Gustavo H.

Franco
Constitucional I
Disertación 3
Profesor: Luis Freddyur Tovar

La Separación de los Derechos respecto de la Ley. “El Derecho Dúctil” :

Gustavo Zagrebelsky

Introducción: Es indudable que el Derecho, más aun visto como ciencia jurídica, permanece
en continuo análisis y estudio sobretodo con respecto a la incapacidad racional que han tenido
los juristas para hacer una sustancial y jurídicamente relevante distinción entre los Derechos y
la Ley. Inclusive, hasta el siglo XIX no existía un raciocinio o argumento suficientemente
explicito para aclarar tan importante disyuntiva generada por la interrelación que comparten
ambos conceptos. Si se asume por un lado que el derecho es aquel que impone un límite al
poder, y este, entre los conocidos, es el elemento más útil para esgrimir la arbitrariedad pues
es perfectamente válido cuestionar si de la manera que se ha venido empleando es la ideal o
por el contrario se debe tomar otra alternativa. Es aquí donde se debe empezar a intuir
gramaticalmente el significado de lo que puede entenderse como derecho dúctil. Ductilidad
jurídica en términos cristianos hace referencia a el distanciamiento los dogmas teóricos con
respecto a la Constitución, de manera intencional, para así convertir esta en una más abierta a
valores heterogéneos que fácilmente puedan coexistir en armonía. Es entonces de esta
manera que Zagrebelsky establece la primer distinción entre la ley como regla establecida por
el legislador y los derechos humanos como pretensiones subjetivas absolutas, válidas por si
mismas con independencia de la ley (Zagrebelsky, 47).
La importancia innata de esta particular disyuntiva radica en la necesidad de establecer un
puente y aclaración de la separación conceptual entre la ley y los derechos, humanos, vale
aclarar, que nace con el surgimiento del Estado Social de Derecho (posteriormente el Estado
Constitucional). El rastro que deja el otorgamiento de libertad absoluta que poseía Estado como
legislador es evidente en la cultura jurídica contemporánea donde los derechos son concebidos
aun por los ciudadanos como leyes y “permisos” 1 que el legislador (el congreso en el caso
colombiano) le suple a los individuos como derechos subjetivos, subjetivamente hablando. Se
debe desentender el derecho como una mera forma jurídica y transformarlo en sustancia, en
algo real, en lo que es, algo tangible que vive y experimenta el ser humano diariamente.
Dado lo anterior es absolutamente justo afirmar que la tesis en este texto no puede ser otra
más que: los derechos humanos, en particular estos, son innatos al ser humano y no un
mero constructor jurídico es necesario para hacer valerlos. Su existencia es dada no por
la voluntad subjetiva y particular de un ser legislador sino por el hecho de ser un ser
humano. Aunque esta es un poco extensa, es necesario afirmar ambas parte del enunciado
pues es esto lo que permite construir la base para analizar el cambio que sufren las
concepciones ley y derechos.
Tomando en cuenta la realidad del siglo XIX, un Estado cuya necesidad de unidad como
prioridad fundamental que expresaba explícitamente en sus leyes frente a la posición subjetiva
del individuo y llevando a cabo el análisis hacia su evolución hasta llegar al sistema estatal
moderno el esquema metodológico es el siguiente:

Esquema Metodológico

1
Después de una charla con una persona “X” cuyo nombre no será mencionado, al preguntarle que
pensaba eran los derechos respondió que eran unos permisos de libertad que el legislador le
entregaba a los ciudadanos. Vale aclarar que esta respuesta fue dada por un profesional con
muchos añ os de experiencia en el sector comercial. Esta respuesta deja claro el rastro que la
concepció n de derecho creada por el Estado de Derecho ha sumergido en la mentalidad del
ciudadano contemporá neo, uno cuyo habiendo nacido durante el reinado de la constitució n del 87
no ha logrado desligarse de esta concepció n arcaica de lo que es un derecho, aun lo ve como LEY.
1. Estado de Derecho

a. Análisis histórico del Estado

b. Derecho como ley del legislador

2. Análisis Internacional del Estado

a. La primacía del derecho sobre la ley

3. El Estado Constitucional

a. El derecho como concepto sustancial y natural

b. Rompimiento de vínculos con la ley
c. Diferenciación entre los conceptos Derechos Humanos y Ley

1. Estado de Derecho

a. Históricamente el Estado se ha manifestado en su más cruda forma como una

construcción imaginaria pero latente que posee y domina el poder entregado por un
pueblo. Esta concepción histórica implica un hecho fundamental. Teniendo el poder
soberano sustentado bajo su voluntad subjetiva el Estado poseía el dominio total de la
expedición de leyes y subjetivamente la decisión de que derechos debían tener los
individuos. Imponiéndose como legislador obviamente la manera más efectiva se
enunciar los derechos del pueblo era mediante la expedición de leyes, así generando
un vínculo directo entre la ley y el derecho o más bien el derecho como ley.
Relacionado a esto se encuentra el positivismo que desligándose de la moral en su
manifestación más extremista le otorga validez a toda creación ficticia de orden
jurídico, incluyendo las leyes, que el legislador emane en ejercicio de su poder
soberano. No desconociendo la existencia de derechos naturales inherentes al ser
humano los positivaza de manera brusca al volverlos ley estipulados en la
manifestación material de la voluntad legislativa, los códigos. El Estado bajo esta
concepción busca de manera insaciable mantenerse como el poder soberano y bajo su
fuerza mantener la unidad de él mismo y de la subordinación de sus ciudadanos. Es
así como ejerciendo un control legislativo sobre los derechos individuales el Estado se
escuda frente a los derechos subjetivos, dejándolos como meros instrumentos de uso
en un caso particular donde el individuo los puede usar a su favor más no como un
sentimiento moral de convicción y de pertenencia de estos que subjetivamente pueden
considerar tener, es decir, como algo que les pertenece no por ley, sino por condición
de haber nacido.
b. Es entonces bajo esta pretensión histórica de el poder supremo del estado legislador
que los derechos quedan sujetos a condición de que existen siempre y cuando sean
dictados más no reconocidos. El derecho natural, de donde muchos derechos humanos
son derivados, queda sujeto a la disposición del legislador en caso de que considere
viable su uso. Por medio de voluntad legislativa emanan los derechos como creaciones
ficticias y no reales inherentes al ser humano. Los derechos humanos, y demás, son
aquellos que el legislador considere, así negando y repudiando todos aquellos que
alguien pudiese considerar que tiene.

2. Análisis Internacional del Estado

Estados más antiguos, y por generalidad más desarrollados, rompieron con el esquema de
ese Estado omnipotente cuya voluntad imponía. El rompimiento con este esquema puede
haberse dado por la experiencia que vivieron y la revolución que el pueblo ejerció. Casos
tales como el de Estados Unidos y el de Francia, ambos padecieron la tiranía del estado
legislador-administrados-sentenciador y así, posiblemente, llegaron a entender el valor de
los derechos subjetivos no como ley sino como realidad humana.
 a. Bajo el espíritu de la Revolución francesa, la proclamación por los derechos incito a
una nueva concepción del Estado bajo una concepción de legitimidad de orden liberal.
En cuestión a esta nueva ideología la Declaratión inspiraba la creación de un
ordenamiento positivo que unificara en códigos la voluntad del nuevo soberano, el
pueblo, cuyas normas estuvieran sujetas únicamente a los límites que imponían los
derechos fundamentales, naturales e innatos de los individuos (principios inspiradores)
(Zagrebelsky, 52). Así es como los derechos humanos bajo el nombre de principios
inspiradores, o más bien contenidos en estos, juegan un nuevo papel fundamental
soberano a la ley expedida por el legislador, rompiendo así la sujeción de el derecho a
la voluntad legislativa del Estado. El caso estadounidense no es muy distinto. La
Declaration of Rights proclamada en Virginia en 1776 postula los derechos como la
base y fundamento de la “gobernanza” pues sus fundamentos conceptuales bajo los
cuales se crea el gobierno están sustentaos y limitados pues una serie de derechos
innatos e inalienables con los que nace el ser humano. A diferencia de los
revolucionarios franceses los norteamericanos no intentaron modificar un sistema ya
vigente, lo cambiaron por completo. La supremacía de los derechos sobre la ley era un
postulado inmensamente necesario para el funcionamiento de el sistema. Los derechos
se convierten para los individuos en patrimonio existente anterior a la voluntad del
legislador que inclusive existen por si mismos, teniendo así que ser reconocidos y
exento de cualquier intento racional del legislador de suprimir o limitarlos. Podría
entenderse que los derechos son anteriores a toda norma, creación jurídica, la
constitución y el gobierno. Terminan siendo, valga su repetición superiores a la ley
positiva, voluntad y facultad del legislador.

3. El Estado Constitucional

a. Ya bastante se ha hablado acerca de la importancia de reconocer los derechos

como algo no sólo anterior a la ley sino como algo natural, inherente y sustancial
que prevalece con supremacía a cualquier otra norma. El derecho no puede estar
supeditado a una concepción legalista que lo tildaría de construcción jurídica
emanada por el poder legislativo. Es naturalmente un organismo vivo tan sujeto a
la vida de un hombre como el corazón, los pulmones o el cerebro.
b. Es entonces, bajo la enseñanza de aquellos que se dispusieron a hacerlo, el
Estado Constitucional quien temerosamente accede a entregar en manos de la
voluntad popular real el derecho de subjetivamente establecer sus derechos. Esta
acción genera una independencia radical donde los derechos al no estar sujetos a
la voluntad y criterio del legislador cobran validez por si mismos y su existencia en
la experiencia de vida de las personas se vuelve real. La ley empieza a cumplir una
función diferente y se le da campo a los derechos para actuar de forma autónoma e
incidir en la vida de las personas de manera dinámica sin embargo tangible.
c. Ya clara está la distinción entre los dos términos y ya el análisis de cómo se da
esta separación está hecho. Ahora bien, retomando la tesis expuesta donde se
postula que los derechos no necesitan mecanismos jurídicos para hacerlos valer y
que al contrario tienen la capacidad y fuerza moral de hacerse valer por si mismos.
La convicción inscrita dentro de cada ser que le permite apoderarse de los
derechos subjetivos que creen poseer le otorga la capacidad indudable de ser el
legislador, bajo la voluntad de todo el cuerpo civil, de los derechos que su sociedad
decide deben existir, un criterio más cercan y más sensible a la voluntad popular
que el de el Estado con la intención de inmortalizarse en el poder.

Conclusión: El Estado, desde su concepción moderna, ha sufrido un sin número de

transformaciones pero ha sido el individuo capaz de entender al mismo paso en que cambian
las cosas la transformación que sufren los conceptos, y que además es necesario
transfórmalos. Desde el Estado como legislador hasta la proclamación del pueblo como
“proclamador” de qué derechos deben vivir dentro de la sociedad la separación teórica entre los
conceptos de ley y de derecho a pesar de tangencialmente poder ser bien explicados no logran
trascender de manera eficaz en la mentalidad de los ciudadanos y los rezagos de una
concepción establecida por una forma de Estado anterior siguen latiendo en el sena de noción
jurídica del “average joe”2 e inclusive en la de algunos profesionales.

2
El hombre cotidiano comú n y corriente que no posee má s que una educació n de bachillerato.