ESTADO CONSTITUCIONAL Y ARGUMENTACION JURIDICA

Dar libertad al fuerte para oprimir al débil de

ningún modo asegura la mayor cantidad
posible de libertad en el mundo.

Bertran Russel

Autor: Alejandro Ranilla Collado *

Sumilla. 0. Introducción; 1. El Estado Legislativo; 2. El Estado Constitucional: concepciones vigentes:

2.1. Principialismo; 2.2. Garantismo; 2.3. Postpositivismo; 3. La argumentación jurídica en el Estado
Constitucional. 4. Conclusiones. Bibliografía.

Resumen. En este trabajo se reseña el desarrollo y se muestra el ocaso del Estado Legal o de la
Primera Etapa del Estado de Derecho, con la intención de facilitar la comprensión del Derecho en el
Estado Constitucional, como Segunda Etapa del Estado de Derecho, iniciado al final de la II Guerra
Mundial, con el fortalecimiento del constitucionalismo y la puesta en vigencia de los derechos
fundamentales; se destacan las características de los dos modelos y tendencias del
constitucionalismo. Con estos antecedentes se aborda el tema de la Argumentación Jurídica en su
relación con el Derecho en el Estado Constitucional, destacando la importancia para la
heterogeneidad de destinatarios y sus proyecciones en el tiempo. Los contenidos pretenden aportar a
la formación académica de estudiantes de derecho, abogados, operadores jurídicos e interesados, en
la necesidad de aproximarse a la argumentación jurídica por ser un medio para ordenar las ideas,
construir conocimientos, incrementar habilidades en la comunicación, adoptar decisiones con acierto
o persuadir a un auditorio.

0. INTRODUCCION

El Estado Constitucional de Derecho ha sido reconocido en Latinoamérica progresivamente,

observándose ese hecho por las siguientes características: la aprobación de constituciones
rígidas, la promoción de los derechos humanos con garantías para protegerlos, la
implementación de nuevos órganos jurisdiccionales a nivel interno e internacional como son
los Tribunales Constitucionales y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, las
sentencias vinculantes y el mayor valor de los precedentes, el deber de interpretar la
legislación en concordancia con las normas constitucionales, la validez formal y sustancial de
los textos legales, el control de constitucionalidad y convencionalidad a cargo del Poder
Judicial de los actos legislativos, de la administración y de los particulares, la relevancia de la
argumentación jurídica para la creación, conocimiento y aplicación del derecho,
particularmente.

Las innovaciones anotadas han dado lugar a la promoción de la argumentación jurídica para
la creación, conocimiento e investigación y aplicación del derecho; interesa en este artículo la
argumentación en su proyección de aplicación del derecho por los órganos jurisdiccionales;
habiéndose sistematizado el tema de la siguiente forma: 1) El Estado Legislativo, como
antecedente histórico para comprender al derecho en el estado constitucional y el
resurgimiento de la argumentación jurídica; 2) El Estado Constitucional, para destacar las
concepciones del derecho en ese modelo bajo cuya influencia se desarrolla y supervive la
argumentación jurídica; 3) La argumentación jurídica y las teorías que la sustentan, con las
que se generan diversas percepciones de la actividad argumentativa y los tipos de
argumentos. La argumentación jurídica es el instrumento necesario para justificar las
decisiones humanas en asuntos de orden práctico, para validar y legitimar a los operadores
jurídicos, consolidar la democracia, controlar la constitucionalidad y convencionalidad, tutelar
los derechos fundamentales de la persona humana y el respeto a su dignidad como fin
supremo de la sociedad y del Estado.

Los Estados Constitucionales afrontan situaciones adversas, como la progresiva pérdida de

la soberanía estatal a causa del desarrollo del poder económico de las élites transnacionales,
la desregulación del derecho de las naciones, la incidencia de nuevas tecnológicos, la
corrupción, factores que en su conjunto imponen el deber de reflexión sobre el futuro de los
estados constitucionales y la argumentación jurídica.

1. EL ESTADO LEGAL (PRIMERA ETAPA DEL ESTADO DE DERECHO)

También denominado Estado Legislativo, Estado de Democracia Representativa o Estado de

Derecho en su primera etapa. Tiene su origen en la circunstancia de excesos y abuso del
poder de la monarquía en la sociedad estamental al final de la edad media; la intelectualidad
y la burguesía asumieron sentimientos de rebelión, enarbolando las ideas de democracia
como forma de gobierno, elección de sus representantes, formación de estados en territorios
específicos, organización del estado en base al reparto del poder y vigencia de un solo
derecho, asignación de competencias y tutela de los derechos de igualdad ante la ley y las
libertades individuales.

1.1. Fundamentos. El Estado Legal se fundó con la convicción de restringir y limitar el

ejercicio del poder arbitrario y excesos de la monarquía medioeval, sustituyendo la fuerza del
poder político por la fuerza de la razón, subordinando la política al Derecho. Se instituyó el
Estado de Derecho con una Carta Constitutiva, que reguló su organización, el reparto de
competencias para el ejercicio del poder, declarando un conjunto de libertades individuales a
ser reguladas por la ley, el Estado se irrogó exclusividad en la dación del Derecho bajo la
forma de legislación, con sometimiento de los ciudadanos a la Ley. Los protagonistas de la
Revolución Francesa (1789), ejecutaron el proyecto, actuando inicialmente en función del
interés popular, siendo reorientada la revolución por la burguesía, integrada por industriales y
comerciantes; sus ideólogos dieron forma al modelo del Estado de Derecho, mediante la
codificación legislativa. Se destacaron los principios “dura lex sed lex” y “los jueces son la
boca de la ley”, al aplicar la ley, principios que fueron subrayados por Montesquieu.
Napoleón, al asumir el mando, instruyó a sus asesores, juristas y académicos que el Derecho
son los Códigos.

1.2 Filosofía del Estado Legislativo. Prevaleció la idea de racionalidad en función

organización jurídico político, en democracia, en territorios con un solo derecho. La filosofía
jurídica del positivismo jurídico definió al derecho como voluntad estatal, traducida en
disposiciones legales de diferente rango. Concurrió la filosofía política para organizar una
sociedad liberal de libre competencia en democracia, exaltando la auto determinación de la
persona y tutela de libertades individuales. Las bases filosóficas fueron aportadas por John
Locke (1632-1704), discutiéndose sus ideas en las universidades de Inglaterra donde se
prepararon los ideólogos de la revolución francesa: Voltaire (Francisco María Arouet: 1694-
1778), Rousseau (Juan Jacobo Rosseau: 1712-1778), Montesquieu (Carlos de Secondat:
1689-1775). La revolución fue liderada por Maximiliano Robespierre (Maximilien Francois
Marie Isidore de Robespierre: 1758-1794), al mando de los jacobinos, intentando crear una
república popular con democracia centralizada. Robespierre fue abatido en 1794 por los
girondinos que representaban a la burguesía, imponiendo un Directorio hasta 1799, que
concluyó con el golpe de estado del 18 Brumario, con una nueva Constitución y el Consulado
al mando de Napoleón Bonaparte (1769-1821).

1.3. Características del Estado de Derecho. Se enumera a continuación las principales

características del Estado de Derecho en el Estado Legislativo.

1) Concepción reduccionista del derecho. El Estado de Derecho, fue entendido como

sinónimo de imperio de la ley, la legislación o reglas de derecho; en un segundo momento, se
integraron la doctrina y la jurisprudencia, negando toda conexión con la moral. Al
entendimiento del Derecho como norma jurídica positiva se denomina concepción
reduccionista del Derecho, por reducir al Derecho a disposiciones jurídicas positivas,
teniendo como fuentes adicionales a la dogmática y jurisprudencia, sin conexión con la moral.

2) La interpretación de las leyes. Inicialmente, se limitó a la aplicación gramatical o literal del

texto de la ley. En un segundo momento, conforme a la literalidad de la ley y la lógica del
legislador. En un tercer momento, en forma sistemática, teleológica. En un cuarto momento,
se admitió la interpretación dogmática o analítica de la ciencia jurídica, paralelamente, la
interpretación histórica.

3) El razonamiento lógico deductivo como método para aplicar el derecho. Conocido también
como razonamiento exegético o silogístico. Los jueces, al aplicar la ley en la resolución de los
conflictos de su competencia debían recurrir a la racionalidad lógica formal, deductiva o
silogística.

4) Modelo de la ciencia jurídica. Kelsen (1979; 82): El objeto de la ciencia jurídica es conocer
el derecho mediante la interpretación, descripción, explicación y análisis crítico lingüístico de
los significados posibles de los textos normativos. El científico del derecho desarrolla las
posibles interpretaciones y los jueces dentro de esas varias posibilidades elige una al aplicar
el derecho. A la ciencia jurídica le interesa preservar el principio de legalidad, la forma de los
actos normativos como sostiene el positivismo jurídico, no la sustancia o la justicia como
pretende el iusnaturalismo.
5) Las fuentes del derecho. La fuente principal del derecho fue la ley en su acepción
genérica, de ley y reglamentos; luego, se admitieron como fuentes a la jurisprudencia y la
dogmática como ciencia jurídica; las costumbres eran fuente del derecho solo para resolver
en los casos que se presenten vacíos o defectos de la legislación.

6) Validez de las disposiciones legales. La validez de las leyes se determina por el

cumplimiento de los requisitos formales al momento de su aprobación, estos requisitos son:
aprobación de las leyes por autoridad competente y observación del procedimiento previsto
para su aprobación. Una ley es inválida si no fue aprobada observando la competencia y los
procedimientos previstos.

7) Prevalencia del principio de legalidad o de mera legalidad. Toda persona se obliga a

respetar el derecho a conducirse con sujeción a la ley, un comportamiento es facultativo
cuando no existe disposición prohibitiva específica, la libertad está protegida por el derecho
de toda violación ilegítima. El principio de legalidad consiste en subordinar a todos los
poderes de carácter político, económico, social o religioso a las reglas jurídicas vigentes; se
constituye el gobierno de las leyes antes que el gobierno de los hombres.

8) El Poder Legislativo como poder soberano para aprobar las leyes. En el Estado Legislativo
se reconocía al Poder Legislativo como autoridad soberana, esto es, como órgano investido
de todos los poderes para generar las leyes de la república en nombre del pueblo, al ser
elegidos sus representantes democráticamente por el pueblo, por lo tanto, con competencia
para regular libremente y con absoluta discrecionalidad los derechos y las responsabilidades
de las personas en nombre del Estado. De esta forma, las leyes eran reglas sociales de
obligatorio cumplimiento, sin ser objeto de revisión o de control por entidad alguna.

9) La constitución es declarativa de libertades. Los estados legislativos disponían de

constituciones declarativas de libertades y derechos individuales, esto significa, que las
normas o reglas que contiene no eran vinculantes, es decir, no eran de aplicación inmediata,
requiriendo ser objeto de reconocimiento y regulación por la ley para el ejercicio de cualquier
derecho declarado. La Constitución es obligatoria solo en la parte orgánica, esto es, en
cuanto regula la organización del Estado, más no son obligatorias sus disposiciones de la
parte dogmática, sobre declaración de derechos. Distinta fue la percepción de la Constitución
de EEUU (1776), en la versión de sus intérpretes oficiales, quienes hicieron prevalecer por
primera vez la Constitución por sobre las leyes en el caso Márbury versus Madison en 1802,
iniciándose a partir de entonces una forma de entendimiento de la estructura normativa en la
doctrina de los estados democráticos.

10) El positivismo jurídico como doctrina filosófica. Bobbio (1965; 165), identifica tres
dimensiones: Como Metodología para aproximarse al Derecho en forma avalorativa, neutral,
como normas jurídicas sin conexión con la moral, como hecho histórico resultado de
decisiones de los grupos sociales que tienen el ejercicio del poder. El Derecho como Teoría.
Trata de la naturaleza de las normas jurídicas, estructura, sistema jurídico, organización e
interpretación jurídica en una concepción estatalista. El derecho como ideología. Se refiere a
la justicia (aquello que se manda) y, como ideología de lo injusto (aquello que se prohíbe),
instruye obediencia al derecho. En una versión paralela el derecho es un orden de
convivencia que garantiza las libertades individuales, la seguridad jurídica, la previsibilidad, la
paz social.

1.4. Vigencia del estado legislativo. El Estado de Derecho fue instituido como sinónimo de
legislación, alcanzando su máxima expresión en las tres primeras décadas del Siglo XIX,
tanto así, que la aplicación del derecho debió ser conforme al tenor literal de la ley, bajo el
enunciado de dura lex set lex; el Poder Judiciario se debió limitar a aplicar la legislación, sin
facultad para interpretar las leyes, los jueces debían cumplir sus funciones como si fuesen la
boca de la ley, es decir, solo se admitió la interpretación literal. En un segundo momento, la
significación literal o gramatical al ser insuficiente, por la naturaleza indeterminada del
lenguaje y la imposibilidad de prevenir todas las eventuales relaciones de la realidad, se
elaboró en la doctrina diversos criterios de interpretación: como la sistemática, teleología,
dogmática, histórica, para asignar significación a los textos normativos. En un tercer
momento, Siglo XX, concurrió el peso de la jurisprudencia en diversas percepciones: de
conceptos, de intereses, de valores y adicionalmente tipos de argumentos interpretativos,
como la analogía, a contrario, a fortiori, ad absurdum, que operaron como estándares de
racionalidad para aplicar e interpretar el derecho y como propuesta académica la inducción.
Estas modalidades de razonamiento jurídico, inspirado en el positivismo jurídico, entró en
una crisis sin salida al final de la II Guerra Mundial, al resultar insuficiente el juzgamiento de
los vencidos con el derecho del Estado Legislativo, adoptándose con ese objeto
concepciones diversas del Derecho.
1.5. El ocaso del modelo del Derecho del Estado Legislativo. El derecho del estado legal
colapsó con la experiencia de la II Guerra Mundial, en los procesos ante el Tribunal de
Nuremberg, que juzgó a los criminales de guerra del eje europeo, acusados por crímenes
contra la paz internacional (consistentes en planear, preparar, iniciar o hacer una guerra de
agresión o con violación de tratados, acuerdos o garantías internacionales), alegando los
acusados: haber actuado con sujeción a las leyes vigentes y en cumplimiento de órdenes de
autoridad, que son causales de exención de responsabilidad. Estas defensas eran
formalmente válidas, pero inatendibles porque los bienes jurídicos lesionados eran derechos
inalienables de la humanidad; en esa circunstancia, las acusaciones y el juzgamiento se
fundaron en concepciones del derecho opuestas al positivismo jurídico, como el
iusnaturalismo racionalista, el realismo jurídico, la argumentación pragmática, el
constitucionalismo norteamericano que antepone los principios para la protección de los
derechos individuales y el derecho internacional que tutela los derechos de convivencia
universal.

1.6. Apreciación crítica. El estado de derecho promovido por el estado legislativo se integra
por un ordenamiento jurídico de mera legalidad, porque toda conducta humana con
relevancia para el derecho se encuentra regulada por la ley, explicada por la doctrina e
instrumentalizada por la jurisprudencia, monopolizando el estado la producción legislativa, en
códigos, leyes y reglamentos; adicionalmente los principios jurídicos positivos, referidos en la
filosofía jurídica del estado legislativo, se integró para el conocimiento del Derecho con la
dogmática jurídica o ciencia del derecho que se encargó de describir el contenido de las
disposiciones normativas y la jurisprudencia, institucionalizó el modelo, asegurando
predictibilidad en las aplicación del Derecho.
La aplicación del derecho en el estado legislativo se limitó a identificar la regla aplicable y los
hechos probados, limitándose la motivación a la aplicación de las reglas legales mediante el
razonamiento deductivo y, en cuanto al tema probatorio recurriendo a los modelos de
valoración de libre convicción, la prueba tasada o la libre valoración, dependiendo de cada
legislación estatal la adopción de un modelo específico, sin ser necesaria la argumentación o
justificación de la elección interpretativa de las leyes y menos de los hechos que se daban
por probados. Solo en el Estado Constitucional surgió la necesidad de motivar, con razones
que justifiquen las decisiones jurisdiccionales, constituyendo la motivación un derecho
fundamental de todo justiciable; estimando que la justificación de las resoluciones s legitiman
a los funcionarios en el ejercicio del cargo y se garantiza la estabilidad del funcionamiento de
las instituciones.
.
2. EL ESTADO CONSTITUCIONAL.

El Estado Constitucional, conocido también como Estado Constitucional de Derecho, Estado

de Democracia Constitucional, Estado de Democracia Social, Estado Liberal de Democracia
Social, Estado de Derecho Constitucional, importando cada nominación una variante interna,
es una organización política y jurídica fundada en el Estado de Derecho, entendido como
subordinación de todos los poderes, incluido el poder legislativo, a las normas
constitucionales; su conocimiento y desarrollo se viene realizando en forma progresiva, con
posterioridad a la Segunda Guerra Mundial; constatándose su evolución a partir de las
características que se señalan a continuación:

2.1. Características del Derecho en el Estado Constitucional. El Derecho en el Estado

Constitucional tiene las siguientes características, asumidas en forma progresiva por las
naciones del mundo occidental.

1) Integración normativa y derecho. El Derecho en el Estado Constitucional se integra con

reglas y principios, ambas con categoría de normas que en lo principal preservan los
derechos fundamentales. Sin embargo, con relación al alcance, contenidos y operatividad de
esos términos, existen desacuerdos derivados del concurso de dos concepciones principales
que orientan el entendimiento del derecho en el estado constitucional: el principialismo que
define al derecho con conexión a la moral y propone el principio de proporcionalidad para
interpretar los principios cuando están en oposición y; el garantismo que sostiene que el
derecho no tiene relación o conexión con la moral, negando el principio por ser de carácter
subjetivo; concepciones del derecho que requieren atención especial.

2) Promoción de los derechos fundamentales y garantías para protegerlos. Los derechos

fundamentales declarados en la Constitución tienen el carácter de vinculantes; el Estado,
mediante sus funcionarios públicos, tiene el deber de garantizar su vigencia. Paralelamente,
se identifican acciones procesales específicas para garantizar la tutela de esos derechos, en
el Perú: el habeas corpus, el amparo, el habeas data, la acción de cumplimiento, la acción de
inconstitucionalidad, la acción popular. Se exceptúan los derechos sociales que se estiman
programáticos.

3) Interpretación del derecho. Las reglas se interpretan de conformidad con las normas
constitucionales. Se reconoce la interpretación “armonizante” o “adecuadora” con las normas
constitucionales, para conservar la validez de una ley que diversamente debería declararse
inconstitucional. Para el principialismo, los casos a ser resueltos con principios en oposición o
cuando se afecten derechos fundamentales, se debe interpretar con el principio de
proporcionalidad. El garantismo niega ese criterio, proponiendo que al resolver esos casos es
suficiente constatar la violación de un derecho fundamental para amparar al afectado, sin
necesidad de acudir a los principios de proporcionalidad o ponderación.
4) La argumentación para justificar el derecho aplicable y valoración probatoria. En el estado
constitucional adquiere relevancia la argumentación jurídica por la necesidad de justificar el
derecho aplicable y la elección de los medios de prueba en casos difíciles y trágicos;
teniendo como categorías de control de racionalidad la justificación interna y la justificación
externa, la primera importa acudir al razonamiento lógico deductivo y la segunda, al
razonamiento material, discursivo y retórico, aportados por las teorías de la argumentación
jurídica.

5) La ciencia jurídica. Tiene como objeto de estudio las reglas y principios jurídicos, la tutela
de los derechos fundamentales, la interpretación jurídica, la validez de las normas jurídicas,
el control de legalidad, la constitucionalidad y convencionalidad. Las funciones de la ciencia
jurídica son descriptivas y prescriptivas, por la necesidad de interpretar las reglas de
conformidad con las normas constitucionales, el concurso con principios en contradicción
ante situaciones de ambigüedad lingüística, antinomias o lagunas. Luego, las concepciones
del derecho tienen influencia en la ciencia jurídica al aportar percepciones diversas.

6) Fuentes del derecho. La fuente principal del derecho es la Constitución, los Tratados y
Convenios Internacionales sobre Derechos Humanos, sentencias del Tribunal Constitucional
y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la Jurisprudencia ordinaria, la dogmática,
doctrina o ciencia jurídica. Este conjunto de fuentes del derecho altera la jerarquía de fuentes
del derecho, que tradicionalmente se sistematiza con la pirámide de Kelsen, a causa del
concurso de las normas jurídico positivas internacional que conforman el núcleo duro del
orden constitucional; asimismo, se renueva las posibilidades de la interpretación jurídica con
el concurso de los Tribunales Constitucionales como máximos intérpretes de la Constitución
y los órganos jurisdiccionales del derecho convencional, generadores de precedentes , dando
lugar a la discusión de una cuestión de prevalencia entre los precedentes de los Tribunal
Constitucionales y los precedentes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

7) Validez de las disposiciones normativas. La validez de las disposiciones normativas en el

Estado Constitucional se determina por el cumplimiento de requisitos formales (aprobación
de las leyes por autoridad competente y observación del procedimiento previsto para su
aprobación) y cumplimiento de requisitos sustanciales o materiales (comprende conformidad
de las leyes con las reglas y principios constitucionales, particularmente los que tutelan
derechos fundamentales). Una ley es válida solo si cumple los requisitos formal y sustancial.

8) Prevalencia del principio de constitucionalidad. Las reglas, principios, valores y derechos

constitucionales prevalecen ante la ley, enunciado que resulta importante para la
interpretación jurídica y la legitimación de los actos de creación y aplicación del derecho. La
Constitución está por encima de toda norma jurídica ordinaria; todo acto legislativo,
jurisdiccional o administrativo tiene su fundamento en la Constitución. A la prevalencia del
principio de constitucionalidad también se le conoce como supremacía material de la
Constitución

9) El Poder Legislativo no es soberano. El Poder Legislativo y la legislación ordinaria se

subordinan a las normas constitucionales; por lo tanto, el Poder Legislativo deja de ser un
poder soberano, toda vez que la legislación está sujeta a control de legalidad y
constitucionalidad por el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional; además, las leyes son de
obligatorio cumplimiento en la medida que sus disposiciones normativas sean compatibles
con las normas constitucionales.
10) Una Constitución rígida. Las normas constitucionales prevalecen ante las normas
ordinarias de la legislación y su reglamentación; la Constitución solo se deroga o modifica en
un procedimiento especial complejo; el orden jurídico positivo se integra con reglas y
principios; los principios se clasifican en directrices, que se derivan de la política y; principios
en sentido estricto, que se derivan de la moral; los principios constituyen la “Constitución
Material” por ser normas rectoras de todo el orden jurídico a ser cumplidas por tratarse de
derechos fundamentales o disposiciones de orden público en una primera percepción o,
aplicadas mediante el principio de proporcionalidad, en una segunda percepción.

11) Fuerza vinculante de la Constitución. Las normas constitucionales tienen el carácter de

ser vinculantes, esto significa que las disposiciones constitucionales son de aplicación directa
o inmediata, susceptibles de generar efectos jurídicos y que imponen el deber de interpretar
las normas ordinarias en concordancia con las normas constitucionales y en función de
preservar los derechos fundamentales.

12) Control de legalidad y constitucionalidad. El Poder Judicial tiene la función de controlar la

legalidad y constitucionalidad de la actividad y de los actos de la administración estatal y del
Poder Legislativo, mediante la interpretación e inaplicación de los actos administrativos o
legislativos que correspondan por ser contrarios a la Constitución; en todo caso, por el
Tribunal Constitucional donde prevalece el control concentrado.

13) Sobreinterpretación de la Constitución. Consiste en interpretar las normas

constitucionales extensivamente, irradiando su contenido a todo el ordenamiento jurídico y
entendiendo que la Constitución carece de lagunas y no reconoce la discrecionalidad del
Poder Legislativo. Las reglas constitucionales son de aplicación directa; los principios
constitucionales en su categoría de directrices se aplican de acuerdo a la disponibilidad
económica del Estado, por estar destinadas a la promoción económica y social, la tutela de
los derechos sociales y desarrollo de los pueblos; los principios en sentido estricto son
normas que tutelan libertades y derechos individuales y de aplicación inmediata en una
percepción y en la otra sujeta al principio de proporcionalidad en casos de conflicto. Los
poderes de todas las entidades públicas, tienen el imperativo de subordinar sus acciones a
las normas constitucionales.

Ricardo Guastini (2009; 49) precisa que la constitucionalización del derecho supone un
proceso de desarrollo que satisfacen las siguientes condiciones: 1) Rigidez de la
Constitución, con un procedimiento especial para su derogación; 2) Control de
constitucionalidad de la legislación por la jurisdicción; 3) Carácter vinculante de la
Constitución; 4) Indeterminación o sobre interpretación para afrontar “meditaciones en la
arena política”; 5) Aplicación directa de las disposiciones constitucionales por los jueces; 6)
Interpretación adecuadora de la ley a la Constitución; 7) Influencia directa de la constitución
en las relaciones políticas.

Dos concepciones sobre el Estado Constitucional y el constitucionalismo. En la filosofía

jurídica se disputan dos teorías sobre el entendimiento del derecho en el estado
constitucional, éstas son: el Principialismo, representado por la teoría integral del derecho de
Ronald Dworkin y la teoría de la argumentación jurídica como caso especial de la razón
práctica de Robert Alexy y la teoría postpositivista del derecho de Manuel Atienza. Luego, el
Garantismo constitucional, representado por Luigi Ferrajoli y Juan García Amado. En ese
orden de ideas, se reseñan a continuación ambas tendencias.
2.2. Constitucionalismo principialista y derecho. También nominado constitucionalismo
iusmoralista, postpositivista o iusnaturalista. Representado por Ronald Dworkin, Robert
Alexy, Manuel Atienza, con variantes internas. Como ideas centrales se sostiene que las
constituciones contienen reglas y principios que definen la noción del derecho. El derecho
tiene conexión con la moral. La interpretación jurídica es conforme a los principios y valores
constitucionales y en caso de conflicto se aplica el principio de proporcionalidad.

2.2.1. Estructura del derecho: reglas y principios. Ronald Dworkin, distinguió los conceptos
Directrices, como principios de inspiración política para implementar programas económicos
y sociales, con carácter programático y; el concepto de los Principios propiamente dichos,
que tienen su fuente en la moral, que encarnan los derechos a la igualdad y las libertades
individuales ante el Estado. El Derecho es heredero de la política y la moral, siendo ciertos
derechos preexistentes y superiores al derecho positivo que se imponen ante
consideraciones utilitaristas del Estado. Los jueces deben descubrir los principios cuando no
son captados por las reglas para dar una respuesta correcta. Los principios pueden derrotar
a las reglas cuando éstas no tienen coherencia con los principios constitucionales.

Alexy (2010; 64) El Derecho se integra con reglas y principios. Las reglas son normas,
mandatos cerrados o definitivos que deben ser cumplidos o no. Los principios son normas o
mandatos de optimización, caracterizados porque pueden ser cumplidos en diversos grados
en la medida de las posibilidades fácticas y jurídicas. La diferencia entre reglas y principios
es de carácter cualitativo.

Manuel Atienza (1996; 13) Clasifica los principios en: 1) Principios explícitos, como normas
para la acción, razones perentorias que concurren con otros principios para ser ponderados y
justificar las resoluciones. 2) Principios implícitos, que son normas para la acción no
perentorias, forman parte del razonamiento de los jueces por cierta cualidad de su contenido,
por su adecuación o coherencia en relación a las reglas y principios basados en fuentes
explícitas. Dworkin, asigna a los principios un origen implícito en la moral social y la justicia.
Así mismo marca distancia con Diez Picazo, quien afirma que los principios implícitos son
pautas que gozan de arraigo social.

El derecho como reglas y principios tiene tres consecuencias: 1) Las disposiciones

normativas son válidas si son formalmente aprobadas (procedimiento previsto y autoridad
competente) y materialmente válidas (si las normas legales son coherentes con las normas
constitucionales); 2) Los jueces son órganos de control de constitucionalidad de las leyes;
mediante el control difuso; en algunos Estados, los jueces deben denunciar las
incompatibilidades ante el órgano competente, cuando verifiquen ese hecho en procesos de
su competencia; 3) Una tercera consecuencia del entendimiento del derecho a partir de
reglas y principios, tiene relación con la interpretación jurídica; por cuanto, el entendimiento
del derecho a partir de reglas y principios es un aporte de Ronald Dworkin, desarrollado por
los defensores del constitucionalismo.

2.2.2. El derecho tiene conexión con la moral. En la percepción principialista del derecho en
el estado constitucional existe conexión entre el derecho con la moral. Alexy (2008; 61)
identifica dos argumentos a favor de esta tesis: 1) El argumento de corrección. Fundamenta
una pretensión de corrección de los órganos institucionales que crean las leyes o las aplican,
al producir actos sustancial y procedimentalmente correctos, cuando están conectados con la
garantía implícita de justificación y expectativa de aceptación; el argumento de corrección es
un argumento conceptual a favor de la conexión necesaria entre el derecho y la moral,
calificadora de normas o sistemas de normas que incumplan con un particular criterio moral
estimándolas defectuosos; 2) El argumento de injusticia extrema. Es la razón filosófica a la
que se recurre cuando las disposiciones normativas contienen injusticia manifiesta,
sustentando la prevalencia de la justicia material, ante la injusticia del texto normativo, porque
las víctimas pasadas y futuras de injusticia extrema, están protegidas por el principio de
justicia material y; porque la tutela de los derechos alcanza no solo a los regulados
positivamente sino también a los que se conocen o justifican con la moral, recurriendo a
argumentos filosóficos.

2.2.3. La interpretación jurídica. La interpretación para el principialismo es una cuestión de

práctica social. Dworkin (1978; 79) señala que la interpretación se desarrolla en tres etapas:
1) Preinterpretativa. Trata de identificar el objeto interpretado y calificarlo en un género;
estando el objeto interpretado constituido por reglas que conforman la práctica jurídica; 2)
Interpretativa. Trata de encontrar el sentido de la práctica social. El sentido se configura con
principios que permiten ver a la práctica como una unidad que sirve a ciertos valores y
propósitos. El intérprete opera como si el derecho fuera una voluntad y los principios
representan sus intenciones; 3) Etapa posinterpretativa. Se trata de elegir una entre diversas
teorías desarrolladas en la etapa anterior. Los criterios para la elección una teoría se basa en
valores de la práctica como “el mejor ejemplo posible” del género al que pertenece.

Alexy (2005; 89) propuso el principio de proporcionalidad como método de interpretación,

para superar casos concretos, cuando concurren principios en colisión o cuando se afectan
derechos fundamentales. Este principio fue adoptado inicialmente por el Tribunal
Constitucional Alemán, luego asumido por los Tribunales Constitucionales Europeos y
Latinoamericanos, en algunos casos con el nombre de ponderación o razonabilidad. El
Tribunal Constitucional Peruano (Expedientes 03425-2010-PHC/TC; 07025-2013-AA/TC), en
interpretación extensiva del artículo 200 de la Constitución, (en cuanto previene en estados
de excepción, emergencia o estado de sitio, los órganos jurisdiccionales en los procesos de
garantías constitucionales deben examinar la razonabilidad y proporcionalidad del acto
restrictivo), ha generalizado la aplicación del principio de proporcionalidad a todos los
procesos jurisdiccionales en concurran principios en colisión o se afecten derechos
fundamentales.
2.3. Constitucionalismo garantista y derecho. También se le nomina Constitucionalismo
Iuspositivista, constitucionalismo positivista. Ferrajoli (2009; 13) señala que es el producto de
las constituciones rígidas y el control de la constitucionalidad con un triple paradigma: la
naturaleza y estructura del derecho, la ciencia jurídica y la función de la jurisdicción.

2.3.1. Con relación a la naturaleza y estructura del derecho. Las legislaciones se subordinan
a las Constituciones rígidas. Este hecho genera un cambio en las condiciones de validez de
las leyes; la validez de las normas no solo depende de la forma de su producción, sino
también de su coherencia de sus contenidos con los principios constitucionales. La diferencia
con el principialismo está en que el garantismo solo reconoce como principios a los
expresamente reconocidos en la Constitución y no a los principios implícitos; luego, niega la
legitimidad del principio de proporcionalidad por tener un carácter subjetivo, es decir, en los
cánones de la interpretación jurídicas no se cuenta con el principio de proporcionalidad. Las
consecuencias de estas diferencias dan lugar a una percepción fuerte de la tutela de
derechos, los que deben preservarse por su sola constatación de violación o amenaza, de
ahí la nominación de constitucionalismo garantista.

2.3.2. Con relación a la ciencia jurídica. La ciencia jurídica tiene una función crítica proyectiva
respecto a su propio objeto, subordina la legislación a las normas constitucionales, con
limitaciones y prohibiciones que generan antinomias y lagunas, al interpretar las leyes en
atención a los principios constitucionales. Ferrajoli (2006; 28), “la tarea científica y política de
descubrir las antinomias y lagunas y proponer desde dentro las correcciones previstas por las
técnicas garantistas que dispone el ordenamiento, o bien de elaborar y sugerir desde afuera
nuevas formas de garantías aptas para reforzar los mecanismos de autocorrección”.

La ciencia jurídica al ocuparse de las lagunas y antinomias, cumple una tarea de innovación,
anulación y formulación de proyectos de legislación y la acción de los poderes públicos,
proponiendo fórmulas para asegurar vínculos sustanciales de tutela de derechos. Otra
función de la ciencia jurídica es el estudio de nuevas fuentes del derecho, innovativas del
orden jurídico, derivadas del derecho internacional, como las medidas de desregulación,
convenios internacionales, polarización progresiva en el reparto de los beneficios de la
producción de la humanidad, impuestas por las élites de poder global.

El Derecho Garantista no reconoce conexión del derecho con la moral; se le nomina

Iuspositivista reforzado, constitucionalismo positivista o neopositivista, al fundar el derecho y
la ciencia jurídica en el positivismo jurídico, reforzado por la correlación de las reglas con las
normas constitucionales, neopositivista por la subordinación de las leyes a la Constitución y
porque en interpretación del derecho gira alrededor de la tutela de los derechos
fundamentales.

2.3.3. Con relación a la jurisdicción. Los jueces actúan con sujeción a la ley, siempre que sea
válida formal y materialmente, interpretan las leyes conforme a la Constitución y cuando no
exista conformidad tienen el deber de cuestionar la disconformidad, siendo garantes de los
derechos fundamentales. En el Perú, los jueces son garantes de la vigencia de la
constitucionalidad de las leyes, ejercen control difuso en procesos de su competencia,
declarando inaplicables las disposiciones normativas contrarias a la Constitución; asimismo,
conocen procesos de garantía constitucional en los que controlan la legalidad y
constitucionalidad de los actos de todo funcionario público, incluyendo el poder legislativo.

2.4. El Estado Constitucional de la República Peruana. En el texto de la Constitución de

1993, concurren las siguientes disposiciones para caracterizar o interpretar si la República
del Perú es o no, un Estado Constitucional y en todo caso, qué tipo de Estado Constitucional:

Artículo 43° La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.

Artículo 3° La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los

demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la
dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de
derecho y de la forma republicada de gobierno.

Artículo 58° La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo
este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país y, actúa principalmente en las áreas de
promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

Artículo 44° Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra
su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

Artículo 1° La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo

de la sociedad y del Estado

El Tribunal Constitucional Peruano, como máximo intérprete de la Constitución, ha llegado a

la conclusión que el Perú es un Estado Social y Democrático de Derecho. El lector podrá
verificar los fundamentos que justifican esa conclusión con lectura de las STC 008-2003-
AI/TC y 3315-2004-AA/TC.

¿Por qué es o no un Estado Social y Democrático de Derecho, un Estado Constitucional?

¿Con qué argumentos sustentaría si Estado Social y Democrático de Derecho es o no,

sinónimo de Estado Constitucional?

3. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL

3.1. Concepciones y perspectivas. La noción de la argumentación jurídica se subordina a

diversas perspectivas, concepciones o enfoques.

Para la teoría formal de la argumentación jurídica (del razonamiento jurídico) la

argumentación es una secuencia de premisas de los cuales se infiere una conclusión, siendo
el razonamiento lógico deductivo el más representativo, que consiste en partir de un
enunciado general o universal y otro enunciado particular, subsumiéndose el enunciado
particular en el enunciado universal, infiriéndose de ambos una conclusión (razonamiento
silogístico). Este modelo, enfoque o perspectiva de la argumentación jurídica conduce a una
conclusión caracterizada por ser lógicamente demostrativa o correcta, formalmente válida,
sólida o consistente al fundarse en premisas verdaderas, en el sentido de verdad
institucional, consensual, fundada en la creencia o la coherencia. La teoría formal de la
argumentación jurídica admite además el razonamiento inductivo, que consiste en enunciar
una conclusión general a partir de la verificación de hechos particulares y; el razonamiento
abductivo, que consiste en aseverar un enunciado evidente a partir de enunciados probables;
sin que la concurrencia de inducción y la abducción alteren la percepción de la
argumentación formal.

Para la teoría de la argumentación material o basada en principios. Representada por

Theodor Vieghey (1907-1988), retoma a la tópica como concepción para ocuparse de los
casos aporéticos, complejos, de difícil o imposible solución, que requieren un pensamiento
problemático y no un pensamiento sistemático; la argumentación deviene en el arte de
identificar argumentos primarios, estos son tópicos, criterios o razonamientos rectores para
resolver los casos aporéticos, dejando a la retórica que se encargue de desarrollar
argumentos secundarios con ese objeto. En una segunda perspectiva o enfoque de la
argumentación material, está la teoría integral del derecho de Ronald Dworkin (1913-2013),
quien en base a la crítica al positivismo jurídico harteano y el estudio de los casos fáciles y
difíciles, construye su teoría del derecho, señalando que el derecho se integra con reglas,
directrices y principios, la interpretación jurídica; por lo tanto, la interpretación, como la
argumentación es una práctica social en la que los principios pueden derrotar a las reglas,
siendo posible de esa forma, y con intervención de un juez tipo Hércules, encontrar una
solución o una respuesta correcta al resolver los casos difíciles.

La argumentación para la concepción discursiva y retórica, Comprende dos tendencias,

perspectivas o enfoques: a) La argumentación jurídica como discurso especial de la razón
práctica de Robert Alexy (1945), un modelo procedimental de la argumentación jurídica
consistente en observar las reglas del discurso, la justificación interna (basada en el
razonamiento silogístico para confirmar la racionalidad lógica formal de las decisiones) y, la
justificación externa (para cuyo desarrollo propone seis tipos de argumentos) y la aplicación
del principio de proporcionalidad con el concurso de tres subprincipios, cuando se presentan
colisiones de principios constitucionales al resolver casos prácticos; b) En una segunda
perspectiva o enfoque está el modelo de la argumentación jurídica de la nueva retórica de
Chaim Perelman (1912-1984), quien sustenta su teoría de la argumentación como un
conjunto de técnicas y un arte para persuadir y convencer a un auditorio, en asuntos de
decisiones humanas de carácter político, social o jurídico.

El Tribunal Constitucional Peruano y la argumentación. Ha asumido a la argumentación

jurídica como un instrumento de una diaria práctica, destacando la importancia de los
principios, la puesta en práctica de diversos tipos de argumentos, la justificación interna y
externa, la aplicación del principio de proporcionalidad, particularmente.

3.2. Orientaciones o dimensiones básicas de la argumentación jurídica. En el Estado

Constitucional la argumentación jurídica reconoce dos dimensiones u orientaciones:

3.2.1. La orientación lingüística. La argumentación está limitada al análisis del lenguaje en

sus dimensiones sintáctica y semántica: a) En una dimensión sintáctica (la argumentación
supone analizar y ordenar los signos lingüísticos con independencia de su significado,
atendiendo solamente a las reglas de la gramática, las que enseñan cómo deben enlazarse
las palabras, ejemplo: “las papas y camotes, de noche, hombres y mujeres, consumen”, es
una oración sintácticamente construida erróneamente, siendo necesario reconstruirla,
entendiendo que lo que se quiso decir es lo siguiente: “los hombres y las mujeres consumen
papas y camotes por las noches”); b) En una dimensión semántica (la argumentación
consiste en analizar el significado de los signos en su relación con los objetos, desde el punto
de vista lingüístico, histórico o lexicográfico, esto es en un momento determinado). Son
algunos de sus representantes de este entendimiento de la argumentación jurídica Jean
Claude Anscombre, como lingüista y Ludwig Wittgenstein, como filósofo del lenguaje.

3.2.2. La orientación discursiva o pragmática. La argumentación en esta orientación a la

racionalidad del discurso, observando las reglas del discurso para optimizar la comunicación
y la razón práctica para elegir las mejores razones o argumentos que justifiquen las
decisiones. Se identifican dos tendencias u orientaciones: la argumentación discursiva o
procedimental, que se funda en la racionalidad del discurso al observar las reglas del
discurso y el recurso de la razón práctica, representada por Robert Alexy; la argumentación
pragmática o retórica se orienta al desarrollo del discurso para persuadir o convencer a un
auditorio, representada por Chaim Perelman.

3.3. Importancia de la argumentación jurídica. Se propone abordar la importancia de la

argumentación jurídica en atención a los sujetos implicados en la necesidad de su empleo y
de los beneficiarios. Luego, en atención al objeto y las funciones de la argumentación, como
se explica a continuación.

3.3.1. Importancia de la argumentación para los funcionarios públicos. En el Estado

Constitucional toda autoridad o funcionario público tiene el deber de argumentar sus
decisiones públicas, preservando la vigencia y tutela de derechos fundamentales. En ese
contexto, especialmente los jueces tienen el deber de garantizar la vigencia de los derechos
fundamentales, además de ser titulares para ejercer control de constitucionalidad de los
actos de la administración y de todos los poderes públicos y privados, debiendo motivar o
argumentar sus decisiones. Los términos argumentar y motivar son sinónimos con ese
objeto, en cuanto la motivación significa exponer buenas razones para hacer posible la
persuasión (Atienza 2013; 136). Artículos 1; 44; 139.3.5; 148; 200 de la Constitución; 1 de la
Ley 2758; I; II; III; IV, TP del Código Procesal Constitucional.

3.3.2. Importancia de la argumentación para las partes y sus abogados. Los actos
postulatorios y alegatos finales de los abogados en un proceso judicial, tienen la función de
ser proyectos de decisión final, en atención a las peticiones, fundamentos de hecho y de
derecho expuestos; los fundamentos de hecho y de derecho constituyen los argumentos con
los que se justifican la propuesta de decisión, pudiendo dar lugar los defectos en la
argumentación a una defensa defectuosa que puede ser aprovechada por la parte contraria,
conduciendo a un pronunciamiento de una sentencia infundada. Un abogado para tener éxito
debe estar en condiciones de conocer y aplicar la argumentación jurídica en los casos que
defiende, esa tarea la debe iniciar y desarrollar en la Universidad. Garantiza a las partes el
derecho fundamental de impugnación de las resoluciones judiciales.
3.3.3. Importancia de la argumentación para los justiciables y ciudadanía en general. La
argumentación jurídica. El deber de motivación de las resoluciones judiciales cumple una
función endoprocesal (que importa garantizar el derecho de las partes y de terceros
legitimados para hacer valer sus recursos impugnatorios, así el deber de los órganos
jurisdiccionales superiores, para controlar la validez de las resoluciones con relación a la
aplicación del derecho y una debida motivación) y, la función extraprocesal (que importa
garantizar a la ciudadanía el derecho de control de la conducta funcional de los jueces, entre
los que están la debida motivación de las resoluciones judiciales, integrando con ese objeto
representantes de la sociedad civil los órganos de control jurisdiccional, además, de disponer
la ciudadanía del derecho de acudir cuestionando las resoluciones que no se expidan con
arreglo a derecho o que contengan errores iniudicando o inprocedendo, con causales de
nulidad insubsanables. Denotando con expuesto la importancia de la motivación tanto para
las partes involucradas en el proceso, como para la ciudadanía.

3.3.4. Importancia de la argumentación para legitimar el ejercicio de la jurisdicción. La

argumentación es un supuesto de racionalidad y de legitimación de los jueces en el ejercicio
de la jurisdicción. La legitimación jurisdiccional supone generar en la sociedad la sensación
de verdad o credibilidad en el oficio de los jueces, como garantes de los derechos
fundamentales de los justiciables, de los derechos de contradicción, defensa, prueba,
audiencias, inmediación, publicidad, juzgamiento con arreglo a derecho, impugnación, que
son expresiones del debido proceso. En el Estado Legal la motivación cumplía su finalidad al
aplicar las leyes, interpretadas con los métodos tradicionales: gramatical, lógico, teleológico,
sistemático o histórico y valoración de la prueba con la libre convicción o la prueba tasada.

La motivación de las resoluciones judiciales en el estado constitucional se fortalece con la

argumentación jurídica, por la necesidad de interpretar las disposiciones normativas
aplicables las que son suceptibles de diversas alternativas de interpretación, agregándose
que deben interpretarse en concordancia con las normas y principios constitucionales;
porque deben resolverse casos de antinomias y lagunas aplicando principios
constitucionales, resolver relaciones en conflicto con el concurso de principios en colisión en
base a la ponderación, valorar los medios de prueba mediante la libre valoración, es decir,
recurriendo a la interpretación en ámbitos más complejos y, adicionalmente, se debe exponer
las mejores razones que sirvan para justificar el sentido de las decisiones jurisdiccionales. De
otro lado, la motivación y la argumentación jurídica implica y compromete el interés, en una
dimensión endoprocesal, a los jueces, las partes y sus abogados; además, interesa en una
dimensión extraprocesal a las instituciones de la sociedad civil, investigadores, docentes,
estudiantes de derecho y la ciudadanía en general.

3.3.5. La argumentación es importante para justificar las decisiones jurisdiccionales. La

argumentación es actividad y producto traducido en argumentos, su contenido es exponer
buenas razonas para justificar una decisión o refutar la tesis contraria. La justificación de una
decisión tiene dos dimensiones: la justificación interna o formal, que construye la estructura
lógica del razonamiento, con una premisa universal, otra particular y una conclusión, en base
al razonamiento formal o silogístico al decir de Robert Alexy (2020; 306); la justificación
externa, consiste en dar buenas razones para sustentar las premisas con diversos
argumentos, de precedentes, doctrina, interpretación, argumentación práctica general,
argumentos empíricos y formas especiales de argumentos, según el autor citado. Los
argumentos de justificación externa se clasifican también en argumentos de autoridad (de
instituciones o personas), de calidad (atendiendo a la verdad o bondad), científicos (basados
en conocimientos), existenciales (basados en lo verdadero o lo aceptable, cuestionando lo
falso o lo imposible), de experiencia personal (basados en testimonios, que se aprecian por
su coherencia e integridad en la información).

La justificación de las decisiones jurisdiccionales por efecto de la argumentación jurídica,

importa un salto cualitativo en los estados de democracia constitucional, al imponer a los
jueces el deber de informar a los justiciables y a la sociedad en su conjunto, las razones que
sustenta el sentido de las resoluciones judiciales. En el Estado Legislativo, carecía de
relevancia la justificación de las decisiones judiciales, habiendo sido suficiente la
interpretación de la ley aplicable, la prueba de los hechos mediante la libre convicción o la
prueba tasada y la estructura del razonamiento lógico deductivo.

3.3.6. Importancia de la argumentación para justificar la interpretación jurídica. Las

disposiciones normativas son susceptibles de ser interpretadas en más de dos o más
sentidos, siendo deber de los jueces elegir y aplicar la opción más adecuada; adicionalmente,
por efecto de la exigencia de la argumentación los jueces se obligan a dar razones que
justifiquen el sentido de la interpretación adoptada, sin perjuicio de exponer los argumentos
que justifiquen la exclusión de otras interpretaciones descartadas. De esa forma se garantiza
la razonabilidad del sentido del pronunciamiento, superándose la discrecionalidad
jurisdiccional que genera el riesgo de arbitrariedad.

3.3.7. Importancia de la argumentación para calificar la validez formal y material de la

motivación. Las resoluciones judiciales son válidas en el Estado Constitucional solo si
cumplen los requisitos de validez formal y material. La validez formal se determina cuando
las disposiciones normativas han sido aprobadas por órgano competente y conforme al
procedimiento previsto. La validez material o sustancial se determina cuando las
disposiciones legales tienen correlación con las reglas, los principios constitucionales y tutela
de derechos fundamentales, condicionando la producción legislativa, además, la
jurisprudencia y la doctrina.

La argumentación jurídica y el derecho en el Estado Constitucional, se integran como las dos

caras de una misma moneda, en la medida que el derecho se construye en base a reglas y
principios, fijando los principios el estándar de racionalidad y validez sustancial de las
disposiciones normativas y, concurriendo la argumentación jurídica para justificar la
interpretación y las decisiones jurisdiccionales. En ese contexto, las normas jurídicas son
válidas, por los méritos de los requisitos formales de observancia del procedimiento y
competencia de la autoridad que las aprueban y, además, por la concordancia de las
disposiciones reglamentarias con el orden constitucional y la tutela de los derechos
fundamentales, sirviendo la argumentación jurídica como método para justificar y validar las
decisiones jurisdiccionales.

3.3.8. La argumentación como instrumento de aplicación constitucional de la ley. En el

Estado Constitucional las leyes se interpretan y aplican en concordancia con las normas
constitucionales, es decir, con sujeción al principio de constitucionalidad. En la percepción del
constitucionalismo principialista, los casos que se resuelven aplicando principios en
contradicción, debe interpretarse el derecho vinculante o mejor los principios concurrentes,
aplicando el principio de proporcionalidad, como método de interpretación para superar la
contradicción. En la percepción garantista del derecho, se niega todo mérito de validez o
eficacia del principio de proporcionalidad, porque su aplicación y desarrollo se subordina a
parámetros subjetivos, debiendo valorarse en esa eventualidad los hechos del caso para
adecuarlos o ser objeto de subsunción en el principio o principios más idóneos.

El Tribunal Constitucional Peruano en interpretación extensiva del artículo 200 (que regula
las acciones de garantía constitucional en la vigencia de regímenes de excepción, ante la
violación o amenaza de derechos fundamentales, señalando que deben examinarse en esos
casos la razonabilidad y proporcionalidad), el principio de proporcionalidad se aplica en la
vigencia de estados de excepción y en todos los casos de infracción o restricción de
derechos fundamentales. En las STC 010-2000-AI/TC; 010-2004-AI-TC, se declaró
inconstitucionales la imposición de la pena de cadena perpetua; 090-2004-AI-TC, interdicción
de la arbitrariedad; 4677-2004-AI-TC, sobre violación del derecho de reunión, por norma
municipal que prohíbe manifestaciones en centro histórico; 6712-2005-HC-TC, violación del
derecho a la intimidad; 007-2006-AI-TC, sobre restricción de los derechos a la tranquilidad
pública y la paz social, etc.

3.3.9. Importancia de la argumentación para el control de constitucionalidad. Una función

muy importante de los jueces, como titulares de la jurisdicción en el Estado Constitucional, es
ejercer el control constitucional de la actividad y de los actos con relevancia jurídica de la
legislación, la administración, de las corporativos, grupos de poder o de las personas. Con
ese propósito la doctrina aporta los sistemas de control directo y control difuso que algunos
ordenamientos jurídicos acogen selectivamente.

La Constitución Peruana reconoce el control difuso por los jueces, quienes están facultados
para inaplicar las disposiciones normativas inconstitucionales en los casos de su
competencia, en procesos ordinarios como en los procesos de garantías constitucionales. El
control directo de constitucionalidad está a cargo del Tribunal Constitucional, como máximo
intérprete de la Constitución, con competencia para declarar la inconstitucionalidad de las
disposiciones normativas que no se ajusten a los mandatos de la Constitución. Las tareas
expuestas se cumplen recurriendo como medio a la argumentación jurídica.

3.3.10. Importancia de la argumentación para promover principios. El entendimiento que la

aplicación del derecho al resolver casos difíciles o trágicos, presenta dificultades cuando: 1)
Al interpretar las leyes aplicables existe indeterminación, por ambigüedad, vaguedad u
oscuridad; 2) Cuando deba resolverse situaciones de antinomias; 3) Cuando deba resolverse
existiendo lagunas; 4) Cuando deba resolverse en casos con colisión de principios y; 5)
Cuando concurren disposiciones legales en contradicción con reglas o principios
constitucionales; 6) Cuando se afecten derechos fundamentales en discusión; 7) Cuando
existen dificultades al calificar los hechos; 7) Cuando existen dificultades al ponderar los
medios de prueba; en todos estos casos, es necesario argumentar o justificar las decisiones
que se adopten y con ese objeto debe conocerse los principios implicados y la
argumentación pertinente.
El razonamiento a partir de principios se presenta cuando está implicada la tutela de
derechos fundamentales, porque éstos se fundan en principios de carácter moral. La
Constitución Peruana previene que el estado (toda autoridad, funcionario público o los jueces
prioritariamente), tienen el deber de preservar y garantizar la tutela de los derechos
fundamentales, debiendo ante los defectos y vacíos de la ley aplicar los principios, motivando
sus resoluciones, como derecho fundamental de un debido juzgamiento y de un debido
proceso (Artículos 4; 44; 138; 139.3.5.8 de la Constitución. STC 1417-2005-AA/TC.
Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Nro. 26. Restricción y
suspensión de derechos. CIDH. 2020.

Los principios de proporcionalidad y de ponderación como métodos de argumentos

interpretativos, propuestos por Robert Alexy (2010; 520), desarrollado por el Tribunal
Constitucional Alemán y Tribunales Constitucionales Europeos, se aplica también por nuestro
Tribunal Constitucional, en reiteradas sentencias y en vía de interpretación del artículo 200
de la Constitución. Expedientes 01413-2017, sobre el derecho a tenencia de mascotas en
edificios de propiedad horizontal; 0020-2014-PI/TC, sobre colisión del nepotismo y libertad de
trabajo; 065-68-2015-AA/TC, sobre legitimidad de la disposición legal que reconoce el retiro
de alumnos de la Universidad con bajo rendimiento académico. Léase adicionalmente las
siete sentencias del TC más importantes de 2019. Compiladora Sandra Gutiérrez Iquise. LP.
Pasión por el derecho. Lima. Diciembre 2029.

4. CRISIS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL Y CONSECUENCIAS.

El Derecho en el Estado Constitucional, fue concebido como un modelo de organización

jurídico político de subordinación de la política al derecho, del poder sometido a la razón, de
integración del derecho con reglas y principios, un régimen formal y material de validez de las
disposiciones normativas. En una primera percepción, de relación del derecho con la moral y
de ponderación de los principios constitucionales cuando están en contradicción en casos
prácticos, para ponderar la tutela de derechos; en una segunda percepción, el derecho como
instrumento jurídico positivo, sin vinculación con la moral, que garantiza los derechos
fundamentales previstos expresamente en la Constitución.

Actualmente, el Estado Constitucional, afronta un estado de cosas contradictorias y en crisis,

por la falta de correspondencia de la teoría con la práctica social, al no operar integralmente
los parámetros referidos, por los intereses en pugna en la generación del derecho y por el
surgimiento de poderes extrajurídicos y extra estatales, de carácter económico de élites de
poder global, protagonizada por las empresas financieras transnacionales que imponen
condiciones leoninas de endeudamiento estatal, políticas de desregulación para liberar las
cargas en las inversiones financieras y flexibilización de las condiciones laborales
favoreciendo los intereses del capital, con impacto en el reparto de los beneficios de la
producción mundial, polarizando la riqueza con la pobreza, frustrando la aspiración de las
mayorías a toda aspiración de justicia social, tanto así, que el 1 % de la población mundial es
beneficiaria de más del 50 % de las utilidades de la producción global y el 90 % de la
población recibe el 10 % de esos beneficios, igualmente, con impacto en la organización de
los estados, donde unos son los miembros de las élites, otros son asociados y los demás son
estados periféricos, resultando en éstos últimos frustrada la tutela de los derechos humanos,
particularmente, los derechos económicos y sociales.
Luigiu Ferrajoli (2013; 2011), desarrolla el tema en su principia iuris y antes en una pequeña
obra titulada “Poderes Salvajes, que destaca el condicionamiento y la función que cumplen
los medios de comunicación cuando se asocian al poder económico, la manipulación de la
opinión pública en una sociedad de consumo. La corrupción en la sociedad global de
mercado. El caso peruano es un ejemplo prototípico para identificar las distorsiones en el
ejercicio del poder económico en las contrataciones del Estado, en el manejo del poder por
los representantes del pueblo en la gestión de los bienes y servicios públicos, en la
generación del derecho vinculado a la tutela de los derechos de las personas y la sociedad
en su conjunto. ¿Qué opinión le merece la gestión de los representantes del estado en sus
diversas reparticiones? ¿Qué opinión le merece la acción del estado como garante de los
derechos fundamentales?

El proceso de globalización supone reconocimiento del poder económico y político de las

élites globales; el monopolio de los capitales financieros sobre las economías nacionales,
especialmente d los países periféricos; las alianzas de las élites de poder global con un grupo
minoritario de Estados del primer mundo, teniendo a un segundo grupo de países asociados
y en tercer rango, como son los países periféricos, particularmente ubicados en el hemisferio
sur; la polarización de la riqueza y la pobreza extrema progresivamente incrementada entre
las élites de poder global y sus aliados con las poblaciones de los países periféricos; la
imposición de políticas económicas y financieras, mediante diversas formas de
condicionamiento, particularmente para los países periféricos; desregulación progresiva del
derecho de las naciones, mediante directivas provenientes de organismos internacionales,
recomendaciones o tratados internacionales, alternativamente mediante actos de presión o
amenaza, generando estados de crisis o guerras para los países insurgentes; la economía de
mercado se ha globalizado dependiendo el proceso de la producción de las empresas
transnacionales, que obligan a las empresas nacionales a someterse a las condiciones de los
capitales internacionales.

Los estados constitucionales y el derecho de los estados constitucionales están organizados

teniendo como referentes al Estado, la legislación y el territorio; estos parámetros exigen una
mutación sustancial en el futuro con el establecimiento de un gobierno internacional o global,
que no reconoce al Estado en su acepción tradicional, menos a su legislación interna o sus
territorios; por cuanto, el derecho debe adaptarse al mercado global, que no reconoce
territorios o leyes estatales; es más, el paradigma del Estado como garante de la vigencia de
los derechos fundamentales carece de sentido en cuanto a los derechos sociales, por no ser
incompatibles con los intereses de las élites de poder global, la sociedad liberal de mercado y
por ausencia de un poder estatal que los proteja; en todo caso, la tutela de los derechos
fundamentales podrán limitarse a los derechos individuales, civiles y los derechos
procesales.

Paolo Grossi (2010; 394) señala que: “tenemos aquí un espacio que el jurista de hoy está
llamado a recorrer. Actualmente, en la época en que maduran experimentos –quizá no
satisfactorios, pero sin duda notables- como la reciente “Carta de Niza”, es decir, “La Carta
de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, proclamada el 07.12.2000, el papel del
jurista resulta imprescindible para la sociedad. Sobre todo él, depositario de una antigua
sabiduría que quería el derecho, todo el derecho, constituido hominum causa, podrá y deberá
ser el defensor más aguerrido de la persona humana frente a las insidias de la globalización
económica”.
CONCLUSIONES

Primero. El Estado Legal surgió como organización jurídico política ante el ejercicio arbitrario
del poder de la monarquía, con la pretensión de sustituir la fuerza del poder por la fuerza de
la razón en territorios de comunidades jurídicas, con una Constitución que ordenó la
organización del Estado, declarando las libertades individuales a ser reguladas por la ley. El
Estado se irrogó exclusividad en la dación del Derecho bajo la forma de leyes aprobadas por
el Poder Legislativo. El Estado Legal promocionó el Estado de Derecho con la idea de
someter el ejercicio del poder al Derecho, interpretar la ley con las posibilidades del lenguaje,
la lógica y, progresivamente con sentido teleológico, sistemático. La ciencia jurídica se
encargó de describir y explicar el contenido de las leyes con auxilio de la lingüística. La
validez de las leyes es de carácter formal, por ser aprobadas por autoridad competente y
procedimiento previsto. El positivismo jurídico en su dimensión metodológica sustentó la
reducción del derecho a la ley, en una dimensión teórica como voluntad del Estado y como
ideología, sustentó la justicia como expresión de la ley. El razonamiento jurídico fue formal,
lógico deductivo.

Segundo. El Estado Constitucional surgió como organización jurídico política, ante la

ineficacia del modelo positivista del derecho del estado legal y en la circunstancia fáctica de
imposibilidad para juzgar los delitos de lesa humanidad que se juzgaron después de la
segunda guerra mundial; se importó de los Estados Unidos el modelo de los precedentes y el
concurso de teorías del derecho insurgentes, la promoción de los derechos humanos,
reforzada por la capacidad argumentativa, prevaleciendo los principios a las reglas vigentes;
en el contexto expuesto surgió el Derecho del Estado Constitucional. La interpretación de las
disposiciones legales debe hacerse en concordancia con las normas y principios
constitucionales, tutelando los derechos fundamentales. La validez del derecho se determina
por el carácter formal y material de los textos normativos, surgieron los tribunales
constitucionales como intérpretes de la Constitución y la jurisdicción internacional. La
jurisdicción debe ser garante de los derechos fundamentales, además, competentes para
controlar la constitucionalidad de la actuación administrativa, de los órganos particulares. La
argumentación jurídica adquirió relevancia para crear, conocer, investigar y aplicar el
derecho. La filosofía del Derecho en el Estado Constitucional aporta dos concepciones: el
principialismo, que defiende la tesis de la optimización de los principios y el principio de
proporcionalidad como método para interpretar la colisión de principios o suspensión de
derechos y; el garantismo, que defiende la tesis de la subsunción de los hechos en las reglas
o principios violados, negando el mérito del principio de proporcionalidad.

Tercero. La argumentación jurídica en el estado constitucional, más allá de toda teoría,

consiste en dar las mejores razones de justificación interna y externa de las decisiones o
resoluciones y la exposición de razones de refutación de la tesis contraria. La argumentación
jurídica es importante para los sujetos implicados con el deber de motivar sus decisiones,
siendo éstos en el estado constitucional, toda autoridad o funcionario en el ejercicio de sus
funciones públicas, porque la argumentación es el medio para la legitimación en el ejercicio
de sus cargos, para los abogados al construir las pretensiones que defienden por constituir
proyectos de decisiones, para la ciudadanía y la sociedad civil por servir de criterio para
apreciar la legitimidad de los actos de la administración pública, para justificar la
interpretación jurídica, la validez de las decisiones públicas, ejercer el control de validez y de
constitucionalidad de los actos de la administración, particularmente.

Cuarto. El desarrollo de la argumentación jurídica depende del mayor peso histórico que
tenga a futuro la orientación ideológica en el entendimiento del derecho. En efecto, si el
derecho del futuro adopta la orientación del Estado Constitucional Global patrocinado por las
élites de poder económico transnacional, tendrá indudablemente un rol importante los
avances tecnológicos en la administración de justicia, con automatización de la información
aplicada a la resolución de conflictos intersubjetivos e institucionales, relevando la tutela de
los derechos individuales y los derechos del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva.
Las posibilidades de un estado constitucional global que preserve los derechos económicos y
sociales, además de las otras categorías de derechos, en igualdad de condiciones deviene
en una esperanza incierta, sujeta al peso de las exigencias colectivas de la sociedad civil de
las naciones y a nivel internacional, así como de la sensibilidad social de los líderes.
.

BIBLIOGRAFIA
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EXPLICACION DE TERMINOS

CONSTITUCIONALISMO y ESTADO CONSTITUCIONAL. El constitucionalismo es una

teoría política que propone racionalizar el ejercicio del poder político sometiéndolo al poder
de la razón, es decir, someter la fuerza de la acción humana a las normas jurídicas. Atienza
(2013; 29) Por constitucionalismo se puede entender dos cosas: fenómeno de
”constitucionalización” de nuestros Derechos después de la segunda guerra mundial a
consecuencia de constituciones rígidas pobladas de derechos que condicionan a la
legislación, la jurisprudencia, la acción de los actores políticos y las relaciones sociales; o
bien, un fenómeno de teorización del constitucionalismo. El Estado Constitucional es el
Estado de derecho en su segunda etapa, que organiza a la sociedad bajo el régimen de una
Constitución, ante la cual se subordinan las leyes; adquiriendo diversas denominaciones y
tendencias estado constitucional de derecho, estado de democracia constitucional, estado de
democracia social de mercado.

ARGUMENTACION, ARGUMENTOS Y TIPOS DE ARGUMENTOS. La argumentación. Es

la acción de argumentar. Atienza (2013; 109) identifica cuatro elementos de este concepto: 1)
Argumentar es siempre una acción relativa a un lenguaje, que se caracteriza por la
necesidad de dar razones, para defender o combatir una tesis determinada; 2) La
argumentación presupone siempre un problema, una cuestión de índole variada; 3) La
argumentación es un proceso, una actividad y el producto o resultado de esa actividad; la
actividad comprende desde el planteamiento del problema y la solución del mismo (contesto
de descubrimiento o razonamiento decisorio); como resultado, comprende a las premisas,
inferencia y conclusión (contexto de justificación o razonamiento justificatorio); 4) Argumentar
supone una actividad racional, en el doble sentido de actividad orientada a un fin y en
identificar criterios para evaluar una argumentación, como buena o mala, mejor o peor que
otra. La argumentación es objeto de diversas teorías de la argumentación: formal, material,
pragmática.

Argumentos. Son razonamientos que reconocen una o más afirmaciones que conforman las
premisas, un razonamiento que es el sustento lógico que los sostienen y la evidencia, que es
el aporte que suministran en grado de verdad, probabilidad, criterio de racionalidad o
razonabilidad. Los argumentos pueden ser de diferentes tipos, atendiendo a la concepción a
las cuales se adhieren, pueden ser formales, no formales o materiales, constitutivos de
criterios, discursivos o retóricos, mencionándose algunos a continuación:

Argumentos Formales. Se estudian al tratar la teoría de la argumentación formal. Se

clasifican en Argumentos deductivos, aquellos que se construyen a partir de premisas
generales para ir hacia conclusiones particulares válidas. Argumentos inductivos. Se
construyen a partir de premisas particulares o específicas, para ir hacia conclusiones de
carácter general o universal, en la categoría de resultados probables. Argumentos
abductivos. Razonamiento plausible y discutible, de carácter heurístico, que modelan
explicaciones conceptuales, de interpretación, clasificación, aplicación, creación del
conocimiento en un tema determinado. Como proceso de razonamiento opera en diversos
ámbitos: científico, práctico, ejercicio de una profesión, inteligencia artificial, etc. Atocha
Aliseda, en el compendio de lógica, argumentación y retórica de Luis Vega Reñón y Paula
Olmos Gómez (2011; 17), señala que la abducción, en la epistemología de la lógica, fue tema
desarrollado por Charles Sanders Pierce a partir de tres modos de razonamiento: deducción,
inducción e hipótesis, operando cada uno con un proceso de prueba e inferencia silogística.
El esquema lógico de la abducción puede verse como una relación de tres elementos: la
observación o creencia, la explicación abductiva y la teoría de trasfondo. Todas estas
modalidades se fundan en la corrección formal de sus enunciados.

Argumentos de la tópica o basados en principios. Corresponde ser estudiados al tratar la

teoría de la argumentación material, que comprende tres tendencias: a) La tópica de Theodor
Vieghey, que se ocupa de la argumentación para cuestiones que requieran un razonamiento
problemático o aporético, esto es, para resolver problemas de difícil o imposible solución,
para los que propone identificar argumentos primarios como criterios para resolver ese tipo
de casos; la tópica es al final, el arte de identificar criterios que permiten perfilar la solución
de problemas complejos, derivados de las relaciones intersubjetivas o institucionales. Una
segunda tendencia de la argumentación jurídica material es: b) “El logos de lo razonable” de
Recasens Siches, entendido como un método aporético –no sistemático sujeto a axiomas-,
que tiene como objeto los problemas a ser resueltos con prudencia, en base a la experiencia
humana fundada en un factum moral, el sentido de justicia en constante conflicto y aspiración
para alcanzarla, sirviendo de estímulo para producir las leyes, que se aprueban en pugna
constante y se expresan en textos legales normalmente indeterminados, interpretaciones
disímiles al resolver procesos jurisdiccionales; en ese contexto, el logos de lo razonable son
las valoraciones, los problemas y las decisiones, que deben adoptarse en base a una
estimativa de “directrices de prudencia” que hacen a las decisiones razonables cuando se
dan en congruencia de la realidad social histórica, las valoraciones y los fines; c) El derecho
como integridad de Ronald Dworkin, quien propone entender el derecho a partir de reglas,
directrices y principios, pudiendo derrotar los principios a las reglas jurídicas, siendo los
principios normas jurídicas a ser observadas por ser exigencias de la justicia, de la equidad o
alguna dimensión de la moralidad, siendo objeto de discernimiento al resolver casos difíciles.

Argumentos de la razón práctica especial. Robert Alexy identifica una relación de veintidós
reglas del discurso práctico racional; de otro lado, distingue los conceptos de justificación
interna y justificación externa (son tipos de argumentos de justificación externa a) de
interpretación; b) de la argumentación dogmática; c) del uso de los precedentes; d) de la
argumentación práctica general; e) de la argumentación empírica; f) Formas especiales de
argumentos jurídicos); en tercer lugar, los principios son mandatos de optimización propone
el principio de proporcionalidad para en casos de colisión de principios.

Estado constitucional y una nueva concepción del derecho: características

Convicción de existencia de criterios objetivos (principios de universalización, coherencia e
integridad), sobre racionalidad de la justificación de las decisiones, aunque no se acepte una
respuesta correcta para cada caso.
Principio de generalidad. Un principio es más general que una regla, porque la clase de
acciones que califica es más amplia y comprensiva que la calificada por una regla. Ejemplo
dado por Comanducci (2009; 54). Dada la regla: “Carlo tiene que socorrer a la gente que se
ahoga”, se justifica como un caso particular del siguiente principio general: “Carlo debe
socorrer a la gente en peligro”

Principio de universalización. Un principio es universal porque la clase de sujetos que

califica es más amplia y comprensiva que la calificada por una regla. Ejemplo dado por
Comanducci (2009; 55): “Carlo debe socorrer a la gente que se ahoga”, es una regla
particular y el principio de universalización sería: “Todos los jóvenes torpes deben socorrer a
las personas que se ahogan”, aunque parece que lo correcto parece que debió decir: Todas
las personas que saben nadar deben socorrer a las personas que se ahogan.

Principio de coherencia. Tiene dos dimensiones: En primer lugar, la coherencia normativa

que es parte de la justificación externa relacionada con la premisa mayor, consistente en que
la base normativa debe ser compatible con los principios o valores del marco jurídico positivo
aplicable, porque las disposiciones normativas aplicables se derivan de un conjunto de
principios que se verifican mediante el test de coherencia, siendo preciso justificar la elección
de los principios con operaciones cognitivas y valorativas.
En segundo lugar, la coherencia narrativa está relacionada con la justificación externa en dos
dimensiones de la premisa menor, dando razones que justifiquen la verdad o probabilidad de
los hechos en un lugar y tiempo determinados; luego, dando razones que justifiquen la
calificación jurídica de los hechos, esto es, la interpretación de los hechos probados,
mediante la subsunción, en los supuestos de hecho previstos en el marco jurídico normativo
aplicable.

Justificación. Comanducci (2009; 54) “Justificar equivale aducir razones (o aducir buenas
razones o aducir razones persuasivas) en favor de una de las conclusiones siguientes: o que
es verdadera (o probable) una descripción (o una previsión o una hipótesis), o que es justa (o
buena, o válida, etc.), una norma (o una valoración)”.