confucianismo desempeñó un importante papel en la
educación escolar; se requería un conocimiento exhaustivo de los textos de Confucio y
sus epígonos en los exámenes estatales, los cuales debían presentar Ips aspirantes al man-
darinato para ingresar en tal dignidad y ascender dentro de ella. Además, con el trans-
curso del tiempo, los magistrados imperiales, hombres cultos y refinados a quienes se
enviaba a las provincias para realizar funciones de tipo administrativo, se encargaron de
difundir las doctrinas confucianas en todas las regiones del país.
No debemos inferir del triunfo del confucianismo que China haya abandonado el
uso de las leyes escritas o que, como consecuencia de aplicar los preceptos consuetudi-
narios de los //, la vida social se viera libre de perturbaciones. Los pensadores confucia-
nistas tuvieron que reconocer que, según las circunstancias imperantes, se requerían
leyes estatales para regular la conducta humana, aun cuando tuvieran mucho menos valor
y mérito que los //. Ya antes de la unificación imperial de China había códigos, y duran-
te las dinastías Ts'in y Han se produjo una sucesión ininterrumpida de compilaciones
legales. Los códigos antiguos se perdieron, salvo por algunos fragmentos o encabezados
capitulares; el único Código que se conserva íntegro es el de la dinastía T'ang, que da-
ta aproximadamente del siglo VII d. de C. Vale la pena señalar que estas compilaciones
se ocupan de manera casi exclusiva de cuestiones penales y administrativas, aunque con
frecuencia de forma compleja; las cuestiones familiares y sucesorias sólo se mencio-
nan en relación con el derecho administrativo o penal, por ejemplo, con fines tributarios,
sin prestar una atención explícita a las leyes de comercio o mercantiles. Lo anterior
constituye un reflejo de la doctrina confuciana, la cual concibe la legislación como un
mal necesario al que sólo debe recurrirse cuando éTEstadó imponga ana sanción penal
debido a una alteración grave del orden cósmico, o cuando hay problemas con la orga-
Derecho chino 307
nización administrativa del Estado. Aun en las leyes penales percibimos la inequívoca
. . _ . . . ' . —M-n>v:<Utti«ta..t-j»».ai-.. m lyinn^M..!, .
influencia del confucIaSpnióTerSual se expresa, por ejemplo, en la cuidadosa gradación
de las penas por homicidio y agresión, no sólo en relación con las intenciones del trans-
gresor y las circunstancias externas del delito, sino también con la posición social del
criminal y su víctima. Así, la severidad de la pena dependía mucho de que, por ejemplo,
el padre hubiera lesionado a su hijo, el esposo a su esposa o el amo a su esclavo; de igual
modo, se consideraba decisivo que la esposa hubiera sido golpeada por el esposo o a la
inversa; si un hermano mayor golpeaba a un hermano menor no se imponía ninguna pe-
na, pero si ocurría a la inversa, el hermano menor podía recibir 30 meses de trabajos
forzados y 90 golpes con la vara de bambú (para más detalles, véase Bodde/Morris en
la bibliografía de este capítulo, pp. 29 y siguientes).
Puesto que la mayor parte de la legislación de la China antigua pertenecía al ámbi-
to de las leyes adminjsfrMti'taA jrpcüdes, y que la práctica del derecho no era, en esen-
cia, sjflo-la próetidQel derechoj¡e»al, ¿cómo se dirimían los conflictos de la esfera del
ftífecho privado}^^,sn deferencia a las ^enseñanzas delcoflfoci^pno,
-jjBft-rnipttiTvánedad de fonnas para la resóftiqifoi de.cpnfltctng-fiíera HpT
Para íasdificultades rnttafamiliárés', elcabeza de la familia actuaba como conciliador,
en cuyo defecto se recurría"'a p'ariéntes más lejanos o,Tncluso, a personas ajenas a la fa-
milia a quienes se respetara debido a su edad avanzada, a la posición que ocuparan en la
región u otras consideraciones que no implicaran una pérdida del "decoro" para las par-
tes en el acuerdo que se proponía? Las normas que aplicaban estos conciliadores en la
búsqueda de un acuerdo provenían de las reglas de conducta del li, de las prácticas que
predominaran en el área y de la experiencia y los conocimientos mundanos de cada per-
sona. Cuando las partes rechazaban laprimera propuesta de arreglo, las discusiones con-
tinuaban hasta que el conciliador, cuyo prestigio le permitía ejercer una considerable
plesfóñ~sli>clál yM5ñQ*~^
cédiiniéritos similares cuando las partes no tenían ningún parentesco entre sí, pero per-
tenecían a un mismo grupo sexual'o vivían en la misma ciudad o formaban parte de un
mismo gremio mercantil; ahí, se invitaba al más viejo del grupo social, al alcalde local, a
otras personas de la élite local p a los dirigentes del gremio a que actuaran como concilia-
dores. En estos casos, se permitía que las partes remitieran sus asuntos a los tribunales es-
tatales, presididos por funcionarios imperiales en la cabecera de la provincia oregión,aun-
que lo normal era que se recurriera primero a los procedimientos de conciliación locales,
lo cual tenían que hacer para, evitar la censura social; quienquiera que rechazara el acuer-
do que proponía un conciliador respetado y llevara su asunto a los funcionarios imperiales
debía recordar que su conducta serja castigada por la cerrada comunidad a la que pertene-
cía. Además, los procedimientos de los juzgados estatales eran prolongados y costosos, y
los magistrados imperiales tenían reputación de perezosos, corruptos e ineficientes (acer-
ca de este tema, véase Cohén, en la bibliografía de este capítulo).
Así, podemos observar que sólouna pequeña proporciónjiejps litigios relacionados
con el derecho privado se'sometían al arbimoTlén^tHFunales en la China imperial tís-
308 Las familias jurídicas del mundo
to era perfectamente aceptable para los emperadores chinos y sus gobiernos, pues signi-
ficaba que la mayoría de estas disputas se "regulaban" a sí mismas dentro de las co-
munidades locaféKcpftJjase en las reglas de conducta tradicionales, las que,. jy|Uj¡ez,
dependían de la posición en la jerarquía, de que las personas hubieran echado raíces
profundas en sus respectivos contextos locales y de que se liberara a la administración
estatal de ías tareas propias de la Judicatura y la legislación en la esfera del derecho ci-
vil. No fue sino hasta los últimos años del siglo XDC cuando comenzó a operarse un
cambio. Desde 1850, China se vio obligada a concertar "tratados desiguales" con Ingla-
terra, Francia, Alemania, Rusia y Japón; esos tratados servían para acceder a los puertos
y centros comerciales chinos, obtener extraterritorialidad y un grado de autonomía ju-
risdiccional sobre los extranjeros residentes, lo que invariablemente se traducía en la
cesión o el "arrendamiento" de territorios en las costas del Imperio Chino. En 1899, las
grandes potencias, en un movimiento que parecía preludiar la anexión de todo el terri-
torio chino, formalizaron un tratado mediante el cual se repartían el país en "esferas
de interés". Los últimos emperadores manchúes tuvieron que reconocer la necesidad de
implantar profundas reformas internas para resistir la competencia de las potencias eu-
ropeas, evitando así convertirse en el objeto de la ambición imperialista. Sin embargo,
dicho descubrimiento resultó tardío. El Imperio Chino se resquebrajaba, había rebeliones
contra los extranjeros, había luchas de poder entre los reformistas y los conservadores
y la deuda externa crecía día con día; todo esto condujo a la abdicación de la dinastía
Manchú en 1911, tras de lo cual se redactó rápidamente una Constitución que conver-
tía al Estado chino en una república. El gobierno republicano de los años subsiguien-
tes era, para muchos, la sombra de un gobierno, ya que la mayor parte del país estaba
en poder de generales y líderes partidistas que se profesaban hostilidad mutua, por lo
que no había tiempo para dedicarse a las reformas centrales que se necesitaban con
tanta urgencia. Al principio, entre 1926 y 1928, se consiguió algo parecido a la esta-
bilidad cuando el partido Kuomintang y su ejército, dirigido por Chiang Kai Shek,
educado en los modelos rusos, lograron liberar al país, pacificando a China durante
unos pocos años. Este periodo se aprovechó para codificar el derecho privado; si-
guiendo el ejemplo de Japón y capitalizando la experiencia de ese país, los nuevos có-
digos se basaban principalmente en los textos alemanes y suizos. (Acerca de este as-
pecto, véanse Bünger y Ruete, en la bibliografía de este capítulo.) En la década de
1930, el país se vio sumido de nuevo en conflictos armados. Japón se anexó Manchu-
ria en 1931 y atacó el centro del país cuatro años después; al mismo tiempo, cundie-
ron rebeliones comunistas en todas las provincias chinas. Los soldados coráunistas se
vieron obligados a realizar la llamada Gran Marcha al norte del país; para entonces,
la Unión Soviética comenzó a respaldar a los comunistas chinos en un intento por li-
berar al país de las garras japonesas. Con la ayuda de los soviéticos, bastaron unos
cuantos años para que los revolucionarios chinos, al mando de Mao Tsé-tung, expul-
saran a las tropas del Gobierno Nacional de la China continental y fundaran en seguida,
en 1949, la República Popular China.
Derecho chino 309
m
Una de las primeras decisiones del nuevo gobierno fue la derogación de todas las legis-
laciones del periodo del Kuomintang por ser "reaccionarias" y "occidentalizadas"; du-
rante muchos años,,no~s«JJenó el lugar que dejaron dichas leyes, con excepción de una
ley matrimonial^n 1950. DVirante el periodo liberal de la década de 1950 ("Ábranse cien
flores...") se inició la redacción de un Código Penal y de los códigos de procedimien-
. ,. ' %fcs^-*^'i3'irigssgf>MgKm?«SMtf'M^ """""íx: '.*•'•» •* * - -f,-*f^. i.*«**-í'—
tojuuvüesj^náfes, la cual se suspendió a los pocos anos. Dicha medida se atribuyó a
las sospechas de Mao y de los miembros más ortodoxos del Partido en el sentido de que
el derecho representaba un obstáculo para la espontaneidad de los procesos sociales; sin
embargo, con el estallido de la llamada Gran Revolución Cultural del Proletariado, las
sospechas se convirtieron en hostilidad abierta, por lo que el aparato de justicia que se
había creado a imagen de la Unión Soviética terminó por desmoronarse. Había numero-
sos abogados entre las personas, „, ,que
——«uufavdBH-u- '•— -- »• - -j^i JM. Kf+atn*. .^A., j.... ......
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fueron perseguidas MrJ^eu^^as
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' «•••«,<* ,. „, , ^^
rías: torturados, condenados a trabajos forzados en regiones distantes del país, éncar-""
celados o asesinados, en especial si durante el periodo liberal habían promovido el
valor del derecho como esencial para la vida social y el desarrollo económico, o bien,
cuando habían llegado al extremo de proponer la adopción de algunos elementos jurí-
dicos de origen extranjero. Tras una década en la que grivó esta situaciónLte_Revolución
cultural llegó a su fin con la muerte de Mao eri 1976 y el arresto deTa"Bañ3á~3eTos Cua-
troTI5iéldTqTJirsé~ñ^BrSTT)eng"Xíaopmg líder *del Partido, seWrífico1 Urrespléndido
renacimiento t
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ciudadanos (para detalles, véase Münzel, en la bibliografía de este capítulo, pp. 18 y si-
guientes^.
En los primeros años de la década de 1980 se Introdujo un Código Penal y un Có-
digo de Procedimientos Penales, una ley en tomo a la estructura de los tribunales y, por
último, un Código de Procedimientos Civiles, que entraron en vigor en 1982 y se en-
mendaron en 1991 (véase Münzel, en RabelsZ 47, 1983, p. 78). El propio Estado sigue
usando la mediación y el acuerdo, el método tradicional para resolver conflictos: se han
organizado innumerables comités populares de arbitraje y otros órganos similares, y se
ha instruido a los tribunales para que, siempre que lo consideren apropiado, intenten ya
sea concertar un acuerdo ellos mismos o remitan el asunto a uno de los órganos mencio-
nados. En 1981 se promulgó una ley de "contratos económicos" entre las "unidades" del
Estado o la economía cooperativa; en 1985 entró en vigor una ley de sucesión, y en 1982
•y 1984 se codificó la ley de patentes y marcas comerciales; en 1986, se aprobó incluso
una ley de quiebra (véanse Chiang y Xiahua en 28 Harv. Int. LJ, 1987, pp. 33 y 374).
Los Fundament^jd^^recJioJ'jivado^qaKtntiarQn en vigor el 1 de enero de 1987,
han servido como base de estas y muchas otras legísKIonéTqurse"pfomülgaron en
el Sréa de! derecho privado en la década dé 1980; TósT?6"artícuíoí-CÍue lo componen
regulan las relaciones jurídicas privadas entre los ciudadanos y las personas legales eui-^^-
valentes.
 310 Las familias jurídicas del mundo
Después de unas pocas provisiones preliminares en el Capítulo 1, el Capítulo 2, titulado
"Ciudadanos", se ocupa de la capacidad legal, la custodia y la declaración de muerte, así co-
mo de la posición jurídica de las personas en negocios ya sean propios o en asociación con
otras personas. En el Capítulo 3 ("Personas legales"), hay provisiones generales en torno a
la adquisición de capacidad como persona jurídica. El Capítulo 4 se consagra a los actos ju-
rídicos, en especial la nulidad y la invalidación por incumplimiento de las leyes o por ser
contra el interés público, por error esencial, por dolo, coacción o la explotación de circuns-
tancias críticas. También comprende la agencia. El Capítulo 5 contiene provisiones para la
protección de la propiedad privada y pública, la ejecución de contratos y los actos de valo-
res como el afianzamiento y la prenda. La responsabilidad por incumplimiento de contrato
y perjuicios se aborda en el Capítulo 8, y el derecho internacional privado en el Capítulo 9.
(Para detalles, véanse Zheng y Epstein, en la bibliografía de este capítulo; Xie Huaishi en Int.
Ene. Comp. L VE, 1992, cap. 6, pp. 67 y ss. Los textos legales son traducidos por Gray y
Zheng en 34 Am. J. Comp. L, 1986, p. 715. También hay una traducción inglesa del texto
chino relacionado con esta ley en Jones; véase la bibliografía.)
En los últimos años el gobierno chino ha comprendido que la única forma de alcanzar la
productividad suficiente para sostener a su enorme y creciente población consiste en su-
primir buena parte de la regulación estatal sobre la economía y en devolver la iniciativa a
las personas. Esta medida se tomó primero en la agricultura, donde se permite a los cam-
pesinos vender por cuenta propia una parte de su producto y el resto en tiendas mayoris-
tas y minoristas especializadas en todos tipos de bienes de consumo, las cuales se encuen-
tran en pueblos y ciudades. Se permite a las personas y a los grupos emplearse a sí mismos
como artesanos, para administrar tiendas, en las industrias de la construcción y el trans-
porte, emplear a personas ajenas al círculo familiar, realizar arrendamientos, conceder
préstamos y suscribir títulos negociables. El control del Estado y de las empresas coope-
rativas se libera día con día, y comienzan a desarrollarse mercados de capitales, vivienda
y divisas. Evidentemente, el objetivo del gobierno es la doma del tigre. En muchos secto-
res, la economía trabaja a marchas forzadas; fenómenos como la inflación, la corrupción
y la migración son preocupantes, al igual que la ostentación de quienes supieron capitali-
zar las nuevas oportunidades y gustan de exhibir sus recién amasadas riquezas.
Las legislaciones promulgadas desde la década de 1980, algunas de ellas basadas en
la experiencia de otros países, demuestran que China está consciente de que su desarrollo
económico requiere una infraestructura legal sólida. El hecho de que dichas regulacio-
nes afecten la conducta de las personas y sean aplicadas por las autoridades administra-
tivas y judiciales en la forma que parece la más correcta para el observador occidental
es una cuestión diferente, respecto de la cual contamos con poca información. Lo cierto es
que sería prematuro extraer conclusiones, ya que las nuevas leyes tienen poco tiempo de
haber entrado en vigor, además de que no es fácil consultar los fallos de los tribunales o
las directrices administrativas: son muy pocos los que se han publicado. Muchos estu-
diosos sostienen que, a menos que se reforme el sistema político, el derecho no tendrá
en China el valor que le atribuimos los occidentales.
Derecho chino 311
Sin una reforma política de fondo, será muy poca la autonomía que logre concederse al de-
recho; los acontecimientos de junio de 1989 constituyen la demostración más espectacu-
lar y hasta trágica de la hostilidad de los líderes chinos a dicha reforma. En ausencia de una
reforma política que valide el abandono de la ideología reinante, el derecho chino está con-
denado a ser... un embrollo de instituciones sin ton ni son, carentes de algunos de los ele-
mentos que los ideales occidentales consideran como imprescindibles en todo sistema legal
formal y significativo, como la jerarquía de las fuentes del derecho, la diferenciación respec-
to de otros órganos del poder estatal, la regularidad en los procedimientos y el control de la
discrecionalidad en la emisión de fallos, así como la observancia estricta de los valores pro-
fesionales entre los funcionarios del sistema (Lubman, véase la bibliografía de este capítulo,
p.319). ' ;
Bibliografía
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21. Derecho japonés
Al igual que Corea e Indochina, Japón recibió la influencia de la desarrollada civiliza-
ción china desde las primeras etapas de su historia. La escritura china llegó a Japón
aproximadamente en el siglo V d. de C., y el budismo en el siglo siguiente. En los si-
glos W y VHJ, los gobernantes de Japón eran admiradores incondicionales del inte-
lecto chino; estaban familiarizados con la literatura y el arte de ese país, adoptaron el
budismo y reorganizaron su Estado de acuerdo con el modelo chino, es decir, instituyen-
do una jerarquía de funcionarios asalariados que se conferían a sí mismos una posición
de omnipotencia individual, muy semejante a la de los emperadores chinos. De igual
forma, la primera ley japonesa mas antigua que se conserva presenta muchas semejan-
zas con los de la dinastía T'ang.
Los mikados no pudieron mantener durante mucho tiempo sus ilimitados poderes
gubernamentales sobre los poderosos dirigentes territoriales. A partir del siglo XJI, los
emperadores no desempeñaban otra función que la puramente nominal; el mikado se ha-
bía alejado del pueblo en su palacio, y el poder real era ejercido en su representación por
el maiiscal de campo de la Corona de aquella época, el shogun. Como las poderosas
familias de las provincias sostenían constantes guerras en un afán por hacerse del sho-
gunato y convertirlo en hereditario, Japón no pudo gozar de un periodo de paz más o
ráenos prolongado sino hasta los últimos años del siglo XVI. La situación se estabilizó
durante el shogunato de la familia Tokugawa (1603-1867). En aquella época, el país te-
nía una estructura social eminentemente feudal y estratificada; en el nivel más bajo de
la jerarquía social se encontraban los artesanos y los comerciantes, en seguida los cam-
pesinos —quienes pagaban cuantiosos tributos a los dirigentes feudales por trabajar las
tierras— y, encima de éstos, se hallaban los sacerdotes, los médicos y los profesores,
pertenecientes en su mayoría a la clase de los samurai, junto con los funcionarios y los
soldados de los príncipes; el shogun figuraba como el líder feudal supremo. La filosofía
social que mejor se adaptó a esta estratificada sociedad fue el confucianismo, el cual do-
minó durante el periodo de los Tokugawa por medio de una variante adaptada a las condi-
ciones japonesas. Aunque con el tiempo se desarrolló un extenso sistema de tribunales, las
disputas relacionadas con el derecho privado se dirimían, al igual que en China, mediante
procedimientos de conciliación dentro de los grupos sociales relevantes (acerca de este te-
ma, véase Henderson, en la bibliografía de este capítulo, vol. I).
Derecho japonés 313
La política de los shogimes Tokugawa consistía en aislar el imperio lo más posible
del mundo exterior: ningún japonés podía abandonar su país y ningún extranjero podía
ingresar en Japón. Esta regla no se aplicaba a los chinos, con quienes continuaron las
relaciones comerciales, y los holandeses tenían autorización, bajo estrictas medidas de
seguridad, para anclar en determinados puertos con fines comerciales. Sin embargo, no
tardó en manifestarse un marcado interés en las cosas de Occidente. En los primeros
años del siglo XVJJJ se levantó la prohibición que pesaba sobre la importación de libros
occidentales, mientras que la tecnología de dicho hemisferio desempeñó cierto papel en
las etapas tempranas de la industrialización, especialmente en la producción de hierro y
en la construcción de barcos. Empero, el interés occidental correspondiente en el co-
mercio con Japón creció con mucha mayor rapidez, al punto que, en el siglo XIX, dicho
Interés era tan grande que los afanes aislacionistas de los shogunes no podrían sostener-
se por mucho tiempo. En 1853 los estadounidenses dieron una expresión dramática a su
deseo de sostener relaciones comerciales al enviar una flota de buques de guerra a sur-
car las aguas de las costas japonesas, lo cual indujo al shogun a formalizar "tratados de-
siguales", primero con Estados Unidos de América y luego con Inglaterra, Rusia y los
Países Bajos. Por medio de esos tratados, los extranjeros podían establecerse en deter-
minadas ciudades, realizar actividades comerciales y contar con una representación
consular. Las políticas del shogun suscitaron una apasionada oposición en Japón, basa-
da tanto en la xenofobia como en el deseo, cada vez más vehemente, de liberarse del
shogunato. El.emperador abandonó su refugio y se colocó a la cabeza de la oposición;
unos pocos años después, la posición del shogun se había debilitado a tal punto que en
1867 tuvo que dimitir y transferir los poderes gubernamentales al emperador. Mientras
tanto, los consejeros de éste se habían dado cuenta de la necesidad de que el país esta-
bleciera vínculos estrechos con naciones extranjeras a fin de beneficiarse de su superio-
ridad técnica y científica. Aun los líderes conservadores terminaron por ceder a esta
necesidad, hasta que, al cabo de unas pocas décadas, el viejo Estado feudal se había
transformado en una monarquía absoluta, que conservó la antigua estructura social de
tipo patriarcal. El ejército y la administración se modernizaron con base en el modelo
europeo, se adoptó la tecnología de Occidente y, por último, en 1889, se introdujo una
nueva Constitución, que incorporaba numerosos elementos de la Carta Magna prusiana
y convertía a Japón en una monarquía constitucional. Sin embargo, todos los poderes de
decisión se delegaron al emperador; sólo los ciudadanos más acaudalados —alrededor
de 2% de la población— podían votar en las elecciones'dé la Cámara Baja, y sólo las
personas de cuna noble o que gozaran de influencia en los círculos imperiales podían
ocupar escaños en la Cámara Alta. ,.£,.-, _: ~,.
En los "tratados desiguales", Japón tuvo que aceptar que los tribunales consulares,
en vez de los juzgados nacionales, tuvieran jurisdicción sobre los ciudadanos extranje-
ros en los asuntos tanto privadosAcornó penales. Para eliminar esta discriminación, los
japoneses se mostraron dispuestos desde el principio a modificar sus leyes con base en
el modelo europeo. A tal efecto, llamaron al profesor Boissonade de París para enco-
314 Las familias jurídicas del mundo
mendarle la tarea de redactar un Código Penal y un Código de Procedimientos Penales.
Cuando Boissonade hubo concluido su misión y revisado los borradores, los cuales
presentaban una marcada orientación al derecho francés y entraron en •vigor en 1880, se
dedicó a la preparación de un Código Civil. Al mismo tiempo, se encargó a un profesor
alemán, Roesler, la redacción de un Código de Comercio. El anteproyecto de Boissona-
de se basaba en gran medida en el Código Civil francés, con excepción de las leyes fa-
miliares y sucesorias, de cuya preparación se encargó un comité japonés. Junto con el
borrador de Roesler, dicho Código se entregó al Parlamento local en 1890, proyectando
su entrada en vigor en 1893; sin embargo, se manifestó una vigorosa oposición parla-
mentaria contra ambos borradores. Muchos miembros del Parlamento señalaban que el
Código Civil contenía demasiados prejuicios en favor de las leyes francesas, y que de-
bían haberse redactado sobre una base comparativa, más amplia; otros sostenían que no
era el momento adecuado para dicha codificación y que, en última instancia, debería
prestarse una atención mayor a las instituciones legales tradicionales de Japón. Gradual-
mente, la "controversia por la codificación" se convirtió en un conflicto generalizado en-
tre los conservadores y los progresistas, hasta que al final se impuso una propuesta pa-
ra archivar ambos anteproyectos. En lo sucesivo, la redacción del Código Civil se
encomendaría a una comisión compuesta por tres profesores japoneses. El borrador que
presentó esta comisión entre 1896 y 1898 mostraba influencias esporádicas del derecho
francés y del common law, si bien, en importantes aspectos de estructura y contenido,
dejaba ver la presencia del BGB alemán. Fue sólo en las áreas familiar y sucesoria
donde los artífices adoptaron las instituciones japonesas, en particular el llamado siste-
ma familiar.
Resulta difícil explicar por qué el péndulo se inclinó finalmente en favor del derecho ale-
mán durante la redacción del Código Civil japonés. Ciertamente, uno de los factores más
decisivos fue que, a la sazón, el BGB se destacaba por ser el producto más maduro del ar-
te legislativo de la Europa continental; otro factor fue el descubrimiento de varias deficien-
cias de orden técnico en el Código Civil francés. No chocaba a los japoneses —antes bien,
les agradaba— la erudición y el conceptualismo del Código alemán. Como el tiempo habría
de demostrar, los académicos del derecho de Japón se inclinaban por la teorización siste-
mática, una tendencia que el Código alemán satisfacía con creces. Quizá un factor adicio-
nal fue que el BGB era un producto del Imperio Alemán, cuya orientación política debió
haber resultado bastante atractiva para los ultraconservadores líderes japoneses de aque-
llos años. • aserto, lo cierto es que no debemos tomar muy seriamente la doctrina de las familias jurídicas
En 1898 entró en vigor el Código Civil japonés y, al año siguiente, el Código de Comer-
cio; ambos eran imitaciones casi serviles de sus contrapartes alemanas. La organización
de los tribunales y de los procedimientos en asuntos civiles también eran regulados por
leyes elaboradas según el modelo alemán; de hecho, hay grandes porciones del Código
de Procedimientos Civiles japonés, de 1890, que traducen literalmente el sentido del ori-
ginal alemán. Por ello, no es de sorprender que desde entonces el principal estímulo de
Derecho japonés 315
la actividad académico-legal de Japón proviniese de Alemania; se ha dicho que a finales
de la Primera Guerra Mundial esta influencia era tan grande, "que podía detectarse en
el derecho japonés un imagen casi idéntica de la reflexión sobre temas de derecho ale-
mana" (Kitagawa, en AcP166,1966, p. 330).
Después de la Segunda Guerra Mundial, fue el common law, en especial la variedad
estadounidense, el que ejerció una influencia predominante sobre el derecho japonés.
Son estadounidenses las ideas de la nueva Constitución japonesa de 1946, la cual forta-
leció de manera notable las facultades del Poder Judicial, además de que contenía una
lista de derechos básicos con carácter obligatorio directo en relación con los tribunales.
Los procedimientos penales se reformaron con base en el modelo estadounidense, e in-
cluso el Código de Procedimientos Penales fue modificado en algunos puntos a fin de
reducir el control que ejercía el magistrado sobre los procedimientos, dando cabida al
mismo tiempo a la iniciativa de las partes y sus abogados. El requerimiento constitucio-
nal de trato igualitario para los cónyuges necesitaba una reelaboración fundamental de
las leyes familiares y sucesorias del Código Civil, por lo que tuvo que desecharse el an-
tiguo "sistema familiar" japonés. Para democratizar la economía, las fuerzas de ocupa-
ción de Estados Unidos de América insistieron en la promulgación de una férrea "ley an-
timonopolio"; asimismo, se erogó una nueva ley de sociedades mercantiles, así como
reglamentos para la supervisión del mercado accionario y la emisión de acciones, todos
ellos fundados en modelos de Estados Unidos de América. Los académicos de derecho
japoneses adoptaron nuevos métodos como resultado del contacto con el pensamiento
jurídico angloamericano; hoy, apenas si quedan vestigios del dogmático enfoque que se
utilizaba antes de la guerra, y es cosa común que los autores japoneses publiquen estudios
en torno a la interacción del derecho y la sociedad, así como a la Operación práctica de
las instituciones legales. Dichos, estudios no han hecho sino confirmar la percepción
de que los preceptos legales, importados han de entenderse y aplicarse de acuerdo con
las condiciones especiales del país y los valores de su pueblo. Así, en los últimos años, el
quehacer académico del derecho ha logrado emanciparse de los modelos extranjeros,
adquiriendo una conciencia cada vez más. clara de su autonomía;
Oda coincide con nosotros al rechazar que se sitúe a Japón, junto con China, en k "Familia
Jurídica del Lejano Oriente". Para dicho autor, "el derecho japones forma parte de la fami-
lia jurídica romano-germánica, con algunos elementos, del derecho: estadounidense" (Oda,
véase la bibliografía de este capítulo, p. 6). Aunque podemos diferir respecto de este último
pues podríamos incurrir en simplificaciones y, con ello, distorsionar los hechos (véanse las
. pp. 80, y ss.). Puede consultarse información básica acerca del desarrollo y el estado actual
del derecho japonés en Von Mearen (ed.), Law in Jopan, The Legal Order in a Ckanging
Society, 1963, una obra de colaboración en la que autores japoneses, con la ayuda de aseso-
res estadounidenses, informan acerca de las leyes constitucional, penal, familiar y económica,..
modernas. Para datos más recientes se puede consultar, muy especialmente, Oda, Japanese
Law, 1992 y Baum/Drobnig (eds.), Jápanisches Handels- und Wirtschaftsrecht, 1994, con
316 Las familias jurídicas del mundo
una bibliografía de Baum que incluye los textos más recientes en tomo al derecho japonés
en lenguas occidentales. •., • démicos del derecho japoneses, hasta la Segunda Guerra Mundial, se dedicaron al poco
'•«-»*? í"Si*--'í»
• ; .. . --r«*r.^.-.
n llas sin recurrir a los tribunales comienza a debilitarse. En realidad, hay algunos datos
Seguramente, del presente esbozo histórico del derecho japonés se suscita la duda de si
realmente echaron raíces las numerosas leyes importadas por los japoneses entre 1890
y 1900, si se convirtieron en "leyes vivas" y si se aplicaron en la práctica de la misma
forma que en los países europeos de origen. Claro está que la sociedad japonesa al fina-
lizar el periodo Meiji era muy diferente de la acomodada burguesía de los últimos años
del siglo XDC, para la cual se concibieron los códigos. Este momento coincidió, en Eu-
ropa Occidental, con el auge del liberalismo, o idea de que la persona responsable^ sus
actos debe escoger su propio destino con independencia de las autoridades sociales y re-
ligiosas tradicionales. De igual forma, en la esfera económica el liberalismo concebía la
iniciativa y la empresa individuales como los motores del progreso, por lo que exigía un
orden legal que proporcionara al individuo emprendedor el espacio necesario, garantizara
su libertad de contrato e hiciera con su propiedad lo que mejor le pareciera. Tal individua-
lismo era desconocido en la sociedad japonesa. Ciertamente, la modernización adminis-
trativa del Estado fue precipitada, la adopción del conocimiento y de las tecnologías
extranjeras demasiado rápida, y masiva la recepción de las instituciones jurídicas forá-
neas; sin embargo, nada de esto sirvió para romper o siquiera relajar los lazos sociales
que imponía la tradición a la persona por razón de su posición en la familia, grupo so-
cial y comunidad local, al artesano y al comerciante por su pertenencia a un gremio o al
campesino por su relación con el terrateniente. Es verdad que, al cabo de unas cuantas
décadas, habían crecido industrias lucrativas en Japón, pero éstas no debían su éxito a la
diligencia y a los riesgos que asumieran empresarios de espíritu competitivo. Al contra-
rio, estas industrias fueron fundadas por la administración imperial a fin de acelerar el
desarrollo económico, para luego transferirse a los señores feudales que aún ejercían un
gran poder, en gran medida como compensación por la pérdida de la influencia política.
Para empezar, la industrialización cambió muy poco la estructura social del país: el pri-
vilegio capitalista sustituyó al privilegio feudal, mientras que el tai-kun patriarcal fue
reemplazado por el magnate patriarcal.
Dadas las circunstancias, es claro que, bien entrado el siglo XX, dichas leyes impor-
tadas no ejercieron un efecto práctico significativo sobre la vida jurídica japonesa. Aun
entonces, muy pocos ciudadanos hicieron uso de los derechos que les conferían las nue-
vas leyes debido a que, en todos los sectores de la sociedad, pero especialmente entre
los campesinos, seguía predominando la aversión a ventilar en público —es decir, en los
tribunales estatales— los problemas personales, en una herencia inequívoca de la tradi-
ción confucianista. Predominaban aún las formas de conciliación y arbitraje pacíficos,
y el hecho mismo de que casi no se utilizara la ley escrita ni los procedimientos de los
Derecho japonés 317
juzgados estatales pudo haber contribuido a la devoción exacerbada con la que los aca-
redituable arte de interpretar el conceptualismo pañdectista.
Cabría imaginar que, en la actualidad, la tendencia tradicional a resolver las quere-
que confirman esta tendencia. Al mismo tiempo, sorprende al observador occidental la
tenacidad con que los japoneses conservan sus antiguas prácticas, pese a los cambios en
las circunstancias de la vida. La mayoría de las diferencias entre los miembros de la
familia siguen dirimiéndose mediante procedimientos hitemos, sin invocar a los tribu-
nales. Por ejemplo, antes de un matrimonio, las familias de los novios suelen nombrar
a un intermediario para que brinde ayuda con todas las cuestiones relacionadas con la
boda, preste asesoría y, en especial, para intervenir como arbitro y conciliador en las
dificultades que pudieran presentarse más adelante entre los esposos o entre éstos y sus
familias. En el caso de los divorcios, no es necesario en Japón que se recurra a los tribu-
nales y al mandato judicial, con excepción de los raros casos en que las partes no pueden
llegar a un acuerdo, aun después de la mediación que debe preceder a cualquier proce-
so en los juzgados. Si las partes concuerdan en sus exigencias, el divorcio es efectivo tan
pronto como se comunique el acuerdo a la oficina del Registro Civil. En cuanto a las
consecuencias del divorcio —la distribución de la propiedad, la manutención, la custo-
dia de los hijos—, los acuerdos se formalizan por medio de los oficios del mediador
mencionado o de los parientes y amigos de los cónyuges o, si hay necesidad, en los pro-
cedimientos de mediación que ya señalamos; rara vez se recurre a los abogados. Los
pleitos entre vecinos o las partes de un contrato de arrendamiento son dirimidos, cuan-
do ello es posible, mediante un acuerdo amistoso. En el caso de un accidente de tránsi-
to, las víctimas o sus dependientes, en vez de acudir a los juzgados, suelen encausar sus
demandas en oficinas de mediación especiales (véase Oda, en la bibliografía de este ca-
pítulo, pp. 85 y ss.), con la ayuda de terceros experimentados, como un policía jubilado,
el jefe de personal de la empresa donde trabaja la víctima, un representante sindical o
un hombre de negocios respetado con la experiencia suficiente (véase Rokumoto, en la
bibliografía). Aun cuando surjan dificultades en la ejecución de los contratos, los juzga-
dos se consideran como un último recurso. Esto se debe a que, para dirimir el caso, el
juez no puede tomar en consideración los muchos imponderables que prestan singulari-
dad a cada contrato, como la importancia, el tamaño, la antigüedad y la reputación de
las empresas participantes, la duración y la naturaleza dé Sus relaciones comerciales mu-
tuas, la situación económica real de las partes que suscriben el contrato y mil cosas más;
invariablemente, debe aplicar principios legales abstractos, impersonales y esquemáti-
cos, terminando casi siempre por emitir fallos que, a fuerza de beneficiar a una de las
partes, perjudica a la otra. Las partes de los contratos japoneses consideran esto como
un procedimiento rudimentario, incluso áspero. Lo mejor es negociar un acuerdo. Al ha-
cerlo, se debe considerar que una de las partes haya dispensado un favor a la otra en el
pasado, de tal suerte que se pueda esperar cierta benevolencia en el caso actual. En la
 318 Las familias jurídicas del mundo
mentalidad de los japoneses, la persona tiene una deuda de gratitud hacia quienquiera
que le haya prestado un servicio o conferido un beneficio, y aunque esta deuda nunca
debe mencionarse, por no decir que pasar por alto, la otra parte puede esperar que se to-
me en consideración; aunque se trate de un principio no escrito, no por ello es menos
obligatorio. Por tal razón, los hombres de negocios de Occidente deben tratar con delica-
deza, tacto y sensibilidad á sus socios japoneses, siempre teniendo presente la existencia
de deudas invisibles. (Véase Rahn en Baum/Drobnig, en la bibliografía de este capítulo,
.pp. 9 y ss., con referencias adicionales.)
Si no se puede llegar a un acuerdo por negociación o mediante la conciliación de
un tercero, todavía es posible evitar un proceso polarizado ante un juez del Estado. Las
leyes japonesas brindan a las partes un procedimiento arbitral especial que se regula según
la ley. A solicitud de una de las partes, el tribunal puede formar un comité de arbitraje
compuesto por dos o más legos con el control de un juez cuya presidencia es, en gran
medida, nominal. Dicho comité arbitral distribuye invitaciones entre las partes del liti-
gio, escucha todo lo que tengan por decir e intenta concertar un acuerdo amistoso; con
excepción de unos pocos asuntos pertenecientes al derecho familiar, no hay necesidad
de probar el procedimiento arbitral antes de entablar una demanda en los juzgados. En
la práctica, empero, dichos procedimientos tienen gran importancia, por lo que los pro-
pios tribunales proceden a suspender la causa para transferirla al comité de arbitraje.
Sin embargo, sería erróneo insistir demasiado en la preferencia de los japoneses por
la solución no contenciosa de las diferencias. Muchas personas que han vivido en Japón
consideran como un mito la renuencia de los japoneses a litigar. Aunque reconocen que
en este país hay un recurso mucho menor a los tribunales que en Alemania u otros países
industrializados de Occidente, aseguran que esto no puede atribuirse al efecto condicio-
nante del confucianismo (contra Noda; véase la bibliografía de este capítulo, y Kawa-
shima en Von Mehren, véase la bibliografía, pp. 43 y ss.); más bien, arguyen, de manera
poco convincente, que el sistema de juzgados japonés es objeto de una presión extrema,
que hay menos jueces y abogados que en cualquier otro país, y que los procesos pueden
requerir varios años para solucionarse. Tal es la razón por la que se prefiere el arbitraje
u otras formas de conciliación a la acción judicial (véase Oda, en la bibliografía, pp. 86
y ss., 94 y ss., con estadísticas). Señalan también que en algunos procesos que se reali-
zaron recientemente en Japón, especialmente en el ámbito de las leyes ambientales y de
responsabilidad de productos, participaron miles de demandantes, dando al caso una pu-
blicidad masiva y un grado de apasionamiento y animosidad que rara vez se observa en
otros países.
Véase Haley, "The Myth of the Reluctant Litigant", en 4 / ¡apáñese Stud., 1978, p. 359;
Tanaka, "The Role of Law in Japanese Society: Comparisons with the West", en 19
UBCL Rev., 1985, p. 375; Otó, véase la bibliografía de este capítulo, pp. 87 y ss.; Ramseyer,
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Derecho japonés 319
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VI. Sistemas legales religiosos
22. Derecho islámico
i dinastía Ummayyad, el Islam se había diseminado, mediante las hordas árabes, en toda
La Sharíah, como se denomina en árabe al derecho islámico, es el conjunto de precep-
tos revelados por la Divinidad que todos los fieles musulmanes deben observar a fin de
cumplir con los deberes que impone la religión. La diferencia crucial entre el derecho
islámico y el derecho occidental se aprecia inmediatamente en esta descripción. El úni-
co argumento válido del derecho islámico es la manifestación de la voluntad del Todo-
poderoso, es decir, no depende de la autoridad de ningún creador de leyes terrenal. Las
consecuencias de esta diferencia son múltiples.
La primera de ellas es que el derecho islámico ha de tenerse, en principio, por inmu-
table, ya que se trata de las leyes reveladas por Dios. En general, los sistemas jurídicos
de Occidente reconocen que el contenido del derecho es modificado por el legislador,
los jueces y todas las demás fuerzas sociales que intervienen en la creación de las leyes
a medida que cambian las necesidades de la sociedad; no obstante, el Islam parte de la
proposición de que todas las leyes existentes provienen de Alá, quien, en cierto momento
de la historia, la reveló al hombre por medio de su profeta Mahoma. Así, la teoría legal
islámica no puede aceptar el estudio del derecho como una función de las cambiantes
condiciones de la vida en una sociedad particular. Al contrario, Alá dio al hombre la ley
de una vez y para siempre: la sociedad debe adaptarse a dicha ley, en vez de generar le-
yes propias como respuesta a los siempre mutables estímulos que producen los proble-
mas de la vida. Ciertamente, la teoría del derecho islámica reconoce que la revelación
divina no adoptó al principio una forma ordenada e inteligible, ya que los juristas islá-
micos necesitaron muchos siglos de trabajo para extraer el significado completo de las
fuentes del derecho reconocidas y ponerlo en práctica. Empero, según la ortodoxia islá-
mica, estos esfuerzos tenían por objetivo no la creación de un nuevo derecho, sino el des-
cubrimiento, la comprensión y la formulación de un derecho que ya existía.
Puesto que el derecho islámico refleja la voluntad de Alá y no la de un forjador de
leyes humano, no puede menos que abarcar todas las áreas de la vida, no simplemente
aquellas que implican algún interés para el Estado o la sociedad. Así, las leyes islámi-
cas regulan la cantidad de oraciones que debe pronunciar el musulmán, los periodos de
ayuno que ha de observar, las limosnas que debe distribuir y los peregrinajes que ha
de realizar. La observancia de estos preceptos no es obligatoria; aun así, la Sharíah se
proclama a sí misma como una ética completa o una doctrina de los deberes (ftqh) que
Derecho islámico 321
controla todos los sectores de la vida terrenal de los musulmanes, mostrando a éstos la
forma en que deben cumplir con sus deberes religiosos a fin de obtener la beatífica re-
compensa que les espera en un mundo mejor.
Con su aspiración fundamental a regular la totalidad de la conducta humana, el de-
recho islámico es seguido por alrededor de 500 millones de personas, casi una sexta parte
de la población total del mundo. Aun cuando el Islam sea la inás reciente de las tres
grandes religiones monoteístas del mundo, su propagación fue muy amplia. Mahoma
murió en 632, y apenas un siglo después, cuando ascendieron al poder los califas de la
la costa norte de África y en la mayor parte del territorio español; al Oriente, atravesó
Persia y llegó hasta la India. En el siglo XV, una segunda ola conquistadora, encabeza--
da por los sultanes de la dinastía otomana, derrocaron al Imperio Bizantino, se adueña-
ron de Constantinopla (1453) y establecieron el dominio del Islam en la parte sudeste de
Europa; Yugoslavia, Albania y Bulgaria tienen aún significativas minorías musulmanas.
El Islam también cosechó éxitos en Asia: después de la Segunda Guerra Mundial, los
musulmanes lograron adjudicarse corno propio el Estado de Pakistán; en la República
de la India, alrededor de 10% de la población, unos 50 millones de personas, profesan
la religión musulmana. La población no china de Malasia e Indonesia es predominante-
mente islámica. En África, misioneros y comerciantes ganaron el Valle del Nilo —el
Sudán actual— para el Islam, de donde se difundió, a través de las rutas comerciales del
Sahara, al Occidente, de forma tal que no sólo el norte de Nigeria, sino también la ma-
yoría de los Estados que conformaban el África Occidental francesa (véase la sección V
del cap. 8) tienen poblaciones musulmanas. También en la costa este de África el Islam
consiguió numerosos adeptos: casi toda Somalia es musulmana, mientras que Tanzania
y Kenya incluyen entre sus habitantes importantes minorías mahometanas.
n
La fuente más importante del derecho islámico es el Corán, una recopilación de las
palabras del profeta Mahoma redactada unos pocos años después de la muerte de éste,
y que para los musulmanes se basa en la revelación divina. Sólo unos pocos enuncia-
dos del Corán constituyen preceptos jurídicos con capacidad de aplicación directa. El
. libro sagrado de los musulmanes se compone principalmente de preceptos de buena
conducta, formulados en términos demasiado generales como para tener .la precisión
y la objetividad de los principios del derecho. Por ejemplo, el Corán prescribe que el
musulmán debe sentir piedad por los débiles y los desamparados, que en sus asuntos
de negocios debe conducirse de buena fe, que no debe sobornar a los jueces y que de-
be abstenerse de la usura y el juego, aunque no especifica las consecuencias legales
que, en caso de haberlas, podría implicar la desobediencia de estos mandamientos. Por
añadidura, casi todas las reglas de conducta que contiene el Corán se relacionan con
 322 Las familias jurídicas del mundo
los rituales de la oración, el ayuno y la peregrinación; aun cuando se ocupa de proble-
mas legales en el sentido estricto de la expresión, como los de la ley familiar, no brin-
da un sistema de preceptos integrado, sino sólo la solución de unos cuantos problemas
que a Mahoma, en su calidad de profeta de la ley, preocupaban de manera particular.
En esta faceta, Mahoma siempre partió de las leyes consuetudinarias que prevalecían
entre los pueblos árabes; modificaba o enriquecía sus contenidos sólo cuando esas leyes
le parecían inadecuadas o insatisfactorias, o cuando contradecían su objetivo político
de sustituir el antiguo tribalismo árabe por una comunidad de hombres unidos por la
fe en Alá.
Por ejemplo, Mahoma elaboró un precepto de las leyes consuetudinarias árabes según las
cuales sólo los parientes varones de un finado podían suceder a éste; en vez de reempla-
zar este precepto con otra regla, la modificó reconociendo qué las hijas, las viudas y las
hermanas del difunto gozaban de ciertos derechos de sucesión iguales a los de los parien-
tes varones. Esto representó un viraje de la organización patriarcal tradicional de la tribu
basada en la consanguinidad del grupo hacia un nuevo modelo de sociedad en el cual la
familia representaba la unidad básica de toda comunidad unida por la fe en Alá. También
en otros sentidos, Mahoma mejoró la posición jurídica de la esposa. Sin restricciones de
ningún tipo, atenuó el antiguo precepto de que, en cualquier momento y de forma unilate-
ral, el esposo podía repudiar a la esposa, señalando que el esposo podía hacer esto sólo
cuando satisficiera plenamente las necesidades de la esposa y se encargara de su manuten-
ción. Si este mandamiento puede visualizarse como una guía ética general o como una
obligación legal de consecuencias legales definidas, es asunto para el que el Corán no
aporta ninguna respuesta.
Tras la muerte de Mahoma (632), el liderazgo político, que conllevaba la posición de juez
supremo, pasó a los califas (literalmente, representantes), los primeros cuatro de los cua-
les eran discípulos del profeta. Al emitir fallos, dichos jueces y los magistrados que
solían nombrar aplicaban principalmente las leyes consuetudinarias, consultando los pre-
ceptos del Corán siempre que fuera necesario. La mayoría de las leyes se mantuvo
"indiferente a la religión", pues "de haber continuado esta situación, se podía haber
desarrollado un derecho influido sólo de manera esporádica por las doctrinas de los de-
beres religiosos, pero basado, en lo esencial, en la práctica, útil en la práctica y aplicable
en la práctica" (Bergstrásser, véase la bibliografía de este capítulo, p. 12). La subsiguien-
te secularización de los dirigentes políticos provocó una reacción, en especial entre aque-
llos que se tenían a sí mismos por guardianes de la tradición religiosa. Fue esta reacción
la que, al final, llevó a todas las leyes a la esfera de la religión islámica. Tras la muerte
del cuarto califa, Alí, yerno de Mahoma, se entronizó en el poder la gran familia de los
Ummayyades, oriundos de la Meca; de acuerdo con la tradición de los antiguos líderes
principescos árabes, se concebían a sí mismos como políticos y estadistas, por lo que
usaron la sede de su gobierno en Damasco como base desde la cual dirigirían las opera-
ciones mundiales de los ejércitos árabes.
Derecho islámico 323
Cierto grupo de musulmanes cree que el título de unan es hereditario en la familia de Alí, y
que sólo los sucesores de éste pueden acceder al imánalo o liderazgo de la comunidad reli-
giosa islámica. Por consiguiente,-consideran como usurpadores a los tres primeros califas,
en particular a los ummayyádes. Conócese a este grupo como Shi'a, que significa el partido
(es decir, "el partido de Alí"). En la actualidad, se divide en varias facciones con diferentes
conceptos acerca de la línea de sucesión de Alí. Sus prácticas religiosas y jurídicas difieren
en muchos sentidos de las de los demás musulmanes, conocidos como sumí. Alrededor de
8% de los musulmanes de hoy pertenecen a la shi'a, la mayoría de los cuales habita en Irán,
Irak, Líbano y en las repúblicas sureñas de la antigua Unión Soviética, en particular Turk-
menistán, Kazakstán y Uzbekistán.
No tardaron en lanzarse criticas a los ummayyades por el estilo secular de su gobierno.
Dichas críticas provenían de Medina, donde un grupo de piadosos académicos sostenían
que la vida, en todos sus aspectos, debería someterse a las exigencias de la religión, y que,
por ende, toda la conducta humana debería probarse a la luz de la doctrina islámica del
deber. Al examinar las leyes 'de todas las áreas para comprobar si coincidían con los
mandatos éticos de Mahoma, tuvieron que descubrir la consecuencias legales que
emanaban de los preceptos del Corán; no era ésta una tarea fácil, ya que se trataba en
esencia de directrices éticas y religiosas generales para la conducta humana cuyo cum-
plimiento placería al Todopoderoso. Al poco tiempo se determinó que el Corán, por sí
mismo, no funcionaría, por lo que, se subsanaron sus deficiencias en este sentido
echando mano de los dichos y hechos que la tradición atribuye al profeta mismo o a
sus discípulos inmediatos.. No hay duda de que la Suna, como se denomina a esta tradi-
ción, es en gran medida ahistórica, pues fue inventada por los estudiosos islámicos más
o menos de buena fe con el fin de fortalecer sus argumentos. Los expertos en derecho
islámico de hoy describen IzSwia como "documentos no de la época a la que pertenece
según sus promotores, sino de etapas sucesivas de desarrollo doctrinal durante los prir
meros siglos del Islam" (Schacht, Origins, véase la bibliografía de este capítulo, p. 4),
Sea como fuere, la teoría islámica sigue considerando la Suna como la segunda gran
fuente legal después del Corán. Los abasidas que sustituyeron al califato en 1750 respal-
daron los esfuerzos de los piadosos expertos legales. Concedieron al derecho, religioso
una mayor influencia en los asuntos de Estado, reconocieron la autoridad de los estudio-
sos del derecho más destacados e integraron a muchos de éstos en los puestos judiciales
más prestigiosos. Mientras tanto, proliferaban los centros para el estudio de la divina
revelación, floreciendo particularmente en el gran Imperio Árabe. Además de Medina,
merece mención la ciudad de Kufa, en Irak, donde un grupo de importantes académicos
legales crearon una sólida corriente de pensamiento jurídico. Dicha corriente se conoce
como la escuela Hanafi, en honor de Abú Hanifa, uno de. sus primeros y más respetados
miembros, mientras que la escuela de Medina se denomina Maliki, por el connotado es-
tudioso Malik. Con el paso del tiempo se presentaron graves desacuerdos entre ambas
corrientes del derecho. Al principio^ se instó a determinados miembros de estas escue-
las a que se definieran respecto de algunos temas no proscritos por el Corán y la Suna;
 . g*-
324 Las familias jurídicas del mundo
sin embargo, los miembros de diferentes escuelas, las cuales se encontraban geográfica-
mente muy alejadas entre sí, vieron condicionados sus conceptos al estilo de vida, el
"grado de desarrollp y:.a:lasyprácticas jurídicas de la población, de ahí que resultara natu-
ral que dichas escuelas sacaran conclusiones diferentes (un aspecto que es redimidó'por
el Islam afeitar unafrase atribuida a Mahoma: "Las diferencias de opinión en mi comu-
nidad constituyen una señal de la benevolencia de Alá"). Hacia finales del siglo IX sur-
gieron otras dos escuelas que aún desempeñan un papel vital: Shafi'i, llamada así por el
famoso erudito as-Safi'i y la cual abordaremos en seguida, y la escuela Hanbali, en ho-
nor de su fundador Ibn-Hanbal.
Con el transcurso del tiempo, estas cuatro escuelas de derecho se establecieron en regiones
específicas del mundo islámico: la Maliki en el norte, oeste y centro de África; la Hanafi en
el Oriente Cercano y Medio y el valle del Indo; la Shafi'i en el este de África, Malasia e In-
donesia; y la Hanbali en Arabia Saudita. Cada una de estas escuelas reconoce la legitimidad
de las demás; aunque, en principio, la ley sagrada es unitaria, las diferentes versiones se vi-
sualizan como producto de la voluntad divina.
Sin embargo, las múltiples diferencias doctrinales entre los expertos y las escuelas
causaron cierta preocupación en el sentido de que el derecho islámico se desintegra-
ría en una plétora de opiniones privadas. Para contrarrestar esta posibib'dad, as-Safi'i,
un célebre estudioso muerto en 820, produjo la doctrina de las cuatro "raíces" del de-
recho islámico, la cual proporcionaría a los juristas un método fijo y generalizado para
interpretar las leyes. La primera raíz del derecho islámico es, naturalmente, el Corán.
La segunda raíz es la Suna, o suma total de las inspiradas prácticas del profeta, de gran
importancia para interpretar y esclarecer los preceptos del Corán. La tercera raíz es el
igma, el consenso al que llega toda la comunidad islámica, tanto abogados como le-
gos, en torno a cualquier cuestión relacionada con la doctrina que rige los deberes de
los fieles. La cuarta y última raíz es la analogía (qiyas), es decir, la aplicación a casos
nuevos y similares de los preceptos establecidos por el Corán, la Suna o el igma. Las
doctrinas subsiguientes sólo implantaron un cambio en este plan, un cambio en el con-
cepto de igma que sirvió para enriquecer su significado práctico: se consideraría cual-
quier proposición como principio legal si, en cualquier momento, los expertos legales
vivos de todas las escuelas, o incluso sólo una de éstas, la aceptaban de manera uná-
nime, en una costumbre que, acaso, guarde una relación histórica con la idea romana
del communis opinio prudentium. Se ve que el sistema clásico de las cuatro.raíces del
derecho islámico comprende cosas muy distintas, es decir, dos fuentes —el Corán y
la Suna—, un método —el uso de la analogía— y un juicio —el igma—; de forma igual-
mente clara, se percibirá que, entre estas raíces, el consenso de los estudiosos desem-
peña un papel decisivo, pues sólo dicho consenso podrá decidir al final, con o sin el
uso de la analogía, si la ruta jurídica válida por tomar se encuentra en el Corán o en
la Suna.
Derecho islámico 325
m
Cuando todas las escuelas jurídicas hubieron adoptado la doctrina clásica de las "raíces"
del derecho islámico, la creatividad de los juristas comenzó a deteriorarse. Mientras las
prácticas anteriores consistían en resolver cuestiones dudosas de una manera relativa-
mente libre sin que ello implicara abjurar del espíritu del Corán y de la Suna, ahora es-
* te procedimiento comenzaba a considerarse como inapropiado; así, a medida que las
preguntas se respondían con la unanimidad de los expertos, las soluciones pasaban a for-
mar parte de la ley divina y, por ende, se cerraban aja investigación crítica. Desde el
siglo K comenzó a prevalecer la idea de que los juristas no podían adoptar una opinión
independiente fundada directamente en el Corán o en la Suna; en lo sucesivo, deberían
circunscribirse a la explicación e interpretación de los textos jurídicos considerados'
como irrefutables en las escuelas o comentes del derecho. Así, la investigación de
derecho del Islam se tornó árida y rígida, un hecho que bien pudo haber contribuido
al desarrollo subsiguiente de ciertas áreas del derecho ajenas a la Shariah y a los tribuna-
les religiosos.
Aún se reconocía de manera implícita que el califa, como cabeza del gobierno, tenía dere-
cho a remitir las demandas en las áreas administrativa y constitucional a jueces especiales,
junto con una indicación de los preceptos que deberían aplicar éstos; de igual forma, las
disputas por delitos administrativos y por la propiedad de tierras se reservaban a juzgados
especiales, ya que por razones políticas las leyes tenían que adquirir efectividad en estas es-
feras, y los tribunales tradicionales aplicaban métodos de presentación de pruebas mediante
testigos y juramentos que resultaban en extremo engorrosos. Así, pese a su aspiración teóri-
ca a controlar la totalidad de la vida humana, el significado práctico de la Shariah se limitaba,
en realidad, al área del derecho privado. La inmutabilidad doctrinal del derecho religioso y
el virtual inmovilismo de la investigación en derecho indujo a los tribunales a procesar una
gran cantidad de actos de evasión. Por ejemplo, los préstamos con intereses se proscribieron
debido a la prohibición de la usura en el Corán, recurriendo en su lugar al mecanismo de la
venta doble: el prestatario 'Vendía" uno u otro objeto al prestamista, quien de inmediato lo
"revendía" al prestatario a un "precio" inflado por la cantidad de intereses acordada y paga-
dera al vencimiento del periodo del préstamo. Tales trucos legales (hiyal) hicieron posible
que los tribunales actuaran conforme a las exigencias de la práctica, al mismo tiempo que
respetaban la doctrina contenida en los preceptos de la Shariah. (Para más detalles, véase
Coulson, History, en la bibliografía de este capítulo, pp. 138 y ss.; Schacht, íntroduction,-*
véase la bibliografía, pp. 78 y siguientes.)•'. t'•>-?.; 2*;"•"•:
Hasta los primeros años del siglo XIX, las condiciones sociales de los pueblos del mun-
do islámico se desarrollaron lentamente, por lo que la Shariah respondía a las necesida-
des imperantes a pesar de su rigidez doctrinal. Sin embargo, a partir de 1850, se tuvo
que enfrentar un reto decisivo. A medida que el Imperio Otomano decaía, se observó un
incremento en la influencia política de las grandes potencias europeas en el Cercano
Oriente; los líderes del mundo islámico se dieron cuenta, tras el contacto con el mundo
326 Las familias jurídicas del mundo
exterior, de que la administración y el derecho debían modernizarse por completo a fin
de adquirir una posición más sólida frente a la competencia política y económica de las
potencias mencionadas. Naturalmente, cualquier propuesta de reforma en el seno del Es-
tado daba origen a conflictos con la doctrina islámica tradicional, según la cual toda ley
sagrada era inmutable e inmune a la intervención legislativa.
No obstante lo anterior, la legislación reformista de los dirigentes otomanos entre
1840 y 1876 (véase la sección V del cap. 8) se implantó sin que los círculos conservado-
res opusieran una gran resistencia. La adopción del Código de Comercio y del derecho
marítimo franceses se vinculaba con áreas en las que se consideraba improbable que sur-
gieran conflictos con las leyes islámicas tradicionales. Luego, el Código de Procedi-
mientos Comerciales brindó jurisdicción sobre las demandas relacionadas con propieda-
des y obligaciones a un tribunal secular especial. Tampoco podían oponerse objeciones
a lo anterior, ya que, de acuerdo con la tradición islámica, el Estado podía prescribir las
condiciones de vida externas para la comunidad de los fieles; tales eran los alcances de
esta facultad, aunque también incluían la creación de regulaciones constitucionales y ad-
ministrativas, así como para la organización de los tribunales y sus procedimientos. Los
gobernantes turcos tomaron la delantera al promulgar la Majalla (1869-1876), una le-
gislación de alrededor de 1,850 artículos con la cual se intentaba consolidar las leyes
islámicas de propiedades y obligaciones de acuerdo con la escuela Hanafi. Esta medida
era tan necesaria como inédita: necesaria, porque los tribunales seculares que recién
habían obtenido jurisdicción sobre asuntos relacionados con la propiedad y las obliga-
ciones no podían acceder a los textos legales medievales, e inédita en el sentido de que,
por vez primera, los preceptos de la Shariah se redactaron en forma de párrafos, a la
manera europea, y entraron en vigor con la autoridad del Estado- (véase Tedeschi, "Le
Centenaire de la Mejelle", en Rev. int. dr. comp. 21,1969, p. 125). Hasta entonces, ningu-
na de estas reformas había provocado la intervención estatal en el corazón de la Shariah,
es decir, las leyes familiares y sucesorias.
En las regiones que eran controladas directamente por las potencias europeas, el desarrollo
fue diferente. También allí se reconocía que los preceptos de la Shariah debían aplicarse en
las demandas entre musulmanes. Sin embargo, en la Iridia británica, por ejemplo, los casos
eran dirimidos por magistrados ingleses por nacimiento o educación y, en última instancia,
por los jueces del Consejo del Rey en Londres, de tal forma que, con el transcurso del tiem-
po, el-derecho islámico absorbió numerosos elementos del common law, a un grado tal que
bien puede hablarse de un derecho angla-musulmán. Esto se debe a que, siempre que los jue-
ces detectaban deficiencias, oscuridades, obsolescencias o inconsistencias con "la justicia, la
equidad y la buena conciencia" en los principios de la Shariah, echaban mano, a menudo de
manera inconsciente, de los preceptos y conceptos del common law, con los que estaban más
familiarizados. Débese también a las tradiciones británicas que, en la actualidad, el derecho
anglo-musulmán sea considerado en la India y Pakistán como un derecho de precedentes
en virtud de que acepta el principio de la obligatoriedad de los precedentes. Por añadidura,
desde 1872 entró en vigor una serie de leyes que, en lo sustancial, codifican el common
Derecho islámico 327
law de propiedades y obligaciones (véase la sección IV del cap. 16), de tal forma que el
derecho anglo-musulmán conserva sus aplicaciones sólo en las áreas del derecho familiar y
sucesorio.
Cuando el mundo entró en el siglo XX, las reformas gubernamentales comenzaron a exr
tenderse, incluso, a las leyes familiares y sucesorias. En 1917, bajo la égida de uno de
los últimos sultanes se promulgó la Ley Otomana de Derechos Familiares; allí, en vez
de aceptar como un todo los preceptos de la escuela Hanafi, los cuales gozaban de auto-
ridad en el Imperio Otomano, el legislador adoptó abiertamente algunos principios más
progresistas de las escuelas Hanbali y Maliki.. Egipto y Sudán, entonces posesiones en
condominio de Inglaterra y Egipto, emularon el ejemplo otomano promulgando leyes
similares en las décadas de 1920 y 1930; después de la Segunda Guerra Mundial, se pro-
pusieron leyes mediante las cuales se regulaban los asuntos familiares y sucesorios en
casi todos los Estados árabes. Jordania aprobó dichas leyes en 1951, Siria en 1953, Túnez
en 1956, Marruecos en 1.958 e Irak en 1959; en otros países árabes se preparan ya leyes
de este tipo. Las leyes mencionadas prevén varias reformas, como definir las condicio-
nes para el ejercicio del derecho del esposo a repudiar unilateralmente a la esposa, brin-
dar a las esposas ciertos derechos para divorciarse, imponer límites a la forma en que
padres y tutores pueden arreglar el matrimonio de menores y disminuir o abolir la
práctica de la poligamia. Ninguno de los países mencionados ha descubierto que estas
reformas requieran el abandono de-la Shariah como la base de las leyes familiares para
sustituirlas por algo nuevo. Sólo Turquía se vio en la necesidad de implantar esta drás-
tica medida: el Código Civil suizo que' se introdujo en ese país en 1926 rompió de for-
ma radical con las prácticas'islámicas tradicionales en los ámbitos familiar y sucesorio,
por lo que ha tenido dificultades para obtener una aceptación gradual entre la población
general (véase la sección El del cap. 13).
La decisión que se tomó en los países islámicos de conservar la Shariah como la base
del derecho familiar también ha generado dificultades. Para los musulmanes ortodoxos,
el derecho islámico, fundado como está en la revelación divina, era en principio inal-
terable y no podía modificarse'de forma sustancial mediante una legislatura estatal
simplemente por la necesidad de implantar una reforma. Para justificar las nuevas solu-
ciones estatutarias a los ojos del público y, en especial, de los fieles, había que demos-
trar que cada uno de esos cambios armonizaba con los principios de la Shariah. Uno de
los mecanismos más transparentes consistió en modificar el derecho sustantivo median-
te la adopción de un precepto procesal que pertenecía a la competencia del legislador.
Para empezar, por ejemplo, Egipto no prohibió de manera explícita el matrimonio entre
menores que permitía el Coran; simplemente, se dictaminó que los tribunales podían
emitir decisiones sobre asuntos matrimoniales sólo cuando el matrimonio se hubiera
registrado, y que éste pudiera registrarse sólo cuando los contrayentes hubieran alcanzado
determinada edad. Hubo otro principio que adquirió mayor importancia en la práctica;,
cuando difirieran los principios de las distintas escuelas islámicas, el legislador podía
328 Las familias jurídicas del mundo
Derecho islámico 329
prescribir, mediante un dictamen formal, cuál de ellos deberían aplicar los jueces. Aun Anderson, Law Reform in the Muslim World, 1976.
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, Conflicts and Tensions in Islamic Jurísprudence, 1969.
el jurista puede extraer sus propias conclusiones a la luz de los requerimientos contem- Fyzee, Quilines ofMuhammadan Law, 4a. ed., 1974.
poráneos, sin considerar a los autores clásicos de las diferentes escuelas, siempre que , A Modem Approach to Islam, 1981. •-"•
dicha conclusión se base en el Corán y en la Suna. Hill, "Comparatíve and Historical Study of Modern Middle Eastem Law", en 26 Am. J. Comp"
Hasta hace 15 o 20 años cabía suponer que, tarde o temprano.'todos los Estados ára- L 279,1978.
bes sustituirían los tribunales religiosos por instancias estatales y que codificarían sus le- Khoja, Elements of Islamic Jurísprudence, 1977.
yes familiares y sucesorias. Parecía que el registro oficial se impondría como condición Liebesny, The Law ofthe Near and Middle East, Readings, Cases and Materials, 1975.
para el matrimonio, junto con una promesa de fidelidad frente al imán; que se aboliría o Linant de Bellefonds, Traite de droit musulmán comparé, 3 vols., 1965-1973.
al menos se restringiría la poligamia, y que en vez de que el matrimonio fuera anulado Ramadan, Das islamische Recht, Theoríe und Praxis, 1980.
unilateralmente por el esposo, el divorcio requeriría un decreto judicial basado en moti- Schacht, The Legacy of Islam, 2a. ed., 1974.
vos específicos y al cual también podría acceder la esposa. En la actualidad nadie se aven- , The Origins ofMuhammadan Jurísprudence, 1950.
turaría a formular tales predicciones. El éxito de la revolución en Irán dirigida por el aya- , An Introduction to Islamic Law, 1964.
tolá Jomeini desencadenó un poderoso renacimiento de las tradiciones religiosas y la Sfeir, "The Saudi Approach to Law Reform", en 36 Am. J. Comp. L. 729,1988.
consecuente reislamificación de las leyes. Desde luego, las condiciones no son las mis- Wiedensohler, "Gmndbegriffe des islamischen Rechts", en RabelsZ35,1971, p. 632;
mas en todos los países. Las constituciones coinciden en que la Shariah es una fuente
jurídica importante, suprema o incluso la única, pero las consecuencias de esto difieren
en gran medida. En Irán, ninguna propuesta de ley puede ser válida a menos que sea
aprobada por el Supremo Consejo Supervisor, compuesto por sacerdotes islámicos. Con
frecuencia, la Suprema Corte de Egipto ha tenido que decidir si determinada provisión
de la ley difiere de la Shariah, en cuyo caso se le declara anticonstitucional. En algunos
países los gobiernos desean mantener a los tradicionalistas dentro de ciertos límites, ya
sea porque les preocupan las minorías no islámicas de sus territorios (Líbano, Siria) o
porque perciben en ellos un obstáculo para el desarrollo económico o, en fin, porque
desconfían de la orientación socialista del partido Baath. Habida cuenta de la oposición
de las fuerzas tradicionales, dichos gobiernos tendrán que meditar cuidadosamente la re-
forma de las leyes, en particular en el área familiar.

Bibliografía

Aifchar, "The Muslim Conception of Law", en E Int. Ene. Comp. L, cap. 1,1975.
Amin, Islamic Law in the Contemporary World?\9&5.
, Middle East Legal Systems, 1985.

23. Derecho hindú
En la actualidad, el derecho hindú se aplica a cerca de 450 millones de hindúes. La gran
mayoría de éstos, alrededor de 400 millones, viven en la República de la India, donde
representan aproximadamente 80% de la población; los demás se distribuyen en grupos
minoritarios en Pakistán, Birmania, Singapur y Malasia, así como en los países de la
costa oriental africana, principalmente Tanzania, Uganda y Kenya. De lo anterior se si-
gue que la aplicabilidad del derecho hindú no depende de la nacionalidad de la persona
ni de su residencia en determinada región: esta forma del derecho se aplica, con indepen-
dencia de nacionalidad o lugar de residencia, a todos los hindúes, es decir, a las perso-
nas que aceptan la compleja masa de ideas religiosas, filosóficas y sociales a las que, en
su conjunto, se denomina hinduismo. Desde el punto de vista práctico, podemos afirmar
que el derecho hindú se extiende a todas las personas relacionadas racialmente con la
población india, con excepción de los practicantes de las religiones islámica, cristiana,
judía o parsi.
A diferencia de otras religiones, el hinduismo no exige a sus fieles que acepten de-
terminadas doctrinas religiosas acerca de Dios, el alma, la creación, la redención, etc.
Todos los hindúes gozan de libertad para creer en una u otra divinidad, en muchas o en
ninguna; además, el hinduismo comprende una amplia variedad de cultos y rituales.
Aunque carece de una doctrina teológica definida con claridad, esta religión posee cier-
tas convicciones básicas de orden religioso o filosófico que, de una u otra forma, son
aceptadas por la mayoría de los hindúes.
Con el tiempo se han desarrollado varios credos religiosos a partir de este acervo común de
creencias, como el budismo o las religiones jainista y sijista; cabe considerar a éstas ya sea
como religiones independientes o como sectas del hinduismo, pese a lo cual la legislación
india moderna aplica los preceptos del derecho hindú a los budistas, a los sij y a los jainis-
tas por igual.
Entre los aspectos fundamentales del hinduismo, los más importantes son las doctrinas
de la migración de las almas y el karma. Según estas doctrinas, todos los actos buenos
y malos que realiza una persona en la tierra conforman el germen de su próxima existen-
cia, cuya calidadLdepende del balance moral de la vida recién concluida. Si la persona
Derecho hindú 331
experimenta sufrimientos en su vida presente u ocupa un lugar modesto en la sociedad,
compensa con ello los pecados que pudiera haber cometido en reencarnaciones anterio-
res, mientras que la persona que dirige sus esfuerzos a la santidad y se conduce con una
piedad y una virtud sobresalientes puede esperar una reencarnación en circunstancias
más propicias, quizá corno miembro de una casta superior o, incluso, que su alma sea
liberada del ciclo eterno de la muerje y el renacer para formar parte de la naturaleza
divina como un ser espiritual superior. Esta doctrina representa la base, y aun la justifi-
cación, de la estructura de" castas de la sociedad hindú, la cual es intrínseca al hinduismo
como sistema filosófico, religioso y social. La casta se define como un grupo de perso-
nas, normalmente en ocupaciones o grupos de ocupación específicos, que se comprome-
te con un corpas de preceptos cuya finalidad es,regular la conducta dentro de la propia
casta y, lo más importante, jas reíacipnes con las otras castas. Hay varios cientos de cas-
tas y subcastas en la población hindú, las cuales, por tradición, se dividen en cuatro
grandes grupos: los brahmines (prigjnájmente los sacerdotes), los kshatriyas (guerre-
ros), los vaishyas (comerciantes} y Iqssudras (lacayos y artesanos). No hay posibilidad
de cambiar de casta; en particular, no^ se puede acceder a las castas superiores por méritos
como el éxito profesional, la riqueza p el poder político. Las castas presentan un orden
jerárquico apuntalado por la idea de que cada casta posee cierta "pureza" que no debe
contaminarse por el contacto, con ciertqs objetos y, mucho menos, por la convivencia
con los miembros de las castas inferiores. Por consiguiente, hay numerosas reglas que
prohiben el matrimonio, las relaciones sexuales y córner con miembros de las castas me-
nos puras e, incluso, vivir cerca de ellos.
Estas reglas de conducta no eran meras convenciones, ya que su infracción entrañaba conse-
cuencias jurídicas específicas .reconocidas por los tribunales. Así, los juzgados indios operaban
con base en un intrincado conjunto de preceptos a fin de determinar en qué circunstancias
. podía validarse un "casamiento mixto" entre miembros de castas diferentes, así como la pO;;
sición legal que ocuparían los lujos de dichos matrimonios. Esta situación prevaleció hasta
la promulgación de la Ley de Validez Matrimonial hindú, de 1949, la cual señala que "no se
prohibirá ningún matrimonio entre hindúes ni se considerarán inválidos por razón de que las
partes pertenezcan a diferentes religiones, castas o subcastas".
En seguimiento de un mandato'contenido en la Constitución, la legislación india decidió
derogar todos los preceptos que atribuyeran una consecuencia jurídica al pertenecer a
una casta, si bien son muchos los hindúes que siguen conduciéndose como si aún preva-
lecieran las reglas de conducta tradicionales. Los matrimonios entre personas de castas
diferentes siguen siendo poco frecuentes, en especial cuando la novia pertenece a una
casta superior a la del novio;" tampoco son comunes, al menos entre los miembros de
las castas superiores, los matrimonios de las viudas, aun cuando, en 1856, por mandato
de ley, se haya abolido él antiguo precepto hindú que invalidaba dichas relaciones y de-
claraba ilegítimos a los hijos nacidós:de ellas. Ciertamente, hay signos que permiten per-
cibir un debilitamiento de las antiguas tradiciones en numerosos sectores de la vida.
V
M

332 Las familias jurídicas del mundo
Hoy, el sistema de castas es objeto de un proceso de cambio fundamental en un país em-
peñado en modernizar su estructura política mediante el; sufragio genérale igualitario, la
creciente movilidad ocupacional de los indios, la influencia de los medios mpíyp§ cíe co-
municación y los dinámicos contactos con la cultura occidental.
. !. E • „ -1: - ; - > .• ...• • . -'•-
Se ha dicho con frecuencia que el sistema jurídico hindú es el más antiguo del mundo,
lo cual no es del todo cierto. Es verdad que el Veda, una compilación de cánticos, plega-
rias, himnos y sentencias religiosos producidos en diversas épocas durante el segundo
milenio a. de C., o incluso antes, contiene los primeros textos en los que, a duras penas,
pueden extraerse algunos preceptos dirigidos a regular la conducta humana; aunque los
hindúes consideran el Veda como revelación divina y fuente de su religión y sus leyes,
su influencia práctica sobre la vida espiritual de la población hindú ha sido mínima
durante muchos siglos. No puede afirmarse, pues, que el Veda haya ejercido una influen-
cia significativa sobre el desarrollo del derecho hindú, debido especialmente a que con-
tiene escasos materiales con contenido jurídico específico.
Los textos más antiguos de la literatura hindú que de alguna manera pueden consi-
derarse relacionados con el derecho son los smrítis, una palabra sánscrita que denota la
sabiduría "recordada" de los antiguos sacerdotes y eruditos. Resulta difícil determinar
con exactitud su antigüedad, ya que la distribución cronológica precisa de los diferentes
acontecimientos históricos no coincide con la creencia hindú en un proceso terrenal que
no tiene principio ni fin. Por tanto, debemos acogernos a la conjetura de que los smrítis
se compusieron entre 800 a. de C. y 200 d. de G. Los textos más antiguos de esta colec-
ción se componen de aforismos en torno a los rituales mágicos y religiosos que deben
presidir los hechos más importantes de la vida. Aunque reflejan las prácticas religiosas
de la antigua India, casi no contienen preceptos de orden jurídico. A continuación, vienen
los llamados dharmasutras. Son éstos los primeros textos legales que exponen en detalle
la conducta que deben observar los miembros de las diferentes castas hacia los dioses,
el rey, los sacerdotes, los padres, los parientes, los vecinos y los animales; sin embargo,
estas reglas —ahorma en sánscrito— no distinguen con claridad entre los mandatos de
la religión, la moral, las costumbres y el derecho. El desarrollo del derecho dio un paso
adelante con los dharmasastras, extensas compilaciones dé los preceptos del dharma en
forma métrica, adscritos a célebres e ilustrados autores. La más conocida de estas obras
es el Manusmriti, una antología del siglo H d. de C., cuya composición se atribuye'al
legendario Manú. Aquí, por primera vez, encontramos una presentación relativamente
clara y ordenada de los preceptos que, hasta nuestros días, forman parte del derecho
privado y penal. La ortodoxia señala que todos los smrítis se fundan en los textos del
sagrado Veda, y se supone que los compiladores de los smrítis conocían muchos de los
textos del Veda que desaparecieron desde entonces. Lo cierto es que los smrítis se basan
Derecho hindú 333
en las prácticas religiosas y los usos sociales que seguían los hindúes de aquellos tiem-
pos. La razón de que los smrítis difieran entre sí es que, contrariamente a lo que señala
la ortodoxia, fueron redactados en distintas épocas'por autores que intentaban compilar
los usos más recientes de sus respectivos tiempos.
En el siguiente periodo, que abarca desde 200 a. de C., hasta la llegada délos britá-
nicos, las obras jurídicas más importantes eran compilaciones, extractos y comentarios,
las cuales no aspiraban a la originalidad sino tan sólo exponer los smrítis y adaptarlos a
usos prácticos. Fueron muchos los autores que investigaron los textos antiguos, extrajeron
los pasajes que les parecían más representativos y los expusieron en términos accesibles
para todas las personas. De esta forma, se "modernizaron" los smrítis y se desecharon
gradualmente los materiales obsoletos. Otros autores escribieron comentarios en torno a
los smrítis o a los temas abordados en éstos, como la ley de sucesión o la ley de adop-
ción. Aunque los smrítis tenían un carácter obligatorio, pues la doctrina oficial señalaba
que provenían del Veda, los comentaristas gozaron de una gran libertad para interpretar
textos que, con frecuencia, tenían muchos siglos de antigüedad y resultaban ambiguos,
fragmentarios e incoherentes. Aun cuando se contara con una teoría especial y un sutil
arte de la interpretación, el resultado final no podía menos que verse afectado por los
usos y las prácticas que prevalecían en las sociedades que rodeaban a los autores. To-
mando en consideración la amplia variedad de aspectos geográficos, climáticos y racia-
les de India, no es de sorprender que algunos autores se concentraran exclusivamente en
las circunstancias locales, por lo que, a semejanza de lo que ocurrió en la investigación
de derecho islámica, surgieron varias escuelas legales en los siglos XI y XII: la escuela
Dayabaga en Bengala y la escuela Mitakshara, esta última con varias ramificaciones en
el resto del territorio indio. Además, el derecho hindú siempre ha reconocido que los
usos tradicionales de una región o de una casta, un clan o una familia particulares deben
considerarse como fuentes legales. Cuando son conocidos de los tribunales, dichos usos
se toman en cuenta al interpretar los preceptos consagrados en los smrítis y en los co-
mentarios, pudiendo incluso adoptar carácter de precedentes.
m
El derecho hindú clásico del periodo anterior a la colonización británica no se fundaba
ni en las leyes formales establecidas por gobernantes seculares ni en los fallos de los tri-
bunales; se basaba, en lo esencial, en las obras de estudiosos privados, en los smrítis y
en los comentarios y las compilaciones asociadas con aquéllos. Vinculadas formalmen-
te con la divina revelación del Veda, estas obras constituían exhaustivas y sistemáticas
descripciones de las leyes consuetudinarias que imperaban entre los hindúes, si bien no
hay duda de que los sacerdotes-abogados sagrados de la India desempeñaron un papel
crucial al decidir cuáles eran los usos que merecían reconocimiento legal. Este derecho
hindú clásico —conocido como dharmasastra en sánscrito, es decir, doctrina de la con-
 334 Las familias jurídicas del mundo
ducta apropiada— sufrió muchos cambios durante el periodo del dominio británico. En
el área de las leyes as propiedades y obligaciones, los preceptos tradicionales no tarda-
ron en ser sustituidos por el common law (véanse las pp. 241 y ss.), no así en el ámbito
de las leyes familiares y sucesorias, donde el principio señalaba que "todas las deman-
das relacionadas con herencias, matrimonios, castas y otros usos e instituciones" ten-
drían que dirimirse de acuerdo con los preceptos del derecho hindú. En verdad, no era
éste un principio fácil de aplicar para los británicos. Inicialmente, eran muy pocas las
obras del ingente acervo jurídico hindú que se habían traducido del sánscrito al inglés,
por lo que los jueces ingleses debieron haberse sentido desconcertados, ya que, en rea-
lidad, nada sabían de las condiciones de vida de los hindúes o de sus tradiciones legales
orales. Al principio, había en los tribunales pandit, o nativos versados en el dharmasas-
tra, a los cuales podían recurrir los jueces británicos cada vez que requirieran informa-
ción acerca de algún asunto. Esta institución se abandonó en 1864; para entonces, los
magistrados habían adquirido alguna experiencia con el derecho hindú, el número de
traducciones de textos de derecho se había incrementado y, sobre todo, había un impor-
tante acervo de precedentes. Los jueces emplearon las decisiones tomadas con anterio-
ridad no sólo como punto de partida de la argumentación, sino como autoridades obli-
gatorias de acuerdo con el principio del store decisis. Aunque esto resultaba perfectamente
típico de la forma en que los jueces hacían jurisprudencia, estaba muy lejos de las tradi-
ciones del derecho hindú, el cual no concedía ninguna obligatoriedad a los dictámenes
judiciales; los jueces hindúes no sólo podían, sino debían decidir cada caso con base en
los preceptos jurídicos relevantes, no en los precedentes.
Durante el periodo del dominio inglés, el derecho hindú también difería en conte-
nido respecto de las reglas del dharmasastra. Esto no se debía tanto a la legislación,
ya que los ingleses recurrieron a las leyes sólo para abolir las provisiones de las leyes
hindúes que repugnaban a su sentido de la justicia, como la prohibición matrimonial
entre las viudas o la regla de que el hindú que abjurara de su religión o fuera exclui-
do de su casta perdía todas sus propiedades y sus derechos de sucesión. Fue la deci-
sión judicial la que surtió un efecto práctico mucho más significativo en la modifica-
ción de las leyes y, nos atreveríamos a afirmar, en la corrupción de éstas. Los jueces
disponían sólo de una pequeña proporción de los textos jurídicos clásicos traducidos
al inglés. Esto significa que sus decisiones se basaban de manera exclusiva en esos
textos, en perjuicio de las obras más recientes o confiables. Además, era natural que
los jueces detectaran o creyeran detectar numerosas lagunas y ambigüedades en los
textos tradicionales. En este sentido, ejercían una libre discrecionalidad, a menudo ha-
ciendo referencia a "la justicia, la equidad y la buena conciencia" y desarrollando pre-
ceptos de que, de manera consciente o inconsciente, traslucían la influencia del com-
mon law o se fundamentaban en los "principios jurídicos generales" que deducían los
magistrados al realizar un estudio comparativo de los sistemas jurídicos del mundo.
Así, la jurisprudencia hindú clásica fue desplazada gradualmente por el derecho angla-
hindú, como dio en llamársele; se dejó de ejercer el recurso directo a los textos jurídicos
Derecho hindú 335
tradicionales, y el derecho hindú se reservó a la consulta de precedentes entre los tribu-
nales indios.
Durante la lucha independentista, se elaboró un plan para codificar todas las leyes
hindúes; poco después de haber conseguido la independencia, en 1947, el gobierno
hindú entregó al Parlamento el borrador de un Código Hindú, el cual daría una forma
unificada y reglamentaria a las leyes familiares y sucesorias. Dicho borrador fue recha-
zado por los ultraconservadores, para quienes cualquier código era una execración, así
como por quienes no estaban preparados para abandonar las leyes consuetudinarias es-
peciales de sus localidades. Los tormentosos debates en el Parlamento y en otros orga-
nismos obligaron al gobierno indio a suspender el proyecto. Fue entonces cuando se de-
cidió redactar borradores separados de las partes más importantes del derecho hindú.
Esta vez, el método fructificó. La primera ley que entró en vigor fue la Ley Matrimonial
hindú, de 1955, con la cual se unificaban las leyes de matrimonio de los hindúes adap-
tándolas al pensamiento moderno.
De acuerdo con la doctrina tradicional del dharmasastra, el matrimonio es un sacramento
con el que se da inició a una comunidad inseparable de los cónyuges. Por consiguiente, los
hindúes ortodoxos consideraban el divorcio como inadmisible, aun cuando, en muchas re-
giones de India y entre las castas inferiores, hubiera usos que lo permitían. Aunque la termi-
nación del lazo matrimonial estaba prohibida en principio, el esposo podía volver a casarse
en ciertas circunstancias, como cuando la esposa hubiere faltado a sus obligaciones conyu-
gales; empero, la poligamia nunca fue una práctica frecuente entre los hindúes. Para ellos, el
matrimonio era básicamente un asunto de las familias que participaban en £1, por lo que era
común que las bodas se arreglaran entre los padres de los novios, como se sigue haciendo
hasta nuestros días; de acuerdo con los preceptos del dharmasastra, no se exigía el consen-
timiento explícito de los propios esposos, ni se requería una edad mínima para contraer ma-
trimonio. Asimismo, las leyes hindúes imponían varios obstáculos al casamiento. Hemos
mencionado ya que el matrimonio entre miembros de castas diferentes estaba prohibido; sin
embargo, había detalladas provisiones mediante las cuales se proscribían los casamientos
aun entre personas con parentescos lejanos; de hecho, a veces bastaba que los nombres de
las partes fueran similares para impedir que la ceremonia tuviera lugar o, de plano, se anu-
lara el matrimonio. Durante los últimos 150 años, estos preceptos tradicionales han sido
modificados de manera significativa por los fallos de los tribunales y la legislación. Cierta-
mente, el sistema jurídico no prohibe la sujeción voluntaria a estos principios; aparentemen-
te, muchas personas aún las siguen, especialmente en la India rural. En este sentido, la Ley
Matrimonial hindú pudo haberse adelantado a su propia realidad social al reducir los grados
de proscripción y abolir la prohibición que pesaba sobre el matrimonio entre miembros de
castas diferentes. Asimismo, dicha ley permite el divorcio y prohibe la poligamia.
En 1956 se promulgaron otras tres leyes: la Ley de Minoría de Edad y Tutela, la Ley
de Sucesión y la Ley de Adopciones y Manutención, todas ellas de filiación Talndú. En
consecuencia, se han codificado, la mayoría de las leyes hindúes. Hoy, los jueces y
abogados hindúes consultan primero las provisiones de las nuevas leyes, así como las
336 Las familias jurídicas del mundo
decisiones judiciales mediante las cuales se interpretan aquéllas. Sólo en las áreas de po-
ca importancia no hay regulación donde se aplique el derecho anglo-hindú. Fuera de
India, el trabajo de codificación no ha llegado tan lejos, por lo que las leyes anglo-hin-
dúes se aplican'como antaño; sin embargo, aun allí, los abogados practicantes de hoy
consultan primeramente los fallos de los tribunales, y sólo rara vez los textos legales clá- Partell
sicos del dharmasastra.

Bibliografía

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