ALBERTO GABRIEL MAINO:PRUDENCIA JURIDICA Y LA VERDAD PRACTICA

EN EL IUSNATURALISMO CLASICO

La teoría de la argumentación jurídica considerada como discurso practico, guiado

como pretensión de corrección, llevarlo a cabo en el campo del derecho requiere de
una teoría implícita acerca del objeto de dicha argumentación. esto es una
determinada teoría jurídica. según se piense que es el derecho así se concebirá la
teoría de la argumentación jurídica

en el caso de esta exposición esa teoría jurídica es el iusnaturalismo clásico. Por un

imperativo metodológico debo expresar que es el derecho, para el iusnaturalismo
clásico y como se relaciona con él, la prudencia jurídica y la razón práctica.

el concepto de derecho al que me refiero es un concepto plural. desde el punto de

vista del conocimiento encontramos el derecho positivo es decir el derecho creado por
los hombres para regular la vida social, conducta social, en orden al bien común
respetando cierta igualdad.

el derecho positivo esta hecho por los hombres, es un orden circunscrito a un espacio
y un tiempo determinado como Perú. Pero que viene a dar lugar a un orden natural
que todos los seres humanos tienen al interactuar pero que adquiere contornos
precisos y de concreción y al mismo tiempo dotarla de coacción para no volver ilusorio
el orden impuesto.

En esta tarea histórica e inmersa en las circunstancias particulares del tiempo y de

lugar el d. p. aparece como mediador entre el orden natural, y los conflictos y
necesidades humanas en un momento y lugar histórico.

Este orden natural que se ubica en la frontera entre lo jurídico y la moral es objetivo,
universal, preexistente al derecho positivo, es un elemento racional, valorativo y
jurídico, mientras que el derecho positivo es institucional, autoritativo y coactivo.
Ambos aspectos integrados recíprocamente conforman mi respuesta de lo que el
derecho es.

Dentro de este concepto complejo debo aclarar que existen normas cuya vinculación
con este orden natural es más remota que otras que parecen ser meras ratificaciones
de este orden. Dentro de este último tipo tenemos la persecución penal del homicidio o
fraude (respetar la vida de los demás).

Dentro de las normas que tienen una vinculación más remota con el orden natural
encontramos normas de contenido casi relevantes desde el punto de vista ético, por
ejemplo, las normas que determinan porque lado de la calzada deben circular los
automóviles. Pareciera que desde el punto de vista del contenido es irrelevante
éticamente estas normas. Sin embargo, aún tienen una vinculación con el orden
natural y es que deben existir.

Esta estructura explicativa de lo que el derecho es, encuentra su paz social de

Aristóteles cuando esta sentencia que el derecho, el lo entiende como lo justo, lo justo
en gayo reviste de dos formas la natural y la legal. No se descarta que las teorías
jurídicas modernas utilitarias en occidente en general y en Latinoamérica en particular
no tienen este punto de vista por el contrario en el desarrollo del pensamiento jurídico
de nuestra civilización se ha presentado el objetivo de reducir el concepto de derecho
a un concepto simple en el sentido de no complejo generalmente en aras de alcanzar
una mayor certeza siempre es anhelada en cualquier ámbito del conocimiento o a la
convicción de que esta complejidad no siendo la manera o aun siendo la manera es
incognoscible, es decir, no se puede conocer. Este fenómeno simplificador, aunque
tiene antecedentes remotos termino generalizándose de forma más radical en el siglo
19 y se extendió todo este reinado hasta la primera mitad del siglo xx, me refiero al
positivismo jurídico que consiste en negar esta complejidad reduciendo el derecho a
su faz más visible, constitucional, autoritativa y coactiva, es decir, al derecho positivo.

A esta postura también se le podría llamar nihilismo jurídico por tratarse de una
negación, negar la existencia o la posibilidad de conocer el carácter, (existe otro
elemento natural objetivo, preexistente, racional, valorativo). Esta negación fue tan
rotunda que se llegó a afirmar que la justicia no se sabe lo que es. Que es un asunto
para periodistas y prestadores y no para juristas. Pero a mediados del siglo 20 la
hegemonía de la negación ha declinado y han aparecido autorizados juristas y
escuelas que vuelven a plantear lo que se podría llamar el carácter dualista del
derecho. Se trata de prestar atención en un segundo elemento axiológico o ético
dentro del concepto de derecho.

Se habló de pos-positivismo, no positivismo, no-iusnaturalismo es inexacto para definir

algo. Siguiendo a Massini diría que en realidad estas posturas son aristas, es decir,
reconocen que el derecho tiene un carácter dual, aunque no son necesariamente
iusnaturalistas. Por ejemplo, Alexi sostiene que dos propiedades son esenciales para
el derecho, la coerción y la fuerza por un lado y la corrección y la rectitud por otro lado.
Del mismo modo Ronald sostiene que la experiencia jurídica tiene una dimensión
valorativa deóntica que el positivismo no alcanza a comprender al punto que Harol
Dalmant en una obra, luego de hacer un desarrollo de las ideas jurídicas de occidente
sostiene que el derecho no es solo un hecho, sino que su naturaleza es a la vez
material e ideológica (se refiere a la integración de las normas con principios y
valores).

Sin embargo, muchos de estos autores que reconocen el carácter dual del derecho
persisten en negar la capacidad del ser humano de conocer el orden natural. Las
razones de esta persistencia son variadas por motivos de un debate que no puedo
profundizar ahora. Pero lo que es cierto es que habiendo desaparecido el concepto
mismo de naturaleza como categoría cognoscible resulta muy difícil conocer el de
orden natural. Para que haya derecho natural es necesario que haya naturaleza
humana. La noción de naturaleza humana nos permite caracterizar como inhumanas
ciertas conductas. Por ejemplo, la tortura es inhumana y me estoy refiriéndome a que
hay un parámetro de humanidad frente al cual esa conducta es inhumana. Talvez la
crisis de esta noción ha traspasado la frontera de la antropología y de ser sus
consecuencias en la vida jurídica concreta, voy a poner por ejemplo algo que sucede
en mi país argentina:

Hay un proyecto de modificación del código penal ya hace tiempo que en argentina no
hay sentencias condenatorias por el delito de corrupción de menores de hecho hay
jurisprudencia de la cámara nacional penal que sostiene que no se puede establecer
que es corrupción en el proyecto de reforma del código penal hay ideas de cambiar el
tipo penal hay incluso otros autores muy destacados que dicen que hay que quitar este
delito del ámbito penal porque no se sabe que es corrupción , como se ve claro hay no
haber naturaleza , concepto de naturaleza humana no puede haber corrupción, la
corrupción es la corrupción de algo que es ordenado, una vez mas siempre en la selva
despiadada del relativismo los que pagan la fiesta son los más chicos no!, los más
indefensos, pero como decía antes: aun resistiendo esta negación de la capacidad del
ser humano de acceder a un orden natural y a la noción de justicia del bien común
algunos autores reconocen el carácter dual del derecho, generalmente los autores
encuentran sucedáneos de dicha dimensión natural, hay algunos casos en principios
constitucionales o en principios éticos de corte sociológico habitualmente basados en
el consenso o a veces en principios de índole internacional o a veces en principios de
una determinada tradición jurídica.

Según esta nueva relación que voy hacer, las múltiples medidas jurídicas que
realmente son muchas podrían agruparse en tres grandes grupos:

1. Las que consideran al derecho un concepto simple, identificado con un artificio

normativo hecho por el hombre dentro de los que encontramos los autores
clásicos del positivismo generalmente de base epistemológica empirista o
racionalista y también otros más cercanos en el tiempo vinculados a
comisiones materialistas.
2. Aquellos que tienen un concepto dual del derecho, que llamaría yo dualistas
que consideran que además de la faz autoritativa y coactiva hay otra en el
derecho de carácter valorativo ya sea de matriz fenomenológica, hermenéutica,
sociológica u otra, este obviamente es muy grupo muy dilatado dentro que se
encuentran autores del positivismo jurídico incluyente y algunos del
iusnaturalismo contemporáneo como por ejemplo Cota, agustino.
3. Finalmente, los indeterminados en la doble mente milenaria de la visión del
iusnaturalismo clásico reconocen que este segundo elemento es objetivo y
vinculado al concepto metafísico de naturaleza humana.

El primer grupo que parte del segundo, lo reconozca o no tienen en común una
postura escéptica respecto de un conocimiento que trascienda lo meramente empírico,
en general sustentado en una verdad es que el conocimiento que transciende lo
empírico es difícil de alcanzar. Las principales corrientes iusfilosoficas que se han
difundido en los últimos 200 años tienen en común este pesimismo antropológico que
finalmente desemboca en el nihilismo, el espíritu humano al no poder soportar el caos
nihilista a meno modo de certeza que en el caso del derecho tiende a simplificar su
concepto buscando una pretendida precisión debido a ello se persigue una tendencia
generalizada a la reducción de la multiplicidad, complejidad y problematicidad con la
que se presenta el fenómeno jurídico de la experiencia.

Pero lo reiteramos el primer reutilizmo ha sido el de la razón humana pues

considerándola incapaz de alcanzar un conocimiento especulativo verdadero más allá
de lo empírico, se le redujo en su aspecto práctico a una mera instrumentalidad o
procedimentalidad llegándose así la posibilidad de alcanzar una verdad práctica. Esto
que en clave Aristóteles podríamos denominar una reducción de la praxis a la coyesis.

La verdad práctica en cambio no es meramente instrumental sino un conocimiento con

contenido y con posibilidades de una objetividad fuerte, basada fuerte en el orden
práctico en el orden de las decisiones que tomamos las personas en nuestro accionar.
Ahora también existe un importante núcleo de juristas diseminados por el mundo
muchos de los cuales están acá en primera fila han hablado de lo que Isaías Berling
denomino “la tradición central del occidente” que intenta superar el relativismo propio
del nihilismo para repensar y explicar el derecho desde una perspectiva integral de la
experiencia jurídica irrespetuosa de la índole constitutivamente práctica de la razón
humana, quizás sea esta la verdadera seña discultiva del iusnaturalismo clásico, que
el considerar que el hecho de un conocimiento sea difícil de alcanzar o de alcanzar de
un modo preciso o significa que sea imposible , lo digo con otras palabras y esto es lo
central de lo que quiero decir “ el iusnaturalismo clásico admitiendo la limitación
del conocimiento humano y la dificultad o la imposibilidad de alcanzar certeza
en muchos casos afirma la capacidad de la razón humana para alcanzar con
certeza las realidades más básicas e incluso otras más complejas tanto en el
orden especulativo como práctico , el conocimiento práctico es aquel que guía
las acciones humanas hacia el bien y situados en la vía jurídica es aquel que
dirige las acciones humanas al bien común de la sociedad política , al abrir este
mensaje señale que la teoría de la argumentación que se sostenga dependerá de
la teoría jurídica de la cual se elabore, quizá debería agregar que la teoría jurídica
que se sostenga dependerá de la concepción que se tenga de la persona
humana y su capacidad de conocer y obrar, solo el conocimiento de la
capacidad humana de alcanzar un conocimiento delimitativo y objetivo en el
campo de la praxis permite reconocer que de hecho hay dos co-principios que lo
informan en una unidad analógica indisoluble , el derecho natural y el derecho
positivo no son los elementos que se encuentran iustapuestos en la mente de un
jurista sino que son dos realidades que se integran y amalgaman un único
concepto que es el concepto de derecho, no es como sostenía Hard por ejemplo
que hay una iustaposicion entre lo moral y lo jurídico sino que hay una
amalgama , hay una única verdad analógica y esto es lo que nos permite tener
espíritu crítico frente a la injusticia y poder conducir nuestro accionar como
juristas en una dirección que tiene ansia de verdad , considerando en un sentido
objetivo y sobre todo jurídico no se trata de una ideología arropada por ropas de
lo jurídico , sino que se trata de algo propiamente jurídico , jurídico a titulo
completo ello es así al punto tal que en algunos casos nosotros podríamos
plantearnos el desatender algunas normas, porque las normas del derecho
positivo reciben su identidad como normas de derecho es decir su causa formal
es que están ajustadas al derecho natural , si esto no es así, nosotros podríamos
plantearnos descalificar de algún modo esta norma a veces sin salir del derecho
positivo porque nuestros ordenamientos constitucionales permiten atacar la
norma injusta y el otro caso debemos plantearnos la desobediencia como afirma
el mismo Santo Tomas de Aquino en desarrollo del Art. 4 de la cuestión 90 de la
suma teológica .

Puede quedar flotando en el aire la pregunta por la 1 del conocimiento práctico, la

verdad practica en el campo jurídico parte del derecho positivo pero informado por el
orden natural y las situaciones concretas a las que se dirige el legislador, el juez, el
abogado, pero el acto resolutivo de concreción máxima de la verdad practica es la
decisión prudencial la que toma el legislador, la que toma el juez, la que toma el
abogado en su dictamen, la sentencia, la ley, esa es la concreción máxima lo que
estamos refiriendo que hay un nivel de abstracción que adquiere su concreción en la
ley, en la sentencia, en el dictamen.

La prudencia es la facultad que nos permite alcanzar esta verdad practica porque es
la parte de la inteligencia humana que tiene a su cargo la dirección de nuestro
accionar teniendo en cuenta las particularidades concretas y los medios idóneos para
alcanzar el fin buscado es decir es una facultad intelectual porque yo descubro y juzgo
cuales son los mejores bienes para alcanzar el fin buscado y luego hago un
movimiento de la voluntad hacia esos medios y hacia esos fines es decir nosotros
podemos manejarnos con un principio practico e incluso con normas generales que ya
tienen cierto grado de corrección pero después necesitamos la prudencia para
encontrar el modo de alcanzar los fines determinados por el primer principio practico
de las normas generales , para alcanzar los fines de acuerdo a medios idóneos,
medios adecuados que avientan un montón de circunstancias que nuestro intelecto
toma en cuenta antecedentes, las circunstancias concretas que tiene este lugar, etc.

Quiero hacer una salvedad: La verdad practica dependerá en última instancia de

que el fin perseguido sea verdadero, la prudencia jurídica es una condición
necesaria para alcanzar la verdad práctica, pero no es una condición suficiente es
necesaria la rectitud del fin, no puede haber medios rectos si no hay fines rectos, la
actividad jurídica es una búsqueda, es la búsqueda de la verdad del orden sociedad,
es la búsqueda del sentido de los actos humanos que el jurista realiza inserto en un
contexto social y normativo determinado pero que se remonta a los principios del
orden natural de los que ellos son una concreción histórica como explique al principio.

En otras palabras, el jurista debe dirigir su conducta hacia el bien mediante el uso de
la prudencia, no sin dificultar alcanzar la verdad en el derecho que es lo que llamamos
la justicia y atreves de ella alcanzar la paz social, el bien común. Por lo tanto, en
definitiva, la prudencia que es una virtud ecxenza que excede el campo jurídico, la
prudencia nosotros la utilizamos en el uso de decisiones cotidianas de nuestra vida y
en decisiones muy importantes de nuestra vida, pero llevar al campo jurídico la
prudencia es lo que nos permite descubrir que es lo correcto jurídicamente en el caso
concreto ese caso concreto también tiene distintos niveles de concreción puede ser el
caso concreto de una sociedad para el legislador o puede ser el caso concreto de un
conflicto para el juez. No tener disposición, tener una situación de negación para
descubrir la verdad practica es una bancarrota de la razón es en definitiva sostener
que nuestras decisiones son maso menos arbitrarias o son fundadas en la fuerza o en
alguna otra dimensión de la vida social que no es la verdad, yo como jurista me resisto
a ello, tenemos todos cada uno de los que estamos acá que descubrir si es verdad
realmente.