RESPONSABILIDAD CIVIL

1. LA RESPONSABILIDAD CIVIL.- De acuerdo a lo determinado en el

artículo 50 del Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública, la
responsabilidad civil "... emerge del daño al Estado valuable en dinero. Será
determinada por juez competente".

Sin embargo, lo establecido en el artículo citado supra es muy conciso y no

proporciona mayores elementos para comprender a cabalidad en qué consiste
la responsabilidad en estudio; con ese propósito, acudimos a lo enunciado en
el artículo 31 de la Ley N° 1178, que establece:

“La responsabilidad es civil cuando la acción u omisión del

servidor público o de las personas naturales o jurídicas
privadas cause daño al Estado valuable en dinero".

Su determinación está sujeta a los siguientes preceptos:

a) Será civilmente corresponsable el superior jerárquico que hubiere

autorizado el uso indebido de bienes, servicios y recursos del Estado o
cuando dicho uso fuere posibilitado por las deficiencias de los sistemas de
administración y control interno factibles de ser implantados en la entidad.

b) Incurrirán en responsabilidad civil las personas naturales o jurídicas que

no siendo servidores públicos, se beneficiaren indebidamente con
recursos públicos o fueren causantes de daño al patrimonio del Estado y
de sus entidades.

c) Cuando varias personas resultaren responsables del mismo acto o del

mismo hecho que hubiese causado daño al Estado, serán solidariamente
responsables".

Como se puede apreciar, la acción u omisión son los hechos generadores de

esta responsabilidad.

El inciso a) regula la responsabilidad que deben asumir los superiores

jerárquicos -no necesariamente las MAEs- respecto del cuidado y control de
los bienes y recursos asignados a su dependencia. Las autorizaciones
efectuadas -acción- para un uso incorrecto ajeno a los propósitos de la
entidad, de bienes, servicios y recursos, -por ejemplo autorizar que una
movilidad de la entidad sea empleada en asuntos particulares-, que produzca
un daño económico -producto de una colisión, por ejemplo-; el responsable
económicamente ante la entidad no será solamente quien produjo el daño
económico con ese uso indebido de bienes, sino también quien lo autorizó.

El inciso b) está referido al daño que personas particulares, sean naturales o

jurídicas puedan causar al Estado. A manera de aclaración, una persona
natural es aquella que tiene existencia física individual, es cualquier hombre o
mujer, por ejemplo, Toribio Toledo Tola; en cambio, la persona jurídica -
también llamada persona colectiva- es un ente que no es hombre -o mujer- o
persona natural, es incorpórea; sin embargo, es capaz de adquirir derechos y
obligaciones, por ejemplo, la Empresa Proveedora de Insumos Energéticos
EPIE.

Como se explicará más adelante, la responsabilidad civil no solamente es

aplicable a servidores públicos en general sino también a personas, sean
naturales o jurídicas, privadas o estatales, que de alguna manera causen daño
valuable en dinero a alguna entidad estatal, o se beneficiaren indebidamente
con recursos públicos. ¿Cómo se puede dar ello, se preguntará el amable
lector, ya que dichas personas no son servidores públicos, ni manejan
recursos estatales?; ocurre que el Estado a través de sus entidades, para el
cumplimiento de sus fines, necesariamente se relaciona con personas
particulares e incluso con otras entidades estatales que le puedan proveer
bienes, construir obras o le brinden servicios1.

En el caso de la provisión de bienes, por ejemplo, se producirá un daño

económico a la entidad contratante si el proveedor entrega bienes que no
cumplen los requisitos o no reúnen las características exigidas en el pliego de
condiciones, y la entidad pague. En la construcción de obras, habrá daño
económico si el contratista emplea material de calidad -mala por supuesto-
distinta a la que debía emplearse; o si ha recibido pagos por obras que no ha
ejecutado.
1Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios, aprobadas por Decreto
Supremo Nº 0180.
El inciso c) está referido a la responsabilidad solidaria que se presenta cuando
dos o más personas, sean servidores públicos, particulares o ambos a la vez,
se beneficien indebidamente con recursos públicos o causen daño al Estado
valuable en dinero. La característica de la solidaridad radica en que el hecho
generador de la responsabilidad, sea acción u omisión, cuenta con la
participación de varias personas; ahora bien, la importancia de la
determinación exacta de quienes participaron en el hecho generador, se funda
en que serán éstas las que tendrán que responder civilmente ante el Estado,
por el total del daño, sin posibilidad de fraccionarse la deuda en partes o
cuotas.

2. DIFERENCIA ENTRE MANCOMUNIDAD Y SOLIDARIDAD.-

Para el estudio del tema y basados en la doctrina existente al respecto,

diferenciaremos la obligación mancomunada de la obligación solidaria,
aspectos que frecuentemente se confunden y que deriva en errores en el
momento de su determinación. La obligación -sea mancomunada o solidaria-,
es el pago que tienen que efectuar al Estado quienes causaron daño valuable
en dinero.

La mancomunidad u obligación mancomunada, es "...aquella en que hay

pluralidad de deudores o de acreedores, o de ambos a la vez, con especies
distintas según la exigencia y el pago puedan o deban fraccionarse" 2. De lo
expuesto, se deduce que una misma obligación puede ser compartida por
varias personas, y cada una se libera pagando la parte que le corresponde. Así
por ejemplo: Aldo, Braulio, Carla, Daniel y Ernesto -deudores- deben pagar
$US.10.000.- -obligación- en partes iguales, lo que significa que cada uno de
ellos debe $US.2.000.-; si Aldo paga $US.2.000.- que es la parte que le
corresponde, se libera de la obligación, aun así el saldo no haya sido cubierto
o los otros deudores no hayan efectuado el pago de la parte que les
corresponde.

En cambio, la solidaridad u obligación solidaria, es la "Actuación o

responsabilidad total en cada uno de los titulares de un derecho o de los
obligados por razón de un acto o contrato. Nexo obligatorio común que fuerza
2 OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales.
a cada uno de dos o más deudores a cumplir o pagar por la totalidad cuanto
les sea exigido por el acreedor o acreedores con derecho a ello"3.

Como en el caso anterior, estamos ante la existencia de una obligación y

varios deudores que deben honrarla, con la diferencia fundamental que en este
tipo de responsabilidad no se puede fraccionar o dividir la obligación, sino que
todos son deudores por lo mismo y únicamente se liberan pagando la totalidad
de la obligación. De acuerdo al ejemplo anterior, si Aldo paga $US.2.000.- no
se libera, ya que la obligación continuará subsistente pero esta vez reducida a
$US.8.000.-, beneficiando así a los otros deudores solidarios con la reducción
de la deuda; para que exista liberación total de la obligación, ésta debe ser
cubierta también en su totalidad, mientras tanto, aun así exista $US.10.- por
pagar, los cinco deudores del ejemplo continuarán reatados al pago de la
obligación; y el acreedor, en este caso el Estado, podrá exigir a cualquiera de
los deudores o finalmente a todos, el pago debido.

En consecuencia, el inciso c) del artículo 31 antes citado, tiene que ver con lo
explicado en el párrafo precedente.

3. SUJETOS.- La responsabilidad civil alcanza a: servidores públicos, ex

servidores públicos, personas naturales y personas jurídicas.

Como tenemos analizado, cuando nos referimos a los servidores públicos

hacemos referencia a todas aquellas personas que se encuentran cumpliendo
funciones en la administración pública al momento de determinarse la
responsabilidad; se incluye a todos sin excepción -máximos ejecutivos,
directores, gerentes, jefes, asesores, personal técnico, administrativo,
chóferes, porteros, etc.- sin que la jerarquía importe en absoluto o constituya
una eximente o agravante.

Los ex servidores públicos son quienes al momento de la determinación de la

responsabilidad civil, ya no prestan servicios en la entidad pública; pero que
causaron un daño valuable en dinero cuando se encontraban en funciones. En
consecuencia, la condición de ex servidor público no es eximente para ser
sujeto o determinar en su contra indicios de responsabilidad civil.

3 OSSORIO, Manuel. Op. cit.

Asimismo, una persona natural como una persona jurídica puede también,
como se explicó supra, ser sujeto de responsabilidad civil.

4. DETERMINACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL.- Para la

determinación de la responsabilidad civil se tiene que seguir un procedimiento
un poco tortuoso, tanto para quienes están encargados de determinarla como
para el propio involucrado. En la práctica no es fácil determinar este tipo de
responsabilidad por cuanto tiene que estar respaldado con evidencia suficiente
que demuestre la existencia de daño al Estado valuable en dinero, contar con
opinión legal que establezca claramente las disposiciones legales infringidas y
los posibles responsables, hasta llegar inclusive al planteamiento de un
proceso coactivo fiscal o un proceso civil ordinario, en caso de ser necesario.

¿Quiénes pueden realizar Auditorías Especiales?

Únicamente la Contraloría General del Estado y las Unidades de Auditoría

Interna de las entidades estatales, son las únicas facultadas y por ende
competentes para realizar auditorías especiales; las firmas de auditoría o
profesionales independientes ahora se encuentran prohibidas en virtud de lo
dispuesto en las Normas de Auditoría Gubernamental (NAG) antes citadas,
aprobadas con Resolución N° CGE/094/2012 de fecha 27 de agosto de 2012
emitida por el Contralor General del Estado a.i., que aprueba la modificación
de las Normas de Auditoría Gubernamental (NAG), disponiendo: "las firmas de
auditoría o profesionales independientes no están facultadas para realizar
auditorías especiales".

Empero de ello, tanto la Contraloría General del Estado como las Unidades de
Auditoría Interna no tienen competencia para determinar la responsabilidad
civil, sino solamente establecen la existencia de indicios como conclusión de
un trabajo de auditoría, en sede administrativa. La instancia competente para
determinar la existencia o no de responsabilidad civil, es el Juez en Materia
Administrativa y Coactiva Fiscal, o el Juez en Materia Civil en la vía ordinaria;
procedimiento que será explicado más adelante.

5. PROCEDIMIENTO PARA LA EMISIÓN DEL DICTAMEN DE

RESPONSABILIDAD CIVIL.- Un dictamen de responsabilidad civil tiene su
origen únicamente en una auditoría especial practicada en una entidad
determinada, por la Contraloría General del Estado.

Se tiene que seguir un procedimiento que comprende tres etapas: informe

preliminar, procedimiento de aclaración e informe complementario, que
concluye con la emisión de un dictamen de responsabilidad civil. El artículo 50
del Reglamento para el Ejercicio de las Atribuciones de la Contraloría General
de la República, aprobado por Decreto Supremo Nº 23215, de manera
excepcional y cuando se advertía la existencia de indicios de posible
responsabilidad penal o civil significativa, o con la finalidad de evitar la
consumación de daño económico grave al Estado, podía prescindir del
procedimiento de aclaración de los informes de auditoría; sin embargo, el
Tribunal Constitucional producto del Recurso Directo o Abstracto de
Inconstitucionalidad interpuesto por el ex Senador Luis Ángel Vásquez
Villamor, a través de Sentencia Constitucional Nº 0021/2007 de 10 de mayo de
2007, ha declarado la INCONSTITUCIONALIDAD en cuanto a su contenido del
referido artículo 50, quedando ipso facto derogado. Ello implica ahora que todo
involucrado tiene la garantía que cuando producto de una auditoría se
establezcan indicios de responsabilidad civil -o penal- en su contra, se le
hagan conocer dichos indicios para que pueda presentar aclaraciones,
justificativos y descargos en virtud al derecho al debido proceso, a la defensa y
al principio de inocencia.

5.1. Auditoría practicada por la Contraloría General del Estado.- La

Contraloría, a través de una comisión conformada por auditores y abogados,
se constituye en una entidad determinada con el propósito de efectuar una
auditoría especial; producto de ese trabajo, se pueden emitir tres tipos de
informes:

a) Aquel que contiene los hallazgos de auditoría que dan lugar a indicios de
responsabilidad por la función pública, establecidos en el informe legal.

b) Aquél que contiene los hallazgos de auditoría que no dan lugar a indicios
de responsabilidad por la función pública, pero que son relevantes al
control interno. Los hallazgos deben estar vigentes a la fecha de
conclusión del trabajo de campo, debiendo emitirse el informe de forma
 inmediata.

c) Aquel que contiene el pronunciamiento del auditor que demuestre, el

cumplimiento de los objetivos y alcance de auditoría previstos en el
Memorándum de Planificación de Auditoría, sólo en el caso que no se
identifiquen los aspectos citados en los incisos a) y b) del presente
numeral. (NAG)4

En el supuesto que se emita el primer tipo de informe -con indicios de

responsabilidad-, estamos ante un Informe Preliminar de Auditoría, que
contiene una relación de hechos, normas legales infringidas, cargos
establecidos, personas responsables (involucrados), fundamentación legal y la
mención de la documentación respaldatoria. En este informe se llegará a
establecer la existencia de indicios de responsabilidad civil en contra de
funcionarios, ex funcionarios o personas naturales o jurídicas presuntamente
responsables, en contra de quienes si fuera el caso, se impondrá la sanción
correspondiente. Nótese, conforme a lo anotado supra, que se habla de la
existencia de indicios de responsabilidad y no de su determinación plena, por
cuanto ésta se encuentra sujeta al cumplimiento del procedimiento de
aclaración, emisión del informe complementario, dictamen de responsabilidad y
posterior proceso coactivo fiscal.

Contando así con el informe preliminar, se ingresa a la segunda etapa; es

decir, al procedimiento de aclaración, previsto en los artículos 39 y 40 del
Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 23215. Esta etapa comprende
la entrega del informe preliminar de auditoría por parte de la Contraloría a
todos y cada uno de los involucrados, procurando su entrega personal si se
tratara de personas naturales, y a su representante legal en el caso de
personas jurídicas -la entrega equivale a notificación-. Si ello no fuese posible
por desconocimiento del domicilio o paradero del involucrado, se publicará
aviso de prensa en un periódico de circulación nacional por una sola vez, a
partir del cual se le otorga un plazo de cinco días hábiles para que se apersone
por oficinas de la Contraloría, a objeto de recoger el informe; si no se
apersonare en el plazo indicado, se le da por notificado y el plazo para la

4 Normas de Auditoría Gubernamental, Op. Cit.

presentación de aclaraciones y justificativos comienza a computarse a partir
del día siguiente al vencimiento de dicho plazo.

Concretada la entrega personal del informe o habiendo vencido el plazo en el

caso de la publicación, el involucrado tiene el plazo de diez días hábiles para
presentar las aclaraciones y justificativos, acompañando la documentación de
respaldo que creyere conveniente en las oficinas de la Gerencia Departamental
que emitió el informe de auditoría. Este plazo no corre de momento a momento
sino que se computa por días hábiles y vencidos, a partir del día siguiente hábil
de practicada la diligencia o efectuada la publicación de prensa; es decir, si a
Patricia se le hizo entrega del informe preliminar el día lunes ocho de julio de
2013, sin importar la hora, el plazo se comenzará a computar a partir del día
martes nueve que sería el primer día hábil, venciendo los diez días hábiles el
día lunes 22 del mismo mes y año. Nótese bien que hablamos de días hábiles,
lo que significa que no se cuentan sábados, domingos, paros cívicos,
situaciones de fuerza mayor -terremotos, inundaciones, convulsiones sociales-,
ni feriados, y se toman en cuenta los horarios de trabajo en la oficina para la
presentación de las aclaraciones y justificativos.

Dentro de ese plazo, en forma individual o conjunta de acuerdo a su

conveniencia, los involucrados presentarán en forma escrita -sea mediante
nota o memorial, con o sin intervención de abogado- las aclaraciones y
justificativos, que no son otra cosa que los argumentos tendientes a aclarar las
acciones u omisiones que supuestamente dieron origen a la responsabilidad
civil, justificarán por qué lo hicieron o a qué responden los actos y
argumentarán que no son generadores de responsabilidad; para ese efecto, es
importante que acompañen documentos que corroboren o respalden lo
manifestado y cuenten con el debido sustento legal; inclusive, en la nota o
memorial podrán solicitar una reunión de explicación con los auditores respecto
de los hechos que dieron lugar a la determinación de los indicios, la cual no
puede ser negada por cuanto forma parte del derecho que asiste al involucrado
de conocer con mayor detalle las causas que habrían originado el indicio de
responsabilidad, así como tomar conocimiento de la evidencia o
documentación que respaldaría la probable responsabilidad; aspectos
intrínsecamente relacionados al derecho a la defensa consagrado en el artículo
119, parágrafo II constitucional.

Si no fuese posible presentar las aclaraciones y justificativos dentro de los diez

días hábiles, antes del vencimiento del plazo, el involucrado puede pedir una
ampliación del mismo argumentando y justificando las razones para dicha
ampliación, la cual le tendría que ser concedida por otro periodo igual o mayor
al fijado para el primer plazo, dependiendo de la complejidad de la auditoría y
de la cantidad de hallazgos.

Presentados así las aclaraciones y justificativos, la Contraloría procede a su

evaluación tanto técnica como legal, emitiendo finalmente el Informe
Complementario, el cual podrá ratificar, modificar o dejar sin efecto los
indicios de responsabilidad civil establecidos en el informe preliminar. Incluso,
de la evaluación de descargos pueden surgir nuevos responsables, lo cual
ameritará que los indicios de responsabilidad se amplíen en contra de ellos a
través de la emisión de un informe ampliatorio de auditoría, debiendo
someterse el mismo a procedimiento de aclaración.

Si los cargos se ratifican o se modifican sin incluir nuevos responsables, el

Contralor General del Estado emite el Dictamen de Responsabilidad Civil,
con lo que concluye el trabajo de auditoría. Este dictamen, conjuntamente el
informe complementario tienen que ser igualmente entregados a cada uno de
los responsables con procedimiento similar al contemplado para la entrega del
informe preliminar explicado arriba; es decir, en forma personal o mediante
publicación en un periódico de circulación nacional. Si se presentase el caso
de que el involucrado se negase a recibir el dictamen y el informe
complementario, el notificador dejará constancia de ese hecho en presencia de
un testigo y se procederá a su notificación mediante publicación de prensa.

En este punto conviene manifestar que actualmente la Contraloría no cumple

con la entrega del informe complementario a los involucrados en contra de
quienes se ratificó el indicio de responsabilidad, vulnerándose su derecho al
debido proceso, pues aquéllos tienen todo el derecho de conocer los
resultados del procedimiento de aclaración; es decir, a conocer cuáles los
fundamentos técnicos y legales por los cuales la Contraloría considera que sus
descargos no son suficientes para desvirtuar los indicios de responsabilidad
civil establecidos en el informe preliminar. Esta situación es irregular y anómala
pues en el dictamen de responsabilidad civil no se encuentra contenida la
explicación ni justificación que necesita saber el involucrado, sino la
conminatoria administrativa para que proceda al pago. Pero, si el involucrado
no conoce a ciencia cierta cuáles las motivaciones para la ratificación de los
indicios de responsabilidad civil, ¿cómo podría pagar?, ¿no es acaso un abuso
y una vulneración de sus derechos fundamentales? Por ello, consideramos que
la Contraloría se encuentra obligada, a la conclusión de la auditoría, a hacer
conocer y entregar a los involucrados tanto el informe complementario de
auditoría como el dictamen de responsabilidad civil; no siendo el volumen -
cantidad de páginas- del informe complementario, o cantidad de involucrados,
u otros, argumentos valederos para no hacer conocer los resultados,
justificativos técnicos y legales del resultado de la evaluación de sus
descargos.

Concluida la entrega de los citados documentos a los involucrados, se remite a

la máxima autoridad ejecutiva de la entidad en la cual se efectuó la auditoría,
un ejemplar de los informes preliminar y complementario de auditoría, dictamen
de responsabilidad civil, las pruebas o evidencia que respaldan los indicios de
responsabilidad civil, así como los formularios de entrega del dictamen a los
involucrados, con el objeto de que cumpla lo dispuesto en los incisos b) y c) del
artículo 43 de la Ley Nº 1178, cuyo tratamiento será explicado más adelante.

Retiro de la Auditoría

Las actuales Normas de Auditoría Gubernamental han insertado una variable

en la realización de las auditorías gubernamentales, regulando lo que se
denomina "Retiro de la auditoría". Esta nueva figura sólo se aplica en
auditorías especiales y para tres tipos de responsabilidades: civil, penal y
administrativa, y consiste en la posibilidad de que la auditoría sea retirada en el
curso de su ejecución cuando se identifiquen actos o hechos que puedan dan
lugar a indicios de responsabilidad civil, penal o administrativa.

Esta identificación puede darse en dos momentos: a) En la etapa de

planificación de la auditoría, y b) En la etapa del trabajo de campo. En ambas
etapas, dependiendo de si los actos o hechos examinados sean o no parte del
objeto de la auditoría, se debe emitir un Informe Circunstanciado de Hechos
que no es otra cosa que otro informe pero sin el título "informe de auditoría",
que en la práctica no difiere mucho del contenido de éste pues su propósito,
entendemos, es dar a conocer actos y/o hechos que dan lugar a indicios de
responsabilidad, a sus presuntos responsables y la documentación que
sustenta los mismos para ponerlos a disposición de autoridad competente
(Sumariante, MAE o Ministerio Público), soslayando el procedimiento de
aclaración previsto en los artículos 39 y 40 del Reglamento de Atribuciones de
la Contraloría, presumimos para evitar su prescripción.

Empero, esta nueva regulación procedimental creemos que vulnera el derecho

a la defensa en la etapa de auditoría, en sede administrativa, así como el
debido proceso, toda vez que el involucrado o presunto responsable ya no
tiene la posibilidad de presentar aclaraciones, justificativos y descargos ante el
ente de control, y sólo le queda la posibilidad de hacerlo en otra instancia y
ante otra autoridad, sea administrativa o judicial, directamente dentro de un
proceso civil, penal, o administrativo interno, con los perjuicios que ello
conlleva para la persona.

Esta situación puede perfectamente ser emparentada con el caso del derogado
artículo 50 del Reglamento de Atribuciones de la Contraloría General de la
República, aprobado por Decreto Supremo N° 23215 que disponía que en
auditorías con indicios de posible responsabilidad penal o responsabilidad civil
significativa, o con la finalidad de evitar la consumación de daño económico
grave al Estado, la Contraloría o una UAI podían emitir un único informe de
auditoría y no dos (preliminar y complementario), prescindiendo del
procedimiento de aclaración. A diferencia de otras responsabilidades, este
informe no era notificado a los involucrados, no se lo sometía al procedimiento
de aclaración (descargos), menos se emitía informe complementario, si no que
la labor de esos órganos se limitaba a identificar la existencia de indicios de
responsabilidad penal o civil significativa y reportarlos en ese único informe.
Sin embargo, dicho artículo fue acusado de anticonstitucional y recurrido como
tal ante el Tribunal Constitucional, habiéndolo este Órgano como contralor de
la legalidad y la constitucionalidad, a través de Sentencia Constitucional Nº
0021/2007 de 10 de mayo de 2007, derogado, en el entendido de que
vulneraba el debido proceso en su componente esencial del derecho a la
defensa, así como el principio de presunción de inocencia al no permitir al
involucrado asumir defensa en sede administrativa, por lo que ahora los
informes de auditoría con indicios de responsabilidad penal o civil significativa,
deben comprender: informe preliminar, procedimiento de aclaración e informe
complementario.

Por lo referido, consideramos que la figura de "retiro de la auditoría" ha sido

insertada en las NAG -con alguna variación-, para reponer la posibilidad de no
ejecución de la auditoría en todas sus etapas, pero sobre todo soslayar el
procedimiento de aclaración, lo cual sin embargo, creemos es vulneratoria de
derechos constitucionales.

Hechas esas consideraciones y mientras siga vigente el "Retiro de la

auditoría", veamos qué características debe contener el Informe
Circunstanciado: las NAG establecen que dicho Informe debe contener un
relato completo de los hechos, especificando entre otros:

■ La documentación e información relacionada con los hechos.

■ Descripción de las acciones u omisiones (conductas) contrarias al
ordenamiento jurídico administrativo y otras normas legales aplicables, y
obligaciones contractuales, cuando corresponda.
■ Nombres y apellidos completos, cargo y número del documento de
identidad de cada uno de los presuntos involucrados, especificando sus
acciones y/u omisiones.
■ En los casos que proceda, el importe del daño económico.

Hasta ahí todo el procedimiento que se sigue cuando la auditoría es practicada

por la Contraloría General del Estado.

Antes de pasar a explicar el procedimiento de auditoría cuando es practicada

por una (JAI, es importante en el punto siguiente, referirnos a las
características y finalidad del dictamen de responsabilidad civil.

5.2. Características y finalidad del dictamen de responsabilidad civil.- De

acuerdo a lo señalado por el artículo 51 del Reglamento de la Responsabilidad
por la Función Pública, "el dictamen de responsabilidad civil es una opinión
técnica jurídica emitida por el Contralor General del Estado. Tiene el valor de
prueba preconstituida y contendrá la relación de los hechos, actos u omisiones
que supuestamente causaron daño económico al Estado, fundamentación
legal, cuantificación del posible daño e identificación del presunto o presuntos
responsables”.

El valor de prueba preconstituida que se le da al dictamen significa que ha sido

preparado con anterioridad al planteamiento del proceso coactivo fiscal, pero
que dentro de él acreditará el daño civil ocasionado al Estado. Similar
disposición encontramos en el artículo 43, inciso a) de la Ley Nº 1178.

La cuantificación del posible daño se la efectúa en bolivianos y su equivalente

en dólares al tipo de cambio del día en que se cometió la acción u omisión.

Asimismo, conforme a lo establecido por el artículo 52 de la norma señalada,

"el dictamen es un instrumento legal que sirve para:

a) que la entidad requiera al responsable, si fuera el caso, el pago del

presunto daño;

b) que la entidad inicie la acción legal que corresponda contra el o los

responsables en el plazo señalado por ley;

c) que la Contraloría General de la República exprese divergencia en cuanto

al monto del presunto daño económico, los presuntos responsables o
cualquier otro aspecto contenido en un informe de auditoría interna o
externa".

5.3. Certificados de información sobre solvencia con el fisco (Solvencia

Fiscal).- Paralelamente a la emisión de un dictamen de responsabilidad civil, la
Contraloría General del Estado incluye a los involucrados en una base de
datos en la cual se informa la situación de las personas que tienen en su contra
un dictamen de responsabilidad civil, se encuentran en proceso judicial, o son
deudores ante el Estado. Es importante referirse a la facultad que tiene la
Contraloría para expedir certificaciones de información sobre solvencia con el
fisco, anteriormente conocidos como certificados de solvencia fiscal.

El certificado de información de solvencia con el fisco es un documento en el

que se expresa si una determinada persona tiene o no obligaciones pendientes
con el Estado, la fecha de la misma, la entidad, el documento en el que está
determinada la obligación y otros datos pertinentes.

Esta facultad ya se encuentra establecida en su primera ley orgánica de 5 de

mayo de 1928, regulada posteriormente por Decreto Supremo Nº 3773 de 24
de junio de 1954; la norma vigente que regula esta facultad, es el Decreto
Supremo Nº 24278 de 18 de abril de 1996.

El artículo 2 de la norma citada, establece: "Las certificaciones de información

sobre solvencia con el fisco reflejarán información pertinente, oportuna y
confiable para orientar la toma de decisiones en los procesos de adquisición de
bienes y contratación de servicios establecidos por ley u otros actos
administrativos que los requieran".

Debe quedar claro que la información contenida en el Certificado de Solvencia

es susceptible de ser rebatido o modificado por documentación aclaratoria que
puedan presentar los interesados, pues los datos expresados en aquél no
siempre se encuentran actualizados. Asimismo, el hecho de que una persona
figure en el Certificado de Solvencia con un dictamen de responsabilidad o
proceso en su contra, no implica que no pueda contratar con el Estado toda
vez que su situación como posible deudor aún no ha sido definida por Juez
competente. Sólo si el Certificado de Solvencia expresa que la persona es
deudora -previa determinación por autoridad competente-, quedará inhabilitada
para contratar con el Estado; esto es, pliego de cargo ejecutoriado pendiente
de cumplimiento. Si paga la deuda, se habilita nuevamente para contratar con
el Estado.

Dicho ello, veamos a continuación el procedimiento cuando la auditoría es

practicada por una Unidad de Auditoría Interna.

5.4. Auditoría practicada por una Unidad de Auditoría Interna (UAI).- La

"auditoría interna es una función de control posterior de la organización, que se
realiza a través de una unidad especializada, cuyos integrantes no participan
en las operaciones y actividades administrativas. Su propósito es contribuir al
logro de los objetivos de la entidad mediante la evaluación periódica del control
interno" (NAG).

En la auditoría practicada por una UAI, al igual que en la practicada por la

Contraloría General del Estado, se tiene que seguir el procedimiento que
comprende tres etapas: informe preliminar, procedimiento de aclaración e
informe complementario, que concluye con la aprobación de los informes de
auditoría por parte del Contralor General del Estado. A esto hacemos eco de lo
explicado en el punto 51 respecto de la inaplicabilidad del artículo 50 del
Reglamento aprobado por Decreto Supremo Nº 23215.

Como se podrá deducir de la explicación, el procedimiento empleado por las

UAIs. es similar al empleado por la Contraloría, con algunas diferencias que las
señalaremos.

La UAI de una entidad pública cualquiera, previa programación o

requerimiento, efectúa auditoría especial siguiendo las normas establecidas
para el efecto; producto de ese trabajo se pueden emitir dos tipos de informes:

■ aquél que contiene los hallazgos de auditoría que dan lugar a indicios de
responsabilidad por la función pública, acompañados por el informe legal
correspondiente, y

■ aquél que contiene los hallazgos de auditoría que no dan lugar a indicios
de responsabilidad por la función pública, pero que son relevantes al
control interno. (NAG)

En el supuesto de que se cuente con el primer resultado, estamos ante un

Informe Preliminar de Auditoría que debe contener una relación de los
hechos, las normas legales infringidas, los cargos establecidos, las personas
responsables (involucrados), la fundamentación legal y la mención de la
documentación de respaldo.

Cabe indicar que todo informe de auditoría debe contar necesariamente con un
Dictamen Legal emitido por la Unidad Legal de la entidad, que garantizará una
adecuada identificación, interpretación y aplicación de la norma infringida y, en
su caso, opinará sobre el cumplimiento d cláusulas contractuales y se
pronunciará sobre la existencia de indicios de responsabilidad por la función
pública, resultantes de los hallazgos de auditoría (NAG).

Se podrá establecer la existencia de indicios de responsabilidad civil en contra

de funcionarios, ex funcionarios o personas naturales o jurídicas
presuntamente responsable contra de quienes, si fuera el caso, se impondrá la
sanción correspondiente. Nótese, conforme a lo anotado supra, que se habla
de la existencia de indicios de responsabilidad y no de su determinación plena,
por cuanto ésta se encuentra sujeta al cumplimiento del procedimiento de
aclaración, emisión del informe complementario, aprobación de informes por
parte del Contralor General del Estado y proceso coactivo fiscal.

Emitido así el informe preliminar, se ingresa al procedimiento de aclaración

previsto en los artículos 39 y 40 del Reglamento para el Ejercicio de las
Atribuciones de la Contraloría, aprobado por Decreto Supremo Nº 23215, que
es aplicado igualmente por las Unidades de Auditoría Interna; dicho
procedimiento se inicia con la entrega del informe por parte de estas Unidades
a través del funcionario autorizado, a todos y cada uno de los involucrados,
procurando su entrega personal si se tratara de personas naturales y a su
representante legal en el caso de personas jurídicas -la entrega equivale a
notificación. Si ello no fuese posible por desconocimiento del domicilio o
paradero del involucrado, se publicará aviso de prensa en un periódico de
circulación nacional por una sola vez, a partir del cual se le otorga un plazo
razonable a criterio de la Unidad de Auditoría Interna -normalmente no excede
de cinco días hábiles- para que se apersone por sus oficinas, a objeto de
recoger el informe; si no se apersonare en el plazo indicado, se le da por
notificado y el plazo para la presentación de aclaraciones y justificativos
comienza a computarse a partir del día siguiente al vencimiento de dicho plazo.

Efectuada la entrega personal del informe o habiendo vencido el plazo en el

caso de la publicación, el involucrado tiene el plazo de diez días hábiles para
presentar las aclaraciones y justificativos, acompañando la documentación de
respaldo que creyere conveniente. Este plazo no corre de momento a momento
sino se computa por días hábiles y vencidos, a partir del día siguiente hábil de
practicada la diligencia o efectuada la publicación por prensa; es decir, si a
Lorena se le hizo entrega del informe preliminar el día miércoles 14 de agosto
de 2013, sin importar la hora, el plazo se comenzará a computar a partir del día
jueves 15 que sería el primer día hábil, venciendo los diez días hábiles el día
miércoles 28 del mismo mes y año. Nótese bien que hablamos de días hábiles,
lo que significa que no se cuentan sábados, domingos, paros cívicos,
situaciones de fuerza mayor -terremotos, inundaciones-, ni feriados, y se toman
en cuenta los horarios de trabajo en la entidad para la presentación de las
aclaraciones y justificativos.

Dentro de ese plazo, en forma individual o conjunta de acuerdo a su

conveniencia, los involucrados presentarán en forma escrita -sea mediante
nota o memorial- las aclaraciones y justificativos que no son otra cosa que los
argumentos tendientes a aclarar las acciones u omisiones que supuestamente
dieron origen a la responsabilidad civil, justificarán por qué lo hicieron o a qué
responden los hechos y argumentarán -de ser posible-que no son generadores
de responsabilidad; para ese efecto, es importante que acompañen
documentos que corroboren o respalden lo manifestado y cuenten con el
debido sustento legal; inclusive, en la nota o memorial podrán solicitar una
reunión de explicación con los auditores respecto de los hechos que dieron
lugar a la determinación de los indicios, la cual no puede ser negada por cuanto
forma parte del derecho que asiste al involucrado de conocer con mayor detalle
las causas que habrían originado el indicio de responsabilidad, así como tomar
conocimiento de la evidencia o documentación que respaldaría la probable
responsabilidad; aspectos intrínsecamente relacionados al derecho a la
defensa consagrado en el artículo 119, parágrafo II constitucional.

Si no fuese posible presentar las aclaraciones y justificativos dentro de los diez

días hábiles, antes del vencimiento del plazo, el involucrado puede pedir una
ampliación del mismo argumentando y justificando las razones para dicha
ampliación, la cual le tendría que ser concedida por otro periodo igual o mayor
al fijado para el primer plazo, dependiendo de la complejidad de la auditoría y
de la cantidad de hallazgos. Respecto del plazo de la ampliación no existe
nada escrito, sin embargo las UAIs. generalmente aplican el mismo
procedimiento que la Contraloría.
Presentados así las aclaraciones y justificativos, los auditores encargados del
trabajo proceden a su evaluación tanto técnica como legal, emitiendo
finalmente el Informe Complementario el cual podrá ratificar, modificar o dejar
sin efecto los indicios de responsabilidad civil establecidos en el informe
preliminar. Incluso, de la evaluación de descargos pueden surgir nuevos
responsables lo cual amentará que los indicios de responsabilidad se amplíen
en contra de ellos, debiendo someterse el informe en el cual se reporte la
ampliación de la responsabilidad, a procedimiento de aclaración. El resultado
del informe complementario sin embargo aún no es dado a conocer a los
involucrados, por cuanto previamente debe cumplirse cierto procedimiento
explicado a continuación.

Los informes preliminar y complementario emitidos por la UAI, más los papeles
de trabajo, para que cuenten con todo el valor legal, en cumplimiento del inciso
b) del artículo 42 de la Ley Nº 1178 y los artículos 54 y 55 del Reglamento de la
Responsabilidad por la Función Pública, deberán ser presentados ante la
Gerencia Departamental de la Contraloría donde esté asentada la entidad, para
su revisión y evaluación. Si la Contraloría encontrase observaciones tanto de
forma como de fondo, devolverá dichos informes a la Unidad de Auditoría
Interna de la entidad para su corrección; una vez cumplido ello, ambos
informes son remitidos al Contralor General del Estado quien previa revisión y
conformidad, los aprueba.

Nótese la diferencia en el caso de una auditoría practicada por la Contraloría y

otra practicada por una UAI. En la primera el Contralor General emite un
dictamen de responsabilidad civil y en la segunda solamente aprueba los
informes; sin embargo, ambos constituyen instrumentos con fuerza coactiva
suficiente para promover la acción coactivo fiscal, conforme lo exige el artículo
3 de la Ley de Procedimiento Coactivo Fiscal.

Retiro de la Auditoría

Las actuales Normas de Auditoría Gubernamental han insertado una variable

en la realización de las auditorías gubernamentales, regulando lo que se
denomina "Retiro de la auditoría". Esta nueva figura sólo se aplica en auditorías
especiales y para tres tipos de responsabilidades: civil, penal y administrativa, y
consiste en la posibilidad de que la auditoría sea retirada en el curso de su
ejecución cuando se identifiquen actos o hechos que puedan dan lugar a
indicios de responsabilidad civil, penal o administrativa.

Esta identificación puede darse en dos momentos: a) En la etapa de

planificación de la auditoría, y b) En la etapa del trabajo de campo. En ambas
etapas, dependiendo de si los actos o hechos examinados sean o no parte del
objeto de la auditoría, se debe emitir un Informe Circunstanciado de Hechos
que no es otra cosa que otro informe pero sin el título "informe de auditoría",
que en la práctica no difiere mucho del contenido de éste pues su propósito,
entendemos, es dar a conocer actos y/o hechos que dan lugar a indicios de
responsabilidad, a sus presuntos responsables y la documentación o evidencia
que sustenta los mismos para ponerlos a disposición de autoridad competente
(Sumariante, MAE o Ministerio Público), soslayando el procedimiento de
aclaración previsto en los artículos 39 y 40 del Reglamento de Atribuciones de
la Contraloría, presumimos para evitar su prescripción.

Empero, esta nueva regulación procedimental creemos que vulnera el derecho

a la defensa en la etapa de auditoría, en sede administrativa, así como el
debido proceso, toda vez que el involucrado o presunto responsable ya no
tiene la posibilidad de presentar aclaraciones, justificativos y descargos ante la
Unidad de Auditoría Interna, y sólo le queda la posibilidad de hacerlo en otra
instancia y ante otra autoridad, sea administrativa o judicial, directamente
dentro de un proceso civil, penal, o administrativo interno, con los perjuicios
que ello conlleva para la persona.

Esta situación puede perfectamente ser emparentada con el caso del derogado
artículo 50 del Reglamento de Atribuciones de la Contraloría General de la
República, aprobado por Decreto Supremo N° 23215 que disponía que en
auditorías con indicios de posible responsabilidad penal o responsabilidad civil
significativa, o con la finalidad de evitar la consumación de daño económico
grave al Estado, la Contraloría o una UAI podían emitir un único informe de
auditoría y no dos (preliminar y complementario), prescindiendo del
procedimiento de aclaración. A diferencia de otras responsabilidades, este
informe no era notificado a los involucrados, no se lo sometía al procedimiento
 de aclaración (descargos), menos se emitía informe complementario, si no que
la labor de esos órganos se limitaba a identificar la existencia de indicios de
responsabilidad penal o civil significativa y reportarlos en ese único informe. Sin
embargo, dicho artículo fue acusado de anticonstitucional y recurrido como tal
ante el Tribunal Constitucional, habiéndolo este Órgano como contralor de la
legalidad y la constitucionalidad, a través de Sentencia Constitucional Nº
0021/2007 de 10 de mayo de 2007, derogado, en el entendido de que
vulneraba el debido proceso en su componente esencial del derecho a la
defensa, así como el principio de presunción de inocencia al no permitir al
involucrado asumir defensa en sede administrativa, por lo que ahora los
informes de auditoría con indicios de responsabilidad penal o civil significativa,
deben comprender: informe preliminar, procedimiento de aclaración e informe
complementario.

Por lo referido, consideramos que la figura de "retiro de la auditoría" ha sido

insertada en las NAG -con alguna variación-, para reponer la posibilidad de no
ejecución de la auditoría en todas sus etapas, pero sobre todo para soslayar el
procedimiento de aclaración, lo cual, sin embargo, creemos es vulneratoria de
derechos constitucionales.

Hechas esas consideraciones y mientras siga vigente el "Retiro de la auditoría",

veamos qué características debe contener el Informe Circunstanciado: las NAG
establecen que dicho Informe debe contener un relato completo de los hechos,
especificando entre otros:

■ La documentación e información relacionada con los hechos.

■ Descripción de las acciones u omisiones (conductas) contrarias al

ordenamiento jurídico administrativo y otras normas legales aplicables, y
obligaciones contractuales, cuando corresponda.

■ Nombres y apellidos completos, cargo y número del documento de

identidad de cada uno de los presuntos involucrados, especificando sus
acciones y/u omisiones.

■ En los casos que proceda, el importe del daño económico.

Con los informes así aprobados, concluye el trabajo de auditoría. Sin embargo,
el informe complementario tiene que ser igualmente entregado a cada uno de
los responsables con procedimiento similar al contemplado para la entrega del
informe preliminar explicado arriba; es decir, en forma personal o mediante
publicación en un periódico de circulación nacional.

5.5. DEL PROCEDIMIENTO POSTERIOR A LA EMISIÓN DEL DICTAMEN

DE RESPONSABILIDAD CIVIL O A LA APROBACIÓN DE LOS INFORMES
DE LA UAI.- Veamos ahora qué ocurre cuando la Contraloría General del
Estado ya tiene emitido el dictamen de responsabilidad civil, o la Unidad de
Auditoría Interna cuenta ya con los informes debidamente aprobados por el
Contralor General.

En el primer caso, como se tiene dicho, la Contraloría remite a la entidad un

ejemplar del dictamen, de los informes preliminar y complementario, de los
documentos que los sustentan y los formularios de notificaciones efectuadas a
los involucrados. En el segundo caso, en cambio, la entidad cuenta ya con
toda la documentación por cuanto ella efectuó la entrega de los informes,
como se tiene explicado supra.

Contando ya con la documentación completa, el máximo ejecutivo de la

entidad requerirá al involucrado el pago de la obligación determinada en el
dictamen o en los informes de auditoría, que como se tiene dicho se expresa
en bolivianos y dólares, concediéndole el plazo de diez para efectuarlo, bajo
conminatoria de iniciarse en su contra la acción legal que corresponda.

6. DEL PROCESO COACTIVO FISCAL.- Si el involucrado no hubiese pagado

el monto determinado en el dictamen o en los informes de auditoría de la UAI,
la entidad, por intermedio de su representante legal -generalmente el máximo
ejecutivo- y del asesor legal, iniciará el proceso judicial en el plazo de veinte
días calendario de recibido dichos documentos, en cumplimiento de lo
dispuesto en el artículo 43, inciso c) de la Ley Nº 1178.

El planteamiento de un proceso coactivo fiscal depende de lo determinado en

los informes de auditoría y en el dictamen. Si en estos se encuentran
claramente identificados los responsables y determinadas las sumas líquidas y
exigibles, corresponde el planteamiento del proceso coactivo fiscal.

Si no se iniciara el proceso, el Contralor General o quien represente a la

Contraloría en cada capital de Departamento, instruirá a quien corresponda la
destitución del ejecutivo y del asesor legal iniciándose contra ellos la acción
judicial a que hubiere lugar, subsistiendo la obligación de las nuevas
autoridades por los procesos que originaron la destitución de sus antecesores,
bajo apercibimiento de iguales sanciones.

Como quiera que la Contraloría General en los casos de responsabilidad

administrativa, ejecutiva y civil, solamente establece la existencia de "indicios",
estas conclusiones a las que arriba no se constituyen en definitivas; sino más
bien, dichos resultados pueden ser modificables en virtud de los descargos
que puedan presentar los involucrados en los procesos correspondientes; en el
caso analizado, en el proceso coactivo fiscal, que es un juicio que se lo plantea
ante el Juzgado en Materia Administrativa y Coactiva Fiscal de turno -si
existiese más de uno-, o ante los Juzgados de Partido Mixtos en provincias. Se
caracteriza por ser sumario y está exento de procedimientos largos y
complicados que se aplican en los procesos ordinarios.

Si la entidad decide iniciar el proceso coactivo fiscal, la documentación que

deberá acompañar al memorial de demanda, será:

1. Informes preliminar y complementario

2. Dictamen de responsabilidad civil (si correspondiere)

3. Formularios de entrega del informe complementario y dictamen -

notificaciones- al involucrado o publicación de prensa.

4. Documento que acredite la personería jurídica del representante legal de

la entidad.

Antes de las modificaciones, una traba importante para la efectivización de las

acciones coactivas radicaba en que los juzgados en materia administrativa, que
tenían su sede en las capitales de Departamento, tenían jurisdicción
departamental; es decir, que necesariamente las entidades públicas de
provincias, por muy alejadas que se encuentren -por ejemplo las
Municipalidades de Huacaya o Macharetí en el departamento de Chuquisaca-
que tenían que iniciar un proceso coactivo fiscal, debían trasladarse hasta la
capital de Departamento para cumplir su cometido, pues los Juzgados de
provincias no tenían competencia para resolver asuntos en materia
administrativa. Esa situación implicaba que el máximo ejecutivo tenía que
otorgar poder a una tercera persona para la tramitación del proceso, la
contratación de un abogado externo y por supuesto, una gran pérdida de
tiempo y dinero para la entidad. Ahora en cambio, los Juzgados Mixtos en
provincias tienen plena competencia para conocer y tramitar los referidos
procesos coactivos fiscales, lo cual es un gran avance. Esto se consolida con la
creación de los Juzgados Públicos que en provincias conocerán todas las
materias, incluyendo la administrativa y coactiva fiscal.

Como complemento, indicamos que el proceso ante el Juzgado en Materia

Administrativa y Coactiva Fiscal o Juzgados de Partido Mixtos, o Públicos, se
constituye en la primera instancia; la segunda, es conocida por el Tribunal
Departamental de Justicia correspondiente, en su Sala Social y Administrativa.
El recurso de Nulidad o Casación es conocido y resuelto por el Tribunal
Supremo de Justicia, también en su Sala Social y Administrativa.

7. NOTA DE CARGO.- La Nota de Cargo constituye un requerimiento de pago

que formula el Juez al coactivado, con el propósito de que pague el monto
determinado en el dictamen de responsabilidad civil o informes de auditoría, a
fin de que el proceso coactivo no prosiga. La Nota de Cargo es un documento
que contiene principalmente el nombre del Juzgado que la emite, el nombre del
coactivado y el monto del dinero que debe pagarse.

La emite el Juez en Materia Administrativa y Coactiva Fiscal que conoce el

proceso en primera instancia. Se la emite una vez que la demanda coactiva ha
sido admitida y se le notifica al coactivado conjuntamente con la demanda.

La emisión de la Nota de Cargo tiene como efecto la adopción de ciertas

medidas precautorias, como ser el congelamiento o retención de cuentas
corrientes -no cajas de ahorros-en entidades financieras y la anotación
preventiva de la Nota en Derechos Reales. Si bien la Ley de Procedimiento
Coactivo Fiscal incluye como medida precautoria también el arraigo, tal ha
quedado sin efecto en virtud de lo dispuesto en Sentencia Constitucional Nº
823/2001-R de fecha 14 de agosto de 2002, que en una de sus partes más
importantes, indica: "Del contenido de los artículos citados se extrae que la
nueva normativa legal deroga la conminatoria de apremio y el apremio corporal,
por ser una medida de coacción, restrictiva de la libertad personal, no
compatible con la persecución del cobro de las obligaciones patrimoniales,
entendimiento que guarda plena correspondencia con lo establecido en el
artículo 7 de la Ley en análisis".

Similar pronunciamiento encontramos en Sentencias Constitucionales Nos.

1346/2002-R, 675/2002-R, 537/2002-R, 321/2002-R, entre otras.

7.1. PLIEGO DE CARGO.- Si el coactivado no pagara el monto expresado en

la Nota de Cargo, el proceso continúa. Tramitado el mismo, el Juez en
sentencia puede dejar sin efecto la Nota, ratificarla o modificarla; en caso de
darse cualquiera de las dos últimas situaciones, emitirá paralelamente el Pliego
de Cargo, que de igual forma contiene el nombre del Juzgado que la emite, el
nombre del coactivado, el monto del dinero que debe pagarse y además
establece un plazo perentorio de cinco días para efectivizar dicho pago. Una
vez que el Pliego de Cargo ha adquirido ejecutoria, sea por no haberse apelado
de la sentencia o haberse agotado todas las instancias procesales, se
constituye en una conminatoria de pago en contra del coactivado y la
obligación se mantiene incólume, sin posibilidad de ser modificada. En
consecuencia, la obligación se considera definitiva cuando se cuenta con el
Pliego de Cargo ejecutoriado, momento desde el cual recién se considera a
una persona como deudora ante el Estado, obligada al pago del monto
expresado en el Pliego de Cargo, con las consecuencias de hallarse prohibido
de contratar con el Estado o asumir cargo público alguno.

Al respecto, el artículo 234 constitucional, establece: "Para acceder al

desempeño de funciones públicas se requiere: (...) 4. No tener pliego de cargo
ejecutoriado, ni sentencia condenatoria ejecutoriada en materia penal,
pendientes de cumplimiento".

8. DEL PROCESO CIVIL ORDINARIO.- Como en el caso del proceso coactivo

fiscal, si el involucrado no hubiese pagado el monto determinado en el
dictamen o en los informes de auditoría de la Unidad de Auditoría Interna, la
entidad, por intermedio de su representante legal -máximo ejecutivo- y del
asesor legal, deberá iniciar el proceso civil ordinario en el plazo de veinte días
calendario de recibido dichos documentos, en cumplimiento de lo dispuesto en
el artículo 43, inciso c) de la Ley Nº 1178.

Ahora bien, el planteamiento de un proceso civil ordinario y no de uno coactivo

fiscal, depende de lo determinado en los informes de auditoría y en el
dictamen; si en estos no se encuentran claramente identificados los
responsables y/o tampoco se tienen determinadas las sumas líquidas y
exigibles, corresponde el planteamiento de un proceso civil ordinario. Durante
el trabajo de auditoría se pueden presentar diferentes imponderables como ser
falta de documentación e información, causas de fuerza mayor, etc., que no
permitan a los auditores identificar con claridad a los responsables y/o
determinar las sumas líquidas, requiriéndose mayor tiempo para su
investigación o el uso de otros métodos que puedan llevar a lograr dicho
cometido, por lo cual el informe de auditoría recomendará el inicio de un
proceso civil ordinario y no de uno coactivo fiscal, precisamente a objeto de que
en él se identifique a los responsables o se determine la suma líquida y
exigible.

Al margen de ello, corresponde aclarar que para iniciar un proceso civil

ordinario no es necesario que previamente se haya emitido un informe de
auditoría, como muchos creen; sino que la entidad damnificada conocedora del
hecho o del daño, puede elegir plantear directamente el proceso civil ante la
evidencia cierta de un daño valuable en dinero, en su contra. Inclusive, esta
última situación es recomendable por cuanto un informe de auditoría al ser
complejo, requiere del cumplimiento de procedimientos que a veces implica
una considerable inversión de tiempo, lo cual en ciertos casos podría más bien
retrasar el inicio de la acción oportuna de la entidad.

El proceso civil ordinario deberá ser planteado ante el juez en materia civil,
acompañado de toda la documentación que lo sustente. Las consideraciones
efectuadas en el punto 51, son aplicables al presente punto en lo que
corresponda.
9. IMPOSIBILIDAD DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR DEUDAS.-

Otro aspecto importante que merece ser considerado, es el referido a la

privación de libertad por deudas. Antes de la promulgación de la Ley N 9 1602,
de Abolición de Prisión y Apremio Corporal por Obligaciones Patrimoniales, de
fecha 15 de diciembre de 1994, una vez ejecutoriado el pliego de cargo en los
procesos coactivo fiscales, se podía detener al deudor y conducirlo a una
cárcel pública; es decir, quien no pagaba era privado de su libertad. Al presente
y en virtud de la Ley antes citada, tal situación ha sido abolida, obligándose
solamente al procesado perdidoso -deudor- al pago de la obligación
determinada en sentencia y en el pliego de cargo correspondiente, no pudiendo
en consecuencia ser privado de su libertad. Dicha Ley, establece:

"ARTÍCULO 6 (Abolición del apremio corporal). En los casos de

obligaciones de naturaleza patrimonial, el cumplimiento forzoso de las mismas
podrá hacerse efectivo únicamente sobre el patrimonio del o de los sujetos
responsables, sin que en ninguno de los siguientes casos sea procedente el
apremio corporal del deudor:

...Obligaciones fiscales, artículos 17, 25 y 26 del Decreto Ley Nº 14933 de 29

de septiembre de 1977 sobre Procedimiento Coactivo Fiscal, elevado a rango
de ley por la Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990..."

Ese criterio ha sido recogido ahora en la Constitución Política del Estado,

cuando en el artículo 117, parágrafo III, dispone: "No se impondrá sanción
privativa de libertad por deudas u obligaciones patrimoniales, excepto en los
casos establecidos por la ley". Del análisis del artículo transcrito, advertimos
que la regla es la no privación de libertad por obligaciones patrimoniales; sin
embargo, ello no es absoluto y es la misma Constitución la que abre la
posibilidad de que sea una Ley la que establezca los casos en los cuales
puede proceder la privación de libertad por deudas.

10. ¿CUÁL SERÁ LA ACCIÓN JUDICIAL QUE SE SEGUIRÁ EN CONTRA

DEL EJECUTIVO Y DEL ASESOR LEGAL CUANDO NO INICIEN LAS
DEMANDAS?.- Si la MAE y el Asesor Legal de la entidad correspondiente no
inician en tiempo oportuno las acciones para recuperar las sumas
determinadas en el dictamen, pueden ser pasibles de responsabilidades
previstas en normas legales vigentes. Entendemos que al margen de que
pueda establecerse algún tipo de responsabilidad por la función pública en su
contra, la acción judicial a la que hace mención la Ley se encuentra en el
ámbito penal y tiene que ver con el delito de incumplimiento de deberes,
previsto por el artículo 154 del Código Penal vigente, que a la letra dice: "El
funcionario público que ilegalmente omitiere, rehusare hacer o retardare algún
acto propio de su función, incurrirá en reclusión de un mes a un año",
modificado por Ley Nº 004 que incrementa la sanción de uno a cuatro años.
Esta pena será agravada en un tercio cuando el delito ocasione daño
económico al Estado.

11. QUIÉN DEMANDA EN PROCESOS COACTIVOS FISCALES Y CIVILES

ORDINARIOS: ¿CONTRALORÍA O PROCURADURÍA?.-

Está claro que quien debe iniciar la acción coactiva fiscal o civil ordinaria es la
máxima autoridad ejecutiva de la entidad pública; pero, ¿qué ocurre si es a
esta autoridad a quien hay que demandar?. Hasta antes de la vigencia de la
nueva Constitución Política del Estado, e inclusive, hasta antes de la creación
de la Procuraduría General del Estado, en caso de estar el máximo ejecutivo
de la entidad involucrado en el dictamen de responsabilidad civil, la Contraloría
podía iniciar la acción legal pertinente -proceso coactivo fiscal o civil ordinario-;
esto en razón a que aquél, como representante legal de la entidad no podía
iniciar un proceso contra sí mismo. Sin embargo, en el caso de entidades que
cuenten con órganos colegiados, sean éstos Directorios, Consejos, Concejos,
Asambleas, etc., como empresas, Universidades, Municipalidades, Gobiernos
Departamentales, etc., si la MAE se encontrare involucrada en un dictamen de
responsabilidad civil, será esa instancia colegiada la que tenga que iniciar la
acción que corresponda, salvo que también esté incluida en el dictamen de
responsabilidad civil, caso en el cual también se inhabilitaría para iniciar las
acciones legales.
De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley Nº 1178, la Contraloría
General tiene potestad para demandar y actuar en procesos administrativos,
coactivos fiscales, civiles e incluso penales relacionados con daños
económicos ocasionados al Estado. La representación de esta entidad es
ejercida por el Contralor General del Estado o por quienes representen a la
Contraloría en cada capital de Departamento (Gerentes Departamentales), los
que tienen poder para delegar esas facultades.

Sin embargo de ello, aunque no exista disposición que derogue expresamente

parte de esas atribuciones, en criterio nuestro la atribución de demandar en
procesos coactivos fiscales y civiles ha quedado tácitamente inaplicable
cuando entra en vigencia la Procuraduría General del Estado, en cumplimiento
de lo previsto en la Constitución Política del Estado, artículo 229 que crea la
Procuraduría como entidad de representación jurídica pública, que tiene como
atribución promover, defender y precautelar los intereses del Estado.
Precisamente, una de sus funciones es defender judicial y extrajudicialmente
los intereses del Estado, asumiendo su representación jurídica e interviniendo
como sujeto procesal de pleno derecho en todas las acciones judiciales y
administrativas; en consecuencia, tiene que ser la Procuraduría y ya no la
Contraloría el sujeto titular y competente para el inicio de las acciones judiciales
cuando el máximo ejecutivo o la máxima representación colegiada de una
entidad se encuentren impedidos de iniciar dichas acciones legales.

Esto encuentra mayor refuerzo en razón a las especialidades, naturaleza y a la

finalidad que persigue cada una de dichas entidades: la Contraloría ejerce la
función de control de la administración de las entidades públicas a través del
control externo posterior, pero nada más; la Procuraduría en cambio defiende y
judicial y extrajudicialmente los intereses del Estado, asumiendo su
representación jurídica e interviniendo como sujeto procesal de pleno derecho
en todas las acciones judiciales y administrativas. Así, la Ley Nº 064 en el
artículo 8, dispone: "(DE LAS FUNCIONES DE LA PROCURADURÍA
GENERAL DEL ESTADO).- Son funciones de la Procuraduría General del
Estado:

1. Defender judicial y extrajudicialmente los intereses del Estado, asumiendo su

representación jurídica e interviniendo como sujeto procesal de pleno derecho
en todas las acciones judiciales, extrajudiciales o administrativas, sea en
resguardo de la soberanía, de los bienes del patrimonio e intereses del Estado,
en particular, en materia de inversiones, derechos humanos y medio ambiente,
asumiendo defensa en cualquier conflicto entre el Estado y personas naturales
o jurídicas nacionales o extranjeras que demanden al Estado boliviano".

12. MONEDA EN QUE DEBE EFECTUARSE EL PAGO DE LA

OBLIGACIÓN.-Como se mencionó anteriormente, en el dictamen de
responsabilidad civil se expresa el daño económico en bolivianos y su
equivalente en dólares (Bs.42.000.-, equivalentes a $US.6.000.-, por ejemplo);
esa práctica tenía su utilidad y su razón cuando el dólar para sufrimiento de los
bolivianos, escalaba rápida y periódicamente distanciando más el tipo de
cambio en relación a la moneda boliviana. La responsabilidad civil hasta en
tanto y en cuanto no sea determinada como deuda u obligación firme, no
genera intereses legales, y la equivalencia en dólares permitía compensar la
pérdida de poder adquisitivo de la moneda boliviana en relación al dólar
norteamericano. En ese sentido, el pago que se exigía al deudor era el
determinado en dólares; sin embargo, ahora que la situación ha cambiado y
estamos ante una realidad en la cual el dólar norteamericano se va
depreciando, el pago que se debe hacer es respecto del monto determinado en
bolivianos. Es decir, el deudor debe pagar el monto más beneficioso para el
Estado.

13. PAGO DE COSTAS Y HONORARIOS PROFESIONALES.- Como quiera

que se trata de la recuperación de recursos del Estado, de acuerdo a lo
enunciado en la segunda parte del artículo 39 de la Ley Nº 1178, los procesos
administrativos y judiciales emergentes de dicha Ley en ninguno de sus grados
e instancias dan lugar a condena de costas y honorarios profesionales,
corriendo éstos a cargo de las respectivas partes del proceso. Sin embargo de
ello, en la práctica se han presentado casos tanto en segunda instancia como
en Recurso de Casación, en los cuales se condena en costas a alguna de las
partes, vulnerando el artículo 39 citado, lo cual se puede atribuir al
desconocimiento de los administradores de justicia, de esta disposición legal.
14. SANCIONES.- La sanción, cuando la responsabilidad civil haya sido
determinada, consiste únicamente en la devolución, pago, resarcimiento -o
como quiera llamarse-, del daño valuado en dinero ocasionado al Estado. Este
tipo de responsabilidad tiene el único propósito de recuperar los dineros que le
pertenecen a la entidad; esa es su finalidad y no otra.

Sin embargo, si el daño económico se produjo como consecuencia de la

inobservancia de normas u otros factores, podrá además establecerse otro tipo
de responsabilidad como la administrativa, ejecutiva o la penal; o finalmente
todas juntas por cuanto ninguna es excluyente de la otra. Ello derivará en una
multa pecuniaria, suspensión, destitución o finalmente, reclusión.

Como tenemos dicho supra, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 117,

parágrafo III constitucional, no es posible aplicar la sanción de privación de
libertad por deudas, salvo que una ley, por propia permisión constitucional así
lo disponga en casos concretos.

15. PRESCRIPCIÓN.- La prescripción, de acuerdo a lo señalado por Ossorio5,

es el "medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación por el
transcurso del tiempo que la ley determina...". Para más precisión, el citado
autor se refiere a la prescripción liberatoria o extintiva, indicando que es
una: "excepción para repeler una acción por el sólo hecho de que el que la
entabla ha dejado durante un lapso de intentarla o de ejercer el derecho al cual
ella se refiere. De ese modo, el silencio o inacción del acreedor durante el
tiempo designado por la ley, deja al deudor libre de toda obligación, sin que
para ello se necesite ni buena fe ni justo título".

La prescripción como institución jurídica extingue el derecho a ejercitar la

acción legal para obligar al cumplimiento de la obligación y tiene su base en la
exigencia del orden y la paz social, en interés de la certeza de las relaciones
jurídicas.

Ahora bien, hasta antes de la vigencia de la Constitución Política del Estado, la

responsabilidad civil prescribía; así estaba –y todavía lo está- establecido en el
artículo 40 de la Ley Nº 1178, cuando disponía que las acciones judiciales y

5 OSSORIO, Manuel. Op. Cit.

obligaciones emergentes de la responsabilidad civil prescribían en el lapso de
diez años, computables a partir:

a) del día en que se cometió el hecho

b) de la última actuación procesal

Sin embargo, la Constitución Política de 7 de febrero de 2009, dentro de la

política fiscal del Estado ha dispuesto sin lugar a discusión, en el artículo 324:
"No prescribirán las deudas por daños económicos al Estado". Entendemos
que es una medida para evitar la consumación del daño al Estado por el simple
transcurso del tiempo, pues en ello pueden mediar varios factores como por
ejemplo la "inacción" de algunos funcionarios para recuperar la deuda en el
plazo establecido. La nueva disposición tiende a proteger los intereses del
Estado; con lo cual el citado artículo 40 de la Ley Nº 1178 ha quedado
derogado ipso facto.

16. ¿CON QUÉ BIENES SE PAGA LA OBLIGACIÓN?.- La obligación a la que

se encuentra reatado el involucrado en responsabilidad civil, se considera
personal, por lo que no afecta a la comunidad de gananciales -la comunidad de
gananciales está constituida por las ganancias o beneficios obtenidos por los
esposos en vigencia del matrimonio-. En consecuencia, el involucrado pagará
la deuda con sus bienes personales; si no tuviera bienes personales o no
alcanzaren para cubrir la obligación, se le podrá descontar el 20% de su sueldo
en forma mensual.

Ahora bien, ¿qué ocurre si el involucrado no tiene un empleo o no tiene bienes

para responder la obligación determinada en su contra?. Tal como está la
legislación, principalmente por lo dispuesto en la Ley N^ 1602 que suprime el
apremio corporal por deudas anteriormente comentado, el involucrado
simplemente no paga, viéndose el Estado una vez más burlado en su intento
de reparar el daño que se le provocó, prevaleciendo el interés individual frente
al interés colectivo.

Por su parte, el primer párrafo del artículo 121 del Código de Familia,
establece: "deudas del marido y de la mujer.- Las deudas del marido y de la
mujer anteriores al matrimonio y las que durante éste resulten personales a
aquél o aquélla, no son de cargo de la comunidad y se pagan con los bienes
propios de cada uno o con el quinto de las ganancias que obtenga el cónyuge
deudor por el ejercicio de una profesión u oficio".

Por su parte, el artículo 122 del mismo Código, establece: "Responsabilidad

civil.- La responsabilidad civil por acto o hecho ilícito de uno de los cónyuges no
perjudica al otro en sus bienes propios ni en su parte de los comunes".

Sin embargo de lo anotado, ¿qué ocurre si el involucrado o deudor fallece

antes de honrar su obligación?; ¿ésta quedará extinguida considerando que la
misma es personalísima?; o, por el contrario, en caso de que tenga bienes, ¿la
obligación será transmitida a sus herederos? Al respecto, la obligación no se
extingue con la muerte del deudor, sino que puede ser transmitida a sus
herederos en caso de tener bienes que pueda dejar en calidad de herencia. Si
el heredero acepta la herencia en forma pura y simple, asume la obligación
dejada por su causante, es decir por el deudor fallecido; convirtiéndose en el
nuevo obligado ante la entidad que sufrió el daño valuable en dinero.

El Código Civil, respecto del tema, dispone: "Artículo 1030.-EFECTOS DE LA

ACEPTACIÓN PURA Y SIMPLE.- Por efecto de la aceptación pura y simple, el
patrimonio del de cujus y el patrimonio del heredero se confunden y forma uno
solo, cuyo titular es éste último. Por tanto, los derechos y obligaciones del de
cujus se convierten en los del heredero y éste es responsable no sólo por las
deudas propiamente dichas sino también por los legados y cargas de la
herencia".

65. ALGUNOS CASOS DE RESPONSABILIDAD CIVIL- Veamos algunos

casos específicos de los muchísimos que existen, que generan responsabilidad
civil, sólo a manera de ejemplo.

Uso indebido de fondos: El artículo 25 del Reglamento de la Ley Financial,

aprobado por Decreto Supremo Nº 21364 de 13 de agosto de 1986,
actualmente vigente, establece: "Serán considerados como uso indebido de
fondos y por lo tanto, no reconocidos como obligaciones del Estado, los pagos
a clínicas y médicos particulares, atenciones odontológicas, obsequios,
premios, gastos de prensa por salutaciones, homenajes, padrinazgos,
agasajos, festejos, ayudas económicas, subsidios, subvenciones, donaciones
de cualquier naturaleza, concesión de préstamos y anticipos de sueldos al
personal, gastos extra presupuestarios y otros utilizados indebidamente,
debiendo la Contraloría General de la República procederá su recuperación por
la vía coactiva...".

Este artículo tiene su razón de ser por cuanto no pueden cubrirse con recursos
de la entidad, obsequios particulares, fiestas, cócteles, vinos de honor, cenas
de agasajo, inauguraciones de eventos, etc.. Los recursos de la entidad tienen
que ser empleados únicamente para el logro de sus objetivos y finalidades, y
no en actividades que nada tienen que ver con ello. Lo correcto es que si la
entidad lleva adelante ese tipo de actos, lo haga con recursos del fondo social
o con los propios de los funcionarios, o con otro tipo de recursos.

Se salva la situación de atención y obsequios a autoridades de organismos

financiadores del exterior.

Falta de rendición de cuentas e informe de viaje: El artículo 26 de la norma

citada en el párrafo precedente, establece: "Los funcionarios declarados en
comisión de servicio al interior de la República, deben presentar informe escrito
a la autoridad superior competente en el plazo máximo de 5 días, caso
contrario, estos desembolsos serán considerados como gastos particulares y
deducidos de los haberes de los comisionados en el mes siguiente".

El servidor público se encuentra obligado a presentar informe de viaje y rendir

cuenta de los dineros recibidos por concepto de declaraciones en comisión. De
acuerdo al artículo transcrito, debía hacerlo dentro de los cinco días de haber
retornado al lugar de sus funciones, empero ese plazo ha sido modificado por
Decreto Supremo Nº 1031 de 9 de noviembre de 2011, que en su artículo 5º
amplía el mismo hasta ocho días hábiles. Si no lo hiciera, esos gastos se
reputan como gastos particulares, debiendo el responsable de la unidad
administrativa proceder directamente a la retención o descuento del monto del
sueldo correspondiente al mes siguiente, con lo cual se estuviera recuperando
dicho dinero.

Multas por incumplimiento de contrato: Cuando el proveedor o contratista

incumple el contrato suscrito con una entidad estatal, por ejemplo debido a un
retraso en la entrega del bien, servicio u obra, se encuentra sujeto al pago de
una multa por cada día de retraso, en compensación al daño o perjuicio que
ocasiona a la entidad. En este caso, los servidores públicos que correspondan
deberán hacer efectivas las retenciones y cobros de las multas establecidas en
el contrato.

Contratación de personal al margen de lo dispuesto en normas vigentes:

El artículo 13, parágrafo III, inciso e), numeral 4 de las Normas Básicas del
Sistema de Administración de Personal; así como el artículo 26 de la Ley Nº
2027 del Estatuto del Funcionario Público, establecen que las máximas
autoridades ejecutivas de las entidades públicas que recluten, incorporen o
contraten personal y dispongan su remuneración, vulnerando los procesos que
comprenden la dotación de personal y la normativa prevista en ambas normas
y disposiciones reglamentarias, podrán ser sujetos de responsabilidad civil con
cargos de daño económico al Estado, sin perjuicio de otras responsabilidades
previstas por la Ley Nº 1178.

Por su parte, el artículo 65 de la Ley de Municipalidades Nº 2028, dispone:

"Las autoridades municipales que recluten o contraten a personal y dispongan
su remuneración, vulnerando los procesos que comprenden la dotación de
personal y la normativa prevista en la presente Ley y disposiciones
reglamentarias, podrán ser sujetos de responsabilidad civil con cargos de daño
económico al Estado, sin perjuicio de otras responsabilidades previstas por la
Ley Nº 1178 de 20 de julio de 1990".

Como se puede ver, la normativa jurídica nacional desde diferentes ámbitos,

procura velar porque el personal contratado sea el más idóneo para el
desempeño de determinados cargos en la administración pública. Si los
ejecutivos de las entidades públicas en general, contrataran personal
vulnerando las disposiciones contenidas en las Normas Básicas del Sistema
de Administración de Personal, aprobadas por Decreto Supremo Nº 26115,
podrá establecerse en su contra responsabilidad civil, la cual comprenderá los
haberes percibidos por todos los funcionarios contratados y por el tiempo que
estén prestando funciones.
Sin embargo, en la práctica estas disposiciones se han tornado inaplicables
pues la realidad del manejo y contratación de personal, es distinta. No se han
practicado auditorías que hayan establecido responsabilidad civil por la forma
de contratación de personal; tampoco podría hacérselo en nuestro criterio toda
vez que el funcionario o personal contratado aun así de forma directa, es decir
obviando el proceso de dotación correspondiente, presta funciones y
desarrolla actividades para el Estado, correspondiéndole en consecuencia por
disposición de la propia Constitución, una remuneración como contraprestación
justa por e! trabajo realizado, salvo el caso que se haya contratado personal
que no cumpla con el perfil requerido para el cargo.

Lo que sí se podría establecer como responsabilidad por esa forma de

contratación, es sólo una administrativa, pero no una civil.