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LA DI SC:REC IONALIDAD DE LOS FISCALES DEL MINISTERIO PUBLICO

_ EN ETAPAS ...

III. MECANISMOS DE OPOR~ UNIDAD O DISCRECIONALIDAD

En· el· contexto

l d del debate anteriormente expuesto, la opc1on· - po l'1t1co-
·
c~m_ma a optada por nuestro legislador al momento de aprobar el
Cod1go Procesal . Penal
. fue. la de establecer un modelo d e oportum"dad
reglada? de d1screcionah_d ad restringida, en contraposicion al modelo
de legahdad absoluta ex1stente en nuestro sistema hasta antes de la
reforma.
Como consec~encia d~ la decision anterior, desde un pun to de vista
formal, el nuevo s1stema s1gue estando sometido a la regla tradicional
consistente en la inexcusabilidad o necesidad de la persecucion penal,
expresada en la formulacion del principio de legalidad (art. 166 inciso
segundo). Esto significa que los fiscales estan, en principio, obligados a I I

llevar adelante la persecucion en todos aquellos casos en los que tengan

conocimiento de un hecho punible, sin que puedan excusarse de ello.
No obstante, el Codigo consagra algunas excepciones importantes, las
que permiten afirmar que, en realidad, el nuevo sistema es de aquellos
en los que la persecucion esta, en general, sometida a un regimen de
discrecionalidad reglada, ejercida por los fiscales.
Las excepciones al principio de legalidad en el nuevo sistema
procesal penal pueden clasificarse en dos categorias. Una primera
categoria est.a constituida por las instituciones que llamaremos meca-
nismos de seleccion o descongestion de casos, dentro de los cuales se
encuentra el archivo provisional, contemplado por el articulo 167, y
el denominado principio de oportunidad (en sentido estricto) en el
38
articulo 170, todos del Codigo Procesal Penal. Una se~unda categoria
esta constituida por las denominadas salidas alternat1vas, de?t~o de
las cuales se contempla la suspension condiciona~ del procedim1ento
y los acuerdos reparatorios, regulados en los aruculos 237 a 246 del
Codigo Procesal Penal. . . 7
En este capf tulo solo revisaremos los pnmeros meca~ismos, los ~e
descongestion o seleccion de casos. Las salidas alternauvas ~~e?aran
-· · · C todo antes de 1mc1ar su
reservadas
. para un anahs1s .posterior.1· onuna precision
, .. , conceptual
estud10 nos parece convemente rea 1zar ..
en torn'o a ellos. La mencion salidas alternativas suele ser uul~zada
como una denominacion generica que cubrirfa t?das las exct~oo~es r
=t.

al principio de legalidad contempladas en el Codi?o P: oces~- ena e,

. • mos de simp1161cac1on proce-
mcluso, para referirse a algunos mecams <

. _. . . ·ode estas facu\tades, aun cuando tecni-

·18Por razones sistemaucas in~l~11 mos ~en_u. de le alidad, la facultad de no iniciar
camente no constituye una excepcIOn ~I pnrlClr~ l CO·~-go 1 Procesal Penal.
la investigaci6n contemplada en el aruculo 16 e
199 cn1 TOR IAI JURl DICA m e1 111 1

PRI I( f "\0 P[~ \I.
sal qne no seran objctu rle analisis en ~sic libro .'" Nos parcc~que . . .
concepciOn amplia de ,1hrlas altcrnau,-as cs _u~ tan to p r o ~ y no
sirve para caracrcrizar corrcctam~n le los d1suntos mecantSmos que
hemos mencionado. En cstc 1rabaJO. noso Lros reservamos cl concq:,co
salidas ahemati,-as para la suspen sio n condicio nal de l procedirnirmo
v Jos acuerdos reparatorius. 1ema sobre el cual ahondaremos en d
rapitnlo esperifico derlKado a ellos. Estima mos que los mecan--.
de descongesticin o selecciOn de casos, s1 bte n es cie rto compartcn coa
las saJidas ahemati,-as la carac1c ris1ica d e representa r un ahorro de
recursos para el s,.,.lema. implican s61o la manifestaci6n transpattn~
de una decision accrca de la imposibilidad d e hacerse cargo de cicnos
casos. "' sea porque no res ulra posible debido a la info rmadon limita-
da de la que se dispone o porque no resulta conveniente socialmenff:
hacerlo o, sencillamenre. porqne no se esta d e nLro d e las hipotesisqbe
pc nn i1en al sistcma seguir i11\"estigando hacia ad e lante. En cam.bio,
como ,·eremus pos1erionnen1e. las sal idas a l1e mativa.s re presentan un
tipo de re,puesta del sistema de alta ca lidad. pero una respuesta muy
difermre a la respuesta tradicional. Este eleme nto, ento nces, es el quc
marca una diferencia sustanciaJ enrre ambos mecanismos. Por Jo mismo,
nos parece que ubicarlos a tod o, bajo la ru brica d e salidas alt.emati,'3Scs
conceptualmeme erroneo. Con todo, es necesari o precisar que cuando
seii.alamos que d etr.i,, de los mecanis mos de d escongestion hay una
decision de no hacerse cargo de cienos casos, e ll o n o signitica guc el
sisrema no pueda emregar ou-as respuestas para e l lipo de problcmas
que se le presenum.
Ames de in iciar el esrud io detallado de Jos m ecanism os de descon-
gesrion. es imporumre lener pre,enre las cxpectativa.s que se tu,<ieron al
mome nto de d,sena r la reforma en relacio n con e l uso d e los mismos.
Asi, sobre la base de un modelo de sim ulacion computacional del nuevo
proceso. se esu maba que ellos dehian descargar cerca d e un 60% a 70%
<lei total de ingresos al nuern sistema , , ad c m as, e llo d e bfa ocun:i:r en
un '.'1° mento muy inicial de la persecucio n penal. Esto e ra lo que per-
~n,a prorecta r que estos mecan ismos se constituirian en h e rramienais
utile, para el desarrollo . por pane de los ti.sad e s, de una pohnca - · de
control adecuada de la d b . . .., __.
.
1 st • carga e tra •Jo <lei sis te m a . En la actuab.-..
e " ema ha _s,do capaz de concretar die has eslimacio n e s como tUYi-
mos opon11111dad de v · • ' .,_
er e n te rminos ge neralcs e n cl capitulo U. ..,.
"' En ("Sf.e \en udo, por ~je mrd J .
df'l l.onn1no P1:nJr R, ,, o, 1 U.-" LOPEZ... Fonnas Ahe rna ti,-as de Soluci6-:
I d 1cit-mbre ch· 2000 al I S de dinembr(" de· '200:! 1. , la.~ rr-g10nN 11. JU . \l.1 .pt"nodo 16
SanLJ.tgo. 2000. pp. ,43<"~lff.J~l~ l~°'::c' d,t /ln,r, {f) Pm<Jl. C.ole_
gio de A~ogaclos de Ch_i~e,
t"ntr~ un concl'pto feiln d d . rr nor.r quf' t:l autor cuado rea h1..a una dt:sunctOA
.@. .
w:gtJndo podria )('r ul)je~fdc~ rr~ salida., alic:niati\as )' uno amp lio, acfrirticndo quc cttr.
1t1cas r,Jnrc-p1u.1lr~ mctodolClgicas .
• r,1,,,,1 IURIDll.A i-11 ,1.u
200
~• -- /! __ _
LA DI SC'..M.£.CIONAL IDA D O[ LOS fl SC.~Lf.S DU~ MJ:-. l~TUtJI) p(:suc..o r_,-,; ['"f-lPAS -
e fccto. un infom1e constato que e l porcen taj e de tc rmioos de = a
1.r,1ncs d e estas facultades discrecionales a diciembre de 2002 era de uu
iO , I% . sie ndo que el modelo computacional eslima ba a esa fecha quc
e l siste ma descargara por esta via el 62,9'Jt de los ca.sos ingresados."'
Po r su pa n e . los informes estadis ticos institucio nales arroja.n cifras que
indican que d esde el inicio de la refonna hasta el aii.o 2005 el total de
tfr m in os a plicad os cs d e un 87,6 %, del cual el 49,4% co1Tesponde a
la a plicacion del archivo p rosisio nal. el 12,9 % termino por el princi-
p io de o portun.idad, y el 9 , I % te rmino por la facultad d e no iniciar la
inn:s1igacio n." En o Lras palabras, las facuhades d iscrecionales son la
p ri nc ipal fue nte d e te rmi nacion de casos, alca.nzando en conj unto un
71.4% d e los te nninos aplicad os.
Con estas precisio n es. e n lo que sigue proced e re mos al a nilisis
particularizado d e cada uno d e los meca.nismos de scleccion me ncio-
nados preced e nte me nte .
I. f ACL"LTAIJ DE NO I NICI.AR LA 1:---VESTIGACIO).
La primera d e las facul tad es d e seleccion de casos quc dispone n los ti.s-
ca les es la que el Codigo Procesal Pe nal de no mina como facultad de no
inic ia r la i,westigac io n (an. 168). En ,i nud d e esta facultad , los fiscale,
d t:! Minis te rio Pt1blico p uede n. hasta a ntes de fo rmalizar la im·estiga-
c i6 n , d ecidir a hsten erse de tod a ac ti,idad de investigacion cu.and o los
hechos relat,1.d os e n la d en un cia: a ) no fue ren coruu tuti, os de deliw o
b) cua ndo los anteced e m e s ,. claws suministrados pe nnitan establecer
qu <' se e n cue ntra exlinguid~ la respo nsabilidad penal.
Si se a nal izan con detalle las cau sales d e p rocedencia se pod ra
notar que . e n estricto rigor. est.a facultad no constituYe una e xcep-
cio n al princ ipio d e legalidad . porque se rrata de situaciones en las
que realmc m e no h av un ve rdad ero caso pe na l. Como hemo, v1sto , el
prin cipio d e legal idad solo o hliga a im·estigar hechos que puedan s.:r
co nstituti,·os d e d e liro y n o w d as la, d e nuncias que se presem,· n ante
las a uto rida d es d e persecu cio n pe n al . En cstas hi potnis no surge la
o bligacio n d e lle va r add.ante una im·estigacion . po rque. p recisamente .
no estam os e n presen c ia d e 11n d e li w. Con todo. como a delantam os.
d t' tod as m a n cra.s no s pa rece com·e nie nte arializar esta facultad e n el
+1 \ ' ~ A." D~t5 8 AYTLL\IA..' \ M .\l RJCJ1 J 1)1 a _ Lt1aluarum dt ln R,fomw F"ro, bcl
Pm.al: Esladi> d, unn fvfornw. m MaTCha. Cm\-e-n,.idad OK'i.1;'0 Pon.ti~ ~ J.3 P '!55 TJ
J)(Jrc~maje de dt>llocstimaciones ind.ic.1do abarc0 :1 W rq.,'lont""S I\ . \ TX •~r·l od~ t6 dr
de oc-1ubn.- de 200 1 al 15 dl" din~mbrt" dr 200~ 1
• 1 Bolt- tin ~ r-4 di~uco df' I ~t ini.su."flo Puhhco . .-\J\fl 2005 1"bb S"" 16.? 4fj_ \ Tabb
N~ 26. p. fi7
'"'' fl R!D!C -. ,_,.
'.?0 1

PROCESO PENA i .
contexw de Ios mecanismos de seleccio n que dispo n e e l Ministe rio
Publico, ya que los efectos que genera se asem ejan _Y, ade mas, po rque
fo m 1a parte d e un conjunto de he rram1e ntas d esunadas al logro de
obj e tivos similares. ..
Veamos ahora en que situaciones se pued e ut1hza r esta facul tad
d e los fiscales. Como se d esprende de! a rticulo 168, la fac ultad d e no
iniciar la investigacion regula dos hipo tesis dife re ntes. La p rimera es
que el hecho denunciado no constituya delito. Se pued e n citar varios
ejemplos de esto . Asi, una denuncia po r el delito de d a nos culposos o
fortuitos (solo se configura el delito cuando son d o losos), como si por
la rotura acciden tal no negligente de una caneria de mi d e partame nto
se humedece el techo de! vecino del departame nto de abaj o y este pre-
sente una denuncia por tales hechos; u o tra pe rsona que p resente una
denuncia por el no pago de arrendamiento, entre o tros. Mas comunes
en la prac tica son casos de denuncias de presuntas desgracias d e pe r-
sonas desaparecidas que no lo estan efectivamente o p erson as que han
cometido suicidi o o muen o acciden talme nte. La segunda hipo tesis es
que la respo nsabilidad penal se encuentre extin ta, com o po dria ser e l
caso de una denuncia por un hurto d espues d e 10 a fl os d e h aber sido
come tido o respecto de un imputado que se e ncontra re acm a lme nte
fallecido o en un caso e n el que el impu tad o ya hubie ra cumplid o la
pe na (en general, po r la p rocedencia de cualquie ra d e las causales
contempladas e n el aniculo 93 de! Codi go Pen a l) .
Un primer tema relevante para el adecuado ejercicio d e esta fac ul tad
se refi ere al estandar de conviccion exigido pa ra e l fiscal pa ra ad o p tar
la decision de no investigar. No es el objetivo de esta institucio n generar
un incidente probatorio complejo para d e te rminar si es p roced e nte o
no su uso. El sentido de esta facu ltad es que e l Ministe rio Pu blico pueda
resolver muy rapido sobre la base d e los a nteced e ntes disp o nibles al
mome nto de evaluar la de nuncia o e n un mo me nto muy inicia l d e la
investigacion , para evitar el desgaste innecesario d e recu rsos human os Y
mate1iales. Por lo mismo, estos antecede ntes de be n d ar cue n ta e n form a
clara de la procede ncia de alguna de estas hipo tesis. No pued e tratarse
de si tuaciones dudosas. Si ese es el caso, de bera ini cia rse la investiga-
cion respec tiva, sin necesidad que ello necesariam e nte se traduzca en
un juicio oral posterio r e incluso, como vere mos, sin signilicar que n o
podria utilizarse esta instirucio n en un futuro cercan o.
Ahora bie n , si el Ministerio Publi co, p roduc to d e su evaluacio n ,
cons,dera que e l caso cae d entro d e algun a de las hipo tesis revisad as,
debe adop tar la decision de tjercer d icha fac ultad , d ecisio n que sie mpre
debe ~ r fund~da y q ue de bera conta r con la a p robacio n d e ljuez d e
garan11a. Esto ulu mo es re levante, ya que la d ecisio n judicia l q ue ra ti lica
e l uso de esta fac ul tad constiruye, e n nuestra o pinio n , 1111 cq u ivalcnte
lll l! ORIAI /UR IDICA ni,11111
202
If
LA lll SC: RECJONALIDA D DE LOS FI SC.ALES DE L MI N IST[R IO r(lnur.o EN ITA PAS...
j urisdiccio nal al sobreseimie nto definitivo del caso. En consecuencia,
el efecto j uridico de) uso de esta facultad y su posterior aprobacion sera
la ex tin cio n de la accion penal para el caso especifi co.
Un p roblema interpretativo que se ha presentado respecto de la
fac ul tad de no iniciar la inv<:stigacion tiene que ver con un defeno en la
redaccion de! an iculo 168. Este senala que "el fiscal podra abstenerse de
toda investigacion ... La duda que ha generado esa redaccion se prod uce
en las h ip6tesis en que los fi scales han realizado algunas diligencias de
invcstigacio n minimas y, a partir de ellas, se encuentran en las hip6tesis
de procede ncia de ) articulo 168. El problema que se genera e n estos
casos cs si e n cllos puede n ej ercer o no la fac ultad , debido a que ya no
se .. abstuvieron" de investigar.
Co m rariamente a lo que podria haberse esperado, debido a que
ell o rep resen taba una autolimitacion importame de sus fac ultades de
seleccio n de casos, el lnstructivo N2 42 de la fiscalia sostenia la tesis de
que n o se1ia p rocedente ej ercerla en las hip6tesis descritas.42 En efecto.
el instruc tivo se fl ala textualmente que "De este modo , debe constar
en la respectiva de nuncia, e n forma fehaciente e indubitable, que los
h ec hos no son constitutivos de delitos o que se encuentra extmgu1da la
responsabilidad criminal. Por el contrario, si para determinar lo anterior
es estricta mc nte indispensable p racticar diligenc1as, un_a_vez reahzadas
estas, necesari ame nte se tendra que cerrar la invesugao on y sohc~tar el
sobreseimiento definitivo, porno ser el hecho investigado consmuuvo de
delitoo po r haberse extinguido la responsabilidad penal de! 1mputado,
d e acue rdo con algunos de los motivos establecidos en_la ley"." .
La inte rpretacion que realizaba el Ministerio Pubhco nos pareoa
incorrecta, tanto d esd e el punto de ,ista de los obJeUvos que ue~e la
institucion, cuan to respecto de la operativa practica de funaonanuemo
dia rio d e! siste ma de justicia criminal. Desde el punto de _" sta de los
obje tivos, la facultad de no iniciar la investigaci6n fue conceb1da on gmal-
mem e para e,~tar que el sistema se desgaste con actuac1ones que r esultan
inconducentes. concretarnente, cuando no se esta en presenoa de un
deli too cuando la responsab,hdad •· pen al d e J 1mputa
· d esta
. exunta.. Con
_
ella e ntonccs se pre tende e,~tar · que e I I\' . · ·te n·0 Pubhco. '. la pohc1a v
. ·,mts .
'
los uibunales ' ngan que realizar actuac1·ones que, en d e_
te fim,ma, resul tan
absolutame nte inconducenl es. S1. esto es ast, - no se exphcaba.
· emonces,
od
q ue cuando aparcce claramente que no h 3), delito)' . aun nose _ ha pr u-
. que es 1a I11potes1
cido la inte rve ncion judicial, · · ·s bistca del aruculo I 68. se
b . . ·I -\ I ·vo ro,i sional v la Facul rad dt' no lni~a~la
. ,, ve~~(" ~n strncuvo
. o • -
N 42. _So . I C ( . . re 11 a i~,u-:s c,,.,,rrai,.l 26 a )0. EdnorialJund,ca
l nvt>st1 gac1on , en R,Jon11a Prousal PnwL l nslro
de Chi le, Santiago. 2001. pp. 26 1 a 268.
0
idem. p. 267.
203 J ['I I T1J Rl4. I IUR IDICA
· 111, 1111 1 .®.
 PROC ESO PENAL
obligase de todas maneras al Ministerio Public? a. tener q ue solicitar un
sobreseimiento y generar asi un conJun to de tram1tes muy fo rmates para
un caso que no los requiere, es10 amen de las mayores complejidades
procesales que el sobreseimiento importa con relacion a la facultad de
no iniciar la investigacion. Desde el punto de vista del func1o namiento
practico del sistema, lo mas comun es que, por el tipo de denuncias que
son objeto de la fac ultad de no iniciar la investig-acion , e l Ministerio
Publico requiera chequear informaciones basicas para poder ejercerla.
Por ejemplo, tratandose de la situacion de las presun tas desgracias, que
ya hemos mencionado, muchas veccs el Ministerio Publico requerira oir
la opinion de un perito forense para de1ermin ar que, precisamente, no
se esta en presencia de un a muerte causada intencionalmen te, sino mas
bien de una muerte accidental o de un suicidio . Pensemos tambien en
el caso de la muerte del presunto imputado. ,cuando el fi scal podria
no iniciar la investigacion en caso de muene del imputado? Si no pue-
de realizar ninguna investigacion an tes de usarla, signifi caria que solo
podria ejercerla cuando obtuviera conocimiento de este hecho a traves
de la denuncia o pan e policial, lo que, a su vez, ocurri ra solo cuando el
imputado haya muerto mientras cometia el deli too mome ntos despues.
Si, por ejemplo, el imputado hubiese quedado gravemente herido y mu-
riera al dia siguiente, cuando el pan e policial ya hubiese sido en t.regado
al fiscal, este no pod ria ejercer la facu ltad. En estos casos, en tonces, la
interpretacion que realizaba el Ministerio Publico obligaba a con ti nuar
con el procedimiento y requerir su sobreseimiento ante eljuez de garantia.
Nos parece que este tipo de actividades, como, por ejemplo, la solicitud
de certificados_ de defuncion del supuesto imputado, no debieran obligar
al s1stema hacia pasos mas form ates, sino que simple me nte al ejercicio
de la facultad para no iniciar la investigacion. Lo otro sign ifica e m ende r
el s1stema de una manera extremadamente formal, extremad amente
burocratica_y_obligar a dar pasos que no son necesarios n i que fueron
prevJStos on gmalmente al redactar este tipo de normas.
Con todo, el Ministerio Publico cam bio su parecer au-aves del Instruc-
tivo N• 75, al s~stener que "El fiscal pod ra ejercer esta facul tad d espues
de efectuar d1hgenc1as desunadas a determinar si e l hecho relatado en
la denuncia no es constitutivo de delito o si se encuentra extinguida la
responsabilidad penal, esto es, d'mgi · 'd as a d etermmar
· s1· concurre a lguno
de los presupuestos conten idos en el articulo 168 <le i Codigo Procesal
Penal. En caso de que no haya cen eza del cumplimie nto de alguno d e
t
CS os presupueSlos, debera continuarse con la investigacio n". 14
\'Case lnslmctivo N 11 75 "F.. · ·
prmisional y facu ltad ara i~ic ilJa ~ex to ~u5 u.t~uvo de l l nslruc1.ivo N 11 42 sobre archi vo
11 0
Genera/es 51 a 75 Ed·t . IJ 'd· ar mves~igac io n, e n RPforma Proasal Peml l: l nstrucriones
. , ona un ,ca de Chile, Santiago, 2002, pp. 343 a 350.
lOITORIAl /UR IDI CA IJ l CIIIII 204
LA DISCHCIONA LI DAD DE LOS FISCA L. ES DEL MINISTERJO PUBLI CO EN ETAPAS .. .
Un _aspec to inte resan te q ue se ha desarrollado en la practica es
determma r s1 es procede nte esta facul tad cuando la denuncia ha sido
presen tad a ante el j uez de garantia y de ahi ha sido de rivada para co-
noc imie nto del Ministerio Publico. La duda se plantea a partir de lo
senalado e n el aniculo 168, que indica que esta facu ltad solo puede ser
ej erc ida por el fi scal cuando no ha mediado la intervencion del juez
de garan tia. El Ministerio Publico ha senalado que "En el caso que se
presen te la den u ncia al juez, no le corresponde a estc dictar ningu na
resolucion de fondo en relacion con los hechos denunciados y, si decreta
algu na, es simpleme nte para fo rmalizar el envio de los antecedentes
presen tados a la fi scalia. De acuerdo con lo previsto en el aniculo 173
del Cod igo Procesal Penal, eljuez de garantia ante quien se presente
un a de nun cia (... ), opera en este caso como un mero receptor del es-
crit o correspond iente, quien, conforme a esa norma, esra obligado a
hacerl a ll ega r de inmediato al Ministerio Publico, si n efectuar analisis
alguno de su me rito ni emi tir pronunciamiento sabre la naru raleza de
los hcc hos denun ciados y, en general, sabre su procedencia". 45 Como
se ap recia, el problema interpretativo inicial se ha ido superando, pero
siguen existiendo zonas fronterizas de conflicto.
Un tema distinto, pero que resulta recurrente en los debates acerca
de esta fac ul tad, dice relacion con el hecho de que se suele reducir o
dism in uir su importancia en el nuevo sistema argumentando que ella
no es una novedad para nuestro pais, ya que se encuentra reconoc ida
en el articu lo I 02 del Codi go de Procedimiento Penal y que ha sido de
escasa utili zacio n por pan e de los jueces del crimen. Creemos que, no
obstan te q ue estas afirmaciones son ciertas en gran medida, su escasa
ut ili zacion en el sistema inquisitivo se debe al peso del principio de le-
galidad e n el fu ncionamiento concreto de! mismo ya la burocratizacion
de la investigacio n criminal. Todo lo anterior hace que con bastante
frecue ncia los tribunales invie rtan recursos investigativos en casos que
se encuentran en estas h ipotesis y que ellos se tramiten por varios meses
antes de que sean objeto de algi'.m tipo de sobreseimiento. La concesion
de fac ul tades discrecionales a los fi scales, la necesidad que tienen estos
de elaborar un sistema de evaluacion de denuncias que les permi1 en
adop tar d ecisio nes acerca del fu tu ro de los casos en etapas tempr~nas
clel procedimie nto y la dinamica del nuevo sistema, traen aparepdo
u n incremento en el uso de esta facultad y, por lo mismo, no debe ser
considerada como un a facultad men or. En efecto, segun cifras oficialcs,
en el ai10 2004 el porcen taj e de terminos aplicados alcanzo el 90.5%,
del cual un 9,6% co rrespon de a terminos por la facu ltad d1screc1onal
..,, \lease O licio N• 037 (2004) de l 26 de enero de 2004.
205 fl) ITORIAI JUR IDICA m U IIII

que hemos veni<lo estud iando.'1" En cl 2005 cl L~tal de tcn~in os_ a pli-
cados fu e de un 87, I%, rlcl cual un 7,6% Le nrnn o po r la a phcac1o n de
47
la fac uhad de no iniciar invcstigaci6n.
Como se,'talamos en est.e mismo capftulo, 1111 Lema imporlallle en cl
debate politico criminal relacionado con la consagraci6 n de facul tades
discrecio nalcs en manos de los fi scales, ha s1do cl cs1ablec1m1c nto de
com roles a las mismas. En atenci6 n a quc existc una similit.ud en el
dise110 de los con1roles previstos 1anto parn c l uso de la fac ullad de no
in iciar la investigaci6n como para cl archivo provisio nal, rcscrvaremos
el analisis de estc tema cuando discutamos cl archivo provisio nal.
2. A RC:Hl \10 PROV ISIONA i.
En nues1ra opini6 n, la mas impon ante de las exccpcio ncs al prin cipi o
de legalidad reguladas en cl C6digo Procesal Penal est.\ conslituida por
la farn had que se otorga a los fiscales de archivar provisio nalmc ntc las
denuncias cuando, e,·aluados los anleccden tes quc d icren cuc nt.a de
la misma, no permiLie ren conducir un a invest.igaci6 n co n pe rspcctivas
de exito (art. 167 in ciso primcro).'" Es decir, se trata de q uc los fi sca-
les puedan seleccionar, de ent re el ele\'ado 1111mcro de de nun cias q uc
ll egan al sistema. aquellas que ofrecc n posibilidad es para co nducir
una inves1igaci6n produc1irn, permitiendoscles que, en los casos q uc
no ofrece n estas perspec1ivas, puedan evitar desarrollar un proceso de
investiga.ci6n, a lo menos, mie nlras no surjan nuevos antecedcn tes que
pem1i tan genernr un proceso de indagaci6 n y acumulac ion de prue-
bas. Nos parece q ue cabe trntar es1a norma de n1ro de las fac ultadcs
discrecionales y no como una actividad que cabe dent ro de la 16gica del
pri ncipio de legalidad, ya que ella permitc a los fi scalcs. sin necesidad
de llevar adelante investigacio nes de nin gt'111 tipo, desechar casos del
sistema como consecuencia de la primcra evaluaci6n realizada acerca
de la viabilidad del mismo. Alli en donde la fac ul tad quc em rcga cl
principio de legalidad parn desechar casos no viables siem pre supo ne
al menos algun nivel de esfu crzo inves1igativo de pan e dcl sistcma.
De la fo nna en que aparece regulada en el C6digo Procesal Penal,
e~ta facu ltad corresponde a casos en que los a111ecede111cs y eviden-
c,as que los apoyan no pcrmi1en proyectar una investigacio n exito-
N' "' Bolcl in .ESladisiico del .Ministniu 1'1ib lico, Ail o 2004 , Ta hla N11 1, p. 22. y Tabla
t :J, p. 26 .
:: B~lel_i~ ~1..adis1.ico _dt·I Min istcrio ~t'1 bli co. AJio 2005, Tabla N 11 5, p. 18.
. Las cih-::L~ (!ue co ntie m:n Im. l>:°lelrn t:s que ya hcmos citado da n cuc nta qu ee n
d_<mu ~004. co ns1dcr..111 do co m o 111m·t"rso tota l t·I 90 ,5% de los casos ll" nnin ados e ll
dJCh?~no, un 5 1,2~ de los tfrmin os aplicados corrcspondiO a la uLili zaci6n dcl archi\'O
p_roV1_s1onal. En el ano 2005. partic ndo dd 87, J% de Jos casos ce rradus, uri 4Y% de los
11.:rm mos lo fue por csla facu h.ad disc recional.
r o nu RIAI IURIDICA m , 1111 t 206
I.A [11 ~(.. RU ;IONALI UAI) Dt: 1..0~ FIS(,Att..bo Df.t MI Nl.!,Tl;..RICJ l'('RLIUJ t.N El'APAS
sa, pa rti culan ne nte a la luz del cn1o rno de rcsuiccioncs e n el que
se d csenvuclve n fi scales y po licias en la practica. Espccifi camem e, C'I
artfculo 167 sc nala quc se Lrata de casos en los quc ·no a parccic r<'n
a ntccede nt,,s que penniticrcn desarrollar ac l.i vidadcs conduce ntes al
escla recimi ento de los hcchos·. Asf, cs posible pensar que esta fac ultad
cubre d os hipo 1csis de car.icter generdl: I ) casos que tecnicamc n1e son
in invcstiga blcs ( hip6 tesis practicamcme incxisteJJLe); y 2) casos en q uc.
aun pudie ndo investigarse, es posible proyectar que no sc o btendr.in
rcs uha d os positivos que pem1itan lleV'.tr adelan1e una persecuci6n penal
e n fo rma razonable.
Si bie n el C6digo no sc11ala nada al respecLO, por lo general csta
fac ul tad no debiera scr eje rcida en casos muy gra\'cs o muy cornplejos,
e n d o n de siem pre de biera imemarsc un a in"estigaci6n parn tomar una
dec isio n respecto de su futu ro. La idea es quc, como se 1.rata de una
e\'aluac i6 n de casos de111ro del contex1O de restricciones dcl sis1cma
de justicia criminal, resul ta 16gico que tratandose de los deli1os mas
graves estcmos en condicio nes, como sociedad. de invenir mas recursos
y agotar w das las instancias para in ten tar esclarecerlos, )'d que el los rc-
prese ntan los atentados mas gra\'es en contra de los ,,alores socialmcnLC
rcconocidos. En consecuencia, esta es una fac ultad que dcb1era corrcs-
ponder a delitos de mediana y baja gravedad y quc, adcmas. no scan
muy complcjos desde el pumo de vista de su investigacio n. Vcam os un
ejemplo que pe rmita grdlicar lo dicho. Un caso Li pico que de b1crn dar
lugar a esta facu ltad sc produce en algunos deli tos contra I~ prop1edad,
como, por ej cmplo, el hurto de una bille1era, en el cual la_ ,1cum a apo na
escasa info rmaciOn yen el que no existe n ni testigos m antece~c•:Hes
cornple men tarios a la denun cia del ofendido. En esws casos, la vicuma
no nnalme m e sc \'e compelida a presentar la denu ncia para efcc1os de
evi 1ar pro blemas con el mal uso de la ct'dula de identidad Y_ O1ros docu-
me m os. Con tod o, se trata de casos en los que el s1stema uene escasas
o nu las posibilidades de detenninar un responsable, a menos queen cl
futuro a parezcan nue\'OS antecedentes. Lo mismo puedc scr d1cbo_de
un sinn t'u nero de delitos e n comrade la propiedad que se dcn unciau
en nuestro pafs y quc son cometidos por una persona desconocida de
la victim a y res pecLO de los cuales no hay mayo res antecedent_cs, no
hay 1estigos, no hay dete nci6 n fl agrnnte ni sospecbosos reconoc,d:'s• c
incluso cs posible que la vic1ima no pueda estableccr con prcos,on d
lugar do nde ocurrio el hecho u otras circunstancias igualm entc dctcr-
mina111es (robos de radio de autos. etc.) .
En este com exto, la fac ultad descri ta se explica por el hecho de
que , t'n la practica. todos los sis1e111as de j usticia _cri minal rc:nben una
altisima cantidad de denuncias de pan e del pubhco )', <le ellas. un P01·
cen taj c impo n am e esta conslitui<lo por una rdaci6n de hec hus que
207 JURIDI CA m I
Jr !j ]l l j:.J"l IIIU

l'Rfll :tsu l'F NA I.
apo rta muy pocos daLOs. En estos casos, la expe rien cia muestra quc no
ticne mucho sentido conducir una investigacion, porque la policia 110
cue nta con e le me n1os minimos que le pe rmit.an seguir alguna pista
para la ob1e ncion de resultados. Por 0 1ra pa rte, tampoco se Lrata de
hechos lo suficientemen1e graves que justifiquen una investigacion
demasiado complej a, como la que podria mo ntarse aun sin muchos
a 111ered e ntes si se considera que el hec ho lo ame ri ta. En el sistema
inquisitivo antiguo. e n cambio. se obligaba a quie n es tenian a su cargo
la persecucio n penal a conducirla e n todos los casos. incluidos aquellos
del tipo descri10. Esto se Lraducia e n una sobresa1uracion d e l sisLema )'
e n un agotamie nto d e los recursos del mismo, e n especial de l Lie m po de
la policia, e n irwesLigaciones y procesos que tt'cnicame nte tenian muy
pocas posibilidades de esclarecimie nlo d e acuerdo con la experie ncia
acumulada. Todos Csos constituyen recursos escasos del siste ma que
deben ser focalizados para la realizar io n d e aquellas acLividades q ue si
resulten productivas y sociaJme nte re levantes.
Se trata. en Io nces, de que los fiscales cue nle n con la posibilidad de
o rientar sus propios recu rsos. y los d e los o rganos que lcs prestan a uxi-
lio. hacia una invcstigacion e fi caz de aque llos casos e n que e llo resulta
posible. introduciendose asi criterios d e racionalidad e n esta aclividad.
Por lo mismo. la decisiOn de archiv·a r provisio nalmente un caso es una
facultad que debe ser usada por los fisca les e n los mo me 111os iniciales
de la JX'rsecucion . luego que e l caso es e,,a luado y antes d e d ecidir una
ime n ·e ncio n in1ensa d e las agencias d e persecucio n p e n al. De ou-a
forma. e l o bje tivo d e racionalizacion de recursos nose cumpliria . Esto
no quiere decir que una vez iniciada la pe rsecuci6 n no existan o u-os
mecanismos que pe1mitan suspenderla o te rminarla (los que sera n objeto
de estudio e n o tros capitulos de este Ii bro) , sin o solo que se pe rde ran
recursos al no ser utilizadas e n el momcnto oponuno.
A esta altura debe precisarsc un p un10. El hecho de decidir ejercer
la fac ultad d e archivar provisio nalme nte un caso no significa que ese
caso no reciba algun tipo de respuesta por pan e d e l sistema. Normal-
mente, en una gran camidad de los delitos d enun ciados, las vic1jmas
recurre n al sis1ema con la expectati va de que <'ste ce rtifique el haber
recurrido al mismo para efectos, po r ejemplo, d e ca ncelar docu men1os
sustraidos u obtencr las compe nsacio nes d e pa n e d e los seguros com-
prometidos. En esos casos, c l siste ma d e be darks esas respuestas a las
,ictimas y e,itar asi que el uso d e esta facultad se pe rciba socialme nte
como una situacion de desproteccion absoluta de los ofcndidos por el
clel ito. El sistcma tambien debe ser capaz de jusLifica r racionalme nle
estas dec ,sro ne~ para que se pe rciban como utiles por la socicdad e n su
conJunto . Aqu, nos parece que exisLe un a rnpli o espac io e n do nde se
pued en clcsarrollar po liticas mas sofisLicadas por pan e del Ministerio
IOIIURJAI IURIDICA DI L II III 208
1/ --,, __ .// ___
LA III SCKEC H, 1':A LIUAIJ Of LU!, FISCALl-:S D[L MI NJ~Tl.K IO r (; nu1 ,0 ):JI,' t.7APN,
Publico y la policia para evitar que , po r via de un cien o sentimiento
d e disconformidad social, se subutilice esta institucion. Esto ha sido un
tenrn que ha causado muchas tensiones y criticas al funcionamienLO
de la reforma , ya que en muchas ocasiones la respuesta del sistema
a los casos archivados ha sido puramente formal, lo que genera una
siLUacio n de impunidad e impotencia en las victimas de los deli10s. Es
indispe nsable que el sisLema se preocupe de estc aspeno.
Por las razones antes mencio nadas, esta facu ltad debe ejcrcerse de
mod o transpare nte y conocido, para lo cual es necesario que el Fiscal
Nac io na l di ne insu-ucciones que la enmarqucn , detcnninando los dc-
litos y las hip6tesis e n que ella es aplicable. Estas instruccio nes debcn
cs tar e n conocimie nlo dcl publico y de 1odos los quc imenicnen en el
sistc ma. pudiendo as[ ser o bje to de discusion y corrccci6n.
En relacio n con los efccLos del arc hi vo provisional, es importamc
cles1.acar que estos difieren respeno de la facultad de no iniciar la inves-
tigac io rr . Err efccto , e l archivo solo produce una suspensio n lemporal
e rr la pn,crucio n penal, la cual podr.i reanudarse hasia que la acci6n
penal se e ncue ntre presc rir.a. Po niCndolo en tCrminos mas pedestres,
co rr sti w ye una d ecisio n que solo congela al caso, pero no lo mata. La
idea l'S que pueda existir una base de daios en la que se registren los
casus co ngelad os y. e n la meclida que se de1ecten nuevos amecede111es
,·in culados al rnismo que pe rmitan proyectar una invcstigaciOn con
a lg un exito. se pueda descongelar el caso respecti\'O y reacti\'ar una
im·estigacion . Urr limite para e l ejercicio de esta facultad por pan e de
los fi scales es quc se haya formalizado la invesligacio n en el caso . A par-
Lir de ese m on1e nto , si el fiscal considt:rn. que no existen antecede nLes
que le pe rmi tan llevar adela111e la investigacion, deber.i provocar el
sobrese imie1110 d el mismo de acuerdo con las reglas generales de los
casos ya jud icializados.
Com o he mos visto, uno de los grandes desafios de la facultad de
a rchivo provisio nal es su ejercicio en etapas muy tempranas de la per-
secucio n pe nal, d e manera de evitar el desgaste_ de los e~casos recursos
de investigacion d e que disponen tanlo el Mm1ste n?_ Pubhco como la
policia. En este sentido, resulta altamente problemauco el lnstrucu,o
N" 42 dcl Ministe rio Publico, al que ya hemos hecho referencta. ya que
e n la materia sei'tala que siempre es con\'eniente para_ los Frscales del
Ministerio P11blico a ntes de iornar la decisio n de arch1var pro\lsro nal-
me m e , realizar 111,•conjunto d e diligencias_o ac~vida~es de investi_ga·
cion. Es as[ como. textualme nle. el instrucuvo senala: _Por lo a n1en o r.
es necesa1io resaltar que el ejercicio del archivo provts,o nal ~•empre
rcquie re e n forma previa de la reali,.acion de diligencias _111111 '.111 as )'
fundamenta les d e la investigacion. como, por ejemplo, c,iac,o n del
ofcndido o denunciame a la fiscalia pa ra que apo ne mayores antecc-
209 IOlh l RI A. I JURIDICA (11 l lllll
 PKl )CE~O PENAL
d entes a la de uuncia, d e los cuales pucd e n surgir o lros indicios para
con ti nuar con pcsquisas ,nilcs, realizacio n d e pe ri~ias por ~rga nisrnos
tecn icos policiales, empadronamic nto e 1ntcrrogac111 n de tcsugos, segun
la natura leza y gravedad de los casos". .
Nos pa recfa que este insu11ctivo d esnatu ra hzaba e n buena rne_di-
da los o bjctivos te nidos e n vista al mo me nLo de esta blecer el_ a rch1vo
p rovisio nal, toda vez que o bligaba a los fiscales a dar 111stmcc1o nes d e
investigacion a la policia, cuando en un porcen LaJC 1mpo rLant~ de casos,
scgun la experiencia policial lo de mucs~ra, los anteccd e m es d1spo n1 bles
al prime r mome nto de la investigacion permne n cla rame m ~ to ma r
una decisio n e n este sen tido. Resulta ha conve111e nte que e l Mm1ste n o
P,,blico to mara e n cuenta la gran expcrie ncia que tie ne n e n evaluacion
de de nuncias los o rganismos policiales )' pudieran adopta r decisio nes
e n esta etapa muy tempra na, ya que si eso no ocurria, se corrfa e l serio
riesgo de re producir pr.ic ticas como las ordenes d e inve_stigar _a la po_li-
da innecesa1ias, recargando exces1vamente su LrabaJo s111Jusuficac1on
alguna.
Aho ra bien , con el Inslructivo N" 75 el crite rio cambio susLa ncial-
mente al indicar que "En los casos de delitos que no Lienen asignada
po r la Icy una pe na anicti,•d, los fiscales pod ra n decreLar e l archivo pro-
visio nal si, puesta una de nuncia en su conocimie nto, no e1n anare n de
esta antecede ntes que pudieren conducir a una investigaci6 n exitosa.
El ejercicio de esLa facu lLad no requie re e l d espach o de una ord en de
investigar, pero si la citacion a la victima o d e nunciante a fin d e que
apo rte mayores antecedentes". Si n e mbargo, con esLe nuevo crite rio e l
Ministe1io Publico consLato una practica que lo hizo volver a los ciite rios
del lnsLmctivo N° 42 al expresar qu<' ·se ha podido o bservar que e n
muchas pa n es <lei pa is, e n especial e n las Fiscalias d e las ciudades d e
mas po blacion , se ha p rocedido al a rchivo provision al sin escuchar a la
victima, pocos dias despues de efectuada la denuncia e incluso e n e l m is-
mo dia de su presen Lacion. EsLa circunstancia, de publico conocimiento,
ha hecho que e n algunos lugares Carabin eros haya desale ntado a las
victimas para presen Lar de nuncias, si no tie ne n a ntecede ntes, porque
el fi scal de inmediato p rocedera al archivo p rovision al. Ta mbie n se ha
podido o bserv-.1r que los fi scales clan por te rmin ado el caso y n o e x.isle
una preocupacio n siste matica pa ra relacio nar los hech os delictuosos
que ocurre n con cierta frecue ncia en cie rtos nucleos poblacio nales
de l pais, pa ra d ete rminar ,inculacio nes o conexio n es c rimina les que
pe nni Lan d etecLar a las ba ndas u organ izacio nes criminales y eviLar la
impunidad e n la comisio n de delitos me nores. De ac ue rdo con el lns-
Lructivo Gen eral N° 75 , n ose dieron ord e nes d e invesLigar, p or lo que
Lampoco las policias pod ian esLablecer las re laciones e nlre los distintos
hec hos de lictuosos d e modo de pode r e ncomrar a los auto res o a las
ll>IIORIAL IUR IDICA 1)/ " ' " I 2 IO
------ ---- --
LA JJl'C .KU ICJ 1'.A LIIJAU D£ I..U!-1 Fl.SCALES Ult MINJSTl:k JO l'('BLI U) L\.' ElAPMt
organi1.aciones crimin~les ~ue_sc declican a delinquir. En fin . la im presion
quc claba n _a !a op1111o n pub_hca d1ve rsas fiscalias era que para cumplir
lin es esLacl1sucos se proced1a al arch1vo prm;sional. si n considerar la
o pinio n o los inte reses d e las victim as como pcrsonas concretas afecLa-
das por un hecho delictuoso. Por consiguiente, por ahora, sc vueh•e al
critc rio e xpresado en e l Instructivo General N• 42".19 Nos parece que
la ide ntifi cacio n del proble ma cs adecuada, pero la solucion no. Como
ya me n cio na mos, el a rchivo provisional debe gener.1r un a respuesLa
~eria d e pane del siste ma, esta no pasa por dar la impresion de que un
caso no pe rseguible lo sea, sino que Lomarse en serio las necesidadcs
de la victima y comunicar con calidad las razones del archivo. De ou.
pan e, Lambie n es nccesario mej orar los sistemas de com roles y re,isar
los ince ntivos perversos queen algunas ocasiones pueden generar las
me tas inslitucio nales. Como se puede ver, hay mucho espacio para la
mcjora e n el uso d e esLa faculLad que no pasa por rigiclizar su uso.
No o bsLante la imporLancia en el adecuado uso clel archivo provi-
sio nal y de la fac ullad d e no iniciar la investigacion, no sc puede negar
q ue estas fac ul Lad es a bre n un espacio en el que se pueden ado pLar
decisio nes por mo tivos ilegitimos o fundamenLadas en apreciacioncs
c rro n eas po r pan e de los fiscales, todo cllo, adema.s, con un escaso
co ntrol de ri vad o <le i esLado primario de desarrollo del caso.
Frc nte a estos posibles problcmas, el C6digo rcgula un procedi-
m ic nto simple para la adopcion d e estas decisiones y ciertos mecanis-
mos de control de las mismas que pretenden eviLar abusos, corrupcion
o decisio n es e rradas po r pan e de los fiscales del Ministerio Ptiblico.
Por esto, e n prime r te nnino. los fiscales siempre dd)Cra~ adopLar la
dec ision formal en la que deciden no iniciar la invesugacion o arclmm
provisionalme nte el caso po r medio de m?a resolucion f~nd ada en la
q ue se expli cite n las razones de la ado pcion de tal de~1S1on. . .
Las victimas que se sie ntan afecLadas por la dens,on de arch, var SU
caso ode no iniciar una investigaci6n tie nen la pos1b1hdad de ~ ~mf~s-
ta r su discon formid ad respecto de ellas e, incluso, obligar al M,m ste n o
Pi1blico para que le de inicio o la conLinue. Las victimas cuenta n con
dos ca nales para e llo : e l cont rol intem o )' el control Judicial. En _el pn-
me r caso las victimas puede n recurrir inte m amenle en e! Mims~t'.~ O
P,1 blico a ;lle las autoridades superiores del fiscal que adopto la_ ~ects!on
· , · cia de Lal denswn . Este
respec liva para represe ntar1e 1a m_c~n, e1~1en e los su erio res del
recla mo podria o riginar que. adn11111str.1uvament. · . P . . .
fi scal res1>ecti vo altere n su d ec1•s1..o n. La Ley Orgamca del M1111sten o
Ptiblico en su arucul _ o 33., regu 1a CS!e procedimiento de reclamos que-
d ,__
' n ante el F1sca
se presente . IReg1.ona I. All 1' se se1iala que el rec Iamo e.,.cra
•'
1
v._::m· O ficio 096 (2004) de l 10 ck marto dt' 2004 .
2 11 [l)l!ll RIAl IUR l[)I CA 111 l H l lf
 forrn ularsc por cscrito y cl Fiscal Regional debera responder, tambien
por escrito, en un plazo de cinco dias.
Las victimas 1.arnbicn pueden rcc urrir ante eljuez de garantia com-
pe1entc para rcclarnar de la decision del fi scal. En es1c caso, cl rcclamo
sc 1iene quc traducir en la presentaci6n de un a querella que, si es ad-
rnitida a 1ramitaci6n, obligara al Ministcrio Publi co a seguir adelante
co n la investigaci6n conforme a las reglas ge ne rales (art. 169) . Esto es,
que si la querella cumple con los rcqu isitos establecidos e n el Codigo
(art. 11 3), el Ministerio Publico se vera en la necesidad de scguir ade-
lante con el caso y term in arlo, cven1ualmente, en un sohreseimiento,
si no prospera su investigacion.
A los an1erio res controles deben agregarse normas espec ili cas con-
ten idas en cada un a de las fac ul tades que refu erzan la idea de evitar
un uso abusivo o arbitrario de las mismas. Es asi como cl articulo 168
cxigc que la facultad de no iniciar la investigaci6 n sea siempre aprobada
judicialmente. En el ca.so del archivo provisional , cl in ciso segun do del
articulo 167 establece q ue si se trata de delitos que merecieren pena
afli ctiva, el fi scal debe someter siempre su decision a la aprohaci6 n del
Fiscal Regio nal.
Segun se puede apreciar, a traves de es10s controks sc in tentan
compatibili1.ar va rios objetivos. Primero, darle herram ien tas a la per-
secuci6n penal para racio nali za r la carga de su trabajo . Segundo, per-
mitirles a las victimas afectadas que fo rmali cen su disconformidad con
una querella. la que, de se r adm itida a tramitaci6n , les asegura que se
investigaran los hechos. Tercero, evitar el cjercicio abusivo o il egal de
estas facu ltadcs.
3 . PRINCIPI0 DE OP0RTUNJDAO EN SENTID0 ESTR ICT0
Finalmente, la ultima manifestaci6n importan te de discrccionalidad de
los fiscales en el ejercicio de la persecuci6n penal esta consti LUida por
el llamado principio de oponunidad u o pon unidad en sentido estricto
(art. 170). Se trata de la facu ltad q ue se otorga a los fiscales para cerrar
aquellos casos en los que, aun habiendo antccede ntes para investigar o
incluso acusar, se considerc quc los hechos son d e una gravedad muy
reducida y no comprometen gravementc el interes publico. Expresa-
mente el C6digo los describe como "u n hecho que no comprometiere
graveme nte el in1eres publico".
Como la clausula de comprometer cl interes publico puede rcsultar
un tanto ambigua, lo quc hacc e l Codigo es objc tivizar dicha facu ltad
cs1.ablecicndo limites para su cjcrcicio . En p rimer lugar, no puedc
CJCrccrse respecto de deli tos quc tengan un a pcna minima superior
asrgnada por la ley a la de presidio o rcclusicin menores en su grado
11 1 lfORIAI IURIDI CA "' ( 11111 212
LA OI Sf ,Rt:( ,JO N~~ln~n OF.. LOS FISl :AU'} \ Df..L MJ N JSTF..R IO Pt''fU.ICO VN t:'"TAPAS
mfnimo.
. En
. segundo
. . luga r, no . debe
. . tratarsc de de1,·1.05 cometJC
. · Ios por
fun c1onar~os pubhcos en el CJercrcro de sus funciones, no importando
)a pena as'.g~ada al dehto por la Icy. Asi, por ejemplo, tratandose de la
prim era h1po_1es1s, un fi~al no ~ ria ejercer esta facultad respecto dcl
I
hurto dd_aruculo 446 N 2 del C6drgo P~nal, c_uya pena inferior pan e
de pres1d10 men or en su grado med 10. Sr poclrra, en cambio, ejercerse
en el hurto de l articulo 446 N° 3 <lei C6digo Penal, que establece una
pena de p residio meno r en su grado mfnimo, o respec10 de cualquier
otro de hto que parta de drcha pena, aun cuando pueda scr sancionaclo
con un a superior.
Esta fac ultad esta orientada a excluir una serie de situaciones que
la practica de los diversos sistemas ha mostrado que se preseman co-
m,inmcnte yen las que, si bien existe un hecho que formalmente se
enmarca en la definici6n de un tipo penal, las circunstancias en que el
ca.so sc produce hacen que, desde el punto de vista del interes social
involucrado, resulle poco conveniente scguir el camino del proceso y,
eve n111alme n1e, de la pcna. Se posibilita, en cambio, que puedan ope-
rar otros m ecanismos sociales de soluci6n de conflictos que resultan
menos gravosos o que opere una cierta tolerancia social respecto de
hechos sin mayor significaci6n. En definitiva, demis de ella hay razo-
nes de conveniencia social que permiten al sistema excluir casos en
los q11e no resulta politico-criminalmente adecuado continuar con la
persecuc irin pe nal.
Si1uaciones e n las que puede resultar posible la aplicaci6n de esta
form a de terminaci6n son, por ejemplo, las de delitos contra la propiedad
de objetos d e poco valor que ocurren al interior de establecimiemos
ed ucacionales o laborales, en el contexto de relaciones pcrmanentes
entre los involucrados. Otra situaci6n caracteristica puede ser la que
se da e n cuaside litos de resul tados no demasiado graves pard terccros.
ocu rridos e n e l transito, cuando el autor resulta gravemcnte les_iona-
d o. En alb'llnos d e estos casos. se puede considerar que las les,ones
producidas por el hecho r son sufi ciente castigo y que agregar a su
sufrimi ento una persecucion penal puede ser inconvenie ntc desde el
punto de vista social, ya que conviene al interes comun que la persona
sc recupcre y vu elva a sus funciones productiva.s Y no_que ~ea marg,-
nalizado a l extremo. En general, la oponunidad es1a d,senada p~ra
cubnr . dchtos
. de poca mo nta o b agate Iar,os.
· entre los quc quedanan
cubicrtas las faltas e l deli to de ultraje publico a las buenas coSIUmbrcs
.
del aruculo 373 del' C6d1
• .go Penal (uu•i·,zad o norm almente para. detener
. . • nos graves del aruculo 399
a prosu1utas y 1rasves11s). las 1es,ones me · . d
de l Cod igo Penal. los hurtos de especies de poco valor sat'°i"a d:;
en el a rticul o 446 N" :~ de! C6digo Penal, las e5lafa.s res, ua ':' .
- d a.sa monta economrca
anic11l0 473 del mismo texto, los danos e rsc @
[PIIO<IAl iURIDICA pt U fll l
213
 l'IHlt .~S(l l'l:.NA I L t\ DISCRECIONALIDAD DE LOS FI SCALES DEL MISJST[RJO J•('BLI CO [\' tl APA.,
,
con1 enidos en cl aniculo 48fi dcl Codigo Penal, e mre otros. En todo
caso, aqui nucvamcntc el Ministerio Pt1blico debera ela borar criterios
generales con cierta periodicid ad , co nfom1e a los cuales sus fi scales
deberan ejercer esta facu ltad. La idea es, precisame nte, que su ej crcicio
obedezca a una politica fonnalmente expresada por la institucion a
dectos de que sea discutida y controlada pt1blicame nte. Volveremos
sobrc CSIO en algunos parrafos mas.
Como se puede a preciar del analisis precede nt e, la regulacion del
o portunidad p~ra un de lito con pena minima superior al seiialad o
po r la ley (por CJe mplo, a 1111 robo con violencia) o que fuera 1111 deliio
cometido por 1111 funcionaiio ptiblico en el ejercicio de sus fun ciones
(por ejcmplo , _en un caso de malversacion de caudales ptiblicos). El
juez de garanna no puede controlar el merito de la decision clcl fiscal.
sin o solo la legaliclad de la misma.
En todo caso, las victimas que se sientan afectadas por esta decisio n
tarnbie n tienen dos vias para oponerse a ella: la judicial y la intema.
'
articulo 170 establece, si se tiene en consideracio n la cantidad de delitos Al control de oficio que puede realizar el juez de garantia se suma
a los que es aplicable, una expresion bastantc limita da d e discrecionali- la posi bilidad que tie ne la victima de manifestar, dentro de los mismos
dad.50 Junto con est.a limitacion. cl Codigo establece un procedimi cnto diez dias que tiene el juez de garantia, su interes por la persecucion
mas complejo y mecanismos de control mas in ten sos para su ejercicio, penal. Esta disconfonnidad puede ser manifestada por cualquier medio,
lo qne tiende a resuingir atin mas su uso. Esta situacion se explica cscrito u oral, y obl iga al juez de garantia a dejar sin efecto la resolucio n
porque . tanto desde el punto de vista de la victima como d e la opinio n <lei Min ist.eiio Ptiblico y, consiguientemente, a continuar la investigacion
ptiblica. es_ta es una facu ltad mucho mas fu en e que las anteiiores que de acuerdo con las reglas generales. La idea, en este caso, es que frent e
hemos rensado. Pensemos que en los otros mecanismos el sistema le al reclamo d e una vfctima que se sienta afectada directamente por la
dice a la victima que no llevara adelante la persec ucio n pe nal porque decision d e no seguir adelante, piime este interes para no generar una
nose _trata de un deli too bien porque es imposible hacerlo. Aqui, en se nsacion de impunidad y desproteccion ante el sistema por decisiones
camb10, estamos en presencia de un delito que eventualmente podria de conve ni encia adoptadas por la fiscalia.
ser ObJeto de una persecucion penal exitosa, no o bstante lo cual, por La segunda posibilidad es que las victimas recurran administra-
razones de conveni encia social, se decide dejarlo de !ado. Ademas, a tivamente a nte el supe rior del fiscal respectivo, facultad que pueden
diler_enc,a del arch ivo prm·isional. que tiene por efecto la suspension ejercer hasta IO dias despues de vencido el plazo para reclamar ante el
p_r?,as,onal de (a persecucion penal , la oponun idad produce la extin- juez d e garantia. En este caso, las autoiidades deberan chequcar dos
cion d ~ la acc1on penal,_segtin sef1ala expresamente el inciso septimo aspectos: I ) que la oportunidad haya sido ejercida dentro del marg~n
del amculo 170, sm p e1Juic10 de dejar abierta la posibilidad d e llevar de legalidad permitido por el Codigo y 2) que lo haya s1do, tamb1en ,
adelante la persecuc,o n de la responsabilidad pecuniaria por el deli to de ntro de] marco de las instrncciones de caracter general cstablecidas
comeudo (art . 170 inciso final) . a nive l institucional para su ejercicio. Si se entiende qu_e el _fiscal ha
En este contexto, al igual que en el archivo provisional ye n la excedido la Jey O las instrncciones generales del Ministeno Pubhco. Se
facultad de no m1cia~ la mvestigacion, la aplicacion del articulo 170 revoca la d ecision y se continua con la persecucion penal de acuerdo
supone que el fi scal_ d1cte una resolucion motivada e n la que explique con las reglas generales. . .
las razones que JHsufican su decision. Esta resolucion debe ra ser noti- En relacion con esto t1ltimo. segtin ya hemos anuc1paclo, esta facult~d
fi cada al Ju~z de garantia competente, quie n la no tili cara, a su vez, a se de be ejercer de conformidad a los oiterios generales de acm~CIOI~
los 1nterv1111entes del caso, silos hubiere . quc de te nnine el Ministerio Ptiblico. Nose trata de que cada fiscal._de
Notif'.cada esta decision, cl juez d e garantia dis pone de un plazo manera sepa rada determme . • · d e• pe rsecucion penal. ' smo
una po1mca
de. d1ez d1as · en el que • de of-,c,·o o a pet1c1
· ·on · Ia
- d e pane puede deJar que esta debe ad~cuarse a la evaluacion que realicen las a~tol'l d ades
sm efecto cuando considere que el fiscal del Ministeri~ Ptiblico se ha acerca de los recursos disponibles de la instimcion )' alas gu,as Ypau~as
exced,do e n el ej ercicio de sus atribuciones. Esto estrictam e nte en . _ que estas
d e actuac,on , entregucn a 1os r,,seaIesen particular.
• .EstaS.gu,as
d
cuanto al marco legal de I · . . 0 pautas d e actuacion de bieran scr ptiblicas )' discuticlas al mienor c
a m1sma, es decll', que hubiere aplicado la
. .
Ia mstnucion . "d d I s anual Ello lle,-a a que
con una peno d1c1 a , a meno ' · 'd• d .. d,
. . . . ' bl' , por las auton a cs t
'° Es10 no significa neccs·,rhm. su eJerc1c10 sea controlable po r e 1 pu ,col b' . _ .,_
k1.ines a las cuaJcs hcmo 11 . J · t: IHc quc porcentualm cmc se ejcrla pucu. Los bo-
rcfcrcn,cia _indican.que e n e l aii o 20?4 el Prin cipio de la in stitucion de acuerdo con el cumplimiento de los ~eu\Os. P'_ O
'
Oporiunidad se USO en Iii ; ·\ . . .. , b < a con esto es quc csta
1 dcte nnmados para su eicrc1c10. Lo quc se tLC . . • .·, ,
discrccionaJ fue utili,.at~; en ·un ~e lo%s tenmno_s ap_hcados. _En el ario 2005, es1a fac uhad - . . . . ra las n11smas cat< go11as
1 •5 de los 1cnmnos ,1 phcados. facultad sea ej ercida en tenmnos 1guahtan os pa _ @
IPII ORIA I IUR IDI CA I ll l / ll lJ 214 11'1h'~l\l )URIDIC.\ f)I l H L!
215
r
PROCESO PENAL

de delitos y de una manera que sea socialmente util para el adecuad

0
funcionamiento de! sistema dejusticia criminal.
Un gran desafio de la Fiscalfa Nacional en la materia es elaborar
una polftica que permita un ejercicio inte nso de esta facultad, pero en
tem1inos u.msparentes, igualitarios y flexibles. Se requiere de una polftica
que pueda ser lo suficientemente especffica como para entender que
detras de algunas mismas categorfas de delitos se esconden situaciones
muy distin tas, algunas merecedoras de! uso de la oportunidad y otras no,
y que sea capaz de recoger las particula ridades que tiene el fenomeno
criminal a nivel local en las distintas regiones del pafs. En este sentido,
nos parece criticable el Instructivo N° 35 5 1 d e la Fiscalfa Nacional, el
que parece ser una descripcion general y teorica d e la facultad de! ar-
ticulo 170 y noun conjunto d e directrices que establezcan una polftica
criminal para el uso de la oportunidad en sen tido estricto.

, 1 V, I . ., I trucciones en
. ease nstrucuvo N• 35, "Que Imparte Criterios de Actuac1on e ns_ ee,1,,,-alts
Matena de Principio de Oportunidad", en Refonna Procesal Penal: fmtrucciones_ ede
N'' 26 a JO, Editorial Jurfdica de Chile, Santiago, 2001, pp. I 79 a I 90; Ademas~r: 10s
consultarse el Ofici? 435 (2004) del 6 de septiembre de 2006, que hacia refe~~nJg.366).
cntenos de actuacion de delitos contenidos e n la antigua ley de drogas (Ley , • 5 para
Con todo, llama la atenci6n que no existan a estas alturas cri1erios estra iegico [1135
la u ti!" · ' d I p · · • uso es
. izacion e nnC1p10 de Oportunidad lo que da a entender que 511 1
10s o
bien for:ual. Tambien llama la atenci6n que' solo se disponga de estos in stn•niei
m stru cciones para afrontar la aplicaci6n de esta facultad discrecional.

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