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Elogio del Common Law

Por Francisco Moreno

De los dos sistemas jurídicos principales que se aplican hoy en las

modernas sociedades, a saber, el sistema continental (o eminentemente
legislativo y codificador) y el sistema inglés(o del Common Law), éste
último es el que mejor protege la libertad y los derechos fundamentales
del individuo frente a interferencias de terceros y, muy especialmente,
de los poderes públicos.

Orígenes históricos (siglos XI-XIII)

En sus orígenes, la cristianizada pero poco romanizada tierra de

Inglaterra contaba con unas leyes que, al igual que las bárbaras normas
del continente, siguieron el principio de la personalidad del derecho (de
aplicación según la pertenencia a una u otra comunidad étnica de los
sujetos: sajones, anglos, jutos o daneses). Este hecho, junto al precario
desarrollo jurisprudencial de un derecho eminentemente
consuetudinario, dificultaba la creación de un derecho más
evolucionado.

Con la llegada victoriosa a la isla del normando Guillermo el

Conquistador en 1066 se empezaron a unificar los diferentes reinos
anglosajones, comenzó a aplicarse en Inglaterra el principio de
territorialidad del derecho, al tiempo que se intentaba centralizar la
administración de justicia mediante la labor de los tribunales reales
(royal courts o curia regis) que, en un principio, eran itinerantes.

La llegada al trono inglés del primer Plantagenet, Enrique II, en 1154,

fue importante para el Common Law. Fue entonces cuando se produjo la
primera unificación verdaderamente eficaz del sistema legal inglés. Se
implantó la práctica de enviar jueces de los tribunales reales a oír y
resolver las diversas disputas que se producían a lo largo y ancho del
reino. Previamente, estos jueces reales se empapaban bien de las
costumbres locales con el fin de que, analizadas las evidencias
presentadas en juicio, sus veredictos fuesen lo más acordes posible al
sentido común y a los usos de las poblaciones en donde las sentencias
iban a ser aplicadas. Eso sí, los jueces podían rechazar las costumbres
locales por considerarlas poco razonables al sentido común o bien
cuando no constataban que estuviese suficientemente probada su
existencia ininterrumpida.

Sucedió luego un hecho interesante: estos mismos jueces regresaban a

Londres donde generalmente comentaban y discutían con sus otros
colegas itinerantes las decisiones que habían tomado. Se descartaban
los usos o costumbres más arbitrarios o ineficaces pero, a cambio,
acabaron por recopilarse aquellas sentencias que reflejaban las más
idóneas decisiones de sentido común y las mejores reglas halladas en
las costumbres locales mientras desempeñaban su paciente y continua
labor judicial (itinerante) y que bien podían servir de guía para futuros
casos similares que se presentasen en otros lugares del reino. Con ello
tomaba forma la regla del precedente o stare decisis del Common Law.
Podría decirse que, sin un diseño previo y de manera casi imperceptible,
surgió un proceso de incorporación progresiva de las mejores
costumbres locales descubiertas por generaciones de jueces a lo largo
de los años al acervo jurídico nacional de Inglaterra. De esta forma, un
derecho común comenzaba gradualmente a establecerse y evolucionar
entre los anglosajones (el Common Law o commune ley, según
denominación normanda).

No obstante esto, los tribunales reales que aplicaban el Common Law

tuvieron inicialmente que competir duramente con otro tipo de
tribunales locales (county courts, hundred courts), tribunales de derecho
feudal (manorial o seignorial courts) o de derecho canónico
(ecclesiastical courts) que no fueron privados de sus competencias para
conocer los casos.

Los litigantes eran libres, por tanto, de llevar sus casos ante el tribunal
que mejor considerase que iba a defender o entender sus intereses.
Esto hizo surgir una saludable rivalidad entre ellos y agudizó el sentido
pragmático de la justicia entre los ingleses.

Así, durante doscientos años (siglos XII y XIII) los tribunales reales del
Common Law fueron estableciéndose en los condados (ya no de forma
itinerante), fijando los procedimientos de enjuiciamiento como el jurado
(jury), y logrando la erradicación de los juicios inhumanos conocidos
como ordealso las injustas pruebas de guerra o de azar (wager).
También se agilizaron sus procedimientos frente a los de los antiguos
tribunales en competencia, más bien precarios. La evolución del
Common Law fijó sus competencias fundamentalmente en los casos
criminales, los relacionados con la propiedad y con las responsabilidades
contractuales.

Asimismo contaron, como hemos visto, desde bien pronto con jurados
populares (trial by jury ) que hacía implicarse a la población en la
fijación de los hechos sometidos a juicio. Claramente el Common Law
acabó resultando ser a lo largo de la baja Edad Media la mejor opción
jurisdiccional para dirimir las disputas. Los tribunales medievales locales
acabaron por perder jurisdicción y, a la postre, su fuente de ingresos,
por lo que fueron desplazados progresivamente por los tribunales del
Common Law.

Esta temprana centralización del derecho (de origen consuetudinario)

llevada a cabo por los jueces ingleses alejó la poderosa necesidad de
incorporar un derecho externo y más desarrollado al producirse el
declive del feudalismo como sistema de organización social, tal y como
sucedió en la Europa continental con respecto al derecho romano. Esto
no quiere decir que el derecho inglés fuera inmune a la influencia del
derecho romano (de hecho mucha de la casuísticade los jurisconsultos
romanos fue inspiradora de las decisiones de los jueces ingleses) pero al
contar el suelo británico con un cuerpo legal ya evolucionado y
coherente no hubo ocasión de importar en bloque ajenas compilaciones
jurídicas (i. e. código Justiniano) que sí fueron necesarias, por el
contrario, en el resto de Europa en donde el derecho no había sido
uniformado aún convenientemente y reinaba una vasta multiplicidad de
derechos dispersos de origen medieval muy difícil de integrar
coherentemente.

Nacimiento de una segunda jurisdicción: la Equity (siglo XV). A pesar del

carácter pragmático y consuetudinario del Common Law, para poder
poner en marcha las courts of Law era necesario que el demandante
pagase un "peaje" o autorización real para que la Oficina del Canciller
(Chancellor’s Office) extendiera un mandamiento (writ) de apertura de
juicio que, con el tiempo, se estandarizó y se convirtió en un
procedimiento rígido que impedía la aceptación a trámite de nuevos
casos de agravios (por ejemplo las courts of Law entendían básicamente
de indemnizaciones o compensaciones pecuniarias o de recuperación de
la propiedad o de su valor, pero no entraban a conocer los casos en que
el demandante solicitaba la obligación de cumplimientos contractuales
no monetarios o la prohibición de hacer o paralizar ciertas acciones),
llegándose a establecer el principio de "no writ, no remedy" (es decir,
sin mandamiento no hay veredicto). Incluso si se obtenía el
mandamiento de apertura de juicio por parte del funcionario real, los
jueces posteriormente invertían más tiempo en la validez (formal) de
dicho mandamiento que en la fundamentación de la reclamación
solicitada. Se hizo patente, pues, la insuficiencia del Common Law
original.

La complejidad de las relaciones de la vida en las grandes urbes y el

creciente aumento del comercio interior e internacional, además,
presentaban situaciones y conflictos que eran del todo desconocidas por
el originario Common Law (nuevos contratos mercantiles, trusts,
sociedades mercantiles, redenciones hipotecarias, situaciones de
bancarrota, defensa de marcas o distintivos comerciales, etc).

Esto, unido a que los escritos de alegaciones (pleadings) y las

sentencias (judgements) del Common Law se redactaban aún en el
idioma anglo-normando, hizo que llegaran numerosas quejas y
peticiones (bills) ante el Rey por estas deficiencias del sistema judicial
del antiguo Common Law. Por un tiempo, el monarca las atendía
personalmente en Consejo real pero, con el tiempo, decidió derivarlas a
su Canciller (Chancellor) que actuaría como el "mantenedor de la
conciencia real" en estos asuntos. La primera actuación jurisdiccional del
tribunal de Cancillería independiente del Common Law se estableció en
1474.

Se dio, así, una solución satisfactoria a este impasse. Se creó una nueva
jurisdicción paralela al Common Law procedente de la propia Cancillería
real que atendería estas nuevas situaciones y esos nuevos litigios: era la
jurisdicción de la Equity que se dirimiría ante los tribunales de Equidad
(courts of Equity o, a veces conocidas también, por la denominación
antigua de courts of Chancery). Las courts of Equity además de su
competencia básicamente en materia comercial y societaria no tuvieron
jurado (conocían también de cuestiones de hechos), a diferencia de las
courts of Law. También se diferenciaron por emplear en la mayor parte
de las ocasiones el idioma inglés y por utilizar un procedimiento
eminentemente escrito e inquisitivo (menos formalista y con muchas
menos vistas orales que las courts of Law). No se iniciaban mediante los
writs asociados a las courts of Law sino por requerimientos judiciales
(injunctions o subpoenas). Las sentencias de la Equity (decrees) pueden
contener tanto derechos como obligaciones para ambas partes del
litigio, a diferencia de las sentencias del courts of Law (judgements) que
son siempre e incondicionalmente a favor de una de las partes
litigantes.

Las courts of Equity ganaron pronto el favor del público por su

flexibilidad, por el reconocimiento de nuevos derechos o figuras jurídicas
(como los fideicomisos (trust) o las redenciones hipotecarias) y porque
ofrecía nuevos remedios frente a nuevas necesidades (rectificaciones o
rescisiones de contrato, requerimientos de hacer o de no hacer, medidas
cautelares (injunctions) o mandamientos de cumplimientos de
acuerdos).

Ambas jurisdicciones coexistieron y se complementaron desde sus

orígenes. Por parte de los defensores del prístino Common Law no
faltaron las críticas recurrentes a las courts of Equity ya que sus
resoluciones estaban sustentadas por la mera opinión del Chancellor
(alto funcionario real a fin de cuentas) que hubiera en cada momento.
Además, sus resoluciones no estaban vinculadas al precedente como
ocurría en las tradicionales courts of Law. En ciertas ocasiones,
surgieron conflictos entre ambas jurisdicciones cuando por materias
comunes se dieron sentencias contradictorias para una misma situación.
La Equity acabó siempre prevaleciendo por decisión real, siempre y
cuando su jurisdicción fuese claramente reconocida. No obstante, las
materias bajo litigio fueron repartiéndose entre ambas jurisdicciones sin
demasiados conflictos a lo largo de los siglos siguientes en función del
tipo de reparación que fuera buscando el reclamante.

No obstante dicha dependencia excesiva de la Equity con respecto al

poder real (el Chancellor era percibido como "la conciencia del rey"), su
existencia supuso una nueva y saludable rivalidad entre ambas
jurisdicciones. Con el correr de los años, la Equity fue introduciendo
criterios más uniformes y sistemáticos para la resolución de los casos,
lamentablemente volviéndose en el siglo XIX tanto o más rígida que el
Common Law.
De hecho, el respeto reverencial del Common Law inglés por el
precedente jurisprudencial (stare decisis) en el que las decisiones
previas de un tribunal superior eran vinculantes para los inferiores tomó
verdadero impulso en el contexto de esta rivalidad entre el Common
Law y la Equity.

La ley casuística (case law) de los jueces, estudiada y tenida por

vinculante fue, a partir de entonces, la marca distintiva del Common
Law frente a otras jurisdicciones. Fue tal su aceptación general, que
incluso los tribunales de Equity acabaron reconociendo también sus
propios precedentes como vinculantes.

Las costumbres (locales o no) seguían jugando su papel y podían,

incluso, derogar o modificar las reglas comunes del Common Law. Pero
esto sucedía si eran tenidas por inmemoriales, habían sido utilizadas de
forma ninterrumpida y eran razonables. Así, por ejemplo, las
costumbres particulares de los mercaderes (lex mercatoria) pudieron
también ir incorporándose en el acervo del Common Law. En juicios
sobre temas internacionales o mercantiles, si surgía alguna duda de cuál
era la costumbre a aplicar, la evidencia de los usos de los mercaderes
guiaba las decisiones de los tribunales –de Common Law o de Equity–
que descubrían qué reglas debían aplicarse para resolver las disputas
que se les planteaban.

La amenaza de la irrupción de los tribunales de prerrogativa real a

finales del siglo XV, durante la Guerra de las Rosasse produjo
prácticamente una quiebra del orden legal existente. Los tribunales
tenían poca ascendencia sobre las poderosas aristocracias hereditarias
que contaban con ejércitos privados. Se puede decir que los años que
precedieron al periodo de los Tudor fue una época de extrema
inseguridad jurídica y estancamiento del derecho común de los ingleses
pues los tribunales regulares eran incapaces de aplicarlo
convenientemente. Es por ello que, desde la ascensión de Enrique VII,
se fueron creando muy diversos tribunales de prerrogativas de la mano
del poder ejecutivo del rey. Estos tribunales estaban fuera de la órbita
del Common Law (el surgimiento de los propios tribunales de Equity así
lo atestiguaba también). Estos nuevos tribunales reales amenazaban
con dar la puntilla definitiva al fructífero sistema judicial que Enrique II y
sus sucesores habían favorecido.
Destacó de entre estos tribunales de prerrogativa real la Court Star
Chamber (creada en 1487) que venía a ser el propio Consejo Real
actuando como un comité judicial para casos penales más sofisticados
como la falsificación, el perjurio o la conspiración y la Court of Requests
(creada en 1493) que se ocupaba de las reclamaciones de poco importe
y cuyos costes eran mucho menores que los tribunales del Common
Law; motivo por el que durante algunas épocas se hizo muy popular.

A la rivalidad ya existente entre los tribunales ordinarios del Common

Law y los tribunales de la Equity, se le unió la irrupción de estos nuevos
tribunales de prerrogativa real, amén de los todavía existentes
tribunales canónicos. Todos ellos se disputaban por hacer prevalecer su
jurisdicción sobre unos mismos casos, y era el favor de los
administrados que acudían a uno u otro tribunal el que hacía aumentar
sus ingresos a expensas de los demás.

El Common Law pasó entonces por una etapa delicada, pero fue su
propia tradición y sus atinadas sentencias derivadas de la fortaleza de
los Inns of Court (centros de formación de abogados y futuros jueces
llevados a cabo de una forma eminentemente práctica y no tanto
teórica) lo que garantizó la supervivencia del Common Law entre los
ingleses. La tradición jurídica inglesa se destacó siempre por una
notable inclinación hacia la creación del derecho por medio de soluciones
jurisdiccionales aplicadas a casos concretos y no tanto por creaciones
abstracciones o fruto de estudios doctrinales.

Al final, los tribunales de prerrogativa real perdieron su prestigio original

con los Estuardo ya que fueron utilizados descaradamente para la
persecución de sus oponentes políticos. Con el tiempo su nombre fue
sinónimo de represión. Fueron finalmente abolidos en 1641 y, tras la
Guerra civil, la mayor parte de su jurisdicción fue absorbida por los
tribunales del Common Law en 1660, que iban a conocer, a partir de
entonces, una época de esplendor.

Disputas entre absolutistas y Common Lawyers en el siglo XVII Cuando

Jacobo I llegó al trono (1603) todavía seguía en pie la viva polémica de
dilucidar si el reino debía ser gobernado por rex o por lex.

Del lado de las prerrogativas reales estaban los teóricos del absolutismo
real, es decir, los civilistas y los Equity lawyers; en contra se
encontraban los Common Lawyers, capitaneados por Edward Coke
(1552-1634).

Esta disputa fue simbolizada por la confortación entre Francis Bacon

(filósofo y canciller real entre 1618-21) y Edward Coke (1552-1634),
jurista, procurador general, miembro del parlamento inglés en diversas
ocasiones y jefe de los más altos cargos de la justicia inglesa de su
época.

Bacon, filósofo del método experimental inductivo, pretendió sin éxito la

codificación del derecho inglés bajo inspiración del derecho romano-
germánico y defendió la autoridad real sobre cualquier otra cosa.

Coke, en contraste, consiguió exitosamente la compilación y

condensación del Common Law conocido hasta su época en sus dos
obras magnas, verdaderamente importantes para el derecho inglés:
Reports (en once volúmenes, 1600-15) e Institutes (en cuatro
volúmenes, 1628-44). Con su obra Coke supo adaptar las masivas y, a
veces, oscuras enseñanzas de las reglas medievales del Common Law a
las necesidades del estado moderno y reformuló muchas de las antiguas
reglas de los Year Booksy sus abreviaciones de forma inteligible para las
generaciones de juristas posteriores. Por descontado, fue un ferviente
defensor de la doctrina whig y de la limitación del poder real.

Edward Coke fue, además, uno de los redactores de la Petition of Right

(1628), que es una célebre petición de derechos dirigida al Rey contra
las injustas interferencias de la autoridad, tales como la imposición de
financiar o dar préstamos a las autoridades o de pagar impuestos sin el
consentimiento parlamentario, sufrir injustos privaciones de libertad,
incumplir el derecho del habeas corpus, interferir arbitrariamente contra
la propiedad del individuo o la falta de castigo a los representantes del
rey que actuasen criminalmente. Todo ello con la finalidad de "dar
seguridad y confianza al pueblo y, de esta forma, mantener el honor del
rey y la prosperidad del reino". Es uno de los tres o cuatro textos legales
más importantes de la historia inglesa (junto a la Carta Magna, el
Habeas corpus Act o el Bill of Rights, estos dos últimos posteriores a la
Petition of Right).

Uno de los casos más famosos resueltos por Edward Coke fue el Dr
Bonham’s case (1610) por el que se estableció la prioridad de la
Common Law sobre los mandatos del Monarca e incluso sobre las leyes
parlamentarias (Acts of Parliament), llegando incluso a considerarlos
nulos en caso de resultar imposible su aplicación o en caso de entrar en
contradicción con las reglas o principios del Common Law. Éste serviría,
por tanto, de eficaz control de la labor legislativa tanto de las
prerrogativas del rey como de la actuación del Parlamento británico.
Este importante caso supuso el origen de la doctrina jurídica inglesa de
la revisión por parte de los jueces de toda legislación política. Una
sentencia parecida en el contexto del derecho continental hubiese sido
considerada sencillamente como una aberración jurídica. Casos como
este y su posterior desarrollo confirman la grandeza del Common Law
para cualquier liberal.

El Common Law comenzó a ser presentado por Edward Coke en

términos de forjador de derechos (birth-right) del súbdito ingles: "The
Common Law is the best and most common birth-right that the subject
hath for the safeguard and defence, not only of his goods, lands and
revenues, but of his wife and children, his body, fame and life also".

Francis Bacon llegó a decir que confiaba que la posteridad pusiese la

labor de sir Edward Coke y la suya propia en el lugar que le
correspondía y que reconociese quién de los dos fue el jurista más
grande. Sin ningún género de dudas, la historia ha dictado su veredicto
a favor de Edward Coke.

Años más tarde, a finales del siglo XVII, se reproducía la misma

confrontación entre Thomas Hobbes, defensor del poder absoluto y
centralizador del Estado y Matthew Hale, juez erudito del Common Law.
Matthew Hale (1609-1676), juez afamado tanto en tiempos de Oliver
Cromwell como en los de Carlos II, se opuso frontalmente a los
planteamientos de Hobbes. Escribió dos obras verdaderamente
importantes para el estudio del Common Law: The History and Analysis
of the Common Law of England (1713) e Historia Placitorum Coronae:
The History of the Pleas of the Crown (1736).

Al final de su vida, Thomas Hobbes (1588-1679) publicó un libro titulado

Diálogo entre un filósofo y un jurista sobre el Common Law en el que
pretende refutar las tesis principales de los common lawyers que, como
era lógico, no podía aceptar. Para él la fuente del Derecho estaba en el
poder soberano del monarca o del regente de la nación para el bien de
todos los ciudadanos.

Hale, en disputa con Hobbes, dejó claro que las leyes inmemoriales, que
tanto criticara éste, no eran sinónimas de reglas irracionales e
inmutables, sino que las instituciones básicas de la sociedad (como la
justicia o el jurado) o las reglas de derecho (tales como las de la
propiedad) referidas a una época anterior a 1189 no podían trazarse y
por eso eran tenidas como inmemoriales. Su existencia continuada no
probaba más que eran aceptadas por la sociedad y, si llegado el caso,
perdían el favor del pueblo se reflejaría indefectiblemente en las
sentencias judiciales. El Common Law era para Hale una institución
singularmente acomodada al carácter y temperamento inglés, así como
reflejo de la propia experiencia jurídica de la nación inglesa. Esto era así
debido a que la mente humana no podía abarcar la totalidad del orden
social. "Es una razón para mí -argumentaba Matthew Hale- preferir una
Ley por la que el Reino ha sido felizmente gobernado durante
cuatrocientos o quinientos años que aventurar la felicidad y la paz de un
Reino con alguna teoría inventada por mi".

De entre otros Common Lawyers (o juristas defensores del Common

Law) que también fueron célebres podemos destacar a John Selden,
Camdem, Spelman, Cotton y Dugdale. Representan la corriente inglesa
clásica de los defensores del Common Law frente al poder absoluto del
Monarca y sus intentos de imponer el Estado absoluto que representaba
históricamente –según los monarcómacos de la Europa de entonces– un
progreso sobre el Estado de estructura medieval, desautorizando las
viejas instituciones medievales inglesas (Common Law, Parlamento
inglés) o continentales (Estados generales en Francia, Cortes en España)
custodias de las seculares costumbres del reino y limitadoras del poder
real. En Inglaterra este conflicto concluye en la Revolución Gloriosa de
1688 que logró revertir la tendencia hacia el poder absoluto que
representaba la casa de los Estuardo (y antes la de los Tudor) y que,
por tanto, constituye la única revolución verdaderamente liberal que se
haya conocido en suelo europeo.

Los célebres Commentaries (1765-69) de William Blackstone

Uno de los jueces más célebres de Inglaterra, comentarista de las

decisiones del Common Law, fue William Blackstone (1723-80). Desde
1758 se convirtió en el primer docente universitario del Common Law en
Inglaterra (en la Universidad de Oxford).

Consiguió realizar una espléndida compilación que, con el tiempo,

adquirió gran importancia (no sólo en Inglaterra). Se trata de su obra
Commentaries on the Laws of England (1765-69). Sus cuatro volúmenes
forman ya parte de la tradicional distinción del Common Law:

 Derechos de las personas (estados civiles, derecho de familia...)

 Derechos de las cosas (real property o bienes inmuebles y chattels
o bienes muebles)
 Ofensas privadas (torts, private wrongs o agravios privados)
 Ofensas públicas (public wrongs o criminal laws)

Lejos de ser un historiador concienzudo, fue, sin embargo, un magnífico

compilador con un estilo claro y preciso. Con el tiempo se convirtió en
una verdadera fuente de autoridad en la interpretación del Common
Law. En el siglo siguiente los Commentaries de Blackstone eran en
Estados Unidos referencia obligada para conocer el derecho inglés tras
su Declaración de independencia.

Traspaso del Common Law a las colonias americanas

Los primeros colonos ingleses que se establecieron en tierras

americanas, llevaban consigo sólo elementales conocimientos de las
leyes de su país de origen. Hubo pocos jueces en los inicios de la
colonización y las decisiones de los tribunales ingleses llegaban muy
lentamente. Cada colonia aprobaba sus propias leyes y los gobernadores
hacían las más de las veces de jueces de su circunscripción.

No hubo inicialmente separación clara de las dos jurisdicciones

tradicionales inglesas (Common Law y Equity). Los casos civiles y
criminales eran tratados por los mismos jueces y los sentencias de los
jueces ingleses no eran allá, en un principio, precedentes vinculantes.

Sólo gradualmente se fue aplicando el Common Law y el principio del

stare decisis de las colonias inglesas con las variaciones locales
correspondientes. A finales del siglo XVII, existía ya un derecho
americano desarrollado suficientemente como para que los profesionales
del derecho usasen ya los libros de sentencias inglesas y siguiesen los
mismos procedimientos judiciales.
Con la Declaración de Independencia, pese a que algunos americanos
padecían un sentimiento anti-británico, el Common Law logró afianzarse
con éxito en el continente americano. Fue un hito importante la edición
en América, en 1771, de las Commentaries de Blackstone; a partir de
entonces esta compilación del Common Law fue ampliamente utilizada.
Por el contrario, la nueva legislación inglesa fue olímpica y oficialmente
ignorada.

Con la Constitución federal y las leyes de los Estados la evolución del

derecho americano siguió su propio curso unido al establecimiento de
los propios precedentes sentenciados desde la Independencia. Hubo un
rechazo de ciertas instituciones demasiado medievales para el gusto
americano y una criba de las normas del Common Law inglés cuando
éstas entrasen en contradicción con (repugnant to) las normas de su
propio ordenamiento.

También hubo enseguida el reconocimiento de sus propios jueces

brillantespatrios. No obstante, el Common Law y la Equity impregnaron
toda su filosofía y lenguaje jurídicos.

Una peculiaridad de la tradición jurídica americana con respecto a la

inglesa era que la legislación política era vista por los americanos con
cierto optimismo. Mostraron una disposición mucho más abierta por
cambiar las leyes antiguas, a diferencia de los recelos casi congénitos
que suscitaban las novedades legislativas en las mentes inglesas, más
apegadas a la tradición. Esto supuso una espada de Damocles en el
derecho americano que pudo equilibrarse razonablemente bien a lo largo
de su historia hasta que a finales del siglo XIX y, muy espacialmente,
con la aparición de leyes federales de public-welfare (F.D. Roosevelt a la
cabeza) hicieron inclinarse la balanza definitivamente a favor de la
legislación política (statutory laws) en detrimento del Common Law
americano.

Movimiento reformista y "fusión" del Common Law con la Equity (siglo

XIX)

Tras la Revolución francesa de 1789, surgió en el Reino Unido una

corriente que propugnaba la reforma o modernización del derecho
inglés. La figura más relevante de este movimiento reformista fue
Jeremy Bentham.
Este filósofo utilitarista inglés se vio capaz de reformar él solo la
totalidad del derecho inglés de manera muy racional con el fin de
extender lotes iguales de felicidad al mayor número de ciudadanos. A
este filósofo y jurista (que no ejerció nunca como barrister) le
disgustaba profundamente la casuística inabarcable del Common Law.
Se lamentaba este Jeremías del tecnicismo del Common Law que creía
era reflejo de épocas oscuras de la historia jurídica inglesa. Era
menester, pues, traer las luces de la razón planificadora al sistema
jurídico de su país. A este fin dedicó todo su esfuerzo intelectual y
ofreció al mundo jurídico su obra An introduction to the Principles of
Morals and Legislation.

La legislación, según Bentham, traería la dicha al mayor número de

súbditos y no la producción normativa de jueces o tribunales patrios. La
legislación (y su subsiguiente codificación) podía y debía cambiar para,
más que adecuarse, adelantarse a los cambios o diseños sociales. La
divulgación de su obra fue perfectamente ignorada en su país, pero tuvo
una amplia repercusión en Europa continental (nadie es profeta en su
tierra). Obtuvo la ciudadanía francesa en 1792 (en vísperas de la época
del Terror revolucionario) y fue recibido con alfombra roja en todos los
países a donde acudió a difundir sus ideas. Tuvo un alumno aventajado
que despuntó en el pensamiento económico, John Stuart Mill, al cual se
tiene por liberal.

El Common Law y la Equity ingleses siguieron evolucionando sin que le

afectase poco o mucho este nuevo Solón de códigos iluministas. En el
siglo XIX la Common Law y la Equity se hicieron en muchos casos
extremadamente rígidas y, a consecuencia de ello, sus procedimientos
se hicieron lentos.

Tras varias reformas para agilizar la justicia, a finales del siglo se

fusionaron en Gran Bretaña las dos jurisdicciones tradicionales en una
sola mediante las Judicature Acts de 1873 y 75. Por tanto, un mismo
tribunal podía conocer desde entonces ambas materias (legal o
equitable) y se pudieron recurrir ante un mismo Tribunal Supremo
(Supreme Court of Judicature), dividido, a su vez, en varias cortes o
salas. La estructura judicial actual del Reino Unido es básicamente la
misma desde entonces.
La propia Judicature Acts de 1873 establecía de nuevo la superioridad de
la jurisdicción de la Equity frente al Common Law en caso de conflicto.
No obstante esto, no hubo fusión propiamente dicha en ningún
momento de los principios de ambas jurisdicciones, que mantuvieron
siempre sus respectivos cuerpos de reglas independientes uno de otro.

Esta fusión de ambas jurisdicciones del Common Law y de la Equity (es

decir, la supresión de dos tipos de tribunales y el establecimiento de un
mismo tipo de tribunal que podía conocer de ambas materias) se dio
finalmente también tanto en las colonias inglesas como en los Estados
Unidos (en este último país el Common Law fue siempre más flexible
que el inglés, por lo que hubo menos necesidad de remedios
provenientes de la Equity, siempre observada con cierta sospecha por su
vinculación directa a los poderes reales. No obstante, fue desde siempre
ejercida la Equity en los tribunales americanos para ciertas materias
como el derecho laboral, societario, protección de marcaso patentes).

Fuentes del derecho inglés

A diferencia del derecho continental que mantiene la escala de fuentes

del derecho en la legislación, la costumbre y la doctrina, el sistema
jurídico inglés reconoce esta otra escala de fuentes del derecho:

La Jurisprudencia (la llamada case law ): ha sido la fuente del derecho

inglés más importante históricamente desde sus inicios de prioridad casi
absoluta (por contraste, el derecho continental europeo no la considera,
en términos generales, como fuente del Derecho). Las sentencias de los
jueces han sido objeto de recopilación sistemática desde el siglo XIII.

Una de las recopilaciones enciclopédicas más importantes es la de

Halsbury (en Inglaterra) o el Corpus iuris Secundum (C.J.S. en USA)
anualmente actualizadas. La acusación de que el Common Law es poco
sistemático es sencillamente falsa.

Statute /Acts of Parliament: la producción política del derecho fue

escasa durante la época clásica del Common Law y sólo recientemente
ha tomado un protagonismo completamente inusual. En el conflicto de
los Estuardo con el Parlamento, los jueces del Common Law tomaron
posición de forma abrumadora a favor del Parlamento en detrimento del
Rey (no así los Cancilleres del Equity). Por cierto, la Constitución inglesa
es singular. Se puede decir que en el hipotético caso de que un poder
tiránico se apoderase del Reino Unido le sería muy difícil derogar su
constitución en su conjunto pues no está contenida en un único
documento, o en un cuerpo legal específico, promulgado por el poder
legislativo (como única ley suprema del país). Es, por el contrario, tanto
un conjunto de reglas escritas (Carta Magna, Petition of Rights, Bill of
Rights...) como de convenciones no escritas (unwritten conventions) a
modo de costumbres políticas, así como una miríada de precedentes
jurisprudenciales que garantizan todos ellos los derechos fundamentales
de los ciudadanos y limitan el poder de las autoridades.

Están presentes en las conciencias de los ingleses pero no se ven (no se

me ocurre un sistema constitucional mejor blindado ante el pillaje o
golpismo constitucional de aventureros políticos).

La costumbre: Es la fuente original y prístina del Common Law como

hemos visto; se va incorporando gradualmente a la Jurisprudencia en su
labor callada y constante por descubrir el derecho. Prácticamente toda
ella ha sido recogida en las sentencias judiciales. La costumbre que no
lo haya sido aún tiene que cumplir con ciertos requisitos para
incorporarse al derecho expresado o explícito de las sentencias de los
jueces, a saber, ha de haberse usado ininterrumpidamente desde
tiempo inmemorial, debe ser local y ser coherente con todo el cuerpo
jurídico ya existente; es decir no debe contradecir principios o reglas del
Common Law ya establecidos.

Libros de autoridad: correspondería a lo que viene a llamarse en el

sistema jurídico continental "doctrina". En el Common Law, estos libros
de autoridad han debido pasar la criba de la tradición, es por ello que se
consideran como tales unos poquísimos libros cuyos autores, en su
mayoría jueces, hicieron comentarios certeros y hoy tenidos por
memorables. Son de destacar los libros de Glanvill (1189) Bracton
(1250), Littleton (1480), Coke (1628), Hale (1736) y Blackstone (1765-
69). Los libros escritos con posterioridad a Blackstone son tenidos por
libros de autores recientes y no tienen el peso de los anteriores. Por
supuesto que jueces y abogados pueden citarlos o apoyares en ellos,
pero se considera de mal gusto referirse a un autor vivo.
Derecho europeo (comunitario): es una fuente recientemente reconocida
y cuenta con muchos detractores (y no es para menos, pues es como un
injerto artificial y extemporáneo en dicho sistema legal). Los jueces
ingleses interpretan la legislación europea tomando como referencia
principios conocidos del Common Law inglés. No obstante, el Tribunal
Europeo de Justicia establece las directrices últimas de interpretación
que han de tomar las cortes inglesas y galesas en relación con el
derecho de la Unión europea.

Características del Common Law en contraste al Statutory Law

De lo visto hasta ahora, podemos resaltar una serie de características

que hacen del Common Law un derecho que respeta mejor los principios
liberales frente a la legislación centralizada (statutes, acts and
regulations como se denomina en los países anglosajones) y que son
parte de su grandeza:

El Common Law es un derecho que respeta la tradición mediante la

doctrina del precedente jurisprudencial (stare decisis). El Common Law
es, por tanto, un derecho impregnado de costumbre inmemorial y de
sentido común. La legislación, en general, desprecia la tradición y las
costumbres del territorio donde se va a aplicar debido a su espíritu
progresista o innovador. Menger calificaba de inmaduro e impaciente el
derecho excesivamente racionalista que todo lo quiere innovar
desatendiendo el entorno donde ha de aplicarse. Burke sencillamente lo
tildaba de injusto.

El Common Law es, al mismo tiempo, un derecho evolutivo y gradual.

Por el hecho de que los jueces se vean vinculados a las decisiones
precedentes de los tribunales jerárquicamente superiores no significa
que jamás pueda cambiarse una precedente judicial: cuando las
condiciones sociales hayan cambiado, el sentido común del juez puede
dejar de aplicar el precedente que haya quedado obsoleto por la
realidad cambiante. La legislación es lo menos parecido a una evolución
gradual.

El Common Law es un derecho que históricamente ha ido matizando,

incluso corrigiendo la legislación emanada del Parlamento británico.
Consecuentemente, los statutes o Acts del Parlamento pueden, por lo
general, consistir en normas abstractas y generales (dando cumplida
cuenta de los principios conformadores de la rule of law), sin regular
hasta el más mínimo detalle (como sucede con la legislación continental)
la materia regulada, incluso no se ve como imperfecto un Act que
contenga lagunas; ya que la casuística paciente y pragmática del
Common Law se encargará de rellenar o adaptar dichas normas a la
realidad del entorno. Es más, una característica muy destacable de los
tribunales y jueces americanos federales y estatales es que todos ellos
poseen la competencia de revisión judicial (judicial review), es decir,
cualquier de ellos es competente para suspender la aplicación de toda
ley del Congreso o acto Administrativo si los considera
inconstitucionales.

El Common Law es un derecho certero al ser estable históricamente y

no sufrir los bandazos e inflación legislativos a los que nos tiene
acostumbrado el derecho continental. Pueden preverse con suficientes
garantías de estabilidad las consecuencias tanto de las acciones futuras
planificadas como de las inversiones a largo plazo. Además las
sentencias, a diferencia de lo que se cree, llevan recopilándose
sistemáticamente desde hace siglos, por lo que se puede saber
perfectamente qué precedente existe para casi cualquier caso que se
plantee.

El Common Law es un derecho respetuoso con los derechos individuales.

La legislación los avasalla con la excusa de perseguir fines colectivos
como la justicia social, igualdad de oportunidades, garantía de salario
mínimo, educación para todos, derecho a una vivienda digna y demás
espejismos (como diría Hayek).

El Common Law es un derecho eminentemente privado pues regula y

ofrece soluciones a conflictos entre personas (man to man). Apenas
afecta a los asuntos públicos. La legislación, además de su vertiente de
organización de los poderes públicos o administrativos, se inmiscuye
descaradamente en todos los asuntos privados que considere oportuno
cada ministerio correspondiente en cada legislatura.

El Common Law es un derecho que pone límites al poder. La legislación

favorece la expansión del poder ejecutivo e hipertrofia la administración
pública. Como consecuencia de la labor interpretativa del Common Law
sobre todo tipo de legislación, ésta ha venido siendo históricamente
vaga e imprecisa y no ha dado muestras de invadir en exceso la esfera
privada de las personas, de lo contrario podría convertirse en papel
mojado por su inaplicación debida a los severos filtros de los jueces del
Common Law.

El Common Law es un derecho con limitados efectos sobre las personas

cada vez que se aplica. Los jueces, como seres humanos, están sujetos
a error y son falibles. No obstante sus decisiones se activan
necesariamente a instancia de parte (no así la legislación que es
invasiva y que no la requiere las más de las veces). Las decisiones de
los jueces que crean pautas o antecedentes se toman observando la
realidad y después de haber escuchado a ambas partes del litigio. Se
hacen efectivas esencialmente entre esas mismas partes afectando, sólo
excepcionalmente, a terceros ajenos al juicio. Además las decisiones de
los jueces muy raramente se toman sin referirse a las decisiones de
otros jueces para casos similares. Esto significa que tales decisiones no
tienen verdadero poder sobre otros ciudadanos, aparte del que quieran
otorgarle estos mismos ciudadanos cuando acuden a los tribunales.

Compárese esto con los efectos de una legislación que persiga fines
concretos: es invasiva, con efectos masivos y muchas veces
irrespetuosos con las peculiaridades o diversidad de la realidad. Richard
Epstein ha dejado claro que las críticas contra el Common Law como
favorecedor de un cierto orden distribuidor de recursos son totalmente
infundadas; por el contrario, son mucho más dramáticos los efectos de
una legislación sobre un sector entero de la economía o sobre los
ciudadanos en general (no es casualidad que los grupos de presión o
lobbies se dirijan indefectiblemente a la arena legislativa o
administrativa para influir en sus decisiones, no así a la arena judicial
del Common Law).

Por último es un derecho apegado a la realidad, vive de los casos

concretos y reales que se le presentan continuamente. Todo su
desarrollo, desde la formación de abogados y jueces, la creación del
precedente jurisprudencial, su desarrollo y evolución está íntimamente
ligado a los hechos. La legislación ¿cuántas veces no ha sido la
plasmación de un ideal abstracto cocinado en la mente de un
imaginativo diseñador?
Ejemplos de Statutory Laws contrarios al acervo del Common LawDesde
el final de la Segunda Guerra Mundial, las democracias modernas
anglosajonas (así como las de la Commonwealth) incurren en las
mismas tendencias legislativas de los sistemas jurídicos continentales.
Así, podemos observar numerosas leyes parlamentarias y
reglamentaciones al más puro estilo socialdemócrata continental que
perturban la trayectoria casi milenaria del Common Law. Veamos unas
pocas leyes a modo de ejemplo:

La Rent Act de 1977 aprobada por el Parlamento británico supuso una

verdadera convulsión en los alquileres de aquel país ya que, pese a la
paternalista intención del solícito legislador de proteger al inquilino
(tenant) frente al propietario (landlord) al permitirle al primero
permanecer en la propiedad el tiempo que quisiera y dificultar al
segundo la subida del precio de alquiler mediante complicadas
disposiciones legales, tuvo consecuencias imprevistas totalmente
nefastas como la escasez rampante de viviendas en alquiler (ante el
peligro de quedarse con un inquilino para los restos con una renta
inactualizada), una indeseable proliferación de contratos de licencia de
ocupación en substitución de los de alquiler (con pérdida de seguridad
jurídica para ambas partes), así como un verdadero aumento de litigios
por motivos antes inexistentes con la aplicación inveterada del Common
Law en materia contractual. Esta infausta ley parlamentaria fue objeto
de diversas modificaciones a lo largo de las décadas siguientes, pero sin
lograr erradicar por completo la grave disfunción social que provocó.La
Community Reinvestment Act aprobada por el Congreso de los Estados
Unidos en 1977. Con esta ley se pretendió facilitar el acceso de los
menos solventes al festín del crédito bancario e impidió que se
establecieran líneas rojas de exclusión al crédito excesivamente duras
en los ámbitos de actuación comercial de las instituciones financieras.

Éstas, deudoras de los poderes públicos, cumplieron solícitas aquellas

benévolas exigencias del legislador y, a consecuencia de ello, se sufren
periódicamente crisis de hipotecas basuras, cada vez con más
ramificaciones e implicaciones mundiales. El Common Law, por el
contrario, ha marcado desde sus inicios pautas muy claras con respecto
a los impagos de hipotecas, incluso permitiendo suavizar ciertas
disposiciones excesivamente rígidas mediante los remedios de la Equity,
por lo que se pudo autorregular sin demasiadas dificultades el nivel de
endeudamiento deseable en materia hipotecaria hasta que apareció la
intervención legislativa.

Con la Unfair Contract Terms Act de 1977 el principio de libertad

contractual reconocido en el Common Law se puso en cuarentena, ya
que con esta ley el Parlamento británico estimó que ciertas renuncias de
responsabilidad (disclaimers) incluidas en los contratos de adhesión de
empresas eran nulas con el fin de proteger al consumidor. Además de
suponer una inseguridad jurídica evidente para las empresas, tuvo como
consecuencia, otra más, el encarecimiento de los servicios prestados
para cubrir las primas de los seguros que las empresas tuvieron que
contratar para hacer frente a dichas responsabilidades. Al legislador no
se le ocurrió pensar que las cláusulas abusivas suelen desaparecer de
los contratos de una empresa dominante cuando el consumidor suscribe
preferentemente los contratos de aquellas otras empresas de la
competencia que los excluyen.

Con la Inheritance Tax Act de 1984 del Parlamento británico, se fijaron

los tipos de gravámenes (que podía llegar hasta el 40%) aplicados a las
herencias, con el fin de recaudar más dinero y, así, dotar el Ejecutivo
con más fondos para "fines sociales", lo que supuso un claro
desincentivo en la conservación de patrimonios y empresas familiares y
una proliferación aún mayor de la histórica figura del trust con el fin de
evitar dicho impuesto excesivo. La institución tradicional del trust, tan
utilizada, protegida y valorada históricamente por el Common Law pasó
de pronto a ser objeto de sospecha por la Administración por
considerarse un instrumento de evasión fiscal o de blanqueo de
capitales. Una pena.

La Americans with Disabilities Act aprobada en 1990 es otro ejemplo de

cómo las buenas intenciones del legislador usino (facilitar el acceso de
los discapacitados a los espacios públicos o privados abiertos al público)
ha traído consecuencias negativas imprevistas como el encarecimiento
de la puesta en marcha de cualquier comercio, el abuso de demandas
(millonarias) contra empresas públicas o privadas por demandantes
profesionales debido al incumplimiento de dichas exigencias legales,
inclusión de enfermos que no estaban inicialmente contemplados como
beneficiarios de dicha disposición legal (los que sufren depresiones,
dolencias musculares...), además de impulsar una clara caída en la
contratación de personas discapacitadas para evitarse el empleador
gravosos costes de instalaciones a los que la ley obliga en caso de su
contratación. Históricamente el Common Law, antes de este tipo de
legislación, no tuvo que interferir en dichas cuestiones, dejando a la
libre contratación de las partes cualquier prestación de servicios o
cualquier mejora en las condiciones laborales.

La lista puede ser verdaderamente interminable. El Common Law y la

Equity se ven invadidos por estas disposiciones legales creadas
incesantemente por las cámaras legislativas, a propuesta, la mayor de
las veces, por el Ejecutivo, en ese maridaje perverso del poder ejecutivo
y legislativo que todas las democracias occidentales sufren actualmente.

Valoración del Common Law

El derecho es una institución social necesaria que favorece la libertad de

sus miembros porque asegura que los frutos del trabajo, las acciones y
previsiones humanas sean predecibles y estables. Lo deseable es que el
derecho evolucione naturalmente tal y como nos lo muestra la
trayectoria del Common Law sin excesivas interferencias de un poder
centralizado o de una legislación impuesta.

La doctrina del positivismo jurídico (filoestatista) nos ha hecho aceptar

como dogma que todas las leyes del derecho son fruto de una voluntad
humana deliberada. Nada más lejos de la realidad: el derecho (lo que
los antiguos denominaban la Ley) es anterior a la legislación (tal y como
lo expresa Hayek en su impagable Derecho, Legislación y Libertad). Las
normas que gobiernan la acción humana existen con independencia de
la voluntad política.

Los juristas romanos se dedicaron a descubrir dichas normas en su labor

práctica y de paciente observación de la realidad; lo mismo sucedía
tanto con la actividad legislativa como con las labores compiladoras
medievales antes de la llegada de las monarquías absolutistas
(centralizadoras) y de sus teóricos. Hasta este hecho histórico, nadie
podía concebir que la ley (al igual que la moral) fuera algo que el
hombre pudiera establecer a su antojo. Con esta perspectiva toma pleno
significado la máxima del jurisconsulto Julius Paulus: "Lo justo no deriva
de la norma, sino que es la norma la que procede de lo que se considera
justo".
Sólo la convicción de la necesaria observancia de normas de recta
conducta (de derecho privado y de derecho penal; generalmente
mandatos de no hacer) hace posible la convivencia pacífica de los
individuos de una sociedad.

Carl Menger, en su Untersuchungen, dejó escrito que "El derecho de un

pueblo, en su forma más originaria, no es fruto de un acuerdo o de una
reflexión dirigida a propiciar el bien común. Tampoco es, como afirma la
escuela histórica [de economía], algo consustancial al pueblo, es
anterior a éste, o, mejor, es uno de los más fuertes dispositivos
integradores con los que una población que vive en un territorio se
transforma en pueblo o alcanza una organización estatal."

Menger reconoció su deuda con Edmund Burke al poner éste de relieve

la importancia de las formaciones orgánicas de la vida social, en
concreto del derecho inglés, en contraste con la inmadura manía
innovadora del racionalismo unilateral y acrítico de la Ilustración anglo-
francesa (simbolizado, según el pensador inglés, en la Revolución
francesa).

Aceptar la idea de que no es esencial establecer límites al poder

legislativo es origen de muchos de los males que padecen las sociedades
modernas, especialmente las que más sufren el intervencionismo de los
poderes públicos. Es un craso error pensar que la actividad legislativa
sólo puede traer perjuicios si la ejercen sujetos perversos o con aviesas
intenciones. Por el contrario, incluso una legislación impuesta con la
mejor de las intenciones imaginables puede acarrear consecuencias muy
negativas, no previstas inicialmente, para el conjunto de la sociedad.

Lord Acton detectó perfectamente este problema en la época de

decadencia

de la democracia ateniense, cuando se rechazó por monstruosa la

idea de

que la asamblea pudiera tener alguna limitación en su esfera de

intervención en los asuntos humanos de la polis. Las democracias

no sólo

pretenden ser supremas (sin autoridad por encima de ellas) sino

absolutas
 (nada debe serles ajeno). Como consecuencia de este
planteamiento, ya no

será el absolutismo del poder tirano al que hay que vencer sino la

libertad de los súbditos que se interpone a sus "legítimos" fines

buscados

democráticamente. Es entonces cuando un pueblo absolutamente

libre puede

convertirse en un tirano para sí mismo o para sus minorías. Sólo por

esta

atinada reflexión, Lord Acton debiera situarse en el panteón de los

más

grandes pensadores liberales de todos los tiempos.

Pues bien, fue en Inglaterra, y debido a la existencia previa del

Common

Law, donde precisamente se edificó por vez primera el moderno

concepto de

la rule of law (gobierno de la ley, no de los hombres e igualdad de

todos

frente a la ley) sobre las antiguas libertades medievales y sin

necesidad

de contar con un cuerpo legislativo extenso y omnicomprensivo.

En el siglo XVI la estructura política de Inglaterra en poco se

diferenciaba de la del resto de los países del continente; y pudo

haberse

replicado perfectamente el mismo patrón de monarquía absoluta

jurídicamente centralizada, tal y como ocurrió en Europa. La

existencia de

una tradición fuertemente arraigada del Common Law lo impidió,

pese a que,
 como hemos visto, en sus orígenes fuera un mecanismo jurídico
promovido

por la propia monarquía.

Este derecho común (Common Law) fue concebido no como fruto de

mente

diseñadora alguna, sino precisamente como barrera a todo poder,

incluido

el del propio rey. Esta tradición del Common Law fue la que
defendió

Edward Coke frente a las pretensiones de Jacobo I y su teórico

Francis

Bacon y la que, a finales del siglo XVII, Matthew Hale apoyó a capa
y

espada en célebre polémica contra Thomas Hobbes, uno de los

teóricos más

importante del Estado centralizador. Más adelante su grandeza fue

profusamente enseñada por W. Blackstone, así como generaciones

enteras de

juristas ingleses (ante la exasperación del racionalista Jeremy

Bentham).

Es más, en los siglos XVII y XVIII la libertad de los ingleses, que

tanto

admiraron en la Europa continental, no fue fruto de la separación de

poderes entre el poder ejecutivo y legislativo como erróneamente se

creyó

(i. e. Montesquieu) sino más bien de un derecho que se expresaba

por boca

de los jueces y tribunales (de las courts of Law y las courts of

Equity)
 sin venir dictado por un legislador. La separación de poderes, por
tanto,

era resultado no de que el Legislativo hiciera la ley, sino

precisamente

de que no la hacía.

El derecho común lo determinaban los jueces ingleses descubriendo

las

costumbres del reino y este proceso era independiente de cualquier

voluntad política (o de cualquier razón de estado) y sobre el cual

incluso

el poderoso parlamento británicoapenas interfería.

Desgraciadamente hoy no

es así, el Common Law está sometido completamente a la actividad

político-legislativa (británica y europea) y ha dejado de ser, por

tanto,

un baluarte seguro para la sociedad civil frente a las intervenciones

del

Estado. Asimismo, su ámbito de influencia viene recortándose

progresivamente (hay, no obstante, esferas todavía, como el

derecho penal,

en la que sigue siendo el Common Law el que impera). Esta

subordinación y

recorte de atribuciones del Common Law por la actuación

parlamentaria y

ejecutiva se da también hoy en día en todos los países donde

imperael

sistema jurídico inglés.

Hasta la segunda mitad del siglo XX, el Common Law inglés ha sido,
no
 obstante, un ejemplo perfecto de cómo el derecho puede
evolucionar desde

un punto de vista liberal. Representa una valiosísima demostración

histórica (no teórica) de que el derecho no es producto de una

voluntad

concreta dirigida a crearlo intencionalmente. En aquellos lugares

donde ha

germinado el Common Law, ha favorecido el respeto de los

principios de la

rule of law y ha hecho posible la existencia de un régimen político

que ha

venido a llamarse nomocrático. En consecuencia, ha fructificado un

vivo

aprecio por la libertad junto a un acusado derecho de resistencia

frente a

innecesarias interferencias del poder.

Dicho esto, no podemos caer en la exageración: el Common Law no

es un

derecho perfecto, está sujeto a las múltiples imperfecciones de toda

obra

humana. Es en ocasiones rígido, costoso e ineficiente. También en

otras

ocasiones ha defendido posiciones poco liberales. Tal es el caso del

tratamiento que los jueces ingleses del Common Law han

dispensado a los

contratos de depósito bancario como muestra el caso de Carr vs.

Carr

(1811) y de Foley vs. Hill (1848): el contrato de depósito bancario

se
 consideró reiterada e impropiamente en el Common Law como un
contrato de

mero préstamo y no de depósito irregular. Por tanto, el uso

posterior del

dinero confiado que hace el banquero como si fuera propio

(favoreciendo la

expansión crediticia) no fue juzgado como un incumplimiento

contractual.

En apelación no se consideró, además, que dicho contrato bancario

fuera un

trust y, por tanto, sujeto a la jurisdicción de la Court of Equity

(como

un caso de incumplimiento –breach– del trust) sino como un mero

contrato

de préstamo y, por tanto, sujeto a la jurisdicción del Court of law,

por

lo que se mantuvo su interpretación jurídica inicial.

No obstante, en la mayor parte de las ocasiones, sigue haciendo lo

que le

es propio: proteger los derechos de cada individuo frente a

interferencias

de terceros (que es, en el fondo la preocupación fundamental del

liberalismo). En conjunto, pues, podemos decir que su balance es

positivo

desde un punto de vista liberal. El sistema jurídico inglés es el más

respetuoso con la libertad de las personas y brinda una eficaz

protección

frente a injerencias de terceros.

Coda final
 "The uniform policy of our constitution to claim and assert our
liberties

as an entailed inheritance derived to us from our forefathers and to

be

transmitted to our posterity... appears to me to be the result of

profound

reflection, or rather the happy effect of following nature, which is

wisdom without reflection and above it."

Edmund Burke, Reflections on the Revolution in France

El jurista liberal Bruno Leoni veía una clara correlación entre la

economía del mercado y un sistema jurídico centrado en los jueces

(del

Common Law) o en los jurisconsultos (del Derecho romano),

mientras que se

producía, por el contrario, una clara vinculación entre una economía

centralmente planificada (o producción política de bienes y

servicios) y

una legislación (o producción política de las leyes). No sería, por

tanto,

una mera coincidencia que la Revolución industrial y el desarrollo

del

capitalismo se hubiera dado primero en Inglaterra.

A la postre, el objetivo final de una visión liberal del derecho es que

los individuos que interactúan entre sí, comercian y se relacionan

voluntariamente dejen de ser, en la medida de lo posible, meros y

pasivos

rule-takers de un productor político de legislación en régimen de

 monopolio centralizado para pasar a ser rule-makers de un sistema
legal

descentralizado (con la asistencia de jueces o árbitros dirimiendo los

litigios planteados por los particulares) y alejado del poder

ejecutivo,

que permita a dichos individuos ser dueños de su propio destino (en

gran

parte desconocido).

El futuro está abierto, como dijo Karl Popper, pero éste será menos

incierto y menos hostil si se cuenta, entre otras cosas, con un

apropiado

sistema legal que permita (y proteja) la preservación del fruto de

nuestro

trabajo y el libre desarrollo de las relaciones interpersonales

voluntarias. En pocas palabras, que garantice el progreso de los

hombres

libres.

Enlaces bibliográficos

Introducción al Common Law:

http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=118

Fuentes del Common Law:

http://home.hetnet.nl/~otto.vervaart/common_law_engl.htm

Common Law and liberal theory:

http://www.amazon.com/Common-Law-Liberal-Theory-
Constitutionalism/dp/0700606300

Common Law and Equity against statute law:

http://www.libertarian.co.uk/lapubs/legan/legan013.pdf
 Equitable remedy: http://en.wikipedia.org/wiki/Equitable_remedy

Common Law y crecimiento económico:

http://links.jstor.org/sici?sici=0047-
2530(200106)30%3A2%3C503%3ATCLAEG%3E2.0.CO%3B2-
N#abstract

Propiedad intelectual:

http://www.ipr-
helpdesk.org/newsletter/5/html/ES/IPArticleN4001CF.html

Ronald Hamowy; Hayek y el Common Law:

http://www.mises.org/asc/2002/asc8-hamowy.pdf

Rothbard y el Common Law:

http://www.mises.org/resources/45500a4a-6899-407e-b655-
9504f127524e

Epstein y el Common Law:

http://www.stephankinsella.com/texts/epstein_social.pdf

Buckland, Roman Law and Common Law:

http://www.stephankinsella.com/texts/buckland_roman.pdf

Edward Jenks: A short history of English Law, Elibron Classics:

http://www.amazon.com/short-history-English-earliest-
times/dp/1421221993

Obras clásicas contemporáneas sobre el Common Law

Sir John Baker, The Oxford History of the Laws of England:

http://www.historycooperative.org/journals/lhr/23.3/br_1.html

Sir William S. Holdsworth: Histoy of English Law:

http://www.questia.com/library/encyclopedia/holdsworth-sir-
william-searle.jsp
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