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La Constitución como norma suprema determina los principios rectores en el marco del
Estado social y democrático de Derecho que su texto conforma (art. 1.1 CE).
No es que la Constitución defina las concretas penas de las distintas infracciones penales,
sino que delega esta facultad en el legislador ordinario estableciendo, eso sí, los principios y
los límites que este debe observar en el ejercicio de la misma.
Los límites derivados del principio de legalidad y que inciden en la regulación de la pena como
consecuencia jurídica de la infracción penal, son de destacar dos previsiones del texto
constitucional:
El art. 15 CE que consagra el derecho de todos a la vida, a la integridad física y moral sin que, en
ningún caso, puedan ser sometidos a tortura ni a penas o tratos inhumanos o degradantes, ni a la
pena de muerte salvo…
El art. 25.2 CE establece que «las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán
orientadas hacia la reeducación y reinserción social y no podrán consistir en trabajos forzados.
Sobre estas previsiones constitucionales se construye un sistema penológico basado en una
concepción unitaria o mixta de la pena. Encuentra su fundamento en el delito cometido y debe ser por
tanto proporcional al mismo pero respetando ciertos límites y a su vez se orienta, al menos en lo que a
penas y medidas de seguridad privativas de libertad se refiere, a la prevención especial en su vertiente
más positiva pero sin olvidar el componente preventivo general.
Las principales implicaciones que los preceptos enunciados tienen de cara a la
configuración del sistema de penas
1.a Se prohíbe la pena de muerte para tiempos de paz.
2.a Se prohíben las penas inhumanas o degradantes: Por pena inhumana se entiende aquella que provoca graves
padecimientos físicos o psíquicos, por lo que merece socialmente el calificativo de cruel, por insufrible o excesiva (RAE)
. Merecen la consideración de inhumanas o degradantes las penas corporales (que inciden directamente sobre la
integridad física, como las mutilaciones o los azotes) y las penas infamantes que persiguen la humillación pública del
condenado haciendo visible ante la sociedad esa condición (revelándola mediante listados públicos o a través de una
determinada indumentaria o identificación que el penado deberá́ mostrar en su interacción social).
El empleo de este tipo de penas en EEUU desde el último tercio del siglo XX (BOOK, WHITMAN)–, las denominadas
shame penalties –expresión equivalente a “penas infamantes”– que pueden consistir en la obligación, por parte del
condenado, de llevar un cartel o placa identificativa. Implican una renuncia del Estado a ejercer el ius puniendi en la
medida en que la potestad de implementar el castigo recae en parte en la ciudadanía a través su reacción: vulneran la
garantía penal derivada del principio de legalidad en la medida en que no resulta posible establecer los límites del castigo.
El TEDH, en su más reciente jurisprudencia, ha considerado que la pena de prisión permanente es contraria al art. 3 del
CEDH (que prohíbe la tortura y las penas o tratos inhumanos o degradantes).
El legislador español que introdujo la pena de prisión permanente revisable en virtud de la LO 1/2015, de 30 de marzo,
considera que la misma es acorde con el art. 3 CEDH y con la interpretación que de este precepto ha hecho el TEDH. Ello
porque dicha pena está sujeta a un régimen de revisión que permite al penado el acceso a la libertad condicional y la
ulterior remisión de dicha pena. En un plano material es muy dudoso que lo haga dado el largo periodo de tiempo que
tiene que trascurrir para que el condenado a esta pena pueda optar a conseguir la libertad condicional (son 25 años, en el
mejor de los casos, y 35, en el peor).
3.a Deslegitimación, según algunos, de las penas privativas de libertad de larga duración o de duración
perpetua.
El mandato constitucional del art. 25.2 CE, se alega que la privación de libertad no debería superar nunca los
quince años de cumplimiento efectivo pues, de lo contrario, se destruye la personalidad del reo
incapacitándole para una futura vida en sociedad. El término “prisonización” se utiliza en sociología, psicología
y psiquiatría para aludir al conjunto de adaptaciones psicológicas que frecuentemente tienen lugar en el
condenado a prisión como respuesta a las extraordinarias exigencias de la privación de libertad en el ámbito
penitenciario (HANEY).
Las adaptaciones psicológicas que caracterizan la “prisonización” se pueden destacar las siguientes (HANEY):
- Dependencia de la estructura institucional carcelaria para tomar decisiones y para controlar la propia
conducta.
- Desarrollo de un sentimiento de desconfianza y sospecha como reacción al riesgo de victimización.
- Desarrollo de un excesivo control de los sentimientos para ocultar cualquier signo de vulnerabilidad que se traduce
en la alienación.
- Asunción de determinadas pautas de conducta abusiva propias de la subcultura carcelaria.
- Pérdida de autoestima como consecuencia de la privación de derechos básicos que conlleva el encarcelamiento.
- Reacciones de estrés postraumático tras la excarcelación como consecuencia del sufrimiento de la privación.
Todas estas adaptaciones dificultan cuando no impiden la reinserción, son tanto más profundas cuanto más
larga sea la condena y pueden resultar irreversibles.
4.a Se prohíbe que las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad consistan en trabajos
forzados.
Tanto la Ley Orgánica General Penitenciaria (LOGP) como el Reglamento Penitenciario establecen el trabajo
obligatorio, esto no significa que la normativa penitenciaria esté incumpliendo el mandato constitucional
pues lo que la Constitución prohíbe es el trabajo forzado y no el trabajo obligatorio. Se le permite además
acceder a los beneficios de la actividad laboral que desempeñe.
5.a Se establecen ciertos límites a la privación o limitación de derechos fundamentales durante la ejecución
de la pena de prisión. Solo se podrán privar o limitar los derechos fundamentales expresamente señalados,
a tal efecto, por el fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria.
2. Sistema de penas en el Código Penal español
2.1. Consideraciones preliminares .
Las distintas clases de penas que se pueden imponer a las personas físicas por la comisión de un delito y
las reglas que rigen su aplicación se recogen en el Título III del Libro I del vigente Código Penal, que se
aprobó́ en 1995.
Son de destacar, a este respecto, los cambios introducidos durante los años 2003, 2010 y 2015. Dichas
reformas han apostado por un endurecimiento general de las penas y de las condiciones de su
cumplimiento en consonancia con planteamientos retributivos y preventivo generales: LO 1/2015, de 30 de
marzo, que introduce la prisión permanente revisable “para aquellos delitos de extrema gravedad en los que
los ciudadanos demandaban una pena proporcional al hecho cometido” (ver preámbulo de la citada ley). El
respaldo ciudadano parece haberse convertido en el “verdadero motor de la política criminal actual”
(VARONA GÓMEZ). Se advierte un exceso preventivo general y especial en su vertiente más negativa. El
porcentaje real de los delitos más graves como homicidio, asesinato o deli- tos contra la libertad sexual
(inferior al 2%). Se traduce en que haya centenares de personas cumpliendo diversas condenas cuya suma
supera los 40 años de duración y no son susceptibles de reducción).
2.2. Clases de penas
Distintos criterios.
2.2.1.Por razón del bien jurídico o derecho afectado por la pena
art. 32 CP: penas privativas de libertad, penas privativas de otros derechos y multa. Esta clasificación no
incluye la pena de muerte.
A. La pena de muerte
a) Naturaleza:
Consiste en la privación de la vida, por lo que afecta al bien jurídico primario de todo ser humano.
b) Regulación en España:
La Constitución prohíbe la pena de muerte para tiempos de paz.
La pena de muerte fue suprimida del Código Penal común (a través de la reforma de LO 8/1983).
De la Navegación Aérea (por la reforma de LO 1/1986
El Código Penal Militar mantuvo la pena de muerte, pero solo para tiempos de guerra en diversos
supuestos, aunque nunca como pena única. Más adelante, por la reforma de LO 11/1995 quedó abolida la
pena de muerte en el Código Penal Militar, desapareciendo de este modo de nuestro sistema legal. Esta
previsión parece indicar que la pena de muerte podría volver a aplicarse si se modificaran por ley orgánica.
Esta previsión constitucional resulta hoy día obsoleta toda vez que España ratificó el 27 de noviembre de
2009 (BOE de 30 de marzo de 2010) el Protocolo número 13 al CEDH, relativo a la abolición de la pena de
muerte en todas las circunstancias, hecho en Vilna. El artículo 2 del dicho Protocolo prohíbe toda
excepción.
c) La pena de muerte en el mundo:
De acuerdo con un informe de Amnistía Internacional relativo al año 2016, en la actualidad 94 países en el mundo
mantienen en sus ordenamientos jurídicos la pena de muerte [7 de los mismos la han abolido para delitos comunes, otros
30 son abolicionistas en la práctica (pese a mantener la pena de muerte en su legislación, llevan al menos 10 años sin
realizar ejecuciones) y los 57 restantes se consideran retencionistas. Durante el año 2016, al menos 3.117 personas fueron
condenadas a muerte y 1.032 fueron ejecutadas. Excluyendo a China, cuyos datos oficiales a este respecto se desconocen,
el 87% de las ejecuciones tuvieron lugar en cuatro países: Irán, Arabia Saudí,́ Irak y Pakistán.
B. Penas privativas de libertad
a) Naturaleza: Afectan de forma directa a la libertad ambulatoria del penado, que será́ obligado a permanecer en un lugar
durante un periodo de tiempo determinado o indeterminado (cuando se trate de prisión permanente revisable): En un centro
penitenciario (pena de prisión y pena de prisión permanente revisable) o en cualquier otro espacio cerrado en el que pueda
residir una persona y que será́ establecido por la autoridad judicial competente (pena de localización permanente).
b) Exigencia constitucional: El art. 25.2 CE exige que las penas privativas de libertad estén orientadas hacia la reeducación
y reinserción social. El Tribunal Constitucional no prevé́ un derecho subjetivo y tampoco un derecho fundamental a la
misma susceptible de protección en vía de amparo.
Este precepto prevé́ un principio orientador en la ejecución de las penas privativas de libertad que no impide que las
mismas puedan cumplir fines distintos de la reinserción y reeducación. En este sentido, el art. 1 LOGP se refiere a la
“retención y custodia” como los fines de la ejecución de la pena de prisión por la necesidad de conciliar las referidas
exigencias constitucionales con otros valores no menos dignos de protección y tutela, como son la seguridad y libertad
del resto de los ciudadanos.
c) Regulación:
El art. 35 CP establece que son penas privativas de libertad la prisión permanente revisable, la prisión, la localización
permanente y la responsabilidad personal subsidiaria por impago de multa.
Por su parte, el art. 34.1 CP dispone que no se reputarán penas la detención y la prisión preventiva, como a las privativas de
libertad. Su naturaleza es distinta pues se trata de medidas cautelares de naturaleza penal que se acuerdan para proceder a
la investigación del delito, garantizar el desarrollo del proceso y, en el caso de la prisión preventiva, asegurar además la
presencia del sujeto a quien se atribuye responsabilidad penal en dicho proceso.
C. Penas privativas de “otros derechos”
a) Naturaleza: Art. 39 CP– no hay que interpretarla en un sentido literal pues todas las penas suponen la
privación de algún derecho. Por ello, parece más afortunada la expresión que utiliza el art. 32 CP al referirse a
las mismas como penas “privativas de otros derechos” (junto a las privativas de libertad y a la de multa).
b) Regulación: Art. 39 CP resulta muy heterogéneo.
1.Las inhabilitaciones, privan al penado de la titularidad de un cargo o del derecho a ser elegido para el mismo,
de un honor o empleo, o del ejercicio de oficio, industria o actividad laboral o empresarial, y de los derechos de
la patria potestad, tutela, guarda o curatela, tenencia de animales o cualquier otro derecho. La privación del
acogimiento se prevé́ como pena en el art. 46 CP, aunque no está recogida en el catálogo del art. 39 CP.
2.Las suspensiones de empleo o cargo público, afectan al ejercicio que se derive del empleo o cargo público
pero, a diferencia de las inhabilitaciones, no privan al penado de su titularidad.
3.La privación de la patria potestad .
4.Las privaciones de otros derechos específicos: del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores, del
derecho a la tenencia y porte de armas y del derecho a comunicarse con determinadas personas.
5.Las restricciones de la libertad ambulatoria, privan al penado del derecho a residir o a acudir a determinados
lugares, así ́
como de aproximarse a determinadas personas.
6.Los trabajos en beneficio de la comunidad, implican la colaboración, por parte del penado, en determinadas
actividades de utilidad pública.
Por otro lado, el art. 34.1 CP establece que no se reputarán penas las medidas cautelares de naturaleza penal.
Durante la sustanciación del proceso penal, además de la detención y prisión preventiva ya analizadas, se
pueden acordar otras medidas en virtud de las cuales se procede a la suspensión o limitación temporal de
determinados derechos del imputado, como, por ejemplo, el de conducir vehículos a motor.
D. Penas patrimoniales: La pena de multa
a) Naturaleza:
Afecta al patrimonio del penado y tiene una naturaleza pecuniaria pues consiste en el pago de una
determinada cantidad de dinero.
b) Regulación: dos clases de pena de multa. Una es la que se establece conforme al sistema de días multa
que, según el art. 50.2 CP, es el que se impone con carácter general salvo que la ley disponga otra cosa. Otra
es la multa proporcional, que se impone solo en los casos en los que el Código expresamente lo determine y
en proporción al daño causado, el valor del objeto del delito o el beneficio reportado.
Ya se advirtió́
que el art. 34.1 CP niega la naturaleza de pena a todas las medidas cautelares de naturaleza
penal. Dentro de las mismas se incluyen las fianzas y los embargos (arts. 589 y ss. LECrim).
2.2. Clases de penas
Segundo criterio.
2.2.2.Por razón de su gravedad
A. Significado del criterio clasificador .
Las penas se clasifican en graves, menos graves y leves, según dispone el art. 33 CP. Se adopta así ́ una
clasificación tripartita que se corresponde con la establecida para las infracciones penales en el art. 13 CP.
Cuando la pena, por su extensión, pueda incluirse a la vez entre la categoría de grave y menos grave, el delito
se considerará, en todo caso, como grave; y cuando la pena, por su extensión, pueda considerarse como leve
o menos grave, el delito se considerará, en todo caso, como leve.
B. Regulación 1. Penas graves:
e) La suspensión de empleo o cargo público por tiempo superior a cinco años.
f) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores por tiempo superior a ocho años.
g) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas por tiempo superior a ocho años.
h) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo superior a cinco años.
i) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años.
j) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo superior a cinco años.
d) La privación del derecho a conducir vehículos a motor y ciclomotores de un año y un día a ocho años.
e) La privación del derecho a la tenencia y porte de armas de un año y un día a ocho años.
f) La inhabilitación especial para el ejercicio de profesión, oficio o comercio que tenga relación con los animales y para la tenencia de animales de un año y un día a cinco años.
g) La privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo de seis meses a cinco años.
h) La prohibición de aproximarse a la víctima o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años.
i) La prohibición de comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, por tiempo de seis meses a cinco años.
k) La multa proporcional, cualquiera que fuese su cuantía, salvo lo dispuesto en el apartado 7 de este artículo ( la multa proporcional o por cuotas aplicable a las personas jurídicas tiene siempre la consideración de grave –art. 33.7 a) CP-).