LA LEY Compliance penal nº 3, octubre-diciembre 2020, Nº 3, 1 de oct.

de 2020, Editorial Wolters Kluwer

ESTUDIOS

Cuestiones básicas sobre la prueba del criminal Compliance en el proceso

penal
Basic questions about criminal evidence Compliance in criminal proceedings

Percy García Cavero

Universidad de Piura (Perú)

Resumen: El artículo aborda tres cuestiones básicas de la prueba del criminal compliance en el proceso penal instaurado
en contra de una persona jurídica. La primera está referida a la prueba más apropiada para acreditar que la persona
jurídica ha implementado adecuadamente un criminal compliance con medidas de prevención idóneas. La segunda se
ocupa de a quién le corresponde la carga de probar este dato. Y la tercera responde a la cuestión de cuál es el estándar
probatorio que se debe alcanzar.
Palabras clave: Criminal compliance, prueba pericial, autorresponsabilidad, carga de la prueba.
Abstract: The paper deals three basic issues of the criminal compliance evidence in the criminal proceedings
instituted against a legal person. The first refers to the most appropriate evidence to prove that the legal person has
adequately implemented criminal compliance with suitable preventive measures. The second tackles the issue who
has the burden of proving this data. And the third answers the question of what is the evidentiary standard to be
achieved.
Keywords: Criminal compliance, expert evidence, self‐responsibility, burden of proof.

1. INTRODUCCIÓN

El progresivo reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas en países

deudores de la tradición jurídica europeo‐continental generó inicialmente una importante discusión
sobre el sistema que debía asumirse para sustentar esa responsabilidad (1) . En la actualidad,
predomina la tesis de que un sistema de heterorresponsabilidad resulta incompatible con la
culpabilidad por el hecho propio que caracteriza a la respuesta penal (2) , por lo que se debería
seguir, más bien, un sistema de autorresponsabilidad, más allá del distinto énfasis que podría dársele
al componente propio de la persona jurídica. Lo anterior explica por qué, a nivel legislativo, ha sido
usual instituir a la adopción previa de un criminal compliance como el dato medular de la decisión de
imponer una pena a la persona jurídica (3) . Esta peculiaridad legislativa suscita, a su vez, algunos
interrogantes en relación con la prueba de ese dato en el proceso penal: ¿cómo debe ser probado? ¿a
quién le corresponde probarlo? o ¿qué estándar probatorio se debe alcanzar? En esta contribución
quisiera responder a estas interrogantes, para lo cual considero necesario hacer previamente
algunas puntualizaciones sobre cómo l a a d o p c i ó n d e l criminal compliance s e i n c a r d i n a

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conceptualmente en el sistema de la responsabilidad penal de la persona jurídica.

2. UN SISTEMA DE AUTORRESPONSABILIDAD ESTRICTA DE LA PERSONA JURÍDICA

En los sistemas de autorresponsabilidad, la responsabilidad penal de la persona jurídica es siempre

propia y debe sustentarse, por tanto, en un fundamento autónomo del que justifica la imputación
penal a la persona natural. Una alternativa sería tipificar un injusto penal de la persona jurídica que
resulte independiente del injusto penal del miembro individual, más allá de que ambos puedan
entrelazarse político‐criminalmente bajo la forma de una condición objetiva de punibilidad. Así es
como está regulada, de alguna manera, la sanción a las personas jurídicas en el Derecho
contravencional alemán (4) . La otra alternativa sería vincular la responsabilidad penal de la persona
jurídica con el injusto ejecutado por el miembro individual, estableciéndose de esta manera un
injusto común. Ésta es la situación que debería asumirse en las legislaciones penales que exigen,
para castigar a la persona jurídica, que el delito haya sido ejecutado por un directivo, representante o
trabajador que actúa en su nombre o por su cuenta (5) . Si no se quiere caer en un sistema de
heterorresponsabilidad, la única explicación razonable de esta particularidad legislativa sería
sosteniendo que la responsabilidad de la persona jurídica requiere de una intervención necesaria del
miembro individual a nivel puramente fáctico, aunque la competencia penal de cada uno se
determine normativamente de forma independiente.

En el esquema conceptual del injusto común, la persona jurídica resulta penalmente competente, si
es que está organizada de una manera tal que ha favorecido o no ha impedido o dificultado la
ejecución material del delito por parte del miembro individual (6) . Esta defectuosa organización
solamente se le podrá reprochar a la persona jurídica, si es que ésta cuenta con una complejidad
organizativa que impide reconducir su completa configuración a la decisión del dueño o de una
cúpula de dirección. El defecto de organización se expresaría concretamente en la falta de adopción
previa de un compliance para evitar la comisión de delitos , en contar con uno que no resulta idóneo
para hacerlo o que simplemente no ha funcionado en el caso concreto (non‐compliance) (7) . Si bien a
la persona jurídica no se le impone el deber de adoptar un sistema de cumplimiento normativo
frente a riesgos de infracción penal (8) , por cuyo incumplimiento se le sancione ya penalmente;
constituye una incumbencia suya hacerlo (9) , de manera tal que, en caso de encontrarse en una
situación de non‐compliance, será competente por aquellos delitos ejecutados por sus miembros
individuales. Al no adoptar un criminal compliance idóneo para evitar la ejecución de delitos por
parte de sus miembros individuales, la persona jurídica se organiza defectuosamente e infringe, por
lo tanto, los roles que jurídicamente se le atribuyen.

Dentro de los sistemas de autorresponsabilidad es posible diferenciar los sistemas mixtos y los
estrictos. Para los primeros, la constatación de una situación de non‐compliance bastaría para
fundamentar la imposición de la pena a la persona jurídica. Si se acredita, por el contrario, la
existencia de un criminal compliance idóneo debidamente implementado, se excluirá de la pena a la
persona jurídica. La situación es distinta en los sistemas de autorresponsabilidad estrictos. La falta
de adopción previa de un criminal compliance idóneo solamente sirve para determinar la
competencia objetiva de la persona jurídica por el riesgo prohibido creado fácticamente por el

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miembro individual. A esta determinación, se le debe sumar aún una imputación subjetiva, así como
una culpabilidad material de la propia persona jurídica. La razón por la que sería necesaria una teoría
del delito corporativo análoga a la teoría del delito de las personas naturales estriba en que la
responsabilidad de la persona jurídica concurre con la responsabilidad de sus miembros individuales
en un injusto común.

3. LA PRUEBA DE LA EXISTENCIA DE UN CRIMINAL COMPLIANCE IDÓNEO DEBIDAMENTE

IMPLEMENTADO

El objeto de la prueba en el proceso penal está referido a la afirmación de los hechos constitutivos de
la pretensión penal, así como, de ser el caso, de los hechos impeditivos, extintivos o excluyentes de
dicha pretensión (10) . En el proceso instaurado en contra de una persona jurídica, el objeto de
prueba dependerá del hecho que sustente su responsabilidad penal o la excluya. Como se ha
indicado, el delito ejecutado por el miembro individual solamente se le podrá imputar a la persona
jurídica, si es que ésta, con carácter previo a su ejecución, no implementó un criminal compliance con
medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir razonablemente la comisión de ese delito o
reducir significativamente su riesgo de comisión. Por el contrario, si la persona jurídica cumplió con
hacerlo, entonces no se le podrá hacer competente por el riesgo prohibido creado por el miembro
individual. En consecuencia, la existencia, vigencia e idoneidad del criminal compliance se convierten
en objeto de prueba del proceso penal seguido en contra de la persona jurídica, por lo que habrá que
determinar cuáles son los medios probatorios más adecuados para poder acreditarlo (11) .

La existencia del criminal compliance tiene que ver con el hecho de que se haya formulado un
programa de cumplimiento normativo de carácter penal, lo que significa fundamentalmente haber
identificado los riesgos de infracción penal, haber definido las medidas de prevención y detección
idóneas y haber nombrado a un oficial de cumplimiento. La prueba de este hecho se podría alcanzar,
en primer lugar, con prueba documental que dé cuenta de los distintos componentes escritos del
programa de cumplimiento normativo: el código ético, la matriz de riesgos de infracción penal, los
protocolos o políticas de prevención de delitos, el nombramiento del oficial de cumplimiento, etc.
(12) . En segundo lugar, se podría contar también con prueba testimonial, como sería el caso de la
declaración de los directivos que dispusieron la formulación del programa de cumplimiento
normativo, de los profesionales o especialistas que se encargaron de formularlo, de los trabajadores
entrevistados o encuestados para la identificación de los riesgos de infracción penal o de la persona
nombrada como oficial de cumplimiento.

La vigencia del criminal compliance se refiere a su efectiva implementación en la persona jurídica.

Eso significa que no sea sólo de papel, sino que, en todos los niveles de la persona jurídica, se
observen efectivamente los mecanismos definidos para prevenir la comisión de delitos o, en su caso,
detectarlos (13) . En principio, este dato se podría acreditar también con prueba documental o
testimonial sobre el proceso de implementación, consolidación y mejora del sistema de
cumplimiento normativo. Pruebas documentales podrían ser, por ejemplo, las actas de capacitación
del personal, los registros de las operaciones o controles realizados, la información sobre el canal de
denuncias, los registros de sanciones impuestas en el marco de investigaciones internas, los

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informes de los auditores del compliance, entre otros (14) . Obviamente dentro de esta prueba
documental entran también en consideración los registros fílmicos o informáticos. Como pruebas
testimoniales podría recurrirse a la declaración del oficial de cumplimiento, de los trabajadores
capacitados o del encargado del sistema de denuncias internas (15) . Ahora bien, debe tenerse en
cuenta que la vigencia del criminal compliance no constituye una realidad estática , sino, más bien,
una actividad que se despliega a lo largo del tiempo y que, por ello, va afianzándose
progresivamente (16) . En ese orden de ideas, se necesita del conocimiento de especialistas que
determinen si la implementación alcanzada se ajusta a lo que razonablemente le puede ser exigido a
la persona jurídica. A estos fines sirve, sin duda, la declaración de testigos técnicos o expertos (17) ,
pero también la actuación de una pericia que se pronuncie al respecto. Este análisis pericial deberá
tener presente que, en la etapa inicial, las personas jurídicas necesitan contar con un período
razonable de transición, por lo que no se puede exigir que un largo proceso de implementación esté
concluido desde el día uno (18) . En el establecimiento del período de transición se deben considerar
aspectos como la dimensión de la persona jurídica o la disponibilidad de los recursos económicos
para solventar el gasto.

La idoneidad del criminal compliance significa que éste contaba con medidas idóneas para evitar la
comisión del delito, reducir significativamente el peligro de su comisión o, de ser el caso, detectarlo.
Es evidente que la prueba que está en mejor capacidad de acreditar este dato concreto es una pericia
(19) , pues se requiere de conocimientos especializados sobre el funcionamiento de sistemas de
cumplimiento normativo. De manera general, puede decirse que la idoneidad del criminal compliance
se debe determinar desde una perspectiva ex ante (20) , por lo que la comisión de un delito no puede
ser prueba de su falta de idoneidad (21) . Es más, lo común es que las legislaciones penales
contemplen unas exigencias mínimas de idoneidad, a las que se deben sumar estándares
generalmente reconocidos en atención a las particularidades de la persona jurídica (22) . Dado que
se trata de la determinación del riesgo permitido de la actividad de la persona jurídica, no debe
suscitar problema alguno que estos estándares no estén expresamente reconocidos por la ley. Se
discute si el juicio de idoneidad debe ser establecido de manera abstracta o si debe tener en cuenta
su concreto funcionamiento en relación con el riesgo prohibido del delito por el que se procesa a la
persona jurídica. Un sector de la doctrina penal sostiene que resultaría sumamente injusto que una
persona jurídica que se ha esforzado por adoptar un criminal compliance tenga igualmente que
responder porque éste falló en el momento específico de la comisión del delito (23) . Este
razonamiento responde claramente a la lógica de que la pena a la persona jurídica apunta a
conseguir la adopción de un criminal compliance. Si, por el contrario, se considera que la persona
jurídica es culpable por el delito ejecutado materialmente por el miembro individual, lo correcto es
que la prueba de la idoneidad del criminal compliance deba estar referida al hecho concretamente
investigado. Se trata de determinar si, con independencia de la realización del delito, el modelo de
prevención era razonablemente idóneo para evitar esa clase de delito (24) . Si no lo era, la persona
jurídica será culpable, lo que no implica ciertamente negar el efecto atenuatorio de tener un criminal
compliance que funcionó anteriormente o que aún lo hace en otros ámbitos.

A partir de lo expuesto es posible sostener que la actividad probatoria sobre el criminal compliance
puede desarrollarse de dos maneras distintas. Una manera sería recoger primero la prueba

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documental y testimonial sobre la existencia y la vigencia del criminal compliance para luego ser
utilizada, como insumo fáctico, por el perito al momento de emitir un pronunciamiento pericial
sobre su adecuada implementación e idoneidad concreta. La otra manera sería que el perito obtenga
directamente los documentos y testimonios en el marco de la realización de su pericia, la que daría
cuenta, de manera global, sobre la existencia, vigencia e idoneidad del criminal compliance. Más allá
de que ambas maneras de proceder son igualmente capaces de acreditar si existe un criminal
compliance idóneo previamente implementado por parte de la persona jurídica, parece ser que la
segunda de ellas optimiza el trabajo probatorio y trae consigo también resultados más uniformes.

La legislación penal peruana ha tomado precisamente la decisión de establecer la realización de una

prueba pericial de carácter oficial para determinar la existencia, vigencia e idoneidad del modelo de
prevención de delitos (criminal compliance) (25) . En efecto, para que la Fiscalía pueda formalizar un
proceso penal en contra de una persona jurídica, debe solicitar previamente un informe técnico a la
Superintendencia de Mercado de Valores (SMV), en el que se dé cuenta de la adecuada
implementación y funcionamiento del modelo de prevención de delitos (26) . A este informe se le
asigna legalmente el carácter probatorio de una pericia institucional. Si el informe establece que la
implementación y el funcionamiento del modelo de prevención antes de la comisión del delito eran
adecuados, el Fiscal deberá disponer el archivo de lo actuado.

De acuerdo a la reglamentación establecida para la expedición del referido informe técnico, la

solicitud del Fiscal a la SMV debe adjuntar copia de toda la documentación que haya presentado la
persona jurídica para sustentar la implementación y el funcionamiento del modelo de prevención.
Pero además se prevé la posibilidad de que sea la SMV la que le solicite directamente a la persona
jurídica esta información, pudiendo incluso realizar visitas de inspección opinada o inopinada que la
persona jurídica debe autorizar. De igual forma, puede realizar entrevistas o tomas de declaración al
personal de la organización y a todos aquellos que se encuentren directa o indirectamente
relacionados con la implementación y el funcionamiento del modelo de prevención. Por otra parte,
la vigencia efectiva del derecho de defensa autoriza a la persona jurídica a presentar al perito
institucional toda la información que considere pertinente, para que sea tomada en cuenta en la
realización de la pericia. Obviamente al perito le corresponderá evaluar dicha pertinencia y asignarle
el sentido acreditativo que su conocimiento especializado estime conveniente. Nada impide a la
defensa de la persona jurídica a aportar una pericia de parte que no sólo formule observaciones a la
pericia institucional que deberá absolver el perito oficial, sino que también pueda ser usada como
prueba de descargo en un eventual escenario de juicio.

Un punto discutido es el valor probatorio que cabe atribuir a la certificación del compliance (27) .
Inicialmente el Proyecto de Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas en el Perú
contemplaba la posibilidad de una certificación del modelo de prevención, como sucede, por
ejemplo, en la regulación chilena (28) , aunque en la redacción final de la ley se eliminó esa
posibilidad. Eso no significa, sin embargo, que las certificaciones no tengan ninguna relevancia en el
proceso acreditativo de la idoneidad del modelo de prevención. Reglamentariamente se ha
establecido que la SMV puede tener en cuenta, al momento de expedir su informe técnico, la
existencia de certificaciones relacionadas con los sistemas de gestión de riesgos, gestión de

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compliance o de gestión antisoborno que la persona jurídica hubiese obtenido, en la medida que
hayan sido emitidos por parte de entidades especializadas del Perú o del exterior (UNE 19601 o ISO
37001). De alguna manera, se asume la posición mayoritaria en la doctrina penal que, si bien le niega
a la certificación el carácter de una prueba plena (29) , le reconoce, por lo menos, el carácter de un
indicio sobre la idoneidad del criminal compliance, en especial, si el delito es cometido con cierta
cercanía a la expedición de la certificación (30) .

4. LA CARGA DE LA PRUEBA

En las legislaciones penales en las que no se ha establecido una regla expresa sobre la carga
probatoria en relación con el criminal compliance, se ha suscitado una importante discusión sobre a
quién le correspondería probar este dato específico en el proceso penal. En principio, se pueden
identificar dos extremos en esta discusión. Por un lado, está la posición defendida por el Tribunal
Supremo Español, el que ha concluido, a partir de una decisión ciertamente muy reñida, que, con
independencia de la naturaleza jurídica que se le pueda asignar a la adopción de un criminal
compliance, la carga de la prueba es siempre de la Fiscalía como consecuencia de la presunción de
inocencia (31) . En el otro extremo, se encuentra la posición defendida por la doctrina penal
mayoritaria, la que sostiene que la carga de la prueba dependerá de si la invocación de un compliance
idóneo constituye una defensa negativa o afirmativa (32) : la primera tiene lugar cuando la
invocación se hace como la falta de un elemento constitutivo de la infracción penal, en cuyo caso le
corresponderá a la Fiscalía desacreditar esa alegación; la segunda se presenta cuando la invocación
se hace bajo la forma de una causa de justificación, de exculpación, de exclusión de la punibilidad o
como una eximente de naturaleza procedimental, correspondiéndole, en tal caso, a la defensa
probar su concurrencia (33) .

Si se sigue el planteamiento propuesto por la doctrina penal, se podría sostener simplificadamente

que la carga probatoria dependerá del sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica
asumido y de cómo la figura del criminal compliance se ordena conceptualmente en ese sistema (34)
. En ese sentido, si se parte de un sistema estricto de autorresponsabilidad, a la Fiscalía le
corresponderá probar que la persona jurídica no contaba con un criminal compliance idóneo,
mientras que, si se sigue un modelo mixto o ecléctico, la alegación de la persona jurídica de que
cuenta con un criminal compliance idóneo para eximirse de responsabilidad, será probatoriamente
de su cargo (35) . Existen también propuestas doctrinales que intentan darle un mayor dinamismo a
la carga probatoria. Así, GÓMEZ‐JARA, quien defiende un sistema estricto de autorresponsabilidad,
considera que a la Fiscalía le corresponde probar la inidoneidad de las medidas de vigilancia y
control respecto del delito concretamente cometido (injusto/tipo), mientras que será de cargo de la
defensa acreditar la falta de culpabilidad de la persona jurídica por la existencia de una cultura de
cumplimiento de la legalidad en su organización (culpabilidad/eximente) (36) . Otro sector doctrinal,
tomando como referencia la regulación italiana (37) , considera que la distribución de la carga
probatoria dependerá de si el delito es cometido por un directivo (sujeto apical) o por un subalterno:
en el primer caso a la defensa de la persona jurídica le corresponderá demostrar que el compliance es
idóneo; en el segundo caso la Fiscalía tendrá que probar que no lo fue (38) .

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A mi modo de ver, las cargas probatorias se deben establecer en sintonía con el sistema de
responsabilidad de la persona jurídica asumido, siguiendo la lógica de un sistema penal integral. En
ese sentido, en un sistema de autorresponsabilidad de la persona jurídica el punto de partida es que
la carga probatoria del hecho que la hace penalmente responsable es del Ministerio Público, a quien
le corresponde, por lo tanto, derribar el principio de presunción de inocencia. Esto significa que la
Fiscalía debe acreditar que el miembro individual ejecutó un delito en el marco de la actividad de la
persona jurídica en beneficio de ésta, estableciendo que este delito era razonablemente esperable
por parte de la persona jurídica y, por ello, ésta debió adoptar previamente medidas de prevención
idóneas (39) . Sin embargo, no puede desconocerse que el proceso penal tiene un desarrollo
dinámico en el que el asunto probatorio va cambiando (40) . En ese sentido, cuando la Fiscalía
incorpora pruebas que acreditan que el delito debió ser controlado organizativamente por la persona
jurídica, a la defensa de ésta le corresponderá desvirtuar probatoriamente que sí se adoptaron
medidas de prevención, para lo que deberá alegar y probar que contaba con un modelo de
prevención efectivamente implementado (41) . De llegar a hacerlo, a la Fiscalía le tocará demostrar
que el modelo de prevención implementado no era razonablemente idóneo para impedir o dificultar
el delito concretamente cometido. Obviamente esta última carga probatoria no enerva la posibilidad
de que sea la defensa de la persona jurídica la que aporte prueba sobre la concreta idoneidad del
criminal compliance implementado (42) .

Si bien en el Perú el tema de la carga probatoria del criminal compliance parecería estar legalmente
solucionado al establecerse la necesidad de solicitar a la SMV un informe técnico sobre la
implementación y el funcionamiento del modelo de prevención, la actuación de este medio
probatorio debe ajustarse al esquema precedentemente descrito. En este sentido, al abrir diligencias
preliminares el Fiscal parte de la existencia de elementos mínimos para considerar verosímil que se
ha cometido un delito por el cual la persona jurídica podría responder por estar indebidamente
organizada. Si en los primeros actos de investigación la persona jurídica no alega contar con un
modelo de prevención implementado que descarte una indebida organización, el Fiscal deberá
solicitar a la SMV la evacuación del informe técnico, indicando que la persona jurídica no le ha
alcanzado ninguna documentación que acredite la existencia de un modelo de prevención
previamente implementado. A su turno la SMV le podrá solicitar a la persona jurídica que le remita,
de ser el caso, la documentación que acredite que contaba con un modelo de prevención de delitos
implementado con carácter previo a la comisión del delito. Si no lo hace, el informe técnico deberá
emitirse en el sentido de que la persona jurídica no cuenta con un modelo de prevención
previamente implementado, precisando si, en relación con el delito concretamente investigado, la
persona jurídica debió adoptar medidas preventivas por medio de un modelo de prevención.

Si la Fiscalía o directamente la SMV reciben información por parte de la persona jurídica que acredita
que efectivamente se ha implementado un modelo de prevención de delitos, entonces el peritaje
institucional deberá ocuparse de establecer si dicho modelo era razonablemente idóneo para
impedir el delito o reducir significativamente su riesgo de realización. Esta evaluación pericial
supone, en primer lugar, establecer si la implementación del modelo de prevención fue realizada
adecuadamente, atendiendo al tiempo, a los recursos disponibles y a las particularidades de la
persona jurídica. Si se llega a determinar que el modelo de prevención fue adecuadamente

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implementado en la persona jurídica, el siguiente paso en el examen pericial consiste en establecer

si las medidas de vigilancia y control que contiene eran realmente idóneas para prevenir el delito o
reducir significativamente el riesgo de su comisión. Como se dijo anteriormente, esta evaluación no
debe atender a una idoneidad general, sino a una referida al delito concretamente cometido.

La pericia institucional de la SMV debe ocuparse también de determinar, de ser el caso, otros
aspectos igualmente relevantes para el juicio de responsabilidad penal de la persona jurídica. Así,
tendrá que establecer si, antes de la comisión del delito, existía un modelo de prevención en
funcionamiento que cumplía con algunos elementos mínimos del modelo de prevención, de cara a la
eventual aplicación de la atenuante por el contar con un modelo de prevención imperfecto (43) . Al
juez le corresponderá obviamente hacer la valoración jurídica de los elementos mínimos existentes
en el modelo de prevención para decidir si aplica la circunstancia de atenuación antes mencionada.
El informe de la SMV deberá precisar también si con posterioridad a la comisión del delito se adoptó
e implementó un modelo de prevención idóneo, de manera que se pueda decidir también la
aplicación de la atenuante por adopción posterior de un modelo de prevención idóneo. La SMV debe
determinar finalmente si es que el miembro individual que cometió el delito eludió
fraudulentamente los controles establecidos por el modelo de prevención. La determinación de esta
circunstancia resulta de especial relevancia para el juicio jurídico‐penal, pues la responsabilidad de la
persona jurídica está expresamente excluida, cuando el delito es cometido por la persona natural,
eludiendo fraudulentamente las medidas de prevención instauradas por el modelo de prevención.

5. EL ESTÁNDAR PROBATORIO

De acuerdo a la regulación procesal, los hechos objeto de prueba en el proceso penal pueden ser
acreditados por cualquier medio permitido por la ley. La prueba aportada debe ser valorada por el
Juez Penal, atendiendo a las reglas de la lógica, las ciencias y las máximas de la experiencia (44) .
Para emitir una decisión de condena, la prueba del hecho delictivo debe alcanzar el estándar de la
certeza más allá de la duda razonable, a diferencia de los hechos que eximen de responsabilidad que
basta con que se alcance el estándar de la prueba preponderante. En caso de duda se debe estar a
favor de lo que resulta más favorable al procesado.

Aplicadas a la persona jurídica las reglas generales sobre el estándar probatorio exigido para una
condena, el Ministerio Público deberá probar con una certeza más allá de toda duda razonable que el
miembro individual de la persona jurídica cometió el hecho delictivo en nombre o por cuenta de
ésta, beneficiándola. A partir de esta base probatoria, deberá establecer que el delito cometido
debió ser razonablemente evitado por la persona jurídica con la implementación de medidas de
prevención idóneas. De conseguirlo, a la defensa de la persona jurídica le corresponderá probar la
existencia e implementación previa de un modelo de prevención con el estándar de la prueba
preponderante para conseguir eximirse de responsabilidad (45) , pues ese estándar probatorio será
suficiente para generar duda razonable (46) . Frente a ello, el Ministerio Público solamente podrá
conseguir una condena, si es que llega a acreditar con una certeza más allá de toda razonable que
ese modelo de prevención no fue efectivamente implementado antes de la comisión del delito o, si
se hizo, no fue adecuado para controlar razonablemente el riesgo de realización del delito

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concretamente cometido.

La regulación peruana arrastra un resabio claramente inquisitivo en relación con el estándar

probatorio, al abandonar el principio de la libertad probatoria y establecer una pericia institucional
tasada. En efecto, al Fiscal se le impone legalmente la exigencia de solicitar a la SMV la emisión de
una pericia institucional sobre la implementación y el funcionamiento del modelo de prevención, no
pudiendo determinar este dato con otras pruebas posibles. Pero lo más llamativo es que si el informe
técnico de la SMV establece que el modelo de prevención fue debidamente implementado y
funcionaba adecuadamente antes de la comisión del delito investigado, el Fiscal deberá disponer el
archivo de lo actuado. Esta prueba pericial tendrá, por lo tanto, un carácter vinculante. El tenor
legislativo no aplica, sin embargo, al supuesto contrario, por lo que el informe técnico de la SMV no
tendrá un carácter vinculante si sostiene que el modelo de prevención no estaba debidamente
implementado o no funcionaba adecuadamente antes de la comisión del delito. En tal caso, el Fiscal
podría archivar la investigación, pese a lo establecido en el informe técnico.

A la regulación legal descrita se le ha criticado su compatibilidad con la Constitución, en la medida

que implicaría desconocer el monopolio de la acción penal atribuido al Ministerio Público. A esta
crítica se le opone usualmente un argumento de realidad: la ausencia de un adecuado respaldo
criminalístico a la Fiscalía en lo que tiene que ver con la prueba del criminal compliance. Se dice que
sería peligroso dejar en las manos de la Fiscalía la decisión de un tema técnico que no está en
capacidad de determinar correctamente. Este argumento de realidad no puede, sin embargo, operar
en el plano de la legitimación jurídica, por lo que un mandato constitucional no se puede desconocer
porque en la realidad el Ministerio Público no pueda cumplir satisfactoriamente con sus funciones.
Desde una perspectiva de lege ferenda, lo más razonable sería dejar abierta la posibilidad de que el
fiscal pueda formalizar proceso penal contra la persona jurídica, pese a que el informe técnico
concluya que el modelo de prevención fue implementado y funcionó adecuadamente, para lo cual se
le podría exigir, en todo caso, una decisión especialmente motivada.

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ss.

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ORTIZ DE URBINA GIMENO , «Sanciones penales contra empresas en España (hispanica societas delinquere

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non potest)», en Compliance y teoría del Derecho penal, Kuhlen/Montiel/Ortiz de Urbina (eds.), Madrid
2013, p. 263 y ss.

PÉREZ GIL , «Carga de la prueba y sistemas de gestión de compliance», en Tratado sobre compliance
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editorial InDret 1 (2020), p. i y ss.

SILVA SÁNCHEZ , «La responsabilidad penal de las personas jurídicas en Derecho Español», en Silva
Sánchez (dir .), Criminalidad de empresa y Compliance. Prevención y reacciones corporativas, Barcelona,
2013, p. 15 y ss.

(1)
Vid.., en el Derecho Español, SILVA SÁNCHEZ , «La responsabilidad penal de las personas jurídicas en
Derecho Español», en Silva Sánchez (dir.), Criminalidad de empresa y Compliance. Prevención y
reacciones corporativas, Barcelona, 2013, p. 21 y ss.; FEIJOO SÁNCHEZ , «Las características básicas de la
responsabilidad penal de las personas jurídicas en el código penal español», en Bajo/Feijoo/Gómez‐
Jara, Tratado de responsabilidad penal de las personas jurídicas, Pamplona, 2012, p. 75 y ss. En el Derecho
Peruano, GARCÍA CAVERO , «La responsabilidad penal de las personas jurídicas», en García Rivera (coord.),
III Convención de Derecho Público, Lima, 2016, p. 133 y ss.

Ver Texto

(2) Vid.., ORTIZ DE URBINA G IMENO, «Sanciones penales contra empresas en España (hispanica societas
delinquere non potest)», en Compliance y teoría del Derecho penal, Kuhlen/Montiel/Ortiz de Urbina (eds.),
Madrid 2013 , p. 279 y s.; NIETO MARTÍN, «Cumplimiento normativo, criminología y responsabilidad penal
de personas jurídicas », en Manual de cumplimiento penal en la empresa, Nieto Martín (dir.), Valencia,
2015, p. 69.

Ver Texto

(3) Vid.., NIETO MARTÍN, «Problemas fundamentales del cumplimiento normativo en el Derecho penal »,

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 LA LEY Compliance penal nº 3, octubre-diciembre 2020, Nº 3, 1 de oct. de 2020, Editorial Wolters Kluwer

Anuario de Derecho Penal 2013‐2014, Hurtado Pozo (dir.), p. 181.

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(4) Vid.., BOCK, Criminal Compliance, Baden‐Baden, 2011, p. 263 y ss.

Ver Texto

(5) En la literatura especializada, RAGUÉS I VALLÈS , La actuación en beneficio de la persona jurídica como
presupuesto para su responsabilidad penal, Madrid, 2017, p. 28 y ss., precisa que se actúa en nombre de la
persona jurídica cuando existe una relación de representación , mientras que se actúa por cuenta de ella
cuando se gestiona materialmente un ámbito de competencia encargado.

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(6) Vid.., GARCÍA CAVERO , Criminal Compliance, 2ª ed., Lima, 2017, p. 119.

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(7) Así, NIETO MARTÍN, en Manual de cumplimiento penal en la empresa, Nieto Martín (dir.), p. 82 , sostiene que
el debido control en empresas grandes o medianas solamente se puede realizar a través de los
programas de cumplimiento.

Ver Texto

(8) Igualmente, en la regulación italiana, SEMINARA, «Compliance y Derecho penal: La experiencia italiana»,
en Responsabilidad de la empresa y Compliance, Programas de prevención, detección y reacción penal,
Hortal/Valiente (coord.), Buenos Aires, 2014, p. 138.

Ver Texto

(9) Vid.., sobre la incumbencia por el compliance, BOCK, Criminal Compliance , p. 278.

Ver Texto

(10) Vid.., GIMENO SENDRA , Derecho Procesal Penal, Madrid, 2012, p. 747. En cuanto
a la responsabilidad penal,
el artículo 156.1 del Código Procesal Penal establece que son objeto de prueba los hechos que se
refieren a la imputación, la punibilidad y la determinación de la pena.

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(11) Igualmente, NEIRA PENA, «La efectividad de los criminal compliance programs como objeto de prueba en
el proceso penal», Polít. crim. Vol. 11, N.o 22 (diciembre 2016), Art. 5, p. 489; GONZÁLEZ CANO , «La prueba
sobre la infracción de los deberes de supervisión, vigilancia y control. Especial consideración de los
programas de cumplimiento penal», en Tratado sobre compliance penal, Gómez Colomer (dir.), Valencia,
2019, p. 863 y s.

Ver Texto

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(12) Similarmente, GALLEGO SOLER , «Criminal Compliance y proceso penal: Reflexiones iniciales», en
Responsabilidad de la empresa y compliance. Programas de prevención, detección y reacción penal,
Mir/Corcoy/Gómez (dir.), Buenos Aires, 2014, p. 223; NEIRA PENA, Polít. crim. Vol. 11, N.o 22 (diciembre
2016), Art. 5, p. 489; GONZÁLEZ CANO , en Tratado sobre compliance penal, Gómez Colomer (dir.), p. 878 y
ss.

Ver Texto

(13) Vid.., NEIRA PENA, La defensa penal de la persona jurídica, Pamplona, 2018, pp. 281, 293.

Ver Texto

(14) Igualmente, NEIRA PENA, Polít. crim. Vol. 11, N.o 22 (diciembre 2016), Art. 5, p. 490; GONZÁLEZ CANO , en
Tratado sobre compliance penal, Gómez Colomer (dir.), p. 880.

Ver Texto

(15) Vid.., NEIRA PENA, Polít. crim. Vol. 11, N.o 22 (diciembre 2016), Art. 5, p. 491.

Ver Texto

(16) Vid.., NEIRA PENA, Polít. crim. Vol. 11, N.o 22 (diciembre 2016), Art. 5, p. 480.

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(17) Los testigos técnicos o expertos son aquellos, cuya declaración está referida a hechos o circunstancias
pasados, para cuya percepción fue necesario un conocimiento especial (vid.., ROXIN/SCHÜNEMANN, Derecho
procesal penal, 29ª ed., Buenos Aires, 2019 , § 27, n.m. 7). En relación con la implementación de un
criminal compliance adecuado podrían declarar como tales los que formularon el programa de
cumplimiento, los auditores del compliance o los certificadores del compliance [así, NEIRA PENA, Polít.
crim. Vol. 11, N.o 22 (diciembre 2016), Art. 5, p. 493; GONZÁLEZ CANO , en Tratado sobre compliance penal,
Gómez Colomer (dir.), p. 882 y s.].

Ver Texto

(18) Sobre el compliance en transición, CIGÜELA SOLA , La culpabilidad colectiva en el Derecho penal. Crítica y
propuesta de una responsabilidad estructural de la empresa, Madrid, 2015, p. 353 y s.

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(19) Igualmente, GALLEGO SOLER , en Responsabilidad de la empresa y compliance, Mir/Corcoy/Gómez (dir.), p.

223; NEIRA PENA, Polít. crim. Vol. 11, N.o 22 (diciembre 2016), Art. 5, p. 492; GONZÁLEZ CANO , en Tratado
sobre compliance penal, Gómez Colomer (dir.), p. 881; PÉREZ GIL , «Carga de la prueba y sistemas de
gestión de compliance», en Tratado sobre compliance penal, Gómez Colomer (dir.), Valencia, 2019, p.
1083 y s.

Ver Texto

(20) Destaca la valoración ex ante, GOENA VIVES , Responsabilidad penal y atenuantes en la persona jurídica,

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Madrid, 2017, p. 364.

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(21)
Vid.., GALLEGO SOLER , en Responsabilidad de la empresa y compliance, Mir/Corcoy/Gómez (dir.), p. 221;
NEIRA PENA, Polít. crim. Vol. 11, N.o 22 (diciembre 2016), Art. 5, p. 478.

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(22) Así, NEIRA PENA, Polít. crim. Vol. 11, N.o 22 (diciembre 2016), Art. 5, p. 476, hace referencia a un
antiformalismo para destacar que no basta con que el compliance cumpla con las exigencias legales
para considerarlo eficaz, sino si la persona jurídica actuó con la diligencia debida para evitar el delito
cometido. De un carácter abierto y dinámico habla ARTAZA VARELA , «Programas de cumplimiento, Breve
descripción de las reglas técnicas de gestión del riesgo empresarial y su utilidad jurídico‐penal», en
Responsabilidad de la empresa y Compliance, Programas de prevención, detección y reacción penal,
Hortal /Valiente (coord.), Buenos Aires, 2014, p. 239 y ss.

Ver Texto

(23) Así, NIETO MARTÍN, Anuario de Derecho Penal 2013‐2014, Hurtado Pozo (dir.), p. 188 y s.

Ver Texto

(24) Vid.., NEIRA PENA, La defensa penal de la persona jurídica, p. 293; GONZÁLEZ CANO , en Tratado sobre
compliance penal, Gómez Colomer (dir.), p. 865.

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(25) Resalta como parte del paradigma inquisitivo en la prueba pericial que la ley establezca cuándo procede
y que tenga un carácter esencialmente escrito, DUCE, La prueba pericial, 2ª ed., Buenos Aires, 2013, p. 37
y ss.

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(26) Pueden distinguirse dos clases de informes técnicos: aquellos que informan sobre la normativa
especializada aplicable al caso concreto (por ejemplo, el que emite la Superintendencia de Banca y
Seguros cuando se denuncia a un funcionario bancario) y los que constituyen una pericia que analiza un
aspecto técnico del caso concreto (la llamada pericia institucional). El primero tiene una función
fundamentalmente informativa, el segundo una función probatoria. La jurisprudencia peruana ha
establecido que una pericia institucional es aquella elaborada por órganos públicos como consecuencia
de su propia misión institucional (Acuerdo Plenario No 2‐2007).

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(27) Lo que evidentemente no se reduce a los documentos que evidencian el proceso y el resultado de la
certificación, sino también la declaración de los especialistas encargados de hacerla.

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(28) Vid.., MATUS ACUÑA , «La certificación de los programas de cumplimiento», en El Derecho penal económico
en la era del Compliance , Arroyo/Nieto (dir.), Valencia, 2013, p. 145 y ss., con consideraciones críticas.

Ver Texto

(29) Así, NIETO MARTÍN, Anuario de Derecho Penal 2013‐2014, Hurtado Pozo (dir.), p. 193; GALLEGO SOLER , en
Responsabilidad de la empresa y compliance, Mir/Corcoy/Gómez (dir.), p. 225; NEIRA PENA, Polít. crim. Vol.
11, N.o 22 (diciembre 2016), Art. 5, p. 499.

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(30) Vid.., GONZÁLEZ CANO , en Tratado sobre compliance penal, Gómez Colomer (dir.), p. 874; MONTANER
FERNÁNDEZ, «Compliance», en Lecciones de Derecho penal económico y de la empresa, Silva Sánchez (dir.),
Barcelona, 2020, p. 110.

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(31) Vid.., MORALES HERNÁNDEZ, «Los criterios jurisprudenciales para exigir responsabilidad penal a las
personas jurídicas en el delito corporativo», RDPC 19 (2018), p. 341 y ss.; GONZÁLEZ CANO , en Tratado
sobre compliance penal, Gómez Colomer (dir.), p. 886 y s.

Ver Texto

(32) Así, NIETO MARTÍN, Anuario de Derecho Penal 2013‐2014, Hurtado Pozo (dir.), p. 183; SILVA S ÁNCHEZ, «El
debate sobre la prueba del modelo de compliance: Una breve contribución», editorial InDret 1 (2020),
p. iii.

Ver Texto

(33) Vid.., CASTILLEJO MANZANARES, «Los principios probatorios y el compliance», en Tratado sobre compliance
penal, Gómez Colomer (dir.), Valencia, 2019, p. 598 y ss.

Ver Texto

(34) Vid.., NEIRA PENA, Polít. crim. Vol. 11, N.o 22 (diciembre 2016), Art. 5, p. 503 y s.; PÉREZ GIL , en Tratado
sobre compliance penal, Gómez Colomer (dir.), p. 1065 y s.

Ver Texto

(35) En este sentido, GOENA VIVES , Responsabilidad penal y atenuantes en la persona jurídica, p. 347 y s.

Ver Texto

(36) Vid.., GÓMEZ‐JARA DÍEZ, El Tribunal Supremo ante la Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas,
Navarra, 2017, p. 87 y ss.

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(37)

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Vid.., SEMINARA, en Responsabilidad de la empresa y Compliance, Hortal/Valiente (coord.), p. 148 y ss.

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(38) Vid.., NEIRA PENA, Polít. crim. Vol. 11, N.o 22 (diciembre 2016), Art. 5, p. 504; GONZÁLEZ CANO , en Tratado
sobre compliance penal, Gómez Colomer (dir.), p. 890 y ss.

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(39) De un estado de cosas peligroso habla, SILVA SÁNCHEZ , editorial InDret 1 (2020), p. v.

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(40) «Las causas penales se construyen sobre la duda y progresan construyendo un andamiaje de certezas
provisionales hasta la sentencia»: PÉREZ GIL , en Tratado sobre compliance penal, Gómez Colomer (dir.), p.
1074.

Ver Texto

(41) Similarmente, GOENA VIVES , Responsabilidad penal y atenuantes en la persona jurídica, p. 363 y s.,
considera que la empresa debe probar no sólo la formulación del modelo de prevención, sino también
su vigencia efectiva.

Ver Texto

(42) Vid.., CASTILLEJO MANZANARES, en Tratado sobre compliance penal, Gómez Colomer (dir.), p. 601; PÉREZ GIL ,
en Tratado sobre compliance penal, Gómez Colomer (dir.), p. 1069.

Ver Texto

(43) En relación con la regulación española, igualmente CASTILLEJO MANZANARES, en Tratado sobre compliance
penal, Gómez Colomer (dir.), p. 594.

Ver Texto

(44) Vid.., PILLADO GONZÁLEZ , «Presunción de inocencia y compliance», en Tratado sobre compliance penal,
Gómez Colomer (dir.), Valencia, 2019, p. 1115 y s.

Ver Texto

(45) Vid.., SILVA SÁNCHEZ , editorial InDret 1 (2020), p. V.

Ver Texto

(46) Sobre la aplicación del beneficio de la duda también a las personas jurídicas, CASTILLEJO MANZANARES, en
Tratado sobre compliance penal, Gómez Colomer (dir.), p. 604; PILLADO GONZÁLEZ , en Tratado sobre
compliance penal, Gómez Colomer (dir.), p. 1119.

Ver Texto

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