CÉDULA N° 12: LOS INCIDENTES Y RESOLUCIONES QUE FALLAN

INCIDENTES.-

a) Cuestión previa: Lo principal y lo accesorio: La cuestión principal está

constituida por el asunto de fondo que debe resolver el tribunal, la cual se forma a partir del
desencuentro entre las acciones y excepciones; de las pretensiones resistidas. El asunto
principal debe rastrearse en los escritos principales del proceso, esto es, en la demanda,
contestación, réplica y dúplica y, particularmente, en las dos primeras. Para diferenciar una
cuestión principal de una accesoria, no hay que estarse a la tramitación que el legislador le
da en el caso particular, sino que a la esencia o naturaleza del asunto de que se trata. Por
esta razón, aunque la ley de tramitación incidental, por ejemplo, a las excepciones mixtas
(Art. 304 CPC), no por esa sola circunstancias debe estimarse que la resolución que las
falla es una sentencia interlocutoria o un auto; por el contrario, se trata de una sentencia
definitiva, porque las excepciones mixtas son, como sabemos, excepciones de naturaleza
perentoria, y por tanto tienen por objeto enervar, destruir el fondo de la acción deducida. Lo
mismo puede predicarse de las excepciones extraordinarias o anómalas del Art. 310 CPC.
b) Regulación de los incidentes: El título IX del libro I CPC trata de los incidentes
ordinarios; en el título X a XVI del mismo libro, de los incidentes especiales. En
consecuencia, al ubicarse todos en el libro I “De las disposiciones comunes a todo
procedimiento”, sus preceptos deben ser aplicables a cualquier procedimiento, salvo que
existiere una norma especial diversa o que se encuentre en pugna con la naturaleza del
procedimiento en el cual deben ser aplicadas.
c) Concepto: “Incidente es toda cuestión accesoria al juicio que requiere de un
pronunciamiento especial por parte del tribunal” (Art. 82 CPC).
d) Elementos:
1.- Cuestión accesoria: La cuestión accesoria puede definirse negativamente, como
aquella que no es principal. En todo caso, advirtamos desde ya que esta cuestión accesoria
debe guardar relación con la cuestión principal. Si no guarda relación con él (incidente
inconexo), el incidente será rechazado de plano por el tribunal (Art. 84 Inc. 1 CPC).
2.- Pronunciamiento especial del tribunal: Esto significa que tan pronto como la
cuestión accesoria esté en estado de fallo, ella debe ser resuelta por el juez, sin esperar a
que la cuestión principal se encuentre en el mismo estado. Excepcionalmente, existen
casos en que un incidente debe ser resuelto en la sentencia definitiva, como es el caso de los
incidentes en el juicio sumario (Art. 690 CPC); en el de mínima cuantía (Art. 723 CPC); y
en las tachas de testigos (Art. 379 Inc. 2 CPC), circunstancia que no hace perder al
incidente de su carácter de tal. Por consiguiente, la resolución que falla el incidente, aunque
se contenga en la sentencia definitiva, seguirá siendo una sentencia interlocutoria de
primera grado o un auto, según si establece o no derechos permanentes para las partes,
respectivamente.
3.- ¿Es necesaria la audiencia de parte?: De acuerdo al tenor literal del Art. 82 CPC,
incidente es toda cuestión accesoria al juicio que requiere de un pronunciamiento especial
del tribunal con audiencia de partes, esto es, oyendo previamente a la contraria.
Actualmente y de forma unánime, se estima que la audiencia de partes no es un elemento
de los incidentes; lo determinante para estar en presencia de un incidente es su naturaleza
accesoria, y no el hecho de que deba ser resuelto oyendo a la otra parte. En este sentido,
cabe recordar que hay incidentes que se fallan, precisamente, sin oír previamente a la
contraria; así se desprende de varias disposiciones, por ejemplo; del Art. 84 Inc. 1 CPC, que
permite al tribunal rechazar de plano los incidentes inconexos; y de los Arts. 84 Inc. 3, 85
Inc. 2 y 86 parte final CPC, que permiten asimismo rechazar de plano a los incidentes
extemporáneos. Lo mismo podría predicarse del Art. 89 parte final CPC, que permite al
juez resolver de plano (acoger o rechazar) aquellas peticiones cuyo fallo se pueda fundar
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en hechos que consten en el proceso, o sean de pública notoriedad. Otro tanto ocurre con
las medidas prejudiciales, las cuales se resuelven unilateralmente, sin audiencia de partes o
inaudita altera pars (art 289 CPC)1.
e) Tribunal competente: Es el tribunal que conoce de la cuestión principal, por
aplicación de la regla general de competencia de la extensión del Art. 111 COT.
f) Clasificación de los incidentes:
1.- Según su tramitación. Se distingue entre: a) incidentes ordinarios; b) incidentes
especiales.
a) Incidentes ordinarios: Son aquellos que se tramitan de acuerdo a las reglas
generales, esto es, a las contenidas en el título IX del libro I (Art. 82 al 91 CPC).
b) Incidentes especiales: Son aquellos que se tramitan de acuerdo a reglas
particulares que el legislador a diseñado para ellos. A estos incidentes se refiere el libro I
entre los títulos X a XVI inclusive, y son: La acumulación de autos (X); las cuestiones de
competencia (XI); las implicancias y recusaciones (XII); el privilegio de pobreza (XIII); las
costas (XIV); el desistimiento de la demanda (XV); y el abandono del procedimiento
(XVI). Cabe agregar a esta enumeración, el incidente de nulidad, pues si bien no está
regulado sistemáticamente bajo un epígrafe autónomo, como ocurre con los incidentes
especiales más arriba indicados, la nulidad procesal civil sí que tiene una regulación propia,
consagrada fundamentalmente en el Art. 83 CPC. En esto último la nulidad procesal se
diferencia de la nulidad procesal penal, que tiene un título especialmente dedicado a ella.

2.- Atendido a su relación con el asunto principal. Se distingue entre: a) incidentes

conexos; b) incidentes inconexos.
a) Incidentes conexos: Son aquellos que guardan relación con el asunto principal.
b) Incidentes inconexos: Son aquellos que no guardan relación alguna con el
asunto principal. En rigor de dice que estos incidentes no son tales, pues en verdad no
constituyen una cuestión accesoria, y por ello el juez puede rechazarlos de plano (Art. 84
Inc. 1 CPC).
3.- Atendido a los efectos que producen en la tramitación el proceso. Se distingue
entre: a) incidentes de previo y especial pronunciamiento; b) incidentes de no previo y
especial pronunciamiento.
a) Incidentes de previo y especial pronunciamiento: Son aquellos que suspenden
la tramitación del asunto principal y que se tramitan en la misma pieza de autos (en el
cuaderno principal). (Art. 87 Inc. 1 CPC). Estos incidentes no están señalados en la ley,
pero podemos mencionar a: las excepciones dilatorias; los incidentes sobre implicancias y
recusaciones; los incidentes sobre cuestiones de competencia; el incidente de nulidad.
b) Incidentes de no previo y especial pronunciamiento: Son aquellos que no
suspenden la substanciación de la causal principal y que se tramitan en cuaderno o ramo
separado (cuaderno de incidentes) (Art. 87 Inc. 2 CPC). Tampoco están señalados en la ley,
y podemos mencionar a: las medidas precautorias; el incidente de privilegio de pobreza; y
el incidente de costas.
4.- Según su origen. Se distingue entre: a) incidentes anteriores al juicio; b)
incidentes coetáneos al juicio; c) incidentes posteriores al juicio.
a) Incidentes anteriores al juicio: Son aquellos que nacen con antelación al juicio
o que son coexistentes con su principio, los cuales deben promoverse antes de hacer
cualquier gestión principal en el pleito (Art. 84 Inc. 2 CPC). El ejemplo típico son las
medidas prejudiciales y la excepción dilatoria de la ineptitud del líbelo, respectivamente
1
Las cuestiones accesorias vienen resueltas por sentencias interlocutorias y por autos, y estas formas de
resolver un asunto implican que se suscite un debate entre las partes, diferenciándose por existir una
controversia de los simples decretos, providencias o proveídos, que se fallan inaudita altera pars, (sin escuchar
a la otra parte).
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 b) Incidentes coetáneos al juicio: Son aquellos que nace durante la tramitación del
juicio, y deben promoverse tan pronto como lleguen al conocimiento de la parte respectiva
(Art. 85 Inc. 1 CPC). Son la mayoría.
c) Incidentes posteriores al juicio: Son aquellos que nacen después de
pronunciado el fallo sobre la cuestión principal. Por ejemplo, el incidente que da lugar al
cumplimiento del fallo; el que da lugar al pago de las costas.
5.- Según si dilatan o no el procedimiento. Se distingue entre: a) incidentes de
carácter dilatorio; b) incidentes que no tienen este carácter.
a) Incidentes de carácter dilatorio: Son aquellas que tienen por finalidad corregir
vicios del procedimiento.
Para algunos autores sólo se incluyen aquí los incidentes que traen como
consecuencia un retraso en la entrada del juicio. Para otros se incluyen a los anteriores
aquellos que en general importan una demora en la prosecución del proceso, quedando
comprendidos dentro de esta clase de incidentes todos los de previo y especial
pronunciamiento.
b) Incidentes que no tienen este carácter: Son aquellos que no tienen por
finalidad corregir el procedimiento.
La importancia de esta clasificación radica en que, de acuerdo al Art. 147 CPC,
cuando la parte que promueve un incidente dilatorio no obtenga resolución favorable, será
precisamente condenada en costas.

INCIDENTES ORDINARIOS.

A) Oportunidad para promover los incidentes (Art. 84, 85 y 86 CPC). Hay que
distinguir:
i) Si el incidente nace de un hecho anterior al juicio o coexistente con su
principio: Debe promoverse antes de que la parte realice cualquier “gestión principal”
en el pleito (Art. 84 Inc. 2 CPC). Julio Salas explica que son anteriores al juicio todos los
incidentes que se fundan en hechos acaecidos con anterioridad a la notificación de la
demanda, pues sólo desde este momento se forma la relación procesal, y sólo a partir de
éste instante se podría afirmar que hay propiamente un juicio (Art. 1603 Inc. 5 CC). Como
ejemplos de incidentes que nacen de un hecho anterior al juicio, señala el autor a la litis
pendencia; la falta de capacidad del demandante; y el beneficio de excusión.
Como ejemplos de incidentes que se basan en hechos coexistentes con la iniciación
del juicio, el autor indica a la incompetencia del tribunal; la falta de personería o de
representación legal del que comparece a nombre del demandante; la falta de ineptitud del
líbelo; y, en general, los vicios que se incurren al notificar la demanda.
Por otro lado, entendemos por cualquier “gestión principal” aquella que implique
entrar al fondo del asunto, vale decir en este caso, antes de la contestación de la demanda.
ii) Si el incidente nace de un hecho que acontece durante el juicio: Debe
promoverse tan pronto como el hecho llegue al conocimiento de la parte respectiva
(Art. 85 Inc. 1 CPC).
iii) Tratándose de incidentes cuyas causas existan simultáneamente: Deben
promoverse todos los incidentes a la vez (Art. 86 CPC).
b) Sanción en caso de que no se respeten las oportunidades indicadas:
Si el incidente se promueve después de que se realiza la gestión principal, en el primer
caso; si en el proceso consta que el hecho a llegado al conocimiento de la parte, y ésta ha
practicada una gestión (cualquiera que sea) con posterioridad a dicho conocimiento; en el
segundo; o si los incidentes cuya causas existan simultáneamente no se promueven a la vez,
sino que después; todos estos incidentes extemporáneos deben ser rechazados de plano,
salvo que se trate de un vicio que anule el proceso –en cuyo caso se estará a lo que
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establece el Art. 83– o que se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o
marcha del juicio, evento en el cual el tribuna ordenará que se practiquen las diligencias
necesarias para que el proceso siga su curso (Arts. 84 Inc. 3, 85 Inc. 2 y 86 parte final
CPC).

Por tanto, hay dos excepciones:

i) Cuando el incidente se funda en un vicio que anule el proceso. En este caso, se
aplica el Art. 83 CPC, en cuya virtud el incidente de nulidad debe impetrarse dentro del
plazo de 5 días, contados desde que aparezca o se acredite que quien deba reclamar la
nulidad tuvo conocimiento del vicio, a menos que se trate de la incompetencia absoluta del
tribunal.
ii) Cuando el incidente se trate de una circunstancia esencial para la ritualidad o
marcha del juicio. Lionel González llama a este incidente como un “súper incidente”, pues
tiene la virtud de traspasar las oportunidades procesales antes dichas. En efecto, este
“súper-incidente” puede impetrarse en cualquier estado del juicio, aún después de llamadas
las partes a oír sentencia, con la sola limitación de la cosa juzgada. La alusión a la
“circunstancia esencial para la ritualidad o marcha del juicio” inequívocamente debe
entenderse hecha a las garantías del debido proceso y a la correcta constitución de la
relación procesal y de los presupuestos procesales.

Tramitación de los incidentes ordinarios.

Distinguimos tres fases: a) fase de discusión; b) fase de prueba; c) fase de sentencia.

a) Fase de discusión:
Promovido que sea un incidente, el tribunal PUEDE ASUMIR TRES
ACTITUDES: 1.- Rechazarlo de plano; 2.- Resolverlo de plano; 3.- Darle tramitación.
1.- Rechazarlo de plano: Esto se da en tres casos:
a) Cuando el incidente es inconexo (Art. 84 Inc. 1 CPC).
b) Cuando el incidente es extemporáneo (Arts. 84 Inc. 3, 85 Inc. 2 y 86 parte final
CPC).
c) Cuando el incidente requiere de consignación previa y ésta no se ha efectuado. La
parte que haya promovido y perdido dos o más incidentes en el mismo juicio, no puede
promover ningún otro sin que previamente deposite en la cuenta corriente del tribunal la
cantidad que éste fije, en los términos del Art. 88 CPC. El incidente que se formule sin
haberse efectuado previamente el depósito, se tendrá por no interpuesto y se extinguirá el
derecho a promoverlo nuevamente. De ahí que en este caso el tribunal debe rechazarlo de
plano (Art. 88 CPC).
2.- Resolverlo de plano: Esto acontecerá cuando el fallo pueda fundarse en hechos
que consten en el proceso, o sean de pública notoriedad (esto último se conoce en
doctrina como HECHO NOTORIO) (Art. 89 parte final CPC). Aquí el tribunal puede
acoger o rechazar el incidente, siempre de plano, y por tanto, sin dar traslado.
3.- Darle tramitación: En este caso el tribunal conferirá TRASLADO POR TRES
DÍAS a la contraria –plazo legal, de días, fatal, improrrogable y discontinuo– y con su
respuesta o en su silencio puede:
a) Fallar derechamente el incidente, si a su juicio no hay necesidad de prueba.
b) Recibir el incidente a prueba, si estima que ésta es procedente. (Art. 89
primera parte CPC). ¿Cuándo el juez debe recibir el incidente a prueba? La ley no señala
expresamente cuándo debe recibirse el incidente a prueba pero, aplicando el Art. 3 CPC, se
concluye que ello deberá acontecer cuando el juez estime que hay hechos pertinentes,
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substanciales y controvertidos. A contrariu sensu, no la recibirá cuando a su juicio no
hayan hechos que revistan estos caracteres.

b) Fase de prueba:

Se rige en general por las normas relativas del juicio ordinario de mayor cuantía
(Art. 323 CPC), con las siguientes modificaciones:

1) Resolución que recibe el incidente a prueba:

i).- Notificación: La resolución que recibe el incidente a prueba (interlocutoria de
segunda clase) se notifica por el estado diario (Art. 323 Inc. 2 CPCP).
ii).- Fijación de puntos: En ella el juez debe fijar “los puntos sobre los que debe
recaer la prueba” (Art. 323 Inc. 1 CPC).
iii).- Recursos: Contra la resolución que recibe el incidente a prueba, procede
reposición del Art. 319 CPC, la cual debe interponerse dentro de tercero día, y ello por
aplicación del Art. 3 CPC, vale decir, por el carácter supletorio que tiene el juicio ordinario
de mayor cuantía. Al respecto, sin embargo, se genera la siguiente duda interpretativa: De
acuerdo al Art. 319 CPC, cabe la apelación en subsidio de la reposición contra la
interlocutoria de prueba en el juicio ordinario. Sin embargo, de acuerdo al Art. 90 CPC,
“las resoluciones que se pronuncien en el caso de este artículo son inapelables”. De ahí que,
para algunos, no cabe la apelación en subsidio, mientras que para otros sí cabe, porque en
su concepto el Art. 90 sólo se refiere a resoluciones que decretan diligencias probatorias o
conceden el término probatorio extraordinario, ya que la resolución que recibe el incidente
a prueba está regulada en el Art. 323 CPC.
2) Término probatorio:
i).- Término probatorio ordinario: El término probatorio ordinario, es decir, el que
se contempla para rendir prueba dentro del territorio jurisdiccional en que se sigue la causa,
es de 8 días (Art. 90 Inc. 1 CPC). Comienza a correr desde la notificación de la resolución
que recibe el incidente a prueba, si no se interpuso reposición, o desde la notificación de la
resolución que falla la reposición, si ésta se dedujo.
ii).- Término probatorio extraordinario: El término probatorio extraordinario, que
tiene lugar cuando hayan de practicarse diligencias probatorias fuera del lugar en que se
sigue el juicio, es facultativo para el tribunal, pudiendo concederlo por una sola vez y por
motivos fundados, por el número de días que estime necesarios, pero sin que el término
pueda exceder del plazo total de 30 días (Art. 90 Inc. 3 CPC).

iii).- Término probatorio especial: La ley no se ha referido expresamente aquí al

término probatorio especial, que es aquél que se concede cuando se produce un
entorpecimiento u obstáculo que impide la recepción de toda prueba (ej. Siniestro,
fallecimiento del juez, etc.) o de alguna prueba en especial (inconcurrencia justificada de un
testigo o perito), pero según la mayoría de la doctrina dicho término también procede en los
incidentes, por aplicación del Art. 3 CPC, de modo que habrá que estarse al Art. 339 CPC,
es decir, procede por el número de día que dure el entorpecimiento y lo fija
prudencialmente el tribunal.
iv).- Prueba testimonial en los incidentes: Para rendir la prueba testimonial, la lista
de testigos debe acompañarse dentro de los DOS primeros días del probatorio, con
expresión del nombre y apellido, domicilio, profesión u oficio, pudiendo examinarse sólo
los testigos que figuran en la nómina (Art. 90 Inc. 2 CPC). No es necesario que se presente
una nómina de los puntos de prueba sobre los que la declaración de los testigos deberá
recaer porque, como se dijo, estos puntos vienen fijados por el tribunal.

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 4.- El término probatorio reviste el carácter de fatal para la rendición de la pruebas,
por la redacción del Art. 90 CPC, que dice que “si es necesaria la prueba, se abrirá un
término de 8 días para que dentro de él se rinda…”. Sin embargo, en la práctica judicial el
término es fatal para proponer y rendir la prueba testimonial, mientras que respecto de los
otros medios de prueba, sólo lo es para proponerlos.
3) Apelación de las resoluciones que se dicten en virtud del Art. 90 CPC:
Todas las resoluciones que se pronuncien en los casos del Art. 90 son inapelables
(Art. 90 Inc. final CPC).

Paralelo entre la prueba incidental y la prueba principal.

Prueba Incidental Prueba principal

- El término probatorio ordinario es de 8 - El término probatorio es de 20 días.
días.
- La lista de testigos se presenta al segundo
- La lista se presenta dentro de los 5 días
día de la notificación del auto de prueba.siguientes a la notificación del auto de
prueba.
- El tribunal fija los puntos de prueba. - Las partes presentan minuta de los puntos
de prueba
- Se reconoce expresamente al hecho - No está reconocido expresamente el
notorio como un dato que hace innecesario hecho notorio como un antecedente para
rendir prueba sobre el particular. excluir la prueba sobre el particular. Sin
embargo entendemos que esta omisión para
la prueba principal no es sinónimo de que
no tenga cabida en la prueba del asunto de
fondo.

c) Fase de fallo.

i) Trámites que no se contemplan en esta fase tratándose de incidentes: En el

procedimiento incidental no se contemplan los trámites de observaciones a la prueba ni el
de la citación para oír sentencia. En todo caso, el tribunal podría ordenar medidas para
mejor resolver.
ii) Plazo para dictar el fallo: Vencido el término probatorio, se haya o no rendido
prueba, el tribunal podrá fallar inmediatamente, o a más tardar dentro de tercero día (Art.
91 CPC).
iii) Naturaleza jurídica de la resolución que falla un incidente: La sentencia que falla
un incidente tendrá naturaleza de sentencia interlocutoria de primer grado o de un auto,
según establezca o no derechos permanentes para las partes, respectivamente.
iv) Condena en costas: En cuanto a la condena en costas, el Art. 144 CPC establece
que la parte vencida en un incidente será condenada en costas, sin perjuicio de la facultad
del tribunal de eximirlas de ellas, cuando tuvo motivos plausibles para litigiar. Ahora bien,
tratándose de incidentes dilatorios, el Art. 147 establece la obligatoriedad de la condena en
costas a la parte que los promovió.

Recursos que proceden contra la sentencia que falla un incidente.

Hay que distinguir si se trata de una sentencia interlocutoria (de primer grado) o de
un auto.
a) Contra la sentencia interlocutoria que falla el incidente, procede:

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 i) Apelación.
ii).- Reposición muy excepcionalmente, por ejemplo, en el caso de los arts. 201 Inc.
2 y 212, que permiten interponer el recurso de reposición en contra las resoluciones que
declaran la deserción y la prescripción de la apelación, respectivamente.
iii) Casación en la forma, si pone término al juicio o hace imposible su prosecución,
por ejemplo, la que acoge la excepción de incompetencia, el abandono del procedimiento,
la nulidad de todo lo obrado.
b) Contra el auto que falla un incidente procede:
i) Reposición.
ii) Procede apelación excepcionalmente, pues los autos pueden ser objetos de
apelación cuando alteran la sustanciación regular del juicio o recaen sobre trámites no
expresamente ordenados por la ley. Tal es el caso, por ejemplo, del auto que falla un
incidente ordenado, sin causa justificada, la comparecencia de personas ajenas al pleito o
que amplía el término de prueba por un tiempo superior al permitido.

Medidas tendientes a evitar que los incidentes de utilicen con fines puramente
dilatorios.

1.- Que el tribunal pueda rechazar de plano los incidentes inconexos

2.- Que el tribunal pueda rechazar de plano los incidentes extemporáneos.
3.- La sanción del Art 88 CPC. De acuerdo a este precepto:
i) La parte que haya promovido y perdido dos o más incidentes en un mismo
juicio, para promover un nuevo incidente debe depositar en la cuenta corriente del tribunal
la cantidad que éste determine, la cual podrá fluctuar entre 1 a 10 UTM. El tribunal incluso
puede aumentar la cuantía del depósito hasta el duplo, si a su juicio la parte ha litigado de
mala fe.
ii) Hecho el depósito, y el litigante promueve el tercero incidente, y nuevamente
pierde, el monto depositado de hará efectivo como multa a beneficio fiscal. Si no efectúo el
depósito, el tercer incidente se tendrá por no interpuesto, y se extinguirá el derecho a
promoverlo nuevamente.
iii) Todo incidente que requiera de depósito previo deberá tramitarse en cuaderno
separado, y, por ello, jamás serán de previo y especial pronunciamiento.
iv) La parte que goce de privilegio de pobreza no está obligada a efectuar depósito
alguno. Sin embargo, si esta parte interpone nuevos incidentes –en el evento de que haya
promovido y perdido dos o más en el mismo juicio– y éstos sean rechazados, el juez podrá
imponer a su abogado o al mandatario judicial, una multa a beneficio fiscal de 1 a 10 UMT,
si estimare que en la interposición del incidente ha existido mala fe o el claro propósito de
dilatar el proceso.
v) Las resoluciones que se dicten en virtud de las disposiciones del Art. 90 CPC, en
cuanto al monto de depósitos y multas son inapelables.
4.-En cuanto a las cosas, de acuerdo al Art. 147 CPC, cuando la parte que promueve
un incidente dilatorio no obtenga resolución favorable, será precisamente condenada en
costas.

Incidentes en segunda instancia.

Las cuestiones accesorias que se promuevan en segunda instancia, se fallarán de

plano por el tribunal o se tramitarán como incidentes, siendo facultad discrecional el optar
por una u otra. Si decide darle tramitación de incidente, podrá fallarla en cuenta u ordenar
que se traigan los autos en relación (Art. 220 CPC). La resolución que se dicte es inapelable
(Art. 210 CPC).
255
 INCIDENTES ESPECIALES.

Prevención: Teniendo en cuenta la enumeración que más arriba hicimos de los

incidentes especiales (7, en rigor, 8 contando el de nulidad procesal) aquí sólo estudiaremos
dos: el desistimiento de la demanda y el abandono del procedimiento:

DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA (Art. 148 a 151 CPC).

a) Concepto: “Es el acto procesal unilateral por medio del cual el actor manifiesta
su voluntad de no continuar ejerciendo su acción en contra del demandado, una vez que la
demanda le ha sido notificada”.
b) Diferencia con el retiro de la demanda: El retiro de la demanda es un acto
material que puede hacer libremente el demandante antes de que ella sea notificada. El
retiro no trae ninguna consecuencia jurídica adversa para el demandante, pues ella se
entiende simplemente como no presentada y el demandante, por consiguiente, no pierde su
derecho a accionar (Art. 148 Inc. 1 CPC).
c) Naturaleza jurídica: Puede analizarse desde dos puntos de vista:
i) De fondo: se trata de un método autocompositivo unilateral intraprocesal.
ii) De forma: se trata de un incidente especial.
d) Sujeto: Puede desistirse exclusivamente el demandante, ya sea principal o
reconvencional. (Art. 151 CPC).
e) Capacidad para desistirse: El demandante debe ser plenamente capaz o actuar
debidamente representado. Tratándose del mandatario judicial, éste debe contar con la
facultad especial o extraordinaria para desistirse de la acción deducida (Art. 7 Inc. 2 CPC).
f) Oportunidad: De acuerdo al Art. 148 CPC, se puede desistir de la demanda
desde que ella ha sido notificada y en cualquier estado del juicio, esto es, hasta que se dicte
sentencia firme en la causa. Antes de la notificación, como ya sabemos, procede el retiro de
la demanda y no el desistimiento.
g) Tramitación: La ley distingue entre la tramitación del desistimiento de la
demanda original y la del desistimiento de la demanda reconvencional.
1) El desistimiento de la demanda se tramita incidentalmente. Esto significa que,
solicitado el desistimiento, el tribunal deberá conferir traslado a la contraria por el plazo de
tres días. Dentro de dicho plazo, el demando puede:
i) Aceptar el desistimiento.
ii) Aceptar el desistimiento condicionalmente.
iii) Oponerse (lo que incluye el silencio).
Si se hace oposición del desistimiento o sólo se acepta condicionalmente, resolverá
el tribunal si continúa o no el juicio, o la forma en que debe tenerse por desistido al actor
(Art. 149 CPC). Si el demando lo acepta, desde luego el tribunal deberá acoger el
desistimiento.
2) En cuanto al desistimiento de la reconvención, éste se entenderá aceptado, sin
declaración expresa, por el hecho de proponerse; salvo que la parte contraria deduzca
oposición dentro del tercero día después de notificada. En este caso se tramitará la
oposición como incidente y podrá su resolución reservarse para la sentencia definitiva”
(Art. 151 CPC).Por consiguiente, entre el desistimiento de la demanda, y el desistimiento
de la reconvención, hay una diferencia fundamental:
Mientras el desistimiento de la demanda siempre se tramita como incidente, en
cambio, el desistimiento de la reconvención debe proveerse tendiéndose por aceptado, con
citación (“como se pide, con citación”). Sólo en el evento de que el demandante principal

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oponga oposición dentro de tercero día se generará un incidente, y podrá su resolución
reservarse para la sentencia definitiva.
h) Naturaleza jurídica de la resolución que se pronuncia acerca del
desistimiento: Hay que distinguir si el tribunal acepta o rechaza el desistimiento:
1.- Si acepta el desistimiento: Hay dos opiniones:
a) Para algunos autores se trata de una sentencia interlocutoria de primer grado,
porque falla un incidente estableciendo derechos permanentes a favor de las partes.
b) Para otros, como Lionel González, se trata de una verdadera sentencia definitiva,
toda vez que el efecto que produce esta resolución es extinguir, destruir la acción hecha
valer en la demanda o reconvención.
Una y otra, en todo caso, producen efecto de cosa juzgada.
2.- Si rechaza el desistimiento: Se trata de un auto, ya que resuelve un incidente sin
establece derechos permanentes para las partes. Como sabemos, no produce cosa juzgada.
i) Efectos del desistimiento: Ejecutoriada que esté la sentencia que acoge el
desistimiento, se generan dos importantes efectos:
1.- Se extinguen las acciones que se hubieran hecho valer en la demanda o en la
reconvención. La resolución producirá efecto de cosa juzgada, la cual no sólo afecta a las
partes, sino también a todos a quienes hubiera podido afectar las sentencia del juicio, de
acuerdo al Art. 150 CPC.
2.- Termina el procedimiento, puesto que concluye el conflicto. Si el desistimiento
se verifica sólo respecto de una de las varias pretensiones, el término del procedimiento se
producirá solamente respecto de esas pretensiones.
ABANDONO DEL PROCEDIMIENTO (Arts. 152 a 157 CPC).

a) Concepto: “Es la extinción o pérdida total del procedimiento que se produce

cuando las partes que figuran en el juicio han cesado en su prosecución durante cierto
espacio de tiempo”.
b) Naturaleza jurídica: También hay que distinguir dos aspectos:
i) De fondo: La jurisprudencia señala que se trata de una prescripción de derechos
procesales. Para algunos autores se trata de una sanción procesal por la inactividad de
todas las partes que figuran en el proceso. Para otros, se trata de una verdadera nulidad
procesal de pleno derecho (TAVOLARI).
iii) De forma: es un incidente especial.

c) Requisitos:
i) Inactividad de las partes que figuran en el juicio (Art. 152, primera parte
CPC).
-.De la expresión “todas las partes que “figuren en el juicio” algunos autores
entienden que se refiere no sólo a las partes directas, sino también a los terceros que hayan
intervenido en el juicio.
-.La jurisprudencia ha indicado que, para estos efectos, debe considerarse el
procedimiento en su totalidad, de manera que si hay actividad en alguno de los cuadernos
del expediente, no se cumplen con este requisito.
ii) Transcurso del tiempo.
1) La regla general, es que el plazo sea de 6 meses, aplicable a toda clase de
juicios, incluido el ejecutivo, desde que se notifica la demanda y hasta que se dicte
sentencia firme en la causa. Como se trata de un plazo de meses, no se suspende durante los
días feriados, y para alguna jurisprudencia, incluso, tampoco durante el feriado judicial.
¿Desde cuándo se cuenta este plazo? De acuerdo al Art. 152 CPC, el plazo de 6
meses se cuenta desde “la última resolución recaída en alguna gestión útil…”. Al
respecto hay jurisprudencia que ha señalado que el plazo de 6 meses debe contarse desde la
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“notificación “de la última resolución recaída en alguna gestión útil, por cuanto las
resoluciones judiciales, por regla general, no produce efectos sino desde su notificación
(Art. 38 CPC); mientras que otra jurisprudencia atendiéndose al tenor de la norma, sostiene
que no es necesaria la notificación, sino que el plazo se cuenta desde la dictación de la
última resolución que recae sobre alguna gestión útil, lo que vendría a ser una excepción al
Art. 38 CPC, precepto que, por lo demás, expresamente contempla la posibilidad de
excepciones a la regla general de que las resoluciones judiciales sólo producen efectos
desde su notificación. Por otro lado, se entiende por gestión útil la que tiene por objeto dar
curso progresivo a los autos. Así, se ha señalado que no es gestión útil la solicitud de
acumulación de autos; la solicitud de copia o de desarchivo, la fijación del domicilio etc.
Sin embargo, hay que tener presente que el tema no es pacífico, y que en ocasiones la
jurisprudencia ha sido contradictoria, por ejemplo, la Corte Suprema ha señalado que la
designación de abogado patrocinante es una diligencia útil, mientras que otro fallo, de la
misma Corte, y en el mismo año, a indicando que ello no reviste tal carácter.
2) El juicio ejecutivo tiene un plazo especial de 3 años para el abandono, el cual
se torna aplicable después de ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del Art. 472
CPC. Esto significa que el ejecutado puede solicitar el abandono luego de haberse dictado
sentencia definitiva ejecutoriada que rechace las excepciones del ejecutado, o si éste no
hubiere puesto excepciones, en cuyo caso el mandamiento de ejecución y embargo hace las
veces de sentencia ejecutoriada (sentencia ficta del Art. 472 CPC).
¿Desde cuándo se cuenta el plazo? En estos casos, el plazo de 3 años se cuenta
desde “la fecha de la última gestión útil, hecha en el procedimiento de apremio,
destinado a obtener el cumplimiento forzado de la obligación, luego de ejecutoriada la
sentencia definitiva o vencido el plazo para oponer excepciones, en su caso”. En el evento
que la última diligencia útil sea de fecha anterior a aquella en que quedó ejecutoriada la
sentencia definitiva o en que venció el plazo para oponer excepciones (es decir, con
posterioridad a estos momentos no hubo más gestiones útiles), el plazo se contará
precisamente desde la fecha en que quedó ejecutoriada la sentencia definitiva o venció el
plazo para oponer excepciones. Finalmente, el legislador contempla una situación
excepcional para estos casos de carácter obligatorio con el fin de liberar al ejecutante de la
condena en costas. Dice la ley, en estos casos, si se declara el abandono del procedimiento
sin que medie oposición del ejecutante, éste no será condenado en costas (Art. 153 Inc. 2
CPC).
3) Hay caso en que el plazo de 6 meses, que es la regla general, se reduce en otros
procedimientos:
- Juicio de mínima cuantía: 3 meses (Art. 709 CPC).
- Implicancias y recusaciones: 10 días (Art. 123 CPC).
- Acción penal privada: 30 días continuos (Art. 402 CPP).
4) La institución del abandono no opera en algunos procedimientos civiles:
- Juicios de quiebra.
- Juicios de división o liquidación de herencia, sociedades o comunidades (Art. 157
CPC).
iii) Que sea alegado por el demandado o por el ejecutado , en su caso. No puede
ser declarado de oficio y sólo puede solicitarla el demandado (o ejecutado) (Art. 153 Inc. 1
CPC)
d) Oportunidad: De acuerdo al Art. 153 Inc. 1 CPC, el abandono podrá hacerse
valer durante todo el juicio y hasta que se haya dictado sentencia ejecutoriada en la causa.
Por tanto, puede hacerse valer desde que se notifica la demanda –porque sólo desde aquí
existe procedimiento– hasta que se dicte sentencia firme en la causa.

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 Ello es sin perjuicio de que, en los juicios ejecutivos, ADEMÁS, pueda solicitarse el
abandono desde que queda ejecutoriada la sentencia definitiva o en el caso del Art. 472
CPC (Art. 153 Inc. 2 CPC).

e) Forma de alegarlo: El abandono puede alegarse por vía de acción o por

excepción (Art. 154 CPC).
f) Tramitación: De acuerdo al Art. 154 CPC, la petición de abandono se tramita
como incidente; en consecuencia, del escrito debe conferírsele traslado al demandante, y
seguirse con la tramitación que ya conocemos.
g) Renuncia al abandono del procedimiento: De acuerdo al Art. 155 CPC, si,
renovado el procedimiento, luego de su paralización por los plazos que contempla la ley, el
demando hace cualquier gestión que no tenga por objeto alegar su abandono, se considerará
renunciado este derecho. Aún más, se ha fallado que si alega el abandono en un otrosí de su
escrito y no en lo principal, se entiende que se ha producido la renuncia establece en el Art.
155 CPC.
h) Naturaleza jurídica de la resolución que falla la petición de abandono:
Hay que distinguir: según si declara el abandono o lo rechaza:
1.- Si la resolución declara el abandono: Se trata de una sentencia interlocutoria
de primera grado, ya que falla un incidente estableciendo derechos permanentes a favor de
las partes, y ello porque las partes pierden el derecho de continuar el procedimiento
abandono y de hacerlo valer en nuevo juicio (Art. 156 Inc. 1 CPC).
Aquí no encontramos la opinión de que esta resolución es una sentencia definitiva,
toda vez que de acuerdo al Art. 156 Inc. 1 por el abandono NO se extinguen las acciones y
excepciones de las partes.
2.- Si la resolución rechaza el abandono: Se trata de un auto, ya que resuelve un
incidente sin establecer derechos permanentes a favor de las partes, y ello porque el
procedimiento continúa, de manera que nada impide que vuelva a formularse el incidente,
si se configuran nuevamente sus requisitos.
i) Efectos de la resolución que acoge el abandono:
1.- Las partes pierden el derecho de continuar con el procedimiento abandonado.
2.- Las partes pierden el derecho de hacer valer en un nuevo juicio las actuaciones
que se hubieran realizado en el procedimiento abandonado. Sin perjuicio de lo anterior, NO
se extinguen las acciones o excepciones de las partes, (de ahí que nada impide que se
inicie un nuevo juicio) y subsisten, con todo su valor, los actos y contratos de que
resulten derechos definitivamente constituidos (Art. 156 CPC). Se entienden por derecho
definitivamente constituido a aquel que dice relación con un derecho material o sustantivo
que surge al interior del proceso, y conforme a alguna de sus fórmulas o instrumentos (del
proceso) por ejemplo: a) avenimiento parcial; b) conciliación parcial; c) transacción parcial;
d) multas a favor del Fisco; los derechos del tercero adquirente en la subasta del juicio
ejecutivo.
3.- Hay también efectos sustantivos, pues de acuerdo al Art. 2503 nº 2 CC, la
interrupción civil no corre cuando el recurrente se desistió expresamente de la demanda o
se declaró el abandono del procedimiento. En consecuencia, declarado el abandono, se
entiende que no se ha producido la interrupción civil de la prescripción y, por ello, si bien
el abandono no extingue por si solo las acciones u excepciones hechas valer en juicio, su
acogimiento abre las puertas para que ese trabajo lo haga la prescripción extintiva.

Retiro de la demanda Desistimiento de la Abandono del

demanda procedimiento
- No es un incidente. - Es un incidente especial. - Es un incidente especial.
- No extingue la acción. - Extingue la acción. - No extingue la acción.
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- La resolución que lo - La resolución que la acoge - La resolución que la acoge
ordena es un auto. es una sentencia es una interlocutoria, y la
interlocutoria o una que lo rechaza es un auto.
sentencia definitiva; y la
que la rechaza es un auto.
-Corresponde al -Corresponde al -Corresponde al demandado
demandante demandante
-El mandatario no requiere -El mandatario sí requiere -El mandatario no precisa de
de poder especial. poder especial. poder especial.

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