DPC.

IV – SEMANA XI
EL PROCESO DE ADOPCIÓN:
PROCEDENCIA DE LA ADOPCIÓN.
ARTÍCULO 781 PROCEDENCIA
En este proceso se tramita la adopción de personas mayores de edad.
Si el presunto adoptado es incapaz, se requiere la intervención de su
representante.
Si es este el adoptante, la solicitud se entenderá con el Ministerio Público.
El proceso de adopción es aquel que tiene como objeto una decisión judicial
constitutiva de un vínculo familiar entre adoptante y adoptado. Como es una
petición que sé promueve, en exclusivo interés del menor cuya adopción se
requiere, no supone la existencia de un previo conflicto, por lo que el proceso
reviste carácter de no contencioso. En este tipo de proceso se privilegia la
información, pues un particular acude a un juez pidiéndole, en virtud de la
información que suministrará, declare la existencia de un hecho y le otorgue la
documentación que acredite el procedimiento cumplido. El juez, previa
intervención del Ministerio Público, recibe la información y si la halla
satisfactoria prima facie, en mérito de ella, en cuanto haya lugar por derecho,
aprueba la información ofrecida y emite, expresa o implícitamente, el
pronunciamiento que se le solicita.
En materia de adopciones nuestro ordenamiento jurídico hace la distinción
entre la adopción tutelar y la adopción civil.
En el primer caso, el artículo 243 del CNA contempla como parte de las
medidas de protección al niño y adolescente en presunto estado de abandono,
darlo en adopción, previa declaración del Estado de abandono por el juez
especializado.
Como dice el artículo 117 del CNA, "para la adopción de niños y adolescentes
se requiere que hayan sido declarados previamente en estado de abandono".
La adopción es una medida de protección al niño y al adolescente, por la cual,
bajo la vigilancia del Estado, se establece de manera irrevocable la relación
paternofilial entre personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia,
el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su
familia consanguínea (ver el artículo 115 del CNA).
En el caso de la adopción civil, que no parte del supuesto del abandono, se
contempla la edad del adoptado para derivarla a las reglas del proceso único
del Código de Niños y Adolescentes (ver el artículo 160 del mencionado
Código) o si es mayor de edad, a las reglas del Código Procesal Civil.
El artículo en comentario, precisamente, no trata la adopción de manera
genérica, sino aquella adopción de personas mayores de edad, sean estas
capaces o incapaces, bajo las reglas del proceso no contencioso, dejando al
proceso contencioso, la adopción de personas menores de edad.
Cuando se pretenda realizar la adopción civil ante el notario público, solo
corresponderá la tramitación de la adopción de personas mayores de edad, con
capacidad de goce y de ejercicio (ver el artículo 21 de la Ley Nº 26662).
Según Cornejo Chávez, la adopción es calificada bajo las siguientes ideas ejes:
a) es un acto voluntario, que sanciona una ficción consistente en reputar padre
e hijo a quienes no lo son; b) es un acto jurídico solemne, esto es, que exige la
intervención del Estado a través de un funcionario público; y c) tiene efectos
análogos a los que produce la relación consanguínea paterno-filial.
Para el Código Civil, la adopción es fuente de parentesco dentro de los
alcances de esta institución (ver el artículo 238 del CC). Por otro lado, el
artículo 377 del CC otorga el siguiente efecto a la adopción: "por la adopción el
adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su
familia consanguínea".
Si la adopción tiene como sustrato la de una persona incapaz, tiene que
intervenir su representante, y, si este último es el adoptante, la solicitud se
entenderá con el Ministerio Público.
ADMISIBILIDAD.
ARTÍCULO 782 ADMISIBILIDAD
Adicionalmente a lo previsto en el artículo 751, la persona que quiera
adoptar a otra acompañará:
1. Copia certificada de su partida de nacimiento y de matrimonio, si es
casado;
2. Copia certificada de la partida de nacimiento del adoptado y de su
matrimonio, si es casado;
3. Los medios probatorios destinados a acreditar su solvencia moral;
4. Documento que acredite que las cuentas de su administración han sido
aprobadas, si el solicitante ha sido representante legal del adoptado;
5. Copia certificada del inventario y valorización judicial de los bienes que
tuviera el adoptado; y,
6. Garantía otorgada por el adoptante, suficiente a criterio del juez, si el
adoptado fuera incapaz.
La persona que quiera adoptar a otra deberá acompañar la copia certificada de
su partida de nacimiento y de matrimonio si es casado. Esta información
documental es importante para verificar, al momento de la audiencia a que
refiere el artículo 783 del CPC, si ambos ratifican su voluntad de adoptar, así
como para dilucidar sobre la legitimidad para la posible oposición -del cónyuge-
que pudiera formularse. Decimos ello porque la norma en comentario, no
requiere que la solicitud de adopción la planteen ambos cónyuges, sino que "la
persona que quiera adoptar a otra" acompañe copia certificada dé su partida de
nacimiento y de matrimonio, si es casado.
Esta exigencia es importante tenerla definida, para dilucidar si se requiere el
asentimiento del cónyuge y la posible oposición que pudiera realizarse, tal
como lo señala el artículo 783 del CPC.
En igual forma, para comprobar la existencia del adoptado y su relación con el
adoptante, se requerirá la copia certificada de la partida de nacimiento del
adoptado y de su matrimonio si fuera casado. Esta información documental
previa es importante a los efectos del artículo 784 del CPC, que dispone se
oficie al Registro del Estado Civil respectivo para que extienda nueva partida de
nacimiento del adoptado y anote la adopción al margen de la partida original.
Esta información es importante para determinar los sujetos que prestarán su
asentimiento a la adopción y la posible oposición que pudiera realizarse, tal
como lo señala el artículo 783 del CPC.
Otro referente que exige la norma, son los medios de prueba destinados a
acreditar la integridad moral en el adoptante. Según Cornejo, "la adopción,
además de cumplir la finalidad de satisfacer el instinto paternal o maternal de
quien adopta, busca principalmente proveer al adoptado, sobre todo si es
menor de edad, de un clima familiar propicio a su formación por la existencia de
los indispensables factores, éticos. Lejos de alcanzarse este objetivo,
socialmente fundamental, se pondría en grave riesgo al adoptado si, no
exigiendo la ley este requisito, fuera posible el prohijamiento por personas
dedicadas a la delincuencia, el vicio o la vagancia".
En caso de que el adoptante sea el representante legal debe probar con
claridad la administración de los bienes del adoptado, como documentos que
acrediten que las cuentas de su administración han sido aprobadas; en
referencia del estado de los bienes que tuviera el adoptado (copia certificada
del inventario y valorización judicial de los bienes que tuviera el adoptado); y la
garantía que pudiera otorgar el adoptante, es decir; algún respaldo en cuanto al
posible manejo o administración que hiciera en el futuro el administrador sobre
los bienes del adoptado, garantía otorgada por el adoptante que sea suficiente
a criterio del juez, si el adoptado fuera incapaz.
Todos los documentos y elementos que deben acompañar a la solicitud, son
requeridos para dar cuenta de la relación entre el adoptante y adoptado en
primer lugar; de un perfil moral del adoptante; de la seguridad en el manejo o
administración de los bienes del adoptado que pudiera tener el adoptante; entre
otros aspectos. Estos requisitos son también extensivos en el caso de la
adopción civil celebrada ante el notario público, con la particular exigencia del
testimonio del inventario de los bienes que tuviere el adoptado, tal como señala
el artículo 22 de la Ley Nº 26662.
AUDIENCIA.
ARTÍCULO 783 AUDIENCIA
Si no hay oposición, el solicitante, y su cónyuge si es casado, ratificarán
su voluntad de adoptar. El adoptado y su cónyuge prestarán su
asentimiento. A continuación, el juez resolverá atendiendo a lo dispuesto
en el artículo 378 del Código Civil en lo que corresponda.
Si hay oposición, se sigue el trámite previsto en los artículos 753, 754,
755, 756y757.
El desarrollo de la actividad procesal en la audiencia de ley estará
condicionada a la oposición que se diere para la adopción. A pesar de que la
norma no precise quiénes son los sujetos legitimados para formular oposición,
consideramos que la cónyuge del solicitante, podría ser una de ellas.
El artículo 781 del CPC no condiciona que la solicitud de adopción la formule
ambos cónyuges, sino que ella puede ser formulada por uno de ellos, dejando
el asentimiento del cónyuge que no expresó su voluntad hasta el momento de
la audiencia; situación diversa es si ambos cónyuges hubieren solicitado la
adopción.
Aquí operaría la ratificación del acto solicitado, por ambos.
Para Cornejo, el hecho de la adopción, no solo significa la introducción en el
hogar de una persona extraña al cónyuge del adoptante, sino que desmedra
derechos y sobre todo la expectativa hereditaria de dicho cónyuge, lo cual, por
no tratarse de un vínculo nacido de la naturaleza, no quiere la ley que ocurra
sin el consentimiento del afectado. Señala que si el cónyuge del adoptante se
halla en la imposibilidad de manifestar su voluntad, no hay fundamento
bastante para que ello impida a aquel la adopción de un hijo.
En cuanto al supuesto de existir entre el adoptante y su cónyuge un estado de
separación de cuerpos, según Cornejo, es necesario distinguir entre el caso de
ser el adoptante culpable de la separación o de serlo su cónyuge; pues, en el
primer evento, el cónyuge conserva su derecho hereditario (artículo 343 del
CC) de modo que la adopción mermaría su expectativa hereditaria, mientras
que en el segundo habría perdido tal derecho y la adopción no podría afectarle,
diferencia esta de la que habría que derivar la necesidad que en el primer
supuesto concurra el consentimiento del cónyuge, y en el segundo no.
Por otro lado, considera que el hecho de que el legislador exija el
consentimiento conyugal revela que no le preocupa sustancialmente el
desmedro de la expectativa hereditaria, y ni siquiera la introducción en el hogar
de un extraño (puesto que dentro de un estado de separación de cuerpos no
existe hogar común), sino que solo ha atendido a la circunstancia que la
adopción hecha por uno de los cónyuges, al crearle la carga de obligaciones
pecuniarias -especialmente en orden a los alimentos- afecta más o menos
directa y considerablemente los derechos del otro.
El otro supuesto que exige la norma es el asentimiento del adoptado y su
cónyuge, entendido este como la admisión de lo propuesto anteriormente.
El juez finalmente resolverá teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 378
del Código Civil, es decir, que el adoptante goce de solvencia moral, que la
edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del
hijo por adoptar; que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su
patria potestad o bajo su curatela; que se oiga al tutor o al curador del
adoptado y al Consejo de Familia si el adoptado es incapaz.
Si la adopción tiene como sustrato la de una persona incapaz, tiene que
intervenir su representante, y, si este último es el adoptante, la solicitud se
entenderá con el Ministerio Público.
La presencia del Ministerio Público en los procesos no contenciosos está
relacionada con la vigilancia de la independencia de los órganos del Estado y
por la recta administración de justicia, aspectos que pudieran ser transgredidos
en los mencionados procesos.

EJECUCIÓN.
ARTÍCULO 784 EJECUCIÓN
Consentida o ejecutoriada la resolución que declara la adopción, el juez
oficiará al Registro del Estado Civil respectivo para que extienda nueva
partida de nacimiento del adoptado y anote la adopción al margen de la
partida original.
La norma prescribe que las resoluciones finales que requieran inscribirse, se
ejecutarán mediante oficio o partes firmados por el juez, según corresponda.
Ella nos ubica en el supuesto de que la resolución que declara la adopción, no
sea impugnada o habiéndolo sido, se haya tornado ejecutoriada dicha decisión.
En tales circunstancias, el juez oficiará al Registro del Estado Civil respectivo.
Los alcances de esta comunicación también deben ser extensivos en caso del
cese de la adopción, en los casos del artículo 785 del CPC y el artículo 385 del
CC, en tales situaciones, recuperan vigencia sin efecto retroactivo, la filiación
consanguínea y la partida correspondiente. El registro del estado civil
respectivo hará la inscripción del caso por mandato judicial.
El oficio es una comunicación escrita sobre asuntos de una oficina pública, las
que se dirigen unas autoridades a otras, o diversos funcionarios entre sí, por
cuestiones relativas a sus cargos o funciones. El artículo 148 del CPC señala
"a los fines del proceso, los jueces se dirigen mediante oficio a los funcionarios
públicos que no sean parte en él". En tal sentido, el juez oficiará al Registro del
Estado Civil, con el objeto que se extienda nueva partida de nacimiento del
adoptado y anote la adopción al margen de la partida original.
INEFICACIA.
ARTÍCULO 785 INEFICACIA DE LA ADOPCIÓN
Dentro del año siguiente de cesada su incapacidad, el adoptado puede
solicitar se deje sin efecto la adopción, siguiendo el mismo trámite
establecido en este Sub-Capítulo, en lo que sea aplicable.
La norma regula la revocación a la adopción del incapaz, tomando como
referente el artículo 385 del CC que dice: "en el caso del incapaz, la adopción,
será revocable a petición del adoptado pero dentro del año siguiente de cesada
su incapacidad". No requiere el adoptado explicar las razones de su
revocatoria, pues simplemente debe expresar su voluntad que se deje sin
efecto la adopción.
Nuestra legislación limita la revocatoria al caso de cese de incapacidad (ver el
artículo 385 del CC), pero nada dice en relación al adoptado capaz, mayor de
edad, que requiere la ineficacia de la adopción por causas de indignidad que
impiden la sucesión conforme al Código Civil, o la negativa injustificada de
cumplir la obligación alimentaria. En estos supuestos, señala Cornejo, "si los
motivos que el adoptante o el adoptado pudieren tener para repugnar el vínculo
se refirieran a la conducta o comportamiento del otro, las vías de la
desheredación o de la indignidad sucesoria -o, en su caso, la restricción del
derecho alimentario-, serían las vías legales de sanción".
Hay que tener en cuenta que el artículo 380 del CC considera que "la adopción
es irrevocable", pues se busca equiparar en lo posible la filiación adoptiva a la
consanguínea. Dicha prohibición debe entenderse para el adoptante, mas no
para el adoptado (mayor o menor de edad), que perfectamente podría invocar
la revocación de esta, en un proceso contencioso, a diferencia de la revocatoria
por cese de incapacidad, que se plantea en un proceso no contencioso,
siguiendo el mismo trámite establecido en este subcapítulo, en lo que fuere
aplicable, tal como expresamente lo señala el artículo 785 del CPC.
Transcurrido el año de cesada la incapacidad, y el adoptado no manifestara
voluntad alguna para dejar sin efecto la adopción, se asumirá la ratificación de
dicho acto jurídico celebrado, pues ha renunciado tácitamente a la posibilidad
de su revocatoria. Para Cornejo, la regulación del artículo 385 del CC
concordante con el artículo 785 del CPC, no es un verdadero caso de
revocación, es decir, uno en que se retracte de su voluntad quien libremente y
con plena capacidad jurídica la dio. En efecto, si se trata de un menor de diez
años o de un mayor incapaz, ellos no expresaron en forma alguna su voluntad.
Por ellos dieron su asentimiento los padres o se oyó al curador. Si, salido a la
mayoridad o terminada su incapacidad, el adoptado, ahora sí libre y
conscientemente, expresa que no quiere ni quiso nunca la adopción, no está
revocando su voluntad -la que supuso en él-, sino manifestando, solo ahora, la
que realmente tiene.
En lo que concierne a la posibilidad de poner fin a la adopción por mutuo
acuerdo de adoptante y adoptado, según Cornejo, "es evidente su
improcedencia, porque ni fue la sola voluntad de ellos, sino una resolución
judicial, lo que dio origen al vínculo; ni en el hecho de la adopción cuenta solo
los intereses de adoptante y adoptado, sino legítimos intereses sociales".

EL PROCESO PARA DISPONER DERECHOS DE INCAPACES:

PROCEDENCIA PARA DISPONER DERECHO DE INCAPACES.
ARTÍCULO 786 PROCEDENCIA
Se tramitan conforme a lo dispuesto en este Sub-Capítulo las solicitudes
de los representantes de incapaces que, por disposición legal, requieran
de autorización judicial para celebrar o realizar determinados actos
respecto de bienes o derechos de sus representados.
La solicitud debe estar anexada, cuando corresponda, del documento que
contiene el acto para el cual se solicita autorización.
La capacidad es calificada por Fernández Sessarego, como "la abstracta
posibilidad de que goza la persona de disfrutar de todas las situaciones
previstas por el ordenamiento jurídico". Esa aptitud para gozar de derechos,
comienza con el nacimiento de la persona, sin embargo, esa aptitud se ve
limitada si el sujeto está incapacitado a ejercer, por sí mismo, de los derechos
del que goza.
Los supuestos de incapacidad aparecen recogidos en el Código Civil (ver los
artículos 43 y 44). Se ha establecido ante dichos supuestos de incapacidad, la
designación de representantes legales, quienes ejercen los derechos civiles de
aquellos, bajo las reglas de la patria potestad, la tutela y la curatela. Ahora
bien, señala el artículo 167 del CC, que los representantes legales requieren
autorización expresa para realizar los siguientes actos sobre los bienes del
representado:
1 ° disponer de ellos o gravarlos; 2° celebrar transacciones; 3° celebrar
compromiso arbitral; 4° celebrar los demás actos para los que la ley o el acto
jurídico exigen autorización especial.
Como ya se ha señalado, cuando el representante legal de un incapaz requiera
disponer de sus bienes o derechos de su representado, debe contar con la
respectiva autorización judicial para tal fin. Para Messineo, "se trata de una
autorización de los órganos judiciales al representante legal, que se exige
como acto previo, especialmente en materia de negocios que importen
disposición o excedan de la administración ordinaria. Tales negocios necesitan
de la forma habilitativa para integrarlos y conferir el poder de disponer o de
celebración, removiendo límites a dicho poder y a la eficacia del negocio.
Implican, pues, una valoración en sede judicial sobre la oportunidad y
conveniencia del acto, respecto del interesado o representado incapaz".
El artículo en comentario regula precisamente el procedimiento para dicha
autorización, señalando que "la solicitud debe estar anexada, cuando
corresponda, del documento que contiene el acto para el cual se solicita
autorización". Esto es fundamental, pues el juez se va a pronunciar sobre la
pertinencia de la realización del acto, y sobre él precisamente, va a girar la
autorización correspondiente.
Veamos a continuación algunos casos que requieren autorización judicial
previa: a) Cuando los actos de disposición que se celebren a nombre de los
menores de edad, sean realizados por los padres. Así véase los supuestos que
acoge el artículo 448 del CC, para requerir autorización judicial, como: arrendar
bienes por más de tres años, hacer partición extrajudicial, transigir o someter a
arbitraje alguna controversia, renunciar a herencias, legados o donaciones,
liquidar la empresa que forme parte de su patrimonio, dar o tomar dinero en
préstamo, convenir en la demanda, entre otros. Para Varsi, "la razón de
considerar expresamente algunos actos jurídicos, se da por el hecho de que
estos generan efectos cuasi determinantes para el patrimonio de los hijos, de
allí que como cautela del destino y amplia administración de los bienes se dicta
este dispositivo. Sin embargo, la protección no es plena para los intereses del
menor pues pueden existir otros actos jurídicos que indirectamente
comprometan su hacienda y demás bienes".
Si bien la norma en comentario no lo señala de manera expresa, el juez debe
oír, de ser posible, al menor que tuviere dieciséis años cumplidos, antes de
prestar su autorización, tal como lo señala el artículo 449 del CC. En. igual
forma, el artículo 102 del CNA, considera que el adolescente participará en las
reuniones del Consejo de Familia, con derecho a voz y voto. El niño. será
escuchado con las restricciones propias de su edad.
b) Cuando los actos de disposición se realicen por personas ajenas a los
padres. Se cuida que el patrimonio del menor no sufra menoscabo, imponiendo
al tutor mayores restricciones que a los padres, respectó de los bienes de los
menores.
Así, véase el artículo 531 del CC que dice: "los bienes del menor no ·pueden
ser enajenados ni gravados sino con autorización judicial, concedida por
necesidad o utilidad y con audiencia del Consejo de Familia. Se exceptúan de
esta disposición los frutos en la medida que sean necesarios para la
alimentación y educación del menor".
En opinión de Palacios, ante _la dificultad de precisar en un solo concepto el
tipo de actos que exceden la administración ordinaria y que necesitan de la
autorización judicial concedida al tutor, es que el Código Civil ha tenido la
precaución de enumerarlos, con fines de cautelar de una manera más eficaz
los intereses del pupilo. Tales actos son, además de los contemplados en los
artículos 531 y 448 del CC, los que señala el artículo 532 del CC.
Un aspecto no abordado en la disposición de bienes o derechos de los
incapaces, es el tema de la autorización judicial. Si bien el artículo en
comentario hace hincapié en la autorización previa, hay casos que la norma
especial no solo busca dicha previa autorización sino la aprobación respectiva
para la actividad específica ya realizada. Véase el caso de la transacción
extrajudicial a que refiere el artículo 1307 del CC, que considera que en el caso
de los ausentes o incapaces, los representantes pueden transigir con
aprobación del juez, quien para ese efecto oirá al Ministerio Público y al
Consejo de Familia, cuando lo estime conveniente. Otro caso que requiere
aprobación es el mutuo, cuando se celebre en representación de las personas
cuyos bienes administran, como lo señala el artículo 1651 del CC. En caso de
partición de un bien sujeto a condominio, si alguno de los copropietarios es
incapaz o ha sido declarado ausente, la partición convencional se somete a
aprobación judicial, con las exigencias que describe el artículo 987 del CC. En
este último caso, la propia norma establece el mecanismo para la aprobación,
como es, "el trámite del proceso no contencioso, con citación del Ministerio
Público y del Consejo de Familia, si ya estuviera constituido". Consideramos
que dicho trámite debe ser extensivo a los demás supuestos descritos que
requieren aprobación, adecuándose, en parte, al que se asigna para la
autorización judicial.
En el caso de los actos de disposición sobre bienes de menores, el Código Civil
establece en el artículo 448 que los padres necesitan también autorización
judicial para practicar en nombre del menor los siguientes actos: "aceptar
donaciones, legados o herencias voluntarias con cargas". Bajo la redacción del
CPC, se regula como proceso no contencioso lo calificado como "autorización
para enajenar los bienes", pero el texto del artículo 786 del CPC hace
referencia a la autorización judicial para celebrar o realizar determinados actos
respecto de bienes o derechos de sus representados. Ello lleva a decir que el
procedimiento para la autorización del artículo 448 del CC es el del no
contenciosos del artículo 786 del CPC.
MINISTERIO PÚBLICO.
ARTÍCULO 787 MINISTERIO PÚBLICO
El Ministerio Público es parte en los procesos a que se refiere este
SubCapítulo solo en los casos en que no haya Consejo de Familia
constituido con anterioridad.
Hay casos en que la autorización judicial requiere la intervención del Consejo
de Familia, como los actos de disposición de los menores de edad, que se
realicen por personas ajenas a los padres. Se cuida que el patrimonio del
menor no sufra menoscabo, imponiendo al tutor mayores restricciones que a
los padres, respecto de los bienes de los menores. Así, véase el artículo 531
del CC que dice: "los bienes del menor no pueden ser enajenados ni gravados
sino con autorización judicial, concedida por necesidad o utilidad y con
audiencia del Consejo de Familia ( ... )". En igual forma, el tutor necesita
también autorización judicial concedida previa audiencia del Consejo de Familia
para los supuestos que recoge el artículo 532 del CC; sin embargo, la norma
en comentario se ubica en el caso de requerir autorización para disponer de
bienes o derechos de menores de edad, sin que exista el Consejo de Familia.
Ante tal situación, el Ministerio Público interviene como parte.
El artículo en comentario resulta además contradictorio con lo dispuesto en el
artículo 759 del CPC, que dice: "Cuando se haga referencia al Ministerio
Público en los procesos regulados en el siguiente Título, este será notificado
con las resoluciones que se expidan en cada proceso, para los efectos del
artículo 250, inciso 2 de la Constitución. No emite dictamen". Si asumimos que
el Ministerio Público tiene como atribuciones intervenir como parte, como
dictaminador y como tercero con interés, cuando la ley dispone que se le cite;
el rol que le asigna el presente artículo es bastante confuso, pues estaría
asumiendo un rol no atribuible a los procesos no contenciosos y no admitido
por las reglas generales' en este tipo de procedimiento sin contención; sin
perjuicio de ello consideramos que su intervención es saludable para la
autorización que se busca, para vigilar la independencia de los órganos del
Estado y por la recta administración de Justicia, aspectos que pudieran ser
vulnerables en este tipo de intervenciones, más aún, si no se ha constituido el
Consejo de Familia con anterioridad a la autorización que se busca.
MEDIOS PROBATORIOS.
ARTÍCULO 788 MEDIOS PROBATORIOS
De proponerse como medio probatorio la declaración testimonial, los
testigos serán no menos de tres ni más de cinco y mayores de veinticinco
años.
Cuando se trate de actos de disposición sobre bienes o derechos cuyo
valor esté determinado por criterios objetivos, tales como avalúas que
tengan carácter de declaración jurada, cotización de bolsa o medios
análogos, deberán anexarse a la solicitud los documentos que lo
acrediten o, en su defecto, certificación oficial de su valor o pericia de
parte.
La norma hace referencia al medio probatorio que se debe proponer y las
condiciones para su ofrecimiento.
Uno de ellos es la testimonial, que es la narración que una persona -ajena al
solicitante- hace de los hechos por ella conocidos, para dar conocimiento de los
mismos a otros. Su función es la de representar un hecho pasado y hacerlo
presente a la mente de quien escucha. La persona, con sus sentidos, su
memoria y su lenguaje, cuenta acerca de la existencia del hecho, de la forma
en que el mismo sucedió, y de los peculiares matices que lo rodearon.
Toda persona propuesta como testigo no solo tiene el deber de acudir
personalmente al juez, sino también el deber de declarar y sobre todo, decir la
verdad.
El presupuesto para que toda persona pueda declarar como testigo es que
tenga capacidad para hacerlo. El inciso 1 del artículo 229 del CPC señala que
el absolutamente incapaz está prohibido de declarar, sin embargo, conforme la
última parte del artículo 222, los menores de 18 años pueden declarar solo en
los casos permitidos por la ley; sin embargo, la norma en comentario,
apartándose de la prohibición del citado artículo 229 del CPC, incorpora como
limitante para la declaración testimonial, que estos sean mayores de veinticinco
años.
Hay que precisar que la declaración de testigos es un deber para quien debe
brindar dicha declaración. Como dice el artículo 222 del CPC, "toda persona
capaz tiene el deber de declarar como testigo, si no tuviera excusa o no
estuviera prohibida de hacerlo".
El otro medio de prueba que acoge este procedimiento es el documento. Se
debe recurrir a él, cuando se trate de actos de disposición cuyo valor esté
determinado por criterios objetivos, tales como avalúas que tengan carácter de
declaración jurada, cotización de bolsa o medios análogos. El documento es
calificado por el ordenamiento procesal como "todo escrito u objeto que sirve
para acreditar un hecho" (ver el artículo 233). Según Chiovenda, documento es
toda representación material destinado a reproducir una cierta manifestación
del pensamiento; mientras que para Liebman documento es una cosa que
representa o configura un hecho, para dar a quien lo observa un cierto
conocimiento de él. Encajan dentro de este concepto las fotografías, las
grabaciones magnetofónicas, las películas cinematográficas y
videograbaciones, las contraseñas, radiografías, dibujos, planos, cuadros,
esculturas, murales, discos, etc. Devis Echandía considera al documento como
objeto de percepción. Señala "el juez necesita percibir el documento para
asumirlo como medio de prueba. Esas percepciones sensoriales pueden ser
diversas: visuales, para verificar la clase de materia que lo forma, como papel o
tela o plástico o cuero, etc., la clase de escritura o de dibujo empleado y el
material que se utilizó para escribir o dibujar (tinta, pintura, lápiz, máquina de
escribir o de imprimir, etc.); olfativas, para conocer si contiene o no perfumes u
olores nauseabundos, si está impregnado o no de cierto olor propio del lugar,
del recipiente, caja o cartera en donde se presume que estuvo guardado y el
olor propio de la clase de papel empleado; auditivas, cuando interesa precisar
el ruido que puede percibir al ser rasgado el documento o estrujado en una
mano o dejado caer al piso".
Para que exista jurídicamente un documento, como medio de prueba, debe
satisfacer, -según Carnelutti- los siguientes requisitos: a) debe referirse a una
cosa o un objeto formado mediante un acto humano y que tenga aptitud
representativa.
Generalmente son cosas muebles, pero, un cuadro, un mural o un escrito
estampado en una pared, son también indudablemente documentos, aun
cuando no puedan agregarse al expediente, sino que deben probarse mediante
inspección judicial y en ocasiones con auxilio de peritos; b) que represente un
hecho cualquiera y c) que tenga una significación probatoria.
La pericia es el otro medio de prueba que se puede incorporar en este
procedimiento para dar referencia al valor de los bienes o derechos a disponer
y no hubiera certificación oficial al respecto.
La pericia es el medio por el cual personas ajenas a las partes, que poseen
conocimientos especiales en alguna ciencia, arte o profesión y que han sido
previamente designadas en un proceso determinado, perciben, verifican
hechos, los ponen en conocimiento del juez y dan su opinión fundada sobre la
interpretación y apreciación de los mismos. En ese sentido podemos decir que
no es procedente la pericia sobre puntos de derecho, tampoco cuando se trate
de acreditar hechos simples. La pericia de parte es conocida en otros ámbitos
como consultor técnico propio.
FORMALIZACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN.
ARTÍCULO 789 FORMALIZACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN
Cuando el acto cuya autorización se solicita deba formalizarse
documentalmente, el juez firmará y sellará cada una de las hojas.
La norma hace referencia a la forma que debe asumir la autorización solicitada.
Esta debe ser escrita, mediante un documento que contenga el acto para el
cual se solicitó la autorización. Dicho documento aparece insertado en la
solicitud de autorización judicial, como exige el artículo 766 del CPC.
La formalización se orienta a dar la forma última a alguna cosa. Implica
configurar una presentación última, de acuerdo a ciertas pautas admitidas
legalmente, con el objeto de asignarle garantías sobre su validez y certeza.
En ese sentido, el artículo en comento, considera que la formalización de la
autorización debe contener la firma del juez y el sello en cada una de las hojas
del documento que contiene la autorización en mención y que, por cierto, fue
acompañado al inicio, con la solicitud respectiva.