TEORIA DE LA IMPREVISION

REPÚBLICA DE COLOMBIA

DEPARTAMENTO DEL VALLE DEL CAUCA

SANTIAGO DE CALI

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL SUPERIOR
SALA DE DECISION CIVIL
PROCESO ORDINARIO
RAD. 002-1999-1465-01 (449)
 
MAGISTRADO PONENTE: JORGE JARAMILLO VILLARREAL
 
ESTA SENTENCIA FUE APROBADA SEGÚN ACTA No.  24  DE LA FECHA.

Santiago de Cali,  veinticuatro de marzo de dos mil diez

                   Se decide la apelación de la sentencia proferida por el Juzgado

Segundo Civil del Circuito de Cali dentro del proceso ordinario de revisión de
contrato de mutuo propuesto por JORGE ANGEL ESCOBAR GIRON en contra de
LA CORPORACION DE AHORRO Y VIVIENDA DAVIVIENDA (Hoy BANCO
DAVIVIENDA S.A.), por medio de la cual, se declaró probada la excepción
denominada “FALTA DE REQUISITOS PARA QUE SE DEN LAS CAUSALES DE
LA TEORIA DE LA IMPREVISION”, se negaron las pretensiones de la demanda y
se condenó en costas a la parte demandante.

ANTECEDENTES

                        1. En demanda presentada el 3 de diciembre de 1999, se

señalan  como hechos del libelo que el demandante otorgó dos pagarés por crédito
de vivienda a la entidad demandada (Antes CORPORACION DE AHORRO Y
VIVIENDA DAVIVIENDA, ahora BANCO DAVIVIENDA S.A.), en los siguientes
términos: 1) Pagaré Nro. 00114921-0 del 26 de agosto de 1993 por valor de
$20.650.000 pagaderos en 180 cuotas mensuales, con corrección monetaria,
interés adicional de plazo del 14%, e interés de mora por el doble del interés
remuneratorio sobre el capital insoluto, y 2) Pagaré Nro. 0134514-9 del 15 de
marzo de 1999 por valor de $4.406.122, correspondiente a “crédito FOGAFÍN”, con
tasa anual equivalente a la corrección monetaria e interés de mora a la máxima
tasa autorizada, señala el demandante que la obligación equivalía a 4123,0732
UPACs y que el crédito fue garantizado con hipoteca mediante Escritura Pública
No. 4069 del 23 de agosto de 1993, otorgada en la Notaría Doce del Circuito de
Cali, respecto de los inmuebles (apartamento y parqueadero) registrados a folios
de matrícula inmobiliaria Nros. 370-412429 y 370-412575.

 remarca el demandante que el crédito fue adquirido con capitalización de

intereses, que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional establecieron
claramente que la liquidación del UPAC debía hacerse con base en el IPC, acusa
excesiva onerosidad de la obligación e imprevisibilidad, considera que procede
aplicar la reliquidación de la obligación retrospectivamente en I.P.C.

                     Con la demanda pide que se revisen los términos de las obligaciones

contraídas por el deudor demandante, declarar que las condiciones económicas
del contrato de mutuo celebrado entre las partes han cambiado sustancialmente
desde su celebración, que como consecuencia, se ordene la reestructuración del
contrato de mutuo previa reliquidación conforme a lo dispuesto en las sentencias
del Consejo de Estado (Menciona la Sentencia del 21 de mayo de 1999 emitida
por la Sección Cuarta) y de la Corte Constitucional (Menciona la Sentencia C-747
de 1999), que se ordene la devolución de intereses ya cancelados con anterioridad
precisando su aplicación y abono a la misma obligación, que se declare el
beneficio de plazo y por último se condene en costas. Como pretensión subsidiaria
pidió que se ordene la terminación del contrato conforme al artículo 868  del
Código de Comercio.

2.  El 8 de noviembre de 2000, el Banco contestó la demanda

oponiéndose a las pretensiones y confrontando sus argumentos jurídicos, en
cuanto a los hechos aceptó el otorgamiento del primer crédito, respecto del
segundo (Nro. 01345149 del 15 de marzo de 1999) dijo que no fue otorgado por la
demandada sino por FOGAFIN en desarrollo de los alivios del gobierno nacional a
través de los Decretos de Emergencia Económica, señaló que los intereses de
mora y plazo se pactaron sin que superen los límites legales; como excepción
principal propuso “PAGO TOTAL” fundamentada en que acatando la ley 546 de
1999, la entidad demandada  efectuó la reliquidación del crédito aplicándole un
abono de $9.059.858.10 el 11 de abril de 2000, también propuso nueve
excepciones subsidiarias referidas a la inaplicabilidad de la teoría de la imprevisión
de que trata el artículo 868 del Código de Comercio; vigencia, oponibilidad y
validez del contrato celebrado entre las partes;  ausencia de capitalización de
intereses y cobro de intereses en exceso; falta de legitimación por pasiva e
irretroactividad del fallo del Consejo de Estado que declaró la nulidad de la
Resolución Externa Nro. 18 de 1995.

                   3. Una vez admitida la demanda fue notificado el auto admisorio, la

parte demandada contestó la demanda y presentó excepciones de mérito,
igualmente presentó denuncia del pleito al Banco de la República que no obstante
ser admitido inicialmente, en declaración de ilegalidad posterior se decidió
rechazarlo, se corrió traslado del escrito de excepciones sin que fueran
replicadas,   ante el fallecimiento del demandante, el 5 de abril de 2001 (Folios 117
y 118 Cuaderno Principal) lo sucedió procesalmente su hijo JORGE MAURICIO
ESCOBAR SARRIA, posteriormente, se llevó a cabo entre las partes la  audiencia
prevista en el art. 101 del C.P.C., sin que hubiera conciliación alguna, las partes se
mantuvieron en sus posiciones frente al litigio, el 18 de septiembre de 2002 se
decretaron pruebas sin que se haya podido recaudarlas, se corrió traslado para
alegar haciendo uso del derecho ambas partes, y así, se profirió sentencia
desestimatoria de las pretensiones.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

                   El a-quo refirió los antecedentes del caso, aludió a la sentencia del 21
de mayo de 1999 emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, lo mismo
que a las sentencias C-383, C-700 y C-747 de 1999 de la Corte Constitucional,
posteriormente, con base en doctrina analizó los elementos del artículo 868 del
Código de Comercio concluyendo que el mutuo no es un contrato de tracto
sucesivo sino a plazos; que al efectuarse un negocio comercial del tipo que se
estudia, donde influyen variables económicas propias del mercado, no se
puede  tildar de imprevisibles o extraordinarias esas variables; que los eventos
generadores de la variación ostensible del UPAC, cuyo comportamiento inicial se
ató al IPC (Decreto 1229 de 1972), se produjeron desde el Decreto 1319 de 1988
que ligó su cálculo a la tasa de interés DTF manteniéndose esta fórmula con los
Decretos 1127 de 1990 y 678 de 1992, lo cual descarta la pretendida
posterioridad  de causas que hicieron más oneroso el contrato; que no se tiene
prueba de las condiciones financieras del deudor para derivar la excesiva
onerosidad; así entonces, encontró probada la excepción denominada “ FALTA DE
REQUISITOS PARA QUE SE DEN LAS CAUSALES DE LA TEORIA DE LA
IMPREVISIÓN” por lo cual así lo declaró, denegando además todas las
pretensiones propuestas y condenando en costas al demandante.

RECURSO DE APELACIÓN Y TRAMITE:

                     Inconforme con la decisión la parte demandante la apeló, señala que

la reliquidación perseguida se deduce “inclusive SIN TEORIA DE LA
IMPREVISION”, destaca que sus pedimentos tienen asidero en las sentencias C-
383, C-700, C-747 de 1999 y C-1140 de 2000 de la Corte Constitucional, alude a
una providencia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Medellín que se apartó
de tres dictámenes periciales y la misma Sala de Decisión Civil practicó la
reliquidación del crédito, pide que se practique la reliquidación del crédito “en el
mismo fallo”  o se designe un auxiliar de la Justicia para cumplir este trabajo,  que
se interprete la demanda sin la llamada teoría de la imprevisión.

                    La parte demandada replicó al recurso pidiendo que se confirme la

decisión, para ello destacó  que debido a la muerte del demandante el seguro
canceló totalmente la obligación  por lo cual no hay contrato para revisar, que el
banco reconoció al deudor la suma de $9.059.858.10 en aplicación de la ley 546
de 1999, las Circulares Externas 13 y 14 de 2000 del Banco de la República y
Circular 085 de la Superintendencia Bancaria, con lo cual, se han cumplido las
directrices de la Corte Constitucional.

                    En esta instancia, mediante cuestionario se requirió información

adicional a la entidad demandada acerca de las condiciones particulares del
crédito tales como histórico de pagos, reliquidación, proyecciones etc., datos que
fueron recibidos en medio físico y magnético.

                                              CONSIDERACIONES

                   1.- Los presupuestos procesales constituyen aquellos requisitos

formales que son necesarios para la conformación de la relación jurídico procesal
sin los cuales no es posible proferir sentencia pues su ausencia conlleva la
expedición de un fallo inhibitorio; en el presente caso, la capacidad para ser parte,
la capacidad  para comparecer al proceso, la competencia del juez y  la demanda
en forma se encuentran satisfechos. No se observa nulidad insubsanable que
invalide lo actuado.

                   2.- Paralelo a los presupuestos procesales, la Jurisprudencia de la

Corte Suprema Justicia se ha referido a los presupuestos de la acción y la doctrina
los denomina como presupuestos procesales de la pretensión, siendo definidos por
ambos como aquellos requisitos que resultan indispensables para el proferimiento
de la sentencia favorable, estos son, el interés para obrar y la legitimación en la
causa, el primero alude al ánimo jurídico, real y actual que se tiene para accionar
la jurisdicción, en sentir de la Corte Suprema de Justicia, “ es aquel que surge de
la necesidad de obtener el cumplimiento de la obligación correlativa, o de disipar la
incertidumbre sobre la existencia de ese derecho o de sustituir una situación
jurídica por otra” (GJ. 2280, pág. 36), el segundo, es  entendido como la condición
sustancial para dictar sentencia de mérito favorable al demandante o al
demandado,  por cuanto impone que el primero sea el titular del derecho
reclamado y el segundo obligado a responder por la obligación que se acciona, es
en sí misma la efectiva titularidad del derecho sustancial debatido en la relación
jurídica procesal. La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia la
define de la siguiente manera:

                “la legitimación en la causa, bien por activa o por pasiva, no es una

excepción sino que es uno de los requisitos necesarios e imprescindibles para que
se pueda dictar providencia de mérito, ora favorable al actor o bien desechando
sus pedimentos, porque entendida ésta “como la designación legal de los sujetos
del proceso para disputar el derecho debatido ante la jurisdicción, constituye uno
de los presupuestos requeridos para dictar sentencia de fondo, sea estimatoria o
desestimatoria. Y en caso de no advertirla el juez en la parte  activa, en la pasiva o
en ambas, deviene ineluctablemente, sin necesidad de mediar ningún otro análisis,
la expedición de un fallo absolutorio”.(Sentencia Sala Casación Civil, 23 de abril de
2007 Ref: 733193103001999-00125-01 MP. RUTH MARINA DIAZ RUEDA; 051 de
23 de abril de 2003, expediente 76519).

                   Previamente a estudiar los fundamentos de la apelación relacionados

con la aplicación de la teoría de la imprevisión, la reliquidación del crédito
hipotecario aplicando las sentencias de la Corte Constitucional, es oportuno
analizar lo concerniente a  la legitimación en la causa en tanto se advierten
situaciones que tienen incidencia  y  que repercuten en la decisión a tomar.

                       2.1.- Respecto a la legitimación en la causa por activa  se observa

que existe un hecho sobreviniente modificatorio del derecho sustancial que debe
ser tenido en cuenta para la decisión (Art. 305 Inc. 4 C. de P. C.); en efecto,  la
apoderada de la parte demandada tanto en los alegatos de conclusión como en la
réplica al recurso de apelación (Folio 140 Cuaderno de Primera Instancia y folio 8
Cuaderno de Segunda Instancia), ha reconocido que dada la muerte del deudor  el
“seguro” canceló la obligación. Revisado el cuadro del movimiento histórico del
crédito, presentado por la parte demandada en dispositivo de almacenamiento
magnético obrante a folio 35 (Cuaderno de Segunda Instancia), se establece que
el 7 de junio de 2001 fue pagada la suma de $48.211.100 con lo cual quedó
saldada la obligación,  al respecto la parte demandante no ha hecho manifestación
alguna,  de otro lado, con la copia auténtica del folio de registro civil de defunción
se encuentra probada la muerte del deudor JOSE ANGEL ESCOBAR GIRON el
día 5 de abril de 2001 (Folio 118 Cuaderno de Segunda Instancia).

                    Se establece entonces que en este caso, ha operado  la subrogación

legal parcial (Artículo 1579 Código Civil), en la medida, que ha sido un tercero
quien ha pagado parte de la obligación, generándose el efecto de trasladar a la
entidad aseguradora la acción para demandar al banco por eventuales
disconformidades con el valor pagado (Art. 1670 Código Civil), pero se debe tener
en cuenta que dicha subrogación obra respecto del monto efectivamente pagado
que representa solo una parte de la obligación.

                      2.2-  En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, tenemos lo

siguiente:

                      La parte demandante ha hecho  alusión a dos créditos: el primero

otorgado por la entidad demandada en UPACs el 26 de agosto de 1993 con
equivalencia de $20.650.000, el segundo, que lo denomina crédito “FOGAFIN”,
otorgado igualmente en UPACs el 15 de marzo de 1999 con equivalencia de
$4.406.122; la parte demandada se limitó a negar que el segundo crédito haya
sido otorgado por ella.

                     Para el segundo crédito, se establece que corresponde a un

préstamo de alivio otorgado por el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras
(FOGAFIN) como línea de crédito para deudores de créditos hipotecarios de
vivienda cuya regulación se desarrolla por el Decreto 2331 de 1998 y la Circular
Externa 11 de 1999 emitida por dicha entidad, el propósito de tales créditos era
poner al día a los deudores siempre y cuando cumplieran los requisitos allí
establecidos, ahora bien, conforme a los artículos 11 y 13 del citado Decreto la
entidad crediticia actuaría como mandataria sin representación para efecto del
“recaudo y cobro de los pagos correspondientes”, mas no para todos los efectos;
tal facultad otorgada por la ley, está restringida a lo allí enunciado y por ello carece
del alcance para que sea la entidad crediticia quien responda por las
reclamaciones que  haga el deudor sobre ese crédito. (C.S.J Sentencias del 17 de
mayo de 1976 y del 11 de octubre de 1991 entre otras)

                         Entonces, la entidad demandada carece de legitimación por pasiva

para ese crpedito en la medida que se trata de un crédito otorgado por una entidad
pública,  en justeza Davivienda no es la acreedora de dicho crédito, pues solo
cumple un papel de mandataria sin representación para el cobro. Ahora bien, dicho
crédito fue abonado como alivio a la obligación principal el 15 de marzo de 1999
(Histórico de Pagos en medio magnético), respecto de él, también se ha surtido la
reliquidación de que trata la ley 546 de 1999 arrojando un alivio de   $218.256,31
conforme al informe que presenta la entidad demandada (Folio 33 Cuaderno de
Segunda Instancia y hoja de cálculo en medio magnético referente a la
discriminación del alivio de reliquidación).

                      2.3.- En atención a lo dicho, la parte demandante en esta asunto

solamente está legitimada para ejercitar la acción correspondiente sobre el monto
pagado entre el 26 de septiembre de 1993 que fue  la fecha en que se pagó la
primera cuota y el 11 abril de 2000, fecha en que se reportó el último pago del
demandante (Histórico de pagos en medio magnético),  puesto que  respecto de
los $48.211.100 pagados el 7 de junio de 2001 con los cuales se terminó de saldar
la obligación, quien tiene legitimidad sustantiva para ejercer las acciones
correspondientes es la aseguradora, en tanto fue ella quien pagó el monto que
faltaba. De la misma manera, la legitimidad se contrae  al crédito contenido en el
Pagaré Nro. 00114921-0 del 26 de agosto de 1993 y no al otro crédito otorgado
por FOGAFIN a través de la entidad demandada, tal obligación tiene como
acreedor a FOGAFIN y es él quien debe soportar la acción.

                        3.- La parte demandante pretende que se revisen las condiciones

del contrato de mutuo que celebró con la entidad demandada, lo cual se
circunscribirá como se dijo al crédito principal y al periodo comprendido entre el 26
de septiembre de 1993 y el 11 de abril de 200, se invoca como premisa normativa
el artículo 868 del Código de Comercio y a la par se pide la aplicación de la
doctrina constitucional sobre créditos hipotecarios para vivienda contenida en los
fallos C-383, C-700 y C-747 de 1999 (Para la fecha en que se interpuso la
demanda aún no se producían los fallos C-955,  C 1140 y SU-846 de
2000),  proferidos todos por la Corte Constitucional y la sentencia del 21 de mayo
de 1999 de la Sección Cuarta del Consejo de Estado.  El propósito final de la parte
demandante es que tras la revisión contractual y la aplicación de la doctrina
constitucional vigente sobre el tema se ordene la reestructuración de la obligación
contraída, su reliquidación, la devolución de intereses ya cancelados y la
declaración del beneficio del plazo.

                        Los asuntos atinentes a la financiación de vivienda a largo plazo se

encuentran regulados íntegramente en la ley 546 de 1999, normatividad que tuvo
sus antecedentes en la declaratoria de inexequibilidad del sistema UPAC conforme
a las providencias de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado ya
mencionadas; así entonces, se trata de una regulación propia y especial que  se
implementó con el fin de acompasar el sistema de financiación al derecho a una
vivienda digna contemplado en el artículo 51 de la Constitución Nacional, de
manera que la ley no hizo otra cosa diferente a revisar por vía general y legal los
contratos celebrados con las entidades financieras para adecuar sus términos a la
novísima doctrina constitucional sobre la materia,

                        De entrada la Sala debe advertir la imposibilidad de utilizar la acción

de revisión de que trata el mencionado artículo 868 para controvertir situaciones
contractuales consolidadas, en la medida que la teleología de la acción está
dirigida a reajustar equitativamente las condiciones futuras si ello es posible; la vía
de la revisión contractual, exceptiva al postulado normativo según el cual todo
contrato legalmente celebrado es ley para las partes (Art. 1602 C.C.), no tiene el
alcance de trastocar lo cumplido. Así entonces no se podría utilizar esta vía para
pedir la devolución de dineros pagados demás por ejemplo.

                         Bajo esa premisa la Sala estima  que le asiste razón tanto a la

parte demandada como al Juez de Primera Instancia al desestimar la aplicación de
la revisión contractual contemplada en el artículo 868 del Código de Comercio,
puesto que existe un conjunto de normas que desarrollan de manera especial e
integral el tema, desplazando la eventual aplicación del primero, en suma,
cualquier reclamo referente a la revisión contractual de préstamos para la
adquisición de vivienda debe circunscribirse a lo dispuesto en la ley 546 de 1999,
siendo inaplicable en estos casos la preceptiva contenida en el artículo 868 del
Código de Comercio.

 la parte demandante toma conciencia de esta situación y por ello en el recurso de
apelación que demarca el ámbito de discusión en la segunda instancia, no insiste
en alegar la llamada teoría de la imprevisión, sino que se remite a la aplicación de
la doctrina constitucional sobre reliqudación de créditos de vivienda, de ello
entonces se ocupará la Sala atendiendo a un criterio sustancialista de
interpretación de la demanda en el sentido anotado, teniendo en cuenta que dado
el pago de la obligación realizado por un tercero, tampoco hay lugar a abordar la
reestructuración del crédito o el beneficio de plazo.

Teniendo en cuenta entonces lo señalado en este acápite y el anterior,

una vez depurado el objeto litigioso, este consiste en establecer si hay lugar en el
presente caso a reliquidar la obligación principal del demandante en cuanto a lo
pagado por él entre el 26 de septiembre de 1993 y el 26 de abril de 2000,
procediendo a la devolución de intereses, para ello es necesario rememorar los
antecedentes del sistema de financiación de vivienda a largo plazo y abordar el
tema de la retroactividad de la prohibición de capitalización de intereses planteado
por la demandante en su argumentación con la denominación
“RETROSPECTIVIDAD DE LA LIQUIDACION EN IPC” (Folios 55 y 56 Cuaderno
de primera Instancia).

                        4.-  Ante la aguda y compleja crisis que evidenció el anterior

sistema de financiación de vivienda a largo plazo con base en la Unidad de Poder
Adquisitivo Constante (UPAC), luego de un primer pronunciamiento del Consejo de
Estado del 21 de mayo de 1999, la Corte Constitucional atendiendo los principios,
valores y preceptos de la Carta Fundamental en especial el artículo 51 de la
Constitución Política, profirió las sentencias C-383, C-700 y C-747 de 1999, cuyo
contenido material constituye  la doctrina constitucional en materia de créditos
respecto a un adecuado sistema de financiación de vivienda individual a largo
plazo, bajo las directrices y mandatos contenidos en los mencionados fallos.

                        4.1. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, en fallo de mayo 21

de 1999, declaró la nulidad parcial del  artículo 1º  de la Resolución Externa No. 18
de junio 30 de 1995, proferida por la Junta Directiva del Banco de la República en la
que se determinaba la forma de cálculo de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante
atendiendo a que no podía estar ligada exclusivamente a la tasa DTF como allí se
establecía, sino que debía tener en cuenta el IPC, al tenor de lo dispuesto en los
artículos 134 del Decreto 663 de 1993, 16 de la ley 31 de 1992 e indirectamente los
artículos 372 y 373 de la Constitución Política.

                        4.2. En la Sentencia C-383 de 1999 se estableció que la

determinación del valor en pesos de la Unidad de Poder Adquisitivo Constante no
podía reflejar “los movimientos de las tasas de interés en la economía” como lo
establecía un aparte del artículo 16, literal f) de la ley 31 de 1992, por considerar
que ello contrariaba no sólo los principios de equidad y justicia sino que
quebrantaba el artículo 51 de la Constitución Política, en cuanto éste ordena al
Estado promover sistemas adecuados de financiación de vivienda a largo plazo,
además no se cumplía con el mandato constitucional sobre la democratización del
crédito, por cuanto ese factor rompía el equilibrio que debía existir entre las
entidades y los deudores.  Los efectos del fallo se dispusieron inmediatos a partir
de su fecha, mayo 27 de 1999, razón por la cual, desde ese día el valor de la
Unidad de Poder Adquisitivo no podía reflejar  “los movimientos de la tasa de
interés en la economía",  ni tener aplicación alguna, tanto en la liquidación de
nuevas cuotas causadas por créditos adquiridos con anterioridad, como en los
créditos futuros, pues la sentencia es "de obligatorio cumplimiento para todas las
autoridades y los particulares", de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 21 del
Decreto 2067 de 1991.

                        4.3. En sentencia C-700 de 1999 declara que todo el sistema de

financiación de vivienda con base en Upac es contrario a la Constitución y  para
evitar un vacío normativo por las graves implicaciones económicas del fallo, difiere
sus efectos hasta el 20 de junio de 2000, plazo máximo con el que contaba el
Congreso para expedir la ley marco, sin perjuicio del inmediato cumplimiento de lo
dispuesto en la C-383 de 1999.

                        4.4. Igualmente, en la sentencia C-747 de 1999, se estableció que

el sistema de capitalización de intereses contenido en el artículo 121 del decreto
ley 663 de 1993, no podía ser empleado en la financiación de vivienda a largo
plazo, en razón a que al desbordar la capacidad de pago de los adquirentes de
vivienda era contrario a la equidad, dicha inexequibilidad se difirió hasta el 20 de
junio de 2000 y se contrajo exclusivamente para los créditos de vivienda.

                        4.5. La ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia,

dispone en su artículo 45 que: “Las sentencias que profiera la Corte Constitucional
sobre los actos sujetos a su control en los términos del artículo 241 de la Constitución
Política, tienen efecto hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.  De
acuerdo con esto, la regla general es que los fallos de constitucionalidad tienen
efectos hacia el futuro, sin que ello obste para que la Corte module dichos efectos y
profiera fallos retroactivos o diferidos, cuando así se precise para asegurar la guarda
de la integridad y supremacía de la Constitución. La Corte ha sido contundente en
afirmar su potestad para establecer el alcance de sus propios fallos, al punto de
señalar que “entre la Constitución y la Corte Constitucional, cuando ésta interpreta
aquélla, no puede interponerse ni una hoja de papel"  (C-113 de 1993)

                        Ahora bien, las sentencias C-383, C-700 y C-747 de 1999, señalan

cada una sus efectos, que son inmediatos para la primera y diferidos hasta el 20
de junio de 2000 para las siguientes, de manera que,  expresados ellos en forma
inequívoca,  la capitalización de intereses solo  se prohibe a partir de la fecha en
ellos indicada, entonces, no puede  predicarse la inconstitucionalidad de aquellas
figuras  con anterioridad a  esos pronunciamientos.

                        En cuanto al pronunciamiento de la Sección Cuarta del Consejo de

Estado del 21 de mayo de 1999, conviene anotar que si bien la nulidad produce
efectos  retroactivos, desde el momento en que se emitió el acto, tal retroactividad
se aplica a situaciones no consolidadas, es decir, a hechos “que al momento de
producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse o eran susceptibles
de debatirse ante las autoridades administrativas o ante la jurisdicción” (Sentencia
de mayo 5 de 2003, de la Sección Cuarta del Consejo de Estado), así pues, la
nulidad que recayó sobre el artículo 1º de la Resolución Externa No. 18 de 1995,
no tuvo la virtualidad de anular automáticamente los cobros realizados por las
entidades de crédito a menos que para el 21 de mayo de 1999, fecha en que se
dictó el fallo, hubiera controversia judicial sobre los mismos.

                        5.- No se desconoce que con fundamento en consideraciones

expuestas en las sentencias C-955 y C-1140 del 2000 que estudiaron  la
exequibilidad de la ley 546 de 1999 y  en la sentencia de revisión de tutela SU 846
del mismo año, algunos han entendido que existen precedentes sobre la
retroactividad de los fallos C-383, C-700 y C-747 de 1999, sin embargo, eso no es
lo que se concluye de lo expresado en dichas providencias, por lo siguiente: 

                        5.1- La sentencia C-955 del 2000 (Apartado 21),  al pormenorizar el

estudio constitucional de los artículos 38 a 47 que contemplan las reglas generales
aplicables a la transición entre el sistema anterior de financiación y el nuevo, lo
mismo que los criterios para fijar la equivalencia entre la UPAC y la UVR, dice:

                        “En todo caso, nada de lo que se expone en esta Sentencia puede

entenderse en el sentido de impedir que quienes estimen haber sufrido daño en su
patrimonio como consecuencia de los pagos efectuados por conceptos que la
Corte declaró inexequibles en las sentencias C-383, C-700 y C-747 de 1999,
acudan, como es su derecho (art. 229 C.P.), a los jueces para que diriman los
conflictos existentes al respecto, sin perjuicio de la competencia que a la vez tiene
la Superintendencia Bancaria para atender las quejas o reclamos que se formulen
por las personas descontentas con sus reliquidaciones o abonos, para cristalizar
así los propósitos de la Constitución y de la ley en cuanto al restablecimiento de
los derechos afectados.”

                       Y al analizar individualmente el artículo 38, declarado exequible

salvo algunas expresiones contenidas en el primer inciso, expresa:

                         “La exequibilidad surge, además de lo expuesto, del hecho de que

la norma se limita a ordenar una conversión de las obligaciones expresadas en
términos de un sistema desaparecido (el UPAC) al que en la nueva Ley se
establece (el UVR), lo que no es contrario a los preceptos superiores, siempre que
se entienda -claro está- que las reliquidaciones debían acatar con exactitud lo
previsto en las sentencias C-383, C-700 y C-747 de 1999, de manera tal que los
pagos efectuados por conceptos inconstitucionales (DTF o capitalización de
intereses) debían ser devueltos o abonados a los deudores.”

                        La misma sentencia C-955 de 2000 es la que en forma perentoria,

cuando emprende el estudio de la redenominación de las obligaciones contraídas
en UPAC a UVR, concluye que tal operación será constitucionalmente válida, en
tanto y cuanto las entidades financieras “debían acatar con exactitud lo previsto en
las sentencias C-383, C-700 y C-747 de 1999”, y no sería un acatamiento exacto y
genuino a tales fallos si se dispusiera que tuvieran efectos sobre situaciones ya
consolidadas, esto es, que fueran retroactivos, contra expresa y explícita decisión
del mismo Órgano Constitucional.

                        Si en gracia de discusión se sostuviera que la Corte fue partidaria

de la retroactividad de sus fallos  en cuanto a la doctrina constitucional sobre
créditos para vivienda otorgados en UPAC, los mismos contenidos textuales de las
providencias nos desmentirían frontalmente, pues dicha arista fue abordada por
ellos para concluir precisamente lo contrario: La irretroactividad, que se adoptó
para evitar un vacio normativo lo mismo que un traumatismo económico y
financiero de grandes proporciones.

                        Si ni siquiera la Corte Constitucional definió cómo debía diseñarse

el sistema de financiamiento de vivienda, ni la manera de hacer los correctivos
pertinentes, sino que dejó en manos del Congreso esa facultad, como debía ser
por la libertad de configuración legislativa, habiendo cumplido éste su deber al
expedir la Ley 546 de 1999, entonces, no se puede ahora pretender que otros
actores desconozcan dicha normatividad, olvidando que su constitucionalidad ha
sido reafirmada en varias oportunidades.

                        Si la Corte de verdad seguía empeñada en la retroactividad de

estos fallos, tuvo la ocasión más que propicia cuando examinó la
constitucionalidad y cumplimiento de sus sentencias, al abordar el estudio de los
artículos 17-2 y 41 de la ley de vivienda,  el primero proscribe la capitalización de
intereses, el segundo determina el régimen de transición que estableció el alivio,
que como se advierte, no obedece a errores en los cobros o pagos indebidos, sino
a una “asunción anticipada por parte del Estado de las responsabilidades
inherentes a los acontecimientos que precipitaron la crisis del sector inmobiliario y
de crédito financiero de vivienda en los años inmediatamente anteriores”
(Ibídem), entonces, debió necesariamente declarar la constitucionalidad
condicionada de dichas normas bajo el entendido que tal abono o alivio no solo
estuviera referido al retiro del DTF del cálculo de la Upac, sino que debía
comprender también la capitalización de intereses, en contraste, lo dejó incólume,
considerando que tampoco choca con la preceptiva fundamental la metodología
básica contemplada en la norma, debiéndose aclarar que respecto del artículo 41
de la ley 546 de 1999 tan solo fueron declaradas inexequibles la diferenciación
entre créditos al día y créditos en mora (numeral 1º), y la autorización para que al
gobierno fije la metodología de abono a las obligaciones (numeral 3º). (C-955 DE
2000).

                        Específicamente sobre la prohibición de la capitalización de

intereses adoptado en el numeral 2º del artículo 17 tan solo se limitó a afirmar lo
siguiente:

                        “El segundo aspecto, relacionado con la prohibición de capitalizar

los intereses, no es sino una consecuencia asumida por la ley, del principio de la
cosa juzgada constitucional (art. 243 C.P.), ya que dicha modalidad financiera
en  los créditos para vivienda fue declarada inexequible mediante Sentencia C-747
del 6 de octubre de 1999 (M.P.: Dr. Alfredo Beltrán Sierra)”.

                        Tampoco moduló o condicionó su exequibilidad a la aplicación

retroactiva de la sentencia C-747 de 1999, todo lo contrario, es lapidaria su
afirmación de que no es sino una consecuencia derivada del principio de la cosa
juzgada constitucional, con el aval implícito de que su respeto debe ser íntegro y
erga omnes.

                        La ley de vivienda es la que extiende más allá de lo ordenado por el

Tribunal Constitucional la desafectación de la Upac de la DTF,  disponiendo que se
realice desde el 1º de enero de 1993, o desde la fecha del desembolso si fuere
posterior, el valor de dicha reliquidación, será pagado por el Gobierno Nacional con
títulos TES, lo que demuestra a las claras que no hubo un cobro ilegal por parte de
las entidades bancarias, pues si hubiera sido así no se explica porqué con dinero
de la hacienda pública habría que pagarle a los bancos.

                        Este abono o alivio, que no puede asimilarse a la devolución de

conceptos inconstitucionales, porque en estrictez jurídica no lo son, sino a una
ayuda estatal para evitar un colapso económico y social aún mayor y como se dijo:
a una asunción anticipada de la responsabilidad estatal en la crisis del sector
inmobiliario y crédito financiero de vivienda, está sometido a una condición
resolutoria para el caso de que el deudor incurriere en mora de más de 12 meses
(Parágrafo 1º, art. 42, Ley 546 de 1999), aparte que fue declarado exequible bajo
la consideración de que el deudor está advertido de que se obliga a seguir
atendiendo el crédito regular y puntualmente, so pena de perder el abono
efectuado (Sentencia C-955 de 2000).

                        Esta decisión de la Corte muestra de manera irrefragable que dicha

reliquidación, abono o alivio, no era una devolución de conceptos
inconstitucionales, pues de haberlo considerado así, no habría dispuesto en primer
término el pago con dineros públicos, y en segundo lugar, sujeto a condición
resolutoria por la mora superior a 12 meses, o cuando el crédito resultare
impagado, sería una contradicción dialéctica insuperable que por un lado se afirme
que son pagos inconstitucionales y por tanto se imponga su devolución, y por otra
parte, se someta al beneficiario a la condición de seguir atendiendo la deuda so
pena de perder dicho abono o alivio, e imponer al banco también su devolución
íntegra o proporcional, según el caso.

                        Volver retroactiva la prohibición de capitalización de intereses sin

establecer ningún límite temporal y sin que el ordenamiento jurídico así lo haya
dispuesto, sería socavar gravemente la seguridad jurídica y estabilidad de los
contratos, pues al menos teóricamente cualquiera podría solicitar el retiro de este
concepto aunque su crédito estuviera pagado hace muchos años, bajo una
equivocada lectura de la doctrina constitucional.

                        Recuérdese que al efecto el artículo 38 de la Ley 153 de 1887, en

forma incontestable dispone que en todo contrato se entenderán incorporadas las
leyes vigentes al tiempo de su celebración, principio generalmente aceptado que
lleva a que  nuevas leyes (en sentido más amplio) no puedan alterar las
estipulaciones contractuales.

                        Lo anterior, no obedece a una óptica puramente legal, pues desde

una hermenéutica constitucional tiene que acudirse necesariamente a la teoría de
los derechos adquiridos reconocida por el artículo 58 Superior, según el cual,
aquellos se garantizan con arreglo a las leyes civiles, sin que puedan ser
desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores, se impone recordar que antes
de la ley marco de vivienda no estaba proscrita la capitalización de intereses, es
decir, los bancos actuaron de conformidad con el ordenamiento jurídico, aspecto
que lo reconoce la misma Corte Constitucional.

                        Aplicar retroactivamente la sentencia sobre la prohibición de

capitalización de intereses significaría que las entidades financieras sean
obligadas a depurar o devolver tales conceptos, lo cual entrañaría la imposición de
una sanción con total desconocimiento de claros principios constitucionales
garantistas tales como la responsabilidad de los particulares únicamente por
infringir la Constitución y las leyes (art. 6 C.P.), el de la tipicidad o legalidad de
penas o sanciones, según el cual nadie puede ser juzgado sino conforme a leyes
preexistentes al acto que se le imputa; tal práctica de capitalización de intereses,
huelga repetirlo, estaba autorizada y debidamente reglamentada por nuestro
sistema jurídico, hasta su declaratoria de inexequibilidad diferida o ultraactiva, que
hizo tránsito a cosa juzgada constitucional  vinculante y obligatoria para
todos.               

                        5.2- La Sala estima que la Sentencia C-1140, de 2000, tampoco

consideró  tal posibilidad, en efecto, en ella se puede leer:

                         “De conformidad con lo dispuesto en el artículo 243 de la

Constitución, por haber operado el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, ya
que fueron  objeto de la decisión de la Corte en la Sentencia C-955 del 26 de julio
de 2000,  debe abstenerse esta Corporación  de  proferir  nueva  decisión de fondo
sobre  los  artículos  1, 2, 3, 4, 6  -inciso  final-,  7, 17, 18, 19, 20, 21, 25, 28
-parágrafo-, 38, 39, 40, 41 y 42 de la Ley 546 de 1999”

                        La referida sentencia al estudiar los cargos sobre vulneración del

artículo 90 de la C P.  de los artículos 44 y 45 de la ley 546 de 1999   y centrando
el objeto del proceso de constitucionalidad en  “(..)la  asunción de una carga
voluntaria en cabeza del tesoro público por la devolución de lo pagado por
conceptos inconstitucionales a las instituciones de carácter financiero a lo largo de
varios años, anticipándose en parte el Estado a reconocer su responsabilidad en la
crisis .” haciendo referencia a los fallos de constitucionalidad C-383, C-700 y C-747
de 1999 , ubicando el tema no exclusivamente en el citado artículo 90 de la C.P.
sino en el de la justicia y equidad, quebrantadas por la ruptura del equilibrio
económico entre deudores y acreedores,  señala :

                        “Ahora bien, las entidades financieras y sus deudores han

proseguido la ejecución de los contratos de crédito, ya que  por definición eran de
largo plazo. Por tanto, aquéllas siguen cobrando -recíbanlas o no- las cuotas y los
saldos correspondientes.
                        Así, pues, lo que debe darse en el curso de tales relaciones
bilaterales no es nada diferente de la compensación, para realizar el objetivo
constitucional de un orden justo. Deben cruzarse las cuentas para saber quién
finalmente le está debiendo a quién, y cuánto. Y ello sólo se logra si se reliquidan
los créditos. Lo anterior debe ocurrir aunque ya se haya cancelado la totalidad del
préstamo, para proceder a las restituciones consiguientes, si es el caso.

                        Así lo indicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-700 de 1999,

a la cual pertenecen los siguientes párrafos, que hicieron tránsito a cosa juzgada
constitucional, en cuanto se los vinculó expresamente a la parte resolutiva (…)”

                        “Pero -claro está- de las reliquidaciones resulta la obligación de las

entidades financieras de devolver o abonar a sus deudores las sumas que habían
recibido en exceso, y sus intereses a la misma tasa que ellas vienen aplicando, y
no hay motivo válido alguno para que sea el Estado -con el dinero de los
contribuyentes- el que de manera absoluta y exclusiva asuma la obligación de
restituir en su totalidad los enunciados recursos, pues tal carga, asumida por el
Estado, se plasma en la Ley sin perjuicio de la responsabilidad que pueda caber a
sus organismos y a sus antiguos servidores por la adopción de las medidas y por
la expedición de las normas que propiciaron el injusto traslado de fondos de los
deudores hipotecarios a las instituciones crediticias, y también sin detrimento de
los recursos que, previa sentencia judicial, corresponda restituir a las propias
instituciones crediticias. Estas, en efecto, los recibieron, los usufructuaron y los
invirtieron. Es de su cargo su devolución, con los réditos respectivos.”

                        Ni los anteriores apartes ni otros de la sentencia sirven de sustento

a la retroactividad de los fallos de la doctrina constitucional sobre créditos para
vivienda otorgados en UPAC porque en ella la Corte reitera la posición
jurisprudencial sentada en la C-955 del 2000, al indicar que no decidirá
nuevamente  sobre los artículos 17, 38 a 42, de la ley 546 de 1999 porque ya
fueron resueltos y hay cosa juzgada constitucional. Por lo demás, los cargos de la
demanda fueron formulados sobre la vulneración del artículo 90 de la Carta
Política y el estudio de la Corte versó sobre la constitucionalidad de los
artículos  44, 45  y 43 de la ley , esto es, sobre  la asunción de una carga
económica por parte del Estado y el reconocimiento de su responsabilidad en la
crisis y sobre la excepción de pago, luego, la ratio decidendi  solo tiene que ver
con esos asuntos;   y si bien esta decisión deja abierta la posibilidad a los
deudores hipotecarios de acudir ante las autoridades judiciales para reclamar por
los pagos indebidos que hayan realizado a las entidades financieras, como esa
posibilidad se plantea con sustento de las sentencias  C-383, C-700 y C-747 de
1999, a sus términos y efectos habrá de acogerse la reclamación, que no puede
entenderse  a realizar de forma indiscriminada ni necesariamente próspera porque
ese raciocinio no lo podía hacer la Corte, que solo pretendía garantizar el acceso a
la administración de justicia y al debido proceso que debe imperar.

                        Entonces, no podemos entender que aquellas demandas de los

deudores eran necesarias para alcanzar la compensación en las relaciones entre
entidades financieras y deudores y/o el cruce de cuentas para saber quién debe a
quién y cuanto, pues al tenor de la misma sentencia, es con la reliquidación de los
créditos, la misma que fue ordenada por la ley 546 de 1999 y establecida en
cuanto a su metodología por la Circular 007 de 2000 de la Superintendencia
Bancaria (hoy Financiera), la que logra esos objetivos; finalmente, debemos
recalcar en armonía con lo que dice la propia Corte Constitucional, que son las
mismas sentencias tantas veces mencionadas y que tocaban con la estructura
misma del sistema de financiación de vivienda a largo plazo que regía en el país,
las que señalan sus efectos y por tanto la providencia en cuestión no podía entrar
a alterar dicha determinación.

                        5.3- Tampoco la Sentencia SU-846 de 2000 puede sustentar la

retroactividad de los fallos de la doctrina constitucional sobre créditos para vivienda
otorgados en UPAC.

                        Lo anterior, por cuanto al precisar el caso objeto de estudio  dijo

que versaba sobre  la posibilidad de suspensión de un proceso ejecutivo en orden
a obtener la reliquidación de un crédito  en UPAC  aplicando la doctrina
constitucional contenida en  los fallos  C-383, C-700 y C-747 de 1999, pero no de
la discusión ni el desconocimiento de los efectos de la inexequibilidad de  tales
decisiones: “Este interrogante se resuelve, teniendo en cuenta que la pretensión, 
en los casos objeto de estudio, no es discutir ni desconocer el efecto de la
inexequibilidad de las normas acusadas a que se refieren las sentencias C-383; C-
700 y C-747 de 1999, efectos explicados en el numeral 3.5., sino lograr,  por vía de
tutela, la aplicación de la doctrina constitucional integradora contenida en tales
fallos (…).

                        Posteriormente agregó: “3.8. En estos términos, considera la Corte

que, independientemente de los efectos dados a cada uno de los fallos de la
justicia constitucional y sin entrar a desconocer éstos, es claro que conforme a la
unidad sistemática del ordenamiento jurídico, corresponderá a los jueces
ordinarios establecer la aplicación de la doctrina constitucional contenida en las
sentencias proferidas por la jurisdicción constitucional en cada uno de los casos
sometidos a su discernimiento, teniendo como punto de partida que el juez
constitucional reconoció que el sistema de financiación de vivienda a largo plazo
que se venía empleado, era contrario a los postulados de justicia y equidad en que
se funda la Carta del 91. Postulados que los jueces, en cumplimiento de su
principalísima  función de hacer prevalecer y garantizar los derechos de las
personas, están obligados a hacer imperar.”

                        Lo que hizo entonces esta sentencia de unificación fue afianzar aún
más y con toda coherencia, los efectos de las sentencias de constitucionalidad C-383,
700 y 747 de 1999, que no pueden desconocerse en cuanto a su ámbito temporal,
cuando de aplicación de la doctrina constitucional contenido en ellos se trata.

                        Ahora, en el entendido de que la sentencia en cuestión resuelve

una aplicación  retroactiva de la doctrina constitucional plasmada en las sentencias
tantas veces citadas, reitera la Sala los anteriores argumentos y hace  eco  de los
expuestos en los  textos de disenso total y parcial (salvamento de voto de dos
magistrados y aclaración de voto de uno), para afirmar que la ratio decidendi de la
sentencia radica, no en tal expectativa, sino en la aplicación directa de esa doctrina
constitucional para liquidar antes de la vigencia de la ley 546 de 1999 los créditos
de vivienda otorgado en UPAC. Dice así el fallo: “En este orden de ideas, acertó el
Tribunal Administrativo de Sucre, al ordenar la suspensión de la diligencia de venta
en pública subasta programada en el proceso ejecutivo seguido en contra  del
actor (..) hasta tanto no se efectuase una nueva liquidación del crédito reclamado,
dándole así aplicación directa a la doctrina constitucional integradora en ausencia
de norma específica que, en ese momento regulara de manera expresa ese punto.
Asunto que ahora y con posterioridad a la interposición de la mencionada acción
de tutela y a su concesión como mecanismo transitorio se rige por el artículo 42 de
la ley 546 de 1999,que, para la época en que se fijó día, fecha y hora para la
diligencia de remate, así como cuando se interpuso y se concedió luego como
mecanismo transitorio la tutela a que se refiere esta providencia, no estaba
vigente, por lo que resulta absolutamente contrario a la lógica formal y a la lógica
jurídica que pueda exigirse a alguien acogerse a un mecanismo legal que no había
nacido todavía a la vida del derecho. Así las cosas, la Sala Plena habrá de
confirmar tal decisión”.

                        6.- No puede marginarse que la inexequibilidad del sistema UPAC

aparejó una orden perentoria para el Congreso en orden a que expidiera la Ley
Marco de Vivienda que recogiera los postulados de la Corte vertidos en varios
fallos, es así como nace la Ley 546 de 1999, que además contempló un régimen
de transición para aquellas obligaciones adquiridas bajo el antiguo sistema que fue
declarado inexequible.

                        En dicho régimen algunas previsiones ordenaron la reliquidación

del crédito tendiente a depurar de su cálculo el componente de DTF, pues dichas
tasas de interés no podían estar sujetas a las fluctuaciones del mercado, ni menos
procurar que la Unidad de Poder Adquisitivo Constante, UPAC, “también refleje los
movimientos de la tasa de interés en la economía”.
                        Para tal cometido contempló básicamente en los artículos 41 y 42 la
metodología a emplearse, pero estableció injustificadamente una discriminación
entre los créditos que estaban al día el 31 de diciembre de 1999 y los que a esa
misma fecha se hallaban en mora, fijando un plazo para estos últimos y petición
previa del deudor, aspectos que fueron declarados inexequibles.

                        La Circular Externa 07 de 2000, expedida por la Superbancaria (hoy

Superfinanciera) vino, en desarrollo de tales mandatos legales, a reglamentar las
operaciones que los establecimientos de crédito debían realizar para efectos de la
reliquidación, abono o alivio como dio en llamarse. Por la dinámica misma de los
hechos hoy es una controversia superada aducir que dicha Circular es ilegal o
inconstitucional, pues demandada  ante el Consejo de Estado, no se accedió a
declarar su nulidad y por el contrario en dos ocasiones fue respaldada su legalidad
y constitucionalidad (Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencias del 27 de
noviembre de 2002, C. P. Ligia López Díaz  y de 27 de febrero de 2003, C.P. María
Inés Ortiz Barbosa), excepto, en el apartado sobre la distinción entre créditos al día
y créditos en mora para aplicar el alivio económico, discriminación que había sido
declarada inexequible por el Máximo Tribunal Constitucional. Entonces, tal acto
administrativo de observancia inexcusable y vinculante para el sistema financiero,
sometido al supremo control, inspección y vigilancia del Estado por intermedio de
la Superintendencia Bancaria (hoy Superfinanciera), ha recibido el respaldo de
decisiones judiciales con autoridad de cosa juzgada constitucional, y
con efectos erga omnes.

                        No puede dejarse de lado que mediante Decreto 2703 de 1999 se

estableció la equivalencia entre la UVR y la UPAC, indicando que a 31 de
diciembre de 1999, una UPAC equivalía a 160.7750 unidades de valor real  o UVR,
y adopta la metodología sugerida por el Conpes, demandada su nulidad por  la
incompetencia del Gobierno para estas materias y del Conpes para adoptar la
metodología del cálculo en pesos de la UVR, es lo cierto que no se accedió a ello
con base en que al tiempo de su aplicación las normas que entregaban dichas
facultades estaban vigentes.

                        Igual predicamento debe hacerse respecto de la Resolución No.

2896 del 29 de diciembre de 1999, expedida por el Ministerio de Hacienda,
mediante la cual definió cuál era el valor de cada UVR para el período
comprendido entre el 1º de enero de 1993 y el 31 de diciembre de 1999, para
efectos de la reliquidación de los créditos hipotecarios, el Consejo de Estado
encontró que tales valores se ajustaron a la fórmula de cálculo y metodología
adoptada por el Conpes, entidad facultada en ese entonces para ello y que el fallo
de la Corte Constitucional no podía ser retroactivo, negando de contera la nulidad
invocada. (Sentencia de 1º de octubre de 2002. C.P. Juan Ángel Palacio.) en
conclusión, podemos decir: que la capitalización de intereses  es el fenómeno
según el cual los intereses remuneratorios causados y no pagados se suman al
capital y causan nuevamente intereses, tal como lo contemplaba el artículo 121,
numeral 3º del Decreto 663 de 1993, declarado inexequible “únicamente en cuanto
a los créditos para la financiación de vivienda a largo plazo”. (C-747 de 1999), sin
embargo, se difirió dicha inexequibilidad hasta el 20 de junio de 2000, plazo
máximo con que contaba el Congreso para expedir la correspondiente ley marco
que se ocupara de regular un sistema adecuado de financiación de vivienda
individual a largo plazo. Así nace la Ley 546 del 23 de diciembre de 1999, que en
el artículo 17-2 se ocupa de atender la cosa juzgada constitucional sobre el punto
cuando proscribe la capitalización de intereses, sometida a examen de
constitucionalidad, le imparte su beneplácito, sin que se condicionara a su
aplicación retroactiva, reiteramos.

7.-  Como se anunció en el numeral 3º de las consideraciones en este asunto, se

trata de establecer si hay lugar a reliquidar la obligación principal del demandante
de manera diferente a la realizada por el banco, en cuanto a lo pagado por el
deudor entre el 26 de septiembre de 1993 y el 11 de abril de 2000, procediendo a
la devolución de la diferencia.

Así entonces tenemos en primer lugar que la entidad demandada le otorgó al

demandante el 26 de agosto de 1993 un crédito por $20.650.000 equivalentes en
ese momento a 4.123,732 UPACs (Folio 4 del Cuaderno Principal), que el
demandante se obligó a pagar  en 180 cuotas pero que lo hizo entre el 26 de
septiembre de 1993 y el 26 de abril de 2000 (Histórico de pagos en pagos en
medio magnético), que la entidad demandada alegó como excepción principal
“PAGO TOTAL” al haberle aplicado al crédito la reliquidación ordenada en el
artículo 43 de la ley 546 de 1999 (Folios 87 a 108 del Cuaderno Principal)
demostrándose que por tal concepto se aplicó un alivio a la obligación por la suma
de $9.059.858.10, cuestión que no fue desmentida por la parte demandante en
tanto no hubo réplica a las excepciones y que se reafirmó con el informe escrito y
en medio magnético aportado por la demandada donde se corroboró que el alivio
legal se produjo en dos abonos, $6.535.141.80 el 1º de enero de 2000 y
$2.524.716.30 el 11 de abril de 2000, ( Folio 33 Cuaderno de Segunda Instancia y
hoja de cálculo “DISCRIMINACION DE LA APLICACIÓN DEL ALIVIO DE
RELIQUIDACION”, medio magnético folio 35 Cuaderno de Segunda Instancia).

Por otro lado no existe prueba  que nos impida aseverar que la revisión ordenada
por ley a los créditos para la financiación de vivienda a largo plazo, regulada por la
ley 546 de 1999 fue aplicada al crédito otorgado al demandante conforme a la
técnica establecida en la Circular Externa 007 mencionada, ello implica que la
revisión que por vía general hizo el legislador al crédito se encuentra establecida.

 Al no poderse aplicar retroactividad a los fallos de la Corte Constitucional en

cuanto a la prohibición de la capitalización de intereses  y tratarse de una situación
consolidada respecto del mencionado fallo del Consejo de Estado,  es inviable
desagregar dicha capitalización de intereses entre el 26 de septiembre de 1993 y
el 31 de diciembre de 1999; ahora bien, entre el 1º de enero de 2000 y el 11 de
abril de 2000 naturalmente que tal capitalización ya no se presentó en los escasos
pagos del deudor que reporta la entidad - nada prueba lo contrario -,  de manera
que, al no existir fundamento normativo de las pretensiones que se analizan  y
tampoco controversia válida sobre las disposiciones de la ley 546 de 1999
respecto del crédito principal del demandante, se impone la emisión de sentencia
absolutoria.  

En esas condiciones se procederá a confirmar la decisión de primera instancia

pero por las razones vertidas en esta providencia.

 Por lo anterior, esta Sala de Decisión Civil del Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Cali, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y
por autoridad de Ley

RESUELVE

                            1.- CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Segundo

Civil del Circuito de Cali, pero por las razones anotadas en la motivación de esta
providencia.

                           2.- CONDENAR en costas de esta instancia a la parte

demandante.

NOTIFÍQUESE

 
 JORGE JARAMILLO VILLARREAL.

CÉSAR EVARISTO LEÓN VERGARA                       HOMERO MORA INSUASTY