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Savigny citado por BALESTRA, Ricardo R. en Manual de Derecho Internacional Privado. Parte General, 2 a
Edición, Editorial Abeledo Perrot, 1990. Pág. 68.
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92 Goldschmidt Werner, Derecho Internacional Privado, Ed. De Palma, Buenos Aires-Argentina, 1990. Págs. 85-86.
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derecho civil del juez que conoce el pleito97. Se sostiene que el legislador al declarar
competente una ley extranjera restringe la aplicación de sus reglas internas, y ello significa
que la definición de los términos de la norma indirecta deba darse de acuerdo a la ley del
juez. Niboyet señala que una necesidad práctica lleva a seguir la lex fori, solo es posible la
calificación previa aplicando la lex fori.98
Según Weinberg de Roca la mayoría de los autores sostienen que la solución está en
la calificación aplicando la legislación del tribunal, pues éste está obligado por su
legislación. Justifican esta posición señalando que la calificación es inseparable de la
norma de conflicto o indirecta, pues esta última se ha dictado conforme a los conceptos
jurídicos del sistema legislativo al que pertenece, por lo que el DIP de la lex fori se
desnaturalizaría si fuese calificado por una legislación extranjera, lo que implica que el juez
debe, por lo tanto, interpretar la norma indirecta según las reglas de interpretación de su
propio sistema jurídico99. Además, la determinación de la ley aplicable es el efecto de una
calificación previa, por lo que mal podría el juez calificar aplicando la lex causae, si ésta
aún no está determinada y, por lo mismo, no se conoce.
La norma de conflicto100 se determina calificando la situación fáctica conforme al
ordenamiento jurídico del juez que conoce. Es imprescindible para esta teoría determinar
en qué consiste la situación fáctica en términos jurídicos (definir conforme a derecho), de
acuerdo a la ley del foro del juez que está conociendo.
Conforme a esta doctrina calificar es “definir jurídicamente”, calificar es fijar la
naturaleza jurídica del asunto conforme al derecho propio del juez (por lo que obviamente,
antes de aplicar la norma de conflicto es necesario saber cuál es la naturaleza jurídica del
asunto siguiendo a Savigny).
Pero de allí la pregunta, ¿por qué el juez debe aplicar su propia ley y no la que rige el
fondo?
a) Argumento lógico. si no se conoce el ordenamiento convocado, no podría saberse
cual ordenamiento eventualmente debería remitir a la ley del fondo.
97
Ibid. Pág. 171
98 Esta idea de Niboyet podemos encontrarla en: Ibid. Págs. 171-172 y de la misma forma el autor argentino Boggiano
(Boggiano, Antonio. Curso de Derecho Internacional Privado. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires- Argentina. 2000.
Pág. 209) se hace la pregunta de ¿cómo es posible sacar definiciones de la lex causae si antes no se puede saber cuál
es la lex causae? Misma que responde a la argumentación de Niboyet al respecto.
99
Weinberg M. Inés. Derecho Internacional Privado. Ed. Lexis Nexis Depalma. Buenos Aires 2004. Pág. 26-27
100 Para mejor comprensión de la norma de conflicto ver: Boggiano, Antonio. Curso de Derecho Internacional Privado.
Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires-Argentina. 2000. Págs. 201-208
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101 Niboyet citado por Biocca- Cárdenas -Basz en: Lecciones de Derecho Internacional Privado, Parte General Ed.
Universidad Buenos Aires 1997. Pág. 171.
102 Kahn y Bartin citados por Biocca- Cárdenas -Basz en: Lecciones de Derecho Internacional Privado, Parte General
Ed. Universidad Buenos Aires 1997. Pág. 172; de la misma manera encontramos la referencia a estos autores en
Boggiano Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires- Argentina, 2000.
Pág. 209
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103 Weinberg M. Inés, Derecho Internacional Privado, Ed. Lexis Nexis Depalma Buenos Aires 2004. Pág. 28
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del domicilio regula el estado y los derechos de familia, el intérprete sólo hará la
calificación de los “derechos de familia” después de haber determinado la ley del país en
donde está domiciliada la persona. No obstante las limitaciones que los propios partidarios
le impusieron, la teoría tiene ciertos efectos negativos; el caso de las letras de Tennessee es
un ejemplo de ello104.
Esta postura que es defendida por Wolff y Despagnet105 tiene como pilar a la premisa
siguiente:
a. El juez debe aplicar cada ley con su calificación. Ahora veremos cómo puede
traducirse esto en la práctica. Suponiendo que en Bolivia deba juzgarse un
contrato de venta de acciones de un Banco de Extranjero X. Si se califica
conforme a la ley del foro, se declara que las acciones son valores mobiliarios, es
decir, bienes muebles que las personas pueden llevar consigo, y por lo tanto están
sujetas al domicilio de su poseedor. En cambio si se conceptúa según la lex
causae se debe averiguar con antelación cuál es el derecho competente.
De ser el derecho boliviano, el contrato de cesión de acciones se juzga por la ley
boliviana, pues se ejecuta en el país, pero esta disposición no es compartida por el
Banco extranjero X, que no acepta dicha transferencia, porque su ley orgánica
que otorga el carácter de bien inmueble a las acciones las somete a la ley francesa
(es decir el lugar de la constitución de la persona jurídica). Llegamos así a una
falsa solución, en virtud de calificar en forma errónea. Si contribuimos al
esclarecimiento del vocablo con la lex causae, la remisión es correcta, ya que el
carácter del inmueble que tiene el título señala la ley del sitio (lex reo sitae), es
decir la del lugar donde se registra la transmisión. En el supuesto de no definir
anticipadamente la naturaleza del bien, ignoraremos
104 Caso en que dichas letras habían sido expedidas en Norteamérica, el pleito sobre ellas se inició en Alemania donde el
juez alemán debía aplicar a los problemas del derecho directo o material cambiario el derecho de Tennessee
mientras que había de hacer aplicación del derecho procesal alemán a todos los temas procedimentales, el problema
consistía en saber si la prescripción de las letras pertenece al derecho material (concepción alemana) o al procesal
(concepción anglosajona), donde según ambos derechos las letras eran prescriptibles. Se definió el derecho material
e acuerdo al derecho de Tennessee (con punto de conexión: lugar de expedición) donde no se llega a aplicar las
reglas de ese Estado sobre prescripción. Tampoco se pudo aplicar el derecho alemán por el punto de conexión: lugar
donde se disputa el pleito; resultando las letras de cambio imprescriptibles (se observa entonces un ejemplo de
laguna de normas superpuestas haciendo inviable una solución justa) (en Goldshmidt Werner, Derecho
Internacional Privado, Ed. De Palma, Buenos Aires- Argentina, 1990. Págs. 96-97)
105 Citados por Weinberg M. Inés, Derecho Internacional Privado, Ed. Lexis Nexis Depalma Buenos Aires 2004. Pág.
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el derecho que corresponderá aplicar al acto de cesión. Nos hallamos así frente a
una petición de principio que la lex causae no puede resolver.
Autores, como Goldshmidt, ven conveniente para el caso de las calificaciones que
los jueces o tribunales deben hacer uso utilizar la lex fori para definir los términos
comprendidos en la norma de derecho internacional privado, y luego realizar la
calificación o encuadramiento en sí mismas de la cuestión de fondo por el derecho
respectivo o lex causae106.
4.3 Teoría autárquica empírica
Rabel, iniciador de esta teoría, reprocha a los partidarios de la teoría de la lex fori
indicando que hay un gran número de calificaciones distintas en las diversas legislaciones
nacionales y aceptando la lex fori se corre el riesgo de multiplicar los conflictos de
calificaciones y no se consigue la unificación de las reglas de conflicto, dado que esta exige
la igualdad de nociones, la identidad o similitud de calificaciones (Biocca, Cárdenas y
Basz: 174: 1997).
Rabel dice que la noción de la institución de la que se ocupa la regla de conflicto no
es una cosa concreta que permita referirse a tal o cual derecho material nacional sino una
abstracción a establecerse por la comparación de los diversos derechos nacionales. La regla
de conflicto no se remite a un fenómeno de la lex fori sino a lo que hay de común en todos
estos fenómenos (Biocca, Cárdenas y Basz: Ibid).
Las calificaciones se resuelven entonces por el método de la concepción funcional y
mediante la ratio iuris de la norma de colisión. Las categorías jurídicas deben interpretarse
mediante la comparación entre los distintos institutos de los diversos sistemas jurídicos,
que deberá tener en cuenta no solo las palabras usadas y la estructura, sino principalmente
la función para determinar las analogías existentes entre las soluciones dadas a un mismo
problema. En suma, debe hacerse una comparación funcional; calificar es crear la
definición tipo que responde a la concepción universal de ese fenómeno determinado y se
la descubrirá en parte recurriendo al derecho comparado.
4.4 Teoría de la coordinación
Esta teoría divide el problema de las calificaciones en 2 fases:
106 Goldshmidt, Werner. Ob. Cit. Pág. 95; en la que inclusive se anima a identificar esto con un derecho definidor un
derecho reglamentario.
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Por tanto, esta ciencia jurídica tiene por objeto el remitir al Tribunal o Juez al derecho
aplicable, sea éste nacional o extranjero.
Puede suceder que una norma de conflicto de derecho internacional privado no se
refiera a todos los aspectos de una relación jurídica, sino que remita para ello a la aplicación
de diferentes ordenamientos jurídicos, siendo posible que el derecho internacional privado
remita a un tribunal o juez a un ordenamiento jurídico para que conozca y resuelva acerca
de la forma de un contrato, a otro orden para que determine la capacidad de las partes y a un
tercer ordenamiento para juzgar la validez intrínseca del contrato.
Nos encontramos, pues, con distintos ordenamientos jurídicos que, mediante su ley
particular, tienen aplicación simultánea a aspectos o partes de un mismo caso.
Doctrinariamente, debemos diferenciar lo expuesto de la cuestión previa, incidental
o conexa puesto que en algunas ocasiones un juez o tribunal no solamente debe limitarse a
resolver directamente una situación conflictiva, sino que el caso se ve afectado por la
existencia de una cuestión preliminar o previa de la que depende la cuestión principal o
primaria, produciéndose un vínculo lógico jurídico entre ambas cuestiones.
En ese sentido, podríamos suponer que un juez o tribunal debe resolver los derechos
sucesorios en un caso, pero para hacerlo debe establecer son anterioridad en algún caso la
validez o no de un matrimonio o la validez de una adopción o una relación de parentesco y
familia; entonces la decisión sobre estas cuestiones previas hará depender a la cuestión
principal que es determinar quién(es) tienen derecho a heredar.
6.2 En torno al concepto de cuestión previa o incidental
El profesor Basadre, al tratar de comprender el problema de la cuestión previa
menciona que “si una consecuencia del derecho material hace parte del supuesto de hecho
de una norma material o de colisión del foro extranjera, queda sometida siempre aquella
consecuencia a la norma de colisión que para ello fija el derecho internacional privado del
foro; por el contrario si la consecuencia aparece en una norma material o de colisión
extranjera, queda sometida tal consecuencia al derecho internacional privado
extranjero”108. También añade que “domínese cuestión preliminar porque el juicio sobre la
cuestión principal, por razón del supuesto de hecho de la norma de
108 Basadre Ayulo Jorge, Derecho Internacional Privado, Ed. Grijley Lima 2000. Págs. 241-242
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109
Basadle Ayulo Jorge, Derecho Internacional Privado, Ed. Grijley Lima 2000. Pág. 242
110
Fresnedo de Aguirre Cecilia, Curso de Derecho Internacional Privado, Tomo I, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo-Uruguay, 2001. Pág. 200.
111 Weinberg de Roca, Inés. Ob cit. Pág. 34
112 Boggiano, Antonio. Ob cit. Pág. 224
113 Balestra, Ricardo. Ob cit. Pág. 91
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Esta tesis rechaza el hecho de que una misma relación jurídica (sea esta adopción,
filiación, matrimonio u otra) no puede regirse por el derecho material de un Estado o de
otro según se presente como cuestión incidental de una u otra relación jurídica o cuestión
principal; esto quiere decir que la cuestión previa, por ejemplo en el caso de la validez del
matrimonio, nunca se regularía por la ley del lugar de su celebración como establece por
ejemplo la norma de conflicto de los Tratados de Montevideo sobre Derecho Civil
Internacional ya que nunca interesa esta validez del acto jurídico en si misma sino como
condición previa de determinados efectos jurídicos conexos a una cuestión principal
(Fresnedo: 202: 2001).
Uno de los ejemplos normativos a utilizar lo brinda el artículo 24 del Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 que estatuye la tesis de la equivalencia
con respecto a la adopción, tanto para las relaciones condicionantes (como el parentesco
prohibido entre adoptante y adoptado) como para las condicionadas (como la vocación
sucesoria de una de las partes en la herencia de la otra) y también para las concomitantes
(como el préstamo entre las partes).
Los efectos, por decir, de un contrato suponen su validez como cuestión previa; en el
caso del matrimonio se aplica la validez del mismo rigiéndose este por una norma material
(ley) determinada, en cambio, sus efectos pueden regirse por otras leyes ya que inclusive se
someten los efectos jurídicos personales a un derecho distinto a los efectos patrimoniales
del matrimonio; esto puede cambiar con el tema de los contratos comunes la ley que regula
la validez también puede regular los efectos (TM 1889: art. 33;TM 1940: art. 37), donde
claramente los tratados civiles internacionales de Montevideo evitan aplicar a las diversas
partes del contrato legislaciones distintas.
La equivalencia también se refiere al respeto de las sentencias dictadas por autoridad
judicial competente extranjera por parte de tribunales locales, en el sentido de que en algún
caso se determina la validez de un matrimonio o se dicta sentencia de divorcio o se declara
la validez de una adopción o cualquier cuestión previa que haya surgido y se resuelva por
tribunales extranjeros de acuerdo su ley interna, estas decisiones deberán ser consideradas
y admitidas por el tribunal que resolverá la cuestión previa y posteriormente la cuestión
principal (Goldshmidt: 108: 1990). A esto debe añadirse que las limitaciones a estas
admisiones tienen su reflejo en el orden público, el fraude a la ley y la institución jurídica
desconocida.
Para el profesor Balestra “cuando no se da un mínimo de equivalencia, entramos en
el ámbito de las leyes positivas rigurosamente obligatorias” 120, donde se aplica a
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raja tabla la ley del foro para las cuestiones conexas, quedando el proceso de calificación
cerrada en torno a la aplicación de leyes destinadas a resolver cuestiones previas y
principales sin permitir un respeto o cortesía de las leyes y sentencias extranjeras.
Entonces de esa manera, Balestra, hace referencia a que se quiebra la idea de la
comunidad jurídica de Savigny como efecto de la no aplicación de leyes extranjeras
debiendo otorgarse al orden público una competencia excepcional con el objeto de no
perjudicar el desarrollo del proceso conforme a justicia, y que según Savigny esto
permitiría un uso indistinto de la ley nacional o extranjera 121.
La tesis de la equivalencia puede graficarse del siguiente modo.
Ibíd. Pág. 67
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