Canon

Es el derecho de las zonas donde los recursos naturales están ubicados de

participar adecuadamente en la renta que produce la explotación de petróleo,
gas natural asociado y condensado

El Canon Minero, es la participación de la que gozan los Gobiernos Locales

(municipalidades provinciales y distritales) y los Gobiernos Regionales del total
de ingresos y rentas obtenidos por el Estado, por la explotación económica de
los recursos mineros (metálicos y no metálicos).
 
Los Canon existentes son: el Canon Minero, Canon Hidroenergético, Canon
Gasífero, Canon Pesquero, Canon Forestal y Canon y Sobrecanon Petrolero.
Los cinco primeros son regulados por las Leyes Nº 27506, 28077 y 28322;
mientras que el denominado Canon y Sobrecanon Petrolero se regula mediante
legislación especial para cada departamento.
 
DEFINICIONES
 El Canon Minero, es la participación de la que gozan los Gobiernos
Locales y Regionales sobre los ingresos y rentas obtenidos por el Estado
por la explotación de recursos minerales, metálicos y no metálicos.
 El Canon Hidroenergético, es la participación de la que gozan los
Gobiernos Regionales y Locales sobre los ingresos y rentas obtenidos por
el Estado por la utilización del recurso hídrico en la generación de energía
eléctrica.
 El Canon Gasífero, es la participación que perciben las
circunscripciones donde está ubicado geográficamente el recurso natural
sobre los ingresos que percibe el Estado en la explotación de gas natural
y condensados.
 El Canon Pesquero, es la participación de la que gozan las
circunscripciones sobre los ingresos y rentas obtenidos por el Estado por
la explotación de los recursos hidrobiológicos provenientes de las
empresas dedicadas a la extracción comercial de pesca de mayor escala
de recursos naturales hidrobiológicos de aguas marítimas y continentales,
lacustres y fluviales, y de aquellas empresas que además de extraer estos
recursos se encarguen de su procesamiento.
 El Canon Forestal, es la participación de la que gozan las
circunscripciones del pago de los derechos de aprovechamiento de los
productos forestales y de fauna silvestre, así como de los permisos y
autorizaciones que otorgue la autoridad competente. Entre enero de 1997
y mayo del 2002, el Canon Minero estuvo constituido por el 20% del
Impuesto a la Renta pagado por los titulares de la actividad minera. Sin
embargo, en los cálculos de los importes que regirán desde junio del
2002, dicho porcentaje se incrementó a 50% según lo establece la Ley de
Canon (Ley N° 27506).
 
BASE LEGAL
 Ley Nº 27506 (publicada el 10 de julio de 2001).
 Reglamentado por D.S. Nº 005-2002-EF (publicado el 09 de enero de
2002).
 D.S. N° 003 -2003 - EF que modifica el D.S. N° 005-2002-EF-
Reglamento de la Ley de Canon (publicado el 09 de enero de 2003).
 D.S,. N° 115 -2003-EF que modifica el D.S. N° 005-2002-EF, que aprobó
el Reglamento de la Ley de Canon (publicado el 14 de agosto de 2003).
 Ley N° 28077 - Modificación de la Ley N° 27506 -Ley de Canon
(publicada el 26 de setiembre de 2003)
 D.S. N° 029 -2004-EF que modifica el D.S. N° 005-2002-EF, mediante el
cual se aprobó el Reglamento de la Ley N° 27506, Ley del Canon
(publicado el 17 de febrero de 2004).
 Ley N° 28322 - Modificación artículos de la Ley N° 27506, Ley de
Canon, modificados por la Ley Nº 28077 (publicada el 10 de agosto de
2004).
 D.S. N° 187 -2004-EF que modifica el D.S. N° 005-2002-EF, mediante el
cual se aprobó el Reglamento de la Ley N° 27506, Ley del Canon
(publicado el 22 de diciembre de 2004).
 
CONSTITUCIÓN
El Canon Minero, está constituido por el 50% (cincuenta por ciento) del
Impuesto a la Renta que obtiene el Estado y que pagan los titulares de la
actividad minera por el aprovechamiento de los recursos minerales, metálicos y
no metálicos.
 El Canon Hidroenergético, se conforma del 50% del Impuesto a la
Renta que pagan las empresas concesionarias de generación de energía
eléctrica que utilicen el recurso hídrico.
 El Canon Gasífero, se conforma del 50% del Impuesto a la Renta, 50%
de las Regalías y 50% de la participación del Estado en los Contratos de
Servicios.
 El Canon Pesquero, está constituido por el 50% del Impuesto a la
Renta y los Derechos de Pesca pagado por las empresas dedicadas a la
extracción comercial de pesca de mayor escala, de recursos naturales
hidrobiológicos de aguas marítimas y continentales lacustres y fluviales.
 El Canon Forestal, se conforma del 50% del pago de los derechos de
aprovechamiento de los productos forestales y de fauna silvestre, así
como de los permisos y autorizaciones que otorgue la autoridad
competente.
 
 
ÁREA DE INFLUENCIA
 
 Para efecto de la distribución de los recursos del Canon se considera
como área de influencia el área territorial de los Gobiernos Locales y
Regionales en cuya circunscripción se explotan los recursos naturales, en
donde se ubica la central de generación de energía eléctrica, se
encuentran los lotes gasíferos en explotación, los lugares de
desembarque de pesca de mayor escala y las concesiones o
autorizaciones forestales.
 Cuando los lugares donde se explota el recurso natural (definidos en el
párrafo anterior) se encuentran en circunscripciones distintas, la
distribución se realiza en proporción a la producción de cada unidad
productiva.
 En el caso que los lugares donde se explota el recurso natural se
encuentren ubicadas en dos o más circunscripciones vecinas, la
distribución se realiza en partes iguales.
 
CRITERIOS DE DISTRIBUCIÓN
El Canon será distribuido entre los gobiernos regionales y locales de acuerdo a
los índices que fije el Ministerio de Economía y Finanzas en base a
criterios de Población y Necesidades Básicas Insatisfechas. Su
distribución es la siguiente:
 El 10% del total de canon para los gobiernos locales de la municipalidad
o municipalidades distritales donde se explota el recurso natural.
 El 25% del total de canon para los gobiernos locales de las
municipalidades distritales y provinciales donde se explota el recurso
natural.
 El 40% del total de canon para los gobiernos locales del departamento o
departamentos de las regiones donde se explote el recurso natural.
 El 25% del total de canon para los gobiernos regionales donde se
explote el recurso natural. De este porcentaje los Gobiernos Regionales
deben transferir el 20% a las Universidades Nacionales de su jurisdicción.
 

1/ Todos los Canon excepto el Petrolero (tiene sus propias normas por
Departamentos).
 
ÍNDICE DE DISTRIBUCIÓN
 
 Según el marco legal señalado anteriormente, los recursos del Canon se
asignan mediante índices de distribución, para cuya construcción se ha
utilizado información proveniente de las siguientes fuentes oficiales:
 Instituto Nacional de Estadística e Informática (INEI):
 Proyecciones de la población estimada a nivel departamental,
provincial y distrital.
 Indicador de pobreza vinculado a necesidades básicas
insatisfechas y déficit de infraestructura según departamentos, provincias
y distritos.
 Ministerio de Energía y Minas (MINEM):
 Listado de empresas concesionarias de generación de energía
eléctrica que utilicen el recurso hídrico.
 Centrales de generación de energía hidroeléctrica, niveles de
producción y su ubicación a nivel distrital, provincial y departamental.
 Utilidad bruta y/o ventas netas desagregada por actividades en el
caso de empresas que realizan diversas actividades de las que se derivan
más de un Canon proveniente de un monto de impuesto a la Renta único.
 Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT):
 Montos de Impuesto a la Renta pagados por las empresas que
explotan el recurso natural.
Nota: Para todos los Canon excepto el Petrolero (tiene sus propias
normas por Departamentos).
 
TRANSFERENCIAS POR CANON
 
Los recursos provenientes del Canon que se generan por recursos
provenientes del Impuesto a la Renta, se transfieren a los Gobiernos
Regionales y Locales hasta en doce (12) cuotas mensuales consecutivas
durante el período comprendido entre junio y mayo del año siguiente.
 
Por otro lado, los recursos del Canon Pesquero provenientes de los Derechos
de Pesca se determinan semestralmente y se pagan en una sola cuota.
Situación similar se presenta en el Canon Forestal. En el caso del Canon
Gasífero, los índices de distribución se calculan anualmente, pero los montos
son determinados y pagados mensualmente por PERUPETRO S.A.
 
UTILIZACIÓN DEL CANON

De acuerdo a la cuarta disposición final de la Ley de Presupuesto del Ejercicio

Fiscal 2006, los gobiernos regionales y locales utilizarán los recursos
provenientes de los Canon, así como los de Regalía Minera, en el
financiamiento o cofinanciamiento de proyectos de inversión pública que
comprendan intervenciones orientadas a brindar servicios públicos de acceso
universal y que generen beneficios a la comunidad, que se enmarquen en las
competencias de su nivel de gobierno y sean compatibles con los lineamientos
de políticas sectoriales. Estos proyectos no podrán considerar, en ningún caso,
intervenciones con fines empresariales o que puedan ser realizados por el
sector privado.
 
Esta misma norma faculta a los gobiernos regionales y gobiernos locales a
utilizar hasta un 20% de los recursos provenientes de los Canon y la Regalía
Minera a que se refiere la Ley N° 28258, para el mantenimiento de la
infraestructura generada por los proyectos de impacto regional y local, para el
financiamiento de los gastos generados por los procesos de selección para la
ejecución de proyectos de inversión pública. Asimismo, de dicho porcentaje
podrán destinar hasta un 5% para financiar la elaboración de perfiles
correspondientes a los proyectos de inversión pública que se enmarquen en los
planes de desarrollo concertados que correspondan. Lo establecido en la
presente disposición no es de aplicación a los gobiernos locales o gobiernos
regionales a los que la normatividad haya otorgado la facultad del uso de un
porcentaje de los recursos provenientes del Canon en gasto corriente.
¿Qué es la Regalía Minera?
La Regalía Minera es una contraprestación económica establecida por ley,
mediante la cuál los titulares (también cesionarios) de concesiones mineras
están obligados a pagar mensualmente al Estado por la explotación de los
recursos minerales metálicos y no metálicos

¿Quiénes son sujetos obligados al Pago de Regalías Mineras?

Son sujetos obligados al pago de la regalía minera, los titulares de las
concesiones mineras, incluyendo a las empresas integradas que realicen
actividades de explotación de recursos minerales metálicos o no metálicos, o
los cesionarios que realizan dichas actividades según lo establecido en el Título
Décimo Tercero del Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería.

En el caso de los pequeños productores y mineros artesanales, contemplados

en el artículo 91 de TUO de la Ley General de Minería, la regalía será de 0 % ,
asimismo están exonerados de declarar mensualmente.

Los Proyectos Mineros que hubieran pactado regalías mineras antes de la

vigencia de la Ley Regalías Mineras se rigen por sus contratos, así como los
que a la fecha de vigencia de la Ley de Minería se encuentren en proceso de
licitación, se rigen por sus respectivas bases aprobadas por PROINVERSION.

¿Cuál es el Objeto de la Regalía Minera?

Regalía minera es la contraprestación económica que pagan al Estado por la
explotación de recursos minerales, metálicos y no metálicos. La regalía minera
será pagada sobre el valor del concentrado o su equivalente, para el caso
de minerales cuyos precios no cuenten con cotización internacional, pagan
sobre el componente minero.

Minerales
 
Metálicos No-Metálicos
Con Cotización Concentrado o
N:A.
Internacional Equivalente
Componente
Sin Cotización Minero = Componente
Internacional Concentrado o Minero
equivalente
Venta:
 Todo acto a cualquier título, que conlleve la transmisión de propiedad del
concentrado o equivalente o componente minero, independientemente de
la denominación que le den las partes y las condiciones pactadas entre
ellas

Base de Referencia: a - b
b (diversos conceptos no
a (valor bruto de venta) -
asociados al proceso productivo)

 Productos Tasas, impuestos indirectos,

 comercializables: valor seguros, costos de transporte,
bruto de las ventas de almacenamiento, embarque y
concentrado o equivalente o estiba, así como otros costos o
componente minero gastos asumidos por el exportador
 Autoconsumo: valor bruto y pactados de acuerdo a los
declarado por el titular (no INCOTERM, de ser el caso.
menor al valor de mercado Para empresas integradas, la base
debidamente justificado) de referencia tampoco incluye los
costos de tratamiento (costos de
Empresas integradas: valor bruto producción directos e indirectos
de venta del producto final (total de incurridos en el proceso de
ingresos generados por la venta de beneficio del mineral extraído,
un producto comercial obtenido al posterior a la obtención del
final de cualquiera de los procesos concentrado o equivalente o
de preparación mecánica, componente minero)
metalurgía, refinación, industriales
y manufactura).

Ajustes a la Base de Referencia

 Provenientes de liquidaciones finales, de descuentos, devoluciones y
demás conceptos de naturaleza similar
 Afectan la base de referencia en el mes en cual se otorguen o efectúen
 Los ajustes deben constar en documentos emitidos según el
Reglamento de Comprobantes de Pago
 Si el monto de los ajustes de un mes no es absorbido en su integridad
en dicho mes, el exceso constituye saldo arrastrable que se aplicará a
partir del mes siguiente hasta su agotamiento

Nacimiento de la obligación de pago de la regalía:

 Se origina en la fecha en la que según las disposiciones del Reg. de
Comprobantes de Pago deba entregarse el documento que corresponda
emitir de acuerdo a lo dispuesto por dicho reglamento o en la fecha de su
entrega, lo que ocurra primero.
 En autoconsumo en la fecha de retiro del producto minero para su
autoconsumo
 En operaciones de comercio exterior, se entenderá fecha de entrega del
concentrado o equivalente o componente minero a la fecha en la que
dichos bienes quedan a disposición del adquirente, entendiéndose como
tal a la que se deriva del INCOTERM convenido en el contrato
 El valor bruto de las ventas se imputa a la fecha y período mensual a los
que corresponda el nacimiento de la obligación

Determinación:
    Rangos de 1%,
BR correspondiente
BR de todas sus 2% y 3% en
a minerales con
concesiones función a valor del
cotización
mineras en concentrado o
internacional
explotación equivalente
BR correspondiente 1% sobre el
 a minerales sin
componente
  cotización
minero
internacional

Minerales con Cotización Internacional

Cada mes:
•  Suma la BR de todo el año calendario a partir de enero hasta dicho
mes inclusive, correspondiente a minerales con cotización internacional,
de todas sus concesiones mineras en explotación,
•  Aplica a dicho valor (suma de BR) los siguientes rangos, según esté o
no autorizado a llevar contabilidad en moneda extranjera:

VALOR BASE REFERENCIA %

RANGOS
US $ mill (1/) S/ mill (2/) REGALIA
Primero Hasta 60 Hasta 185.040 1%
Por el exceso de Por el exceso de
Segundo 2%
60 hasta 120 185.040 hasta 370.080
Por el exceso de Por el exceso de
Tercero 3%
120 370.080
1/  Autorizados a llevar contabilidad en moneda extranjera

2/  T/C de referencia correspondiente al ejercicio 2009 es de S/ 3.084 para los que lleven su contabilidad en
moneda nacional, de acuerdo a lo dispuesto por la Resolución Ministerial N° 039-2009-EF/15 del
20.01.2009

 
REGALÍA DEL = Regalía calculada acumulada hasta dicho mes -
MES  Regalía calculada acumulada hasta el mes anterior

 
Minerales sin Cotización Internacional
Cada mes:
 Suma la BR de dicho mes, correspondiente a minerales sin cotización
internacional, de todas sus concesiones mineras en explotación,
 Aplica a dicho valor (suma de BR) el porcentaje de 1%

REGALÍA DEL MES = BR del mes * 1%

 MARCO DE LA CONCESIÓN DE TIERRAS
PARA FINES EXTRACTIVOS EN MATERIA DE
MINERÍA

Introducción:

         El 30 de junio del 2010, el Tribunal Constitucional, mediante sentencia

recaída en el Proceso Constitucional Nº 05427-2009-PC/TC, exhortó al
Ministerio de Energía y Minas desarrollar un Reglamento que plasme los
principios establecidos en los artículos 6.1, 6.2 y 15.2 de Convenio 169 de la
Organización Internacional del Trabajo. Este Reglamento debería así desarrollar
el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas u originarios. En el
marco del otorgamiento de concesiones mineras, el anterior Reglamento
promulgado mediante Decreto Supremo Nº 023-2011-EM, consideraba al
procedimiento de concesión como un acto administrativo sujeto a consulta
previa. Este era un marco legislativo lesivo a los intereses de las empresas
extractivas, puesto que conllevó a la paralización de más de mil procedimientos
administrativos (Ferreyra & Gaspar: 2012).

Sin embargo, la norma antes mencionada fue modificada por la Ley Nº 29785,
Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios en el
2011, establece en su artículo 2 que: “Es el derecho de los pueblos indígenas u
originarios a ser consultados de forma previa sobre las medidas legislativas o
administrativas que afecten directamente sus derechos colectivos, sobre su
existencia física, identidad cultural, calidad de vida o desarrollo”. Se evidencia,
entonces, que la concesión no implica la afectación a los derechos antes
mencionados puesto que no autoriza la realización de actividad minera, sino
otorga un derecho de exclusividad para la futura explotación. En este sentido,
el reglamento exime la necesidad de consulta previa para el otorgamiento de
títulos de concesión. Esto afectaría directamente a los pueblos indígenas y
originarios y atentaría contra el espíritu de los principios y reglas establecidos
en el Convenio 169 de la OIT.

Es importante observar los conflictos entre el proceso de concesión y la

consulta previa. Lo anterior, en primer lugar, en el sentido que la concesión es
el primer paso obligatorio para iniciar cualquier actividad de explotación y/o
extractiva. Asimismo, en segundo lugar, la consulta previa es un mecanismo de
defensa de los derechos de los pueblos indígenas y originarios. Finalmente, el
objetivo de la presente investigación es analizar la idoneidad de la aplicación
del requisito de consulta previa a la etapa de concesión de tierras.

Capítulo 1:

Alcances sobre la concesión de tierras y el derecho a la consulta previa

de los pueblos indígenas
  La concesión minera
De acuerdo al artículo Nº 66 de la Constitución de 1993: “Los recursos
naturales (…) son patrimonio de la Nación. El Estado es soberano en su
aprovechamiento. Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de
su otorgamiento a particulares. La concesión otorga a su titular un derecho
real, sujeto a dicha norma legal.” De esta manera, la figura de la concesión y,
por lo tanto, el derecho del Estado a concesionar cuenta con rango
constitucional. Asimismo, la citada norma indica que los recursos naturales son
patrimonio de todos los peruanos y que los gobernantes, quienes representan a
la ciudadanía y conforman el Estado peruano, son los encargados de
administrarlos. Conjuntamente, la ley orgánica a la que se hace referencia
sería, según Aguado Martínez, la Ley Nº 26821, Ley Orgánica para el
Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales (2009: 25). Además,
según la norma suprema de nuestra nación, la figura de la concesión consiste
en un derecho subjetivo que implica la posesión de un “señorío directo e
inmediato” sobre algo en particular (Machicado); es decir, hace alusión al
derecho de propiedad. En este sentido y de acuerdo al artículo 23 de la Ley Nº
26821, el derecho real descrito implicaría el uso y disfrute de los recursos
naturales adecuadamente “otorgados y concedidos” (Aguado 2009: 26).

El concepto de concesión minera surge en nuestro país en el año 1991, con la

dación del Decreto Legislativo Nº 708, Ley de Promoción de Inversiones en el
Sector Minero, y se lo define como aquel que “otorga a sus titulares el derecho
tanto de explorar como de explotar los recursos mineros concedidos” (Morales y
Morante 2009: 40) por un determinado lapso de tiempo que puede ser, según
el artículo 23 de la Ley Nº 26821, “de plazo fijo o indefinido”. En este sentido y
de acuerdo a lo establecido en el artículo 8 del Texto Único Ordenado de la Ley
General de Minería, los titulares del derecho de concesión minera contarían, en
primer lugar, con el derecho de “demostrar las dimensiones, posición,
características mineralógicas, reservas y valores de los yacimientos minerales”,
y, en segundo lugar, con el derecho de extraer “los minerales contenidos en el
yacimiento”. En el Decreto Legislativo Nº 708, además, se evidencia un interés
del Estado por promover la inversión en la actividad minera en el sentido de
que el Estado peruano reafirma su propiedad sobre los recursos minerales y
establece que su aprovechamiento se efectuará a través de la actividad
empresarial del Estado mediante las concesiones.
El artículo VII del Título Preliminar del Texto Único Ordenado de la Ley General
de Minería (en adelante, TUO de la LGM) establece que la ejecución de las
actividades mineras se lleva a cabo “exclusivamente bajo el sistema de
concesiones”, con la excepción de las actividades mineras de comercialización,
cateo y prospección. El motivo por el cual se excepcionan estas tres actividades
mineras, de acuerdo a Aguado Martínez, es que, en nuestro país, las
actividades que no generan un impacto importante en el medioambiente son de
realización libre (2009: 28).  En adición, la norma precisada en el Capítulo 1 del
Título Segundo del TUO de la LGM manifiesta en su artículo 7 que existen cinco
tipos de concesiones mineras – de exploración, explotación, beneficio, labor
general y transporte minero –, los cuales pueden ser desarrollados por
personas “naturales y jurídicas”, “nacionales o extranjeras”. En este sentido, de
los artículos 18, 20 y 22 de la mencionada ley, se interpreta que la concesión
minera es una concesión única, puesto que no “otorga derecho para realizar
una actividad minera correspondiente” – como en el caso de la concesión de
transporte, de labor general, o de beneficio –, sino que concede el derecho para
el ejercicio de dos actividades como son la explotación y exploración (Aguado
2009: 28).

La concesión es, asimismo, de acuerdo al artículo 10 del TUO de la LGM,

irrevocable mientras se cumplan las obligaciones requeridas por ley para
mantener su vigencia. Igualmente, la mencionada norma establece en su
artículo 9 que la concesión minera “es un inmueble distinto y separado del
predio donde se encuentre ubicada”. Por consiguiente – de acuerdo a lo antes
mencionado y al Art. 954 del Código Civil peruano de 1984 sobre la extensión
del derecho de propiedad –, se evidenciaría que la figura de concesión minera
no otorga propiedad del suelo, sino de los minerales que yacen en el subsuelo.
De esta forma, al crearse esta diferenciación, queda claro que el derecho de
propiedad del suelo sobre el área de concesión debe ser adquirido de los
propietarios del predio mediante contrato de compra-venta, de alquiler, o de
usufructo, entre otros (Chávez 2014: 5).

De acuerdo a Enrique Lastres, en el derecho minero de nuestro país, “las

concesiones nacen de un acto administrativo, regulado por normas de orden
público que expide y administra el Estado” (2000: 21). En este sentido, como
se establece en el artículo 9 del TUO de la LGM, una concesión minera es
otorgada en base al Sistema de Cuadrículas establecido por la Dirección de
Catastro Minero del Instituto Geológico, Minero y Metalúrgico (en adelante,
INGEMMET), basado en las coordenadas de la Universal Transverse Mercator
(UTM) y en las Cartas Nacionales del Instituto Geográfico Nacional. Asimismo,
según el artículo 11 de la referida ley, “las concesiones se otorgarán en
extensiones de 100 a 1,000 hectáreas” (1 a 10 km) y “el área de la concesión
minera podrá ser fraccionada a cuadrículas” de no menos de un kilómetro (100
hectáreas).

Por consiguiente, de acuerdo al Capítulo II del TUO de la LGM, el primer paso

para obtener una concesión minera es establecer con precisión, según los
criterios establecidos por la INGEMMET, las coordenadas del área en cuestión y
realizar un petitorio de concesión minera. También, cabe resaltar que no es un
requisito tener cualquier tipo de experiencia previa en la actividad minera. De
acuerdo a la página oficial de la INGEMMET, en todos los casos el petitorio
minero presentado debe contener un plano del área, una copia del documento
de identidad y datos de los peticionarios (puede ser persona natural o jurídica,
peruano o extranjero), los recibos de pago de los derechos de vigencia y
trámite, la Declaración Jurada de Compromiso Previo (relacionado a proteger el
medioambiente y respetar a las poblaciones aledañas) y el abono del 10% de
una Unidad Impositiva Tributaria (artículo 118 TUO de la LGM) – que equivale a
una suma de 405 Nuevos Soles.

Conjuntamente, el mencionado artículo del TUO establece que, en el caso de

tratarse de un proyecto de mediana o gran minería, el peticionario debe
presentar su petitorio en el INGEMMET, en cualquiera de las mesas de atención.
Sin embargo, de tratarse de un proyecto de pequeña minería o minería
artesanal de alcance regional – de acuerdo a lo establecido en el Inciso f) del
artículo 59 de la Ley Orgánica de Gobiernos Regionales y en el artículo 10 del
Decreto Supremo Nº 084-2007-EM – se deben presentar la documentación
antes detallada más una copia de la Constancia de Pequeño Productor Minero o
Productor Minero Artesanal (página web oficial del INGEMMET) ante la Dirección
Regional de Energía y Minas (DREM) del Gobierno Regional respectivo. Las
sedes de los Gobiernos Regionales que gestionen estos petitorios deben estar,
además, interconectadas al SIDEMCAT – Sistema de Derechos Mineros y
Catastro – (Castro 2013: 11).

Es responsabilidad de los Gobiernos Regionales y del INGEMMET desarrollar un

registro en el SIDEMCAT que enliste los petitorios, para así evitar “petitorios o
concesiones sobre la misma cuadrícula o conjunto de cuadrículas” (artículo 120
del TUO de la LGM) y determinar la prioridad en la presentación. Esto, con el fin
de mantener un orden respecto a las áreas concesionadas, evitando conflictos
surgidos en base a superposiciones de cuadrícula(s). Sin embargo, Castro
señala que, incluso así, el sistema implementado falla; esto se evidencia en que
es posible encontrar zonas del país donde “el porcentaje de concesiones
mineras (en hectáreas) supera el 100% de la extensión territorial” y, también,
en el hecho que existen situaciones de superposición en centros urbanos y
Áreas Naturales Protegidas (2013: 11). Asimismo, en este contexto, cabe
resaltar que el Compromiso Previo, en el que el peticionario se compromete a
respetar el entorno y a las poblaciones aledañas y que es requisito para el
petitorio minero, carece de reconocimiento y de valor efectivo para muchas
autoridades “en la práctica” (Castro 2013: 12).

Posteriormente, de acuerdo a la página oficial del INGEMMET, el plazo

establecido para responder al petitorio (aceptando o denegando) es de treinta
días, en los que se emiten informes legales y técnicos en la Unidad Técnica
Operativa con el fin de verificar que las cuadrículas no se sobrepongan a
concesiones o petitorios ya existentes. En caso se diera una situación de
superposición, el artículo 120 del TUO de la LGM explica que, en el plazo de
siete días posteriores a la presentación de la solicitud, se “ordenará al nuevo
denunciante la reducción a la cuadrícula o conjunto de cuadrículas libres” o se
cancelará el último petitorio minero; además, de acuerdo al artículo 121 de la
citada ley, se informará de la situación a los peticionarios o concesionarios
previos del área. Asimismo, conforme al artículo 122 del TUO, en los treinta
días posteriores a la recepción del petitorio se otorgará, “por una sola vez”,
avisos en el Diario Oficial ‘El Peruano’ y en “otro periódico de la capital de la
provincia en que se encuentre el área solicitada” – o, de no existir, en la Oficina
Regional de Minería de la Región por “siete días útiles” – al nuevo peticionario.

En último lugar, acorde a lo establecido en el artículo 123 del Texto Único

Ordenado de la Ley General de Minería, de no suscitarse oposición relacionada
al petitorio minero en el plazo de sesenta días, se derivará “los actuados a la
Oficina de Concesiones Mineras, para su evaluación técnica y legal” a cargo de
la Unidad Técnica y Operativa, a diferencia del proceso de evaluación anterior.
Del mismo modo y según el mismo artículo, los dictámenes favorables de esta
segunda evaluación deben ser emitidos en “un plazo no mayor de treinta días”
y el título de la concesión minera será otorgado mediante resolución por el Jefe
del Registro Público de Minería.  Además de acuerdo a la última disposición del
TUO, artículo 124, cada mes se publicará “la relación de concesiones mineras
cuyos títulos hubiere sido aprobados el mes anterior” en el Diario Oficial ‘El
Peruano’. El último paso consiste en la inscripción del título de concesión en el
Registro de Derechos Mineros de la Superintendencia Nacional de Registros
Públicos, SUNARP (Castro 2013: 13).

 El derecho a la consulta previa

El 5 de diciembre de 1993 y el 2 de febrero de 1995 se configuran en la historia
de nuestro país como momentos de importante avance en materia de
reconocimiento de los derechos de las poblaciones indígenas y originarias. En la
primera fecha, mediante Resolución Legislativa Nº 26253, el Congreso
Constituyente Democrático aprobó el Convenio Nº 169 de la Organización
Internacional del Trabajo de 1989, relativo a los pueblos indígenas y tribales en
países independientes. En la segunda, la normativa entra en vigencia en el
Perú. En este respecto y de acuerdo a lo estipulado en el artículo 55 y en la
Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución Política del Perú 1993,
se establece que los tratados ratificados por el Estado son parte del derecho
nacional. Asimismo, las normas constitucionales se interpretan acorde a los
tratados celebrados sobre materia de derechos humanos (Rubio 1998: 99); de
este modo, éstas se subsumen en la jerarquía normativa peruana con rango
constitucional.

La importancia del Convenio Nº 169 de la Organización Internacional del

Trabajo (en adelante OIT) radica en que su objetivo fue incorporar “un enfoque
de respeto a la diversidad cultural, la voluntad de los pueblos indígenas, su
institucionalidad y, por sobre todo, de diálogo entre los Estados y los pueblos”
(Bregalio, Ocampo y Olivera 2012: 31). De esta manera, no resulta extraño
que la Comisión de Expertos de la OIT haya distinguido en el año 2008 a este
derecho como la “piedra angular” del Convenio 169 (citado por Comisión de
Constitución y Reglamento 2015: 7).

En este sentido, se evidencia que el dispositivo legal ideado por la OIT para
asegurar los derechos fundamentales de los pueblos indígenas fue la consulta
previa, libre e informada, reglamentada en su artículo 6:

1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos

deberán:
 2. a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos
apropiados y en particular a través de sus instituciones
representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o
administrativas susceptibles de afectarles directamente;
3. b) establecer los medios a través de los cuales los pueblos
interesados puedan participar libremente, por lo menos en la misma
medida que otros sectores de la población, y a todos los niveles en la
adopción de decisiones en instituciones electivas y organismos
administrativos y de otra índole responsables de políticas y programas
que les conciernan;
4. c) establecer los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e
iniciativas de esos pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los
recursos necesarios para este fin.
5. Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán
efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las
circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el
consentimiento acerca de las medidas propuestas.
De esta forma, debe tomarse en cuenta el enfoque que tiene el Convenio 169.
En este sentido, desde su preámbulo se evidencia que el conjunto normativo
sería diferente a los demás tratados sobre el tema, por cuanto se reconocía la
autonomía de los pueblos indígenas y se buscaba el respeto de su forma de
vida (Comisión de Constitución y Reglamento 2015: 6). Esto resalta
especialmente en el cuarto párrafo del preámbulo, donde se establece que “la
situación de los pueblos indígenas y tribales en todas las regiones del mundo
hacen aconsejable adoptar nuevas normas internacionales en la materia, a fin
de eliminar la orientación hacia la asimilación de las normas anteriores”
(subrayado mío). La Comisión de Expertos de la OIT señaló en el año 2008 que
este derecho era la “piedra angular” del Convenio 169 (citado por Comisión de
Constitución y Reglamento 2015: 7).

Asimismo, según la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos

Indígenas de México, el Convenio 169 menciona cinco supuestos de particular
relevancia en materia de consulta: “recursos naturales”, relacionado a las
actividades de exploración y explotación en territorio indígena; “medidas
legislativas y administrativas”, relacionado a las normas que puedan causarles
afectación directa; “enajenación de tierras”, relacionado a la transferencia de
propiedad u otros derechos sobre tierras indígenas fuera de la comunidad;
“educación de los niños indígenas con su propio idioma”, relacionado a la
educación bilingüe de los niños, con prioridad a su lengua materna; y
“programas de formación profesional”, relacionado a la correspondencia de los
programas generales de este tipo con las necesidades organizativas y
funcionales de las poblaciones indígenas (2011: 11).

En este contexto, resulta relevante mencionar la posterior inclusión de este

derecho en la Declaración de la ONU sobre los derechos de los pueblos
indígenas del año 2007, en su artículo 19. Es interesante, igualmente, que en
ambos tratados sea posible interpretar el derecho a la consulta previa
conjuntamente con otros derechos como el de la protección de la cultura
indígena (Art. 7 del Convenio 169), la protección contra el desplazamiento
forzado (Art. 16 del Convenio 169 y Art. 10 de la Declaración), la protección de
los territorios indígenas (Arts. 15 y 17 del Convenio 169 y Art. 32 de la
Declaración), por mencionar unos de los más relevantes (Bregalio, Ocampo y
Olivera 2012: 31-32). Finalmente, también resulta curioso advertir el carácter
inexistente del derecho a la consulta previa, o algún derecho asociado a este,
en el Texto Único Ordenado de la Ley General de Minería.

Asimismo, es importante hacer una breve mención a la jurisprudencia de la

Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) que se ha posicionado
como una fuente de derecho de suma importancia para la determinación de los
alcances de la consulta previa. Lo anterior, por cuanto los fallos de la Corte
tienen como base la interpretación que se desprende de la Convención
Americana de Derechos Humanos. Asimismo, porque los dictámenes tienen
como objetivo garantizar los derechos de los pueblos indígenas y originarios,
acorde al espíritu del Convenio 169 de la OIT, mediante el establecimiento de
precedentes (Comisión de Constitución y Reglamento 2015: 7). En este
sentido, resalta la jurisprudencia emanada de las sentencias de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en los siguientes casos: Caso Pueblo
Sarayaku vs. República de Ecuador y Caso Pueblos Saramaka vs. República de
Surinam (Comisión de Constitución y Reglamento 2015: 7).

En el primero de los casos mencionados – Pueblo Sarayaku vs. Ecuador –, la

CIDH dictaminó la obligatoriedad y exigibilidad del derecho a la consulta previa
hacia los Estados parte, esto, incluso “con anterioridad de la ratificación del
Convenio 169 respecto del otorgamiento de actividades de exploración…”
(Bregalio, Ocampo y Olivera 2012: 119). De igual manera, en el segundo de los
casos – Pueblos Saramaka vs. Surinam – la CIDH consideró que los derechos
de las comunidades originarias e indígenas que se desprenden del Convenio
169 de la OIT provienen del “derecho internacional con independencia” de que
el Estado en cuestión lo haya ratificado (Bregalio, Ocampo y Olivera 2012:
118).

Además, en relación con los puntos anteriores, en de la sentencia del Caso de

la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. República de Nicaragua, la
Corte IDH se pronunció de forma que se evidenció la profunda vinculación del
derecho a la consulta previa con otros derechos. En este sentido, en
fundamento 156 la CIDH sostuvo lo siguiente:

156. En su escrito de alegatos finales la Comisión alegó que dada la

naturaleza de la relación que tiene la Comunidad Awas Tingni con su
tierra tradicional y los recursos naturales, el Estado es responsable
por la violación de otros derechos protegidos por la Convención
Americana. La Comisión manifestó que, al ignorar y rechazar la
demanda territorial de la Comunidad y al otorgar una concesión para
aprovechamiento forestal dentro de la tierra tradicional de la
Comunidad sin consultar su opinión, “el Estado violó una
combinación” de los siguientes artículos consagrados en la
Convención: 4 (Derecho a la Vida), 11 (Protección de la Honra y de la
Dignidad); 12 (Libertad de Conciencia y de Religión), 16 (Libertad de
Asociación); 17 (Protección a la Familia); 22 (Derecho de Circulación
y de Residencia); y 23 (Derechos Políticos). (subrayado mío)
En adición, cabe resaltar que el reconocimiento de la exigibilidad y
obligatoriedad de la consulta previa a los pueblos originarios e indígenas se
puede hallar incluso con anterioridad al Convenio 169. Lo anterior, por cuanto
es posible que de los “tratados adoptados en el marco del sistema universal” se
pueda desprender este derecho fundamental (Bregalio, Ocampo y Olivera 2012:
118). En este sentido, resalta el caso Ángela Poma Poma vs. República del
Perú, en el cual el Comité de Derechos Humanos destacó que “a partir del
artículo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos puede
requerirse la consulta previa a las minorías étnicas y a los pueblos indígenas”
(Bregalio, Ocampo y Olivera 2012: 119).

De la misma forma, la jurisprudencia originada a partir de las sentencias de la

Corte Interamericana en el Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek vs.
Paraguay y en el Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa vs. Paraguay, sirvió
de fundamento para la decisión del Tribunal Constitucional peruano en el
Proceso Constitucional Nº 05427-2009-PC/TC llevado a cabo el 30 de junio del
año 2010. Mediante la sentencia recaída en dicho proceso, además, el Tribunal
Constitucional exhortó al Ministerio de Energía y Minas desarrollar un
Reglamento que plasme los principios establecidos en los artículos 6.1, 6.2 y
15.2 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo. De esta
forma, la jurisprudencia nacional, influenciada por los fallos de cortes
superiores internacionales, motivó la creación del Decreto Supremo Número
001-2012-MC- Reglamento de la Ley Nº 29785, Ley del Derecho a la Consulta
Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios.

Finalmente, cabe mencionar que, si bien el gobierno nacional pone

efectivamente en vigencia el derecho a la consulta previa a partir de la Ley Nº
29785 – quince años y diez meses después de la entrada en vigencia del
Convenio 169 de la OIT –, esto no significa que el mencionado derecho fue
inviable hasta este momento. En primer lugar, los tratados internacionales no
requieren una ley que los desarrolle o un reglamento que explicite su
implementación, sino, de acuerdo al artículo 55 de la Constitución: “los tratados
celebrados y en vigor forman parte del derecho nacional”. En este sentido, “en
el Perú no se hace necesario legislar para que se apliquen las normas de un
tratado internacional” y, por lo tanto, “el Estado peruano no podrá argumentar
la falta de una ley interna para dejar de cumplir un tratado internacional”
(Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de
Derechos Humanos 2012: 11).

Además, en segundo lugar, es criticable el hecho de que se establezca que el

derecho a la consulta previa es exigible solamente desde el momento de la
entrada en vigencia de la Ley de Consulta Previa (Bregalio, Ocampo y Olivera
2012: 115). Lo antes indicado, por cuanto el Reglamento establece de igual
manera que “las medidas administrativas y legislativas anteriores a la vigencia
de la ley no serán alteradas o modificadas por la Ley de Consulta” (Bregalio,
Ocampo y Olivera 2012: 115): irretroactividad que conllevaría, en primer lugar,
el reconocimiento de que la Ley de Consulta previa constituyó el derecho a la
consulta previa y, en segundo lugar,  la convalidación de las infracciones
cometidas en perjuicio de este derecho previas a la ratificación de la
mencionada ley. De esta forma, el Estado estaría otorgando “seguridad jurídica
a los terceros que han adquirido derechos de buena y mala fe sobre territorios
ancestrales sin la consulta previa a los pueblos indígenas” (Bregalio, Ocampo y
Olivera 2012: 115).

Capítulo 2

La consulta previa aplicada a la etapa de concesión

 Situación general del derecho de consulta previa en la

normativa nacional
De los artículos 3 inciso i) y 6 del mencionado Reglamento de la Ley Nº 29785
Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, se
desprende que el proceso de consulta previa se realizaría “únicamente durante
la elaboración de los Estudios de Impacto Ambiental” (Grupo de Trabajo sobre
Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 2012:
43). De esta manera, se crea un vacío normativo, primeramente, por cuanto
cada forma de actividad extractiva – minería, hidrocarburos, etc. – cuenta con
normativa diferente respecto al proceso de Estudio de Impacto Ambiental (en
adelante EIA), y, en segundo lugar, porque del texto normativo del Reglamento
de la Ley de Consulta Previa no queda claro si la consulta se efectuará “para
todos los casos de aprovechamiento de recursos naturales, renovables y no
renovables” (Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora
Nacional de Derechos Humanos 2012: 43).

En este punto y de forma preocupante, el Grupo de Trabajo sobre Pueblos

Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos llama la atención
en su Análisis crítico de la consulta previa en el Perú acerca de las
consecuencias de que la normativa sea poco clara: acorde al Reglamento de la
Ley Nº 29785 “se entendería que la última medida administrativa que autoriza
el aprovechamiento del recurso sería este instrumento de gestión ambiental [se
refiere a la consulta previa]”; sin embargo, debido a la poca claridad del
Reglamento de la Ley de Consulta Previa, en el caso de minería “se podría
entender que… la última medida podría ser la autorización de operaciones que
realiza la Dirección General de Minería del Ministerio de Energía y Minas, que es
posterior a la aprobación del EIA” (2012: 43).
En el caso de las concesiones mineras, estudiado en el presente trabajo, se
evidencia que el proceso de EIA se realiza de forma posterior a la recepción del
título de concesión entregado por el INGEMMET. En este sentido, la aplicación
del derecho a la consulta en este periodo implicaría tres cosas: en primer lugar,
la violación del “principio de oportunidad según el cual la consulta debe hacerse
antes de la decisión que afecta a los pueblos indígenas”; en segundo lugar, la
vulneración del “derecho de los pueblos a elegir sus prioridades acerca del
desarrollo”; y, en tercer lugar, impide la participación de las comunidades
indígenas y originarias al momento de elaborar “instrumentos de gestión
ambiental” (Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora
Nacional de Derechos Humanos 2012: 18, 43-44).

En este punto cabe recalcar que el Reglamento, con su falta de claridad, está
brindando a los terceros concesionarios un margen amplio de discreción a la
hora de aplicar el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas. Lo
anterior, con el evidente objetivo de que la inversión sea viable; asimismo, se
evidencia la intención de “restringir los posibles efectos de este derecho lo más
posible, e impedir cualquier variación de la decisión estatal de otorgar un
derecho” (Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora
Nacional de Derechos Humanos 2012: 44). En adición al problema respecto a la
falta de definición de la etapa en la que se debe llevar a cabo la consulta, a
continuación, se desarrollarán los motivos por los cuales la consulta previa
debería realizarse de forma obligatoria durante el trámite de solicitud del título
de concesión.

 ¿Es necesario incluir la consulta previa como requisito para la

concesión de tierras para fines de actividad minera?
Primeramente, si bien es claro que el Estado peruano es “soberano” en el
aprovechamiento de los recursos naturales y puede otorgar concesiones de
acuerdo al artículo 66 de la Constitución Política del Perú de 1993, las personas
jurídicas y naturales aún mantienen el derecho real de propiedad sobre la
superficie del suelo sobre las áreas que el Estado puede concesionar. En este
sentido, para hacer uso efectivo de la concesión es necesario adquirir la
propiedad del área de la superficie sobre el subsuelo concesionado. De esta
manera, se evidencia que podrían surgir tensiones en el momento en que el
concesionario quiera ejercer su derecho de exploración y/o de explotación de
los recursos del subsuelo, si el propietario de la superficie no le hubiera cedido
previamente su derecho sobre el terreno.
A este posible conflicto, como se ha adelantado en el capítulo anterior, se debe
adicionar que, al 2014, “las concesiones mineras ocupan… la quinta parte del
territorio nacional (20%) cuando hace apenas doce años la proporción
alcanzaba sólo al 6 por ciento” (SERVINDI 2014).  Es lógico, entonces, que
existan situaciones de superposición de las áreas concesionadas con centros
urbanos, territorios pertenecientes a comunidades indígenas u originarias, y
Áreas Naturales Protegidas (Castro 2013: 11). En este sentido, de acuerdo a un
artículo de Jacqueline Fowks para el diario español El País, en el Perú el 96%
“de los territorios adjudicados para explotación… están habitados por pueblos
indígenas y comunidades locales” (2014). Esto, evidentemente, fomenta
tensiones y conflictos puesto que se adiciona un nuevo matiz al problema ya
existente: el derecho a la tierra visto como identidad cultural de las
comunidades originarias y nativas (Pearce 2016: 34) y el derecho de
explotación de los recursos naturales reclamado por el Estado peruano y los
terceros concesionados.

Asimismo, en esta línea, cabe recalcar que existen posiciones enfrentadas

respecto a la perspectiva de la tierra. Como explica la socióloga Natalia
Bolaños, por un lado, los concesionarios buscan “minimizar los gastos y
maximizar las utilidades”; de otro lado, el Estado se siente en la obligación de
apoyar la inversión debido a que aporta “ingresos tangibles y a corto plazo que
[solventan] los programas” de gobierno; al otro extremo, se encuentran las
comunidades que aún conservan “un fuerte componente tradicional… rigiéndose
por un patrón costumbrista y mirando con recelo los ideales de progreso que
impone la modernidad” (2013: 7-8). Se debe mencionar, además, que las
comunidades indígenas y originarias conservan una relación especial con el
medioambiente donde habitan, como se evidencia en el culto a la Pachamama y
a la cosmovisión de respeto con los recursos naturales (Bolaños 2013: 8). En
este sentido, se evidencia que los conflictos respecto a las tierras tienen
también un matiz cultural.

A la luz de lo antes mencionado, no es de extrañar que de acuerdo al reciente

informe de febrero elaborado por la Defensoría del Pueblo, un importante
porcentaje de los conflictos en el Perú son en el contexto de proyectos
extractivos y, de ellos, la mayoría son socioambientales – actualmente,
aproximadamente el 68% – (2017). De la misma forma, se han identificado
cinco posibles causas de los problemas socioambientales en nuestro país: el
“temor justificado de la población a la potencial contaminación que pueden
ocasionar las actividades extractivas”; la desconfianza de los ciudadanos
respecto a la capacidad preventiva del Estado en cuanto a la degradación y
contaminación del medioambiente; la opinión de los pobladores acerca de la
incompatibilidad de las actividades extractivas con la agricultura, ganadería y
turismo; los impactos negativos de experiencias previas de actividades
extractivas; y, finalmente, el hecho de que “en las zonas donde se desarrollan
las actividades extractivas, habitan poblaciones históricamente excluidas y
discriminadas, que perciben como injusta una situación de enriquecimiento de
terceros foráneos a costa de sus tierras ancestrales” (Defensoría del Pueblo
2007: 5-6).

En consideración a lo antes mencionado, se debe resaltar que según una

reciente investigación de OXFAM existe “una brecha entre el 10% de las tierras
que está actualmente reconocida como propiedad de los pueblos indígenas y
comunidades locales y el más del 50% de tierras que les pertenece de
conformidad con el derecho consuetudinario” (Pearce 2016: 45). En nuestro
país, los pueblos originarios e indígenas son propietarios de más de un tercio de
la tierra; sin embargo, de acuerdo a cálculos de la Federación Indígena del
Amazonas Peruano, aproximadamente veinte millones de “hectáreas
adicionales son elegibles para este reconocimiento formal” (Pearce 2016: 41).
En este sentido, el problema ya existente entre muchas comunidades indígenas
y los concesionarios del subsuelo se complica a sobremanera. Esto, puesto que
muchas comunidades indígenas y originarias sienten que son los legítimos
propietarios de tierras ancestrales que no les han sido reconocidas y que
muchas veces son otorgadas por el estado a terceros mediante concesiones; de
esta manera, “la carencia del título de propiedad los ha vuelto vulnerables [a
los pueblos indígenas y originarios]” (Fowks 2014).

La actual legislación referente a la concesión establece que uno de los

documentos requeridos para solicitar el título de concesión es una Declaración
Jurada de Compromiso Previo, como se explicita en el artículo 118 TUO de la
LGM antes desarrollado. Sin embargo, se resalta que este compromiso del
concesionario con las poblaciones aledañas y con el medioambiente raramente
se llega a concretar en la práctica (Castro 2013: 11). Lo anterior, en el sentido
que importa un mandato imperativo particular de orden formal y de naturaleza
administrativa, en el que se expresa la obligación unilateral de quien solicita el
derecho de concesión, pero no se ahonda en las herramientas estatales para
verificar y controlar su verdadero cumplimiento. Asimismo, cabe resaltar que,
de acuerdo a Bregalio, Ocampo y Olivera, “el artículo 6 del Convenio 169
establece que el fin de la consulta es el consentimiento” (2012: 126). De este
modo no se está realizando consulta alguna a las poblaciones afectadas puesto
que en ningún momento ellas dan su consentimiento: así, el compromiso queda
siendo, finalmente, un simple formalismo. Por los motivos ya expuestos, se
advierte que de ninguna manera se puede comparar este documento de
Compromiso Previo al derecho a la consulta previa precisado en el Convenio
169 de la OIT.

En segundo lugar, el artículo 2 de la Ley Nº 29785, Ley del Derecho a la

Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios expresa que: “Es el
derecho de los pueblos indígenas u originarios a ser consultados de forma
previa sobre las medidas legislativas o administrativas que afecten
directamente sus derechos colectivos, sobre su existencia física, identidad
cultural, calidad de vida o desarrollo” (subrayado mío). Si bien la concesión no
implica la afectación a los derechos antes mencionados de forma directa como
se observa en la ley, el derecho de exclusividad que otorga sobre los recursos
del subsuelo sí tiene clara vinculación con derechos conexos de futura
explotación que, en última instancia, sí afectarían a las comunidades
propietarias de la superficie y de las zonas aledañas a ella. De esta manera, se
podría hablar de una afectación indirecta a los derechos colectivos, existencia
física, identidad cultural, y calidad de vida o desarrollo de los pueblos
originarios e indígenas, que se daría a partir del otorgamiento del derecho de
concesión.

En tercer lugar, cabe resaltar que, si bien el artículo 122 del TUO prevé la
publicidad de la solicitud del título de concesión – por treinta días se publicarán
avisos en los diarios ‘El Peruano’ y en otro de la capital de la provincia donde se
ubique el área en cuestión – con el fin de prevenir cualquier inconveniente
respecto a la titularidad e informar a la población que podría verse
potencialmente afectada por el otorgamiento de la concesión, la mencionada
medida no es realmente eficiente. Lo anterior por cuanto el objetivo de
informar a la población potencialmente afectada es difícil de cumplir cuando la
publicidad se realiza en un lenguaje y medio no accesibles al integro de los
ciudadanos peruanos, especialmente teniendo en cuenta que, como se ha
señalado anteriormente, muchas de las áreas solicitadas para concesión se
ubican en territorio de comunidades indígenas u originarias.
En relación al punto anterior, es necesario indicar asimismo que Gustavo
Suárez de Freitas, coordinador del Programa de Conservación de Bosques para
la Mitigación del Cambio Climático, explica que el enfoque de las comunidades
originarias e indígenas se basa en una visión territorial “que incluye a la vez a
la gente, al ambiente y a los recursos en una sola visión” (Fowks 2014). En
este sentido, es comprensible que existan malentendidos entre esta perspectiva
territorial de los pueblos indígenas con la “visión sectorial” del Estado en el que
se realiza una división de derechos reales – de concesión y de propiedad del
suelo – sobre un mismo predio (Fowks 2014). Esto podría, a su vez traducirse
en desconocimiento acerca de la importancia de revisar las publicaciones de las
solicitudes de concesión. Lo anterior, aunado a la poca accesibilidad que
diversas comunidades tienen a los medios usados por el estado para publicitar
las solicitudes, evidencia también la insuficiencia de la medida de publicidad
prevista por el artículo 122 del TUO de la LGM.

En cuarto lugar, el no considerar a las comunidades locales como una parte que
tiene participación legítima en el proceso de concesión estaría, en última
instancia, afectando el eficiente desarrollo de las actividades extractivas y la
disposición de que potenciales capitales extranjeros sean invertidos en nuestro
país. El Estado peruano históricamente, y más aún a partir de la Constitución
de 1993 y el gobierno de Alberto Fujimori, se ha ubicado en una postura de
fomento a las industrias extractivas y, en especial, de énfasis a los proyectos
de inversión extranjera. En este sentido, es relevante que el Estado considere
que no tomar en cuenta a los pueblos nativos y originarios no sólo vulnera el
espíritu de lo establecido en el Convenio 169 de la OIT, sino que podría
traducirse en dificultades en el ámbito económico.

En quinto lugar, y en consideración a lo antes desarrollado, es importante

incluir algunas citas comprendidas en el artículo de Fowks que se atribuyen a
los investigadores de The Munden Project en su estudio acerca de políticas
sobre tierras y bosques en los países receptores de inversión extractiva: se
explica que “las poblaciones locales son una contraparte no reconocida en los
acuerdos de concesión”, por este motivo, se debe alertar a los potenciales
inversores acerca del “coste financiero que puede derivar de la interacción
negativa con quien posee el título de la tierra y los que viven en las cercanías”
(2014). En este respecto, sobresale además el hecho de que nuestro país los
conflictos suelen adquirir un carácter más prolongado y violento; de esta
manera, resalta que diez de los cien casos estudiados en el mencionado The
Munden Project fueron ininterrumpidos y la mayoría de estos diez ocurrió en
Perú (Fowks 2014). En este sentido, Fowks cita al investigador Leonardo
Pradela: “Hay alguna cosa que hace que las comunidades se movilicen más y
que las confrontaciones sean más violentas aquí, incluso con muertes, a
diferencia de los otros países, donde los conflictos se dan en el Poder Judicial o
por otras vías” (2014).

Finalmente, en el artículo “El derecho a la consulta previa de los pueblos

indígenas en el Perú” la española Amelia Alva Arévalo cuestiona la utilidad y
eficacia de que la consulta previa se dé con posterioridad al otorgamiento de la
concesión. En este respecto, el citado texto resalta que el Decreto Supremo N°
028-2008-EM, Reglamento de participación ciudadana del Subsector Minero, y
su complemento el RM N° 304- 2008-MEM/DM, reconocen la necesidad de un
acuerdo con los pueblos indígenas u originarios de la zona (Alva s/f: 14). Lo
antes mencionado, con el objetivo de obtener el consentimiento de los pueblos
afectados “con posterioridad al otorgamiento de la concesión minera” (Alva s/f:
14).

De esta manera, si por acuerdo se entiende “un proceso de diálogo y

negociación entre el Estado, la empresa y la comunidad desde antes de la
disposición de sus territorios”, la autora se pregunta “¿de qué tipo de
«acuerdo» se está hablando, cuando las condiciones del contrato de concesión
ya se fijaron entre el Estado y la empresa?” (Alva s/f: 14). Asimismo, Alva
Arévalo resalta que, debido a que la consulta previa no concede a los pueblos la
oportunidad de vetar la concesión, entonces cualquier queja u observación de
la población no tendrá relevancia. De este modo, “la última palabra será de la
autoridad competente, quien en todo caso optará por declarar de interés
público dicha actividad en determinada zona” (Alva s/f: 15).

Por todos los motivos antes expuestos, se evidencia que la legislación vigente
no protege y garantiza de manera suficiente el derecho a la consulta previa de
los pueblos indígenas y originarios. Por ello, queda claro que la inclusión de la
consulta previa como requisito a la obtención del derecho de concesión se
presenta como una medida idónea y necesaria: la medida es constitucional
pues busca proteger un derecho fundamental y, además, es la única posible
para garantizar lo establecido en el Convenio 169 de la OIT. De igual manera,
al realizar una ponderación con el núcleo de los derechos involucrados –
derecho a las libertades de empresa, trabajo, comercio e industria (artículo 59)
y derecho de los pueblos nativos y comunidades a la propiedad de la tierra
(artículo 88) – queda claro que los derechos fundamentales de las comunidades
indígenas deben tener prioridad en un caso como este.

Lo anterior se evidencia mediante el análisis del aludido artículo 88 de la

Constitución acorde a los demás principios establecidos en nuestra Carta Magna
y a los tratados internacionales en materia de Derechos Humanos. De este
modo, en función a los principios de unidad, concordancia práctica y función
integradora propios de la interpretación constitucional1 queda claro que la
persona humana es el fin supremo del Estado y por lo tanto es un deber estatal
velar por el cumplimiento de los derechos fundamentales de los pueblos
indígenas, por cuanto están íntimamente relacionados con la supervivencia e
identidad cultural de muchas comunidades nativas y originarias: de esta
manera el derecho de las comunidades a la propiedad de la tierra sería
vulnerado en su núcleo si se decide no incluir la consulta previa como requisito
dentro del proceso de

______________________________________________

1. Tribunal Constitucional del Perú. 8 de noviembre del 2005. EXP. N.°

5854-2005-PA/TC: Caso Lizana Puelles
concesión.

Por otro lado, se evidencia que el núcleo del derecho a la libertad de empresa,
trabajo, comercio e industria no podría verse afectado irreparablemente por la
medida de inclusión de consulta previa como requisito a la concesión. Lo
anterior, por cuanto la consulta previa no conlleva una negación del título de
concesión, sino que tiene como objetivo brindar información necesaria a los
pueblos indígenas y buscar el compromiso de los terceros que solicitan este
derecho con las comunidades que se verían potencialmente afectadas. De esta
manera, si bien el proceso de adquisición del título de concesión se prolongaría,
esto quiere decir que el otorgamiento del título no se daría de forma eventual.
Entonces, si bien la adquisición del derecho real tendría que pasar por el filtro
del proceso de consulta previa, las desventajas claramente son superadas por
las ventajas: finalmente el objetivo es llevar a cabo la actividad extractiva
salvaguardando los derechos de los pueblos indígenas y originarios.

Consulta previa y concesión en fuentes internacionales

            Bregalio, Ocampo y Olivera en su libro La Consulta Previa e Informada
en el Perú, la inclusión del interés indígena en el mundo de los derechos
humanos, identifican tres supuestos generales en los que debería ser
mandatorio realizar una consulta previa y obtener el consentimiento previo de
las comunidades indígenas y originarias (2012: 58). Se recalca, además, que
estos supuestos son los que cuentan con “mayor consenso en la doctrina y
sustento en instrumentos internacionales o jurisprudencia” (Bregalio, Ocampo y
Olivera 2012: 61).

Los dos primeros supuestos se refieren, en primer lugar, a los casos de

“desplazamiento forzoso de las comunidades y, en segundo lugar, a las
situaciones en las que se almacene o deposite insumos potencialmente dañinos
en territorio de las comunidades (Bregalio, Ocampo y Olivera 2012: 58). Los
mencionados supuestos se encuentran contenidos de forma explícita en los
tratados de derecho internacional. Primeramente, destaca el Convenio 169 de
la OIT, donde el primer supuesto se encuentra específicamente en el artículo 16
(“Cuando excepcionalmente el traslado y la reubicación de esos pueblos se
consideren necesarios, sólo deberán efectuarse con su consentimiento, dado
libremente y con pleno conocimiento de causa” art. 16, inc. 2).

En este mismo punto, es posible encontrar a los dos primeros supuestos en la

Declaración de la Organización de las Naciones Unidas sobre los Derechos de
los Pueblos Indígenas: el primer supuesto se desprende del artículo 10 (“Los
pueblos indígenas no serán desplazados por la fuerza de sus tierras o
territorios. No se procederá a ningún traslado sin el consentimiento libre, previo
e informado de los pueblos indígenas interesados, ni sin un acuerdo previo
sobre una indemnización justa y equitativa y, siempre que sea posible, la
opción del regreso”). Asimismo, el segundo supuesto se puede hallar
específicamente en el inciso 2 del artículo 29 referente a los derechos de
proteger y conservar el medioambiente (“Los Estados adoptarán medidas
eficaces para asegurar que no se almacenen ni eliminen materiales peligrosos
en las tierras o territorios de los pueblos indígenas sin su consentimiento libre,
previo e informado”).

            Sin embargo, más relevante para fines de la presente investigación, el

último de los supuestos está referido a “los casos de ejecución de planes de
inversión o desarrollo o de concesiones de explotación de gran escala”
(Bregalio, Ocampo y Olivera 2012: 58). En este sentido, es posible identificar al
mencionado supuesto en el Convenio 169 de la OIT mediante la interpretación
del inciso 2 del artículo 15:

En caso de que pertenezca al Estado la propiedad de los minerales o de los

recursos del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las
tierras, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras
a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de
esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o
autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos
existentes en sus tierras. (subrayado mío)

En este sentido, es necesario ir más allá de la interpretación literal de la norma.

De esta forma, mediante el criterio clásico de interpretación teleológica se
evidencia que el propósito de la norma es garantizar el consentimiento de los
pueblos en cualquier supuesto que pueda perjudicarlos de forma importante.
Siendo que la concesión otorga un derecho real – que conlleva la exploración (o
“prospección” como dice el artículo 15) y explotación de los recursos – que no
se puede aplicar en la práctica sin el apoyo del propietario de la superficie sobre
el área concesionada, resulta lógico interpretar que otorgar una concesión a un
tercero conllevaría una afectación a los pueblos indígenas y originarios.

En relación a lo mencionado anteriormente, la afectación se evidenciaría en el

hecho de que las comunidades se verían involucradas de forma directa en el
proceso. Esto, debido a que tendrían que otorgar o ceder su derecho de
propiedad de la superficie para que el concesionario pueda hacer uso de su
derecho real de concesión – explotando o explorando. En este sentido, en el
libro La Consulta Previa e Informada en el Perú, la inclusión del interés indígena
en el mundo de los derechos humanos se sugiere que la forma de entender
este derecho se encuentra evolucionando constantemente debido a la gran
variedad de supuestos y escenarios en los que se puede dar (Bregalio, Ocampo
y Olivera 2012: 61). De este modo, Bregalio, Ocampo y Olivera advierten que
el número de supuestos identificados no está determinado de forma
permanente puesto que siempre cabe la posibilidad de que surjan nuevos en el
futuro (2012: 61).

Asimismo, también es posible identificar el mencionado supuesto – referido a la

necesidad de obtener el consentimiento de los pueblos indígenas previamente
al otorgamiento de un título de concesión – en la Declaración de la
Organización de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas, mediante interpretación de su artículo 19: “Los Estados celebrarán
consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por
medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas
legislativas o administrativas que los afecten, a fin de obtener su
consentimiento libre, previo e informado” (subrayado mío). En este punto se
evidencia que del citado artículo se puede desprender que la concesión debe
ser sometida a consulta previa puesto que es una medida administrativa que
conlleva una potencial afectación de los pueblos originarios e indígenas.

De igual manera, Bregalio, Ocampo y Olivera indican que este tercer supuesto,
referido específicamente al caso de las concesiones, se puede desprender
también de la jurisprudencia internacional (2012: 59). De este modo, en la
sentencia del Caso Pueblo Saramaka vs. República de Surinam, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos reguló la obligatoriedad del
“consentimiento en los casos de ejecución de planes de inversión o de
desarrollo o de concesiones de explotación de gran escala” (Bregalio, Ocampo y
Olivera 2012: 59). Lo anterior, se evidencia en los siguientes fundamentos
extraídos de la sentencia:

133. Primero, la Corte ha manifestado que al garantizar la participación

efectiva de los integrantes del pueblo Saramaka en los planes de
desarrollo o inversión dentro de su territorio, el Estado tiene el deber de
consultar, activamente, con dicha comunidad, según sus costumbres y
tradiciones (supra párr. 129). Este deber requiere que el Estado acepte y
brinde información, e implica una comunicación constante entre las
partes. Las consultas deben realizarse de buena fe, a través de
procedimientos culturalmente adecuados y deben tener como fin llegar a
un acuerdo. Asimismo, se debe consultar con el pueblo Saramaka, de
conformidad con sus propias tradiciones, en las primeras etapas del plan
de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de
obtener la aprobación de la comunidad, si éste fuera el caso. El aviso
temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las
comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado. (…)
(subrayado mío)
133. Asimismo, la Corte considera que, cuando se trate de planes de
desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor
impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación,
 no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el
consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus
costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre
«consulta» y «consentimiento» en este contexto requiere de mayor
análisis. (subrayado mío)
133. (…)La Corte coincide con el Estado y además considera que,
adicionalmente a la consulta que se requiere siempre que haya un
plan de desarrollo o inversión dentro del territorio tradicional
Saramaka, la salvaguarda de participación efectiva que se
requiere cuando se trate de grandes planes de desarrollo o inversión
que puedan tener un impacto profundo en los derechos de propiedad
de los miembros del pueblo Saramaka a gran parte de su territorio,
debe entenderse como requiriendo adicionalmente la obligación de
obtener el consentimiento libre, previo e informado del pueblo
Saramaka, según sus costumbres y tradiciones. (subrayado mío)
            En este punto, Bregalio, Ocampo y Olivera indican que el Comité de
DDHH en el caso Ángela Poma Poma estableció como obligatoria la consulta
previa en el caso de la existencia de “medidas que comprometen
significativamente las actividades económicas de valor cultural de los pueblos
indígenas” (2012: 60). De igual manera, la CIDH ha señalado que los “planes
de inversión o desarrollo o de concesiones de explotación de los recursos
naturales” a los que se hace referencia serían los que “«(…) privarían a los
pueblos indígenas de la capacidad de usar y gozar de sus tierras y de otros
recursos naturales necesarios para su subsistencia»” (Bregalio, Ocampo y
Olivera 2012: 60). En este sentido, los autores observan que, mientras el
Comité de DDHH realiza una interpretación orientada a la “protección cultural
de las minorías”, la CIDH realiza una interpretación enfocada en proteger el
“derecho cultural” (Bregalio, Ocampo y Olivera 2012: 60).

            Por lo mencionado anteriormente, los autores concluyen que el

supuesto de aplicación mandatoria de la consulta previa al proceso de
concesión se daría en casos de proyectos de importante envergadura e
importante inversión, “cuando estos planes de gran escala vayan a tener un
gran impacto en el territorio o en las actividades económicas de valor cultural”
para los pueblos originarios e indígenas (Bregalio, Ocampo y Olivera 2012: 60).
De esta manera, la consulta previa antes de la concesión se posiciona como un
requisito necesario e importante para garantizar los derechos fundamentales de
los pueblos indígenas que se verían inevitablemente afectados mediante esta
medida administrativa. En este sentido, el Grupo de Trabajo sobre Pueblos
Indígenas de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos llama la atención
en su Análisis crítico de la consulta previa en el Perú acerca de la importancia
de que los pueblos indígenas y originarios brinden su consentimiento antes del
otorgamiento de un título de concesión a un tercero.

En este sentido, en el mencionado texto se critica duramente la falta de

protección de este derecho fundamental por parte de los mecanismos
normativos nacionales vigentes sobre la materia como son la Ley Nº 29785,
Ley del Derecho a la Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios, y el
Reglamento de la mencionada ley (Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas
de la Coordinadora Nacional de Derechos Humanos 2012: 19-21). Lo anterior,
en el sentido que la normativa instrumentalizaría el derecho a la consulta previa
“en procedimientos administrativos que no [solucionan] la ilegitimidad de las
inversiones en tierras indígenas, especialmente en los Andes y en la Amazonía”
(Grupo de Trabajo sobre Pueblos Indígenas de la Coordinadora Nacional de
Derechos Humanos 2012: 21).

Conclusión

En conclusión, a partir de lo desarrollado anteriormente, se desprende que la

concesión de tierras conlleva el otorgamiento de un derecho real que alude al
derecho de propiedad y que cuenta con un carácter vinculado al uso y disfrute
de los recursos que se extraigan del área concesionada. Sin embargo, la figura
de la concesión no es por completo un derecho de propiedad, puesto que se
crea una diferenciación entre el área del subsuelo concesionada y la superficie
del suelo. En este sentido, para que se haga efectivo el derecho real de uso y
disfrute aludido por la concesión es necesario adquirir propiedad mediata de la
superficie bajo la cual se hallan los recursos. De esta manera, queda claro que
el proceso administrativo de otorgar un título de concesión implica una
afectación al derecho de propiedad de la tierra de los pueblos indígenas y
originarios y los derechos conexos, por cuanto ellos deben ceder su derecho de
propiedad mediata de la tierra para que el concesionario pueda ejercer su
derecho.

A partir del análisis de los tratados internacionales y la jurisprudencia de la

Corte Interamericana de DDHH, además, se evidencia que la normativa
nacional vigente en materia de concesiones tiene serias falencias. Lo anterior,
por cuanto la legislación peruana no cumpliría cabalmente con lo estipulado en
el derecho internacional; de esta manera, la normativa nacional no llegaría a
alcanzar los estándares internacionales. En este sentido, se debe resaltar que la
Ley de Consulta Previa y su Reglamento son especialmente deficientes. Esto
debido a que las mencionadas normas son garantías insuficientes de los
derechos de los pueblos indígenas y, en especial, del derecho a la consulta
previa. De esta forma, estas leyes no están acorde al espíritu plasmado en el
Convenio 169 de la OIT debido a la falta de claridad de sus disposiciones y a la
abierta oposición de algunos de sus artículos con lo establecido en el
mencionado tratado. Así, lamentablemente, la legislación nacional
instrumentalizaría la consulta previa como un mero proceso administrativo.

Asimismo, en las fuentes de derecho internacional como son los tratados y la

jurisprudencia de las cortes internacionales, se resalta la especial importancia
de la consulta previa para los pueblos indígenas; además, se hace hincapié en
el deber del Estado de garantizar este derecho. De igual forma, mediante lo
expresado en la jurisprudencia internacional y a través de la interpretación de
la normativa sobre consulta previa y derechos de los pueblos, queda claro que
el derecho a la consulta previa de los pueblos indígenas y originarios sí abarca
la consulta en el proceso de concesión. Esto se evidencia especialmente en las
sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, así como en el
Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo y en la Declaración
de la Organización de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas.