MATERIA ELECTIVA DE “ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL”
PROF. GILBERTO A. GUERRERO-ROCCA
CHECKLIST FOR DRAFTING ARBITRATION CLAUSES
(By R. Doak Bishop, Houston Texas).
(Traducción libre)
A.- Validez del Acuerdo de Arbitraje:
1.- ¿Ha sido escriturado el acuerdo de arbitraje?
2.- ¿El acuerdo de arbitraje o la cláusula compromisoria de arbitraje
ha sido suscrita por las partes?
3.- Si no se ha suscrito un acuerdo de arbitraje o una cláusula
compromisoria de arbitraje, ¿ha sido incluida la cláusula de arbitraje en el intercambio de cartas, telegramas, telex o por vía Internet, ¿se puede considerar como válido a la hora de querer someter un conflicto al arbitraje?
4.- ¿Tienen las partes la capacidad para acordar la cláusula de
arbitraje?
5.- ¿Las personas que suscriben el acuerdo de arbitraje están
debidamente autorizadas?
6.- ¿Si una condición precedente está prevista para el arbitraje, en la
cláusula claramente se ha manifestado cuándo debe iniciarse el mismo?
7.- Si una cláusula de arbitraje es adoptada por referencia:
a) ¿Está la cláusula de arbitraje referida a un acuerdo principal?
b) ¿La cláusula de arbitraje concuerda y es coherente con el acuerdo general de las partes?
B.- Consideraciones Generales.
1.- La cláusula de arbitraje está clara y sin ambigüedades, o
términos no claros.
2.- La cláusula de arbitraje contiene algún defecto patológico?
a) Han colocado el nombre del árbitro.
b) Se ha designado una Institución de arbitraje no existente o no
se nombra alguna en la cláusula.
c) Tiene la cláusula una fecha tope, irrazonablemente corta, para
que el árbitro actúe.
d) La cláusula está provista de muchas especificaciones con
respecto a las calificaciones de los árbitros.
e) La cláusula está prevista para conflictos o para procedimientos
no especificados?
3.- Si el arbitraje es institucional, y se han adoptado las reglas de
un centro en específico, pero ciertas de esas reglas han sido modificadas por el acuerdo de las partes:
a) La Institución permite que esas reglas sean modificadas?
b) Si no es así, puede la cláusula de arbitraje especificar una
Institución o un Centro alterno o Independiente, en el caso de que la primera Institución rechace administrar el arbitraje? C.- Disposiciones Esenciales:
1.- La cláusula claramente dispone que todas las disputas sean
resueltas por un arbitraje que será definitivo y vinculante?
2.- La cláusula claramente dispone el tipo de disputa sobre las cuales
se aplica?
3.- La cláusula ha sido planificada para estar limitada en su ámbito o
alcance para ser aplicada sólo a cuestiones contractuales (“arising out of”) o más bien está diseñada para abarcar solicitudes más allá, tales como una tentativa de fraude o de un hecho ilícito (“in connection with or relating to”).
4.- La cláusula permite el arbitraje, de acuerdo a las reglas de
Instituciones tales como la Cámara Internacional de Comercio o la Asociación Americana de Arbitraje, o está planteada para un arbitraje independiente.
5.- En caso de que la cláusula llame a un arbitraje independiente,
éste se adaptará a las reglas procedimentales como la del Reglamento UNCITRAL o la cláusula crea sus propias reglas procedimentales para el arbitraje?
D.- Disposiciones Importantes.
1.- La cláusula estipula el número de árbitros que decidirán la
controversia?
2.- La cláusula especifica cómo van a ser seleccionados los árbitros?
3.- La cláusula selecciona el lugar o sitio de celebración del arbitraje.
4.- La cláusula debe establecer el lenguaje del arbitraje.
5.- La Cláusula prevé la aplicación de otro Medio Alternativo previo
o anterior al arbitraje (i.e. negociación o mediación). 6.- La Cláusula determina la ley de fondo que resolverá la disputa?, la ley de fondo se encuentra dentro de la cláusula de arbitraje o fuera?
7.- Si un Estado o una empresa de algún Estado están involucrados
en el caso, la cláusula establece alguna renuncia a cualquier inmunidad de jurisdicción?.
8.- La cláusula prevé el dictamen de un experto para ciertas clases
de disputas?.
9.- La Cláusula excluye la posibilidad de un Laudo sobre daños
punitivos, múltiples, consecuenciales o incidentales?
10.- La Cláusula prevé un Laudo sobre costas y gastos por
honorarios profesionales de abogados?
11.- La Cláusula prevé un Laudo sobre intereses?
12.- La Cláusula prevé la moneda que debe tomar en consideración
el Laudo?.
E. Cláusulas Inusuales.
1.- ¿La cláusula provee de algún modelo o estándares por las cuales deben regirse los árbitros?
2.- ¿La cláusula puede admitir o negar sentencias de medidas
cautelares, y autorizar una corte que dicte medidas cautelares antes de la constitución del tribunal arbitral?
3.- En la cláusula se debe establecer la renuncia a cualquier derecho