CONTRA LOS EXCESOS DE LA REGULACIÓN ECONÓMICA

Sobre monopolios naturales, instalaciones esenciales y otros fantasmas

HARO

La congestión del transporte público es, en gran medida, el resultado de una inadecuada
asignación de titularidades sobre las rutas y de un inexplicable activismo judicial que,
mediante acciones de amparo dirigidas a tutelar alegadamente el derecho al trabajo o a la
libertad de empresa, se encargó durante largo tiempo de paralizar los esfuerzos de las
autoridades municipales por licitar los trayectos y construir una verdadera red de
transporte público.

Ronald Coase sobre el problema del costo social, es dejar de lado la regulación que no
tiene sentido. Coase postula, esta es la idea básica de su Teorema, que el Estado sólo
puede contribuir a distorsionar el mercado si interviene en casos en los que los privados
son perfectamente capaces de arribar a soluciones negociadas. Cuando la existencia de
costos de transacción elevados, la regulación estatal se justifica como sustituta de la
autonomía privada. No se trata de eliminar al Estado, sino de hacer que éste cumpla
adecuadamente su cometido: que defina apropiadamente las titularidades, que aplique la
fuerza pública para hacer cumplir los contratos y que asegure la provisión de un sistema
(bien público, bien privado) para la solución de conflictos

Servicios públicos: se pretende sustituir decisiones de consumo que pueden adoptar

perfectamente los consumidores entre varias opciones disponibles por una única
alternativa definida por la autoridad.

Desde diversos sectores se reclama la intervención del Estado para la fijación de las tarifas
del SOAT, de las comisiones bancarias, de las comisiones que cobran las AFPs, del precio
del gas licuado de petróleo o de la gasolina

Se vislumbra así la consolidación de un preocupante consenso a favor de una mayor

intervención del Estado en la actividad económica.

Las razones por las que juzgo necesario oponerse a los excesos de la regulación
económica.

La vía de la liberalización y la desregulación continúa siendo la mejor receta para

alcanzar el desarrollo.

1. SOBRE EL INQUIETANTE CONSENSO A FAVOR DE MÁS

REGULACIÓN

La Comisión de Defensa del Consumidor y de Organismos Reguladores del Congreso de

la República.

1
La necesidad de regulación tarifaria se predica tanto respecto de mercados monopólicos
(la telefonía fija, por ejemplo) como de mercados competitivos (entre ellos, la banca).
Las justificaciones para una mayor intervención son variadas y no siempre consistentes
entre sí.

Se diría que lo que se encuentra detrás de la discusión es una típica confrontación entre
derechas e izquierdas.

No resulta extraño que quienes se oponen frontalmente a medidas propuestas por el

Congreso en supuesta tutela del interés de los consumidores, exijan que ese mismo cuerpo
legislativo o los organismos reguladores adopten medidas que favorezcan el interés de
ciertos competidores en el mercado.

Conmúnmente se argumenta que algunos mercanos no podrían funcionar adecuadamente;

sin embargo, rara vez se ofrece evidencia que demuestre que la regulación es
imprescindible.

Existe la ausencia de una teoría sólida que justifique verdaderamente la intervención

estatal.

En una economía social de mercado la regulación sólo puede concebirse como un

sucedáneo excepcional del funcionamiento libre de los mercados.

Interesa indentificar, con la mayor claridad, los extraordinarios supuestos en que,

siguiendo el postulado de Coase, la regulación estaría en capacidad de generar mejores
resultados que el propio mercado.

2. BUENA, MALA Y FEA REGULACIÓN

Richard Epstein – conferencia sobre las buenas y malas formas de regulación. Se ocupó
finalmente de lo bueno, lo dificil y lo horrible en materia regulatoria.

La teoría microeconómica clásica constituye un buen punto.

De acuerdo con ella, el equilibrio producido por un mercado perfectamente competitivo,

también llamado - “de competencia pura”– es el más eficiente posible.

La competencia perfecta (una abstracción construida por los economistas) requiere la

concurrencia de una serie de supuestos que muy difícilmente podrían presentarse en la
realidad:

- Pluralidad de proveedores y consumidores

- Información perfecta, costos de transacción nulos y,
- Homogeneidad del producto transado

2
En estas condiciones, las empresas se encuentran en imposibilidad de competir en
términos de calidad (recuérdese que todos los recursos disponibles son, por definición,
exactamente iguales), por lo que la competencia se concentra exclusivamente en el precio.

¿Qué beneficios puede generar para la sociedad un mercado perfectamente

competitivo?

Tres:

a) Los precios que produce la competencia pura son los más bajos posibles (son
iguales al costo). La venta forzada por debajo del costo económico es una medida
regulatoria que no es susceptible de mejorar el bienestar social.

b) El número de unidades producidas en el mercado es el más alto posible. No puede

producirse más bienes dado que ello exigiría que algunos se colocaran en el
mercado por debajo de su costo, lo que produciría ineficiencias que reducirían el
bienestar social.

c) Los mercados perfectamente competitivos, por último, alcanzan un equilibrio de

maximización de la producción y minimización de los precios al costo más bajo
posible. No se requiere establecer una agencia regulatoria especializada para
definir el precio en situaciones de competencia: éste es el resultado de la
interacción descentralizada de proveedores y consumidores, cuyas transacciones
moldean –como si se tratara de una “mano invisible”, para usar la expresión de
Adam Smith– las condiciones de comercialización que prevalecen en un
determinado momento. Este es quizá el punto que merece mayor atención.

A diferencia de la regulación de precios que exige:

o La constitución de un cuerpo regulatorio
o La inversión de recursos públicos en estudios especializados y
o Está siempre sujeta a enorme incertidumbre

Un mercado perfectamente competitivo está en capacidad de generar un

resultado que alinea los costos incurridos por los proveedores con la retribución
que éstos obtienen sin necesidad de mayor gasto público y sin posibilidad alguna
de error.

Siendo ello así, la intervención regulatoria en los precios parecería no tener

justificación alguna en mercados en los que pueda desarrollarse la competencia.

En el mundo real no existen mercados perfectamente competitivos

La exacerbación hipotética de las condiciones reales en que se produce la competencia

sirve para constatar, con relativa simplicidad, cómo es que podemos beneficiarnos con
menores precios y mayor eficiencia social en la medida que se incrementen las presiones
competitivas.

La intervención regulatoria es un camino bastante costoso que sólo debería utilizarse:

3
 i) Cuando existen razones para creer que no es posible que se desarrolle
competencia en un determinado mercado; y
ii) Cuando el costo de imponer un cierto tipo de regulación –cualquiera que éste
sea– fuera menor que el costo de no imponerlo.

Este tipo de empresa regulatoria supone una tarea “difícil”, Epstein intenta llamar la
atención sobre el hecho que - la alteración de los equilibrios producidos en los mercados
mediante medidas normativas encierra. A este tipo específico de intervención llamaremos
en adelante “regulación económica” se establecen, simplemente, para habilitar el
funcionamiento del sistema de precios.

La regulación económica se torna “horrible”, como destaca el mismo Epstein, cuando

pretende imponerse sobre mercados competitivos: “se origina una gran distorsión social”.
Los agentes económicos conocen mejor que el Estado el costo y el valor de los recursos
que producen o adquieren en el mercado, cual sea el caso. Siendo ello así, cuando el
precio de equilibrio en un mercado competitivo se pretende reducir por vía
regulatoria, se producen desajustes en la demanda que luego es difícil controlar: se
genera escasez y aparecen mecanismos – no siempre lícitos– dirigidos a reestablecer el
equilibrio: acaparamientos, ventas atadas, mercados negros.

3. ¿CUÁNDO INTERVENIR EN EL MERCADO?

Stephen Breyer relata la tremenda dificultad que encierra el proceso regulatorio: sobre
el modelo que explicó, “el problema es que simplemente no se puede tomar en cuenta
todo. Lo que uno trata de hacer al regular la tarifa de una industria es imaginar cuál
sería ésta en condiciones de libre mercado para un producto en que no existe un
mercado libre. No es fácil hacer esa estimación y no importa cuanto tiempo se
invierta en ello, el resultado siempre será extremadamente impreciso.”

No debería llamar la atención que los organismos reguladores normalmente discrepen del
equilibrio que produciría el funcionamiento libre de los mercados. De hecho, eso es lo
que típicamente ocurre debido a factores múltiples como la existencia de distintos
modelos regulatorios.

Cuando se percibe que la intervención del Estado puede generar tan graves distorsiones
en el sistema de precios, sólo puede concebirse a la regulación como un mecanismo
absolutamente excepcional de intervención en la economía. Como el propio Breyer lo
indica: “Si se decide regular, hay que tener certeza, o bastante certeza, de que pese a la
imprecisión de los modelos y pese al esfuerzo seguramente tosco de la gente por bajar los
precios y mejorar la eficiencia, es mejor regular que dejar funcionar el mercado libre.”

Una vez que un organismo regulador supervisa un determinado sector de la actividad

económica, resulta dificil que abandone la intervención regulatoria o justifique con
facilidad su inactividad aun cuando cuente con evidencia de la existencia de un mercado
competitivo.

4
Caso de la Superintendencia de Banca y Seguros, que se ha resistido de modo consistente
a regular el precio de los seguros y de las comisiones bancarias, sólo para ser llamada al
orden por la Comisión de Defensa del Consumidor y Organismos Reguladores debido al
supuesto alto precio de ciertos servicios que se encuentran bajo su ámbito de competencia.

Considérese también el mercado de la distribución de gas licuado de petróleo envasado,

tremendamente fragmentado, que ha merecido sin embargo una cada vez mayor atención
del Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Energía (OSINERG) y en el que se
ha orquestado incluso, una concertación destinada no a promover mayor competencia
sino a conformar un cartel que uniformice (supuestamente a la baja) el nivel general de
los precios en el mercado y que neutralice las presiones competitivas.

Analícese finalmente el servicio de comunicaciones de larga distancia nacional, abierto

a la competencia desde el año 1999 con particular éxito (según reconoce el propio
Organismo Supervisor de la Inversión Privada en Telecomunicaciones, OSIPTEL) y que,
sin embargo, viene siendo objeto de una cada vez más exigente intervención regulatoria.

Existe consenso sobre lo perniciosa que resulta la regulación de los mercados

competitivos.

No se puede pretender que la desregulación sólo se justifica cuando el mercado haya

alcanzado una situación de competencia pura. Si este fuera el estándar aplicable, las
industrias sujetas a regulación económica en la actualidad deberían continuar siendo
reguladas eternamente: en el mundo real no existen mercados que satisfagan el
modelo teórico de la competencia perfecta. Esto es tanto más cierto en países como el
Perú en los que el nivel de inversiones requerido en ciertas actividades en atención al
tamaño de la demanda imposibilita de hecho que contemos con un gran número de
participantes en los mercados que tradicionalmente caen dentro de la categoría de los
“servicios públicos”.

En estas condiciones, no puede exigirse que la participación de los proveedores en el

mercado se atomice como paso previo para iniciar un proceso de liberalización. Lo que
se requiere es identificar simplemente si se presentan los elementos mínimos para el
desarrollo natural del proceso competitivo: normalmente, la mera existencia de dos
o más competidores.

Es altamente probable que los equilibrios que se originen en un mercado sin trabas
artificiales garanticen la viabilidad de los servicios a largo plazo e induzcan la entrada de
nuevos y más eficientes proveedores.

La regulación económica sólo se justifica, en definitiva, cuando existe una buena razón
para considerar que el desarrollo de un mercado competitivo es absolutamente
improbable; no se justifica, en cambio cuando el nivel de las presiones competitivas no
se ajusta a lo que el regulador esperaría observar en un entorno de competencia perfecta.

5
Es la certeza de que la intervención es ineluctable la que distingue la buena de la mala
regulación

Diversas teorías se han construido para identificar los contextos en los cuales la
competencia no puede desarrollarse. Los mas importantes se relacionan los conceptos
de “monopolio natural” y de “instalaciones esenciales”.

4. ¿EXISTEN LOS MONOPOLIOS NATURALES?

Posner afirma que un mercado constituye un monopolio natural cuando la producción

monopólica es la forma más eficiente de organizar una industria. Su idea no describe una
situación en la que nunca haya existido competencia, sino más bien esconde una
predicción económica.

El monopolio es inevitable, sostienen los defensores de este punto de vista.

Los ejemplos típicos de monopolios naturales que describe la literatura económica

comprenden a la transmisión eléctrica y a las redes locales de telefonía fija. En estas
actividades, se argumenta, una sola red de transmisión o de telefonía se encuentra en
capacidad de atender la demanda de un mercado. El problema de esta formulación,
como ha observado Posner, es que si la demanda de un mercado es suficientemente
pequeña, virtualmente toda empresa podría considerarse un monopolio natural.

Thomas J. DiLorenzo, la idea del “monopolio natural” fue desarrollada para

fundamentar la necesidad de impedir el ingreso de nuevos competidores en ciertas
industrias que, al menos en su origen, eran extremadamente competitivas la regulación
económica de los servicios públicos.

Todo indica que el surgimiento de los grandes monopolios en los servicios públicos en
los Estados Unidos estuvo relacionado más con la intervención del Estado que con la
validez de la teoría del monopolio natural. Considérese el caso del servicio telefónico.

Para 1907, los competidores de AT&T habían capturando ya el 51% del mercado
telefónico y los precios estaban reduciéndose agresivamente como producto de la
competencia. Nada permite sustentar que las economías de escala u otras barreras de
entrada impidieran el acceso o dificultaran el mantenimiento de los competidores en el
mercado, lo que resulta contrario al modo en que la teoría del monopolio natural se ha
desarrollado en la regulación de las telecomunicaciones.

AT&T ‘capturó’ rápidamente a los reguladores y usó el aparato regulatorio para eliminar
a sus competidores.

La completa desaparición de la competencia en la industria de la telefonía, ha concluido

Thierer, no fue producida por la supuesta existencia de un “monopolio natural” sino por
la confluencia de las siguientes fuerzas:

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 - Políticas de licenciamiento exclusivo
- Monopolios protegidos para los portadores dominantes
- Ingresos garantizados para las empresas sujetas a regulación
- Una política de acceso universal impuesta desde el Estado que exigía un único
proveedor del servicio y una regulación tarifaria diseñada para dar cumplimiento
al objetivo mismo del “servicio universal”.

La desaparición de la competencia se convirtió en realidad con la intervención del Estado.

DiLorenzo sostiene que la más grande mentira que han podido construir ciertos
economistas es la afirmación de que la libre competencia fue la fuente del monopolio
telefónico que se instauró en los Estados Unidos a principios del siglo veinte.

No debe sorprender que, a finales del siglo XIX y comienzos del siglo XX, algunos
empresarios consiguieran que las más disímiles industrias recibieran protección contra la
competencia a través de concesiones exclusivas, bajo la teoría de que dichas industrias
constituían “monopolios naturales”.

New State Ice Co. con Liebmann

La historia de los servicios públicos en el Perú también se encuentra marcada por la

concesión de derechos de exclusiva desde el Estado. No existe base histórica para sostener
–por ejemplo, en el negocio de las telecomunicaciones– que los monopolios de los que
gozaron la Compañía Peruana de Teléfonos (CPT) y la Empresa Nacional de
Telecomunicaciones (ENTEL-Perú), privatizadas en 1994, estuvieran justificados en una
tendencia natural hacia la concentración del mercado.

1991, con la promulgación del Decreto Legislativo 702, se iniciaría el proceso de

liberalización del mercado peruano de las telecomunicaciones.

La evidencia histórica respalda la tesis de que la teoría del monopolio natural es una
ficción económica.

La concesión de monopolios legales y la regulación que impedía el acceso a los

mercados concedidos originó un problema derivado:

(i) Carentes de presiones competitivas

(ii) Los nuevos monopolistas tenían todo incentivo para establecer precios muy
superiores a los que podrían regir en mercados competitivos.

En lugar de que este efecto condujera al reconocimiento del error cometido y a la

desregulación de las industrias monopolizadas, algunos estados respondieron –este es el
caso del Perú, con la nacionalización de los denominados servicios públicos, cuya
provisión en exclusiva mantuvieron hasta bien entrada la segunda mitad del siglo XX

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El monopolio natural constituye todavía la piedra sobre la que se asienta la regulación
tarifaria de los operadores dominantes.

Cuando se reconoce la calidad de monopolio natural a ciertos segmentos de la red

(supuestamente aquellos que no pueden duplicarse), se eliminan por completo los
incentivos para que los operadores entrantes construyan sus propias instalaciones.

5. SOBRE LOS EXCESOS DE LA DOCTRINA DE LAS “INSTALACIONES

ESENCIALES”

La doctrina de las instalaciones o recursos esenciales tiene estrecha vinculación con el

concepto de monopolio natural.

Diferencias con la teoría del monopolio natural:

1. La idea de los recursos esenciales no fue formulada por una autoridad política o
regulatoria con el propósito de justificar intervenciones normativas en los
mercados, sino que germinó y se desarrolló en contextos jurisdiccionales, como
producto de la aplicación de las normas de libre competencia.

2. Mientras que las autoridades regulatorias cuentan con mayor capacidad y

experiencia para establecer regulaciones tarifarias, las cortes se han inclinado
tradicionalmente por imponer obligaciones de acceso “en términos no
discriminatorios.

3. Se habla de un monopolio natural para referirse comúnmente a aquellos

mercados en los que un solo proveedor puede atender más eficientemente la
demanda por el producto final; la noción de instalaciones esenciales se utiliza
más bien para referirse a infraestructuras o servicios intermedios que requieren
normalmente los competidores del titular de tales recursos para poder concurrir
en el mercado del producto final.

Resulta contraproducente que, en un país como el nuestro, en el que los incentivos para
la innovación y para la realización de nuevas inversiones son todavía más necesarios, se
haya optado por un camino inverso.

Otro caso particularmente interesante, en el que la autoridad de competencia no recurrió

de modo expreso a la doctrina de los recursos esenciales pero en el que la discusión estuvo
presente durante la tramitación de la causa, es el proceso seguido por Telecable con
Telefónica del Perú, Telefónica Multimedia INTENCIÓN, Fox y Turner.

El efecto de la exclusividad sobre un conjunto mayor de canales sí puede lesionar el

proceso competitivo. La intención en exclusiva de un canal o de un programa no puede
concebirse nunca como un recurso imprescindible, sino más bien como un catalizador

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que obliga a los competidores a generar oferta propia o a adquirir otras señales con las
que hacer frente a las exclusividades.

De acuerdo con los “Lineamientos Generales para la Aplicación de las Normas de Libre
Competencia en el Ámbito de las Telecomunicaciones” un recurso esencial se define
como aquél servicio o infraestructura que:

i) Es suministrado de modo exclusivo o de manera predominante por un solo

proveedor o por un número limitado de proveedores, y
ii) Cuya sustitución con miras al suministro de un servicio no sea factible en lo
económico o en lo técnico”.

No existe base económica que permita trazar una clara línea divisoria entre la
replicabilidad y la irreplicabilidad de un recurso.

La conclusión del CCO, que compartimos absolutamente, pretendía mantener los

incentivos para que los operadores móviles entrantes (TIM, Nextel y BSP) continuaran
expandiendo sus redes de modo que el proceso competitivo se fortaleciera.

La intervención del Derecho de Competencia sólo puede habilitarse cuando las

conductas denunciadas sean susceptibles de afectar el proceso competitivo. Esto
difícilmente puede ocurrir cuando una empresa que no concurre con otra en el mercado
niega a ésta el acceso a un recurso.

En circunstancias en las que no se presenta conflicto competitivo no existen razones para

pensar que el acceso a la infraestructura no pueda lograrse mediante la negociación
privada. Y, si ésta es posible, la mejor respuesta que puede ofrecer el ordenamiento
jurídico es abstenerse de intervenir.

4. ABRIENDO NUEVAS VENTANAS: LA RECEPCIÓN

JURISPRUDENCIAL DEL CONCEPTO DE “NEGATIVA
ARBITRARIA”

Artículo 5 del Decreto Legislativo 701, “negativas arbitrarias”.

Eduardo Quintana “si bien las negativas arbitrarias no generan un beneficio para quien
se niega a contratar, en algunos casos pueden ocasionar efectos restrictivos de la
competencia sin necesidad de que esa haya sido la intención de la empresa dominante”.
-> no puedo compartir su punto de vista. En primer lugar, me parece sumamente
peligroso que se construya una tercera categoría de infracciones a la Ley de Libre
Competencia, distinta del abuso de posición de dominio y las prácticas restrictivas de
la competencia, puesto que ello podría generar un cajón de sastre que habilite mayores
afectaciones a los derechos de propiedad y a la libertad contractual que las que resultan
socialmente justificables.

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Me parece pertinente poner de relieve que, al menos en materia de postes, existen dos
grupos de proveedores potenciales (las empresas telefónicas y las empresas
eléctricas): si bien puede argumentarse que las empresas telefónicas podrían tener algún
interés en impedir el desarrollo de potenciales competidores en el mercado de cable, nada
hace suponer que las empresas eléctricas no estén en capacidad de negociar contratos de
arrendamiento de infraestructura sin necesidad de intervención estatal. Una vez más,
conviene recordar que cuando el mercado puede funcionar, la regulación económica
no resulta aconsejable.

Pienso, en definitiva, que la categoría de las negativas arbitrarias y su pretendida sanción

bajo el artículo 3 de la Ley de Libre Competencia debe ser desterrada por completo de
nuestra práctica administrativa. En circunstancias en que es perfectamente posible que se
concluyan arreglos privados, esta sola idea habilita afectaciones impermisibles a la
autonomía privada.

5. A MODO DE CONCLUSIÓN: EL INFIERNO ESTÁ LLENO DE BUENAS

INTENCIONES

La regulación económica es siempre un mecanismo imperfecto, susceptible de producir

profundas distorsiones en el funcionamiento de la economía. Cuando se usa, debe usarse
responsablemente. Y cuando no existe certeza del efecto que la regulación puede
producir, es mejor permitir que los mercados se desarrollen libremente.

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 NOTAS SOBRE EL CONCEPTO JURÍDICO DEL SERVICIO PÚBLICO EN
NUESTRO ORDENAMIENTO LEGAL

REYNA Y VENTURA

INTRODUCCIÓN

La idea del servicio público refleja una porción de la actividad administrativa dirigida a
establecer prestaciones obligatorias a favor de la ciudadanía, circunstancia que lo vuelve
un concepto lábil, difuso y poco posible de ser conceptualizado unitariamente.

Concepto clásico que lo identifica con la actividad prestacional administrativa, influencia

más liberal, propone una noción objetiva del servicio público, el cual se basa ya no en
la titularidad estatal del servicio público (la famosa publicatio) sino en su
conceptualización del mismo como un régimen jurídico aplicable a un conjunto de
actividades económicas calificadas por el legislador como de interés general, que se
sustentan en la libertad de empresa, pero que también están sujetas a la intervención
regulatoria del Estado sobre los sujetos privados prestadores del servicio.

En esta noción objetiva se prescinde de los conceptos de titularidad estatal y publicatio,

para pasar a un modelo sustentado en una intervención ordenadora y reguladora del
Estado sobre los sujetos privados prestadores del servicio, a fin de garantizar que éstos
se presten de manera eficiente, cumpliéndose los principios propios de la prestación de
los servicios públicos.

El servicio público es algo más que “actividades sujetas a regulación económica por
presentar fallas de mercado consistentes en situaciones de monopolio natural o de
mercados faltos de libre competencia” -> visión economicista y "pan-regulatoria".

El concepto jurídico del servicio público es uno distinto al de actividad administrativa

de regulación económica.

Constitución de 1993, normas que establecen respectivamente el deber general del Estado
de promover el bienestar general de la Nación, de actuar sobre los servicios públicos y
finalmente, hacerse responsable, en el ámbito local, de estos servicios públicos de dicho
alcance. Por tanto, si el concepto de regulación proviene de la economía y ciencias
sociales, el concepto de servicio público es un concepto jurídico, que es definido desde
el derecho administrativo.

LA NOCIÓN CLÁSICA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO FRANCÉS

SOBRE EL SERVICIO PÚBLICO

En la teoría general del derecho administrativo, el Estado designa con el nombre de

actividad de servicio público un rol o función prestacional, garantizando mediante su

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imperio un sistema de prestaciones dirigidas a la colectividad, a fin de satisfacer
necesidades esenciales para la vida en común.

El instituto jurídico del derecho administrativo que se ideó para garantizar este rol
prestacional del Estado, fue el servicio público, administrativa dirigida a establecer
mediante ley un rol prestacional del Estado, que asume la responsabilidad de la
organización, establecimiento y gestión de la prestación de varias actividades económicas
esenciales para la vida en sociedad, que se consideran, en su acepción clásica, como de
titularidad del Estado, bajo un sistema de reserva prestacional a favor del mismo.

Deberá asegurar prestaciones de carácter obligatorio y sujetas a reglas preestablecidas.

Son caracteres o principios del servicio público:

1. Obligatoriedad
2. Continuidad
3. Universalidad
4. La cláusula de progreso tecnológico
5. Igualdad
6. Regularidad

Bajo el concepto clásico y técnico del "servicio público" a la francesa, se han señalado
las siguientes características básicas:

- El servicio público es una actividad administrativa prestacional de titularidad

estatal. Estado asume la potestad de ejercer la actividad económica, o de
entregarla en concesión a particulares. Nace la idea de la denominada publicatio
como reserva prestacional al Estado de la actividad calificada como servicio
público.

- En la visión clásica, se señala que la gestión del servicio público puede ser pública
o privada (esta última excepcionalmente). Pero esencialmente se asume que el
Estado debe ser prestador, a través de empresas o establecimientos públicos,
aprovechando para ello su reserva prestacional o publicatio.

- El Estado somete la gestión del servicio a sus propias normas, al Derecho Público.

- Pese a la idea de la concesión (surgida en el S. XIX) el servicio público se

construye sobre la idea del monopolio estatal sobre la dirección y prestación del
servicio, contenido vinculado también a la reserva prestacional a favor del Estado.

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La doctrina clásica también formuló las reglas de prestación relativas al servicio público,
"leyes de Roland":

1. Continuidad: El servicio debe prestarse ininterrumpidamente, ya que satisface

una necesidad esencial.
2. Regularidad: El servicio debe prestarse en condiciones de calidad.
3. Igualdad: El servicio debe prestarse en forma igual para todos, sin discriminar
entre usuarios.
4. Universalidad: El servicio debe llegar a la mayor cantidad de personas y debe
cubrir todo el ámbito geográfico de la concesión.
5. Progresividad: El servicio debe procurar mantener vigencia tecnológica y
adaptarse siempre a la mejor tecnología disponible.

La doctrina clásica del Derecho Administrativo (sobre todo en Francia e Italia) formuló
una distinción interesante, que a mi criterio tiene validez hasta hoy, que diferencia entre:

Servicio Público en sentido "subjetivo": Este sector doctrinal entiende que el servicio
público es una forma de actividad administrativa, una actividad prestacional de titularidad
administrativa.

Servicio Público en sentido"objetivo": Se entiende que el servicio público es el régimen

jurídico de una actividad económica sujeta a intervención administrativa por parte del
Estado debido a su carácter esencial.

La conceptualización jurídica originaria del "servicio público" o service public, fue

básicamente una de tipo subjetiva.

En el derecho y la jurisprudencia francesa se concibió la ecuación amplísima de

identificar servicio público con la totalidad de la acción estatal, vale decir con el concepto
jurídico de función administrativa.

El concepto del servicio público, cuando en realidad, la conceptualización de éste ha

estado ligada a la evolución de las relaciones entre el Estado y la sociedad

El concepto de servicio público en Francia, ha sufrido varias crisis, debido a la inexactitud

de sus alcances, y a la amplitud de sus contenido.

En Francia se considera que el servicio público es parte innegable y fundamental de la

cultura jurídico-administrativa.

Conviene dejar en claro que el concepto clásico que identificaba al servicio público como
actividad estatal (servicio público en sentido subjetivo) se ha sometido a una fuerte
revisión, debido al influjo de la legislación comunitaria europea, y la aparición del
concepto del "servicio de interés económico general”.

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LA EXPERIENCIA COMUNITARIA EUROPEA

La experiencia jurídica comunitaria europea no ha tomado en estricto el concepto

francés del servicio público.

El ordenamiento europeo ha acuñado una categoría de conceptos presentes en la

legislación y jurisprudencia comunitaria que sustituyen al viejo "servicio público'; pero
que sin duda están inspirados:

a) Los servicios de interés general, definidos como "las actividades de servicio,

comerciales o no, consideradas de interés general por las autoridades públicas y sujetas
por ello a obligaciones específicas del servicio público".

b) Los servicios de interés económico general, "actividades de servicio comercial que

cumplen misiones de interés general, y están por ellos sometidas, por parte de los Estados
miembros, a obligaciones específicas de servicio público". refleja aquellas actividades
económicas (energía, telecomunicaciones, correos, transportes) esenciales para el
desarrollo de la sociedad.

c) El servicio universal: Es el conjunto de exigencias mínimas que cabe imponer a las

empresas del sector privado o público que presten actividades de interés general para
garantizar a todos ciertas prestaciones básicas de calidad y a precios asequibles. Supone
la imposición de obligacionesdeserviciopúblicoaescalacomunitaria, con el objetivo de
hacer compatible la satisfacción del interés público con la apertura de determinadas
actividades a la competencia

Ideas europeas sobre el servicio público han ido en un proceso de franca evolución.

La influencia norteamericana del concepto norteamericano de las "public utilities"

sobre la noción europea del servicio público:

En los EEUU nunca se adoptó un "concepto" o "noción" del servicio público. Tampoco
se adoptaron conceptos como la "publicatio" o la "titularidad" del Estado. Sin embargo,
con el transcurrir del tiempo, en los EEUU se estableció que ciertas actividades
económicas, generalmente monopólicas, que prestaban servicios esenciales para la
comunidad debían de ser "especialmente controladas" por el Estado, debido a su
incidencia sobre el interés público o general.

Caso "Munn vs. lllinois" (1876), se generó el concepto de la regulación de las actividades
"afectadas a un interés público' "public utilities". La intervención sobre el estado sobre
las denominadas public utilities (que siempre fueron actividades privadas) revistió
siempre un carácter externo o "regulador". En este escenario, las empresas y los
prestadores de las public utilities siempre fueron privados, mientras que el Estado
únicamente reguló ciertos aspectos relevantes (tarifas, acceso de terceros a las redes,
abusos anticompetitivos, temas de acceso de usuarios).

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LA EXPERIENCIA PERUANA ACTUAL: EL CONCEPTO OBJETIVO DE
SERVICIO PÚBLICO

Gracias a lo que se llama, privatización, liberalización y desregulación, el concepto

clásico del servicio público entró en una etapa de cambio.

La Constitución de 1979 y antes las reformas del gobierno militar de 1968-1980 utilizaron
el concepto de servicio público para justificar la actividad empresarial del Estado, así
como para establecer reservas totales de actividades "estratégicas" para el Estado (así, en
las telecomunicaciones, industria eléctrica, servicio de correos, servicios de transporte).

Luego de la crisis económica corregida a partir de las medidas de ajuste de estructural

tomadas sobre la economía para revertir la hiperinflación (circa 1991-1992); se tomó en
cuenta la necesidad de reajustar el régimen de las actividades donde el Estado operaba
como empresario o con reservas prestacionales en desmedro de la iniciativa privada. Es
así que se decide cambiar totalmente los principales marcos jurídicos de los servicios
públicos reservados al Estado, sustituyéndolos por nuevos modelos de prestación
fundamentados básicamente en la necesidad de privatizar la gestión de los servicios y
propiciar la liberalización de los sectores catalogados como servicios públicos cuya
prestación estaba reservada a la iniciativa estatal.

Constitución de 1993, donde el servicio público ya no es expresión de un rol prestacional

asignado exclusivamente al Estado, ni de una actividad reservada a éste, sino que es un
concepto que parte del reconocimiento de que el Estado debe brindar un régimen jurídico
para la regulación de ciertas actividades económicas (los servicios) esenciales para la vida
en colectividad, y que además tengan especiales características económicas que aconsejen
una intervención estatal correctiva sobre la materia, ideas que surgen de la interpretación.

Ciertamente, hay que diferenciar este último concepto constitucional del servicio público,
de la norma establecida en el artículo 119° de la Constitución, la cual no tiene nada que
ver con el concepto estricto de servicio público, sino que por el contrario, emplea dicha
expresión en el sentido de "asuntos públicos" o "asuntos propios del Estado".

La doctrina ha señalado que el fundamento de la nueva regulación de los servicios

públicos parte de la siguiente problemática:

a. La conclusión de que los mercados de servicios públicos son mercados

incompletos o imperfectos, existen segmentos de la industria en los que no hay
competencia sino en muchos, casos monopolios naturales o monopolios
multiproducto.
b. La experiencia mostró la necesidad de introducir competencia en los servicios
públicos, conjuntamente con la aplicación de un principio subsidiario de la acción
estatal en cuanto a su rol prestacional y dejar que los privados asuman la
prestación y formen los mercados, incentivando la competencia.
c. La necesidad de descartar la idea de la titularidad estatal

15
 d. Aplicar fórmulas de desintegración vertical de los mercados
e. Justificar intervenciones regulatorias únicamente por la existencia de fallas de
mercado: asimetrías informativas, externalidades, internalidades, barreras de
acceso.
f. Quiebra del Estado de Bienestar e introducción de medidas de desregulación,
liberalización y de eliminación de reservas de actividades económicas para el
Estado.
g. Deficiencia de las empresas públicas prestadoras de los servicios públicos.

La apertura de los servicios públicos tradicionales a la competencia y a las leyes de

mercado, en concreto en el derecho peruano a partir de los años 90, se caracteriza por las
siguientes notas:

a. La no calificación como servicio público de una actividad o sector en su conjunto,

sino sólo algunas tareas, misiones, actuaciones concretas dentro de aquél.
b. El abandono del concepto de reserva o titularidad de la actividad a favor del
Estado mediante la publicatio de la actividad que pasa a ser considerada una
actividad privada de interés general, sujeta a regulación estatal, pero derogando el
monopolio o reserva legal de prestación a favor del Estado, con lo cual decae el
uso del concepto de publicatio. electricidad, gas, telecomunicaciones, postales,
entre otros) donde ya no se usan conceptos como reserva de actividades al Estado,
publicatio o titularidad estatal, sino que se asume un concepto objetivo
c. Se sustituye el régimen cerrado y en exclusiva, por un régimen abierto, en cuanto
a la entrada al sector, bajo régimen de autorización cuando sea posible, o de
concesiones regladas.
d. Se establecen obligaciones de "servicio universal" mediante la garantía de
determinadas prestaciones que se consideran esenciales con una calidad
determinada, para todos los usuarios con independencia de su localización
geográfica y a un precio asequible.

En tal sentido, serán características del "nuevo" servicio público, en un resumen

teórico:

• Se trata de una actividad industrial/económica que se someta a un régimen jurídico

especial que garantice su prestación efectiva e ininterrumpida.
• La titularidad estatal no es un dato esencial. Puede serlo o no, pero el Estado tiene
que procurar mediante su poder regulador que el prestador cumpla con las
obligaciones de servicio público, las cuales están enfocadas a garantizar el
cumplimiento de las viejas y clásicas pero vigentes "leyes de Roland':
• Los marcos legales establecen la segmentación jurídica y empresarial de las
actividades económicas integrantes del servicio en: a) competitivas (aplicación de
la regulación para la competencia) y b) no competitivas (regulación sustitutiva de
la competencia). La intervención regulatoria de tipo sustitutivo se justifica

16
 únicamente en los segmentos no competitivos, en los demás segmentos se habla
de regulación para la competencia
• Se aplicarán precios libres como regla general, tarifas reguladas como excepción.
• El modelo de regulación que se asume es el denominado "regulación para la
competencia';
• Descartar el concepto jurídico de la publicatio al menos en nuestro régimen legal.
• El título para la prestación es la concesión
• Introducción de las ideas de"obligaciones de servicio público.

Grandes servicios públicos en nuestro país (electricidad, telecomunicaciones,

saneamiento, gas natural y postales) así como la jurisprudencia del Tribunal
Constitucional en materia de servicios públicos (STC Exp. N° 0034-2004-AI/TC, caso
"Medio Pasaje"), han adoptado un concepto objetivo de servicio público,

Nuestro ordenamiento ha adoptado un modelo de servicios públicos desligado de la

titularidad estatal y de la reserva prestacional a favor del Estado o publicatio que
tanto se afirma como integrante del concepto de servicio público en la doctrina clásica
europea del derecho administrativo.

Por el contrario, bajo abierta influencia de los marcos regulatorios de modelos inspirados
en las experiencias norteamericana (public utilities) y comunitaria (servicios de interés
económico general), el Perú, servicios públicos nacionales (electricidad, gas,
telecomunicaciones, postales, saneamiento) ha asumido un concepto objetivo de
servicio público, como actividades declaradas formalmente como tales por el
legislador, el cual las somete a un régimen jurídico de derecho público y de contenido
eminentemente regulador, a fin de que se cumplan los principios jurídicos de base
de la prestación de estos servicios.

Los servicios públicos en sentido estricto y objetivo, serán actividades económicas de

base privada o entregadas en todo caso a la iniciativa privada, sujetas a regulación
económica implementada por el Estado, en orden a cumplir con los objetivos del marco
legal del servicio, sin importar si es el Estado por medio de una empresa pública quien lo
presta, o de lo contrario, si es que estamos frente a un prestador privado del servicio, con
la condición de que se cumpla efectivamente con las diversas normas sectoriales que
reflejan las viejas leyes de Roland de la regularidad, continuidad, igualdad, universalidad
y progresividad en la prestación, en orden a satisfacer necesidades básicas o esenciales
de la sociedad

El concepto de "regulación económica" no suplanta o sustituye al de servicio público. Por

el contrario, el servicio público es un concepto jurídico, finalista, propio del derecho
administrativo, que busca explicar una de las finalidades del Estado, la cual es garantizar
la existencia de un sistema de prestaciones o actividades económicas prestacionales
básicas o primarias, que permitan el funcionamiento normal de las actividades de los

17
demás sectores de la economía servicios públicos, concepto jurídico que expresa el rol de
"infraestructura social" que desarrollan los grandes servicios públicos económicos.

Electricidad o de las telecomunicaciones, servicios públicos esenciales que deben existir

para que funcionen las industrias y negocios privados (las cuales no funcionan sin
electricidad)

La economía nacional funciona gracias a estos servicios básicos o esenciales, calificados

por el legislador sectorial como servicios públicos, que deben ser prestados, por su
esencialidad, bajo condiciones reguladas por el derecho administrativo, que permita
cumplir con las notas básicas de su régimen de prestación en las famosas “leyes de
rolland”.

Asimismo, hay que descartar por completo la visión economicista que señala que los
servicios públicos son meramente "actividades sin competencia o monopolios naturales",

El Estado interviene sobre los serv1c1os públicos para garantizar su prestación

obligatoria la regulación económica es un concepto instrumental, que sirve para describir
un conjunto de herramientas de ordenación jurídica de los sectores calificados como
servicios públicos,

el concepto de servicio público antecede y prima sobre el concepto de la regulación, el

concepto de servicio público es jurídico y finalista, y no puede ser sustituido ni descartado
por el de "regulación económica': Por último, la idea de servicio público, modernamente
considerada refleja, dentro del rol subsidiario del Estado, un concepto matriz de la
intervención del Estado en la economía, que se dirige a garantizar la existencia de una
"garantía prestacional" sobre dichas actividades económicas esenciales, con apertura a la
competencia, con fomento de la inversión privada

Creo yo que, si ni siquiera Gaspar ARIÑO, ha insinuado siquiera prescindir o promover

la sustitución del concepto del servicio público ni siquiera ha afirmado sustituirlo por "la
regulación económica"), entonces se hace evidente que carece completamente de sentido
que por el mero capricho de algunos que no entienden las instituciones del derecho
administrativo, vayamos a tener que borrar de un plumazo

EL TEMA PUNTUAL DE LOS SERVICIOS LOCALES: EL REZAGO DE LA

VISIÓN SUBJETIVA DEL SERVICIO PÚBLICO

servicios públicos locales o de competencia local. La Constitución artículo 195°, numeral

5), posteriormente ha sido desarrollado en la Ley No 27972, Ley Orgánica de
Municipalidades vigente.

Los servicios públicos de competencia local son los siguientes:

"(. .. ) 2. Servicios públicos locales

18
2. 7. Saneamiento ambiental, salubridad y salud.
2.2. Tránsito, circulación y transporte público.

2.3. Educación, cultura, deporte y recreación.

2.4. Programas sociales, defensa y promoción de derechos ciudadanos.

2.5. Seguridad ciudadana.

Existe un reparto competencia! entre las Municipalidades Provinciales y Locales

responsabilidades en cada ámbito (provincial y distrital) en materia de tales servicios
públicos, en el ámbito de los servicios locales, si existe una reserva prestacional a favor
de las Municipalidades, a propia LOM establece que estos servicios son de
responsabilidad de tales instancias de gobierno podría afirmarse que existe una reserva
prestacional, en el sentido de "publicatio" a favor de los gobiernos locales, quienes
inclusive prestan varios de estos servicios a través de los arbitrios.

A la fecha no han merecido un estudio atento por parte de la doctrina. aclarar que la teoría
y la legislación que sustentan la idea de lo aquí dicho sobre los grandes servicios públicos
nacionales difiere de la idea y la legislación en materia de servicios locales. Precisamente,
porque estos últimos tienen un régimen legal basado en la idea de la responsabilidad
prestacional a cargo de los gobiernos locales y la existencia de una verdadera publicatio
y titularidad de tales servicios a cargo de los municipios.

PARÉNTESIS CONCLUSIVO

El análisis de la legislación sectorial nacional permite darnos cuenta de que, al menos

para el ámbito de los grandes servicios públicos nacionales (electricidad, gas,
telecomunicaciones, saneamiento, postales) se ha prescindido del "concepto subjetivo"
del servicio público como una actividad administrativa, en nuestro medio tenemos un
concepto objetivo, más técnico, más acercado a la realidad del servicio público como
régimen jurídico de derecho público que materializa la intervención estatal en ciertas
actividades económicas vitales para la vida en sociedad.

Cabe afirmar que:

- Los servicios públicos en nuestro ordenamiento jurídico son siempre calificados

como de utilidad pública, necesidad pública o interés nacional.
Los servicios públicos se prestan bajo un régimen especial de derecho público que
garantice su regularidad, continuidad, y universalidad, pero abiertos a la
competencia y a la inversión privada.

19
 - El título habilitante, pese a la desregulación, continúa siendo la concesión, oero
de carácter reglado. Prima la libertad de empresa.

- Las reglas de prestación del servicio no implican que no exista libertad de empresa

- La regulación de los servicios busca favorecer la competencia donde sea posible.

Aún cuando existan diferencias trascendentales entre los servicios públicos de alcance
nacional y de alcance local en nuestro ordenamiento jurídico

20
 LOS SERVICIOS PÚBLICOS EN EL PERÚ: UNA VISIÓN PRELIMINAR

REYNA Y VENTURA
I. Introducción

Los ejemplos regulatorios típicos fueron las normas de protección de la salud pública, las
condiciones de trabajo, la prevención del fraude a través de sistemas obligatorio de pesos
y medidas de aplicación general, y los controles para impedir la adulteración de
productos.

Actualmente los servicios públicos desempeñan una función estructural. Son elementos
distintivos de la organización socioeconómica y tienen una importancia similar a la de los
sistemas monetarios, crediticio y educativo.
Los sistemas existentes de organización de la producción y de radicación de la población
serian inconcebibles si no existieran servicios públicos eficaces a escala masiva.

II. La administración pública en el Estado de Derecho

La administración pública puede ser comprendida en dos distintas aceptaciones.

Por un lado, puede hablarse de una administración publica del Estado de Policía y, por
otro lado, una administración pública del Estado de derecho.

A. La idea de administración pública en el Estado de policía (Poliezeistaat)

- Característico de monarquías absolutas y los Estados totalitarios.
- La administración pública es objeto de respeto.
- En este modelo estatal los ciudadanos – carentes de derechos frente al Estado-
deben seguir sus fines, en cuya virtud el Estado cuenta, para tales propósitos,
con ilimitado poder.
- En el ámbito funcionarial, trasciende tanto al Estado como a los
administrados, caracterizadas por la idea de sujeción hacia la administración.
- En sus relaciones internas el ejercicio de la función publica supone la
exigibilidad de satisfacer al mayor grado los intereses de los administrados;
mientras que en las relaciones externas, el funcionario público cuenta con
amplias facultades coactivas.

B. La idea de administración pública en el Estado de derecho (Rechtsstaat)

- Acá los administrados no son ya objetos de poder, sino ciudadanos.
- La administración pública asume un papel destinado a la satisfacción de los
intereses de la ciudadanía, cumple un rol prestacional a favor del ciudadano,
que a través de la administración puede ver satisfecha sus necesidades básicas.
- Art. 43 constitucional, reconoce la forma de Estado de derecho, social y
democrático; se advierte que la función que satisface la administración publica
es eminentemente prestacional, con lo que terminaría siendo
instrumentalizada.

21
 - Dicha instrumentalización no puede ser objetada por el Estado de Derecho.
- Debemos asumir que cumple con prestar servicios de naturaleza publica, esto
es, servicios públicos.

El concepto de administración publica toma como punto de referencia la concepción

prestación y, por lo tanto, de realización de los derechos fundamentales de los ciudadanos
por parte de la administración pública.

III. Concepto de servicio público

El primer artículo de la Constitución señala que la defensa de la persona humana y el

respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado, lo cual se logra
mediante una adecuada creación y prestación ininterrumpida de los SSPP.

Se desprende que los “servicios públicos” son las actividades asumidas por órganos o
entidades públicas o privadas, creados por la Constitución o las leyes, para dar
satisfacción en forma regular y continua a cierta categoría de necesidades que son de
interés general, bien sea en forma directa, mediante concesionario, o a través de cualquier
otro medio legal, con sujeción a un régimen de derecho público o privado, según
corresponda.

“son actividades, entidades u órganos públicos o privados” -> se refiere a la expresión de

SSPP en sentido material: toda tarea asumida por una entidad pública, bien se trate del
Estado en sí, de los gobiernos regionales, locales – personas jurídicas de derecho público
de carácter territorial – o prestados a través de entes descentralizados funcionalmente:
institutos autónomos, empresas del Estado, fundaciones, asociaciones y sociedades
civiles del Estado (entes no territoriales).

No obstante, cabe decir que el servicio público también puede ser prestado por
particulares conforme al orden jurídico pertinente.

También se entiende por servicio público, en sentido orgánico, la creación de una

dependencia administrativa dentro de la estructura del Estado o de administración pública
para satisfacer determinadas necesidades de interés colectivo o público.

IV. Creación de los servicios públicos

Procede por disposiciones de la Constitución o por previsiones de ley.

Crear un servicio público significa que el Estado ha decidido suministrar prestaciones

directa o in- directamente a la colectividad, bien sea que el Estado asuma la
administración, la gerencia o el manejo de una actividad para satisfacer de manera regular
y continua cierta categoría de necesidades de interés colectivo teniendo la iniciativa y el
control sobre esta prestación a cargo de las particulares.

22
Para la creación de los servicios públicos deben tomarse las previsiones legales
pertinentes a fin de prever en la Ley del Presupuesto General de la República, en leyes
especiales y ordenanzas regionales y municipales, las partidas necesarias para su
organización y funcionamiento ininterrumpidos.

V. Características de los servicios públicos

Según la doctrina y el ordenamiento jurídico:

A. Son actividades en las cuales no siempre hay competencia, y normalmente están

sujetas a regulación gubernamental en pro de la protección del interés público.

B. Algunos servicios públicos pueden funcionar de modo más eficaz como

monopolios (como el agua y desagüe); sin embargo, esto hace que la contribución
de los monopolios de servicios públicos al bienestar general sea en muchos casos
compelida mediante regulaciones más que voluntarias

C. La regulación de estos servicios proviene del interés público por sus actividades,
y se traduce principalmente en control de tarifas y servicios.

D. Debe funcionar de manera permanente, es decir, de manera regular y continua,

para que pueda satisfacer necesidades de las comunidades por sobre los intereses
de quienes los prestan.

E. A menudo hay conflicto entre el interés público y privado en lo que respecta a los
servicios públicos. Esto se debe a la diferencia entre el objetivo principal entre las
empresas privadas (maximizar sus utilidades) y el del interés público (servicio
adecuado al precio más bajo posible).

F. La prestación del servicio público no debe perseguir principalmente fines de

lucro; se antepone el interés de la comunidad a los fines del beneficio económico
de personas, organismos o entidades públicas o privadas que los proporcionan.

G. Su prestación puede ser hecha tanto por un organismo público como por
particulares, pero su bajo la autorización, control, vigilancia, y fiscalización del
Estado, con estricto apego al ordenamiento jurídico pertinente.

VI. Clasificación de los servicios públicos

En doctrina existen diferentes tipos de criterios para clasificar los servicios públicos:

1. Esenciales y no esenciales; son aquellos que de no prestarse pondrían en peligro

la existencia misma del Estado: seguridad, educación, salud.

23
 Los no esenciales; a pesar de satisfacer necesidades de interés general, su
existencia o no prestación no pondrían en peligro la existencia del Estado; se
identifican por exclusión de los esenciales.

2. Permanentes y esporádicos; los primeros son los prestados de manera regular y

continua.
Los esporádicos, su funcionamiento o prestaciones de carácter eventual o
circunstancial para satisfacer una necesidad colectiva transitoria.

3. Desde el punto de vista de la naturaleza de los servicios, éstos se clasifican en

servicios administrativos y servicios públicos industriales y comerciales; estos
últimos específicamente referidos a las actividades de comercio, bien sea de
servicios para atender necesidades de interés general o los destinados con fines
lucrativos y no a satisfacer necesidades colectivas.

4. Obligatorios y optativos. Los primeros los señalan como tales la Constitución y

las leyes, y son indispensables para la vida del Estado. Los optativos, el orden
jurídico los deja a la potestad discrecional de la autoridad administrativa
competente.

5. Por la forma de prestación de servicio: directos y por concesionarios u otros

medios legales. En los primeros, su prestación es asumida directamente por el
Estado (estatales, regionales, municipales, entes descentralizados). Por
concesionarios: no los asume directamente el Estado; prestan a través de
concesionarios.

VII. Los servicios públicos en el Perú

Se utiliza la expresión “servicio” para identificar actividades diversas, tales como el

alumbrado de gas, los correos y la labor de los hospitales.

En el ámbito de la función pública es donde se desarrolla el servicio público. Esto quiere

decir que era la administración a través de su personal la encargada de dar el servicio
público.

Si bien no se involucraba a prestaciones de tipo material, sí se tomó conciencia de que

era necesario el concurso de la administración para que la expresión servicio público
tuviera sentido.

En el Perú́ , aunque el proceso de crecimiento de prestación de servicios al público fue

lento, sin embargo, en un determinado momento se constituyó en un elemento
contribuidor a la progresión del modelo de Estado policía hacia el modelo de Estado
prestador de servicios, no siendo ajeno a lo que se denominó “proceso de

24
municipalización”, lo que propició la creación de monopolios a nivel local o municipal
en los sectores considerados de interés general.

Posteriormente, el surgimiento de servicios de carácter económico como resultado del

progreso y de las demandas de la población produjo el cambio de rol del Estado peruano,
que se encontraba frente a nuevas actividades en las que ni la acción de la policía ni las
medidas de fomento eran suficientes.

Otro aspecto importante es el cambio progresivo que sufrió la forma de gestión de los
servicios considerados de utilidad pública, es decir, se pasó de una gestión directa a través
de una dependencia administrativa, a un modelo que implicaba la creación de una persona
jurídica autónoma, pero que permanecía en el ámbito estatal, es decir, se inició la
utilización generalizada de modelos societarios para la gestión de servicios cuya
titularidad se encontraba en manos del Estado.

En la segunda mitad del siglo pasado se produce una ola de privatización de los servicios
públicos, que provoca que a partir de 1969 el Estado peruano se oriente hacia la creación
de un conglomerado de empresas estatales a cargo de tales servicios.

Ejemplo: promulgación de la Ley de Organización y Funciones de la Empresa Nacional

de Telecomunicaciones del Perú (ENTEL – PERÚ) que encargaba a dicha persona
jurídica “el establecimiento de los servicios públicos de Telecomunicaciones del país…”.

Así como:
- ENAFER PERÚ (empresa nacional de ferrocarriles).
- ELECTRO Perú (empresa pública “electricidad del Perú).
- AEROPERÚ.
- ENATRU (empresa nacional de transporte urbano del Perú); etc.

Durante la década de los noventa, en el contexto general de reducción de la intervención

estatal en el ámbito económico, se vio por necesaria la modernización del Estado peruano,
lo que implicó una serie de reformas en la administración pública.

Esta reforma puso énfasis en la reducción del gasto público en los servicios básicos
esenciales y el diseño de una estrategia de privatización de los servicios públicos.

La reducción del gasto público se centró en reducir el presupuesto, se adecuó el marco

legal a través de la promulgación de una nueva Constitución en 1993, menos
intervencionista, para facilitar la privatización de los servicios públicos con la
participación del sector privado.

El Estado peruano realizó un conjunto de reformar orientadas al fomento de la inversión

privada en diversos ámbitos en los que anteriormente operaba de forma directa.

25
La Constitución de 1993 señaló la libertad de la iniciativa privada y definió el nuevo rol
y funciones del Estado enmarcándolos dentro de una economía social de mercado.

La actividad privada como uno de los ejes del desarrollo nacional, a través de las políticas
económicas expresadas en la legislación marco para el crecimiento de la inversión
privada, la de fomento de la inversión extranjera y la de promoción de la inversión privada
de las empresas estatales. En ese contexto, precedió a la privatización de algunas
empresas prestadores de servicios públicos, con lo cual garantizó el adecuado acceso
de la población a dichos servicios.
El proceso de cambios, que incluyó las telecomunicaciones, energía, transportes de uso
público y agua potable y alcantarillado, dio origen a la creación de organismos
especializados, encargados de regular y fiscalizar la prestación de servicios en los
mencionados sectores.

El término regulación, tiene una acepción común, que es la de control habitual enfocado
sobre actividades importantes para la comunidad, efectuado por una entidad pública.
Concepto legal derivado entre dos extremos de la organización económica: el mercado
y el interés público.

El mercado: se parte de la base de la libertad con restricciones muy limitadas para

perseguir el propio interés.

Interés público: el Estado trata de fomentar comportamientos que teóricamente no

tendrían lugar sin intervención.

La regulación es una directiva cuyo objeto predicado es la protección del interés público,
a través de normas de derecho público que el Estado aplica en forma coercitiva y
centralizada.

Objetivo fundamental: promover un equilibrio que asegure la inversión privada y la

protección de los consumidores.

De esta manera nacieron:

- OSIPTEL
- OSINERG
- OSITRAN
- SUNASS

Para implementar los cambios realizados fue necesario definir y precisar la misión,
organización y funciones de los nuevos organismos, sus políticas de trabajo, sus campos
de acción y atribuciones, así como su mecanismo de operación lo cual originó una extensa
y abundante normativa al respecto.

26