Universidad de San Carlos de Guatemala

Centro Universitario de Oriente, CUNORI

Licenciatura en ciencias jurídicas y sociales
Abogado y notario

Licda. Ulda Amarilis Morales Soto

Sociología

El Estado y El Derecho

Integrantes:
Paula Guadalupe Cervantes Felipe
201743610
Derick Josué Calderón Ciramagua
201846687
Merlin Mayari Cerritos López
201940509
Mirian Estela Morales García
201540351
Scarleth Marieandre Mayorga Alonzo
201340893
Karla Lorena Sánchez Súchite.
201942435

Chiquimula 16 de Septiembre de 2020

 EL ESTADO Y EL DERECHO
La Evolución de la Autoridad
El hombre nació socialista, en la colectividad primitiva no hubo mío ni tuyo las cosas
pertenecían a quien las necesitaba, fue después cuando los medios de producción
crearon excedentes, que nació la dependencia económica. Entonces el hombre se
transformó en lobo del hombre –homo homini lupus, decía HOBBES- y se disipo el
socialismo original de la sociedad primitiva para convertirse en un Estado de lucha
implacable de todos contra todos, en el cual el ser humano, núcleo de apetitos contrajo
un ansia insaciable de poder y también de riqueza, que es una forma de poder.
Matriarcado y Patriarcado
Con la aparición de la economía primitiva y el crecimiento de la población fue
conformándose gradualmente la organización gentilicia de la sociedad.
La Gens es la forma primaria de la organización social propia del régimen avanzado de
la comunidad primitiva; se trata de un grupo de individuos unidos por lazos de sangre,
el trabajo colectivo y la comunidad de bienes.
En la primera fase del régimen gentilicio ocupaba la posición dominante la MUJER, lo
que correspondía a las condiciones de vida material de aquel entonces, siendo las
mujeres las encargadas de la agricultura y la ganadería, fuentes que aseguraban mejor
el alimento, era natural que la mujer adquiriese un papel preponderante.
A medida que fueron desenvolviéndose las fuerzas productivas y que la ganadería y la
agricultura estaban más desarrolladas el Matriarcado dejo el puesto a al Patriarcado en
donde el hombre pasó a ocupar el puesto predominante en este tipo de sociedad.
La ausencia de la propiedad privada, de la división de la sociedad en clases
antagónicas y de explotación del hombre excluía la posibilidad de la existencia del
Estado y del Derecho.
Surgimiento de la división del Trabajo
Con el paso a la ganadería y a la agricultura surge la división social del trabajo, en la
que diferentes comunidades y después diferentes individuos en el seno de ellas,
comienzan a dedicarse a diversos tipos de actividades productivas.
DIVISIÓN SOCIAL DEL TRABAJO
 la segregación de las tribus de pastores:
 aparición de los artesanos
 los mercaderes

De la primera gran división social del trabajo surge la propiedad privada, que
pasa a la posesión de los cabeza de familia de tipo patriarcal, naciendo de esta
 la separación de la sociedad en dos grandes clases: explotadores y explotados,
que en este caso serían señores esclavistas y esclavos.

Al surgir la propiedad privada de la tierra se hace necesaria una gran masa de

esclavos para hacerla producir, en razón de ello las guerras tienen por objeto el
saqueo y la captura de miembros de otras tribus como prisioneros para tenerlos
como esclavos.
En síntesis se hace posible, la explotación del hombre por el hombre. La idea del
trabajo colectivo, la propiedad colectiva, el beneficio común y disfrute de los mismo
derechos la comunidad primitiva quedan atrás, para ceder lugar a la propiedad privada
y a las clases sociales antagónicas, la clase dominante necesito un ente que
garantizara su dictadura y aplicara su voluntad como Norma y es así como surge el
Estado y el Derecho.

El Estado Nacional

Lo anteriormente expuesto sobre la evolución política de las sociedades puede

considerarse que, en sus rasgos, tiene validez universal. En todos los continente. Se
encuentran agrupaciones organizadas como ciudad o Estado, lo mismo en Atenas que
en Tikal, lo mismo que en los más diversos puntos geográficos aparecen imperios: en
Mesopotamia, en China o en los Andes en México, Guatemala. Pero a fines de la Edad
Media, mientras en muchos lugares sobreviven esas formas de, organización política,
surgió en Europa occidental lo que conocemos. Como Estado-nación o Estado nacional
que ha alcanzado una gran difusión en todo el Mundo y que los teóricos de la política,
como Hegel en primer término, han presentado como la culminación y el paradigma de
la organización política. El Estado nacional apareció como respuesta o forma de
solución a un conjunto de exigencias que se plantearon en ésa coyuntura histórica.
En primer término, la necesidad económica de crear mercados más amplios que los
feudales, para abrir espacio al incremento que había experimentado la producción
artesanal y la expansión del comercio. Desde el punto de vista social, ante el
crecimiento demográfico, era preciso romper la rigidez feudal para Permitir una mayor
movilidad social y territorial; facilitando así el paso de los productores agrícolas a la
producción manufacturera y la emigración del campo a las villas. Políticamente, la
formación del Estado nacional obedecía, tanto al afán de los monarcas por acrecentar
su poder, como al de la burguesía por liberarse de la opresión de la nobleza feudal y
poder desarrollar sus negocios en ámbitos más amplios. Y, culturalmente, a la
tendencia a unificarse que tenían los pueblos poseedores de una lengua, un derecho
común y costumbres semejantes; en fin, todos esos sentimientos y convicciones que
reciben ahora el nombre de patriotismo.
Para alcanzar estos fines era necesario lograr la mayor concentración de poder en el
Estado, encarnado en el monarca, mediante la monopolización del derecho, como el
mejor instrumento de dominación y gobierno, y de la fuerza, como el supremo recurso
para imponer su autoridad, factores estos que antes se encontraban dispersos en los
señoríos feudales.
 El Estado nacional constituyó una fórmula extraordinariamente acertada para resolver
los retos que tuvieron que afrontar los pueblos de Europa occidental en aquel momento,
pero también acarreó graves inconvenientes, como lo revelan las, constantes guerras
entre ellos, que culminaron en las dos grandes conflagraciones de este siglo, a pesar
de lo cual y no obstante la crisis en la que ha entrado, el Estado sigue siendo hasta
nuestros días la forma predominante de organización política.
Pero naturalmente, en la práctica es imposible que en otras regiones y en otras épocas
puedan conjugarse todos estos factores que se dieron en Europa occidental a fines de
la Edad Media para producir una organización como el Estado nacional; por lo mismo,
su implantación en otras latitudes, aunque en ciertos casos pueda obedecer a la
existencia de algunos factores parecidos, en buena parte responde al deseo de
reproducir una organización que alcanzó tanto prestigio y que ha sido considerada,
como antes decíamos, como la forma universal culminante de la evolución política.
En América Latina los Estados se implantaron artificialmente, tanto en lo que se refiere
a sus fronteras como al parcelamiento de su población que tiene características
nacionales comunes o, en todo caso, las diferencias que existen en ellas no se
corresponden con sus fronteras; la población maya. Se encuentra repartida, entre
México, Guatemala y Honduras. Por lo demás, en los países latinoamericanos nunca se
han podido establecer mercados nacionales sólidos y son, como la crisis de fin de siglo
lo está demostrando una vez más, ahora sobre todo en el aspecto financiero, mercados
dependientes del exterior.
Históricamente, lo mismo ocurrió en muchos países en los que el Estado nacional se
formó abarcando a varias nacionalidades que fueron sometidas por una nacionalidad
dominante, tratando de imponer ésta como nacionalidad única. Sin embargo, ahora
esas nacionalidades han resurgido reclamando el reconocimiento de su identidad. Así,
varios Estados europeos, como la Unión Soviética, Checoslovaquia o Yugoslavia han
desaparecido. En otros países se ha procurado satisfacer esta exigencia otorgando a
los grupos nacionales juzgados algún grado de autonomía y modificando
profundamente, de este modo, la integración del Estado nacional.

El concepto de Soberanía
La soberanía es el poder político supremo que corresponde a un Estado independiente,
sin interferencias externas. En teoría política, la soberanía es un término sustantivo que
designa la autoridad suprema que posee el poder último e inapelable sobre algún
sistema de gobernabilidad. En su etimología, la palabra soberanía proviene de la voz
latina “super omnia”, que significa "sobre todo" o "poder supremo", que también tiene
como sinónimo a la palabra latina "principatus", que proviene de la voz latina "primus
inter pares", que significa "primero entre pares" o "principal". El
término soberanía proviene del latín y está formado por varias partes, sober-, que
significa encima, el sufijo -anus, que se traduce como procedencia, y el sufijo -ia. Así,
podemos decir que la soberanía es la calidad de soberano, es el derecho, la cualidad o
el poder que tiene el soberano, siendo este la excelencia, la máxima autoridad o la
alteza suprema y absoluta que tiene autoridad sobre todo lo demás, es el que está por
encima del resto. La soberanía es la autoridad más elevada o suprema donde reside el
poder político y público de un pueblo, una nación o un Estado, sobre su territorio y sus
habitantes. Por tanto, la soberanía es la independencia de cualquier Estado para crear
sus leyes y controlar sus recursos sin la coerción de otros Estados. Por ejemplo, en
algunos gobiernos, como en España, la soberanía reside en el pueblo, según la
constitución española, del que emanan todos los poderes del Estado, a través de
representantes elegidos por votación. Esta soberanía es la denominada soberanía
nacional.
 
Se refiere al ejercicio de la autoridad en un cierto territorio. Esta autoridad recae en el
pueblo, aunque la gente no realiza un ejercicio directo de la misma sino que delega
dicho poder en sus representantes. La Soberanía significa independencia, es decir, un
poder con competencia total. Este principio señala que la Constitución es el fundamento
o la base principal del ordenamiento jurídico, por lo que no puede existir norma que esté
por encima de esta. Conceptualmente, el término remite a la racionalización jurídica del
poder
político, o sea, la transformación del poder de hecho en poder de derecho.
Históricamente el concepto aparece junto con el Estado moderno en el siglo XVI para
describir el poder estatal único y exclusivo sujeto de la política. Norberto Bobbio resume
que el concepto
político-jurídico del término “sirve para indicar el poder de mando en última instancia en
una sociedad política y, por consiguiente, para diferenciar a ésta de otras asociaciones
humanas, en cuya organización no existe tal poder supremo, exclusivo y no derivado”.
Así, la idea de poder supremo define a la soberanía y su presencia es inherente a la
aparición del Estado. Con las revoluciones burguesas el concepto pasó de la idea del
poder supremo del Estado a la del poder supremo de la voluntad general del pueblo o la
nación. Entre las principales características que describen a la Soberanía es que es
absoluta, perpetua, indivisible, inalienable e imprescriptible. Es absoluta porque define a
un poder originario que no depende de otros ni está limitada por las leyes, es perpetua
porque su razón trasciende a las personas que ejercen el poder y a diferencia de lo
privado es imprescriptible e inalienable. Otra descripción del término se puede entender
desde tres ópticas de su carácter: 1) limitada, 2) absoluta y, 3) arbitraria. La primera
concibe la soberanía como Locke, la cual tiene límites naturales en el contrato del que
surge (Constitución) y por el pueblo, de quien es un mandatario; la segunda, pregonada
por Hobbes y Rousseau, contempla que el poder soberano no tiene límites jurídicos
pero su poder obedece a una racionalidad técnica o moral (voluntad general); y la
tercera que considera que el Poder Soberano es la expresión en ley del interés del más
fuerte.

El Derecho Estatal:

A pesar de todo lo dicho a favor del derecho estatal, su gran inconveniente es el

desajuste que de modo casi inevitable se produce en mayor o menor medida, entre el
sistema normativo y la realidad social. Como hemos señalado, este problema en el
Estado moderno se ha tratado de resolver mediante la democracia, en la cual es el
pueblo quien se da a sí mismo las leyes y, por lo tanto, en teoría, debería producirle
una perfecta coincidencia entre éstas y las costumbres que aquél práctica. Esto pudiera
ser así en la democracia directa, en la cual, efectivamente, es la población sin ninguna
clase de intermediarios, la que aprueba las leyes, pero esto sólo es posible en
comunidades muy pequeñas. Las sociedades modernas son demasiado numerosas
para que se pueda llevar a efecto una participación popular directa y, por ello, el pueblo
tiene que designar representantes que actúen a su nombre. Sin embargo, aun en el
caso de que los representantes actúen con la mejor intención y el mayor empeño de
interpretar el sentir de sus representados, esto no puede garantizarse, pues depende,
en cualquier caso, de sus percepciones e interpretaciones subjetivas: En las
democracias modernas esta problemática es mucho más complicada. En primer
término, debe tenerse en cuenta que en las sociedades se presentan intereses.
Contrarios y distintas corrientes de opinión en torno a los más diversos temas. En
segundo lugar, poseen una gran complejidad en su composición formada por clases
sociales, grupos profesionales y económicos, intereses regionales y corporaciones,
como las iglesias, el Ejército, los sindicatos, las grandes empresas, las universidades,
etcétera; que fragmentan la opinión general en múltiples corrientes. Los medios de
comunicación tienen cada vez mayor influencia en este sentido. Por eso se hace
necesario agrupar, de algún modo, esta pluralidad de intereses y opiniones para
nombrar a los representantes que integren los órganos legislativos, ya que de otro
modo tal diversidad conduciría a la confusión, y la dispersión anárquica de la
representación popular. Surgen así, los partidos políticos como mecanismos
indispensables para canalizar el voto de los electores formando agrupaciones de
ciudadanos que comparten, al menos, determinadas concepciones generales sobre la
sociedad. Pero en todo caso, en estas condiciones, y suponiendo que los legisladores
actúen siempre con el mayor escrúpulo, las leyes que se promulgan sólo cuentan con el
apoyo de una parte de la población. De ahí la necesidad de establecer un sistema de
control de las leyes, como es el derecho de veto del Poder Ejecutivo y, sobre todo, el
control constitucional que debe ejercer el Poder judicial. No obstante, si bien estos
procedimientos, cuando existe una auténtica independencia entre los tres Poderes,
puede aminorar el peligro de que entren en vigor leyes desacertadas, no son suficientes
para asegurar que éstas reflejen el sentir de una parte considerable de la población. Sin
embargo, todas aquellas leyes o reglamentos que se refieren, generalmente, a las
acciones del gobierno sobre la sociedad y no al derecho privado, pueden afectar
gravemente a la población, como de hecho sucede. Sin embargo, los afectados figuran
solamente como sujetos pasivos, sin ninguna participación directa en los procesos
legislativos. El ejemplo más típico es el de las leyes que establecen contribuciones, con
las cuales quienes tienen qué pagarlas difícilmente están de acuerdo. Para subsanar, al
menos en parte, estas deficiencias del sistema representativo, se han introducido
algunas modalidades para dar paso a lo que se ha dado en llamar la democracia
participativa, que consisten en abrir posibilidades para la intervención directa de la
sociedad, al margen de los partidos políticos, a través de fórmulas como el derecho de
presentar iniciativas de ley ante las cámaras legislativas cuando reúnen el apoyo de un
determinado número de ciudadanos o el referéndum, ya sea para aprobar o derogar
una ley e, incluso, la posibilidad de elegir candidatos independientes de cualquier
partido político. Por otra parte, por las condiciones de la vida moderna, como hemos
venido insistiendo, el derecho estatal, sobre todo en materia administrativa, ha ido
creciendo haciéndose, en muchas de sus ramas, sumamente técnico, lo que lo hace
cada vez más difícil de conocer y manejar por la población. Otro tanto puede decirse del
gobierno que, a pesar de los propósitos de "adelgazar" el Estado aumenta sus
actividades y, correlativamente, sus dependencias y su burocracia generando intereses
propios y una dinámica intrínseca ajena a la sociedad civil. En cambio, rara vez la
legislación se refiere al derecho privado. Puede constatarse, como una prueba de esto,
que, en casi todas partes, los códigos civiles tienen una larga duración, en comparación
con la legislación administrativa que cambia y aumenta constantemente. Si se rastrea
en la legislación civil podrá comprobarse, como ya vimos, que ésta se, basa, aunque
sea remotamente, en las costumbres de la gente o, por lo menos, que existe una gran
concordancia entre éstas y la legislación. Es difícil explicar esta coincidencia
atribuyéndola a la influencia que las leyes hayan tenido sobre las costumbres; más
razonable parece la explicación contraria. Un ejemplo de esta observación puede ser el
reconocimiento legal del concubinato y la supresión de la distinción entre hijos
"legítimos" y “naturales" que fueron acogidos por el legislador mucho después de que la
sociedad ya lo había hecho. Algunas investigaciones empíricas han demostrado, que
cuando se han tratado de introducir cambios drásticos en estas materias, sin contar con
el consenso social, las leyes han caído frecuentemente en la inobservancia. Esto ha
ocurrido aun en los países totalitarios en los que la intervención estatal no ha podido
alterar considerablemente, por ejemplo, las relaciones familiares a pesar de haberse
aprobado leyes contrarias a las costumbres tradicionales. Llama la atención, en otro
caso, cómo en los países del llamado socialismo real, a pesar de la legislación
violentamente antirreligiosa que se mantuvo durante tantos años, al caer estos
regímenes las prácticas religiosas de la gente reaparecieron enseguida. Por lo demás,
en los países democráticos, el derecho privado es renunciable y por lo tanto permite
que las costumbres contrarias a la ley puedan mantenerse, sin que ello implique
necesariamente una violación de ésta. De este modo, la ley puede caer en desuso o no
alcanzar nunca efectividad, sin que eso ocasione trastorno jurídico alguno. No se debe
olvidar, por otra parte, aunque con mucha frecuencia ocurra, que las relaciones entre
particulares en la vida cotidiana, las libertades fundamentales de los individuos, es
decir, las que en términos generales regulan el derecho privado constituyen la razón de
ser de todo el aparato político; éste se justifica y la gente lo acepta o lo soporta sólo en
cuanto es necesario para hacer posibles, las actividades ordinarias de la población.
Para expresarlo en términos más concretos, aunque más limitados, el derecho
constitucional existe en función del derecho civil. Lógica y cronológicamente, la
sociedad es anterior y superior al Estado. Esta aseveración no sólo expresa un juicio de
valor, sino que se desprende de la observación de la realidad.
 El Estado Derecho

Se entiende por Estado de derecho a la forma de organización política en la que se

encuentra sujeta la vida social, que por medio de un marco jurídico ejecuta un conjunto
de reglamentos a fin de garantizar el principio de legalidad y los derechos
fundamentales de todos los ciudadanos.
El Estado de derecho está compuesto por el Estado, que representa la organización
política, y por el derecho, que es el conjunto de normas sobre las cuales se rige el
comportamiento de la sociedad. Por tanto, cada decisión que se.
tome, desde los distintos órganos o entes públicos del Estado, debe estar regida por la
ley y respetar los derechos de todos los ciudadanos. Es decir, el poder del Estado se
encuentra limitado por el derecho, esto a fin de evitar abusos de poder o violación de
derechos. Sin embargo, cabe destacar que el Estado de derecho nace como
contrapartida del Estado autoritarito y absolutista, en el cual sí existen los abusos de
poder y existen diversos ejemplos que lo evidencian a lo largo de la historia política de
muchos gobiernos. Tampoco existe Estado de derecho cuando el Poder Legislativo
actúa desde una posición partidista o, cuando desde el Poder Ejecutivo también se
desea actuar desde una perspectiva personal, violando la legislación y generando
disconformidad en la ciudadanía. Ahora bien, gracias a que existe el Estado de
derecho, se pudo configurar la organización política y dividir en poderes: el Poder
Legislativo, el Poder Judicial y el Poder Ejecutivo. El Estado de derecho también es el
reflejo de lo que desean los ciudadanos, ya que el pueblo tiene el derecho y el poder de
elegir, a través del voto, quienes serán sus representantes dentro del gobierno. En
democracia, el Poder Ejecutivo es ejercido por una persona, elegida por los
ciudadanos, el cual debe cumplir con las responsabilidades asignadas y tomar
decisiones hasta dónde el límite de la ley se lo permita, en conjunto con los otros dos
poderes reguladores, como el Legislativo y el Judicial.

Características del Estado de derecho:

Todo Estado de derecho se debe basar en el principio de legitimidad de los derechos
de los ciudadanos, es decir, promover el valor de la igualdad y dignidad de todas las
personas a través de acciones y políticas de Estado. De ahí, que el Estado de derecho
se caracterice por tener los siguientes pilares para fundamentar su importancia en el
orden político de un país. Entre ellos:

 El ordenamiento jurídico se debe establecer de manera democrática y sin abusos

de poder.
 La división de poderes del Estado en ejecutivo, judicial y legislativo, permite
elaborar planes de trabajo en función del desarrollo político y social de un país.
 Todos aquellos individuos que conforman el gobierno, los entes y órganos
públicos y la administración pública, deben actuar según los límites que establecidos en
la ley y regulados a través del Poder Judicial.
 Se han de garantizar los derechos fundamentales del hombre por medio de una
serie de reglamentos creados en función de salvaguardar los derechos civiles e
individuales de las personas.
 La aplicación y cumplimiento de la ley debe ser por igual para todos los
ciudadanos, sean funcionarios públicos o no y sin importar el cargo político que tenga
asignado. Todos los ciudadanos tienen por igual los mismos deberes y derechos.
 La democracia, como método de gobierno, permite que sea el pueblo quien
decida cuáles serán sus representantes mediante el derecho al voto.
No obstante, incluso en democracia, lamentablemente, se siguen generando abusos de
poder en los cuales el Estado de derecho queda relegado por la corrupción y violación
de derechos.

Ejemplos de cómo se aplica el Estado de derecho

Existen diversos ejemplos de cómo se debe aplicar el Estado de derecho a fin de que
las personas convivan y desarrollen un orden social pleno y distante de los abusos y
malas costumbres.

-Por ejemplo, la ley se debe aplicar por igual a todos los ciudadanos de un país sin
importar su clase social. Todos deben ser juzgados de la misma manera bajo los
reglamentos de que ley estipule.

Para garantizar la calidad de vida de los ciudadanos, es importante, por ejemplo, que a
través del Estado de derecho se planteen y desarrollen planes de recolección de
residuos por parte tanto de los ciudadanos como de las fábricas, en los cuales se
garantice el cuidado del medio ambiente y los recursos naturales.

-Otro ejemplo, es el respeto a los derechos individuales, en los cuales queda

determinantemente prohibido lastimar o torturar a una persona por parte de los cuerpos
de seguridad, más allá de su culpabilidad.

Esta es una manera de garantizar el Estado de derecho de todos los ciudadanos.

Según sea el caso, será juzgada la persona cumpliendo lo establecido en la ley.

DERECHO ESCRITO
El Derecho escrito “Ius scriptum”: es un campo jurídico que posee una normativa
documentada por escrito, contradice a la noción de costumbres que es la raíz del
Derecho no escrito o consuetudinario; fueron apuntes inicialmente elaborados por el
Poder público de la época, que provenían directamente de entidades o de consultas
realizadas por el Senado, Magistrados o Emperadores, totalmente facultados para ello.
Es una definición que aplica a las legislaciones formuladas y promulgadas por una
autoridad valiéndose de recursos gráficos.
Los historiadores afirman que, han existido leyes escritas en rocas, en la piel, en hojas,
en metales; pero las de mayor importancia son las escritas en papel y para su mayor
legalidad son publicadas oficialmente en las regiones de cada país. Todas las fuentes
del Ius scriptum se volvieron consistentes a lo largo de las transformaciones
experimentadas por el a derecho romano. Etapas que, según ciertos planteamientos,
pueden localizarse desde la instauración de Roma hasta la exposición de la Ley de las
XII Tablas, desde esa exposición hasta el fin de la república, igualmente desde la
llegada del Imperio hasta el deceso del emperador Alejandro Severo y finalmente desde
el fallecimiento de éste (234 d.C.) hasta el óbito del emperador Justiniano (564, d.C.).
La legislación escrita se inicia con los relatos sobre la historia y culturización en
sumeria, donde los legisladores griegos Solón y Clístenes de Atenas y Licurgo de
Esparta, que formulaban leyes en sus Estados fueron idolatrados como ídolos. En la
Grecia clásica, se asumía el acato de la ley como un requisito de ciudadanía y de
libertad, al aceptar cada individuo el estar sujeto al poder político y sus reglas, no como
producto de una subordinación ante otro hombre más fuerte o más respetable, sino
como el acatamiento de un fundamento inmaterial que expresaba "la ley es el rey",
aunque se estuviera en desacuerdo con la misma o significara perder la vida. El
Derecho romano fue esencialmente un a Derecho escrito, no así el de las regiones
germanas que se regían por el Derecho no escrito, incluso muchos pueblos germánicos
que se radicaron dentro del Imperio Romano de Occidente, principalmente los godos y
los francos, poco a poco fueron promulgando leyes escritas.

VENTAJAS E INCONVENIENTES DE AMBOS SISTEMAS

Conviene considerar las ventajas, pero también los inconvenientes que ofrece el
derecho consuetudinario para comprender por qué ha ido siendo substituido a través
del tiempo por el derecho estatal, independientemente de la tendencia natural de todo
gobierno por implantar el monopolio legislativo y acrecentar su esfera de dominio.
Desde luego, el derecho consuetudinario, al evitar toda mediación de una autoridad
entre la sociedad y el régimen jurídico que la rige, tiene la virtud de garantizar en un alto
grado la coherencia entre ambos y, por lo mismo, la eficacia del derecho en cuanto a su
acatamiento. En cambio, presenta el inconveniente, que ya señalamos, de su
imprecisión y de la dificultad para demostrarlo en caso de duda o de controversia e,
incluso, para poder saber con certeza cuándo una costumbre es considerada obligatoria
y cuándo no, teniendo necesariamente que recurrir a los tribunales para decidir estas
cuestiones. En los países en los que se reconoce la vigencia del derecho
consuetudinario indígena, como es el caso de Colombia, los tribunales deben recurrir al
peritaje de quienes conozcan tales costumbres, como pueden ser los antropólogos,
para resolver los problemas que se presenten sobre esta materia.

El otro inconveniente del derecho consuetudinario radica en la dificultad y lentitud con

que puede cambiar. Si se trata de suprimir una norma, ello supone que abandonar la
costumbre correspondiente un número muy amplio de personas que, desde luego, no
actúan simultáneamente y, por lo mismo implica un lento proceso. Pero si se trata de
reemplazarla por otra, la dificultad y duración son aún mayores, pues debe arraigar una
nueva costumbre y ser considerada por la comunidad como obligatoria. Esta dificultad
tampoco se presenta en el derecho escrito pues, por muy complicada que sean los
procedimientos legislativos, son siempre más sencillos porque es mucho más expedito
derogar una ley y promulgar otra. No obstante también la extrema facilidad en los
cambios legislativos puede acarrear inconvenientes, porque desconciertan a la
población y dañan la seguridad jurídica.

Como puede verse, los inconvenientes del derecho consuetudinario son exclusivamente
de carácter técnico, pero desde el punto de vista de su contenido afirmativo, responde
mejor que el escrito a las necesidades sociales. a pesar de tales inconvenientes, el
derecho consuetudinario como antes vimos, no ha podido ser desplazado totalmente,
resistiéndose a esfuerzos del Estado para suprimirlo.

Los inconvenientes señalados se salvan cuando el derecho es elaborado po una

autoridad o la costumbre es recopilada por escrito y promulgado por ella, pues de este
modo se les da a las normas mayor precisión y costumbre, pero, a cambio, se pierde la
relación directa entre el derecho de vida social y, por lo tanto, lo que garantiza la
coherencia entre ellos.

Pensado originalmente como un recurso sencillo al alcance del pueblo para protegerse
de las violaciones a las garantías individuales por las autoridades, se ha convertido en
la actualidad en un procedimiento tan técnico y complejo que solamente los
especialistas en él pueden conducirlo. Lo mismo ocurre con la multiplicidad de juicios
que existen en materia civil y, aun en mayor medida, en el caso de las ramas
especializadas del derecho que han aparecido en los últimos tiempos. Las
complicaciones procesales llegan a tal extremo que en no pocas ocasiones, el fondo del
asunto pasa a segundo término y, si a esto se agregan los formulismos, muchas veces
anacrónicos e innecesarios, que se añaden a estos procedimientos, se entiende lo
incomprensibles que resultan para el común de la gente.

Con el fin de adecuar la legislación a los casos concretos y a las cambiantes

situaciones sociales, los jueces u otras autoridades pueden hacer uso de la
interpretación de la ley tratando de adaptarla a una situación más o menos distinta de Ia
prevista por la norma. Los estudios de sociología del derecho han concedido gran
importancia a estos procedimientos de interpretación, adecuación y aplicación a través
de las decisiones judiciales o simplemente administrativas, porque son éstas las que
permiten en muchos casos observar cómo un texto legal trasciende a la realidad social.

En este mismo sentido, como una reacción contra la rigidez de la ley, algunas
corrientes doctrinales, como la llamada Escuela del Derecho Libre y, más todavía, la
tesis soviética sobre la legalidad revolucionaria, han sostenido que el arbitrio del juez,
inspirado en consideraciones superiores de justicia, en el primer caso, o en los
intereses de la revolución socialista, en el segundo, debe estar por encima de la ley y,
por lo tanto, debe interpretarla libremente, sin que el texto legal le imponga limitación
alguna.

De cualquier modo y sin caer en esos extremos, !a interpretación judicial reviste una
gran importancia, no sólo para la adecuación de la norma al caso concreto y a la
evolución social, sino también para llenar sus lagunas y suplir las insuficiencias de la
ley, para conciliar sus posibles contradicciones o aclarar su contenido y aun para definir
algunos conceptos inevitablemente generales y ambiguos, como pueden ser, la calidad
de dueño, la intención dolosa, etc., o de otros cuya acepción depende del contento
social en que se emplean, tal es el caso de términos como "pudor" o "modo honesto de
vivir".

Sin embargo, en d derecho el margen de que dispone el juez para la interpretación es

sumamente limitado pues no le es permitido alejarse demasiado del texto que está
interpretando, ya que de acuerdo con la teoría de la separación de poderes la
producción del derecho es función exclusiva del Poder legislativo. En derecho penal no
puede imponer sanción alguna "por simple analogía y aun por mayoría de razón".

EL COMBATE AL DERECHO CONSUETUDINARIO

El principio de la soberanía del Estado y la doctrina de la separación de los poderes,

tuvieron trascendentales consecuencias para el derecho consuetudinario,
principalmente a partir de la Revolución Francesa. Si el Estado no admite ningún poder
superior a él, ello implica que no puede aceptar ninguna norma jurídica que no
provenga directamente de él, como es el caso del derecho consuetudinario cuyos
orígenes son muy antiguos e imprecisos. La concentración de las facultades legislativas
en el Estado es, pues, una consecuencia directa del concepto de soberanía y como, de
acuerdo con la teoría liberal, ésta reside originalmente en el pueblo, es éste, a través de
sus representantes que integran el órgano legislativo, el único que puede dictar leyes.
Frente a estas doctrinas, la escuela histórica alemana encabezada por Friedrich von
Savigny sostuvo que, por lo contrario, el "espíritu del pueblo" como ellos decían se
expresa a través de sus costumbres jurídicas y que su codificación solamente cumple
una función declarativa.

Pero además, como acabamos de ver y como ocurre con mayor claridad en el sistema
jurídico anglosajón, esto no es del todo exacto, porque la aplicación de las leyes exige
una amplia intervención del Poder judicial, no sólo para su adecuación al caso concreto,
sino también para decidir sobre su vigencia y su sentido, lo cual, supone una efectiva
participación de éste en la configuración del derecho, ejerciendo así una actividad
legislativa contraria al principio de la separación de poderes, lo que tratándose de la
jurisprudencia es todavía más patente. A fin de evitar esto en la mayor medida posible,
los legisladores se han empeñado en sustituir las costumbres jurídicas por cuerpos de
leyes suficientemente claros y completos, cayendo, incluso, en excesos casuísticos, a
fin de reducir la intervención judicial a una operación puramente lógica y evitar al
máximo su actividad creadora a través de la interpretación o complementación de las
leyes.

En relación con el Poder Ejecutivo ocurre 'otro tanto, pues la retención de la facultad de
crear derecho en el Legislativo, no impide que aquél ejercite algunas funciones de esta
clase, como es la elaboración de reglamentos que, por su carácter general, son
formalmente semejantes a las leyes. Esto demuestra una vez más que la distribución
de funciones entre los tres Poderes no puede ser tan tajante, ni tan exclusiva la
atribución de las legislativas en el órgano correspondiente.
Sin embargo, los postulados de la teoría constitucional del liberalismo, dieron como
resultado los esfuerzos de codificación sistemática de las leyes iniciado a principios del
siglo) (, muy acorde, por lo demás, como habremos de ver más adelante, con el
racionalismo y las doctrinas del derecho natural prevalecientes en la época. El
positivismo jurídico dedujo de ésta situación que la promulgación por el Estado es una
nota esencial al derecho. Dicho en otros términos: para que una norma tenga carácter
jurídico es necesario que sea expresión de la voluntad del Estado. De esto dan
testimonio las múltiples definiciones de derecho que se han formulado bajo la influencia
de esta corriente doctrinal. En un sistema de estricto derecho escrito y desde el punto
de vista de la dogmática jurídica, estas definiciones son sumamente prácticas porque el
criterio de la promulgación estatal permite identificar con facilidad y precisión a las
normas jurídicas, pero incluyen un dato que, como reiteradamente hemos visto, no es
esencial al derecho.

Pero estas definiciones pueden conducir a conclusiones equivocadas. La consecuencia

teórica y práctica más grave es la de reducir la normatividad jurídica exclusivamente al
derecho estatal, y, por lo mismo, ignorar o desautorizar toda norma que, aunque reúna
las notas intrínsecas del derecho, como son la obligatoriedad y la coercibilidad, carezca
de la circunstancia extrínseca de su origen estatal, que es el caso del derecho
consuetudinario. Como hemos visto, tal definición se deriva de una doctrina política, de
una concepción del Estado, pero no encuentra sustento en una teoría exclusivamente
jurídica.

En el aspecto político, es comprensible que con el propósito de concentrar la función

legislativa, aunque el Estado pretenda desconocer toda norma que no tenga su origen
en él, ello no ha podido impedir que sigan coexistiendo con la legislación algunas
costumbres que la gente tiene por obligatorias y el grupo interesado sanciona de algún
modo, como ocurre con ciertas costumbres entre comerciantes. Pero esto cobra mayor
importancia cuando se trata de minorías étnicas que se rigen por sus normas
tradicionales, poseen sus propios órganos jurisdiccionales y aplican las sanciones por
ellos establecidas.

Tal vez en algunos países con una población muy homogénea, con una larga historia
centralista, en los que efectivamente el Estado ha logrado concentrar en muy alto grado
la producción de las leyes, la costumbre como fuente del derecho ha sido prácticamente
eliminada, pueda sostenerse esa definición. Pero en muchos otros países, como son
los latinoamericanos y particularmente Guatemala en los que existen numerosos grupos
indígenas regidos por sus usos y costumbres, tal concepción es falsa y ha sido la causa
de que, ignorando una patente realidad, el Estado les haya negado toda validez a tales
sistemas consuetudinarios e, incluso, haya procurado su desaparición. Es conveniente
puntualizar aquí para evitar confusiones terminológicas, que, si se quiere llamar
derecho vigente sólo al que es promulgado por el Estado, denominaremos como
derecho positivo al que rige efectivamente en una población, aunque carezca de los
formalismos de promulgación y formulación por escrito que exige la legislación y, por lo
tanto, no sea reconocido por el Estado. Sin embargo, muy frecuentemente, al no poder
impedir su observancia a pesar de sus propósitos, los gobiernos han optado por una
tolerancia extraoficial fingiendo que ignoran su existencia, con lo cual no se evitan los
problemas que esta dualidad jurídica acarrea.