UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLÍTICAS

DERECHO CONSTITUCIONAL COLOMBIANO
TALLER PARA EVALUAR EL20% DEL CURSO
CARÁCTER DE TALLER: OBLIGATORIO

NATALY ZAPATA MORENO

DE LO POLÍTICO A LO JURÍDICO

El problema no es dejar las armas, el problema es resolver el conflicto que llevó a tomarlas. La
paz no pasa solamente por un cambio de la insurgencia, pasa también por desmontar las políticas
criminales que aplica el estado.

La violencia no es solo armada, la estructural también mata.

50 años han pasado desde que en Marquetalia y en Simacota se conformaron las guerrillas más
viejas y grandes del país, las reivindicaciones que en su entonces enarbolaban, y aún siguen
vigentes, se pueden expresar como el respeto por la otredad. El reconocimiento de maneras de
pensar diferentes, y el plantearse una sociedad alternativa a los modelos impulsados desde el
mundo occidental no hace parte de las aspiraciones de un estado que históricamente ha querido
entrar en el primer mundo, contradiciendo la realidad de los millones de colombianos que viven
en la miseria y en la pobreza.

La tierra, ha significado para la sociedad Colombia la riqueza y el poder, al mismo tiempo el

desplazamiento, la muerte, la miseria, la violencia. Frente a una situación social, política,
económica y jurídica, el alzarse en armas fue una de las respuestas al sistema. Ha transcurrido el
tiempo y pese a los cambios que como sociedad se han tenido, parece que el problema que
originó el conflicto armado sigue sin resolverse.

Hoy frente a los diálogos que se están adelantando con las FARC-EP Y el ELN en fase
exploratoria, surgen dudas frente al alcance de estas conversaciones. La doctrina militar, el
reconocimiento y reparación de las víctimas, así como las posibles reformas estructurales al
sistema político, traen a colación temas como una reforma agraria o la necesidad de una
asamblea nacional constituyente. No obstante, lo que compete al presente trabajo es analizar la
posibilidad de usar la amnistía como herramienta en el actual proceso de paz, la viabilidad
política y jurídica desde el marco normativo nacional e internacional.

Para iniciar a desarrollar el planteamiento expuesto anteriormente, debemos partir por lo que se
entiende como amnistía, (párrafo pendiente definición amnistia) se debe señalar que el proceso de
amnistía como en este caso se propone, debe aplicar únicamente a grupos subversivos. Esto se
debe a que su actuación está enmarcada en un motivo político que busca subvertir un régimen
político jurídico vigente siendo estos quienes están buscando una , dependiendo de las
situaciones y en caso de un eventual triunfo, al establecer nuevamente el orden jurídico y político
podrían ser catalogados fácilmente como héroes, adicionalmente, vemos que el Estado es el único
que puede violar derechos humanos sea por acción u omisión, generando que si bien estos grupos
dejan víctimas, no se les podrá exigir las mismas condiciones que al aparato que es creado para
defender a las personas, que se supone cuenta con la legalidad y la legitimad para tener el
monopolio de la fuerza y cumplir con este deber, reconocer que estos son violadores de derechos
humanos sería reconocer que están en capacidad de garantizarlos y por ende, que su fuerza es
superior a la estatal.

Los grupos creados ilegalmente para defender al Estado no se les podrá dar este tipo de
privilegios, porque surgen de una política directa de este para la eliminación del enemigo, que en
un primer momento se podrá decir es el comunismo internacional, como lo deja claro el acto
legislativo número siete de 1954; posteriormente se plantea en 1962, con la visita estadounidense
de miembros de la Escuela de Guerra Especial donde se dicta la creación de grupos paramilitares;
con el desarrollo de la doctrina de seguridad nacional y solo por nombrar un ejemplo; como lo
consolida el decreto de ley 356 de 1994, por el cual se crean las CONVIVIR. Esto demuestra
que el paramilitar no es sedicioso, ni busca una transformación, sino la perpetuación del statu
quo, por lo tanto sus delitos no son políticos y no se les debe dar el mismo tratamiento benigno
que a los transgresores políticos, es importante resaltar que la realidad del país ha tenido grandes
cambios y que muchas veces hacer referencia a temas tan antiguos pareciese no tener cabida en el
momento actual, pero se hacen necesarios mencionarlos porque no es posible desconocer los
hechos que han afectado la evolución del conflicto, en especial los del orden estatal, esto se debe
a que en muchas oportunidades la creación de estos grupos paraestatales se pueden ver como
iniciativas de personas al interior del gobierno, sin embargo esto no exime que se conviertan en
política estatal.

En el aspecto jurídico vemos que Colombia se encuentra en lo que algunos llamarían una doble
regulación, por un lado está la normativa interna y por otro los acuerdos internacionales en los
cuales Colombia se encuentra suscrito. Desde el 2002 entra en vigor el Estatuto de Roma y con
este la actuación de la Corte Penal Internacional, adicionalmente, a nivel interno se tiene
jurisprudencia respecto a los procesos de paz que se desarrollan en Colombia, siendo uno de las
significativas la ley 975 del 2005 y la sentencia c- 579 del 2013, también conocida como Marco
Jurídico para la Paz. Viendo la multiplicidad de elementos que entran en juego al momento de
plantear una amnistía será necesario hacer énfasis en los principales aspectos de lo que
jurídicamente respecta y la carga política que esto acarrea, pues estos dos factores no se pueden
separar y menos en la búsqueda de la salida política al conflicto armado.

A lo largo del tiempo vemos que se han ido firmando diferentes pactos que permitan regular la
guerra, el derecho de gentes ha sobrevivido más de 2.000 años, el trato benigno a los
transgresores políticos y el derecho de rebelión, son solo algunos ejemplos de todo lo que implica
el pensarse algunos de los conflictos sociales. Desde el siglo XIX se inicia con la positivización
de las costumbres en el ámbito bélico con el pacto de Ginebra, siendo este el que dé origen
formalmente al Derecho Internacional Humanitario. Finalizadas las guerras mundiales y en vista
de lo degradante que cada vez más se hacían las prácticas bélicas, surgen múltiples organismos
de carácter internacional para tratar de regular estos enfrentamientos, siendo el más reciente la
Corte Penal Internacional, creada por el Estatuto de Roma.

Frente a este tipo de organismos se puede ver como los Estados en un primer momento ceden
soberanía en el ámbito penal, para permitir que esta corte defienda derechos humanos, así
mismo establece cuáles son los crímenes que por su naturaleza, no solo van contra la persona que
los sufre sino contra toda la humanidad, estos son denominados como crímenes de lesa
humanidad entre los cuales se encuentran asesinato, tortura, desaparición forzada, persecución,
entre otros, estos usualmente tienen la característica de ser actos sistemáticos.
¿Cómo pretender que se firme una amnistía con grupos revolucionarios que han atentado contra
la humanidad? ¿Hasta dónde llega la soberanía colombiana para aceptar estos hechos? ¿En
Colombia se puede aplicar directamente el DIH?

Con la firma de los diferentes pactos, especialmente con la adhesión al Estatuto de Roma se
generan responsabilidades jurídicas para Colombia, una en especial involucra el tema tratado, y
es que en caso de que el Estado se rehúse a juzgar a personas que hayan cometido crímenes de
lesa humanidad tendrá que dejarlos a disposición para que otra corte los juzgue, con este tipo de
crímenes no importa el territorio o la víctima para decidir quién puede juzgar, importa es que se
castigue.

El hecho de que sea obligatorio el juzgar a alguien genera que desde esta óptica internacional sea
imposible decir que se puede dar una amnistía absoluta, sin embargo esto no elimina la
posibilidad de acceder a amnistías parciales, pero sí limita la soberanía estatal, viendo afectada la
libertad al momento de tomar decisiones políticas como es una amnistía y especialmente en el
ámbito penal al exigir castigar. Lo cual lleva a creer que la soberanía se encuentra en duda, deja
un espacio de enfrentamiento entre el paradigma estatalista y el paradigma cosmopolita,
generando grandes cuestionamientos sobre la universalidad, supremacía del individuo o
supremacía social, autodeterminación de los pueblos, entre otras.

Aunque estas regulaciones internacionales parecieran que son acogidas por los estados firmantes,
no se puede olvidar que lo que se está pretendiendo regular muchas veces es en el marco de una
guerra, por lo tanto resultaría ilógico para los combatientes seguir una serie de normas si en
algún momento estas van a impedir la victoria, por lo tanto el que se cometan crímenes de lesa
humanidad puede ser una constante durante el conflicto.

En el DIH algunas reglas tratan de regular el conflicto interno, se puede observar que estas
muchas veces son insuficientes y resultan incompatibles con la realidad interna en la que se
pretenden aplicar, esto puede tener su razón si se parte de que el DIH se desarrolla
principalmente para conflictos de carácter internacional, en una guerra regular. Como sabemos el
desarrollo de la guerra colombiana es una guerra de guerrillas, la cual al buscar desestabilizar un
régimen político y por las condiciones del combate, genera que muchas veces no se distinga entre
combatientes y no combatientes o que el ataque no vaya dirigido a un objetivo militar
propiamente,( esto aplica tanto para la estrategia guerrillera como para la estatal,) igualmente las
armas usadas en combate usualmente pueden ser aquellas de uso no convencional o realización
artesanal, esto tiene su explicación especialmente en el modo de financiar la guerra y la búsqueda
de recursos.

Dadas las condiciones colombianas y por lo dicho anteriormente se considera que la aplicación
directa de DIH no se puede dar en Colombia, sin embargo es importante resaltar que tanto el
ELN como las FARC-EP han manifestado su apoyo a este pacto, cosa que se puede ver
evidenciada en el “convenio para la vida” del ELN y “recomendaciones para la población civil”
de las FARC-EP, pero esto no significa que no se deba aplicar el DIH de manera directa ni
implica un desconocimiento de los pactos, esto implica adecuar estas recomendaciones
internacionales a una realidad concreta que permita la solución al actual conflicto armado e ir
consolidando una democracia real.

Se podría decir que generalmente en el DIH no se deben realizar amnistías para aquellos que
han cometido delitos de lesa humanidad, sin embargo, el mismo estatuto establece la posibilidad
de conceder las amnistías. Estas inicialmente se encuentra ampliamente limitadas ya que los
crímenes más frecuente en las confrontaciones armadas se encuentran recogidos en lo que se
denomina crímenes de lesa humanidad los cuales no deben quedar sin castigo, sin embargo no se
debe mirar el Estatuto de Roma y en general los pactos internacionales como algo absoluto, pues
toda norma tiene su excepción. Es así como los artículos 16,17, 53 entre otros, abren una brecha a
múltiples posibilidades para conceder la amnistía, resaltando la diferencia de otorgar esta para
promover la impunidad o la paz, y con esto las motivaciones políticas que se encuentran en
juego.

A nivel nacional encontramos que en la historia de Colombia se han tenido múltiples procesos de
amnistías y jurisprudencia que reconoce la existencia de un conflicto interno y cuál debe ser la
actuación del estado en estos casos, cabe señalar en un primer momento el pacto de Chinchiná de
1860 que incorpora el derecho de gentes a la legislación colombiana, la ley 35 de 1982 que
otorga la amnistía a varios insurgentes, la ley 77 de 1989 que faculta al presidente para conceder
indultos, el artículo 150 numeral 17 de la constitución política colombiana de 1991 estableciendo
al congreso como aquel que puede otorgar amnistías o indultos generales, la sentencia c-290 de
2012 especifica que partes del Estatuto de Roma hacen parte del bloque de constitucionalidad y
aclara la actuación de estos pactos como legislación complementaria a la interna, la sentencia c-
579 de 2013, también conocida como el marco jurídico para la paz, entre otros.

Pese a los avances que en determinados momentos se hayan dado para buscar soluciones políticas
al conflicto armado en Colombia, no se puede pasar por alto que también hay otros tiempos en
los que se pretende dar una solución militar, además se ha visto degenerado el concepto de
crimen político y todo lo que esto trae consigo, la negación del conflicto interno, la
denominación como terroristas o la clasificación del accionar como delincuencia común. Estas
determinaciones corresponde claramente a las políticas impulsadas desde algunos gobiernos y
que responden a unos intereses principalmente ideológicos, lo cual muestra que la posibilidad de
realizar un proceso de paz y en especial conceder una amnistía pasa en un primer momento por el
ámbito político y las condiciones sociales en las cuales se desarrollen, además, refleja que el
papel del derecho no es neutro como algunos lo pretenden hacer ver, sino que cumple un papel
político, siendo muchas veces instrumento de esta para lograr algunos fines, y sobre todo para
tratar de adaptarse a la realidad concreta y poder entrar a regular según las necesidades sociales.

Por consiguiente se puede decir que las amnistías son un hecho principalmente político y deben
otorgarse a aquellos que se consideren como subversivos, sin embargo aún queda una parte vital
del tema por resolver, las víctimas. ¿Dónde queda entonces la verdad, justicia, reparación y
garantías de no repetición? ¿Cómo se restituye a una víctima? Múltiples experiencias como es el
caso de Ruanda, Argentina, El Salvador, han mostrado las limitaciones que tienen las amnistías
en este ámbito, dificultando así el desarrollo de la vida en sociedad y muchas veces terminando
en agudizar el conflicto.

Una de las maneras como se pretende tratar el tema de victimas es con la creación de una
comisión de la verdad, por medio de estas se pretende aportar a la construcción de una memoria
histórica que permita conocer los hechos que se han desarrollado a lo largo de la guerra ,de
alguna manera se puede decir que intentan ponderar la necesidad de justicia y de verdad, pero
suelen encontrarse múltiples limitaciones para desarrollar cabalmente su trabajo, aunque no se
puede negar que su aporte es vital para facilitar la cohesión social. Las restituciones, que
usualmente son vistas desde el punto económico, implican muchas veces revivir el dolor y la
humillación de tener que demostrar que realmente son víctimas, sin embargo, el reconocimiento
económico no puede reemplazar el dolor emocional de la víctima, además, encontramos que
muchas veces estas restituciones no logran ser algo considerable en relación a lo perdido, cabe
señalar lo dudoso que pueden ser estas restituciones sino se tiene un plan integral al momento de
realizarlas y en especial sino no existen unas garantías de seguridad. Esto se puede ver reflejado,
por ejemplo, en los casos de restitución de tierra que se están adelantando, en muchas ocasiones
no hay garantías reales para el retorno y la recuperación de estas tierras, lo que se evidencia en
amenazas y hasta asesinatos de los reclamantes. Tal vez puede ser la venganza lo que algunas
víctimas exigen, la aplicación de una justicia retributiva, el castigo que en nuestra sociedad se ha
ido consolidando como la cárcel, pero que no es la única manera de aplicarlo.

La posibilidad de aplicar una justicia retributiva es casi imposible y más bajo un empate militar
negativo como es la situación de los negociantes, porque esto implicaría muy probablemente que
cumplan condenas muy extensas que finalmente no garantizarían una apertura democrática y que
resultarían inaceptables para los grupos insurgentes lo cual posiblemente finalice con los diálogos
de paz, pues como en múltiples ocasiones han reiterado las guerrillas negociantes, no se está
firmando una rendición sino algunos cambios estructurales que se han exigido desde hace 50
años. Por lo tanto se ve la necesidad de crear un mecanismo que intente regular estas dos
exigencias, el castigo y la incorporación a la actividad política legal, en este punto es que
empieza a hablar de la necesidad de aplicar la justicia transicional.

El marco jurídico para la paz, disposición declarada exequible por la Corte Constitucional, da la
oportunidad de desarrollar una negociación con un margen de maniobra más amplio en
comparación con la justicia ordinaria, por lo tanto se puede realizar todo tipo de acuerdos desde
que no excedan los límites allí establecidos, este no podría ser considerado ilegitimo por una
instancia superior como lo puede ser la Corte Penal Internacional o la Corte Interamericana de
Derechos Humanos porque al ser declarado exequible implica que está acorde a la constitución
colombiana, sin embargo, esta parte en especial ,de los acuerdos que se realicen, si se llegan a
dar, requiere de un cuidado extremo, porque cualquier vacío que haya o posibilidad a múltiples
interpretaciones puede generar un riesgo para que la justicia internacional u ordinaria pase a
juzgar los casos de los desmovilizados, quitándole los beneficios que aparentemente se
adquirieron en los acuerdos.

Viendo la necesidad de castigar para cumplir con los requerimientos internacionales, de alguna
manera reparar a las víctimas y posiblemente evitar que grupos en oposición a los diálogos
traten de hacer justicia por su cuenta generando la reavivación del conflicto, se pueden aplicar
penas alternativas, como las propuestas en lo que se conoce como las reglas de Tokio, esto de
alguna manera permite garantizar una apertura a la participación política estableciendo criterios
reales y efectivos que permitan la incorporación al ámbito legal de estos grupos subversivos, pero
sin dejar en la impunidad absoluta los crímenes de lesa humanidad.

Teniendo en cuenta todo lo dicho anteriormente se puede ver que la amnistía total no es posible
desde el punto de vista jurídico, aunque en lo personal considero que esto es una decisión
principalmente política y que dadas las condiciones adecuadas podría ser posible conceder la
amnistía total. La importancia que estas amnistías se apliquen a los insurgentes se basa en los
fines que persiguen y la problemática que dio origen al conflicto, conflicto que llevó al país a un
estado de guerra interna por lo cual se ha visto la necesidad de crear instrumentos jurídicos para
tratar de dar solución a esta situación, además, al estar Colombia inmersa en una relaciones
internacionales y adquirir compromisos con la firma de diferentes pactos, entre estos los que
hacen parte el Derecho Internacional Humanitario, con los cuales adquiere la obligación de
castigar a aquellos que cometan crímenes de lesa humanidad, pero como se dijo anteriormente
por las particularidades de la guerra colombiana no se debe aplicar de manera directa, se permite
establecer diferentes castigos para los infractores y dar de alguna manera un tratamiento benigno
a estos grupos, además de poder conceder amnistías parciales.

El trato con las victimas debe pasar por un proceso social que permita desarrollar una
convivencia relativamente pacifica, evitando que por no manejar este tema de manera adecuada
se reavive el conflicto, es así como la necesidad de tener una comisión de verdad y un ente que
se especialice en el juzgar a estos actores, el cual debe estar conformado por personas con
diferentes posturas políticas para permitir que haya un equilibrio al momento de tomar
decisiones, además de velar porque se promuevan las penas alternas a la cárcel, no queden en
impunidad los crímenes cometidos, permitan la incorporación a la vida civil de los
desmovilizados y estos tengan garantías para desarrollar una participación política legal.

Finalmente es necesario recordar que de nada sirven amnistías o indultos sino se resuelven los
problemas que originaron el conflicto y que actualmente siguen presentes, sino se deja de ver a
cualquier tipo de oposición como enemigo, si se continua con una democracia ficticia, si los
nexos entre el estado y las organizaciones mafiosos y paramilitares siguen vigentes, si se
mantiene una política que promueva el hambre y la miseria.

BIBLIOGRAFÍA

Colectivo de abogados Jose Alvear Restrepo- CAJAR. (2014). El camino de la paz pasa por la justicia.
Bogotá.

Moreno, J. G. (2009). Seminario Internacional sobre Colombia, Conflicto y Derecho. conflicto y derecho
internacional humanitario en Colombia, (pág. 17). Madrid.

Rodas, F. C. (s.f.). El derecho internacional penal y el asunto de la amnistia. El caso de las FARC.
Universidad de Antioquia, Medellín.

Zuppi, A. L. (2005). En busca de la memoria pérdida- las leyes de amnistía y la impunidad en crímenes de
lesa humanidad . Chile: Centro de Estudios Miguel Enriquez.