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TEMA

A) CONTENIDOS DOCTRINALES: LAS CALIFICACIONES EN


LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES; LA
CUESTION PREVIA B) TÓPICA JURÍDICA. C) PRÁCTICA:
ADOPCIÓN INTERNACIONAL EN ARGENTINA.

A) LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE


JURISDICCIONES: LA CUESTIÓN PREVIA.

Luis Inarra Z.

1. El problema de las calificaciones, 2. Concepto, 3. Origen, 4. Diversas


teorías para la solución al problema de la calificación, 4.1. Lex Fori,
4.2.Lex Causae, 4.3. Teoría autárquica empírica, 4.4. Teoría de la
coordinación, 5. Legislación Boliviana y Tratados de Montevideo (1889 y
1940), 6. La Cuestión Previa o Preliminar, 6.1. Introducción, 6.2. En torno
al concepto de cuestión previa o incidental, 6.3. Factores constitutivos de
la cuestión previa, 6.4. Métodos de resolución de la cuestión previa, 6.4.1.
Teoría de la jerarquización, 6.4.2. Teoría de la equivalencia 7.
Bibliografía.

1. El problema de las calificaciones


Todos los Estados tienen sus propios Sistemas de Solución de los Conflictos de
Leyes, los que pueden vincularse entre sí por las normas de conflicto o norma indirecta, sin
embargo, como éstas atienden a las categorías jurídicas y a los factores o puntos de
conexión, el disímil tratamiento que, en uno u otro Estado, se les puede dar a estos
elementos, generará ciertos conflictos respecto a las relaciones de los sistemas de solución.

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Se observa un hecho de la realidad y este mismo debe calificárselo jurídicamente, se


lo debe ubicar en el supuesto fáctico de una norma jurídica. Ej.: En el caso de la sucesión la
situación fáctica o hecho es la muerte de una persona.
Como la situación fáctica de hecho viene descrita de modo abstracto, hay que
determinar si se puede ubicar en la situación fáctica que previene la norma. En conclusión,
la situación fáctica de la realidad debe subsumirse a la situación fáctica que previene la
norma.
2. Concepto
Desde la comprensión de Savigny, calificar es “determinar la naturaleza jurídica de
una relación de derecho, con el objeto de ubicarla dentro de alguna de las categorías del
sistema legal”, que se explica en la premisa básica del mismo autor en la que manifiesta que
se debe “Aplicar a cada relación jurídica el dominio del derecho más conforme con su
naturaleza propia y esencial, con prescindencia de que tal derecho sea nacional o
extranjero”91
Como resultado de la calificación, el juez que conoce del asunto determinará la
normativa aplicable dependiendo de la categoría jurídica de que se trate, por lo que se trata
de una cuestión previa al de la solución del problema de fondo que se le plantea. En otras
palabras, es definir los términos empleados en la norma. El problema de las calificaciones
puede alcanzar cualquier aspecto de la norma indirecta; así puede relacionarse con el tipo
legal o con los puntos de conexión. Los términos o categorías jurídicas son utilizados con
diferente alcance o extensión en los distintos ordenamientos jurídicos. Ejemplo:
Matrimonio: En Bolivia es la unión de un hombre y una mujer; en Dinamarca: es la unión
de dos personas. Calificar es precisar su significado o extensión de dichos términos o
categorías.
Si bien la tarea de calificar, la mayoría de las veces, es fácil a nivel nacional, en
materia internacional, la realización de esta tarea es complicada, pues las distintas
legislaciones en juego, en un caso determinado, pueden calificar de forma distinta una
misma relación jurídica, de manera tal que, de aceptar una u otra calificación, varía la
legislación aplicable al problema de fondo, o lex causae, produciéndose un conflicto de
calificaciones, que en algunos es resulto por la existencia de una ley que obliga al juez a
aplicar uno u otro método de calificación y en el caso de la ausencia de ésta, el problema se
resuelve por medio de la discrecionalidad del juez o tribunal.

Savigny citado por BALESTRA, Ricardo R. en Manual de Derecho Internacional Privado. Parte General, 2 a
Edición, Editorial Abeledo Perrot, 1990. Pág. 68.

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Calificar equivale a definir y consiste en instituir la verdadera acepción de los


vocablos contenidos en el supuesto legal y los puntos de conexión. Dice Goldshmidt que la
norma indirecta cabalga sobre distintos ordenamientos jurídicos92, sus términos pueden
tener valor similar o diferente, cualesquiera sean los sistemas legales que debamos
examinar; al calificar definimos conceptos. El juez competente, para establecer el derecho
aplicable, califica de acuerdo con el ordenamiento idóneo a fin de interpretar los vocablos,
dicho ordenamiento se logra según los diversos sistemas o las combinaciones de éstos,
empleados para calificar93. Para aplicar el derecho extranjero el juez primero debe calificar.
3. Origen
Según Biocca, Cárdenas y Basz, el primero en analizar el problema de las
calificaciones fue Kahn en Alemania en 1891 distinguiendo 3 clases de conflictos:
a. Divergencias de las normas indirectas en los distintos ordenamientos jurídicos.
b. Divergencias de los puntos de conexión aunque tengan igual denominación.
c. Divergencias entre los derechos materiales que tienen repercusión en del DIP, a
los que denomina colisiones latentes de leyes. En esta categoría se plantea el
problema de las calificaciones94.
Pero quien propició mayores desarrollos desde el análisis jurisprudencial, según las
mismas autoras, fue el jurista francés Bartin en 1897 sobre todo con el estudio del famoso
caso de la “Viuda Maltesa” que pasamos a explicar por la importancia y carga histórica que
posee:
1) Caso de la “Viuda Maltesa” (Antón c/Bartholo, fallado en la Corte de Casación
francesa). Dos anglomalteses contrajeron matrimonio en Malta (colonia inglesa por
entonces), donde establecieron el domicilio conyugal sin realizar ningún tipo de
convención nupcial, quedando sometidos al régimen de comunidad de bienes vigente en
Malta. Posteriormente se trasladan a Argelia (Francia), y allí el marido adquiere bienes
inmuebles y muere en 1889 sin dejar testamento. La ley maltesa acordaba a la viuda el
derecho de usufructo del cuarto de los bienes del marido. La viuda se presenta reclamando
este derecho que se reflejaba en los artículos 17 y 18 del Código de Rohan.

92 Goldschmidt Werner, Derecho Internacional Privado, Ed. De Palma, Buenos Aires-Argentina, 1990. Págs. 85-86.

93 Ibid. Págs. 86-87.


94 Khan citado por Biocca- Cárdenas -Basz. en Lecciones de Derecho Internacional Privado. Parte General Ed.
Universidad Buenos Aires 1997. Págs. 169-170.

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Según el Derecho Internacional Privado francés, el régimen matrimonial de bienes


se rige por la ley del primer domicilio común (ley anglomaltesa invocada por la viuda),
pero la sucesión de los inmuebles situados en Francia se regía por la ley francesa.
Se plantea entonces si la institución de “cuarta parte de cónyuge pobre” pertenece al
régimen matrimonial de bienes (ley anglomaltesa) o es una institución de derecho
sucesorio (ley francesa). Francia desconocía el derecho pretendido por la viuda ya que el
derecho sucesorio del cónyuge supérstite en concurrencia con herederos sucesibles data de
1893, fecha a partir de la cual recién se reconoció una parte determinada en usufructo.
La institución a calificar estaba reglamentada por el Código de Rohan en el capítulo
(categoría) de las disposiciones sobre el matrimonio, en tanto el Derecho francés la
considera parte integrante de la categoría del Derecho sucesorio. La Corte de Apelación de
Argelia definió la institución como perteneciente al régimen del matrimonio, esto es, según
la concepción de la ley maltesa. Se calificó conforme a la lex causae 95.
2) Bartin de la misma forma trabaja con el caso del testamento ológrafo holandés.
Según el cual el artículo 994 del Código Civil holandés dispone que un súbdito holandés no
puede otorgar testamento ológrafo, ni en Holanda ni en el extranjero; debe hacerlo por acto
auténtico observando las formas correspondientes al lugar donde se realiza el acto 96.
Se esboza si esta disposición pertenece al régimen de la capacidad o al régimen de la
forma. El problema circunda la posibilidad de que si la holografía es un problema de forma
el testamento sería válido, si se contempla como un problema de capacidad el testamento es
nulo, ya que Holanda prohíbe a los holandeses otorgar testamento ológrafo dentro y fuera
de Holanda. Francia califica la holografía como un problema de forma; Holanda lo califica
como un problema de capacidad.
4. Diversas teorías para la solución al problema de la calificación
4.1 Lex Fori
Teoría que encuentra su raíz en el pensamiento de autores como Lorenzen, Kahn y
Bartin que indican que el ordenamiento jurídico competente para calificar es el

95 Ibid. Pág. 170


96 Ibid. Pág. 171

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derecho civil del juez que conoce el pleito97. Se sostiene que el legislador al declarar
competente una ley extranjera restringe la aplicación de sus reglas internas, y ello significa
que la definición de los términos de la norma indirecta deba darse de acuerdo a la ley del
juez. Niboyet señala que una necesidad práctica lleva a seguir la lex fori, solo es posible la
calificación previa aplicando la lex fori.98
Según Weinberg de Roca la mayoría de los autores sostienen que la solución está en
la calificación aplicando la legislación del tribunal, pues éste está obligado por su
legislación. Justifican esta posición señalando que la calificación es inseparable de la
norma de conflicto o indirecta, pues esta última se ha dictado conforme a los conceptos
jurídicos del sistema legislativo al que pertenece, por lo que el DIP de la lex fori se
desnaturalizaría si fuese calificado por una legislación extranjera, lo que implica que el juez
debe, por lo tanto, interpretar la norma indirecta según las reglas de interpretación de su
propio sistema jurídico99. Además, la determinación de la ley aplicable es el efecto de una
calificación previa, por lo que mal podría el juez calificar aplicando la lex causae, si ésta
aún no está determinada y, por lo mismo, no se conoce.
La norma de conflicto100 se determina calificando la situación fáctica conforme al
ordenamiento jurídico del juez que conoce. Es imprescindible para esta teoría determinar
en qué consiste la situación fáctica en términos jurídicos (definir conforme a derecho), de
acuerdo a la ley del foro del juez que está conociendo.
Conforme a esta doctrina calificar es “definir jurídicamente”, calificar es fijar la
naturaleza jurídica del asunto conforme al derecho propio del juez (por lo que obviamente,
antes de aplicar la norma de conflicto es necesario saber cuál es la naturaleza jurídica del
asunto siguiendo a Savigny).
Pero de allí la pregunta, ¿por qué el juez debe aplicar su propia ley y no la que rige el
fondo?
a) Argumento lógico. si no se conoce el ordenamiento convocado, no podría saberse
cual ordenamiento eventualmente debería remitir a la ley del fondo.

97
Ibid. Pág. 171
98 Esta idea de Niboyet podemos encontrarla en: Ibid. Págs. 171-172 y de la misma forma el autor argentino Boggiano
(Boggiano, Antonio. Curso de Derecho Internacional Privado. Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires- Argentina. 2000.
Pág. 209) se hace la pregunta de ¿cómo es posible sacar definiciones de la lex causae si antes no se puede saber cuál
es la lex causae? Misma que responde a la argumentación de Niboyet al respecto.
99
Weinberg M. Inés. Derecho Internacional Privado. Ed. Lexis Nexis Depalma. Buenos Aires 2004. Pág. 26-27
100 Para mejor comprensión de la norma de conflicto ver: Boggiano, Antonio. Curso de Derecho Internacional Privado.
Ed. Abeledo Perrot. Buenos Aires-Argentina. 2000. Págs. 201-208

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En otras palabras, no es posible remitir al ordenamiento de la ley del fondo


porque todavía no se conoce cual es éste 101.
b) Argumento sistemático. si el juez va a aplicar la norma de conflicto de su propio
ordenamiento jurídico, obviamente va a tener que calificar de acuerdo a su propio
ordenamiento.
c) Argumento práctico. si el juez o tribunal aplica conforme lex fori, el mismo
tendrá una respuesta completa y coherente que le entrega el propio ordenamiento
(ya que tendrá un solo catálogo normativo).
De esta forma también es más aceptado comprender que los jueces y tribunales
poseen mayor conocimiento de su propia legislación y no así de la legislación extranjera
que pretende aplicarse por ello podríamos avizorar que en un caso hipotético un juez podría
pensar por ejemplo que un caso constituye un problema sucesorio por lo que para regular la
situación se debe hacer en virtud de la ley del último domicilio del causante (art. 1001, par.
I. Código Civil boliviano) y se debe aplicar esa ley (que puede ser la ley extranjera) y en
definitiva la regulación completa vendrá dada por esa ley (esta sería una especie de
segunda calificación hecha por el ordenamiento convocado). La teoría lex fori es la más
aceptada por la doctrina y la jurisprudencia.
Kahn y Bartin piensan que esto puede concluir en que:
a) El juez que va a resolver debe calificar según su propia ley. Siguiendo esto
podemos ejemplificar el caso en que un juez boliviano definirá la ley del último
domicilio del causante que regirá la sucesión conforme a lo que entiende por
domicilio en el derecho boliviano, aún cuando a la sucesión se aplique derecho
inglés.
b) El juez aplica su norma de derecho internacional privado que puede remitir a un
derecho extranjero. Es decir si la norma de derecho internacional privado del foro
remite al juez o tribunal a un derecho extranjero, éste “debe” decidir cuál es el
ámbito de aplicación del derecho extranjero. Ejemplo: si a la sucesión se aplica la
ley del último domicilio del causante, el juez boliviano debe decidir según su
propia ley lo que se entiende por sucesión y por domicilio 102.

101 Niboyet citado por Biocca- Cárdenas -Basz en: Lecciones de Derecho Internacional Privado, Parte General Ed.
Universidad Buenos Aires 1997. Pág. 171.
102 Kahn y Bartin citados por Biocca- Cárdenas -Basz en: Lecciones de Derecho Internacional Privado, Parte General
Ed. Universidad Buenos Aires 1997. Pág. 172; de la misma manera encontramos la referencia a estos autores en
Boggiano Antonio, Curso de Derecho Internacional Privado, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires- Argentina, 2000.
Pág. 209

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4.2 Lex Causae


Esta teoría manifiesta que la calificación debe ser dada por la ley competente para
regir la relación jurídica. Autores como Wolf, Pachioni, Frankestein y Despagnet son los
representantes de esta teoría donde el último de éstos sostiene que cuando el legislador
ordena aplicar una ley extranjera a una determinada relación desea que esa ley extranjera
sea aplicada en cuanto organiza y regula dicha relación. Este autor excluye los puntos o
factores de conexión de la calificación según la lex causae. La calificación de estos puntos
de conexión corresponde a la lex fori (Biocca-Cárdenas- Basz: 172-173: 1997).
Esta calificación también plantea una concepción civilista de lo que es “calificar”, ya
que según esta teoría calificar es “definir jurídicamente” o bien, fijar la naturaleza jurídica
del asunto, solo que esta calificación debe hacerse en virtud de la ley que resulte aplicable
al fondo. Y surge el problema de que ¿Cómo voy a calificar según un ordenamiento
jurídico que todavía no sé cuál es?
El argumento lógico expuesto líneas arriba sobre la lex fori se aplacaría por esta
teoría, porque según ésta el juez siempre puede tener a la vista los diferentes ordenamientos
que eventualmente resultarían competentes. Sin perjuicio de ello, se cree que de aceptar la
calificación lex causae se produciría una falta de certeza jurídica previa, ya que el juez no
tendría nunca un criterio previo uniforme103.
La solución está en calificar aplicando la ley extranjera, pues ésta es indivisible y,
por lo tanto, debe regir la calificación de las materias que caigan bajo su competencia. Sin
embargo, esta doctrina no resiste el argumento en virtud del cual existiría un círculo
vicioso, pues, para determinar la lex causae, el juez debe interpretar previamente su norma
indirecta, lo que no puede hacer con las calificaciones de una lex causae que aún no conoce.
Se critica esta teoría diciendo que determina un círculo vicioso, ya que es necesario
previamente calificar la relación jurídica para determinar la ley competente. La
determinación del derecho presupone la calificación de la relación jurídica; el problema
que plantea la lex causae es que ésta puede remitir a otro derecho y por lo tanto la lex
causae tampoco es definitiva.
Esta crítica puede ser rebatida. La elección de la ley competente puede efectuarse
previamente en atención a los elementos de conexión; si la norma establece que la ley

103 Weinberg M. Inés, Derecho Internacional Privado, Ed. Lexis Nexis Depalma Buenos Aires 2004. Pág. 28

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del domicilio regula el estado y los derechos de familia, el intérprete sólo hará la
calificación de los “derechos de familia” después de haber determinado la ley del país en
donde está domiciliada la persona. No obstante las limitaciones que los propios partidarios
le impusieron, la teoría tiene ciertos efectos negativos; el caso de las letras de Tennessee es
un ejemplo de ello104.
Esta postura que es defendida por Wolff y Despagnet105 tiene como pilar a la premisa
siguiente:
a. El juez debe aplicar cada ley con su calificación. Ahora veremos cómo puede
traducirse esto en la práctica. Suponiendo que en Bolivia deba juzgarse un
contrato de venta de acciones de un Banco de Extranjero X. Si se califica
conforme a la ley del foro, se declara que las acciones son valores mobiliarios, es
decir, bienes muebles que las personas pueden llevar consigo, y por lo tanto están
sujetas al domicilio de su poseedor. En cambio si se conceptúa según la lex
causae se debe averiguar con antelación cuál es el derecho competente.
De ser el derecho boliviano, el contrato de cesión de acciones se juzga por la ley
boliviana, pues se ejecuta en el país, pero esta disposición no es compartida por el
Banco extranjero X, que no acepta dicha transferencia, porque su ley orgánica
que otorga el carácter de bien inmueble a las acciones las somete a la ley francesa
(es decir el lugar de la constitución de la persona jurídica). Llegamos así a una
falsa solución, en virtud de calificar en forma errónea. Si contribuimos al
esclarecimiento del vocablo con la lex causae, la remisión es correcta, ya que el
carácter del inmueble que tiene el título señala la ley del sitio (lex reo sitae), es
decir la del lugar donde se registra la transmisión. En el supuesto de no definir
anticipadamente la naturaleza del bien, ignoraremos

104 Caso en que dichas letras habían sido expedidas en Norteamérica, el pleito sobre ellas se inició en Alemania donde el
juez alemán debía aplicar a los problemas del derecho directo o material cambiario el derecho de Tennessee
mientras que había de hacer aplicación del derecho procesal alemán a todos los temas procedimentales, el problema
consistía en saber si la prescripción de las letras pertenece al derecho material (concepción alemana) o al procesal
(concepción anglosajona), donde según ambos derechos las letras eran prescriptibles. Se definió el derecho material
e acuerdo al derecho de Tennessee (con punto de conexión: lugar de expedición) donde no se llega a aplicar las
reglas de ese Estado sobre prescripción. Tampoco se pudo aplicar el derecho alemán por el punto de conexión: lugar
donde se disputa el pleito; resultando las letras de cambio imprescriptibles (se observa entonces un ejemplo de
laguna de normas superpuestas haciendo inviable una solución justa) (en Goldshmidt Werner, Derecho
Internacional Privado, Ed. De Palma, Buenos Aires- Argentina, 1990. Págs. 96-97)

105 Citados por Weinberg M. Inés, Derecho Internacional Privado, Ed. Lexis Nexis Depalma Buenos Aires 2004. Pág.
28

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el derecho que corresponderá aplicar al acto de cesión. Nos hallamos así frente a
una petición de principio que la lex causae no puede resolver.
Autores, como Goldshmidt, ven conveniente para el caso de las calificaciones que
los jueces o tribunales deben hacer uso utilizar la lex fori para definir los términos
comprendidos en la norma de derecho internacional privado, y luego realizar la
calificación o encuadramiento en sí mismas de la cuestión de fondo por el derecho
respectivo o lex causae106.
4.3 Teoría autárquica empírica
Rabel, iniciador de esta teoría, reprocha a los partidarios de la teoría de la lex fori
indicando que hay un gran número de calificaciones distintas en las diversas legislaciones
nacionales y aceptando la lex fori se corre el riesgo de multiplicar los conflictos de
calificaciones y no se consigue la unificación de las reglas de conflicto, dado que esta exige
la igualdad de nociones, la identidad o similitud de calificaciones (Biocca, Cárdenas y
Basz: 174: 1997).
Rabel dice que la noción de la institución de la que se ocupa la regla de conflicto no
es una cosa concreta que permita referirse a tal o cual derecho material nacional sino una
abstracción a establecerse por la comparación de los diversos derechos nacionales. La regla
de conflicto no se remite a un fenómeno de la lex fori sino a lo que hay de común en todos
estos fenómenos (Biocca, Cárdenas y Basz: Ibid).
Las calificaciones se resuelven entonces por el método de la concepción funcional y
mediante la ratio iuris de la norma de colisión. Las categorías jurídicas deben interpretarse
mediante la comparación entre los distintos institutos de los diversos sistemas jurídicos,
que deberá tener en cuenta no solo las palabras usadas y la estructura, sino principalmente
la función para determinar las analogías existentes entre las soluciones dadas a un mismo
problema. En suma, debe hacerse una comparación funcional; calificar es crear la
definición tipo que responde a la concepción universal de ese fenómeno determinado y se
la descubrirá en parte recurriendo al derecho comparado.
4.4 Teoría de la coordinación
Esta teoría divide el problema de las calificaciones en 2 fases:

106 Goldshmidt, Werner. Ob. Cit. Pág. 95; en la que inclusive se anima a identificar esto con un derecho definidor un
derecho reglamentario.

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a) Calificación de la norma de DIP (se realiza por la lex fori).


b) Calificación del derecho aplicable (por lex causae). Al hallarse un juez ante un
caso de DIP en primer lugar analizará ante que institución se halla, basándose en
las normas legales del país al que pertenece. Antes de conocer la institución no
podrá determinar cuál es el derecho aplicable. En esta primera fase es donde la lex
fori adquiere un papel preponderante aunque no absoluto, porque se admiten
excepciones (ej.: Calificación de los bienes: lex situs). También se fundamenta
diciendo que si la calificación es un problema de interpretación de la norma de
DIP, el problema no se planteará cuando esa interpretación no se pone en
juego107.
5. Legislación Boliviana y Tratados de Montevideo (1889 y 1940)
En nuestra legislación encontramos referencias al tema de las calificaciones en el
Código Civil y en los Tratados de Montevideo. El Código Civil boliviano en el artículo 77
somete a los bienes situados en el territorio boliviano al derecho boliviano por cuento
quedan registrados en el territorio boliviano (Lex Rei Sitae), y cuando hace referencia a su
calidad de tales, quedando sujeto a aquél la definición de inmueble (artículo 75), el artículo
400 del código de familia califica la institución del matrimonio conforme a la ley del lugar
de celebración.
El Tratado de Montevideo de 1889 (de Derecho Civil Internacional), en su artículo
50 establece que la ley del lugar de residencia determina las condiciones para que la
residencia constituya domicilio. En el Tratado de Montevideo de 1940 (de Derecho Civil
Internacional) aparece una calificación autárquica en el art. 5 al definir el domicilio.
Ambos tratados disponen en cuanto a los bienes, cualquiera fuese su naturaleza, son
regidos en cuanto a su calidad por la ley del lugar donde existen (Lex Rei Sitae).
6. La Cuestión Previa o Preliminar
6.1 Introducción
El Derecho Internacional Privado (DIP) al ser concebido como un sistema de normas
jurídicas que, en lugar de regular ciertos actos humanos, resuelve conflictos entre leyes
pertenecientes a dos o más sistemas jurídicos distintos, que éstos, a su vez, pretenden
conocer y resolver el mismo caso basado en una o más relaciones jurídicas.

107 Biocca, Cárdenas y Basz. Ob cit. Pág. 176

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Por tanto, esta ciencia jurídica tiene por objeto el remitir al Tribunal o Juez al derecho
aplicable, sea éste nacional o extranjero.
Puede suceder que una norma de conflicto de derecho internacional privado no se
refiera a todos los aspectos de una relación jurídica, sino que remita para ello a la aplicación
de diferentes ordenamientos jurídicos, siendo posible que el derecho internacional privado
remita a un tribunal o juez a un ordenamiento jurídico para que conozca y resuelva acerca
de la forma de un contrato, a otro orden para que determine la capacidad de las partes y a un
tercer ordenamiento para juzgar la validez intrínseca del contrato.
Nos encontramos, pues, con distintos ordenamientos jurídicos que, mediante su ley
particular, tienen aplicación simultánea a aspectos o partes de un mismo caso.
Doctrinariamente, debemos diferenciar lo expuesto de la cuestión previa, incidental
o conexa puesto que en algunas ocasiones un juez o tribunal no solamente debe limitarse a
resolver directamente una situación conflictiva, sino que el caso se ve afectado por la
existencia de una cuestión preliminar o previa de la que depende la cuestión principal o
primaria, produciéndose un vínculo lógico jurídico entre ambas cuestiones.
En ese sentido, podríamos suponer que un juez o tribunal debe resolver los derechos
sucesorios en un caso, pero para hacerlo debe establecer son anterioridad en algún caso la
validez o no de un matrimonio o la validez de una adopción o una relación de parentesco y
familia; entonces la decisión sobre estas cuestiones previas hará depender a la cuestión
principal que es determinar quién(es) tienen derecho a heredar.
6.2 En torno al concepto de cuestión previa o incidental
El profesor Basadre, al tratar de comprender el problema de la cuestión previa
menciona que “si una consecuencia del derecho material hace parte del supuesto de hecho
de una norma material o de colisión del foro extranjera, queda sometida siempre aquella
consecuencia a la norma de colisión que para ello fija el derecho internacional privado del
foro; por el contrario si la consecuencia aparece en una norma material o de colisión
extranjera, queda sometida tal consecuencia al derecho internacional privado
extranjero”108. También añade que “domínese cuestión preliminar porque el juicio sobre la
cuestión principal, por razón del supuesto de hecho de la norma de

108 Basadre Ayulo Jorge, Derecho Internacional Privado, Ed. Grijley Lima 2000. Págs. 241-242

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colisión o material que lo gobierna, viene a depender de la preexistencia de otra


consecuencia jurídica, de una cuestión previa o preliminar”109.
La cuestión previa, en palabras de Fresnedo, “consiste en la elección del sistema de
Derecho Internacional Privado conforme al cual ha de resolverse la cuestión previa y, por
tanto, en la posibilidad o no de derogar la aplicación normal del sistema de Derecho
Internacional Privado del foro”110. Para Weinberg de Roca es necesario recalcar que la
cuestión previa no es de ninguna manera de entidad subalterna o inferior a la denominada
cuestión principal aludiendo que una misma cuestión puede ser principal o previa según el
motivo que dé origen a las actuaciones111; sin lugar a dudas esta afirmación podría
interpretarse mediante la hipótesis de la existencia de una sucesión donde para la cual el
juez o tribunal debe determinar la validez del matrimonio y a su vez para determinar ésta
validez tendría que resolverse la validez de un divorcio anterior obtenido por uno de los
contrayentes, convirtiéndose de esa forma la determinación de la validez del matrimonio en
cuestión previa de los derechos sucesorios (cuestión principal del caso) y, al mismo tiempo,
se constituye en cuestión principal respecto a la validez de la disolución de un matrimonio
anterior112.
Ricardo Balestra indica que el problema de la cuestión previa “consiste en
determinar, precisamente con carácter previo, qué derecho debe aplicarse para el
encuadramiento de una institución antes de decidir el derecho aplicable a la cuestión
principal”113, como es evidente la posición de Balestra trata de demostrar que la cuestión
previa no solamente se refiere a la determinación del derecho aplicable para una situación
preliminar, sino también, en la calificación de una cierta institución o relación jurídica
dentro de alguna de las categorías que poseen los diversos sistemas jurídicos que pretenden
conocer y resolver esta cuestión; por tanto.
Entonces será necesario, al igual que para la cuestión principal, que el juez o tribunal
califique la cuestión previa, cabiendo hacerse la pregunta, a cerca del método de
calificación, de que si la cuestión previa se ¿resolverá conforme a la norma de conflicto de
su propio ordenamiento jurídico (teoría de la equivalencia), o se resolverá conforme a la
norma de conflicto del ordenamiento jurídico del Estado remitido por la norma de conflicto
aplicable a la cuestión principal (teoría de la jerarquización)?

109
Basadle Ayulo Jorge, Derecho Internacional Privado, Ed. Grijley Lima 2000. Pág. 242
110
Fresnedo de Aguirre Cecilia, Curso de Derecho Internacional Privado, Tomo I, Fundación de Cultura Universitaria,
Montevideo-Uruguay, 2001. Pág. 200.
111 Weinberg de Roca, Inés. Ob cit. Pág. 34
112 Boggiano, Antonio. Ob cit. Pág. 224
113 Balestra, Ricardo. Ob cit. Pág. 91

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6.3 Factores constitutivos de la cuestión previa


El jurista ruso Makarov que piensa que las cuestiones previas deben resolverse por
reglas de conflicto distintas a las del foro, cuando estas declaran aplicable un orden jurídico
que invalide una situación jurídica constituida regularmente en el país de origen,
valorándose de esa forma, el principio del “reconocimiento de los derechos adquiridos”
(Biocca- Cárdenas -Basz: 191: 1997).
Deduciendo esta corriente dicho jusprivatista indica que el problema de la cuestión
previa puede identificarse y resolverse mediante los siguientes factores:
a) Que la situación jurídica haya sido creada en el extranjero.
b) Que la mayoría de los sistemas en conflicto declaren aplicable la legislación
material conforme a la que aquella relación jurídica fue constituida. Si sólo hay
dos legislaciones conflictuales, prima la regla de conflicto del foro.
c) Que las personas interesadas no hayan podido prever en el momento de constituir
aquella situación jurídica que el tribunal que ahora interviene habría de tener que
decidir acerca de su validez.
d) Sólo cuando la equidad lo exija, el juez o tribunal podrá apartarse de las normas
de conflicto del foro. (Biocca- Cárdenas -Basz:192:1997)
Claramente observamos que la cuestión previa es equiparable a la cuestión principal
puesto que el factor que los distingue es simplemente la concatenación y la dependencia de
una cuestión sobre la otra, como un efecto lógico jurídico y que así como se califica la
cuestión principal puede o no calificarse la cuestión previa.
De esa manera deducimos que para que una cuestión sea considerada previa o
preliminar, en los términos del DIPr, es necesario que:
a) La cuestión de fondo esté confiada a una legislación extranjera, en virtud de la
norma atributiva del tribunal que la conoce.
b) Surja una cuestión incidental, que contenga elementos internacionales
relevantes, que pueda plantearse, en otro contexto, en forma independiente, y
para la cual existan normas atributivas propias.
c) De la norma atributiva del tribunal para determinar la ley que debe regir la
cuestión incidental, emane una solución diferente a aquella que daría la norma
atributiva de la legislación extranjera que gobierna la cuestión principal.

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LUIS INARRA Z.

6.4 Métodos de resolución de la cuestión previa


Al analizar los métodos de solución a los conflictos normativos que representan la
existencia de una cuestión previa, la doctrina se fracciona en dos: unos que son partidarios
de que la cuestión previa se resuelva según el derecho internacional privado del
ordenamiento que debe resolver la cuestión principal y los partidarios en resolver la
cuestión previa según el derecho internacional del juez que conoce el caso. (Weinberg de
Roca: 35: 2004)
Entonces, se puede plantear la alternativa de si el derecho elegido por la norma de
conflicto del juez para resolver la cuestión relativa al objeto de la pretensión en la demanda
(cuestión principal en virtud de un criterio real) debe ser aplicado, también, para resolver la
cuestión previa o incidental.
En función a esto, Boggiano formula la interrogante de si “¿el legislador ha querido
que el derecho elegido para solucionar la cuestión principal absorba la solución de la
cuestión previa?114; la propuesta que realiza este autor es el de diferenciar si evidentemente
el legislador, primero, ha regulado el mecanismo a aplicarse para resolver las cuestiones
previas, que de ser así deberá aplicarse directamente aquel método, siendo voluntad del
legislador aplicar el derecho elegido para la cuestión principal a las cuestiones previas (lex
Formalis Fori); y por otro lado, manifiesta que al no estar regulado el método de solución a
las cuestiones previas (llamada por Boggiano cuestiones conectadas115) el legislador habría
querido solucionarlas independientemente, es decir, sometiéndolas a sus respectivos
derechos elegidos (lex formalis causae) dentro de las diversas categorías jurídicas de cada
ordenamiento jurídico.
Otra de las perspectivas metodológicas más aceptadas en la comunidad académica
del estudio de la ciencia del DIPr es la efectuada por Goldshmidt en la que ubica, dentro de
su dimensión lógica, a las teorías de la jerarquización y de la equivalencia como modelos o
métodos de calificación de la cuestión previa. La primera, tiene como denominador común
jerarquizar las cuestiones concatenadas o unidas por una operación lógica y donde se
someten unas al derecho aplicable de las otras; y la segunda, entiende que el juez que
conoce la cuestión principal va a calificar la cuestión previa en la categoría que le
corresponda dentro del cuadro de las categorías que posee su propio sistema de DIPr
(Goldshmidt citado por Fresnedo: 201-203: 2001).

114 Boggiano, Antonio. Ob cit. Pág. 224


115 Ibid. Pág. 225

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LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES

6.4.1 Teoría de la Jerarquización


Goldshmidt separa a esta teoría en dos criterios, el ideal y el real; el criterio ideal
estima como cuestión principal a aquella que constituye la condición de otra: la cuestión
condicionante prima sobre la condicionada, siendo imaginable el ejemplo de que la
adopción o el matrimonio pueden ser condiciones de la vocación sucesoria, por lo que las
leyes aplicables a unos regirían igualmente sobre los otros; en cambio, en el criterio real, la
cuestión principal es el título de la demanda y las cuestiones previas son las condiciones
subordinadas a ésta, por ejemplo la cuestión principal, en juicio sucesorio, pueden ser los
derechos de sucesión y la cuestión previa la validez del matrimonio; en la realidad judicial
es el criterio real el que prima por sobre el ideal cuando se aplica la teoría de la
jerarquización116.
Esta teoría a su vez presenta dos corrientes respecto al problema de determinar el
derecho aplicable a la cuestión previa, la primera aplica a la cuestión previa el derecho
privado del país cuyo derecho se aplica a la cuestión principal, que comúnmente es
denominada como teoría de la jerarquización del derecho privado interno. Esta corriente ha
sido aplicada en los casos Ponnoucannamalle y Grimaldi, que pasamos a explicar; el
primero, que fue planteado por vez primera por Melchior (según Biocca- Cárdenas -Basz:
189-190: 1997) desde la sentencia del Tribunal de Casación francés en 1931, en la que una
familia inglesa originaria que habitaba, en inicio, en La India, donde existían hijos
legítimos y uno adoptivo, Soccalingam, siendo que la adopción de este último se había
efectuado conforme a la ley hindú; el padre (Pajaniaphatevar) de la indicada familia poseía
bienes muebles e inmuebles en la Cochinchina (lugar en el que imperaba la ley francesa);
Soccalingam se casó y procreó un hijo legítimo de nombre Paquirisamy.
Posteriormente, fallece Soccalingam y el año 1925 el padre adoptivo, quien en 1922
había dejado un testamento otorgado ante notario de las Indias francesas, documento en el
que desheredó a su nieto adoptivo (Paquirisamy) y declarando como único heredero a su
nieto legítimo Nadimoutopoulle; luego, la madre del nieto adoptivo Ponnoucannamalle
impugna el testamento en representación de su hijo menor de edad amparándose en la ley
hindú según la cual es completamente legal la adopción de menores ante la existencia de
hijos legítimos, por lo que el nieto adoptivo tendría iguales derechos que el nieto legítimo.

116 Goldshmidt, Ob cit. Pág. 104

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En última instancia la Corte de Casación (1931) rechaza la impugnación planteada


por la madre del nieto adoptivo bajo el fundamento de que si bien la adopción es válida
conforme la ley de La India (ley personal del adoptante y adoptado y ley del lugar donde se
origina la relación jurídica), la misma adopción no es válida en el derecho francés
sucesorio, ya que el artículo 344 del Código Civil francés prohíbe la adopción existiendo
hijos legítimos.
Como se pude observar en el presente caso se resolvió mediante la aplicación, a raja
tabla, de la ley interna directa que regía a la cuestión principal, determinando el tribunal la
invalidez de la adopción, que según la ley hindú y la inglesa eran válidas; la calificación lex
fori asumida también se basó porque según el tribunal la adopción efectuada ante la
existencia de hijos legítimos contravenía el orden público francés. Según, Niboyet y Bartín
(citados por Biocca- Cárdenas -Basz: 190-191: 1997) este caso estaba frente a un problema
de calificaciones de dos normas de derecho internacional privado francés, la referida a la
sucesión de propiedad de inmuebles y la que determina la adopción sometiéndola al
estatuto personal (lex personalia), debiendo haberse determinado la aplicación de
cualquiera de estas reglas para la solución de la cuestión previa.
Como se puede observar, Boggiano, al analizar la problemática de la adopción de un
método de resolución de las cuestiones previa o incidentales, advierte que ante la falta de
normas de conflicto que resuelvan estas cuestiones no se debe agotar “la tarea de
interpretar y a pasar a integrar algunas lagunas” (Boggiano: 225: 2000); pues, considera
que hay que estudiar la interconexión sistemática de las normas de conflicto comprendidas,
con el objeto de descubrir la voluntad del legislador.
A esto, el mismo autor menciona que existe un delicado problema “cuando sólo la
cuestión principal resulta regulada en un tipo legal, y no la previa sobre la cual calla el
legislador” (Boggiano: 225: 2000) denominando a este fenómeno laguna de norma de
conflicto. Para reflejar mejor esta afirmación observaremos el caso Grimaldi, con objeto de
graficar este problema.
El caso Grimaldi que fue sentenciado en 1948 por la Cámara Civil 2da. De la Capital
Federal de Buenos Aires; donde el causante, de nacionalidad y domicilio italianos, adoptó
en 1937 en Italia a Concepción Di Paola Grimaldi, de nacionalidad y domicilio también
italianos; años más tarde (1943) fallece el Sr. Grimaldi con último domicilio ubicado en
Italia, y siendo conforme al derecho de este país (art. 567 del Código Civil italiano) su
heredera única su hija adoptiva.

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LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES

A esto debe considerarse, que el causante deja en la Argentina un inmueble y una


cuenta bancaria y probablemente un subproducto de aquél, mismos que son reclamados por
el Consejo Nacional de Educación; el juez de primera instancia declara nula la adopción en
razón a que la considera contraria al orden público argentino (art. 4050 del Código Civil y
ley de adopción argentina); posteriormente, en la Cámara Civil, se somete la sucesión de
los inmuebles argentinos al derecho argentino de acuerdo al artículo 10 de la norma
sustancial civil argentina y niega a la hija adoptiva la vocación sucesoria puesto que este
artículo se basa en la soberanía territorial al mencionar que los bienes inmuebles situados
en el territorio de la República son regidos por las leyes del Estado argentino
exclusivamente, luego, la Cámara determina que la adopción es válida conforme al derecho
italiano por lo que tiene, la hija adoptiva, derecho a suceder sólo la cuenta bancaria.
De esto se puede deducir que la cuestión principal relativa a la pretensión hereditaria
de la hija adoptiva debía ser regida por el derecho italiano del último domicilio del causante
(conforme al art. 3283 del Código Civil argentino); en cuanto a la cuestión incidental
referida a la validez de la adopción, la Cámara carecía en aquellos tiempos de una norma de
conflicto directamente aplicable pero que al aceptar la validez de la adopción conforme al
derecho italiano debió, conforme a la doctrina de los derechos contraídos en el extranjero,
aplicar esta validez determinando el derecho a suceder el bien inmueble.
La segunda corriente es denominada como “teoría de la jerarquización con imperio
del DIPr”117, rechaza este procedimiento argumentando que si se declara aplicable a la
cuestión principal un derecho determinado, nuestro legislador desea que resolvamos el
caso tal cual sería resuelto en el Estado cuyo derecho se declara aplicable; de allí que se
aplicaría en ese otro Estado el derecho internacional privado interno para resolver la
cuestión previa y no el derecho privado directo o sustancial; ejemplificando esto, en el caso
Grimaldi, en cuanto a la validez de la adopción no debió aplicarse el derecho italiano o el
argentino si fuese el caso, sino aquel derecho civil que el DIPr. Italiano o argentino remiten
como derecho aplicable a un caso concreto.
Esto podemos representarlo en esquemáticamente de la siguiente manera:

117 Goldshmidt. Ob cit. Pág. 105.

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De esa forma Goldschmidt cataloga que estas teorías de la jerarquización conducen a


resultados absurdos ya que si en el caso Ponnoucannamalle la señora demandante antes de
que fallezca el adoptante hubiese solicitado una sentencia declarativa de la validez de la
adopción, ésta se hubiese declarado válida por habérsela aplicado el derecho inglés; luego,
en el proceso sucesorio la cosa juzgada habría obligado a aceptar la sentencia, solo en ese
caso se habría posibilitado una solución justa 118.
6.4.2 Teoría de la equivalencia
Esta teoría, por la que la mayoría de la doctrina se inclina según Fresnedo, llamada
de la equivalencia o de la calificación normal (según Fresnedo: 201: 2001) resuelve el
problema de la cuestión previa sosteniendo que cada causa que posea una cuestión o que
también cuestiones conexas que conforman un conjunto lógico jurídico se rige por su
propio derecho que es aquel que el DIPr del juez indica. En palabras de Fresnedo esta teoría
afirma que “el juez que entiende en la cuestión principal va a aplicar a la cuestión previa la
norma de conflicto correspondiente a su propio sistema de DIP” 119.
Entonces, el proceso de calificación de la cuestión previa se basará en la referencia
judicial de la norma de conflicto que contiene la legislación interna del foro, misma que en
algún caso categorizará la relación jurídica previa dentro de uno de los derechos a los que
remita dicha norma conflictual. De esto comprendemos que esa norma de conflicto a su vez
lo remitirá al derecho material interno del Estado en cuyo territorio se realiza el respectivo
punto de conexión.

118 Goldshmidt. Ob cit. Pág. 106.


119 Fresnedo. Ob cit. Págs. 201-202.

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LAS CALIFICACIONES EN LOS CONFLICTOS DE LEYES Y DE JURISDICCIONES

Esta tesis rechaza el hecho de que una misma relación jurídica (sea esta adopción,
filiación, matrimonio u otra) no puede regirse por el derecho material de un Estado o de
otro según se presente como cuestión incidental de una u otra relación jurídica o cuestión
principal; esto quiere decir que la cuestión previa, por ejemplo en el caso de la validez del
matrimonio, nunca se regularía por la ley del lugar de su celebración como establece por
ejemplo la norma de conflicto de los Tratados de Montevideo sobre Derecho Civil
Internacional ya que nunca interesa esta validez del acto jurídico en si misma sino como
condición previa de determinados efectos jurídicos conexos a una cuestión principal
(Fresnedo: 202: 2001).
Uno de los ejemplos normativos a utilizar lo brinda el artículo 24 del Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 que estatuye la tesis de la equivalencia
con respecto a la adopción, tanto para las relaciones condicionantes (como el parentesco
prohibido entre adoptante y adoptado) como para las condicionadas (como la vocación
sucesoria de una de las partes en la herencia de la otra) y también para las concomitantes
(como el préstamo entre las partes).
Los efectos, por decir, de un contrato suponen su validez como cuestión previa; en el
caso del matrimonio se aplica la validez del mismo rigiéndose este por una norma material
(ley) determinada, en cambio, sus efectos pueden regirse por otras leyes ya que inclusive se
someten los efectos jurídicos personales a un derecho distinto a los efectos patrimoniales
del matrimonio; esto puede cambiar con el tema de los contratos comunes la ley que regula
la validez también puede regular los efectos (TM 1889: art. 33;TM 1940: art. 37), donde
claramente los tratados civiles internacionales de Montevideo evitan aplicar a las diversas
partes del contrato legislaciones distintas.
La equivalencia también se refiere al respeto de las sentencias dictadas por autoridad
judicial competente extranjera por parte de tribunales locales, en el sentido de que en algún
caso se determina la validez de un matrimonio o se dicta sentencia de divorcio o se declara
la validez de una adopción o cualquier cuestión previa que haya surgido y se resuelva por
tribunales extranjeros de acuerdo su ley interna, estas decisiones deberán ser consideradas
y admitidas por el tribunal que resolverá la cuestión previa y posteriormente la cuestión
principal (Goldshmidt: 108: 1990). A esto debe añadirse que las limitaciones a estas
admisiones tienen su reflejo en el orden público, el fraude a la ley y la institución jurídica
desconocida.
Para el profesor Balestra “cuando no se da un mínimo de equivalencia, entramos en
el ámbito de las leyes positivas rigurosamente obligatorias” 120, donde se aplica a

20 Balestra. Ob cit. Págs. 66-67.

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raja tabla la ley del foro para las cuestiones conexas, quedando el proceso de calificación
cerrada en torno a la aplicación de leyes destinadas a resolver cuestiones previas y
principales sin permitir un respeto o cortesía de las leyes y sentencias extranjeras.
Entonces de esa manera, Balestra, hace referencia a que se quiebra la idea de la
comunidad jurídica de Savigny como efecto de la no aplicación de leyes extranjeras
debiendo otorgarse al orden público una competencia excepcional con el objeto de no
perjudicar el desarrollo del proceso conforme a justicia, y que según Savigny esto
permitiría un uso indistinto de la ley nacional o extranjera 121.
La tesis de la equivalencia puede graficarse del siguiente modo.

Conforme a esta teoría la cuestión previa no siempre deberá regirse por la de la


cuestión principal del caso, así lo afirma la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado (CNG) en su artículo 8 al manifestar que “las
cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una
cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que regula
esta última”.
Como vemos esta disposición posibilita al juez un amplio margen de
discrecionalidad ya que en inicio no le obliga a adoptar una u otra teoría de solución al
problema de la cuestión previa sino que posteriormente esta discrecionalidad

Ibíd. Pág. 67

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encuentra su límite en el artículo 9 de la misma Convención, es decir que cuando el juez


afronte la necesidad de resolver una cuestión previa a una principal, deberá adoptar la
solución que, en cuanto a la cuestión previa, mejor realice las necesidades perseguidas por
cada una de las legislaciones involucradas y la equidad en el caso concreto.
Esta disposición, según Fresnedo, contenida en el artículo 9 se constituye en una
norma de armonización que obliga al juez a aplicar en forma armónica las diversas
legislaciones que pueden ser competentes para regular los diferentes aspectos de una
misma relación jurídica; al mismo tiempo, la mencionada jusprivatista, divide en dos
aspectos el contenido de aquel artículo donde primero observa que el juez deberá tratar “de
realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones” y, también deberá
tratar “de realizar las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto” 122.
En la primera, Fresnedo, afirma que existe una influencia de Currie, que recalcó el
hecho de que cada Estado tiene interés en que las políticas que subyacen a sus normas se
hagan efectivas; y la segunda, que según la misma autora, está influenciada por el
pensamiento de Cavers que criticaba la aplicación mecánica y ciega del sistema de
conflicto, procurando la necesidad de evaluar los resultados a que conduciría esa
aplicación, debiéndose considerarse la justicia desde el punto de vista de los litigantes y la
que hubiese deseado el legislador.
7. Bibliografía.
Balestra. Ricardo R. Manual de Derecho Internacional Privado. Parte General.
2a Edición. Editorial Abeledo Perrot. 1990.
Basadre Ayulo Jorge. Derecho Internacional Privado. Ed. Grijley. Lima. 2000.
Biocca- Cárdenas -Basz. Lecciones de Derecho Internacional Privado. Parte
General. Ed. Universidad Buenos Aires. 1997.
Boggiano, Antonio. Curso de Derecho Internacional Privado. Ed. Abeledo Perrot.
Buenos Aires-Argentina. 2000.
Boggiano Antonio. Derecho Internacional y Derecho de las relaciones entre los
ordenamientos jurídicos. Ed. La Ley. Buenos Aires-Argentina 1997.

122 Fresnedo. Ob cit. Pág. 204

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Fresnedo de Aguirre Cecilia. Curso de Derecho Internacional Privado. Tomo I.


Fundación de Cultura Universitaria. Montevideo-Uruguay. 2001.
Goldshmidt Werner. Derecho Internacional Privado. Ed. De Palma. Buenos Aires-
Argentina. 1990.
Weinberg M. Inés. Derecho Internacional Privado. Ed. Lexis Nexis Depalma.
Buenos Aires. 2004.
IDEI, Instrumentos Normativos Internacionales 3ra Ed. Kipus Cochabamba 2010.
Código Civil Boliviano.
Código de Familia de Bolivia.

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