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2.4.2. La Tópica y la Jurisprudencia de Theodor Viehweg.

La obra de Theodor Viehweg, editada por primera vez en Alemania en 1963, está dirigida
a investigar los fundamentos de la ciencia del derecho desde un ángulo poco observado en
ese entonces, a través de la tópica que define como una técnica del pensamiento
problemático, que fue desenvuelta por la retórica y que es el desarrollo de una
contextura espiritual, que incluso en sus particularidades se distingue en forma
inequívoca del espíritu deductivo sistemático.235 En la introducción misma de su obra el
autor anuncia sus resultados más relevantes, que la tópica, por más que se le ha querido
desconectar de la jurisprudencia (en el sentido de ciencia del derecho), se encuentra en el
ius civile, en el mos italicus, en la doctrina civilista y presumiblemente en otras sedes.236

Si la jurisprudencia en efecto está separada de la tópica, entonces habrá que proceder a

una rigurosa sistematización deductiva, a través de medios exactos. Si esto no es así, la
jurisprudencia debe ser entendida como un procedimiento especial de discusión de
problemas, por lo que habrá de configurarse dicho procedimiento del modo más claro
posible de acuerdo con su propia naturaleza; de ahí que sea necesario analizar la tópica y
desarrollar una suficiente de teoría de la práctica. 237

La manera en que procede Viehweg para arribar a dichos resultados es, en primer lugar,
estudiar una obra escrita por Gian Battista Vico en 1708 intitulada De nostri temporis
studiorum ratione (el carácter de los estudios de nuestro tiempo), en los que analizaba
diversas disciplinas y los debates metodológicos que se habían generado en torno a ellas a
partir de obras del siglo XVII como las de Francis Bacon, Descartes, Arnauld y Nicole, y
Leibniz.238 Entre las disciplinas estudiadas se encontraban la física, la aritmética, la
medicina, la teología y la jurisprudencia.

235
Viehweg, Theodor. Tópica y Jurisprudencia, Tr. Luis Diez-Picazo, Madrid, Taurus, 1964, p. 22.
236
Id.
237
Id.
238
Ibid., p. 25.
2
En la parte correspondiente a los métodos científicos Vico hace una distinción entre el
método antiguo, de carácter retórico (topico), trasmitido por Cicerón, y el nuevo que
califica de critico y que es representado por Descartes, a quien Vico no cita pero utiliza a
Arnauld, autor del Art de penser.239

El método antiguo o tópica parte del sentido común, que es manipulado a través de lo
verosímil, intercambia puntos de vista de conformidad con los cánones de la tópica
retórica y utiliza un tejido de silogismos. El método nuevo, en cambio, parte de un
primum verum, de una verdad incuestionable, luego de la cual se desarrolla con el método
de la geometría, que es demostrable, a través de una cadena de deducciones llamadas
sorites.240

Entre ambos hay ventajas y desventajas, el método nuevo trae agudeza y precisión a costa
de pérdida de la penetración, marchitamiento de la fantasía y de la retentiva, pobreza del
lenguaje e inmadurez de juicio, en resumen, una depravación de lo humano, cosas que el
antiguo método propiciaba, de ahí que la propuesta de Vico fuera intercalar el viejo modo
de pensar con el nuevo, lo que daría a éste verdadera efectividad. 241

El análisis sobre el pensamiento de Vico, sirve a Viehweg para fijar el tema central de su
obra, la tópica y su relación con la jurisprudencia o ciencia del derecho a efecto de
determinar si el desarrollo de ésta en la antigüedad romana se ajusta en su estructura a la
tópica y, a partir de esto, qué repercusión tiene el cambio en el modo de pensar que puso
de manifiesto Vico.242

Viehweg prosigue su estudio concentrándose en la tópica aristotélica, disciplina a la que

de algún modo ya se habían referido también Sócrates y Platón.243 Cabe recordar la tópica
es una técnica de razonamiento sobre cuestiones opinables, discutibles y, al menos en la

239
Ibid., p. 26.
240
Ibid., p. 27.
241
Id.
242
Ibid., p. 28.
243
Ibid., p. 33 y ss.
 3
época de Aristóteles, se aplicaba al ejercicio de debates, con el fin de defender las tesis
propias y atacar las ajenas.

Nuevamente hay que recordar que es la materia de las premisas lo que determina la
disciplina que se ocupa del razonamiento, así como las denominaciones que los tipos de
inferencia adopta. En el caso de la tópica, se parte de premisas que parecen verdaderas
con arreglo a una opinión acreditada, de las que se derivan conclusiones verosímiles.

Toda disputa se origina a partir de proposiciones, en que existe un problema, mismo que
puede referirse ya sea al accidente, al género, al proprium o a la definición. Estos géneros
a su vez se relacionan con las categorías (sustancia o quididad, cantidad, calidad, relación,
lugar, tiempo, estado, posición, acción, pasión). 244

El silogismo y la inducción son los modos de fundamentación en la tópica, pero existen

adicionalmente cuatro procedimientos instrumentales para ayudar a encontrar
conclusiones adecuadas que son: 1) el descubrimiento de las premisas o proposiciones
iniciales; 2) la diferenciación de la plurivocidad existente en las expresiones lingüísticas o
distinción de las diversas denominaciones de las cosas; 3) el descubrimiento de las
diferencias de géneros y tipos; 4) el descubrimiento de las analogías o semejanzas en los
diferentes géneros.245

Luego de distinguir estas categorías, de acuerdo con Viehweg, Aristóteles pasa a tratar y
clasificar los tópicos, de los que éste último afirma que son conclusiones dialécticas y
retóricas o bien puntos de vista utilizables y aceptables universalmente, que se emplean a
favor y en contra de lo opinable y que parecen conducir a la verdad. 246

244
Ibid., p. 37.
245
Id.
246
Ibid., p. 38.
4
Finalmente con relación a este punto, Viehweg hace referencia a la técnica de la
discusión, cuyas fases y reglas son tratadas por Aristóteles, quien señala que es
precisamente la ordenación y el planteamiento de las preguntas la tarea del dialéctico. 247

Luego de analizar la tópica según Aristóteles, Viehweg hace algo similar con la tópica
expuesta por Cicerón, escrita cerca de tres siglos después que la del primero de los
nombrados -en la que se basó-, precisamente para un jurista de nombre C. Trebacio
Testa.248

Si bien la tópica de Cicerón no es equiparable con la de Aristóteles, para Viehweg, el

primero aporta algunas nociones que utilizará en otra parte de su estudio, enseguida
haremos referencia a los aspectos destacables. Cicerón hace una distinción entre la
invención y la formación del juicio, de que se compone toda teoría de la disertación.

En su obra, Cicerón señala que para profundizar en cualquier materia es necesario

conocer sus tópicos, de donde se extrae el material para la demostración. Después, sin
hacer una construcción teórica que sí estaba presente en la obra de Aristóteles, Cicerón
elabora un catálogo de tópicos para su uso práctico. 249

Los tópicos pueden estar estrechamente ligados al asunto de que se trata o provenir de
fuera de éste, los primeros son calificados de científicos o técnicos y los segundos de
atécnicos. Los del primer tipo pueden referirse al todo o sólo a algunos de sus aspectos. 250

Cada tópico en particular es analizado por Cicerón, así como sus posibilidades de
aplicación. Asimismo, se ocupa de los diversos tipos de debates y de las fuentes de prueba
que son adecuados en cada caso. Entre los diversos tipos de debates se encuentran los
causae que pueden ser judiciales, deliberativos y laudatorios. 251

247
Ibid., p. 39.
248
Ibid., p. 40.
249
Ibid., p. 41.
250
Ibid., p. 42.
251
Ibid., p. 42-43.
 5
La obra de Cicerón adolece una exposición clara, es imprecisa y por ello ha sido criticada,
pero pone en evidencia algo que en la construcción de la jurisprudencia ha jugado un
papel que no carece de importancia,252 a lo que anuncia que se referirá en otra parte de su
obra. Para Viehweg, la tópica fue en realidad algo que encontró Aristóteles, mismo que la
bautizó, pero el modelo que trascendió no fue el que éste, sino el expuesto por Cicerón, a
quien importaba más que elaborar una teoría explicativa de sus causas, crear algo que
diera resultados.253

La tópica transcurrió en el tiempo entre ser una lógica retorizada y pasar a formar parte de
la retórica que, por su parte, integraba parte de las disciplinas básicas de la formación
cultural antigua. La retórica estuvo integrada a la paideia, y luego en Roma era una de las
artes liberales; al final de la edad antigua tales artes eran la Gramática, Retórica, Didáctica
(lógica), Aritmética, Geometría, Música y Astronomía. 254

Tiempo después, entre el año 410 y el 439, Martianus Capella en su obra De nuptiis
Philologiae et Mercurii, se refiere a las siete artes liberales, junto a las cuales transcurrió
la tópica a través de la historia. Asimismo, formó parte del trivium, que llegó hasta la
edad media y en la que fue cultivada en forma escolar. 255

Viehweg prosigue su análisis centrado en la tópica y afirma que el aspecto más

importante de ésta es que se trata de una técnica del pensamiento problemático, que se
orienta al problema. La tópica proporciona las razones a favor o en contra de cada paso
que se da hacia la solución de un problema. 256 De esta manera, el problema se mantiene
siempre como guía en camino a su solución.

Sobre el concepto problema Viehweg señala que puede llamarse así a toda cuestión que
aparentemente permite más de una respuesta y que requiere necesariamente un

252
Ibid., p. 43.
253
Ibid., p. 44-45.
254
Ibid., p. 44.
255
Ibid., p. 45.
256
Ibid., pp. 49-50.
6
entendimiento preliminar, conforme al cual toma cariz de cuestión que hay que tomar en
serio y a la que hay que buscar una única respuesta como solución. 257

Para hacer frente al problema, se le introduce una serie de deducciones más o menos
explícitas y más o menos extensas, a través de la cual se obtiene una contestación. Si a
esta serie de deducciones la llamamos sistema, entonces podemos decir, con una fórmula
más breve, que, para encontrar una solución, el problema se inordena dentro de un
sistema. p. 50 En este punto de su exposición Viehweg hace una distinción de la mayor
importancia para su análisis, si se pone énfasis en el sistema, se opera en función de éste
una selección de problemas, de manera que éstos quedan en carácter de pseudo problemas
si no llegan a ser cubiertos por algún otro sistema; así, cada sistema selecciona sus
propios problemas.258

Si énfasis se pone en el problema, en la búsqueda de su solución opera una selección de

sistemas hasta hallar aquel que le de solución o, en su caso, crear uno, y conduce
usualmente a una pluralidad de sistemas cuya conciliabilidad dentro de un sistema
omnicomprensivo no se demuestra.259 De esta manera, la tópica se inserta en una
dinámica de decisiones continuas.

Viewheg, al explicar cómo opera la tópica en un caso particular, trae otras dos
distinciones relevantes, esta vez de grado; una de ellas es la tópica de primer grado y la
otra la tópica de segundo grado. De acuerdo con su propia explicación, cuando uno se
topa con un problema, se procede de un modo simple tomando por vía de ensayo, en
arbitraria selección, una serie de puntos de vista más o menos ocasionales y buscando de
este modo unas premisas que sean objetivamente adecuadas y fecundas y que nos puedan
llevar a unas consecuencias que nos iluminen. 260 Esta es la tópica de primer grado.

257
Ibid., p. 50.
258
Ibid., p. 51.
259
Id.
260
Ibid., p. 53
 7
Sin embargo, existe en esta forma de proceder cierta inseguridad, por lo que se busca
generalmente auxilio en determinados repertorios de puntos de vista preparados de
antemano, esto es, catálogos de tópicos. A este procedimiento de acudir a conjuntos
preestablecidos de tópicos se le denomina tópica de segundo grado. 261

Aristóteles y Cicerón elaboraron catálogos de tópicos, que auxiliarían en la solución de

todo tipo de problemas. Tales catálogos han sido de cuando en cuando reclasificados pero
en esencia han trascendido y, al respecto, se puede afirmar que hay tópicos
universalmente aplicables (para cualquier tipo de problema pensable) y hay tópicos
aplicables a una rama específica del saber.262 Un ejemplo de los segundos en el campo
jurídico es el catálogo elaborado por Matthaeus Gribaldus Mopha en 1541, tomado del
Corpus iuris y presentado en orden alfabético; dicho catálogo no constituye un conjunto
de deducciones, sino que reciben su sentido desde el problema.263

Los tópicos entonces tienen una función que resulta clara, orientan desde el problema
como hilos conductores del pensamiento en la búsqueda de su solución. Con relación a la
lógica, la tópica es un ars inveniendi, señala cómo se encuentran las premisas, mismas
que aquella recibe y trabaja con ellas. 264

Si bien es cierto que el pensamiento problemático evade la formalización, Viehweg señala

que la tópica admite series de deducciones, pero de corto alcance, no a manera de sorites.
Tales deducciones permiten establecer con el interlocutor un circulo acotado de
entendimiento común.265

En una disciplina cualquiera el catálogo de tópicos que tiene aplicación es de carácter

flexible y puede ensancharse o reducirse de acuerdo con el carácter del problema. De esta
manera, los puntos de vista que en su momento eran admisibles pueden ser considerados
como inaceptables en un momento posterior; la técnica de pensamiento tópico también se

261
Id.
262
Ibid., p. 54.
263
Ibid., p. 55.
264
Ibid., p. 58.
265
Ibid., p. 60.
8
hace cargo de estos cambios adoptando la forma de la interpretación, que permite nuevas
posibilidades de entendimiento sin lesionar las antiguas fijaciones. 266

Una vez que las premisas fundamentales se legitiman, a través de la aceptación que de
ellas hace el interlocutor, se da origen a lo evidente, lo admitido siempre y en todas
partes. Esto permite la calificación de las premisas en vista al problema como relevantes o
irrelevantes, admisibles o inadmisibles, aceptables o inaceptables, defendibles o
indefendibles; incluso se admiten grados intermedios como lo apenas defendible o lo
todavía defendible, que sólo en este ámbito están llenas de sentido. 267

La única instancia de control a este respecto es el propio debate, de manera que lo que
queda probado por ser aceptado es admisible como premisa, lo que podría parece
arriesgado en opinión de Viehweg. No obstante, esto es salvable si se toma en cuenta que
en el marco de lo opinable se puede aspirar también a una efectiva inteligencia y no a
una simple y arbitraria opinión, lo que no tendría sentido y justificaría que la empresa no
se tomara en serio, de ahí la importancia de la persona con quien esto se practique. 268

Una más de las precisiones que hace Viehweg es la distinción entre legitimar o probar una
premisa y demostrarla o fundamentarla. Esta última es una operación lógica que requiere
de un sistema deductivo, a efecto de llegar a una premisa central o considerar a la
proposición como dicha premisa central. Desde el punto de vista de Viehweg, el
procedimiento sería aquel que Vico contraponía con el método antiguo o retórico.269

Si un sistema deductivo de tal naturaleza es logrado establecer, la tópica es apartada del

escenario para dejarlo únicamente a la lógica, en tal sentido, es el sistema y no el
problema el que asume la dirección de la cuestión, de forma que las proposiciones son

266
Ibid., p. 61.
267
Ibid., p. 61.
268
Ibid., p. 62.
269
Id.
 9
lógicas, esto es, pueden ser calificadas de verdaderas o falsas y no admiten términos
intermedios, como si lo hacen en el ámbito de la tópica. 270

Una vez expuesta la naturaleza y funcionamiento de la tópica, Viehweg se adentra en

utilizar sus hallazgos y consideraciones en la explicación del ius civile, el mos italicus, la
axiomática y la doctrina civilista.

De acuerdo con Viehweg, mientras desde el punto de vista sistemático el ius civile
romano presentaba serías fallas, desde otro ángulo representaba un claro ejemplo del
modo de proceder tópico, a partir de problemas concretos. 271 Así, utilizando un caso
expuesto en el Digesto sobre si quien favorece la usucapión de una esclava robada,
también hace suyo el producto del parto de ésta, 272 se pone de manifiesto la manera en
que son mezclados casos, afirmaciones personales, opiniones populares y conceptos ya
admitidos, de tal forma que se genera todo un tejido jurídico de soluciones a un complejo
de problemas que surgen del caso inicial conforme se va encontrando su solución.273

Una solución diversa y contraria de lo anterior se encuentra en las Pandectas, donde en

principio se define y se construye el concepto de usucapión, a través de una serie de
conceptos previos seleccionados, como son la posesión, posesión de buena fe, idoneidad
de las cosas, entre otros.274

Este modo de procederse en el caso del ius civile se prolongó y permitió no requerir de
manera constante leyes durante el periodo, de esta manera, el derecho se fue construyendo
en lo que se podría denominar una etapa vacilante, a la que siguió otra en que los
resultados de dicha actividad eran aplicados de manera extensiva a otros problemas.

270
Ibid., p. 63.
271
Ibid., pp. 67 y ss.
272
Ibid., p. 67.
273
Ibid., pp. 68-69.
274
Ibid., p. 69.
10
Posteriormente, la rigidez que adquirieron con el tiempo los primeros hallazgos fueron
suavizados a través de la interpretación, en la que entró en acción nuevamente la tópica. 275

De esta manera se fueron creando catálogos de tópicos, llamadas regulae, una forma de
tópica de segundo grado formada por un apretado repertorio de puntos de vista, muy
importantes y largamente aceptados, en forma de citas de juristas, pero sin ningún
propósito sistemático y en un descuidado orden. 276 Es precisamente por ser admitidos o
expresados por juristas reconocidos que adquieren legitimidad. 277

En la evolución del pensamiento tópico y la jurisprudencia que presenta Viehweg,

corresponde el estudio de mos italicus, cuyo representante más destacado fue Bartolo de
Sassoferrato y que se mantuvo hasta el siglo XVI, luego del cual fue objeto de numerosos
ataques hasta el siglo XVIII. El sistema jurídico posterior a esta etapa cambió al tipo de
proceder sistemático, metódico, contrario al de tipo tópico. 278

Los representantes del mos italicus, los postglosadores o comentaristas, estaban

familiarizados en la tópica, esta debía ser estudiada, como una de las siete artes liberales,
antes de poder adentrarse en el estudio del derecho en ese entonces. 279 La obra de Cicerón
de inventione había adquirido en ese entonces un carácter de verdadera autoridad.

Nuevamente la falta de sistematización, propia de la tópica, era una de las críticas al mos
italicus, lo cual evidencia que la jurisprudencia medieval también se orientaba hacia el
problema, con algunas técnicas específicas que enseguida abordaremos. 280

Se recurrió al modo de pensamiento tópico cuando se trataba de salvar las contradicciones

entre textos, lo cual se hacía mediante interpretación y utilizando un método de
elaboración de concordancias que son: la subordinación de autoridades, la diferenciación
y la partición de conceptos, éstas dos últimas a partir de los tópicos generales simila y

275
Ibid., pp. 75-76.
276
Ibid., p. 77.
277
Para una pequeña muestra de tales puntos de vista ver Ibid., p. 78.
278
Ibid., p. 87.
279
Id.
280
Ibid., p. 92.
 11
contraria.281 También tuvo lugar el pensamiento tópico cuando se buscaba la aplicación
de un texto a situaciones que en el tiempo habían cambiado, así, mediante tópicos se
aportaban los puntos de vista que permitían la adaptación del texto a la situación existente
al momento de la aplicación. 282

La forma más extendida en que se procedía era la fijación del problema, los puntos de
vista próximos, los puntos de vista contrarios, la solución y, en algunos casos, las
objeciones que pueden o pudieran dirigirse a esta última. 283 Viehweg hace alusión al
esquema tópico seguido en la obra del comentarista Bartolo, y también presente en los
libros de enseñanza jurídica, donde se entrelazan la cita a leyes, opiniones, casos,
objeciones, réplicas, controversias, en torno a problemas. 284

De esta manera, cada problema tiene que tomarse como una articulación del problema
básico de la justicia, para que toda la problemática no sea algo sin sentido. Se esfuerza
continuamente por encontrar argumentos para la respuesta, dando ocasión de introducir
en un mismo estado de cosas puntos de vista muy diferentes. 285

Como sucedió en otras etapas, los lugares que van dejando huella terminan siendo
compilados y ofrecidos tanto para la enseñanza, como para su uso práctico.286 La
legitimación de estos tópicos viene dada por la consideración que merecen y por su rango
o la autoridad de quien provienen, lo que a lo largo del tiempo permite admitirlos como
algo siempre válido.287

281
Ibid., p. 93.
282
Ibid., p. 95.
283
Ibid., p. 96.
284
Ibid., pp. 98-99.
285
Ibid., p. 100.
286
Ibid., p. 101.
287
Ibid., p. 102.
12
A la luz de la evolución presentada por Viehweg, éste afirma que la jurisprudencia, que
hasta aquí hemos descrito, no es un método, sino un estilo, que tiene, como cualquier otro
estilo, mucho de arbitrio amorfo y muy poco de comprobabilidad rigurosa.288

Uno de los intentos por hacer de la jurisprudencia un método, sobre la base de un sistema
deductivo, lo atribuye Viehweg a Liebniz, quien pretende conciliar el pensamiento de la
edad media con el de carácter matemático del siglo XVII, y a partir de fundamentos
aritméticos matematizar la tópica.289 Este intento fracaso de acuerdo con Viehweg ante la
multivocidad del lenguaje espontáneo, que hubo de conducir después a la creación de un
lenguaje de precisión y, más tarde, al poner el acento en la axiomática, a la logística. 290

Es precisamente la relación entre la tópica y la axiomática el paso siguiente en la obra de

Viehweg. Para ello, se afirma que un estilo de pensamiento llegado un momento puede
desembocar, desde el punto de vista de la teoría de la ciencia, en dos posibilidades. La
primera, convertir el estilo en un método deductivo, de manera que sus conceptos y
proposiciones formen un conjunto unitario de definiciones y de fundamentos; y la
segunda, conservar el estilo apuntado, de manera que se convierta éste en objeto de una
ciencia, En nuestro ámbito en ambos casos podemos hablar de Ciencia del Derecho. 291

Una sistematización como la de la primera hipótesis, que tomara en cuenta los resultados
obtenidos hasta ese momento por la tópica, traería consigo poder obtener decisiones
unívocas de conflictos por la vía de la deducción. De ahí que si bien sistematizar no sea
tal vez difícil, si lo sería la aplicación de su resultado. 292

Suponiendo que se lograra hacer un sistema lógico, por ejemplo, a partir del Derecho
civil, en el que se lograran establecer axiomas y conceptos jurídicos unitarios y unívocos,
de cualquier forma la tópica no estaría del todo desterrada y nos encontraríamos con ella

288
Ibid., p. 105.
289
Ibid., p. 106.
290
Ibid., p.108.
291
Ibid., p. 111.
292
Ibid., p. 112.
 13
por lo menos en cuatro momentos. 293 El primero de ellos es en la selección de los axiomas
y los conceptos base del sistema, que es una tarea ante todo inventiva.

Un sistema como el propuesto requiere cada vez más de un lenguaje neutro o al menos
unívoco que permita trabajar las deducciones correctamente a partir de los conceptos
básicos, es decir, se deben desterrar significados que los términos hayan adquirido a partir
de su uso cotidiano o deriven del propio idioma. Después, se hace necesario una serie de
cálculos o fórmulas que hagan posible una formalización radical, que permita traducir
todo el tejido de relaciones posibles con la ayuda de fórmulas, preceptos operativos
invariables y lo más sencillos posibles. Finalmente, habrá que introducir unos signos
simbólicos al modo matemático. 294

En opinión de Viehweg, los pasos de formalización acaban alejando al sistema de la

realidad y la consecuencia es un cálculo que, a primera vista, no se puede saber para qué
disciplina es válido, porque trabaja con unos signos que en la realidad no significan
nada.295 Sin embargo, continúa Viehweg, los formalistas puros proceden en sentido
inverso, primero desarrollan la formalización, que luego aplican a un determinado campo.

Para 1964, fecha en que fue publicada la obra de Viehweg, éste consideraba que en el
ámbito jurídico la unidad sistemática era parcial y sólo aproximada, porque faltaban las
correspondientes investigaciones axiomáticas. De esta forma, el tejido jurídico total no
alcanzaba a ser un sistema lógico en los términos apuntados, sino, a lo mucho, una
indefinida pluralidad de sistemas de alcance diverso, sin relación recíproca comprobable,
que no habían sido reducidos a un sistema unitario. 296

La pluralidad de sistemas hace posible la colisión entre ellos, lo cual requiere de un

instrumentos para eliminarlas que es la interpretación, la labor de ésta es crear
concordancias aceptables entre tales sistemas pero al hacerlo, puede aumentar el número

293
Ibid., p. 113.
294
Ibid., p. 115.
295
Ibid., p. 116.
296
Ibid., p. 117.
14
de sistemas o reducirlo. De esta manera la tópica se infiltra en el sistema jurídico por vía
de la interpretación.297

La tópica también entra en acción en la fase de aplicación del derecho, dado que el
sistema no es perfecto y dentro de éste no pueden encontrar solución todos los casos
posibles, de ahí que se tenga que modificar a través de la extensión, reducción,
comparación, síntesis, entre otros, lo cual es hacer nuevamente uso del pensamiento
tópico en forma de interpretación. 298

Otra de las maneras en que la tópica irrumpe en un sistema como el señalado es en el uso
del lenguaje espontáneo, común o natural, ya que éste se va enriqueciendo de manera
paulatina, de manera que si llegado un punto en el sistema se debe acudir a determinar el
significado de una palabra, esta labor será un tanto insegura para las pretensiones de
certidumbre del propio sistema. 299

Una forma más del embate de la tópica, es la que podemos denominar interpretación de
los hechos que Viehweg denomina como interpretación del simple estado de cosas. El
tratamiento de los ciertos hechos, para ser posible su inserción en el sistema jurídico,
requiere de un tratamiento que los haga utilizables. Cada audiencia de un litigante, cada
declaración de un testigo y con frecuencia también de un perito, nos ponen esto
especialmente en claro. A menudo nos dan a conocer un horizonte intelectual que es por
completo irregular.... lo que de un modo simplista se llama “aplicación del derecho”, es,
visto de una manera más profunda, una recíproca aproximación entre los hechos y el
ordenamiento jurídico.300

Como puede apreciarse, Viehweg logra con estas consideraciones poner al énfasis en el
sistema en un segundo plano y poner al frente la presencia del pensamiento tópico. Esto le
da un nuevo matiz a la subsunción jurídica, misma que no carece de importancia, pero el

297
Ibid., p. 118.
298
Ibid., p. 119.
299
Ibid., p. 120.
300
Id.
 15
centro de gravedad de la operación radica claramente, de modo predominante, en la
interpretación en sentido lato y, por ello, en la invención.301 La lógica es indispensable en
el terreno jurídico, pero ocupa el segundo puesto luego del ars invendiendi o tópica.

En este momento de la obra de Viehweg se está ante uno de los planteamientos que
consideramos más contundentes, que la técnica de pensamiento que por siglos ha sido
desarrollada en estrecha conexión con la retórica sigue en juego, 302 así sea en la sombra.
Estos son el tipo de obstáculos que el autor que comentamos encontró a las pretensiones
de sistematización de la técnica que una ciencia del derecho, concebida a si misma como
científica, debiera superar; los axiomas tienen que dar respuesta al problema de la
justicia.303 Viehweg anota que incluso puede pensarse hoy en aumentar la precisión y la
rapidez del procedimiento por medio de trámites maquinales, esto es, la informática.

Para Viehweg, el tipo de ciencia del derecho que critica se encuentra aquella que no trata
de modificar la técnica jurídica (esencialmente tópica y retórica), sino que tal como
funciona, como una aparición de la incesante búsqueda de lo justo, la hace objeto de
estudio.304

En la última parte de su obra Viehweg culmina haciendo algunas reflexiones sobre la

relación entre la tópica y la doctrina civilista, sobre todo de algunos ejemplos de autores
que se han inclinado al modelo que ha puesto de manifiesto. 305 A su vez, se pone énfasis
sobre la relación de la tópica y la jurisprudencia, que no se podría entender sin el
desarrollo previo al que hemos hecho alusión de manera panorámica.

Si la tópica es concebida como técnica del pensamiento problemático y la jurisprudencia

está al servicio de la aporía sobre qué es lo justo aquí y ahora, este es el problema que no
puede eludirse y respecto del cual no debe perderse vinculación. A partir de esto, toda la

301
Ibid., p. 121.
302
Id.
303
Ibid., p. 123.
304
Ibid., p. 124.
305
Ibid., pp. 127 y ss.
16
estructura de la jurisprudencia sólo puede ser determinada desde el problema, buscando
puntos de vista para su solución.

Lo que es importante destacar de nuevo es que la deducción, imprescindible en todo

pensamiento, no juega en el ámbito jurídico un papel de dirección y tal como afirma
Viehweg, decisiva es más bien la especial elección de las premisas, que se produce como
consecuencia de un determinado modo de entender el derecho, a la vista de la aporía
fundamental.306 De esta manera, si una deducción produce unos resultados que no son
satisfactorios como respuesta a la cuestión central, la justicia, es preciso interrumpirla por
medio de una invención.307

Resultan entonces también relevante el conocimiento de las posibles premisas que

apunten a la aporía fundamental y cómo poder insertarlas en el momento adecuado, de
otra manera, la deducción guiará el procedimiento sin importar el resultado al que se
arribe. Este inclinación deben tener también los principios civiles, que de otra forma
exigen ser examinados y recompuestos, y que en modo alguno pueden considerarse como
absolutos si no se quiere caer en un sistema axiomatizado, son en todo caso tópicos o
guías.308

De esta forma Viehweg señala de manera conclusiva: Si la jurisprudencia concibe su

tarea como una búsqueda de lo justo dentro de una inabarcable plétora de situaciones,
tiene que conservar una amplia posibilidad de tomar de nuevo posición respecto de la
aporía fundamental, esto es, debe ser “movil”. 309

306
Ibid., p. 136.
307
Ibid., p. 137.
308
Ibid., pp. 139-142.
309
Ibid., p. 142.