Señor:

Segundo Juzgado Penal de Huamanga

Ciudad

Referencia: Expediente 10218-2004

Con el presente escrito, previas consideraciones fácticas, así como del análisis
de fundamentos de Derecho Internacional sobre crímenes de lesa humanidad,
especialmente sobre los delitos de tortura y desaparición forzada de personas y de los
problemas que puedan surgir frente a la tipicidad de los mismos en la legislación
Peruana; se solicita al Señor Juez de conocimiento, se sirva disponer nueva
adecuación de las normas penales a las conductas imputadas a las personas aquí
investigadas. En igual forma, se tenga en cuenta la imprescriptibilidad de los delitos
por los cuales se procede.

I Antecedentes

Previamente al análisis jurídico del caso para fundar la solicitud de cambio de

adecuación típica, es necesario Señor Juez, atender el contexto en que se
presentaron los hechos, la intervención de la Comisión de la Verdad y Reparación y el
trámite que hasta el momento ha llevado la investigación.

a Los hechos

La presencia del grupo subversivo PCP-Sendero Luminoso en el departamento

de Ayacucho, está reportada desde fines de la década de los años setenta, con
operaciones militares en mayo de 1980, no sólo en contra de objetivos militares o
instituciones públicas sino de objetivos civiles, población y entidades como escuelas,
centros de salud, medios regionales de comunicación, etc. En octubre de 1981, ante
el incremento de acciones armadas, el gobierno del Presidente Fernando Belaúnde
Terry, decretó el estado de emergencia en las provincias de Huamanga, Huanta, La
Mar, Cangallo y Víctor Fajardo, lo que implicó la suspensión de las garantías
individuales referidas a la libertad y seguridad personal. El 31 de diciembre de 1982, el
General EP Roberto Clemente Noel Moral, fue nombrado Jefe Político Militar de la
zona de emergencia y asumió el cargo el 1 de enero de 1983. El 1º de enero de 1984,
lo sucedió en el mando el General EP Adrián Huamán Centeno, al igual que el
entonces Coronel EP Wilfredo Mori Orzo. En el Cuartel N° 51 -“Los Cabitos”- de
Huamanga, se instaló un batallón bajo el mando de estos oficiales.1

Dentro del proceso de recolección de información por la Comisión de la Verdad

y Reconciliación, fueron denunciados 138 casos de personas secuestradas, torturadas
y asesinadas por agentes del Estado entre 1983 y 1984, en la provincia de Huamanga.
Del análisis respectivo, la CVR dedujo la existencia de un patrón de conducta en la
actuación del personal militar en la lucha contra subversiva. 2 Las personas detenidas
1
Informe Comisión de la Verdad y Reconciliación. Tomo VII. 2.9 Desapariciones, Torturas y Ejecuciones
Extrajudiciales en la Base Militar de Los Cabitos. (1983-985).Página 71 y siguientes
2
“El procedimiento de actuación militar y policial, en la Provincia de Huamanga y el departamento de Ayacucho
durante los años de 1983 y 1984, se caracterizó por seguir las siguientes fases: detención arbitraria, conducción a una
instalación militar, tortura, liberación selectiva, ejecución extrajudicial y desaparición. En el caso de las detenciones
arbitrarias, los agentes no se identificaban al momento de realizar las intervenciones y posteriormente, negaban
haberlas perpetrado. Para realizar las detenciones, se emplearon tres modalidades: el rastrillaje, las redadas y las
detenciones selectivas. El rastrillaje consistía en el ingreso violento de policías y / o militares en las viviendas de una
zona determinada, frecuentemente barrios marginales, con el fin de buscar material o elementos subversivos;

1
eran conducidas a las instalaciones del Cuartel BIM Los Cabitos N° 51 y a la llamada
“casa rosada”, donde eran sometidos a interrogatorios por personal de inteligencia del
Ejército y en ocasiones por personal policial, con aplicación de métodos de tortura. 3
La finalidad del interrogatorio bajo tortura fue obligarlos a confesar vínculos con el
grupo subversivo Sendero Luminoso, para que suministraran los nombres de
presuntos senderistas o reconocer como tales a las personas con las cuales se les
confrontaba.4

Otras de las conductas realizadas fueron las desapariciones forzadas de

personas. A las víctimas se les detenía en sus residencias o en la vía pública por
miembros de los servicios de inteligencia o del ejército, que portaban armas de largo y
corto alcance, en operaciones de comando, ocultando sus rostros, grados o
identificación, la mayoría de las veces en horas de la noche, sin previa orden de
detención. Una vez detenidas eran llevadas a las instalaciones oficiales mencionadas,
sin notificar a sus familiares o conocidos el sitio de reclusión. Ante la búsqueda
emprendida por los familiares o ante los requerimientos del Ministerio Público, los
agentes del Estado negaban la detención o en algunos casos, el detenido era
trasladado de un centro de detención a otro para impedir su ubicación. De los 136
casos reportados en el Informe Final de la CVR, se desconoce el paradero de 109
personas.5

En cuanto a las ejecuciones extrajudiciales, el Informe señaló que algunas de las

personas detenidas no resistían las torturas y fallecían exhaustas. Otras eran
asesinadas directamente cuando, según el criterio de sus victimarios, se demostraba
su responsabilidad. Algunos cadáveres eran enterrados en fosas clandestinas, otros
cuerpos eran abandonados en caminos, quebradas y parajes. Tales prácticas fueron
establecidas por testimonios de miembros del Ejército ante la CVR.6

El Informe Final de la CVR, determinó que:

Dado el patrón de actuación que se ha analizado, es posible afirmar

que las violaciones de los derechos humanos consistentes en detenciones
arbitrarias, detenciones en instalaciones militares, torturas, libertades
selectivas, desapariciones y ejecuciones extrajudiciales, obedecían a una
práctica sistemática, por la uniformidad del procedimiento y generalizada, por
el alto número de víctimas.7

En cuanto a los presuntos responsables de estos hechos, el Informe señaló que,

de acuerdo a la magnitud de las violaciones a los derechos humanos, serían atribuidas
al Ejército como institución responsable de esta unidad militar. Para la CVR, la
ejecución de las conductas señaladas hacían parte de una estrategia contrasubversiva
diseñada por el aparato militar o al menos tolerada por el mismo, en un territorio bajo
generalmente se realizaban en las noches y muchas veces los captores tenían el rostro cubierto por capuchas. . Las
detenciones eran violentas; las víctimas eran esposadas, encapuchadas, conducidas y generalmente introducidas por
la fuerza a un vehículo militar; mediaba el maltrato físico a los intervenidos y también a sus familiares”. Cfr. Id, página
79
3
Las víctimas eran atadas con los brazos hacia atrás y se les suspendía en el aire mediante sogas y poleas.
En ese estado recibían golpes de puño, puntapiés y eran apaleadas en todo el cuerpo. Se les sumergía en cilindros de
agua, muchas veces con detergente. Se les aplicaba electricidad en diferentes partes del cuerpo y, particularmente, en
los genitales y durante varios días no se les proporcionaba agua ni alimentos y, en ocasiones, les daban desperdicios
de comida en recipientes antihigiénicos. En algunos casos se les hacía escuchar los gritos de dolor de algún familiar
cercano, que estaba siendo torturado. Cfr. Id. Página 82.
4
Cfr. Id.
5
Cfr. Id. Página 84
6
Cfr. Id. Página 85
7
Cfr. Id.

2
su control político-militar. En apoyo de tal conclusión, el Informe cita la declaraciones
de los Generales Noel Moral y Huamán Centeno, quienes indicaron que las
operaciones militares y de policía que se realizaban en esta región fueron producto de
un planeamiento centralizado y ejecutado de manera descentralizada, en conformidad
con la Doctrina de Guerra de las Fuerzas Armadas y conocida por el alto mando
militar. Que en el Cuartel del Ejército BIM 51, Los Cabitos, existía una estructura
jerarquizada y rígida que obedecía a una línea de mandos.8

Las víctimas de tortura hasta el momento establecidas según la investigación

son: Alcira Pérez Melgar, Jorge Vásquez Mendoza, Esteban Canchari Cacñahuaray,
Olga Gutiérrez Quispe, Edgar Timoteo Noriega Ascue, Sergio Cabezas Javier, Odilia
Córdova Huashuayo, Máximo Alfredo Cárdenas López, Luisa Catalina Cárdenas
López, Víctor Luis Cárdenas López, Máximo Cárdenas Sulca (fallecido), Evaristo
Prado Ayala (fallecido), María Lourdes Noa Baldeón, Teodoro Huamán Toledo y
Armando Prado Gutiérrez.

Víctimas de desaparición forzada hasta el momento establecidas son: Walter

Rómulo Cueto Huamancusi, Eladio Quispe Mendoza, Jorge Edilberto Cervantes
Navarro, Luis Henry Medina Quispe, Luis Alberto Barrientos Taco, Oswaldo Cárdenas
Quispe, Biviano Huayhua Pariona, Jesús Teodosio Borda Chipana, Arquímedes
Ascarza Mendoza, Jaime Gamarra Gutierrez, Zósimo Tenorio Prado, Marcelino Vargas
Vilcamiche, Alejandro Huaña Huaña, Adrián Yupanqui Pillihuamán, Antonio Palomino
Ochoa, Isidoro Bedoya Gutiérrez, Antonio Límaco Chuchón, Julio Constantino
Laurente Cisneros (estudiaba en Inst. Víctor Álvarez), Raúl Palomino Ventura, Fidel
Simón Mendoza Auqui, Juan Ranulfo Castro Rojas, Manuel Nalvarte Loayza, Feliciano
Coronel Romero, Rufino Rosalino Coronel Romero, Mario Joaquín López Peralta,
Guadalupe Quispe Curi, Máximo Leoncio Jaime Peralta, Celestino Vicente Lozano
Cuba, Emilio Conde Quispe, Alejandro Taco Gutiérrez, Fortunato Fernández Campos,
Luis Alberto Chumbile Reyna, Celia Dionisia De la Cruz Melgar, Julio Guevara Lagos,
Amalquino Amador Conga, Manuel Palomino Mendoza, Carlos Fernando Janampa
Quispe, Candelaria Rodríguez Gómez y Gregoria Rodríguez Gómez.

b Trámite de la investigación

Algunas de las víctimas de estas conductas habían intentando, recién ocurridos

los hechos, presentar denuncias ante el Ministerio Público y los medios de
comunicación. Ante el reclamo de los familiares de las víctimas, el Colegio de
Abogados de Ayacucho, mediante un comunicado público el 19 de octubre de 1983,
solicitó al Ministerio Público que investigara más de un centenar de denuncias de
desaparición forzada. Las organizaciones de derechos humanos como Aprodeh,
Comisedh y la Iglesia Católica, realizaron otras denuncias públicas y diversas
actividades para llamar la atención sobre las violaciones a los derechos humanos
ocurridas en la Base Militar de Cabitos durante estos años. Aprodeh presentó en 1983
los primeros informes sobre personas desaparecidas al grupo de Trabajo sobre
Desapariciones Forzadas e Involuntarias de Naciones Unidas.”9

A pesar de alguna actividad del Ministerio Público en los años siguientes con la
apertura en Huamanga de una Oficina General de Derechos Humanos del Ministerio
Público para denuncias interpuestas en Lima y de la ampliación de la competencia, las
investigaciones no aportaron mayores datos por el carácter cuasi administrativo y
8
Cfr.Id. Página 85
9
Citado por Tamayo, Ana María, “ANFASEP y la lucha por la memoria de sus desaparecidos (1983-2000)”, en
Degregori, Carlos Iván (ed.), Jamás tan cerca arremetió lo lejos. Memoria y violencia política en el Perú , Instituto de
Estudios Peruanos-Social Science Research Council, Lima, 2003, p.101. Cita de documento interno Aprodeh sobre los
hechos de este caso en elaboración.

3
escritural de las averiguaciones, que generalmente se dirigían a solicitar información
escrita a las autoridades militares y de policía sobre el paradero de los detenidos y
desaparecidos, contestando estas últimas que no tenían reportes de dichas
detenciones. En el año de 1997, la Defensoría del Pueblo, asumió la función de
atender la problemática de la desaparición forzada de personas tomando contacto con
los familiares y elaborando un primer informe al respecto.10

A la Comisión de la Verdad y la Reconciliación, creada por el Estado mediante el

Decreto Supremo 065 de 2001, se le encargó el mandato de “esclarecer el proceso,
los hechos y responsabilidades de la violencia terrorista y de la violación de los
derechos humanos producidos desde mayo de 1980 hasta noviembre de 2000,
imputables tanto a las organizaciones terroristas como a los agentes del Estado, así
como proponer iniciativas destinadas a afirmar la paz y la concordia entre los
peruanos”. En consecuencia, al culminar sus labores debería producir un Informe
Final, que efectivamente fue entregado el 28 de agosto de 2003. El mismo Informe
dispuso remitir al Ministerio Público 47 casos tipo de violaciones a derechos humanos,
para que fueran judicializados. Entre estos se encuentra el presente caso.11

La Fiscalía Especializada para Desapariciones Forzadas, Ejecuciones

Extrajudiciales y Exhumación de Fosas Clandestinas del Distritito Judicial de
Ayacucho, una vez recibió el Informe Final de la CVR en el mes de septiembre de
2003, abrió la investigación penal por los hechos ocurridos entre los años 1983 y
1984.

Con la información de algunos casos tramitados ante la Comisión Interamericana

de Derechos Humanos sobre violaciones a derechos humanos correspondientes a
hechos ocurridos en la Base Militar de los Cabitos, Aprodeh fue documentando una
investigación como un caso que revelara el aparato de poder en los abusos
sistemáticos, o caso patrón, para la judicialización y en torno al cual se agrupara casos
individuales de violaciones a derechos humanos. El resultado de dicho trabajo fue la
denuncia penal presentada el 29 de octubre de 2004 ante la Fiscalía Especializada
para Desapariciones Forzadas, Ejecuciones Extrajudiciales y Exhumación de Fosas
Clandestinas del distrito judicial de Ayacucho. Esta denuncia complementaría a la
denuncia recomendada por la CVR, pero con énfasis en los patrones de las
violaciones y la distinción de responsabilidad penal con fundamento en la línea de
mando desde el Presidente de la República de ese entonces y del Comandante
General de las Fuerzas Armadas en escala jerárquica hacia abajo.

Dentro de la investigación reseñada, la Fiscalía Especializada presentó denuncia

por el caso Cabitos 83 el 15 de diciembre de 2005 ante el Segundo Juzgado Penal de
Huamanga. Inicialmente, el juez devolvió el expediente a la fiscal para que identificara
completamente a los autores materiales y precisara los nombres de las víctimas. La
fiscal presentó un nuevo dictamen y el juez dictó auto de apertura de instrucción el 21
de enero de 2005.
10
“En septiembre de 1997, diecisiete años después de iniciado el conflicto interno y catorce años después de la
interposición de la primera denuncia por desaparición forzada ante el Ministerio Público, la Defensoría del Pueblo
recibió el petitorio de investigación de la Asociación Nacional de Familiares de Secuestrados, Detenidos y
Desaparecidos en las Zonas Declaradas en Estado de Emergencia del Perú (ANFASEP), a fin de esclarecer la
situación jurídica de 2,122 presuntos detenidos desaparecidos entre 1983 y 1992 en los departamentos de Ayacucho,
Huancavelica y Apurímac”. Informe Defensoría del Pueblo La desaparición forzada de personas en el Perú (1980-
1996). Página 12.

11
El Decreto señala además que debía: b) contribuir al esclarecimiento por los órganos jurisdiccionales
respectivos, cuando corresponda, de los crímenes y violaciones de los derechos humanos por obra de las
organizaciones terroristas o de algunos agentes del Estado, procurando determinar el paradero y situación de las
víctimas, e identificando, en la medida de lo posible, las presuntas responsabilidades;

4
 Para el juez de conocimiento, en el auto de apertura de instrucción, el
fundamento para iniciar la actuación como prueba “preconstituida”, es el Informe de la
Comisión de la Verdad y Reconciliación, que en este caso en particular, dispuso la
reparación a las víctimas con la iniciación del proceso penal a efectos de evitar la
impunidad de la violación a los derechos humanos por los hechos de 1983 en la Base
Militar de Cabitos.12

A partir del contenido del informe Final de la Comisión de la Verdad sobre los
hechos ocurridos en el Cuartel de Cabitos, el auto judicial individualiza algunos de
estos hechos como prácticas de tortura. En el caso de Alcira Pérez Melgar, señaló que
fue detenida en el mes de abril de 1983, primero en la Plaza Mayor de Ayacucho y
luego en su residencia. Posteriormente, fue trasladada al cuartel de Cabitos, donde
fue recluida en una celda aislada y luego se le sometió a torturas y vejámenes para ser
dejada libre en días posteriores.13 Edgar Timoteo Noriega, detenido en julio de 1983 en
su residencia y conducido al cuartel de los Cabitos, fue víctima de torturas para que
confesara su afiliación a Sendero Luminoso. Su esposa, Olga Gutiérrez Quispe, fue
detenida días después y llevada al mismo lugar, donde también fue víctima de
torturas, siendo obligada a suscribir un acta de reconocimiento de imputación por
delitos de terrorismo. No obstante el tiempo transcurrido, el dictamen médico forense
estableció secuelas físicas en la integridad del esposo por las torturas recibidas. 14
Armando Prado Gutiérrez, detenido en el mes de octubre de 1983 por un grupo
aproximado de veinte personas que ingresaron ilegalmente a su domicilio, fue
conducido a un lugar bajo control de sus captores en el que permaneció tres días. Una
vez allí, recibió malos tratos, golpes y amenazas, para luego ser dejado en libertad. Al
abandonar el lugar, se percató que había estado privado de la libertad en el Cuartel de
Los Cabitos.15 Sergio Cabezas Javier, fue detenido a comienzos del mes de noviembre
de 1983, cuando se desplazaba en cercanías al lugar en que explotó un camión.
Sergio fue llevado inicialmente a las instalaciones de la Policía donde permaneció por
dos días para luego ser trasladado al cuartel de Los Cabitos, donde estuvo por quince
días más y luego fue puesto a disposición de los juzgados de menores por tener 15
años al momento de los hechos. Durante ese lapso fue víctima de torturas como los
sumergimientos en cilindros de agua, colgamiento de los brazos, puntapiés y golpes
en su humanidad.16 Luisa Catalina Cárdenas López, estudiante universitaria, fue
detenida en el mes de diciembre de 1983, llevada a cuartel de los Cabitos donde sufrió
diferentes vejámenes y torturas para que confesara sus vínculos con Sendero
Luminoso. Luego fue puesta en libertad a cambio de que su padre trabajara como
informante para el ejército, aprovechando su condición de Secretario General del
Frente por la Defensa de Ayacucho. Alfredo Cárdenas López, hermano de Luisa
Catalina, también fue detenido el mismo día que su hermana y llevado al cuartel Los
Cabitos donde estuvo privado de la libertad hasta el siguiente día en que fue dejado
libre luego de haberle aplicado torturas y maltratos.17

12
Auto de Apertura de Instrucción. Expediente Nro. 2004-10218-0-0501-JR-PE-02. Procesado Roberto
Clemente Noel Moral y otros. Delito: Contra la humanidad, tortura y otros. Agraviado: Arquímedes Ascarza Mendoza y
otros. Ayacucho, 21 de enero de 2005. Segundo Juzgado Penal de Huamanga. Considerando primero. Folio 1537 y
1555
13
Id. Fl 1546
14
Id. Fl. 1548
15
Id. Fl. 1549
16
Id. Fl. 1550
17
Id. Fls. 1551 y 1552.

5
 Sobre las desapariciones forzadas, el auto del juzgado señala que estas se
presentaron entre los meses de mayo y diciembre de 1983. Las víctimas fueron
detenidas en sus hogares o en vía pública, por grupos o comandos de individuos, que
en la mayoría de las veces no se identificaban, con el rostro cubierto, portando armas
de fuego de corto y largo alcance, con uniformes de fatiga, sin orden judicial y
ocultando a los familiares información sobre el lugar al que llevaban al detenido. Las
víctimas eran conducidas a la fuerza, con el rostro cubierto, introducidas en vehículos
sin identificación que los aguardaban en las afueras de los lugares y eran trasladadas
a veces al comando de la Policía y luego al Cuartel Los Cabitos, o directamente a
éste. En estos lugares, por las versiones de otras víctimas que fueron liberadas
posteriormente, aquellas personas que permanecían varios días, fueron interrogadas
bajo tortura, malos tratos y vejámenes, para averiguar la participación en hechos de
terrorismo, la pertenencia o el apoyo a Sendero Luminoso. Pasados los días, no se
volvió a tener noticias de su situación o paradero, simplemente se respondía por los
agentes del Estado que los habían dejado libres, que se habían marchado de la
provincia o se habían unido al grupo subversivo.

El auto de apertura también señaló que María Lourdes Cárdenas López,

Arquímedes Ascarza Mendoza, Amador Conga Ataucusi, Candelaria Rodríguez
Gómez, Gregoria Rodríguez Gómez, Eloy Barrón Barzola, Luís Alberto Barrientos
Taco, Fidel Mendoza, Simón Mendoza Auqui, Henry Medina Quispe, Leonardo
Rodrigo Mendoza Auqui, Jaime Gamarra Gutiérrez, Jesús Teodosio Borda Chipana,
Walter Rómulo Cueto, Hugo Gutiérrez Ramírez, Alejandro Noa Yupanqui, Eladio
Quispe Mendoza, Oswaldo Cárdenas Quispe, Zosimo Tenorio Prado y Alejandro
Bautista Loayza fueron víctimas de detenciones ilegales, privación de libertad, tortura y
desaparición en lugares y circunstancias diferentes durante el año de 1983.18

En cuanto a la adecuación típica de estas conductas, el juez dispuso la

calificación jurídica como secuestro, tortura, desaparición forzada y ejecuciones
extrajudiciales, por vulnerar derechos a la vida, la integridad y libertad personal.
Decidió también que estos derechos eran protegidos en la Constitución Política del
Estado de 1979 y 1993, en los tratados internacionales en materia de derechos
humanos y en el Código Penal, como delitos de secuestro en el artículo 223 del
Código Penal de 1924, delito de tortura en el artículo 321 del Código Penal de 1991 y
el delito de desaparición forzada en el artículo 320 de la misma codificación.19

La providencia señaló que la tortura fue practicada en forma sistemática y

generalizada por agentes del Estado, bajo un plan determinado y en un contexto de
violaciones a los derechos humanos, justificado por la lucha contra la subversión, con
lo cual esta conducta constituye delito de lesa humanidad. Agregó que, aunque la
tortura para la época de los hechos no se encontraba tipificada como tal, para ese
entonces se protegía el derecho a la integridad personal física, psíquica y moral como
delitos de lesión, conducta que no se podría aplicar para el caso por la magnitud y
gravedad de las violaciones infligidas a las víctimas; que para el momento en que
ocurrieron los hechos, se encontraba “vetada” la tortura por la Convención Americana
de Derechos Humanos; que el delito de tortura, por tratarse de una conducta de lesa
humanidad, es punible pese al transcurso del tiempo e imprescriptible, ante el cual el
principio de legalidad se hace flexible, porque a pesar de que no estaba tipificado para
ese momento en la legislación interna, ya era considerado como un crimen en el
derecho internacional. Concluyó la decisión judicial que, en el código penal de 1991, la
tortura fue tipificada como delito de lesa humanidad.20
18
Cfr. Fls. 1553 a 1555.
19
Cfr. Fl. 1558 y 1564
20
Cfr. Fl. 1559

6
 En lo que respecta a las detenciones ilegales, los confinamientos y la
desaparición forzada, la providencia establece que la detención arbitraria de que
fueron objeto las víctimas y luego la privación prolongada de la libertad, cumple con
los requerimientos normativos del delito de secuestro, vigente entonces en la
legislación penal. Por el transcurso del tiempo, ese crimen ha devenido en delito
permanente para tipificarse como desaparición forzada, que es un delito de lesa
humanidad por las características y elementos estructurales que surgen de dicha
conducta.

Para el juzgado, estas conductas, por ser delitos de lesa humanidad, son delitos
imprescriptibles y no constituyen delitos de función, por lo tanto deben ser juzgados en
el fuero común. Asimismo señala, que de acuerdo al Derecho internacional
Humanitario, es de aplicación automática el artículo 3º común a los Convenios de
Ginebra, en caso de conflicto interno armado, sin que ello signifique el reconocimiento
de beligerante o combatiente a los grupos armados irregulares; y que la aplicación de
esta normativa se debe hacer al interior del Estado por los jueces para dar mayor
protección a los derechos de las personas.21

Sobre la imputación subjetiva de las conductas, señala que para la época de los
hechos de acuerdo al ordenamiento constitucional, el Presidente de la República, el
Ministro de Guerra y el Presidente del Comando Conjunto Militar eran las tres
personas responsables del diseño de la política de defensa del país. En igual forma,
que el Decreto 22653 había estructurado el Sistema de Defensa Nacional en ochenta
y tres regiones compuestas de cuarteles y bases militares; que en el departamento de
Ayacucho el cuartel de Los Cabitos estaba dirigido por el jefe político militar de la
zona, general Roberto Clemente Noel Moral; que al General Noel Mora junto con los
generales Oscar Brush Noel, Carlos Briceño Cevallos, los coroneles Julio Carvajal
D’Angelo, Carlos Millones D’Estefano, Saldaña Vásquez Romero, Carlos Torres
Rodríguez, Pedro Edgar Páez Avendaño y Humberto Bari Orbegozo, así como el
oficial Arturo Moreno Alcántara (todos ellos del Ejército Peruano) se les vinculaba a la
apertura de la investigación como presuntos coautores de delitos contra la libertad
individual, en la modalidad de secuestro; por el delito contra la humanidad en la
modalidad desaparición forzada; y del delito contra la humanidad de tortura. Como
consecuencia de la decisión, el juzgado les impuso mandato de detención.22

II Fundamentos del Derecho Internacional

a La noción de crímenes o delitos de lesa humanidad

Los delitos de lesa humanidad, fueron advertidos inicialmente como crímenes

internacionales en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg de 1945, relacionados con
los crímenes contra la paz o los crímenes de guerra y en la Carta del Tribunal Militar
Internacional para el Extremo Oriente, del 19 de enero de 1946 (“Carta de Tokio”). 23
Posteriormente se amplió la modalidad de estos delitos en la Ley Número 10 del
Consejo del Control Aliado (1946) como asesinatos, deportación encarcelamiento,
tortura y otros actos inhumanos y de persecución. Estas primeras codificaciones
fueron la base legal para el procesamiento y juzgamiento de lo crímenes cometidos
21
Cfr. Fl. 1560
22
Cfr. Fls 1561 y siguientes
23
Estatuto Tribunal de Nuremberg. Art. 6. "Crímenes de lesa humanidad: ….el asesinato, la exterminación, la
esclavitud, la deportación u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la
guerra, o la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen que sea de la
competencia del tribunal o en relación con ese crimen, implique o el acto una violación del derecho interno del país
donde se haya cometido;

7
por altos mandos alemán y japonés durante la segunda guerra mundial. La Sentencia
de Nuremberg señaló que el Estatuto de Nuremberg aplicado para el juzgamiento, fue
decisivo e imperativo para el Tribunal y que “es la expresión del derecho
internacional existente en el momento de su creación, y en esa medida es en sí misma
un aporte al derecho internacional”.

La Asamblea General de la ONU, el 13 de febrero de 1946 adoptó la Resolución

3 (1), Principios de Derecho Internacional reconocidos por la Carta del Tribunal de
Nuremberg, resolución en la que "toma conocimiento de la definición de los crímenes
de guerra, contra la paz y contra la Humanidad tal como figuran en el Estatuto del
Tribunal Militar de Nuremberg de 8 de agosto de 1945". En la Resolución 95 (I) de 11
de diciembre de 1946, la Asamblea General de la ONU "confirma los Principios de
Derecho Internacional reconocidos por la Carta del Tribunal de Nuremberg y por la
Sentencia de ese Tribunal".  

En igual forma, la Asamblea instó al Comité de Codificación del Derecho

Internacional, para que tratara “como asunto de primera importancia los planes de
formulación, en el contexto de una codificación de los delitos contra la paz y la
seguridad de la humanidad, o de un Código Penal Internacional, de los principios
reconocidos en la Carta del Tribunal de Nuremberg y en la sentencia del mismo
tribunal”. Los Principios de Nuremberg fueron formulados entonces por el Comité
como Crímenes contra la Humanidad, así:

“Crímenes contra la humanidad, a saber, el asesinato, el exterminio,

el sometimiento a esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos
realizados contra poblaciones civiles, o persecuciones por causas políticas,
raciales o religiosas, cuando tales actos son realizados o tales
persecuciones adelantadas para ejecutar, o en conexión con, algún crimen
contra la paz o algún crimen de guerra”24

La Asamblea General de la ONU, en la Resolución 174(II), del 21 de noviembre

de 1947, creó la Comisión de Derecho Internacional, y por la Resolución 177(II) del
mismo día le encargó : “ a) que formule los principios de derecho internacional
reconocidos por el Estatuto y por las sentencia del Tribunal de Nuremberg, y b) que
prepare un proyecto de código en materia de delitos contra la paz y la seguridad de la
humanidad, en el cual se indique claramente la función que corresponde a los
principios mencionados en el precedente inciso a” .

La Comisión de Derecho Internacional de Naciones Unidas, al entregar su primer

Informe de Proyecto de Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la
Humanidad de 1954, consideró el listado inicial de delitos como Crímenes contra la
Humanidad, lo que dio oportunidad de debate para desligarlos de los Crímenes de
Guerra o de un Crimen contra la Paz. 25 En el Cuarto Informe sobre el Proyecto de
Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, presentado por el
Relator Especial Sr. Doudou Thiam (Doc.A/CN.4/398, del 11 de marzo de 1986), el
Relator señaló la autonomía del crimen contra la humanidad. La Comisión de Derecho
Internacional, en el nuevo Proyecto de Código de Crímenes contra la Humanidad y la
Paz de 1991, en el artículo 21, determinó que son crímenes de lesa humanidad las
violaciones sistemáticas o masivas de los derechos humanos, ampliando el concepto

24
Documento A/CN.4/22, del 18 de abril de 1950, pg. 195.
25
Artículo 2 Los siguientes actos son delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad: (11) Actos
inhumanos tales como asesinato, exterminación, esclavitud, deportación o persecuciones, contra cualquier población
civil por sus convicciones sociales, políticos, raciales, religiosos o culturales por autoridades de un Estado o por los
individuos particulares que actúen con la instigación o bajo la tolerancia de tales autoridades.

8
original a todos los hechos de esta clase, independientemente del contexto en que
fueran cometidos.26

El Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, en 1993, los tipificó

como delitos de lesa humanidad en forma autónoma 27 al igual que El Estatuto del
Tribunal Internacional para Ruanda de 199428. El Proyecto de Código en Materia de
Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de 1996, enlistó y definió
estos delitos como de lesa humanidad. 29 Finalmente, el Estatuto de la Corte Penal
Internacional, los tipificó como crímenes de lesa humanidad en materia de su
competencia.30

El Estatuto de Nuremberg de 1945 fue elevado a la categoría de Principios de

Derecho Internacional en 1946 por las Organización de las Naciones Unidas. Los
Principios Generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas 31 son fuente

26
Ambos, Kai. Nuevo Derecho Penal Internacional. Instituto Nacional de Ciencias Penales, México 2002,
Página 97.
27
Art. 5.
28
Art. 3.
29
Art. 18 Crímenes contra humanidad. Los siguientes actos son crímenes contra la humanidad, cuando están
realizados en forma sistemática o de manera generalizada e instigados o dirigidos por un gobierno o por cualquier
organización o grupo: (a) Asesinato; (b) Exterminio; (c) Tortura; (d) Esclavitud, (e) Persecución por causas políticas,
raciales, religiosas o étnicas; (f) Discriminación establecida por causas raciales , étnicas o religiosos que implican la
violación de derechos humanos, a las libertades fundamentales y que tengan por resultado causar daño seriamente a
una parte de población; (g) Deportación arbitraria o transferencia masiva de la población; (h) Encarcelamiento
arbitrario; (i) Desaparición forzada de personas; (j) Violación, prostitución y otras formas de abuso sexual; (k) Otros
actos inhumanos que causen daño seriamente a la integridad, a salud física o mental o a la dignidad del ser humano,
tal como mutilación y daño corporal severo.
30
Artículo 7. Crímenes de lesa humanidad. 1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de
lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o
sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d)
Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación
de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada,
embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable; h) Persecución de un
grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales,
religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con
arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier
crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos
inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la
integridad física o la salud mental o física. 2. A los efectos del párrafo 1: a) Por "ataque contra una población civil" se
entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una
población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para
promover esa política; b) El "exterminio" comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del
acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población; c) Por
"esclavitud" se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de
ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños; d) Por "deportación
o traslado forzoso de población" se entenderá el desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros
actos coactivos, de la zona en que estén legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho
internacional; e) Por "tortura" se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o
mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el
dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de
ellas; f) Por "embarazo forzado" se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada
por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones
graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho
interno relativas al embarazo; g) Por "persecución" se entenderá la privación intencional y grave de derechos
fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad; h)
Por "el crimen de apartheid" se entenderán los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1
cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial
sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen; i) Por "desaparición forzada de
personas" se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización
política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o
dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley
por un período prolongado. 3. A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término "género" se refiere a los
dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término "género" no tendrá más acepción que la
que antecede.
31
Estatuto Corte Internacional de Justicia. Artículo 38.1C

9
del Derecho Internacional,32 principios que generalmente tienen origen en los
ordenamientos internos de los Estados como en las decisiones de organismos
internacionales creados por tratados internacionales.33 Estos Principios objeto de
estudio por la Comisión de Derechos Internacional, fueron ampliados y debatidos a
nivel de los organismos de Naciones Unidas y se consolidaron finalmente tras una
evolución de más de cincuenta años, como el Estatuto de la justicia penal internacional
adoptado junto con el reconocimiento de la Corte Penal Internacional y su jurisdicción,
en el Tratado de Roma de 1998.

b Crímenes de Lesa Humanidad. Derecho Consuetudinario y Ius Gentium

El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, 34 al definir su

competencia señala la costumbre internacional como fuente del Derecho Internacional.
La normativa define la costumbre internacional como prueba de una práctica de los
Estados (repetitio facti) junto a la convicción de que actitudes conforme a dicha
práctica son generalmente aceptadas como derecho (opinio iuris).

En la Convención de la Haya, su preámbulo indicó que no sólo las leyes de la

guerra sino también los Principios del Derecho de Gentes, apoyados por los usos
establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las
exigencias de la conciencia pública, debían servir para la protección de los derechos
de las partes en conflictos y la población civil. 35 Las Convenciones de Ginebra de 1949
y sus Protocolos adicionales para protección de víctimas de la guerra, reiteraron este
Principio.

La Convención de la Haya de 1907, las Convenciones de Ginebra de 1949 y sus

Protocolos adicionales-, junto a la Convención para la Prevención y la Sanción del
Delito de Genocidio de 9 de diciembre de 1948, y el Estatuto del Tribunal Militar
Internacional de 8 de agosto de 1945, son normas convencionales que se han dictado
para complementar al Derecho Internacional Consuetudinario, a efectos de ampliar en
mejor forma la protección humanitaria.36

32
Las fuentes clásicas del derecho internacional son los tratados, el derecho consuetudinario y los principios
generales del derecho. Herdeguen Matthias. Derecho Internacional Público. Fundación Konrad Adenauer y Universidad
Autónoma Nacional de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Primera Edición México 2005. Página 114.
33
Díez de Velasco Manuel. Instituciones de Derecho Internacional Público. Editorial Tecnos. Undécima Edición
1997. Página 107
34
La Corte Internacional de Justicia con sede en La Haya , es uno de los seis órganos principales de las
Naciones Unidas. La Corte, creada en 1946, sirve como sucesora de la Corte Permanente de Justicia Internacional
establecida por la Sociedad de Naciones. Su mandato deriva de un Estatuto que forma parte integral de la Carta de las
Naciones Unidas. La Corte tiene dos funciones básicas: rendir fallos sobre disputas presentadas a ésta por los Estados
y proveer opiniones consultivas sobre cuestiones referidas a ésta por órganos autorizados

35
La Cláusula Martens había sido integrada al preámbulo de la II Convención de la Haya de 1907 relativa a las
leyes y costumbres de la guerra terrestre. En esta cláusula se señalan como fuentes para la protección de los
derechos de los beligerantes y de la población civil, las costumbres establecidas por las naciones civilizadas o usos
establecidos; las leyes de la humanidad o Principios de Humanidad y las exigencias de la conciencia pública o dictados
de la conciencia pública. Loayza, Carolina, Limitaciones al empleo de medios y métodos de combate: armas
convencionales y no convencionales, Página 386 En Derecho Internacional Humanitario, Compilación, coordinador
Fabían Novak. Pontificia Universidad Católica del Perú. Instituto de Estudios Internacionales. Fondo Editorial 2003.
36
“El derecho internacional humanitario convencional que fuera de toda duda ha pasado a formar parte del
derecho internacional consuetudinario es el derecho aplicable en los conflictos armados consagrado en los siguientes
instrumentos: Convenios de Ginebra, de 12 de agosto de 1949, para la protección de las víctimas de la guerra; Cuarta
Convención de La Haya relativa a las leyes y usos de la guerra terrestre y Reglamento conexo, de 18 de octubre de
1907; Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 9 de diciembre de 1948, y Estatuto del
Tribunal Militar Internacional, de 8 de agosto de 1945 ” (Informe presentado por el Secretario General de Naciones
Unidas de conformidad con el párrafo 2 de la Resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad - Doc. S/25704, de 3 de
mayo de 1993, No. 35).

10
 De acuerdo a lo aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en
Resolución 3074 (XXVIII) de 3 de diciembre de 1973, que proclamó la necesidad de
una cooperación internacional en lo que respecta a la deteción, arresto, extradición y
castigo de los individuos culpables de crímenes de guerra y de crímenes contra la
humanidad, se podría considerar que los Principios de Nuremberg, han ganado
terreno en el campo del Derecho Internacional Consuetudinario.

El Ius cogens o derecho imperativo, está descrito en el artículo 53 de la

Convención de Viena de 1969, asignándole la característica de ser inderogable. 37 El
Ius cogens posee valores fundamentales para la comunidad internacional. Esta exige
reglas cualificadas por su grado de obligatoriedad que las lleva a una jerarquía
superior a otras normas y al consentimiento y la voluntad de los Estados. El Ius
cogens, al incorporar estos valores que protegen derechos esenciales, hace que sea
obligatoria su observancia y que todos los Estados se interesen en su protección
generando obligaciones erga omnes. Las obligaciones erga omnes son tan básicas
que afectan por igual a todos los Estados y todos ellos tienen el derecho y la
obligación de ayudar a proteger su cumplimiento. Cuando un Estado viola una
obligación erga omnes, lesiona a todos los demás Estados, incluso a aquellos que no
se vean directa o especialmente afectados por la conducta desarrollada.38

Para el profesor Cherif Bassiouni, “el jus cogens se refiere a la condición jurídica
que adquieren ciertos crímenes internacionales ….la obligación erga omnes se deriva
de los efectos jurídicos que tiene la caracterización de determinado crimen como
sujeto al jus cogens…”.39

Asimismo, la Proclamación de Teherán de 1968 señaló que la Declaración

Universal de los Derechos Humanos es “obligatoria para la comunidad internacional” 40
y la Conferencia de Naciones Unidas sobre derechos humanos celebrada en Viena en
1993, declaró legítimo el interés de la comunidad internacional respecto a la violación
de los derechos humanos en cualquier momento y lugar.41

Este desarrollo ha llevado a considerar que los crímenes de lesa humanidad

sean aceptados en la actualidad como crimen de naturaleza mixta, convencional
(Estatuto de la Corte Penal internacional, Tratados de Derechos Humanos, Tratado de
imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad, jurisprudencia internacional

37
Artículo 53. Tratados que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general
("jus cogens"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración esté en oposición con una norma imperativa
de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho
internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto
como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carácter.

38
Tribunal Internacional de Justicia. Caso de la Barcelona Traction. Sentencia febrero 5 de 1970, Párrafo 33 y
ss.
39
Bassiouni, M. Cherif. “International Crimes: Jus Cogens and Obligatio Erga Omnes”, in Law and
Contemporary Problems, vol. 59, núm. 4, Durham, North Carolina, otoño de1996, p. 68 y siguientes

40
Proclamación de Teherán. Proclamada por la Conferencia Internacional de Derechos Humanos en Teherán
el 13 de mayo de 1968. Declaración segunda.

41
Conferencia Mundial de Derechos Humanos. Viena, 14 a 25 de junio de 1993. Declaración y Programa de
Acción de Viena, aprobados por la Conferencia Mundial de Derechos Humanos el 25 de junio de 1993. Parte
considerativa y declaración primera.

11
etc..) y consuetudinaria (práctica interna y opinio iuris de los Estados). La interacción
de dos clases de normas tiene importantes efectos en materia de legalidad penal.42

A nivel de juzgamientos y con posterioridad a los juicios Nuremberg, se han

presentado otras experiencias en tribunales nacionales de procesar y juzgar a
individuos que cometieron delitos de lesa humanidad prescritos en el Derecho
Internacional.

En casos como Flick, I.G. Farbenindustrie y Alfried Krupp, ante tribunales

norteamericanos industriales y empresarios del periodo nazi fueron condenados por
violaciones del Reglamento sobre Leyes y Costumbres de Guerra Terrestre, anexo a
la IV. Convención de la Haya (1907) y la Convención de Ginebra de 1929 sobre
prisioneros de guerra por haber utilizado a prisioneros en experimentos médicos, o por
la firma de contratos comerciales prohibidos por el derecho de la guerra. También los
casos Zyklon B y Erich Heder en tribunales británicos, ciertos industriales fueron
condenados a muerte por haber fabricado y suministrado gases venenosos para el
ejército nazi.43 En sustento de los efectos jurídicos de los crímenes de lesa humanidad
se citan también el caso del represor nazi Adolf Eichmann en 1961 ante, el Tribunal
del distrito de Jerusalén y el Tribunal Supremo de Israel; el caso de la solicitud de
extradición a la India de oficiales de Pakistán "por actos de genocidio y crímenes
contra la humanidad", por los tribunales de Bangladesh en 1971; el asunto Menten,
por el Tribunal Supremo de los Países Bajos, en 1981 y el caso Barbie por el Tribunal
de Casación de Francia en 198344. Recientemente el caso Adolfo Francisco Silingo por
Audiencia Nacional de España en 2005 y el caso Simón, Julio Héctor y otros por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación en Argentina en 2005, también ratifican las
obligaciones estatal de castigar los delitos de lesa humanidad.

En reciente sentencia de la Corte Interamericana de Derecho Humanos, este

Tribunal reiteró su jurisprudencia sobre la naturaleza de la desaparición forzada como
delito de lesa humanidad, que implica un craso abandono de los principios esenciales
en que se fundamenta el sistema interamericano de protección de los derechos
humanos45. La Corte determinó que tal como se desprende del preámbulo de la
Convención Interamericana señalada, ante la particular gravedad de estos delitos y la
naturaleza de los derechos lesionados, la prohibición de la desaparición forzada de
personas y el correlativo deber de investigarlas y sancionar a sus responsables han
alcanzado carácter de jus cogens46.

Si bien los crímenes o delitos de lesa humanidad, para la época de los hechos
que ocupa esta investigación, año de 1983, no se encontraban tipificados como tales
42
Audiencia Nacional de España. Sumario 19/1997, contra Adolfo Francisco Scilingo Manzorro. Sentencia Nº
16.2005 de 19 de abril 2005.
43
Barberis, Julio, Casos extractados de los Juicios por Crímenes de Guerra después del Tribunal Militar de
Nuremberg, en Los Sujetos de Derecho Internacional actual. Madrid, editorial Tecnos 1984, Volumen VI, páginas 1191
y 1192, citado por Hinestroza Vélez Juan Pablo. Introducción a la Responsabilidad internacional de los particulares en
las violaciones a los derechos humanos. .Tesis de grado Nº 31. Universidad Externado de Colombia. Facultad de
Derecho. 2005, página 99.
44
Cfr. Cita 42, Audiencia Nacional..
45
Corte IDH. Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay. Sentencia sobre Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153. Párrafo 82 y Cfr. Caso Gómez Palomino, párr. 92; Caso de las
Hermanas Serrano Cruz. Excepciones preliminares. Sentencia de 23 de noviembre de 2004. Serie C No. 118, párr. 100
a 106; Caso Molina Theissen. Reparaciones (art. 63.1 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Sentencia
de 3 de julio de 2004, Serie C No. 108, párr. 41, y Caso 19 Comerciantes. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No.
109, párr. 142.

46
Cfr. Párrafo 84

12
en la legislación interna de Perú, habían sido reconocidos como Principios del Derecho
Internacional aceptados por las naciones civilizadas, hacían parte del derecho
consuetudinario y tenían un carácter internacional imperativo o de ius cogens. Con
fundamento en este derecho internacional en construcción, se han adelantado causas
y se han producido sentencias por delitos de lesa humanidad en tribunales nacionales.

c El delito de tortura

La tortura como delito de lesa humanidad, antes de 1983 estaba proscrita en el

Derecho Internacional.

El artículo 6 (b) del Estatuto de Nuremberg, al determinar los crímenes de guerra

que estarían bajo su competencia, señaló: malos tratos a la población civil y malos
tratos a prisioneros de guerra. La tortura constituye una forma de maltrato. El mismo
artículo señala otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil,
además de los crímenes de lesa humanidad consistentes en asesinato, exterminación,
esclavitud y deportación. Es cierto que el Estatuto no menciona la tortura, pero en
concepto del profesor Bassiouni, tal definición entra en la acepción de ''otros actos
inhumanos.”47 Para la Comisión de Derecho Internacional, el Tribunal de Nuremberg
sostenía que los crímenes de guerra incluidos en su jurisdicción ya habían sido
considerados como tal en el derecho internacional, aún antes de la segunda guerra
mundial.48

La Ley Nº 10 del Consejo de Control Aliado, sobre el Castigo de Personas

Culpables de Crímenes de Guerra, Crímenes Contra la Paz y Contra la Humanidad,
del 20 de diciembre de 1945, estableció que para dar efecto a los términos del
Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945, emitía una base uniforme legal en
Alemania para el procesamiento de criminales de guerra y otros delincuentes similares
u otros, que aquellos tratados por el Tribunal Internacional Militar:

Artículo 2c Delitos contra la humanidad. Atrocidades y ofensas,

incluyendo pero no limitado a: asesinar, exterminar, esclavizar, deportar,
encarcelar, torturar, violar, u otros actos inhumanos cometidos contra
cualquier población civil o persecuciones por razones políticas, raciales o
religiosas, en violación o no las leyes domésticas del país donde sean
perpetrados.

En el Informe de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU de 1950,

durante el proceso de codificación de los Crímenes Internacionales, la Comisión
formuló los principios del derecho internacional reconocidos en el Estatuto de
Nuremberg. Entre estos principios, incluyó la consideración de los actos de tortura que
constituyen crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad como delitos punibles
comprendidos en el derecho internacional, reconociendo que los crímenes de lesa
humanidad pueden también ser cometidos por el culpable contra sus conciudadanos.

A nivel de DIH, la tortura también había sido prohibida, en el Reglamento

Relativo a las Leyes y Costumbres de la Guerra Terrestre, de 1907. El artículo 4 del
Reglamento señaló que los presos de guerra deben ser tratados con humanidad. En
Los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, se ratificó que los actos de tortura
cometidos en un conflicto armado internacional constituyen un crimen de guerra. El
47
M. Cherif Bassiouni, Crimes Against Humanity in International Law (2ª edic. rev.), Kluwer Law International,
1999, p. 331.
48
Doc. ONU A/1316 (1950), Report of the International Law Commission to the General Assembly, 5 UN
GAOR Supp. (Núm. 12), párrafo 119.

13
artículo 147 del Cuarto Convenio de Ginebra relativo a la protección debida a las
personas civiles en tiempo de guerra incluye entre las infracciones graves del
Convenio la tortura o los tratos inhumanos, incluidos los experimentos biológicos y el
hecho de causar deliberadamente grandes sufrimientos o de atentar gravemente
contra la integridad física o la salud. Asimismo, en los Protocolos Adicionales de los
Convenios de Ginebra (aprobados en 1977), en el artículo 3 común de los cuatro
Convenios de Ginebra, se prohíben los tratos crueles y la tortura en cualquier
circunstancia, así como los atentados contra la dignidad personal, especialmente los
tratos humillantes y degradantes.49

En los instrumentos internacionales originados en los sistemas universal y

regional de protección de los derechos humanos, aparece proscrita la tortura desde
años atrás. En la Declaración Universal de Derechos Humanos se estableció en forma
unívoca que nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes.50 Esta prohibición fue reiterada en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos.51 En el Sistema Regional, la Convención Americana sobre
Derechos Humanos adoptada en 1969, consagra la prohibición específica de la tortura
así como de penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. 52La tortura, sigue
siendo prohibida en el Derecho Internacional, en tratados en los cuales Perú es
parte53.
La Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos, 54 y la Carta
Africana de los Derechos y el Bienestar del Niño55, integran normas similares de
proscripción de esta conducta. En Europa, la Convención Europea para la Protección
de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 4 noviembre de 1950,
también la prohíbe.56 En la Convención Internacional sobre la Represión y el Castigo
del Crimen de Apartheid57.

Adicionalmente, la tortura se encuentra prohibida en otros instrumentos

internacionales, que si bien es cierto no son vinculantes para los Estados –soft law-,
tienen la función de llenar de contenido el cumplimiento de ciertos derechos humanos
de las Convenciones, para que los Estados hagan vigente los compromisos adquiridos
en el tratado internacional que pretenden desarrollar. 58 Especial mención merece la
49
Doc. ONU A/1316 (1950), Report of the International Law Commission to the General Assembly, 5 UN GAOR
Supp. (núm. 12), párrafo 119.
50
Declaración Universal de Derechos Humanos. Art. 5. Adoptada y proclamada el 10 de diciembre de 1948.
51
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Art. 7. Adoptado y abierto a la firma, ratificación y
adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. Entrada en vigor: 23 de
marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49. Ratificado por Perú el 28 de Abril de 1978

52
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Art. 5. Suscrita en San José de Costa Rica el 22 de
noviembre de 1969. Ratificada por Perú el 28 julio 1978.
53
La Convención contra la Tortura de Naciones Unidas, aprobada el 10 de diciembre de 1984 Naciones
Unidas, la Convención sobre Derechos del Niño y la Convención Internacional sobre la protección de los derechos de
todos los trabajadores migratorios y sus familias; estas dos últimas convenciones, consignan normas de prohibición
específica de dicha conducta. La Organización de los Estados Americanos aprobó el 9 de diciembre de 1985, la
Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura, que entró en vigencia el 28 de febrero de 1987, que a
nivel regional regula sobre esta práctica. La Convención Interamericana para Prevenir, Erradicar y Sancionar la
Violencia contra la Mujer, introdujo norma especial para prohibir la tortura.

54
Carta Africana de los Derechos del Hombre y de los Pueblos. Art. 5.
55
Carta Africana de los Derechos y el Bienestar del Niño. Art. 16.
56
Convención Europea para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales. Art. 3.
57
Aprobada el 30 de noviembre de 1973; entró en vigor el 18 de julio de 1976.
58
El Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de
detención o prisión, Principio 6. El Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, Artículo 5.

14
Declaración de las Naciones Unidas sobre la Protección de Todas las Personas contra
la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (Declaración
contra la Tortura, aprobada en 1975).59

Tribunales Internacionales y Organismos Internacionales de Protección de los

Derechos Humanos, han proferido decisiones en las que consignan que la prohibición
de la tortura es norma de ius cogens.

El Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, ha señalado “que la

tortura está prohibida por una norma imperativa del derecho internacional.” 60 La Corte
Interamericana de Derechos Humanos en la misma línea se ha pronunciado: “Existe
un régimen jurídico internacional de prohibición absoluta de todas las formas de
tortura, tanto física como psicológica, régimen que pertenece hoy día al dominio del
ius cogens”.61 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha indicado: “….la
prohibición de la tortura como norma de derecho imperativo --codificada en la
Declaración Americana de manera general y en el artículo 3 de la Convención de las
Naciones Unidas contra la Tortura en el contexto de la expulsión-- se aplica más
ampliamente que los términos de la Convención de 1951.” 62 El Comité de Derechos
Humanos de Naciones Unidas o Comité del Pacto, al analizar los artículos 7 y 10.1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos relativos a la prohibición de la
tortura, señaló el carácter de normas imperativas de estas disposiciones.63

En la doctrina, la prohibición de la tortura ha sido señalada como norma

imperativa del derecho internacional general64 y como crimen de lesa humanidad, que

Las Reglas de Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad, Regla 87 (a). La Declaración
sobre los derechos humanos de los individuos que no son nacionales del país en que viven, Artículo 6. Las Reglas
mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores Reglas de Beijing), Regla 17. Las
Reglas mínimas para el tratamiento de los reclusos, adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre
Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1955, y aprobadas por el Consejo
Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXII) de 13 de mayo de 1977; El
Conjunto de Principios para la protección de todas las personas sometidas a cualquier forma de detención o prisión,
adoptado por la Asamblea General en su resolución 43/173, de 9 de diciembre de 1988; Los Principios de ética médica
aplicables a la función del personal de salud, especialmente, los médicos, en la protección de personas presas y
detenidas contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, adoptados por la Asamblea
General en su resolución 37/194, de 18 de diciembre de 1982; Los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y
de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, adoptados por el Octavo Congreso de
las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en La Habana (Cuba) del 27
de agosto al 7 de septiembre de 1990 y La Declaración sobre la protección de la mujer y el niño en estados de
emergencia o de conflicto armado, Artículo 4. Incluso, en la Declaración y programa de acción de Viena, junio de 1993,
párrafo 56 de la Conferencia Mundial de Derechos Humanos.
59
El artículo 7 de la Declaración establece que los Estados deben garantizar que todos los actos de tortura, ya
sean cometidos en tiempos de paz o de conflicto armado, sean actos aislados o formen parte de una práctica
sistemática o generalizada, constituyen delitos conforme a la legislación penal.
60
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, Sala de Primera Instancia, Sentencia de 10 de diciembre
de 1998, Caso Prosecutor v. Furundzija, Expediente N° IT-95-17/1-T 10, párrafo 155. Citado en Andreu-Guzmán
Federido. La Prohibición de la tortura y el Derecho Internacional. En Instrumentos Internacionales para prevenir,
investigar y sancionar la tortura. Programa de Cooperación sobre Derechos Humanos. México-Comisión Europea.
Memoria del Seminario Internacional México 2005. Páginas 40.
61
Corte I.D.H., Caso Tibi. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114. párrafo 143.
62
Informe sobre la Situación de Derechos Humanos de los Solicitantes de Asilo en el Marco del Sistema
Canadiense de Determinación de la Condición de Refugiado, OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 40 rev., 28 de febrero de 2000,
párrafo 154
63
Comité de Derechos Humanos, Comité de Derechos Humanos. Observación general N° 29 (2001) relativa al
Art. 4 del PIDCP: suspensión de obligaciones durante un estado de excepción. Vid. doc. HRI/GEN/1/Rev. 6, de 12 de
mayo de 2003, p. 218, párrs. 11-13a.

64
Ver Rodley, Nigel. The Treatment of Prisoners under International Law, Clarendon Press-Oxford, 1999,
Second Edition, pp. 46 y siguientes; Steven R. Ratner y Jason S. Abrams. Accountability for Human Rights Atrocities in
International Law: Beyond the Nuremberg Legacy, Clarendon Press-Oxford, 1997, p. 110; Meron, Theodor.
“Internacional Criminalization of Internal Atrocities”, in American Journal on International Law, 89, 1995, pp. 554 y 558;
Seiderman, Ian D. Hierarchy in International Law-The Human Rights Dimension, Ed. Intersentia-Hart, 2001, pp. 92-23.

15
a la vez forma parte del ius cogens.65 Los Estados, han considerado que la prohibición
de la tortura y malos tratos está protegida por una norma general de Derecho
internacional, que es de obligado cumplimiento para todos los Estados miembros de la
comunidad internacional y que no admite acuerdo en contrario por ser norma de ius
cogens.66

En cuanto a la obligación general de los Estados de respetar y garantizar los

derechos a toda persona sujeta a su jurisdicción, la Convención contra la tortura y la
Convención Interamericana para prevenir y sancionar la tortura, reconocen la
obligación de los Estados de tipificar la tortura y los tratos crueles, inhumanos y
degradantes en el derecho penal, adelantar las investigaciones y procesos respectivos
y sancionar a los responsables.67 Específicamente establecen la obligación de castigar
esta conducta con sanciones severas que tengan en cuenta su gravedad, establecer
mecanismos que permitan a la víctima denunciar la tortura o malos tratos ante las
autoridades competentes;68 y proceder de oficio a realizar una investigación, pronta e
imparcial, ante cualquier denuncia o noticia de la comisión de un acto de tortura o
maltrato.69

Sobre los efectos de la Convención contra la tortura de Naciones Unidad en

cuanto a hechos ocurridos antes de su vigencia -1.984-, se debe tener en cuenta, que
la Convención no ha creado un nuevo crimen porque la tortura cometida de manera
sistemática y masiva, había sido prohibida y condenada con anterioridad por la
comunidad internacional. En palabras del Juez de la Cámara de los Comunes Lord
Millet, al formular objeciones a la posición mayoritaria en la decisión de caso de la
extradición de Augusto Pinochet dijo: “la Convención contra la tortura…extendió el
cubrimiento del delito para los casos aislados e individuales de tortura cometidos por
un funcionario público….La convención afirmó y extendió la existencia internacional de
un crimen e impuso obligaciones a las partes de la Convención para que tomen
medidas para prevenir y sancionar a los responsables.”70

En consecuencia, en el derecho internacional consuetudinario, el crimen

internacional de tortura tiene y tenía antes de la Convención una existencia derivada
del "ius cogens". En nuestros días, la prohibición de tortura se ha convertido en una
norma de derecho internacional consuetudinario de aplicación a todos los Estados de
la comunidad internacional, incluso a aquéllos que no son parte en las convenciones
relativas a la misma.

d El delito de desaparición forzada de personas

La Desaparición Forzada de Personas, es un crimen de lesa humanidad. Si

bien es cierto que no aparece mencionado literalmente como norma en el Estatuto de

Cherif Bassiouni Bassiouni, M. Cherif. “International Crimes: Jus Cogens and Obligatio Erga Omnes”, in Law and
Contemporary Problems, vol. 59, núm. 4, Durham, North Carolina, otoño de 1996, p. 63. Id. Cita 62. Citados en Andreu-
Guzmán Federico …
65
Amicus Curae presentado por Amnistía Internacional, ante la Cámara de los Lores. Londres, octubre de
1998. Caso del General Pinochet: La jurisdicción universal y la ausencia de inmunidad para los crímenes de lesa
humanidad. II. La jurisdicción universal sobre crímenes de lesa humanidad
66
Fernández De Casadevante Romaní, C. “Régimen jurídico internacional de la lucha contra la tortura (I)”, en
Fernández De Casadevante Romaní, C. (coord.). Derecho Internacional de los Derechos Humanos, Madrid, Dilex,
2003, 2a. edición, pp. 265-272.
67
Convención contra la tortura Arts. 1 y 16.1 y Convención Interamericana Art. 6 .
68
Id. Convención contra la Tortura Arts. 13 y 16.1 y Convención Interamericana Art. 8.
69
Id. Convención contra la Tortura Arts. 12 y 16.1 y Convención Interamericana Art. 8.
70
Citado en Bollo Arogena Maria Dolores, Derecho Internacional Penal. Estudio de los crímenes
internacionales y técnicas para su represión. Servicio editorial de la Universidad del País Vasco. Bilbao 2004, página
335.

16
Nuremberg,71 la conducta había sido considerada durante estos juicios, a través de las
imputaciones que hizo el tribunal de delitos contra la libertad personal, la vida, la
integridad personal, el debido proceso y el recurso judicial,72 por tratarse de una
conducta que engloba estos delitos y que ha sido definida como delito complejo.73

A nivel de las organizaciones internacionales, la primera vez que se consideró la

desaparición forzada bajo esta denominación, fue en Naciones Unidas en 1975. 74 De
allí en adelante en el seno de ese organismo, se realizó un proceso de seguimiento a
casos de desaparición forzada de personas en países de la región y se desarrollaron
los trabajos preparatorios de instrumentos internacionales en la materia. 75 Este
proceso culminó con la adopción de la Convención Internacional sobre Desaparición
Forzada de Personas, el 29 de junio de 2006 por la Asamblea General de la ONU.

La conducta de desaparición forzada fue caracterizada como delito de lesa

humanidad en el Proyecto de Código en Materia de Crímenes contra la Paz y la
Seguridad de la Humanidad de 1996. 76 El Estatuto de la Corte Penal Internacional la
incluyó como delito dentro su competencia y la definió con sus elementos
estructurales.77

En la OEA, a instancias de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la

Asamblea General aprobó la resolución AG/RES.443 (IX-0/79) de 31 de octubre de
1979, que declaraba la práctica de las desapariciones como: “…una afrenta a la
conciencia de los pueblos del Hemisferio, totalmente contraria a nuestros valores
71
“Aunque el delito de desaparición forzada no se menciona expresamente en la Carta del Tnbunal de
Nuremberg, éste declaró al mariscal de campo Wilhelm Keitel culpable de este delito, inventado por Adolf Hitler en
1941 (véase Judgment of the International Military Tribunal for the Trial of German Major War Criminals (with the
dissenting opinion of the Soviet Member) -Nuremberg 30th September and 1st October 1946, Cmd. 6964, Misc. No. 12,
Londres, H.M.S.O, 1946, pp. 48-49).” Amicus Curae presentado por Amnistía Internacional, ante la Cámara de los
Lores. Londres, octubre de 1998. Caso del General Pinochet: La jurisdicción universal y la ausencia de inmunidad para
los crímenes de lesa humanidad. II. La jurisdicción universal sobre crímenes de lesa humanidad.
72
López Goldacarena. Oscar. La Desaparición forzada: Crimen contra la humanidad, en la desaparición crimen
contra la humanidad. Jornadas sobre el tratamiento jurídico de la desaparición forzada de personas. Buenos Aires,
1987, página 169 y ss.
73
Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de julio 29 de 1988. Párrafos 154 a 158
74
Naciones Unidas. Resolución 3450 (XXX). Personas desparecidas en Chipre. Sesión plenaria 2433 de 9 de
diciembre de 1975
75
Ante las masivas denuncias sobre desapariciones forzadas en Chile, la Comisión de Derechos Humanos de
la ONU, creó un Grupo de Trabajo Ad Hoc para que investigara la situación de los derechos humanos en ese país. El
Informe respectivo llevó a la Asamblea General a proferir en años posteriores, dos resoluciones, en las que reflejan la
preocupación por esta práctica, las modalidades, la generalización que se venía presentado y la amenazaba con
extenderse a otros países de la región. Naciones Unidas. AG. Resolución 31/124 de 1976). Por la extensión de esta
práctica en Argentina, la Asamblea General emitió la Resolución 33/173 del 20 de diciembre de 1978. La Comisión de
Derechos Humanos, conformó un Grupo de Trabajo con el objetivo de examinar cuestiones relativas a desapariciones
forzadas o involuntarias de personas, que realizó un estudio para determinar como elementos propios de la
desaparición forzada o involuntaria: a) que las personas hubiesen sido arrebatadas o detenidas por agentes que se
tenga conocimiento o se piense, pertenecen a organismos del poder ejecutivo o que siendo particulares obra en
complicidad con él; b) que el Gobierno no reconoce responsabilidad alguna en estas detenciones y c) que no
proporciona explicación por estos hechos. (Informe E/CN.4/1435 del 2 de febrero de 1980). Con base en el Proyecto
de Convención sobre desaparición forzada elaborado en 1984 por la Federación Latinoamericana de Asociaciones de
familiares Detenidos-Desaparecidos (FEDEFAM), que calificaba la desaparición forzada de personas como “un delito
de Derecho Internacional y un crimen de lesa humanidad.”, el Grupo de Trabajo continúo trabajando un Proyecto
Convención sobre Desaparición Forzada de Personas. El 18 de diciembre de 1992, la Asamblea General de Naciones
Unidas aprobó la Declaración sobre la protección de todas las personas contra la desaparición forzada y en la
Conferencia Mundial de Derechos Humanos de Viena de 1993, al emitir la Declaración final, se hizo especial mención a
esta práctica y a la obligación de los Estados para impedir la desaparición forzada de personas y castigar a los
responsables.

76
Art. 18 Crímenes contra humanidad. Los siguientes actos son crímenes contra la humanidad, cuando están
realizados en forma sistemática o de manera generalizada e instigados o dirigidos por un gobierno o por cualquier
organización o grupo: (i) Desaparición forzada de personas.
77
Cfr. Cita. 30

17
tradicionales comunes y a las declaraciones y acuerdos firmados por los Estados
Americanos, y apoyar la recomendación de la Comisión relativa al pronto
esclarecimiento de la situación de las personas desaparecidas.” Ante la
generalización y la sistemática de la desaparición forzada en la región, la Asamblea
General, se pronunció 1983, en la Resolución 666 (XIII-0/83), calificando la conducta
como crimen de lesa humanidad:

"Declarar que la práctica de la desaparición forzada de personas en

América es una afrenta a la conciencia del hemisferio y constituye un crimen
de lesa humanidad.”

La Comisión Interamericana, a través del sistema de peticiones individuales, 78

fue conociendo casos de desaparición forzada en la región y especialmente en Perú,79
a la vez que adelantaba los trabajos preparatorios de una convención, que finalmente
fue aprobada por la Asamblea General de la OEA, el 9 de junio de 1984 en Belem Do
Pará Brasil.

La Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, es el

primer instrumento internacional de esta naturaleza, que define la desaparición forzada
de personas

“Para los efectos de la presente Convención, se considera

desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas,
cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por
personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la
aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información sobre el paradero
de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de
las garantías procesales pertinentes.” 80

El término “privación de la libertad de una o más personas, cualquiera que sea

su forma...”, es una acepción amplia que permite considerar otras modalidades y
conductas afines, como el secuestro o la detención como concepto de crimen de
Estado.81

En la Convención Interamericana, la naturaleza del secuestro como sustracción

de persona, es diferente a la conducta delictiva común del secuestro o plagio. En el
secuestro de carácter ordinario, la conducta es ejecutada por delincuentes comunes o
por individuos vinculados a grupos subversivos, con intención extorsiva de carácter
económica, política, propagandística. Otra modalidad de este tipo, es el secuestro
simple, con finalidad distinta a las anteriores, como podría ser el rapto por uno de los
padres al hijo para llevarlo consigo. La privación de libertad o secuestro con la
intención de desaparecer a la persona, un elemento propio de esta conducta junto a la
participación en el delito de agentes del Estado, o de personas o grupos que procedan
con su autorización, apoyo o aquiescencia.

El delito de desaparición forzada de personas, es un delito continuado o

permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima. El delito
continuado o permanente es aquella conducta realizada por un mismo sujeto activo,

78
Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículo 44.
79
Cfr. Cita 139
80
Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas. Artículo II
81
CIDH, Informe Anual 1986-1987. Conceptos o temas a incluir en el Proyecto de Convención de
Desaparición Forzada de Personas, en la segunda proposición de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.
Página 299

18
prolongada en el tiempo, con unidad de acción y manteniendo sus efectos hasta la
realización del último acto, que agota el iter criminis. Los hechos ejecutados se hacen
sobre el mismo tipo básico y bien jurídico protegido, aunque puedan diferenciarse
entre sí por la ocurrencia de alguna circunstancia agravante o atenuante.82
En el caso de la desaparición forzada de personas, la conducta se inicia con la
privación de la libertad de la víctima y se agota cuando ésta es dejada libre, se
establece su destino o se reconoce la aprehensión. Los delitos permanente y delitos
de estado son delitos de resultado cuya efectividad se prolonga en el tiempo. En los
delitos de ejecución permanente, la antijuridicidad de la conducta se mantiene y
depende de la voluntad del autor, en tal forma que el hecho se renueva
constantemente.83
Asimismo, otro elemento particular de la conducta, es la falta de información
acerca de la persona desaparecida que impide a la víctima y a sus familiares el
ejercicio de las garantías judiciales necesarias para la protección de sus derechos y
para el esclarecimiento de la verdad.84

La conducta de desaparición forzada fue caracterizada como delito de lesa

humanidad en el Proyecto de Código en Materia de Crímenes contra la Paz y a
Seguridad de la Humanidad de 1996.85

Como se ha analizado, los delitos de tortura, desaparición forzada de personas y

ejecuciones extrajudiciales estaban prohibidos de tiempo atrás en el Derecho
Internacional y eran reprimidos en Tratados Internacionales, Principios del Derecho
Internacional o en la Costumbre Internacional, elevados a la categoría de Ius Gentium
, por lo que no podían ser ignorados por los hoy sindicados.

Por la naturaleza y época en que ocurrieron los hechos, siendo prohibida la

desaparición forzada de personas y sancionada a nivel de normativa internacional la
tortura, surge el interrogante, si la adecuación típica de los hechos en dispositivos
penales posteriores, vulnera el Principio de legalidad penal, nullum crimen nulla
poena sine lege.

El antecedente que permite observar el problema en su dimensión, es el Estatuto

de Nuremeberg de 1945 y la Carta del Tribunal Militar Internacional para el Extremo
Oriente de 1946. Este sobreviniente marco legal, tipificó ex post facto una serie de
conductas especialmente graves y atroces, que estaban en el derecho consuetudinario
de entonces y en el ius gentium. Como se analizó en precedencia, supra página 7,
Naciones Unidas elevó a la categoría de Principios del Derecho Internacional el
Estatuto de Nuremberg y la sentencia del Tribunal, inmediatamente después de
finalizado los juzgamientos, lo cual propició todo un desarrollo del derecho
internacional y penal internacional a la codificación de dichos delitos. Al mismo tiempo,
se han ido integrando como derecho ius cogens, o normas imperativas inderogables.
Así el principio de legalidad, conquista universal en la lucha por la defensa y
protección de los derechos humanos, con categoría de derecho fundamental en todas
las constituciones, tiene desarrollo específico en la tipicidad. Es la garantía de la
libertad y seguridad individuales, al establecer en forma anticipada, clara e

82
Bacigalupo Enrique. Principios de derecho penal. Parte General. Cuarta edición. Editorial Akal/iure Madrid
1997, página 430
83
Tratado de Derecho Penal. Parte General. H. H. Jescheck
84
Corte Constitucional Colombiana. Sentencia LAT 218. De 31 de julio de 2002.
85
Art. 18 Crímenes contra humanidad. Los siguientes actos son crímenes contra la humanidad, cuando están
realizados en forma sistemática o de manera generalizada e instigados o dirigidos por un gobierno o por cualquier
organización o grupo: (i) Desaparición forzada de personas.

19
inequívoca, cuáles comportamientos son sancionados y así brindar seguridad jurídica
no puede ser utilizado para sustraer a los individuos que violan derechos básicos y
elementales con crímenes de les humanidad.

El principio de legalidad entonces, debe tener una reelectura y apreciación

diferente en caso de investigación y juzgamiento de crímenes de lesa humanidad,
teniendo en cuenta, que tales prohibiciones ya estaban insertadas en la conciencia de
la humanidad, en la práctica consuetudinaria de los Estados y sus gentes. Así, este
importante principio no puede ser utilizado para sustraer a los individuos de la justicia
cuando violan derechos básicos y elementales de otras personas.

A nivel de normativa internacional, el artículo 15 del Pacto Internacional de

Derechos Civiles y Políticos garantiza el Principio de Legalidad, pero a la vez exceptúa
claramente que dicho principio se constituya en una forma de sustracción del individuo
de la justicia cuando ha cometido delitos de lesa humanidad.

Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena

de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran
delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la
comunidad internacional.

Pero además el Estado, a través del aparato de justicia, no puede alegar

disposiciones de su derecho interno para abstenerse de cumplir esta obligación por
haberse obligado en forma libre y soberana en dicho tratado.86

La doctrina ha indicado que el vínculo de la persona responsable de estos

hechos, no sólo es con las previsiones del derecho interno o estatal, sino al mismo
tiempo con la normativa internacional, por ser una “exigencia elemental de la
conciencia jurídica moderna”.87

Precisamente el reconocimiento de que el Derecho Internacional impone deberes

y responsabilidades a los individuos y a los Estados, por ser los crímenes de lesa
humanidad cometidos por personas y no por entidades abstractas, y que estas
personas deben ser castigadas, es una de los argumentos para la creación del
Tribunal Militar Internacional que llevara a juicio a los criminales de guerra nazis.88

e La imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad. La tortura y la

desaparición forzada de personas

Los crímenes de lesa humanidad deben ser castigados en tiempo de guerra o

en tiempo de paz, por su magnitud independientemente que se presenten en medio de
un conflicto o no, pues se trata de un deber de persecución penal de carácter
universal89.

Tratándose de delitos de lesa humanidad, el Derecho Internacional rechaza que

los responsables de estos crímenes puedan beneficiarse con la eliminación del
86
Convención de Viena sobre derecho de los tratados. Artículo 27.
87
Jescheck. Estudio sobre el proceso de Nuremberg (1952) Página 206. Citado por Ambos Kai…página 99.
88
Acuerdo de Londres de agosto 8 de 1945, suscrito por el Reino Unido, Estados Unidos, Unión Soviética y
Francia, para el establecimiento de un Tribunal Penal Militar. American Journal of Internacional Law. 1948. 172 y 220.
89
Ambos Kai.. Nuevo Derecho Penal Internacional. Instituto Nacional de Ciencias Penales. México 2002.
Impunidad y Derecho Penal Internacional. Capítulo II. Deberes de penalización en casos de graves violaciones a los
derechos humanos. Página 95

20
carácter delictivo de sus acciones por el transcurso del tiempo. En consecuencia, no
existe barrera temporal para la persecución penal, por lo que no son aplicables los
plazos de prescripción que las legislaciones internas de los Estados prevén para los
delitos ordinarios.

La Comisión de Derechos Humanos en 1965 señaló que las Naciones Unidas,

debían contemplar la posibilidad de establecer el principio de que, para los crímenes
de guerra y los crímenes de lesa humanidad, no existe en el derecho internacional
ningún plazo de prescripción.90 En 1968 la Asamblea General aprobó la Convención
sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los de Lesa Humanidad. 91
En el Preámbulo de la Convención, se señala que ningún instrumento, convención o
declaración solemne concernientes al enjuiciamiento y castigo de los crímenes de
guerra y de lesa humanidad, ha previsto limitación en el tiempo, entendiendo
necesario afirmar el principio de imprescriptibilidad de esos crímenes y asegurar su
aplicación universal. La utilización del verbo “afirmar” implicó reconocer que el principio
ya se hallaba vigente en el derecho internacional consuetudinario y que la Convención
se limitaba a receptarlo. En el artículo 1º dispuso que los crímenes de lesa humanidad
son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido.

En igual forma, debe tenerse en cuenta que la Convención contra la Tortura,

-ratificada por Perú años después de los hechos-, no crea un delito nuevo o propicia
una amnistía para hechos de tortura anteriores, sino que establece un sistema
internacional para la persecución del torturador.92

La Asamblea General de Naciones Unidas exhortó en los años siguientes a los

Estados miembros, a observar estrictamente las disposiciones de la Convención, así
no hicieran parte de la misma.93 Otros instrumentos internacionales también señalan la
inaplicabilidad de la prescripción para estos delitos.94

En el sistema interamericano, la Corte ha señalado al respecto que:

“……son inadmisibles las disposiciones de amnistía, de prescripción

y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan
impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones
graves de los derechos humanos, tales como la tortura, las ejecuciones
sumarias extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas
prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos” 95

La Corte asimismo, ha declarado, que los crímenes de lesa humanidad, además

de ser inamnistiables, son imprescriptibles. Los crímenes de lesa humanidad van más
allá de lo tolerable por la comunidad internacional y ofenden a la humanidad toda. El
daño que tales crímenes ocasionan permanece vigente para la sociedad nacional y
para la comunidad internacional, las que exigen la investigación y el castigo de los
responsables. En este sentido, la Convención sobre la imprescriptibilidad de los
90
Resolución 3-XXI 1965
91
Resolución 2391 -XXIII- del 26/11/68
92
Boggiano Antonio. Derecho Penal Internacional. Editorial La Ley, Buenos Aires 2003. Página 52. A propósito
del estudio del caso Pinochet y los votos de Lord Browne-Wilkinson.
93
Resolución 2583 -XXIV- del 15/12/69. Resolución 2712 -XXV- del 15/12/70 y Resolución 2840 -XXV- del
18/12/71.
94
Proyectos de Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de 1986 (art. 5) y de 1994 (art.
7). Declaración sobre la Protección de Todas las Personas Contra las Desapariciones Forzadas (res. 47/133 de la
Asamblea General de la ONU del 18/12/92, art. 17). Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el
17/7/98, Artículo 29. la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (art. VII), entre otros.
95
Corte I.D.H., Caso Barrios Altos . Sentencia de 14 de marzo de 2001. Serie C No. 75. Párrafo 41

21
crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad claramente afirmó que tales
ilícitos internacionales “son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se
hayan cometido”96.

Aún cuando un país, no haya ratificado dicha Convención, la Corte considera

que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad surge como categoría de
norma de Derecho Internacional General (ius cogens), que no nace con tal
Convención sino que está reconocida en ella. En consecuencia, el Estado, no puede
dejar de cumplir esta norma imperativa97.

En Colombia, la jurisprudencia constitucional admite la posibilidad de establecer

la imprescriptibilidad de la acción penal en casos concretos, y sujeta a un juicio estricto
de proporcionalidad en delitos de lesa humanidad. La Corte Constitucional Colombiana
señaló que siendo la prescripción a favor de la persona vinculada a un proceso penal,
existe interés en definir su situación frente al ejercicio punitivo del Estado. Por lo tanto,
si no hay persona vinculada o investigada, el término puede ser indefinido si se trata
de delitos respecto de los cuales es proporcionada la medida.98

En Argentina, la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el

caso Simón, Julio Héctor y otros, sobre privación ilegítima de la libertad, en junio de
2005, en desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, determinó la inadmisibilidad de las disposiciones de amnistía y prescripción,
así como el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que tienden a impedir
la investigación y sanción de los responsables de violaciones graves a los derechos
humanos, consolidando de paso otras decisiones de ese Tribunal en la materia.99

En la misma decisión, el Juez Antonio Boggiano adicionó en su voto que ante el

conflicto entre el principio de irretroactividad que favorecía al autor del delito contra el
ius gentium y el principio de retroactividad sobre imprescriptibilidad, debe prevalecer
este último, por ser inherente a las normas imperativas de ius cogens, esto es, normas
de justicia tan evidentes que jamás pudieron oscurecer la conciencia jurídica de la
humanidad. El magistrado hizo énfasis en que, para la Corte Argentina, dicho conflicto
es sólo aparente pues las normas de ius cogens que castigan el delito de lesa
humanidad han estado vigentes desde tiempo.100

En el caso Barbie, la Corte de Casación de Francia, tomando entre otros

fundamentos la Resolución del 13 de febrero de 1946 de la Asamblea General de la
ONU, que definió los crímenes de lesa Humanidad que figura en el Estatuto del
Tribunal de Nuremberg, supra página 8, y lo dispuesto en los artículos 15.2. del Pacto
Internacional relativo a los derechos civiles y políticos, estableció que el principio de
irretroactividad de las leyes penales no se opone a la persecución y condena de

96
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No. 154. Párrafo 152.
97
Cfr. 153
98
Corte Constitucional Colombiana. Sentencia C-580 de 2002. M.P. Rodrigo Escobar Gil.
99
Fallos: 326:2805 ("Videla, Jorge Rafael"), voto del juez Petracchi; 326:4797 ("Astiz, Alfredo Ignacio"), voto de
los jueces Petracchi y Zaffaroni) y, en especial, en la causa A.533.XXXVIII. "Arancibia Clavel, Enrique Lautaro s/
homicidio calificado y asociación ilícita y otros —causa n° 259—", resuelta el 24 de agosto de 2004, voto del juez
Petracchi, en el que se admitió la aplicación retroactiva de la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad,
ingresada al ordenamiento jurídico argentino ex post facto. Corte Suprema de Justicia de la Nación. Caso Simón, Julio
Héctor y otros. Sentencia de 14 de junio de 2005, Declaración de inconstitucionalidad de las leyes de obediencia
debida y punto final. Párrafo 29.

100
Id. Voto del señor Ministro Doctor Don Antonio Boggiano. Párrafo 44.

22
personas por hechos reputados como "criminales según los principios generales del
derecho reconocidos por la comunidad de las naciones".101

III El deber del Estado de respeto y garantía de los derechos humanos

a En el Derecho Internacional de los Derechos Humanos

La investigación y proceso penal que adelanta la justicia peruana por los

hechos ocurridos durante el año de 1983 en la población de Huamanga, Batallón 51
Cabitos, es consecuencia del cumplimiento del mandato de la CVR de una parte, así
como del cumplimiento de las obligaciones internacionales del Estado peruano.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos impone a los Estados la

obligación de respeto y garantía de los derechos humanos. Los Principios de la Carta
de las Naciones Unidas,102 el Preámbulo de la Declaración Universal de Derechos
Humanos,103 -instrumento internacional que ha adquirido a través del tiempo y de la
práctica internacional la aceptación amplia y generalizada por los Estados de los
derechos allí enunciados104-, y el compromiso de los Estados americanos que firmaron
y ratificaron la Convención Americana sobre Derechos Humanos 105, son el marco
normativo que orienta a un Estado que se precie de ser respetuoso de sus
compromisos internacionales y de los derechos fundamentales de las personas bajo
su jurisdicción.

La Constitución peruana de 1979 señalaba que los tratados internacionales

celebrados por el Perú con otros Estados forman parte del derecho nacional. En caso
de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero. La Constitución de 1993
indica que los tratados celebrados por el Estado y en vigor, hacen parte del derecho
nacional. Sin embargo, la Cuarta Disposición General y Transitoria de la misma
constitución afirmó que las normas relativas a las libertades que la Constitución
reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de de los
Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas
materias ratificados por el Perú. Así, por vía de interpretación se reconoce la autoridad
superior de los convenios internacionales en materia de derechos humanos.106

El Tribunal Constitucional peruano, cuando consideró en juicio de acción de

inconstitucionalidad los Decretos 25475 y 25659 -legislación Antiterrorista-, interpretó
la Constitución Nacional en concordancia con algunos derechos y garantías de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos y del Pacto Internacional de

101
Cfr. Cita 42
102
Carta de Naciones Unidas. Artículos 55C y 56. Firmada en San Francisco el 26 de junio 1945, entrada en
vigor: 24 de octubre de 1945
103
“Considerando que los Estados Miembros se han comprometido a asegurar, en cooperación con la
Organización de las Naciones Unidas, el respeto universal y efectivo a los derechos y libertades fundamentales del
hombre.”
104
“La Declaración [Universal de Derechos Humanos] enuncia una concepción común a todos los pueblos de
los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana y la declara obligatoria para la
comunidad internacional.” Conferencia Internacional sobre Derechos Humanos. Teherán 1968. Acta Final. Párrafo 2.
105
Capítulo I. Enumeración de Deberes. Artículo 1.  Obligación de Respetar los Derechos.   1.    Los Estados
partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su
libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica,
nacimiento o cualquier otra condición social.
106
Bernales Ballesteros Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. Editora Rao. Lima, Quinta
edición Julio de 1999. 41. Relaciones entre la Norma Internacional y la Constitucional. Página 865 y 866.b

23
Derechos Civiles y Políticos y orientó la jurisprudencia con base en decisiones de la
Corte y Comisión Interamericanas de Derechos Humanos.107

A nivel de jurisprudencia internacional, la Corte Interamericana de Derechos

Humanos desde su primera sentencia estableció, que el Estado tiene el deber jurídico
de prevenir razonablemente las violaciones a los derechos humanos, investigar
seriamente las violaciones ocurridas dentro del ámbito de su jurisdicción, identificar a
los responsable e imponerles la sanción, y asegurar a las víctimas la adecuada
reparación por las consecuencias del daño ocasionado108.

El artículo 1.1. de la Convención Americana sobre Derechos Humanos determina

para los Estados parte una obligación de carácter erga omnes. Esta obligación
conlleva el deber de respetar y hacer respetar –garantizar– las normas de protección y
de asegurar la efectividad de los derechos consagrados en la Convención
Americana.109

Para la Corte, el deber de investigar es una obligación de medio, no de

resultados, asumida por los órganos del Estado como un deber jurídico propio y no
como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa, o como una
mera gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de las
víctimas o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios. En
tal sentido, la investigación debe ser realizada por todos los medios legales
disponibles y orientada a la determinación de la verdad y la investigación, persecución,
captura, enjuiciamiento y castigo de todos los responsables intelectuales y materiales
de los hechos, especialmente cuando están o puedan estar involucrados agentes
estatales.110

La Corte, al considerar la obligación de investigar y sancionar los crímenes de

Lesa Humanidad por parte de los Estados, toma como criterio auxiliar de interpretación
de dicha obligación, las decisiones de los órganos de Naciones Unidas. La Corte
recuerda cómo la Asamblea General de las Naciones Unidas desde 1946, ha
sostenido que los responsables de tales actos deben ser sancionados. Las
Resoluciones 2583 (XXIV) de 1969 y 3074 (XXVIII) de 1973 de la Asamblea General,
sostienen que la investigación rigurosa de los crímenes de lesa humanidad, así como
la sanción de sus responsables, “son un elemento importante para prevenir esos
crímenes y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, y para
fomentar la confianza, estimular la cooperación entre pueblos y contribuir a la paz y la
seguridad internacionales”111 .
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, adoptado por la
Asamblea General de las Naciones Unidas el 12 de diciembre de 1966, le impone a
los Estados, la obligación de respetar y garantizar los derechos en él reconocidos. El
Pacto obliga a las partes a adoptar las medidas oportunas que fueren necesarias para
asegurar el goce efectivo de los derechos humanos reconocidos, a todos los
individuos que se encuentren en su territorio, lo cual implica también para el Estado el
deber de abstenerse de dictar normas que resulten lesivas o desconozcan o restrinjan
esos derechos. Los Estados parte deben garantizar a toda persona cuyos derechos y

107
Tribunal Constitucional, Sentencia de 3 de enero de 2003. Expediente N.º 010-2002-AI/TC. Lima Marcelino
Tineo Silva y más de cinco mil ciudadanos. Ver entre otros, párrafos 87, 88, 91, 98 a 105
108
Corte I.D.H., Caso Velásquez Rodríguez. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4. Párrafo 174
109
Corte I.D.H., Caso Baldeón García, Sentencia de 6 de abril de 2006. Serie C No. 147. Párrafo 80
110
Id. Párrafos 93 y 94.
111
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No. 154. Párrafo 106.

24
libertades hayan sido violadas, la posibilidad de interponer un recurso efectivo, aunque
los presuntos responsables hayan actuado en ejercicio de funciones oficiales.112

Así también lo estableció la Asamblea General de Naciones Unidas, al formular

los Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y
castigo de los culpables de crímenes de guerra, o de crímenes de lesa humanidad,
aprobados por la Resolución 3074 (XXVIII) de la Asamblea General, de 3 de
diciembre de 1973, que a la vez recogió en la misma línea anteriores Resoluciones de
ese órgano.113

Recientemente, se destacan los “Principios y directrices básicos sobre el derecho

de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos
humanos y violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer
recursos y obtener reparaciones” aprobados por la ONU, 114 que señalan la obligación
de los Estados “…..de respetar, asegurar que se respeten y aplicar las normas
internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario.” 115 Este
deber de garantía comprende la investigación de las violaciones a los derechos
humanos de forma eficaz, rápida, completa e imparcial, así como la adopción de
medidas necesarias contra los presuntos responsables de conformidad con el
derecho interno e internacional.116

Respeto a la obligación establecida en la Convención Americana, y el delito de

tortura, la Corte Interamericana ha señalado que el Estado tiene el deber de iniciar de
oficio e inmediatamente una investigación efectiva que permita identificar, juzgar y
sancionar a los responsables, cuando existe denuncia o razón fundada para creer que
se ha cometido un acto de tortura en violación del artículo 5 de la Convención
Americana. Esta obligación se encuentra además ampliada en los artículos 1, 6 y 8 de
la Convención Interamericana contra la Tortura, que obligan a los Estados Partes a
adoptar todas las medidas efectivas para prevenir y sancionar todos los actos de
tortura dentro del ámbito de su jurisdicción, así como a garantizar que los casos de
tortura sean examinados imparcialmente.117
En un reciente caso contra Perú, la Corte Interamericana al verificar las torturas
infligidas a una persona detenida en forma ilegal en 1990 y que le llevaron a la muerte,
determinó que frente a las personas privadas de libertad bajo jurisdicción del Estado,
surgía para el Perú el deber de garante para salvaguardar la integridad personal y la
vida de la víctima.118

La decisión de la Corte también sostuvo que, con base en la obligación general

del Estados de respetar y garantizar los derechos a toda persona sujeta a su
jurisdicción, se construía la presunción de considerar responsable al Estado por las
torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes que exhibe una persona que ha
estado bajo la custodia de agentes estatales, si las autoridades no han realizado una
investigación seria de los hechos seguida del procesamiento de los que aparezcan

112
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Artículos 2.1, 2.2, 2.3 y 5 d
113
Resoluciones 2583 (XXIV) de 15 de diciembre de 1969, 2712 (XXV) de 15 de diciembre de 1970, 2840
(XXVI) de 18 de diciembre de 1971 y 3020 (XXVII) de 18 de diciembre de 1972.
114
Aprobados el 10 de noviembre de 2005 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Asamblea
General, A/C.3/60/L.24
115
Id, Párrafo 1.
116
Id.
117
Corte I.D.H., Caso Gutiérrez Soler. Sentencia de 12 de septiembre de 2005. Serie C No. 132. párrafo 54.
118
Cfr. Cita 45. Corte I.D.H., Caso Baldeón García,…… Párrafo 120

25
como responsables de tales conductas119. Al no realizar una investigación seria,
completa y efectiva de los hechos a partir del momento en que estos ocurrieron y que
las autoridades estatales tuvieron conocimiento de los mismos, se habrían violado
además los artículos 8 y 25 de la Convención Americana, junto con los artículos 1, 6 y
8 de la Convención Interamericana contra la Tortura, en lo que atañe a la obligación de
investigar y sancionar la tortura en el ámbito interno a partir del 28 de abril de 1991,
fecha en que este instrumento entró en vigencia para el Estado peruano.120

La Corte aceptó además que, de acuerdo a la prueba existente en el

expediente--entre ella el Informe de la Comisión de la Verdad y Reconciliación, que al
momento en que sucedieron los hechos existía un patrón de ejecuciones
extrajudiciales, de tratos crueles, inhumanos o degradantes, así como de tortura--lo
ocurrido a las víctimas en el lapso de su detención constituía actos de tortura
prohibidos por el artículo 5.2 de la Convención.121

b En el Derecho Internacional Humanitario

De acuerdo con el desarrollo del DIH, supra página 10, a la sentencia del
Tribunal Internacional de Nuremberg, las decisiones de la Corte Internacional de
Justicia122 y de los Tribunales Penales Internacionales para la antigua Yugoslavia y
Ruanda,123 los crímenes de guerra o infracciones graves al DIH, así como a las
disposiciones del artículo 3 común, están sancionados también como normas
imperativas de ius cogens, de obligatorio cumplimiento para los Estados y los
individuos.124

Perú ha ratificado los Cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949125

y los dos Protocolos Adicionales del 8 de junio de l977. 126 Los derechos y prohibiciones
señalados en el artículo 3 común que comprende a cualquier tipo de conflicto armado
interno, obliga a los agentes estatales y no estatales en todo tiempo y lugar. La
protección de la población civil está en relación con los “principios de humanidad” que
originan el principio de distinción entre combatientes y no combatientes, así como el
relativo a la proporcionalidad entre las ventajas militares a ser alcanzadas y los daños
a civiles que en ningún caso deben ser excesivos. En igual forma, para aplicar las
normas de protección del DIH, no es necesario que exista previa declaración especial
del Estado concernido, pues la aplicación automática se realiza por exigencias
humanitarias.127
119
Id. Párrafo 120.
120
Id. Párrafo 162
121
Id. Párrafo 125.
122
Corte Internacional de Justicia, Sentencia de fondo del Caso del Estrecho de Corfu, C.I.J., Recueil 1949, p.
18, párr. 22. Véase también “Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua” del 27 de junio de 1986,
C.I.J., Recueil 1986, p. 114, párr. 220. Además de la misma Corte, La Opinión Consultiva relativa a la licitud de la
amenaza o empleo de Armas Nucleares del 8 de julio de 1996
123
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoeslavia. Fiscal vs. Duslo Tadic, No. IT-94-1-AR72, Sala de
apelaciones, Decisión de 2 de octubre de 1995, párr. 98. Tribunal Penal Internacional para Ruanda, Fiscal vs. Jean
Paul Akayesu, Case No. ICTR-96-4-T del 2 de septiembre de párr. 608, 613.
124
Informe Final Comisión de la Verdad y Reparación. Agosto 28 de 2003. Capítulo IV. La Dimensión Jurídica
de los Hechos, Página 201.
125
Resolución Legislativas 12412 de 1956
126
Resolución Legislativa 25029 de 1989
127
Actas VII, sobre la discusión del Protocolo Adicional II pp. 66—68, CDDHSR.49, párrs. 39 y 51—52. In
JUNOD, Sylvie—Stoyanka, “Commentaire du Protocole additionnel aux Conventions de Genève du 12 août 1949 relatif
à la protection des vicitmes des conflits armés non internationaux (Protocole II), in Commentaire des Protocoles
aditionnels du 8 juin 1977 aux Conventions de Genève du 12 août 1949, Gunève, CICR, 1986, p. 1367, nota 4. Citado

26
 La CVR, concluyó entre otras cosas, que Perú había padecido un conflicto
interno:

1. La CVR ha constatado que el conflicto armado interno que vivió el

Perú entre 1980 y 2000 constituyó el episodio de violencia más intenso, más
extenso y más prolongado de toda la historia de la República. Asimismo, que
fue un conflicto que reveló brechas y desencuentros profundos y dolorosos
en la sociedad peruana.128

c Los tratados de derechos humanos en el ordenamiento peruano

En cuanto a la recepción del Derecho Internacional por el ordenamiento

interno, el sistema normativo peruano, de acuerdo a la doctrina, obedece a la teoría
monista. Existe unidad entre la norma internacional y el derecho interno. Las normas
se escalonan o gradúan y la validez da cada norma depende de su conformidad con la
norma de rango superior. En la cúspide de la pirámide, se encuentra la norma
fundamental, que asegura la unidad y coherencia del ordenamiento jurídico.129

El Estado peruano ha ratificado los más importantes tratados universales y

regionales que conforman hoy en día el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos a nivel universal130 e interamericano.131

Sin embargo, la tensión entre el Derecho Internacional de los Derechos

Humanos y el derecho interno gravita en caso de procesos de delitos de lesa
en Informe Final de la Comisión….página 202
128
Id. Informe Final de la Comisión…Conclusiones Generales. I. Dimensiones del Conflicto, página 316.
129
En la teoría dualista, el Derecho internacional y el derecho interno, son dos órdenes jurídicos radicalmente
diferentes y separados en cuanto al proceso de formación, al contenido material y a la fuente de creación. En la teoría
dualista, una norma internacional no puede ser directamente obligatoria en el orden jurídico interno, el destinatario es el
Estado que ha prestado el consentimiento. Díez de Velasco Manuel. Instituciones de derechos Internacional Público.
Undécima Edición. Editorial Tecnos, Madrid 1997., página 191.
130
La Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, aprobada mediante Resolución Legislativa N°
13282 de 15 de diciembre de 1959. La Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio de 1948,
aprobada por Resolución Legislativa 13 288 de fecha 29 de diciembre de 1959. El Convenio No. 107 de la OIT,
“Convenio relativo a la Protección e Integración de las Poblaciones Indígenas y de otras Poblaciones Tribales (sic)
Semitribales (sic) en los Países Independientes”, de 1957, aprobado por Resolución Legislativa No. 13467 de 1960. La
Convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial de 1965, aprobada por
Decreto Ley 18 969 del 21 de septiembre de 1971. La Convención internacional sobre la represión y el castigo del
crimen de apartheid de 1973, aprobado por Decreto Ley 22 280 del 5 de septiembre de 1978. El Pacto Internacional de
Derechos civiles y políticos de 1966, aprobado por Decreto Ley 22128 de fecha 28 de marzo de 1978, habiendo sido,
conjuntamente con su Protocolo Facultativo (I) ratificados por el Titulo VIII, Disposición General y Transitoria XVI de la
Constitución Política de 1979. El Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales de 1966, aprobado
mediante Decreto Ley 22129 28 de marzo de 1978, ratificado por el Titulo VIII, Disposición General y Transitoria XVI de
la Constitución Política de 1979. La Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer 1979 aprobada por el Estado por Resolución Legislativa Nº 23432 de fecha 4 de junio de 1982. La Convención
contra la Tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de 1984, aprobada por Resolución
Legislativa 24 815 de fecha 24 de mayo de 1988. La Convención sobre los derechos del niño de 1989, aprobada por
Resolución legislativa 25 278 de fecha 3 de agosto de 1990. El Convenio No. 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y
Tribales en Países Independientes” de 1989, ratificado por Resolución Legislativa No. 26253 de fecha 2 de diciembre
de 1993. Los Protocolos Facultativos de la convención sobre los Derechos del niño relativos a la Participación de niños
en los conflictos armados, y a la Venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños en la pornografía, de
2000, ratificado por Decreto Supremo Nº 078—2001—RE de fecha 4 de octubre de 2001. El Estatuto de Roma de
1998, por Decreto Supremo Nª 79—2001—RE de fecha 5 de octubre de 2001.

131
La Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, ratificada por la Constitución Política del Perú
de 1979. La Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, Convención
de Belem do Para, por Resolución Legislativa 26583 de fecha 22 de marzo de 1996. La Convención Interamericana
para prevenir y sancionar la tortura de 1985, aprobada por Resolución Legislativa 25 286 de fecha 12 de diciembre de
1990 y publicada en el Diario Oficial El Peruano 14 de diciembre de 1990 y la Convención Interamericana sobre
desaparición forzada de personas de 1994, aprobada por Resolución Legislativa 27 622 de fecha 5 de enero de 2000.

27
humanidad en Perú, tensión que debe ser solucionada por los operadores de derecho
en casos particulares sin aguardar a que se realicen modificaciones legales.

La normativa de los derechos humanos no sólo implica el cumplimiento de los

derechos consagrados en instrumentos internacionales, sino que significa una
interpretación y una reelectura de las legislaciones internas en función de estas
disposiciones internacionales. El juez, entonces, no puede ignorar la existencia de
estos postulados por estar incorporados a la legislación nacional.132

En Chile, los obstáculos jurídicos como la cosa juzgada, la justicia militar, la

prescripción de la acción penal, la amnistía, etc, en casos de violaciones a los
derechos humanos, fueron superados por los mismos tribunales a partir de la
extradición a ese país de Augusto Pinochet. 133 Asimismo en Argentina las
organizaciones sociales representantes de las víctimas, como estrategia de la
búsqueda de justicia, decidiera acudir directamente ante los tribunales y ser
reiterativas en sus peticiones de juzgamiento y sanción a los perpetradores de
violaciones de derechos humanos, antes de buscar modificaciones normativas en la
legislación interna. Una de las razones es que en la legislación interna existían delitos
que permitían igualmente perseguir a los responsables, tal vez con penas menores
que si se hubieran tipificado nuevas conductas y porque apreciaban que no había
conciencia en miembros del poder legislativo de la importancia de tipificar crímenes de
lesa humanidad.134

IV Las violaciones a los derechos humanos en Cabitos en el año 1983,

como delitos de lesa humanidad.

Para que una conducta sea considerada delito de lesa humanidad, debe ser
cometida “como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población
civil y con conocimiento de dicho ataque” 135. Generalizado, porque son actos dirigidos
a múltiples víctimas o población civil en todo o en parte; y sistemático, porque obedece
a un plan, escala o política deliberada del cual podría resultar la comisión repetida o
continua de actos inhumanos.136

El informe Final de la CVR es un documento oficial que, una vez trasladado a la

judicatura peruana, ha sido fundamental para iniciar las investigaciones y procesos por
las graves violaciones a los derechos humanos. En diciembre de 2005, 28 meses
luego de concluida la labor de la CVR y de enviar los 47 casos a la Fiscalía General
de la Nación, 22 tenían proceso penal abierto ante el Poder Judicial, 9 en juicio oral, 1
con sentencia absolutoria en primera instancia. Los restantes 24 casos, se
encontraban en investigación preliminar por la Fiscalía137.

132
Villavicencio Felipe. Marco Jurídico Nacional para la judicialización en el Perú. En la judicialización de las
violaciones a los derechos humanos en el Perú 1980-2000. Seminario Internacional 23-25 de julio de 2002. Lima Perú
organizado por Aprodeh y FIDH. Edición 2003. Página 74.
133
Gutiérrez Hugo. Las experiencias internacionales. Chile. Id. En la judicialización…página 47.
134
Guembe María José. Las experiencias internacionales. Argentina. Id. Página 57.
135
Estatuto de la Corte Penal internacional. Artículo 7 Crímenes de lesa humanidad. Artículo 1A
136
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, sentencia Tadic, 7 de mayo de 1997, párr. 648. También,
Comisión de Derecho Internacional, Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la seguridad de la Humanidad,
1996, párr. 94 y 95. Citado en el informe de la CVR Tomo I. Primera Parte. El proceso, los hechos, las víctimas.
Sección primera. Capítulo 4: La dimensión jurídica de los hechos. Página 210 y 211.
137
Vega Luna Eduardo. La responsabilidad penal de los agentes del Estado, publicado en: El Legado de la
Verdad. La justicia penal en la transición peruana. Lisa Magarell y Leonardo Filippini, editores. International Center for
Transitional Justice, Primera Edición abril 2006, páginas 107 a 109.

28
 En desarrollo de su mandato,138 la CVR recogió testimonios –16.985- y otras
evidencias para documentar casos de violaciones a los derechos humanos,
adoptando categorías y clasificaciones, agrupando crímenes y violaciones de acuerdo
a ciertos patrones de ejecución –categorías descriptivas normativas-, en la medida de
la sistematicidad en que se presentaban en una región y un tiempo determinado.
Como guía orientadora en este proceso, tomó ejemplos de diversos Informes de
decisiones adoptados por los organismos de protección de los derechos humanos,
Comisión de Derechos Humanos de Naciones Unidas y Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, así como la definición que sobre crímenes de lesa humanidad,
como parte de un ataque sistemático o generalizado a la población civil, definió el
Estatuto de la Corte Penal Internacional.139

De acuerdo a la conclusión que CVR, en su Informe Final sobre el Caso de las

desapariciones, torturas y ejecuciones extrajudiciales en la Base Militar de Los
Cabitos, es posible afirmar que para el año de 1983, la población civil de la ciudad de
Huamanga, fue objeto de un ataque generalizado por parte de miembros de la
estructura militar del Batallón Nº 51 o Batallón Cabitos:

“La Comisión de la Verdad y Reconciliación ha establecido que

miembros del Ejército acantonados en el Cuartel Nº 51, denominado como
Los Cabitos, y efectivos de la Unidad de inteligencia conocida como “La
Casa Rosada”(ambos establecidos en Huamanga) ordenaron, permitieron o
cometieron violaciones de los derechos humanos de la población local, entre
los años 1983 y 1984. Efectuaron detenciones arbitrarias, torturaron,
concedieron libertad selectivas, desaparecieron y ejecutaron
extrajudicialmente, por lo menos a 136 ciudadanos. 140”

Estas violaciones a los derechos humanos, fueron ejecutadas por los agentes del
Estado, como parte de todo un plan sistemático deliberado y concebido desde la
misma jefatura del Estado, que ante la arremetida de Sendero Luminoso con acciones
violentas contra el Estado y la población civil, quiso el gobierno del entonces
presidente Fernando Belaúnde Terry, enfrenar al mismo nivel del grupo guerrillero con
terrorismo oficial, bajo un plan que tuvo como característica la abdicación del poder
civil a favor de la fuerzas militares, institución que obró con poder político y militar sin
ningún control.141

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en sus Informes anuales

correspondientes a los años de 1987 y 1988, declaró admisibles veinte denuncias
contra del Estado peruano por casos de detenciones ilegales, tortura, desaparición
forzada y ejecuciones extrajudiciales, ocurridas entre los años de 1983 a 1985 en
diferentes regiones del país, pero especialmente en la ciudad de Huamanga y el
Departamento de Ayacucho.142 Posteriormente en el Informe sobre situación de los
138
Decreto supremo N° 065-2001-PCM. Artículo 1: Esclarecer el proceso, los hechos y responsabilidades de la
violencia terrorista y de la violación a los derechos humanos producidos desde mayo de 1980 hasta noviembre de
2000, imputables tanto a las organizaciones terroristas como a los agentes del Estado
139
Ciurlizza Javier y González Eduardo. Verdad y Justicia desde la óptica de la Comisión de la Verdad y
Reconciliación, publicado en: El Legado de la Verdad. La justicia penal en la transición peruana. Lisa Magarell y
Leonardo Filippini, editores. International Center for Transitional Justice, Primera Edición abril 2006, página 89.
140
Informe Comisión de la Verdad y Reconciliación. Tomo VII. 2.9 Desapariciones, Torturas y Ejecuciones
Extrajudiciales en la Base Militar de Los Cabitos. (1983-985).Página 71
141
Hatún Willakuy. Versión abreviada del Informe Final de la Comisión de la Verdad y Reconciliación. Perú.
Edición 1º de febrero de 2004. Crímenes y violaciones derivados de las estrategias de los agentes estatales. Página
44.
142
Caso 9425 Informe 17/87. Caso 9426 Informe 18/87. Caso 9429 Informe 19/87. Caso 9449 Informe 20/87.
Caso 9466 Informe 21/87. Caso 9467 Informe 22/87. Caso 9468 Informe 23/87. Caso 9504 Informe 7/88. Caso 9502
Informe 8/88. Caso 9501 Informe 9/88. Caso 9512 Informe 10/88. Caso 9509 Informe 11/88. Caso 9510 Informe 12/88.

29
derechos humanos en el Perú en del año de 1993, el Estado peruano reconoció que
existían cinco mil denuncias por desapariciones forzadas ocurridas entre los años de
1983 a 1991.143

Según un Informe de la Defensoría del Pueblo, entre junio de 1981 y enero de

1983 se presentaron 23 casos de desaparición forzada en el país. A partir del mes de
febrero de 1983, coincidentemente con la implementación de los Comandos Políticos,
se incrementó notablemente el número de personas desaparecidas. Entre febrero y
julio de 1983 se registrarían 178 casos de desaparición forzada, y entre agosto de
1983 y enero de 1984 la cifra ascendió a 292 casos. El 70% de los casos se
localizaron en los departamentos Ayacucho, Huancavelica y Apurímac. Las cifras
analizadas en el Informe señalan que los presuntos actores de estos hechos fueron
miembros de las fuerzas del orden.

Para la Defensoría del Pueblo, la magnitud del fenómeno y la estructura

jerárquica de las fuerzas del orden llevaría a concluir que las acciones cometidas
respondían a estrategias diseñadas por otros mandos de dirección, no eximiendo esto
de la responsabilidad individual de los que directamente llevaron a cabo la privación de
la libertad. La Defensoría concluyo también que las desapariciones en el Perú habrían
seguido un patrón de actuación similar a los que ocurrieron en otros países del
continente.144

En el caso de la Cantuta contra Perú, la Corte Interamericana, considera como

elemento probatorio basilar para establecer el contexto de la situación de violaciones
sistemáticas y generalizadas a los derechos humanos en Perú, el Informe Final de la
CVR. Si bien es cierto que los hechos del caso en referencia se dieron en el año de
1992, lo fueron dentro del mismo período que tuvo bajo estudio la CVR, de 1980 a
2000.

La Corte, destaca, que los hechos de detenciones ilegales, torturas, ejecuciones

extrajudiciales y desapariciones forzadas, revisten gravedad, porque se enmarcan en
el carácter sistemático de la represión a que fueron sometidos determinados sectores
de la población designados como subversivos o de alguna manera contrarios u
opositores al gobierno, con pleno conocimiento e incluso órdenes de los más altos
mandos de las fuerzas armadas, de los servicios de inteligencia y del poder ejecutivo
de ese entonces, mediante las estructuras de seguridad estatales y en el contexto de
impunidad que favorecía esas violaciones.

Dicho contexto fue verificado igualmente por la Comisión Interamericana en

relación con las características de los hechos de La Cantuta, en igual forma en que la
Comisión Interamericana, verificó en su momento los hechos del Caso Batallón 51
Cabitos145.

Caso 9508 Informe 13/88. Caso 9507 Informe 14/08. Caso 9433 Informe 15/88. Caso 9506 Informe 16/88. Caso 9503
Informe 17/88. Caso 9505 Informe 18/88 y Caso 9511Informe 19/88
143
CIDH Informe sobre la situación de Derechos Humanos en Perú. OEA/Ser.L/V/II.83.  Doc. 31. 12 de marzo
1993. Información oficial del Gobierno del Perú. Directiva Presidencial sobre Derechos Humanos de 9 de septiembre de
1991. Párrafo 17
144
Cfr. Cita 10 Informe defensoría….Páginas 130 y 131.
145
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en sus Informes anuales correspondientes a los años
de 1987 y 1988, declaró admisibles veinte denuncias contra del Estado peruano por casos de detenciones ilegales,
tortura, desaparición forzada y ejecuciones extrajudiciales, ocurridas entre los años de 1983 a 1985 en diferentes
regiones del país, pero especialmente en la ciudad de Huamanga y el Departamento de Ayacucho. En el Informe sobre
situación de los derechos humanos en el Perú en del año de 1993, el Estado peruano reconoció que existían cinco mil
denuncias por desapariciones forzadas ocurridas entre los años de 1983 a 1991.

30
 Estos Informes de la CIDH y de la Defensoría del pueblo, además de lo
señalado por el Informe Final de la CVR, permiten concluir que para el año de 1983
existía en Perú un cuadro sistemático y generalizado de violaciones a los derechos
humanos, generados dentro de la dinámica del conflicto interno y los regímenes
autoritarios, que se dieron en el país desde 1980 hasta el año 2000.

V Los delitos de tortura y la desaparición forzada en el proceso interno

Los delitos de desaparición forzada de personas y tortura se encuentran

tipificados en el Código Penal peruano, Decreto Legislativo Nº 635 de 3 de abril de
1991.

Desaparición Forzada. Artículo 320.-Desaparición comprobada El

funcionario o servidor público que prive a una persona de su libertad,
ordenando o ejecutando acciones que tenga por resultado su desaparición
debidamente comprobada, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de quince años e inhabilitación, conforme al Artículo 36 incisos 1) y
2).

Tortura. Artículo 321.-Tortura – Agravante. El funcionario o servidor

público o cualquier persona, con el consentimiento o aquiescencia de aquél,
que inflija a otro dolores o sufrimientos graves, sean físicos o mentales, o lo
someta a condiciones o métodos que anulen su personalidad o disminuyan
su capacidad física o mental, aunque no causen dolor físico o aflicción
psíquica, con el fin de obtener de la víctima o de un tercero una confesión o
información, o de castigarla por cualquier hecho que haya cometido o se
sospeche que ha cometido, o de intimidarla o de coaccionarla, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de diez
años. Si la tortura causa la muerte del agraviado o le produce lesión grave y
el agente pudo prever este resultado, la pena privativa de libertad será
respectivamente no menor de ocho ni mayor de veinte años, ni menor de
seis ni mayor de doce años.

Para la época de los hechos, se encontraba vigente el Código Penal de 1924, en

el cual no aparecen tipificados como tales las conductas de tortura y desaparición
forzada. Sí se encontraban tipificados los delitos de secuestro y homicidio calificado,
delitos previstos en los artículos 223 y 152 y el delito de lesiones graves en el artículo
165.

De acuerdo al principio de Legalidad, null von crimen nulla poena sine lege,
establecido en el artículo 2.24d. de la Constitución Política de Perú: “Nadie será
procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción
punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.”

Este derecho fundamental se encuentra garantizado en la Convención

Americana sobre Derechos Humanos en el artículo 9 como Principio de Legalidad y
Retroactividad y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en el artículo
15.

El auto de apertura de instrucción del Segundo Juzgado Penal de Huamanga,

calificó en forma provisional las conductas imputadas a los presuntos responsables,
como delitos de secuestro de acuerdo a la descripción del artículo 223 del Código
Penal de 1924 y delitos de tortura y desaparición forzada previstos en los artículos 321
y 320 del Código Penal de 1991.

31
 De acuerdo a lo establecido en los tratados internacionales de que es parte
Perú,146 a la jurisprudencia de la Corte Interamericana citada, a los Principios de
Derechos Internacional y al Derecho Internacional Consuetudinario; los hechos a los
que se circunscribe la investigación penal, detenciones ilegales, torturas y
desapariciones forzadas de personas, son delitos de lesa humanidad en el Derecho
Internacional. Estos delitos deben ser perseguidos judicialmente, sin que el Estado
pueda alegar razones de derecho interno para abstenerse de cumplir dicha
obligación.147 Asimismo, para la época de los hechos, las conductas imputadas a los
aquí procesados, ya estaban definidas como delitos de lesa humanidad en el orden
internacional. Los tribunales internacionales y nacionales, habían emitido sentencias
por estos delitos y la prohibición a los mismos, con la consideración, que hacían parte
del ius cogens, norma imperativa de derecho internacional general y con la exigibilidad
para todos los Estados por tratase de obligaciones erga omnes. Supra capítulo III.

La doctrina ha indicado que el vínculo de la persona responsable de estos

hechos, no sólo es con las previsiones del derecho interno o estatal, sino al mismo
tiempo, con la normativa internacional, por ser una “exigencia elemental de la
consciencia jurídica moderna”.148

La tensión entre, las normas de derecho internacional y las normas de derecho

nacional, presenta un verdadero reto para la judicialización de los casos que
comportan delitos de lesa humanidad. La lucha contra la impunidad y el cumplimiento
en el ámbito interno de las obligaciones internacionales como son en este evento, el
derecho a las garantías judiciales y al recurso judicial por el aparato judicial, y a la vez
el respeto de los derechos al debido proceso y al principio de la legalidad de las
normas aplicadas a los procesados; es parte del desafío que tiene el Estado peruano
en este caso.

El Caso Batallón 51 Cabitos, hace parte los 47 casos trasladados por la CVR a la
Fiscalía de la Nación para la judicialización, en desarrollo del mandato legal de dicha
Comisión. En tal sentido, el funcionario judicial está llamado a aplicar la constitución y
la ley peruana, con los parámetros y estándares del Derecho Penal Internacional, del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos y del DIH, en virtud de la previsión
constitucional, del artículo 55 y de la Cuarta Disposición General y Transitoria de la
Constitución Política. Asimismo, por lo dispuesto en el Código Procesal Constitucional,
Ley Nº 28237 artículo 4.

La Corte Interamericana en tal sentido ha señalado, que si el Estado ha ratificado

un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces también están
sometidos a ella. El juez entonces debe velar porque el efecto útil de la Convención no
se vea mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones,
objeto y fin. En otras palabras, los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo
un control de constitucionalidad, sino también “de convencionalidad” ex officio entre las
normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes149.

Los hechos de tortura denunciados en el presente caso constituyen delito de lesa

humanidad, por haber ocurrido dentro de una práctica sistemática y generalizada de
146
Cfr. Cita 128.
147
Convención de Viena sobre Derechos de los Tratados. Art. 27
148
Jescheck. Estudio sobre el proceso de Nuremberg (1952) Página 206. Citado por Ambos Kai…página 99.
149
Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Sentencia sobre
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No.
158.Párrafo 128.

32
violaciones a derecho humanos, durante la actuación de agentes del Estado. En igual
forma, la tortura estaba sancionada para la época de los hechos en el derecho
internacional y prohibida con grado de norma imperativa de derecho. Los hechos de
tortura por su gravedad, no podían ser desconocidos por la conciencia de los
infractores como de naturaleza ilícita.

Si bien es cierto que para la época de los hechos, la tortura no se encontraba en

la legislación penal tipificada, si existía para entonces disposición interna que protegía
la integridad personal y psíquica de los individuos, el delito de lesiones grave descrito
en el artículo 165 del código penal de 1924. 150 En tal orden de ideas, es posible que
con la consideración de que los hechos imputados, se enmarcan en una conducta
definida como delito de lesa humanidad, se debe observar los principios reconocidos
por los instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos y del
derecho penal internacional, especialmente el de la imprescriptibilidad151. En
consecuencia, es posible adelantar la acción judicial, juzgamiento y la sanción, bajo el
delito de lesiones graves, con la máxima pena aplicable para ese delito 152 y sin
consideración de atenuantes o elementos degradantes de responsabilidad.153

En cuanto a la adecuación típica que hace el juzgado de los hechos de privación de

libertad, inicialmente como delito de secuestro de acuerdo al artículo 223 del Código Penal
de 1924, consideramos que tal calificación debería mantenerse en el proceso.

Si bien es cierto que el delito de secuestro en su naturaleza es diferentes al delito de

desaparición forzada de personas, como ya se analizó, supra III d; para proseguir la acción
penal con todas garantías a las partes que ofrece la Constitución, la ley peruana, a la par
con la Convención Americana, es procedente que dicha calificación, entendido el
secuestro en la modalidad probada y aceptada como hechos de desaparición forzada, se
mantenga.

En igual forma que en el caso de tortura, tipificada como lesiones graves; la

desaparición forzada de que fueron víctimas las personas detenidas, conducidas al
cuartel militar de Cabitos o a la “casa rosada”, torturadas y posteriormente
desaparecidas, son hechos que se adecuan el delito de secuestro, vigente para esa
época. Por tratarse además, de un delito de lesa humanidad, se debe observar los
principios reconocidos por los instrumentos internacionales de protección de los
derechos humanos y del derecho penal internacional, especialmente el de la
imprescriptibilidad, sin que pueda considerarse en el proceso, atenuantes o elementos
degradantes de responsabilidad individual154.

Solicitud:

150
Cfr. Cita 123 Vega Luna Eduardo. La responsabilidad…. Página 129
151
Tercer Juzgado Penal Especial. Caso Operativo Chavin de Huantar y ejecución extrajudicial e miembros del
MRTA, resolución del 11 de junio de 2002. Citado por Vega Luna Eduardo. La responsabilidad penal de los agentes
del Estado, publicado en: El Legado de la Verdad. La justicia penal en la transición peruana. Lisa Magarell y Leonardo
Filippini, editores. International Center for Transitional Justice, Primera Edición abril 2006, página 129
152
Primera Sala de la Cámara federal de Buenos Aires. Causa 33714, caso Videla, Jorge Rafael (Plan Cóndor),
sentencia de 23 de mayo de 2002. Citado por Id. Página 129.
153
Bollo Arogena Maria Dolores, derechos Internacional Penal. Estudio de los crímenes internacionales y
técnicas para su represión. Servicio editorial de la Universidad del País Vasco. Bilbao 2004, página 333. Al analizar la
autora el caso Nikola Jorgic en la Higher Regional Court de Dusseldorf, de septiembre 26 de 1997, jurisprudencia
reiterada en el caso Djajic en la Higher Regional Court de Bavarian, , mayo 23 de 1977. En igual forma ver Caso
Simón, Julio Héctor y otros, Corte Suprema de Justicia de la Nación, Sentencia de 14 de junio de 2005. Ver Voto
razonado Ministro Juan Carlos Maqueda, numeral 83.
154
Corte IDH. Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay. Sentencia sobre Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153. Párrafos 91 a 93.

33
 En atención a los fundamentos de hechos y de derecho expuesto, solicitamos al
Señor Juez, se sirva continuar con la investigación y en su momento, sean llamados a
juicio los aquí implicados, por la comisión de los delitos de lesiones graves y
secuestro, conductas de lesa humanidad, cuya prohibición tiene carácter de normas
inderogables de derecho internacional o jus cogen.

Asimismo, que se continúe con la instrucción sin que se aplique la prescripción

de la acción penal o cualquier otra forma de disposición, que impida la investigación de
los hechos y la sanción de los responsables de delitos de esta naturaleza, por los
cuales se apertura la acción penal.

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