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CONFIDENCIALIDAD DE LOS ACUERDOS DE MEDIACION

El 13 de Marzo la Red Social ACDMA (Assoc. de Professionals de la Mediació de Conflictes de Catalunya)

publicaba un post titulado “Sobre la confidencialidad en mediación en la Web”: la fuente es un post de Ana
Criado, Presidenta de AMM (Asociación Madrileña de Mediadores) que a su vez toma la información de la
Página Web de la Asociación Española de Abogados de Familia (aeafa.es)

Fuente: http://bit.ly/f9CWy8

Dada la importancia del tema, hacemos transcripción de los post: Aunque lo que se dirime es una
acción de división de comunidad, el problema esencial es la procedencia de que determinados
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documentos elaborados dentro del proceso de mediación salgan a la luz a requerimiento de una de
ambas partes.

Antecedentes: un matrimonio ya divorciado mantiene un proceso de división de cosa común. Durante el

divorcio, a instancia del juzgado, habían acudido a la mediación. Tuvieron un par de reuniones, pero finalmente
la mediación no llegó a buen fin, y se extendió un acta final de “mediación si acuerdo”. La exesposa presentó
en el juicio de división unas copias de las “actas intermedias” de la mediación, es decir, de esas actas que
extiende el mediador para dejar constancia de lo que va pasando. De estas actas el mediador nunca debe dar
copia a las partes. En este caso lo hizo. Lo usual es que las actas, acuerdos parciales, etc., deben permanecer
en secreto si no se alcanza un acuerdo final, pues si no es así las partes no harían propuestas de acuerdo, que
se formulan a la espera de una contrapropuesta. La Ley de Mediación catalana consagra la regla de
confidencialidad, que es uno de los pilares de ésta institución. El abogado del ex esposo impugnó dichas “actas
intermedias” y el juzgado no las admitió por ser confidenciales según la Ley, y por consiguiente “pruebas
ilícitas” según la LEC. La Audiencia de Barcelona confirmó este criterio. Pero el Tribunal Supremo ha dicho que
no, que no son documentos confidenciales y que se pueden presentar en juicio.
Trípticos y Carteles = Acuerdo Justo y Universidad
Retransmisión "on line" y Grabación

La sala de instancia lo tiene claro, y con asentimiento de la tesis del juzgado declara la impertinencia de que
dichos documentos se traigan a los autos.
Dice la Sala de instancia: ... los documentos núm. 1 y 3 están redactados por el mediador y firmados por las
partes... y expresa la intención de las partes de conocer el valor de su vivienda "a fin de alcanzar un acuerdo" y
para "ponderar las mejoras realizadas y circunstancias personales tratadas". Conforme al art. 13 de la Ley de
Mediación Catalana 1/2001, el proceso de mediación es confidencial hasta que no llegue a su fin, y señala que:
" En la medida en que en el curso de la mediación se puede revelar información confidencial, la persona
mediadora y las partes han de mantener el deber de confidencialidad en relación con la información que se
trate. En cumplimiento de este deber, las partes se comprometen a mantener el secreto y, por lo tanto,
renuncian a proponer la persona mediadora como testigo en algún procedimiento que afecte al objeto de la
mediación; también la persona mediadora debe renunciar a actuar como perito en los mismos casos." ...  Dicho
documento ... se remite a los otros dos documentos redactados por el mediador ... Aunque se quisiera dar valor
a dicho documento núm. 2, al remitirse a lo redactado en los otros documentos protegidos por el art. 13 de la
Ley de Mediación no procede su admisión y de cuya lectura se deduce la intención de solucionar los posibles
problemas con los que se podrían encontrar los cónyuges a consecuencia de la crisis matrimonial.

Pero la tesis del Tribunal Supremo es muy distinta, al punto de que estima el recurso de Casación por
Infracción procesal, y dice: ... El motivo se estima ya que los documentos de que se trata guardan directa
relación con la tutela judicial que se pretende obtener por la parte demandada (artículo 2811 LEC), no se
refieren a actividad prohibida por la ley (articulo 283.3 LEC) ni se han vulnerado derechos fundamentales al
proceder a su obtención (artículo 287.1), al igual que dicha aportación no vulnera lo establecido por el articulo
13 de la Ley 1/2001, de 15 de marzo, de Mediación Familiar en Cataluña. Dispone dicha norma, en su apartado
1, que «en la medida en que en el curso de la mediación se puede revelar información confidencial, la persona
mediadora y las partes han de mantener el deber de confidencialidad en relación con la información que se
trate. En cumplimiento de este deber, las partes se comprometen a mantener el secreto y, por lo tanto,

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renuncian a proponer la persona mediadora como testigo en algún procedimiento que afecte al objeto de la
mediación; también la persona mediadora debe renunciar a actuar como perito en los mismos casos». De la
lectura de dicha norma se desprende que el deber de secreto que alcanza a la persona mediadora y a las
propias partes se refiere a "informaciones confidenciales", que lógicamente quedan reservadas al estricto
conocimiento de las partes y del mediador, pero no puede extenderse al caso presente en que se pretende
traer a un proceso judicial lo que una de las parles considera que es un acuerdo libremente adoptado y referido
a las consecuencias de la ruptura matrimonial.
            Esta Sala ha declarado en sentencia núm. 839/2009 de 29 diciembre, que dicho artículo 287 de la Ley
de Enjuiciamiento Civil, como, con carácter más general, el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,
lo que trata de prevenir es la posibilidad de que se obtengan pruebas mediante procedimientos ilícitos que
vulneren derechos fundamentales y que dichas pruebas logren efectividad en el proceso. La proclamada
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inefectividad de las mismas queda determinada legalmente por el hecho de que se haya obtenido la prueba
con infracción de un derecho fundamental de rango igual o superior al del propio derecho a la prueba; supuesto
que no es el del presente caso.

NOTA ABOGADO AEAFA.- El proceso de mediación es un conjunto de sucesivas actuaciones en las que,
según la Sala, hay que diferenciar cuando realmente se trata de aspectos que las partes consideran
confidenciales y los que no lo son. En la práctica, esta doctrina nos obliga a concebir el proceso de mediación
como algo mucho más delicado de lo que hasta ahora pensábamos, y a plantearnos una presencia y un control
exhaustivo de los respectivos letrados de cada una de las partes en cada momento del trámite de mediación.
Será una función importante del letrado  exigir del mediador que informe a cada uno de los participantes de su
situación en cada momento, documentar un compromiso de confidencialidad cumplidamente, y que la parte
sepan en cada momento si lo que aportan o expresas es confidencial o no. En otro caso sucederá lo que la
Sala entiende, o sea que no todo lo que se trata y negocia en la mediación es confidencial, y que una de las
partes puede sacarlo a colación en cualquier momento del pleito pese a que la otra parte crea que no va a ser
así. En suma, la mediación debe ser un proceso intervenido por la defensa de la parte so riesgo de que en otro
caso estará realizando declaraciones o facilitando información que le puede perjudicar seriamente.

NOTA ASOCIACION MADRILEÑA DE MEDIADORES: Esta Sentencia evidencia que la aceptación de la

mediación no es algo inocuo o sin importancia, y que debamos reflexionar que cuando se acepta la mediación
se da un paso mucho más importante de lo que hasta ahora pensábamos, al menos en mi particular opinión.

Para evitar situaciones ambiguas, desde AMM proponemos a los mediadores seguir las siguientes pautas:
 
- las actas de mediación que se emitan durante el proceso no precisan ser firmadas por las partes ni por el
mediador;
 
- respecto a los acuerdos que vayan alcanzando las partes, es útil señalar en el propio texto (por ejemplo, en el
encabezado y pie de página) que se trata de "borradores, pendientes de corroboración y firma" o alguna otra
frase análoga que precise que esos no son los acuerdos finales;
 
- en el caso de alcanzarse acuerdos parciales y se plantee la posibilidad de la firma de los mismos, conviene
aclarar con los usuarios que el compromiso de cumplimiento es independiente del alcance de nuevo acuerdos.
Si, por el contrario, entendieran que dichos acuerdos parciales solo tienen sentido en el marco de un acuerdo
global más amplio, se debería posponer la firma a la espera del alcance de dicho acuerdo global.

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