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ABUSO DE DERECHO1
el sentido de representar una manera, entre otras, de concebir el derecho, lo que se mani-
fiesta en la pretensión de que los derechos subjetivos comprenderían un ámbito de autode-
terminación que antecedería al derecho objetivo, que sólo lo reconocería.
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§ 47. INTRODUCCIÓN A LA DOCTRINA DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS PRIVADOS
6 Coing 1985 I 173, con referencia a Luis de Molina, De iustitia et iure opera omnia (1611),
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10 Coing 1985 I 172, con referencia a Luis de Molina, De iustitia et iure opera omnia (1611),
tract. II, disp. I.
11 El Código Civil francés define la propiedad como “el derecho de gozar y disponer
de las cosas de la manera más absoluta, siempre que no se haga de ellos un uso prohibido
por la ley o por los reglamentos” (artículo 544).
12 Kant Metafísica de las Costumbres Ak. VI 230 (A 33); un magnífico desarrollo del con-
cepto de derecho privado como forma de la libertad en Kant en Weinrib 1995 84.
13 Estas características provienen del magnífico análisis lógico del concepto de derecho
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bien general; desde esta perspectiva instrumental, la utilidad general es la justificación de ex-
tensos ámbitos de autonomía privada; en consecuencia, no es el concepto moral de autono-
mía, sino el económico de bienestar, lo que resulta determinante al momento de reconocer
amplias potestades a las personas. Véase Epstein 1997 y, especialmente, Epstein 1982; una jus-
tificación libertaria radical desde una perspectiva no instrumental, en Nozick 1974 passim.
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22 Barros 1984 24, con referencia a J. R. Searle, Speach Acts, Cambridge: University Press,
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§ 48. RESPONSABILIDAD POR ABUSO DE DERECHO
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441. El abuso como ejercicio contrario a los fines del derecho subjetivo.
a) En contraste con la doctrina que niega la posibilidad de un abuso de
derecho, la más extrema doctrina en el sentido inverso asume que los
derechos subjetivos son reconocidos por la ley para satisfacer intereses co-
lectivos, de modo que su ejercicio concreto debe ser consistente con esos
fines. Desde esta perspectiva, el derecho subjetivo no debe ser concebido
como un poder de actuación, que garantiza al titular un ámbito de auto-
nomía y discreción para el desarrollo de su personalidad y de su actividad
económica. A las personas se les reconocen derechos como un medio para
satisfacer la función social que corresponde al derecho objetivo. En conse-
cuencia, su ejercicio debe responder a los intereses generales que el res-
pectivo ordenamiento legal propende a satisfacer.
Desde esta perspectiva, el reconocimiento de derechos es un instru-
mento técnico que la sociedad utiliza para cautelar el interés general. Es-
tas ideas fueron formuladas a comienzos del siglo XX por Josserand: “los
derechos, productos sociales, como el mismo derecho objetivo, derivan su
origen de la comunidad y de ella reciben su espíritu y finalidad; cada uno
se encamina a un fin, del cual no puede el titular desviarlo; están hechos
para la sociedad y no la sociedad para ellos; su finalidad está fuera y por
encima de ellos mismos; son, pues, no absolutos, sino relativos; deben ejer-
cerse en el plano de la institución, con arreglo a su espíritu, o de lo con-
trario seguirán una dirección falsa, y el titular que de ellos haya no usado,
sino abusado, verá comprometida su responsabilidad para con la víctima
de esa desviación culpada”.28
En consecuencia, se incurriría en abuso del derecho subjetivo si los
motivos concretos del titular no están conformes al fin o a la función que el derecho
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tar la eficacia del derecho.32 Por eso, por atrayente que pueda aparecer
bajo una mirada superficial la doctrina extrema del abuso de derecho,
surgida en el primer tercio del siglo XX, no ha logrado apoyo relevante
entre los juristas ni en la práctica jurisprudencial.
qué en toda época las propiedades colectivas han sido tan mal respetadas, a tal extremo
que en los países socialistas su protección devino un problema jurídico mayor, y que hizo
necesario para defenderla un derecho penal particularmente riguroso? Ocurre que la pro-
piedad colectiva se presenta como una estructura de puro derecho objetivo, bajo la cual no
hay derechos subjetivos donde palpite el corazón” (ídem 163).
33 Trabucchi 1993 47.
34 En este sentido, se ha fallado que “a nadie ofende quien hace uso legítimo de un
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35 Por eso, se ha resuelto que la aplicación de la teoría del abuso de derecho se justifi-
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40 Para las buenas costumbres, Digesto 22.1.5 (donde el concepto aparece como un
caso de aplicación del principio de buena fe) e Inst. Just. 2.3.30.3; sobre la buena fe con-
tractual como correctivo flexible al formalismo, Guzmán 1996 II 104.
41 Las cláusulas generales de la buena fe y de las buenas costumbres han sido especial-
mativo de buena fe, respecto al de buenas costumbres como criterio de abuso de derecho.
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doli, especialmente como fue entendida en el derecho romano tardío (Inst. Just. 8.27.1) y
en la tradición del derecho común (Coing 1985 I 471).
46 Al respecto, A. Guzmán en comentario crítico a ponencia de A. Ortúzar en Ortúzar
2003 321.
47 Así, sin embargo, Ortúzar 2003 passim y especialmente 201.
48 Una referencia crítica a la inflación constitucional en el derecho privado, supra § 22.
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inevitable recurrir a conceptos normativos del propio derecho privado. Sólo así se
pueden cubrir situaciones que no han sido previstas o que no pueden ser
cubiertas por una regla precisa, pero que resultan intolerables a la sensibi-
lidad jurídica.49 Por eso, los códigos más recientes y la doctrina contempo-
ránea tienden a aludir a estos conceptos normativos y generales,
especialmente el de buena fe, al momento de señalar un criterio que indi-
que el límite interno de los derechos.50
mano clásico; bajo influencia retórica y filosófica, y luego que la moral cristiana lograra ma-
yor asentamiento, el instituto adquiere el carácter de principio general en el período
postclásico (Kaser 1971 I 222 y Kaser 1971 II 63).
50 La prohibición de ejecutar un derecho con el solo propósito de dañar a otro fue ya
formulada por el BGB, § 226; sin embargo, el abuso de derecho ha sido desarrollado doctri-
naria y jurisprudencialmente a partir de los conceptos romanísticos de buenas costumbres
(BGB, §§ 138 y 826) y especialmente de buena fe (BGB, § 242, análogo a nuestro artículo
1546). El Código Civil suizo exige la calificación de ‘manifiesto’ al abuso de derecho que no
esté protegido por la ley (Cód. suizo, artículo 2 II). El Código italiano de 1942 establece que
“el deudor y el acreedor deben comportarse según las reglas de la corrección” (Cód. ital.,
artículo 1175). El título preliminar del Código español incorporado por la reforma de 1978,
establece que “los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe” (Cód.
esp., artículo 7 I), para luego expresar, con discutible amplitud: “La Ley no ampara el abuso
del derecho o el ejercicio antisocial del mismo. Todo acto u omisión que por la intención de
su autor, por su objeto o por las circunstancias en que se realice sobrepase manifiestamente
los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para tercero, dará lugar a la co-
rrespondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales o administrativas que
impidan la persistencia en el abuso” (Cód. esp., artículo 7 II). El Código Civil de Québec de
1992, un importante aporte al desarrollo de la codificación de influencia francesa, expresa
que “toda persona está obligada a ejercer sus derechos conforme a la buena fe” (Cód. queb.,
artículo 6) y que “ningún derecho puede ser ejercido con el propósito de dañar a otro o de
una manera excesiva y no razonable, de un modo que resulte contrario a la buena fe” (Cód.
queb., artículo 7). Finalmente, el reciente Código holandés, luego de referirse a la buena fe,
lo hace respecto del abuso, disponiendo que “de un derecho puede abusarse, entre otros ca-
sos, por ejercitarlo con ninguna otra finalidad que hacer daño a otro o con otra finalidad
que para la cual fue concedido o, en el caso de que no resulte razonable el ejercicio del dere-
cho habida consideración de la desproporción entre el interés en el ejercicio del mismo y el
interés que se daña por ello” (Cód. hol., § 3.13.2). Una reforma del año 1968 introdujo en el
Código argentino una regla que se aleja de los criterios más bien restrictivos antes reseñados:
“La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considerará tal al que contraríe los
fines que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los límites impuestos por la
buena fe, la moral y las buenas costumbres” (Cód. arg., artículo 1071 II). En el derecho fran-
cés, la doctrina del abuso de derecho ha sido desarrollada jurisprudencialmente, sin base le-
gal explícita (Ghestin/Goubeaux 1983 642); en el common law cumple una función análoga
la doctrina jurisprudencial del equitable estoppel, aunque su función no tiene la generalidad de
la doctrina del abuso de derecho en la tradición del derecho civil (Beatson 1998 110).
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51 Esa crítica podría efectuarse a una sentencia recaída en una acción de protección, en
que el asunto fue resuelto con referencia al abuso de derecho, en circunstancias que pudo re-
solverse del mismo modo por la vía de dirimir interpretativamente el concurso de derechos. En
esencia, se trataba de la concurrencia, por un lado, del derecho del Banco Central de Chile a
que los bancos que recibieron apoyo financiero de esa institución con ocasión de la crisis finan-
ciera del año 1983 destinaran parte de sus utilidades a pagar las obligaciones correlativas y, por
el otro, del derecho de los accionistas a capitalizar las utilidades y postergar, en consecuencia, el
pago de aquella obligación. El fallo aceptó la demanda del Banco Central de Chile sobre la
base de que el banco demandado habría incurrido en abuso de derecho al capitalizar las utili-
dades del respectivo ejercicio, postergando de ese modo la deuda subordinada que el banco
recurrido mantenía con el Banco Central de Chile (Corte de Santiago, 22.9.1995, confirmada
por la CS [apelación], 22.4.1996, F. del M. 449, 523); el caso pudo ser resuelto del mismo modo
resolviendo el conflicto entre dos normas sobre la base de la primacía de la obligación que el
banco recurrido tenía con el Banco Central; en concreto, pareciera que la alegación de abuso
de derecho parece estar determinada por los límites de procedencia que impone el recurso de
protección, lo cual muestra la función procesal y no sustantiva que posee esa acción en el ámbi-
to de las relaciones privadas (Ortúzar 2003 89).
52 Corte Presidente Aguirre Cerda, 23.1.1985, GJ 55, 73.
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verdad, es preferible que los casos de vecindad sean resueltos como situa-
ciones de conflicto de derechos, en que se sopesan en abstracto y en con-
creto los bienes e intereses cautelados por la propiedad de cada vecino,
atendiendo a la anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho (infra
Nº 447 c).53 Por lo demás, entre los tópicos relevantes para determinar el
alcance recíproco de los derechos en conflicto, figuran precisamente aque-
llas circunstancias que permiten inferir si es abusivo el ejercicio de alguno
de tales derechos (como ocurrió en el caso del club de tiro).
53 Una muy fina distinción entre el abuso de derecho y la atribución de cargas excesi-
vas, que atiende al sopesamiento de derechos de propiedad, en Carbonnier 1992 292 y 302.
54 En este capítulo sólo se pueden proponer situaciones de cierta generalidad; en el
derecho francés, por ejemplo, existe una tendencia hacia la tipificación del abuso de dere-
cho; una exposición muy ilustrativa en Cadiet/Le Tourneau 2002, 3151.
55 Este proceso de desarrollo del derecho con recurso a la analogía, a los principios y a
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56 Así concluye B. Von Feldmann en su comentario a los casi cien años de jurispruden-
cia del § 226 del BGB, que consagra este tipo de abuso de derecho (MünchKom/Von Feld-
mann § 226 1583).
57 Citado por Medicus 1992 56.
58 Kaser 1977 136 y 138.
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§ 48. RESPONSABILIDAD POR ABUSO DE DERECHO
59 Es interesante constatar cómo la Corte Presidente Aguirre Cerda alude a las normas
de los artículos 941 y 945 del Código Civil (hoy Código de Aguas, artículo 56) para calificar
de ilegítima, arbitraria e ilegal la actividad del club de tiro que causaba ruidos y otros ries-
gos conexos a sus vecinos; aunque no hace referencia expresa a la idea de proporcionali-
dad, resulta evidente que es tenida en consideración al referirse a esas normas como
expresivas del principio del abuso de derecho en el orden jurídico chileno (Corte Presi-
dente Aguirre Cerda, 23.1.1985, GJ 55, 73).
60 El artículo 941 tiene por antecedente las Siete Partidas 3.32.19; las acciones por vi-
cios redhibitorios provienen del derecho romano clásico (Kaser 1971 I 559).
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a un cumplimiento parcial o imperfecto en Elgueta 1981 passim, López 1998 556, Ramos
2004 168, Lecaros 1991 179; un análisis jurisprudencial por E. Alcalde en comentario a CS,
31.3.2003, en RChD 30, 2003, 387.
62 Carbonnier 1992 293.
63 Alessandri 1943 274.
64 Sobre el recurso a la costumbre como criterio limitante del uso normal, Carbonnier
1992 295.
65 Es interesante que en el common law la vecindad haya llegado a ser el modelo para
establecer por analogía un deber general de diligencia, entendida como el deber justo y
razonable de cuidado que unos nos debemos a los otros (Jones 2002 32). En el derecho
alemán, a partir de diversas cargas que el BGB impone al propietario (§§ 904, 906 II, 912
II, 917 II, 962), se ha inferido por la jurisprudencia un principio general que el vecino no
debe ser sometido a sacrificios excesivos (Palandt/Bassenge § 903 11).
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66 Castán 1984 70, con cita completa de la sentencia, redactada en 1944 por el propio
J. Castán. Siguiendo la doctrina de ese fallo, el título preliminar del Código Civil español,
incorporado por la reforma de 1974, hace referencia como uno de los criterios de abuso
de derecho a “todo acto u omisión que (…) por las circunstancias en que se realice sobre-
pase manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, con daño para ter-
cero, dará lugar a la correspondiente indemnización y a la adopción de las medidas judiciales
o administrativas que impidan la persistencia en el abuso” (Cód. esp., artículo 7 II). La idea
de desproporción es un criterio particular del abuso en el derecho alemán (Medicus 1992
61) e italiano (Busnelli et al. 1987 372). En Francia, la jurisprudencia parece ser particular-
mente exigente para estimar abusiva la conducta (Ghestin/Goubeaux 1983 650).
67 Larenz/Wolf 1997 325.
68 Ghestin/Goubeaux 1983 645.
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formalismo jurídico tradicional, y que se funda en el “principio, según el cual las partes de
un contrato que han conducido sus negociaciones en confianza o bajo el supuesto implíci-
to acerca de un estado de cosas presente, pasado o futuro, o de una promesa o declaración
expresa o tácita en el sentido de que un derecho reconocido por el orden jurídico no será
ejercido, no podrán desdecirse de ese supuesto, promesa o declaración si resulta injusto o
incorrecto hacerlo” (Beatson 1998 110). Un lúcido planteamiento en español de la doctri-
na, con referencias comparadas, en L. Díez-Picazo 1963 passim.
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pios: la apariencia da lugar a abuso de derecho cuando ha sido creada o tolerada por quien
luego invoca una razón legal formal para pretender negarle eficacia, defraudando la con-
fianza de un tercero. Una referencia al estado actual de la doctrina de la apariencia en Fran-
cia, en Ghestin/Goubeaux 1983 695; para Chile, exhaustivamente Peñailillo 2002 passim.
Sobre los poderes aparentes y los poderes que emanan de un acto jurídico tácito, Prado
1991 passim.
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tal renuncia tácita, ésta deberá tener, por lo general, una fuente legal o
contractual y, a falta de norma expresa, el acto no puede tener otro senti-
do posible que el de renunciar al derecho.
Análoga a la renuncia tácita es la preclusión de un derecho. La preclusión es
una institución de derecho estricto, esto es, requiere norma legal o disposi-
ción contractual expresa que la contemple como efecto. Por eso, la preclu-
sión no es de plano asimilable a la doctrina de los actos propios, entendida
como límite al ejercicio de un derecho. Como la renuncia, la preclusión
supone la extinción del derecho. Así ocurre, por ejemplo, en materia proce-
sal si una de las partes omite plantear un incidente en la oportunidad que
tuvo conocimiento del hecho que lo motiva; si conocido el hecho, hace una
gestión posterior en el juicio, que no sea plantear el incidente (la nulidad
de una notificación, por ejemplo), se extingue el derecho potestativo a ha-
cerlo con posterioridad (Código de Procedimiento Civil, artículo 85).
Tanto la preclusión como la renuncia se vinculan funcionalmente al prin-
cipio de buena fe, pero operan de un modo más drástico que el abuso de
derecho. Este último se aplica respecto de derechos que están vigentes y
cuyo ejercicio debe entenderse limitado por los actos anteriores del titular,
que han comprometido la confianza ajena en términos que resulta desleal
actuar luego de una manera contradictoria; por el contrario, la renuncia y
la preclusión producen el efecto más drástico de extinguir el derecho.
h) En suma, se puede comprobar que la doctrina de los actos propios
es un importante correctivo de justicia material al formalismo jurídico, que ope-
ra en diversos planos: como límite al ejercicio de los derechos, en la doc-
trina del abuso de derecho; como antecedente de la extinción de un
derecho, en la renuncia tácita y en la preclusión; y, finalmente, como cau-
sal de justificación, para excluir la responsabilidad civil extracontractual
(supra Nos 81 y 294).
Desde el punto de vista del abuso de derecho, es conveniente reiterar
que no toda contradicción con el actuar previo resulta abusiva per se. El
titular de un derecho puede cambiar de opinión acerca de si lo ejercerá o
no, o acerca de la forma de ejercerlo, de modo que nadie puede exigir de
otros que en el futuro se comporten del mismo modo en que lo hayan
hecho con anterioridad. A menos que con su conducta se haya creado la
legítima confianza de que en el futuro actuará de un cierto modo, en térmi-
nos que otra conducta resulte desleal y contraria a la buena fe. En conse-
cuencia, el ilícito de actuación contra actos propios supone que a la
expectativa creada en el otro por la propia conducta, se agregue que resul-
ta incorrecto o contrario a la decencia, atendidas las circunstancias, de-
fraudar la confianza creada.
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nández 2002 I 469, Chapus 1998 964. La Ley de bases reconoce el principio: “Todo abuso o
exceso en el ejercicio de sus potestades [por los órganos a que la ley se refiere] dará lugar
a las acciones y recursos correspondientes” (Ley de bases, artículo 2). Sobre el ejercicio de
potestades en el derecho administrativo chileno, Soto 1996 II 53.
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va reforma (ley Nº 19.955, DO 14.7.2004); en general sobre las cláusulas abusivas, Bambach
1991 passim.
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los intereses de los demás socios o con el fin de apropiarse de una ganan-
cia de la sociedad (artículos 2110 y 2111). El mandatario, por su parte,
también puede renunciar al encargo, pero debe continuar ocupándose de
los asuntos encomendados por el mandante por un tiempo razonable para
que éste pueda proveer a los negocios encomendados (artículo 2167). En
el derecho del trabajo, un capítulo importantísimo es precisamente la ter-
minación unilateral de la relación laboral por desahucio del empleador
(Código del Trabajo, artículos 155 y siguientes).
Más allá de las disposiciones legales especiales, rige el principio gene-
ral de que no se puede abusar del derecho potestativo a poner término a una
relación jurídica de larga duración.78 El principio se aplica, por ejemplo, a la
relación continua de suministro de un insumo esencial por un proveedor
a un empresario industrial. El derecho potestativo a poner término a una
relación de larga duración tiene por fin cautelar la libertad futura de las
partes (lo cual resulta congruente con la garantía constitucional de la li-
bertad personal, al menos en casos extremos). Sin embargo, esa facultad
es desviada de su función si se la utiliza de manera desleal, con negligente
o dolosa desconsideración de la confianza de la contraparte en una rela-
ción contractual indefinida. En tales casos, el aviso razonablemente antici-
pado, como la ley exige en la sociedad o el mandato, resulta ser una
condición necesaria que debe cumplir el acto potestativo de terminación.
e) Finalmente, el abuso de un derecho potestativo puede estar dado
por el propósito de limitar la competencia comercial de un tercero. Los casos
más típicos son los de competencia desleal, en que un empresario registra
la marca de un competidor, sea con fines de apropiarse en el país del
prestigio de que goza internacionalmente o de impedir que sea usada en
competencia con marcas propias. Las antiguas comisiones antimonopolios
desarrollaron una amplia jurisprudencia sobre la materia79 (sobre los ilíci-
tos contra la libre competencia y la competencia desleal, infra § 67).
ción de las decisiones que estiman abusivo el ejercicio de acciones judiciales, no bastando
fórmulas estereotipadas como que ‘la demanda carece de base objetiva’, la ‘acción es abusi-
va’ u otros semejantes (Cadiet/Le Tourneau 2002 23).
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preparar la vía ejecutiva con el objeto de que reconociera una deuda por sí y en represen-
tación de una sociedad; aunque la citada negó las firmas, se siguió una ejecución en su con-
tra, provocándole daños hasta que el procedimiento fue invalidado; la corte estimó abusiva
la conducta de la parte ejecutante porque resultaba evidente que la ejecutada no formaba
parte de la sociedad cuya representación se le atribuía y no era socia de ella (Corte de Co-
yhaique, 9.5.1997, confirmada por la CS [cas. fondo], 28.5.1998, RDJ, t. XCV, sec. 1ª, 57).
83 Para el ejercicio abusivo de acciones penales, Corte de Santiago, 21.11.1942, RDJ,
t. XLII, sec. 2ª, 29, y CS, 6.9.1952, RDJ, t. IL, sec. 1ª, 305; el Código Penal sanciona los deli-
tos de querella o denuncia calumniosa (artículo 211); las antiguas comisiones de la libre
competencia entendieron que una denuncia de hechos ilícitos podía tener por fin limitar
la competencia y estimaron abusiva esa actuación (Comisión Preventiva Central, 7.10.1996,
dictamen Nº 986/526, confirmada por Comisión Resolutiva [reclamación], 12.11.1996, re-
solución Nº 473, RDJ, t. XCIII, sec. 6ª, 181).
84 Una reseña de la responsabilidad por conducta abusiva con ocasión de actuaciones
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t. XCV, sec. 1ª, 57. En el mismo sentido, se ha fallado que “las faltas de ganado que se orde-
na restituir al actual demandante, son imputables a la negligencia del ejecutante que con-
sintió el embargo después de habérsele dado a conocer con insistencia la verdadera
propiedad de los animales y, por lo tanto, debe reparar el daño que se causó con dicho
embargo” (CS, 24.7.1905, RDJ, t. III, sec. 1ª, 60); y que “el tercerista cuyo dominio a las
mercaderías embargadas ha sido reconocido en el respectivo juicio, tiene derecho a exigir
indemnización de perjuicios al ejecutante si este embargó las mercaderías a sabiendas de
que no pertenecían al deudor, ó no debió ignorarlo sin negligencia grave ó malicia de su
parte” (Corte de La Serena, 21.10.1907, RDJ, t. VI, sec. 2ª, 3); también se ha estimado que
“en nuestro ordenamiento procesal tiene aplicación el principio de probidad o de buena
fe, que exige a los contendientes una actuación leal en el uso de expedientes dilatorios o
pretensiones infundadas” (Corte de Santiago, 9.11.1992, RDJ, t. LXXXIX, sec. 2ª, 179). En
general, en atención al valor implícito en el ejercicio de los derechos, los tribunales tien-
den a ser estrictos al calificarlo como abusivo. Así, se ha fallado que “los tribunales, atendi-
do el interés público vinculado a la persecución y castigo de los delitos, y la gravedad de las
causales que, según el Código de Procedimiento Penal, acarrean responsabilidad por el ejer-
cicio abusivo del derecho a entablar la acción penal pública, deben aplicar un criterio par-
ticularmente estricto al estudiar y ponderar las actuaciones procesales en que se hace consistir
el cuasidelito civil a que pudiera dar origen el ejercicio [de la acción] que confiere el artí-
culo 15 del mencionado Código” (CS, 6.9.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 1ª, 305).
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glas de la responsabilidad civil y exigir dolo o culpa para que se genere la obligación indem-
nizatoria; en este sentido, véanse: CS, 24.7.1905, RDJ, t. III, sec. 1ª, 60; CS, 24.6.1907, RDJ,
t. V, sec. 2ª, 85; Corte de La Serena, 21.10.1907, RDJ, t. VI, sec. 2ª, 3; CS, 16.9.1912, RDJ, t. XI,
sec. 1ª, 7; CS, 10.11.1926 y 15.11.1927, RDJ, t. XXV, sec. 1ª, 501; CS, 3.3.1927, RDJ, t. XXV,
sec. 1ª, 117; Corte de Santiago, 21.8.1940, RDJ, t. XXXIX, sec. 2ª, 55; Corte de Santiago,
27.7.1943, RDJ, t. XLI, sec. 2ª, 1; CS, 6.9.1952, RDJ, t. XLIX, sec. 1ª, 305; Corte de Santiago,
9.11.1992, GJ 149, 58; CS, 9.11.2004, GJ 293, 114; y CS, 22.11.2004, rol Nº 521-2004.
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del derecho con la intención de causar daño a otro, aun cuando ése no
haya sido el único propósito perseguido por el agente.94 De este modo, es
posible asumir que se ha incurrido en el ejercicio doloso de un derecho
cuando éste se ejerce con la intención de satisfacer el propio interés, pero
aceptando el perjuicio ajeno como una consecuencia de la propia conduc-
ta (supra § 15 a).
b) La responsabilidad requiere, en esta hipótesis, de la prueba del dolo
de acuerdo a las reglas generales (supra Nº 84). La excepción está dada por
los supuestos legales en que el dolo se presume. El ejemplo típico se refiere
al solicitante de una medida prejudicial precautoria que tiene la carga de
presentar una demanda civil dentro del plazo de diez días y de pedir que se
mantengan las medidas decretadas. Si el solicitante no cumple con estas
cargas o el tribunal decide no mantener las medidas precautorias solicita-
das, “por este solo hecho quedará responsable el que las haya solicitado de
los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento” (Código
de Procedimiento Civil, artículo 280). Se trata de una presunción de dolo
por el ejercicio de un derecho potestativo que, al causar daño a otro, da
lugar a responsabilidad civil.95 Fuera de estos casos excepcionales, las dificul-
tades probatorias del dolo, que exigen penetrar en la subjetividad del autor,
unidas a la alternatividad del dolo y la culpa como condiciones equivalentes
de responsabilidad civil, llevan a que sea una hipótesis más bien extraña en
la práctica. Además, cualquiera relevancia práctica de la distinción entre
dolo y culpa se ve morigerada por la equiparación de los efectos del dolo y
la culpa grave en materia civil (supra Nº 99).
649
§ 49. FRAUDE A LA LEY
subjetivo de intencionalidad; ello es evidente en el caso del fraude a la ley, pero en otras
situaciones debe ser suficiente la culpa grave, que se muestra en el acto contrario a la bue-
na fe o a las buenas costumbres; una discusión del derecho europeo en la materia en Fleis-
cher 2003 872; en Corte de Santiago, 9.11.1992, GJ 149, 58, se estimó que el abuso de
derecho exige “un ánimo manifiesto de perjudicar o una evidente falta de interés o necesi-
dad de lo que promueva o un actuar motivado por el afán de causar un perjuicio a su con-
traparte”.
97 CS, 16.9.1912, RDJ, t. XI, sec. 1ª, 7.
98 Explícitamente en este sentido, Corte de Santiago, 21.11.1942, RDJ, t. XLII, sec. 2ª,
29, con referencia a que la víctima que ocurre a la vía criminal no debe indemnizar perjui-
cios al denunciado o querellado, por cuanto las acciones contempladas constituyen un de-
recho que sólo puede dar lugar a responsabilidad civil si la denuncia “se hubiera formalizado
de mala fe o con imprudencia o ligereza grave”.
99 Las relaciones entre las instituciones del derecho privado y el orden de una econo-
mía de mercado es el aporte de la antigua tradición que se remonta a Adam Smith; al res-
pecto Mestmäcker 1986 passim. Sobre los desafíos conceptuales que plantea la consideración
de los aspectos institucionales de la economía de mercado en el concepto jurídico de dere-
cho subjetivo, se sigue a Raiser 1961 y, especialmente, Raiser 1963 b.
650
ABUSO DE DERECHO
híbe; en fraude de ella el que respetando las palabras de la ley, elude su sentido” (Digesto
1.3.29, tomado de Paulo).
103 Véase, por ejemplo, Corte de Concepción, 4.12.2002, rol Nº 2.775-2002, confirmada por
rio se plantearían problemas de constitucionalidad, al dejar sin aplicación una norma le-
gal, Teichmann 2003 765; el juez debe determinar la norma aplicable (y la que no lo es,
aunque formalmente parezca relevante) a la luz de una interpretación en cuya virtud conoz-
ca el sentido y fin de ambas normas; en ese sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo
alemán (ídem 766).
105 Ghestin/Goubeaux 1983 680.
651
§ 49. FRAUDE A LA LEY
sonalidad jurídica: “La personalidad jurídica no puede ser invocada respecto de una perso-
na de buena fe, en la medida que se invoque para ocultar el fraude, el abuso de derecho o
una contravención a una norma de orden público” (Cód. queb., artículo 317). Al respecto,
el clásico ejemplo de R. Serick sobre la instrumentalización de la persona jurídica para eva-
dir el cumplimiento de la obligación contractual: “El supuesto de hecho fundamental de
tal fraude al contrato es sencillo: A y B se obligan frente a C a no realizar determinado acto.
Pero resulta que el mismo acto lo realiza la sociedad X, cuyos socios son A y B. La sociedad
X, una persona jurídica, ha sido creada con la finalidad de burlar el contrato celebrado
con C” (Serick 1958 44).
652
ABUSO DE DERECHO
acción pauliana (artículo 2468), que tiene por objeto hacer inoponibles al
acreedor los actos fraudulentos de disposición efectuados por el deudor, es
un ejemplo legal de este aspecto privado del principio del fraude. Al mismo
principio responde la regla que protege a los terceros frente a separaciones
de bienes que efectúen los cónyuges que estaban casados bajo sociedad con-
yugal (artículo 1723 II): la liquidación de la sociedad no puede ser un ins-
trumento para que los terceros vean afectadas las acciones personales que
tenían contra el marido.109 En general, puede inferirse un criterio de inopo-
nibilidad respecto de actos que una persona realice con el efecto (querido o
aceptado) de sustraerse a la observancia de un deber (generalmente una
obligación) que se tiene para con otra.110 El principio que subyace a estos
casos es el de buena fe, porque se trata de actos que resultan contradictorios
con los deberes de lealtad que se tienen respecto de determinadas personas,
especialmente de los acreedores (como lo muestra el hecho que da lugar a
la acción pauliana). La sanción específica en estos casos es la inoponibilidad
del acto en fraude a la ley; si él ya ha producido efectos respecto de terceros,
que no pueden ser retrotraídos, habrá lugar a una acción de responsabili-
dad civil (usualmente contractual).
sa: “se reputa asimismo ilícita la causa si el contrato constituye un medio para eludir la apli-
cación de una norma imperativa” (Cód. ital., artículo 1344).
112 En verdad, la primera y más importante pregunta que debe enfrentar la interpreta-
ción de una norma se refiere a si ésta debe ser aplicada estrictamente según sus términos
(esto es, haciendo prevalecer criterios estrictamente formales de interpretación) o si debe
ser entendida como una directiva de sentido (Barros 1984 62).
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§ 49. FRAUDE A LA LEY
113 Así, por ejemplo, el artículo 478 del Código del Trabajo sanciona a quien “utilice
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