Febrero 21 de 2017

LA 4G Y EL PÁRAMO:
Examen de facultad—derecho público administrativo

I. HECHOS1

1. CAMBAO-MANIZALES: UNA 4G ESTRATÉGICA

La construcción de una autopista 4G entre Manizales (Caldas) y Cambao

(Cundinamarca) ha sido declarada como una prioridad por parte del gobierno
nacional. Como lo explica un video de la Agencia Nacional de Infraestructura (ANI),
construir esta vía es indispensable para comunicar el eje cafetero con Bogotá sin
necesidad de atravesar el alto de la línea.2 Según estimaciones de la ANI la inversión
prevista para el total del proyecto es de 1.46 billones de pesos y el tiempo de
construcción de aproximadamente 3.5 años. Así mismo, las proyecciones del tiempo
de operación y mantenimiento de la vía son de 26.5 años.3

La estructuración del proyecto de construcción de la vía 4G entre Cambao y Manizales

se hizo dentro del marco de la Ley 1508 de 2012, bajo el esquema de Asociaciones
Público Privadas (APP) de Iniciativa Pública. En la estructuración del proyecto la ANI
definió que el trazado de la vía—el cual se puede observar en el video de la misma
ANI4— debía hacerse a través del Parque Nacional Natural Los Nevados.5 Sin
embargo, en la matriz de riesgos incluida en la estructuración del proyecto la ANI
aclaraba que, como es usual en este tipo de APP, se asignaba el riesgo ambiental al
concesionario privado.

Luego de que se presentaran más de diez propuestas de licitación, a finales de 2015 la

ANI adjudicó el contrato de obra a la Concesionaria Nexus, una sociedad con objeto
único compuesta por las reconocidas empresas de construcción Polar (Canadá) y
Asfaltando (Colombia). Este contrato incluía una cláusula bajo la cual las partes
acordaban acudir al arbitraje para resolver cualquier disputa que surgiera en virtud
del contrato.

1
Los hechos del caso están inspirados en la realidad, pero no se corresponden completamente con eventos
reales.
2
https://www.youtube.com/watch?v=y9t2fB7Lsgk
3
Ibid.
4
Ibid.
5
http://www.parquesnacionales.gov.co/portal/es/ecoturismo/region-andina/parque-nacional-natural-los-
nevados/

1
 A finales de 2015 se inició la etapa de pre-construcción con los estudios previos, los
cuales estuvieron a cargo de Nexus. El diagnóstico del estudio de impacto ambiental
presentado por Nexus a la Agencia Nacional de Licencias Ambientales (ANLA) se hizo
de acuerdo al trazado general de la carretera entre Cambao y Manizales propuesto por
la ANI en la estructuración del proyecto. Dicho trazado necesariamente debía ingresar
al Parque Natural Los Nevados ya que no existe otra ruta alternativa que permita
comunicar a Manizales y a Cambao cumpliendo con el objetivo deseado: reducir en
Corru una hora el desplazamiento entre esos dos puntos. El costo de los estudios previos
pción, presentados por Nexus ascendió a varios millones de dólares.
soborn
o, La ANLA, luego de agotar el proceso respectivo, concluyó que el estudio de impacto
acción ambiental presentado por Nexus mostraba que, en efecto, la construcción de la vía
u Cambao-Manizales no tenía un impacto ambiental desproporcionado sobre algún
omisió ecosistema protegido. Por lo tanto, la ANLA procedió a expedir la licencia ambiental,
n uno de los requisitos exigidos en el contrato para el inicio de la fase de construcción.

2. LA COMUNIDAD CAMPESINA DE SANTA TERESA, CLIME Y EL PÁRAMO DE

HERMOSILLO

El páramo de Hermosillo está ubicado en el parque nacional natural Los Nevados, una
de las “fábricas de agua” más importantes del país. Allí nacen un sinnúmero de ríos y
se hallan los únicos tres glaciares que se conservan en Colombia (los nevados del Ruiz,
de Santa Isabel y del Tolima). El de Hermosillo hace parte del complejo de páramos,
súper-páramos, humedales y bosques altos-andinos que prestan una variedad de
servicios ecosistémicos y alojan una diversidad de especies animales y vegetales.
Debido a su riqueza ecológica y a su biodiversidad el complejo de páramos y
humedales donde está ubicado el páramo de Hermosillo fue declarado un ecosistema
protegido por la Convención Ramsar desde el 2008.

La vereda de Santa Teresa está ubicada en el páramo de Hermosillo. Desde hace varias
generaciones Santa Teresa ha sido habitada por una comunidad campesina que
produce cultivos orgánicos de auto-abastecimiento. Gracias a un programa de
agroecología liderado por la Universidad de Los Alpes en Bogotá, la comunidad
campesina está vendiendo sus productos a una gran cadena de restaurantes
especializada en comida sana.

Cesario Tinarejo, líder de la comunidad, se encontraba en sus labores agrícolas cuando

vio el primer contingente de topógrafos e ingenieros de Nexus que tomaban
mediciones del terreno por donde pasará la 4G.

Luego de obtener información confusa por parte del equipo de avanzada de Nexus,
Tinarejo se comunicó con los profesores de la Universidad de Los Alpes, quienes a su
vez lo pusieron en contacto con la Clínica de Litigio Medioambiental (CLIME) de esa
institución educativa y con funcionarios de Parques Nacionales Naturales, entidad
encargada de la protección del Parque Nacional Natural de los Nevados. Los

2
funcionarios contactados se mostraron sorprendidos y preocupados por las
actuaciones de la ANI. A raíz de esta respuesta, CLIME conformó un equipo de
estudiantes para hacer una evaluación preliminar de este caso. Para obtener
información relevante el grupo de CLIME tuvo que interponer varios derechos de
petición dirigidos al Ministerio de Medio Ambiente, la ANLA, la ANI y el Instituto von
Humboldt. Esto fue lo que encontró preliminarmente el equipo de CLIME:

En efecto, en 2015 Nexus había obtenido de la ANLA una licencia ambiental

para hacer una carretera 4G que atravesaba el páramo de Hermosillo y dividía
en dos la vereda de Santa Teresa.
Dentro del proyecto de actualización del atlas de páramos de Colombia a escala
1:25,000 el Instituto von Humboldt había incluido el páramo de Hermosillo. La
actualización del atlas de páramos es un proyecto previsto en el Plan Nacional
de Desarrollo (2014-2018) y consagrado en la Ley 1753 de 2015.
El Ministerio de Medio Ambiente, pese a haber recibido la delimitación del
Instituto von Humboldt, no se ha pronunciado acerca de la delimitación del
páramo.
Minambiente alega que se encuentra en el proceso de estudiar todas las
propuestas de delimitaciones del Instituto von Humboldt y que el de
Hermosillo está en una lista de más de 30 páramos sugeridos, a la espera de
que el Ministerio decida si adopta o no la cartografía propuesta por el
Instituto.6

Por invitación de Tinarejo, CLIME decide viajar hasta Santa Teresa para exponerle a la
comunidad su estrategia de litigio. Según CLIME, la 4G que atravesará Santa Teresa
nunca debió haber recibido una licencia ambiental por parte de la ANLA,
especialmente a la luz de la jurisprudencia reciente de la Corte Constitucional sobre
protección de páramos y el derecho fundamental al agua.

CLIME está convencida de que cuenta con las herramientas jurídicas para frenar la
construcción de la 4G en el páramo de Hermosillo.

Paralelamente, CLIME se alió con Greenpeace para iniciar una movilización legal que
busca generar conocimiento entre la opinión pública acerca del daño ambiental
irreversible que sufriría el Parque de los Nevados si se construyera la 4G.
Adicionalmente, varios medios de comunicación, grupos de ambientalistas y de
expertos, universidades y constitucionalistas hacen eco de la campaña de hashtags en
twitter (#la4Gdelamuerte y #adiósalosnevados). Los periódicos y redes sociales
exigen al gobierno que aplique el principio de precaución y se abstenga de seguir
adelante con la carretera. Greenpeace organiza manifestaciones frente al Ministerio de
Medio Ambiente y la vice presidencia, todo lo cual genera señalamientos no solo

6
http://www.elespectador.com/noticias/medio-ambiente/el-55-de-los-paramos-del-pais-ya-estan-
delimitados-articulo-670849

3
contra el gobierno sino contra Asfaltando y la canadiense Polar—acusada de
escándalos ambientales en obras públicas en África y Europa del Este. Todo pareciera
indicar que existe la ventana de oportunidad para que una acción legal logre detener
la carretera.7

3. McNULTY Y NEXUS

Con el escándalo que ha surgido en torno a “la 4G que matará al parque de los
Nevados”—tal como lo tituló un importante periódico— la concesionaria Nexus está
experimentado un alto nivel de tensión.

En Toronto, los abogados de Polar están preocupados no sólo por la posible

revocatoria de la licencia ambiental y la millonaria pérdida de recursos invertidos en
la fase de pre-construcción (en especial por los recursos cuantiosos invertidos en la
realización de los estudios ambientales, y por la elaboración de los estudios y diseños
Fase III para la definición del trazado y las características de la vía), así como por el
costo “reputacional” que significaría un escándalo ambiental de esas dimensiones. Los
abogados canadienses no conocían acerca de la existencia de los páramos—en Canadá
no hay—ni tenían idea de las órdenes de protección a estos ecosistemas emitidas por
la Corte Constitucional colombiana. Les preocupa especialmente la matriz de riesgos
incluida por la ANI en la estructuración del proyecto, según la cual el riesgo ambiental
corre por cuenta del concesionario privado. Lo que más indigna al gerente de Polar,
John Archimboldi, es que, Asfaltando, su socio local en la concesionaria Nexus, no le
haya advertido sobre las particularidades de la regulación de APP de iniciativa pública
en Colombia ni sobre la protección que tienen los llamados “páramos” en la
jurisprudencia de la Corte Constitucional.

Una situación muy similar se desarrolla en las mismas oficinas de McNulty cuando
Augusto Upegui, gerente general de Asfaltando, acude a consultar acerca de los
posibles escenarios jurídicos que se abren en torno al tema de la carretera 4G entre
Manizales y Cambao.

Como lo manifestó Upegui en su reunión con los abogados de McNulty, ésta es la

primera vez en la historia de Asfaltando que la empresa se veía abocada a un
escenario tan dañino para sus intereses económicos y para su buen nombre. Aunque
Asfaltando ya había estado involucrada en contrataciones de APP de iniciativa pública
en las cuales se asignaba el riesgo ambiental al concesionario privado, ésta era la
primera vez en la que la empresa podría ser responsabilizada por un daño ambiental
potencialmente enorme. Así mismo, Upegui se mostró especialmente preocupado por
la posibilidad de que una autoridad judicial declarara el incumplimiento grave del
contrato.

7
http://www.portafolio.co/economia/infraestructura/vias-4g-que-aun-no-inician-su-construccion-503197

4
4. PÁNICO EN MINAMBIENTE, LA ANI Y EN LA ANLA

Mientras el escándalo en materia ambiental y de infraestructura que ha suscitado la

4G del Parque Los Nevados crece como la espuma, también lo hace la tensión en las
sedes de la ANI, la ANLA, el Ministerio de Medio Ambiente y el de Comercio. Como ya
lo ha hecho en casos similares,8 el vicepresidente manifestó su molestia y frustración
por los inconvenientes que causan las discusiones ambientales sobre las inaplazables
obras de infraestructura. El Ministro de Medio Ambiente y los directores de la ANI y la
ANLA han recibido llamadas airadas del vicepresidente en las que les ordena que bajo
ningún motivo conciban la posibilidad de revocar la licencia ambiental o dar marcha
atrás con la construcción de la autopista entre Manizales y Cambao. Las reuniones
técnicas interinstitucionales entre los equipos jurídicos de Minambiente, la ANI y la
ANLA son cada vez más tensas. Por su parte, a la Dirección de Protección de
Inversiones del Ministerio de Comercio, encargada de coordinar los asuntos
relacionados con eventuales arbitrajes de inversión, le inquieta que la discusión pueda
activar tribunales ante el CIADI (ICSID en inglés), un centro para la resolución de
conflictos del Banco Mundial.9 Estas reuniones interinstitucionales entre Ministerios y
agencias han estado auspiciadas por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del
Estado (ANDJE)10, la cual constituyó un equipo enfocado en la articulación de una
estrategia jurídica intergubernamental para el páramo de Hermosillo.

MINAMBIENTE

En el equipo jurídico de Minambiente hay incertidumbre en torno a varios puntos.

Uno de ellos es la misma naturaleza jurídica de las agencias estatales involucradas en
esta controversia. Por ejemplo, un sector del equipo considera que Minambiente no
depende de vicepresidencia para tomar la decisión de emitir la resolución con la cual
se delimita formalmente el páramo de Hermosillo. Este sector de abogados sugiere al
Ministro que, en la estructura del Estado colombiano, el vice-presidente no es su
superior jerárquico y que por lo tanto Minambiente debería manifestar públicamente
que el vicepresidente no se puede entrometer ni en las decisiones de Minambiente ni
en las de la ANI y mucho menos en las de la ANLA, la cual es una agencia regulatoria
independiente y experta.

Otro sector, alineado con los intereses de las empresas de infraestructura, sostiene
que la estructura del Estado colombiano es más compleja e interdependiente, por lo
que el vicepresidente sí podría ser considerado como superior jerárquico de
Minambiente y de los directores de la ANI y la ANLA, la cual—según este sector de
expertos—no es una agencia regulatoria completamente independiente del ejecutivo,
especialmente a la luz de la literatura del Estado regulador en Colombia. A su vez,
existe incertidumbre entre este grupo sobre la obligación que tiene Minambiente de

8
http://www.elespectador.com/noticias/medio-ambiente/carretera-tiene-jaque-cienaga-grande-articulo-
626209
9
https://icsid.worldbank.org/apps/ICSIDWEB/Pages/default.aspx
10
http://wsp.presidencia.gov.co/portal/Gobierno/AltosFuncionarios/Paginas/SecretariaJuridica.aspx

5
delimitar, dentro del marco de las órdenes dadas por la jurisprudencia de la Corte
Constitucional, el páramo de Hermosillo. Algunos abogados afirman que de estas
sentencias no se derivan órdenes precisas de lo que Minambiente debe hacer en
materia de delimitación de páramos. Estos técnicos sostienen que no hay tal cosa
como un derecho fundamental al agua que pudiera sustentar, por ejemplo, una tutela
o una acción popular en este caso.

Un último sector del Ministerio—el más ambientalista—sostiene que el Ministro debe

apresurarse a emitir la resolución de delimitación del páramo de Hermosillo a partir
del estudio del instituto von Humboldt; también sostienen que Minambiente debe fijar
una posición contundente en contra de la forma como la ANI estructuró el proyecto de
APP de iniciativa pública en la medida en que el trazado de la carretera evidentemente
tenía serias repercusiones ambientales. Adicionalmente, este sector ambientalista
quiere que el Ministro le exija a la ANLA que emita una revocatoria directa del acto
administrativo a través del cual se concedió la licencia ambiental, antes de que una
acción pública o una actuación en vía gubernativa lo obligue a hacerlo—sustentada en
la protección al derecho fundamental al agua, el cual estos técnicos afirman que sí
existe.

ANI

Así como ocurre en el Ministerio del Medio Ambiente, en la ANI también reina la
incertidumbre entre el equipo jurídico que el director de esta entidad conformó con el
objetivo de proyectar escenarios jurídicos ante la crisis de la 4G y del páramo de
Hermosillo.

Una de las dudas que más divide al equipo jurídico tiene que ver con el procedimiento
de contratación estatal fijado por Ley 1508 de 2012 para las APP de iniciativa pública.
Gran parte del escándalo en los medios ha girado en torno a la estructuración del
proyecto por parte de la ANI en materia ambiental. Existe incertidumbre sobre si esta
estructuración se hizo dentro del marco legal, o si los actos administrativos expedidos
por la ANI que llevaron a la adjudicación de la concesión a Nexus adolecieron de algún
vicio que pueda ser atacado tanto en sede administrativa como judicial. Otra duda es
si la elaboración de la matriz de riesgos, en la cual se asignaba el riesgo ambiental al
concesionario privado, se hizo dentro del marco legal de la Ley 1508 de 2012. Una de
las preguntas que más preocupaciones genera es si, al haber definido el trazado
general de la vía entre Manizales y Cambao—la cual atravesaba el Parque Natural de
los Nevados—la ANI habría adquirido algún tipo de corresponsabilidad en los riesgos
derivados de un posible daño ambiental. Así mismo, los abogados de la ANI se
preguntan si, en el caso de que la ANLA revoque la licencia ambiental, el Estado se
podría ver abocado a un pleito de responsabilidad ante la jurisdicción contencioso
administrativa, o ante un tribunal de arbitramento de nivel nacional o internacional—
dentro del marco del TLC con Canadá. Finalmente, debido a las órdenes directas
provenientes de vicepresidencia un sector de abogados de la ANI ha sugerido que, de
acuerdo a la estructura del Estado colombiano, la ANI es una agencia regulatoria

6
independiente de la oficina del vicepresidente. Otro sector sugiere que esta conclusión
es errada, ya que en efecto el vicepresidente sí puede ordenar a la ANI y exigirle
resultados en tanto ésta no es una agencia regulatoria independiente.

Por otro lado, el presidente de la ANI en su cuenta de twitter publicó: “Atendiendo el

llamado del vicepresidente, la ANI no dará marcha atrás y continuará con la
construcción de la autopista entre Manizales y Cambao”.

ANLA

Al interior de la ANLA el escándalo del Páramo de Hermosillo ha propiciado una

reflexión en torno a la naturaleza de esta institución en tanto agencia regulatoria.
También se ha discutido acerca del mismo proceso de licenciamiento ambiental en el
cual la ANLA es pieza clave. Un grupo de abogados sostiene que llegó el momento para
que la ANLA se deslinde de los intereses del gobierno y se posicione como una agencia
regulatoria independiente y experta, según el marco del Estado regulador definido en
la Constitución de 1991.

Otro sector está menos persuadido de que la ANLA sea tan independiente y que exista
tal cosa como un Estado regulador en Colombia. Por lo tanto, sugieren mesura y una
posición más deferente frente al gobierno central, específicamente ante la
vicepresidencia.

Algunos expertos de la ANLA defienden la idea de que la entidad verdaderamente

responsable por las posibles consecuencias ambientales de la 4G Manizales-Cambao
es la ANI, pues fue esta entidad la que abrió la licitación de un proyecto de 4G que
claramente representaba un peligro para el medio ambiente.

Un último grupo de expertos sostiene que la ANI obró correctamente, dentro de los
lineamientos que ha definido la Ley 1508 de 2012 para la concesión de obras públicas
dentro del marco de las APP de iniciativa pública.

Sin embargo, el punto más álgido del debate al interior de la ANLA ha sido sobre los
posibles escenarios de acción en torno a la licencia ambiental. El sector más
ambientalista de la ANLA considera que la jurisprudencia sobre el derecho
fundamental al agua y las órdenes de la Corte Constitucional sobre la preservación de
los Páramos no dejan mucho espacio para las dudas, por lo que la ANLA debería
estudiar la posibilidad de expedir una revocatoria directa del acto administrativo a
través del cual se concedió la licencia ambiental en este caso. Adicionalmente, este
sector considera que el principio de precaución obliga a la ANLA a revocar
directamente su acto administrativo, pese a que el Ministerio de Medio Ambiente
todavía no haya expedido una resolución en la cual se adopten los resultados del
instituto von Humboldt y se fijen los límites del páramo de Hermosillo.

7
El sector opuesto al interior de la ANLA, mucho más pro-infraestructura, rechaza el
razonamiento de los ambientalistas y sostiene que no hay ninguna razón para que la
ANLA revoque directamente el acto administrativo a través del cual se otorgó licencia
ambiental para la construcción de la carretera entre Manizales y Cambao. Rechaza
también el argumento del principio de precaución, y enfatiza que hasta que
Minambiente no expida la resolución respectiva, Hermosillo no debe ser considerado
como un páramo, pese a las conclusiones del Instituto von Humboldt—una institución
que tiene una naturaleza jurídica dudosa, agregan. Por lo tanto, este sector sugiere
que la estrategia de la ANLA debe enfocarse en pensar escenarios para reaccionar ante
las actuaciones en sede administrativa que seguramente se presentarán. ¿Cuáles serán
esas solicitudes y cómo debería reaccionar la ANLA? Esa es la pregunta que estos
expertos sugieren debería hacerse la agencia.