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25 09suplemento-Teletrabajo
25 09suplemento-Teletrabajo
NUEVO RÉGIMEN DE
TELETRABAJO
SETIEMBRE 2020
ai160018317737_Tapa Teletrabajo.pdf 2 15/9/20 12:19
ISBN 978-987-01-2648-5
EDITA Y DISTRIBUYE:
©ERREPAR SA
TODOS LOS DERECHOS RESERVADOS.
LEY 27555
➤ PARTE GENERAL
JULIÁN A. DE DIEGO
PABLO BARBIERI
JORGE D. SAINI
➤ PARTE ESPECIAL
CARLOS A. TOSELLI
HORACIO SCHICK
RICARDO F. SECO
DANIEL G. PÉREZ
SILVANA MILLÁN
Julián A. De Diego
LA REGLAMENTACIÓN Y LA REFORMA
DE LA LEY NACIONAL DE TELETRABAJO
(1) Ver página web del Ministerio de Trabajo sobre teletrabajo cuyo texto hemos reproducido
precedentemente: https://www.argentina.gob.ar/trabajo/teletrabajo/que-es
(2) Ver página web del Ministerio de Trabajo de la Nación con elementos que debería contener el
contrato de teletrabajo: https://www.argentina.gob.ar/trabajo/teletrabajo/aplicacion
La ley 27555 es una norma provisoria, que creó leyes definitivas, y que delegó en el
Parlamento el dictado de una norma integral de fondo, y en el Poder Ejecutivo el dictado
de la reglamentación.
(3) El teletrabajo, o trabajo a distancia, permite trabajar en un lugar diferente de la oficina. El trabajo
se realiza en un lugar alejado de las oficinas centrales o de las instalaciones de producción mediante
la utilización de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (TICs). Es el trabajo
realizado a distancia utilizando las TICs para producir bienes y servicios por cuenta propia o ajena y
vender productos y servicios al mundo. Las TICs necesarias para estas tareas son básicamente PC,
Internet, celular, teléfono y cámara digital, entre otras. Dentro de Internet se engloba principalmente
la navegación web y el correo electrónico. Y, según el caso, blogs, sitios web, software de traducción,
mensajería instantánea (chat) y telefonía IP (voIP). La OIT define el teletrabajo como una forma de
trabajo que se realiza en una ubicación alejada de una oficina central o instalaciones de producción,
separando al trabajador del contacto personal con colegas de trabajo que estén en dicha oficina, y
cómo la nueva tecnología hace posible esta separación facilitando la comunicación
(4) L. 27555, art. 19: “Régimen de transitoriedad. La presente ley entrará en vigor luego de noventa
(90) días contados a partir de que se determine la finalización del período de vigencia del aislamiento
social, preventivo y obligatorio”
Agrega como dato que diferencia al teletrabajador del trabajador a domicilio del
convenio (OIT) 177/1996, y la utilización de las TIC.(5)
Nuevamente reitera el carácter provisorio de la norma, al referirse a que una ley
especial establecerá los presupuestos legales mínimos. En rigor, perdió una oportunidad
al no incluir en el artículo 102 bis algunos de esos presupuestos legales mínimos como
los gastos en los que incurra el trabajador, la provisión y el uso de las herramientas
telemáticas, las reparaciones y el mantenimiento, y otros.
Luego, vuelve a insistir con la negociación colectiva, que incluye muy diversos
medios técnico-legales, en lugar de referir a los convenios colectivos, delegándole la
atribución de acordar las regulaciones específicas de cada actividad.
En definitiva, nuevos errores conceptuales y de técnica legislativa, y la contradicción
de delegar en otra futura ley el marco definitivo, cuando la misma norma establece un
texto material dentro de la LCT en el artículo 102 bis.
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En rigor, el artículo 3 de la ley 27555 dispone que las personas que trabajen
contratadas bajo esta modalidad, en los términos del artículo 102 bis de la LCT 20744
(t.o. 1976) y sus modificatorias, gozarán de los mismos derechos y obligaciones que las
personas que trabajan bajo la modalidad presencial, y su remuneración no podrá ser
inferior a la que percibían o percibirían bajo la modalidad presencial.(6)
Luego, agrega que los convenios colectivos deben, acorde a la realidad de cada
actividad, prever una combinación entre prestaciones presenciales y por teletrabajo.
Por lo pronto, tenemos que criticar la palabra “presencial”, ya que la presencia se
requiere dentro o fuera del establecimiento del empleador a los fines de cumplir con el
contrato de trabajo.
A su vez, en lo que hace a la remuneración, solo plantea una hipótesis y es la
del trabajador que tenía su actividad dentro del establecimiento al que se le modificó el
contrato y pasó a ser teletrabajador.
En los convenios colectivos seguramente se fijarán categorías de teletrabajo
full time o puros, pero en los casos de compartidos no cabe duda de que el trabajador
mantendrá incólume su remuneración, dado que su prestación se preserva dentro de la
misma categoría, tarea y funciones. Hoy, a través del denominado “job description”, se
suelen resolver los problemas de encuadramiento y de categorización.
En rigor, debió haberse establecido que se aplicarán los principios generales del
derecho del trabajo y de la remuneración, entre ellos el principio de irrenunciabilidad (art.
12, LCT) y de igualdad de trato (art. 81, LCT), en los generales, y el de intangibilidad y de
igual remuneración por tarea de igual valor en los específicos.
Finalmente, remite ahora a los convenios colectivos prever la combinación entre
prestaciones presenciales y por teletrabajo cuando, en rigor, se puede admitir un espectro
mucho mayor.
En materia de beneficios sociales no remunerativos no tratados por la ley, se
aplican los mismos principios que los del trabajador que concurre al establecimiento.
Es por ello que aplican el régimen de asignaciones familiares y los beneficios sociales del
artículo 103 bis de la LCT.
Una eventual reforma debería repasar algunos derechos específicos que pueden
generar controversias, como puede ocurrir con el ius variandi y con la atribución
adjudicada al trabajador de la restitución al estado preexistente, o restitutio al status
quo ante, que la ley refiere con el derecho a la reversibilidad, que en la ley 27555 es
incondicional, no tiene plazo, ni es necesario invocar causa alguna.
En la reglamentación habría que establecer los límites particulares que impone el
home office en algunos institutos. Por ejemplo, el abandono de trabajo o la aplicación de
una suspensión disciplinaria implica que el trabajador permanece en su domicilio sin
cumplir con las obligaciones laborales, que en el home office las cumple en su propio
(6) L. 27555, art. 3: “Derechos y obligaciones. Las personas que trabajen contratadas bajo esta
modalidad, en los términos del artículo 102 bis del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por
la ley 20744 (t.o. 1976) y sus modificatorias, gozarán de los mismos derechos y obligaciones que las
personas que trabajan bajo la modalidad presencial y su remuneración no podrá ser inferior a la
que percibían o percibirían bajo la modalidad presencial. Los convenios colectivos deben, acorde
a la realidad de cada actividad, prever una combinación entre prestaciones presenciales y por
teletrabajo”
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Finalmente, el artículo 6 de la ley 27555 puntualiza que en los casos de las personas
que trabajen bajo esta modalidad, y que acrediten tener a su cargo, de manera única o
compartida, el cuidado de personas menores de 13 años, personas con discapacidad
o adultas mayores que requieran asistencia específica, tendrán derecho a horarios
compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada.
Cualquier acto, conducta, decisión, represalia u obstaculización proveniente del
empleador que lesione estos derechos se presumirá discriminatorio, resultando aplicables
las previsiones de la ley 23592.
Mediante la negociación colectiva podrán establecerse pautas específicas para el
ejercicio de este derecho.
En la norma tenemos errores de técnica legislativa, casos especiales que requieren
de mayores recaudos, y situaciones que son articulables como una facilidad y no, como
lo presenta el legislador, como una limitación o restricción en el teletrabajo.
Por lo pronto, la reglamentación debería centrar estos recaudos solo en el grupo
familiar primario, o en integrantes de la familia en primer o segundo grado a cargo y con
capacidades especiales.
Tal y como está redactada, podría incluir personas ajenas al grupo familiar, en la
medida en que acrediten cohabitación.
En lo que hace a la existencia de dos adultos en una familia, no se observa por
qué hay que incluir las restricciones que sí podría tener un solo adulto con menores,
cuando el teletrabajo admite una serie de alternativas para que se puedan armonizar las
jornadas. Admitir la interrupción en cualquier caso es verdaderamente irrazonable, sobre
todo que esta norma alcanza a la gran mayoría de los casos.
La aplicación de la ley 23592 sobre igualdad de trato y no discriminación se aplica
sin perjuicio de que la ley 27555 la hubiere mencionado o la hubiere omitido, ya que se
trata de una disposición transversal vigente.
De nuevo menciona la negociación colectiva en lugar de referirse a los convenios
colectivos.
En efecto, una de las dimensiones que brinda mayores beneficios en el teletrabajo se
da cuando se cuenta con hijos menores, con personas discapacitadas del grupo familiar a
cargo, o cuando se trata de personas con capacidades especiales que no podrían trabajar
en un establecimiento y que sí lo pueden hacer a través de esta modalidad.
Es más, una fuente de trabajo más promovida para las personas con capacidades
distintas, y sobre todo con restricciones motrices, está ligada a las oportunidades
de teletrabajo, ya que su trabajo lo pueden realizar desde su domicilio particular sin
desplazarse.
El legislador se equivocó en el enfoque y lamentablemente creó más recaudos,
requisitos y condiciones que, en lugar de promover el empleo virtual, lo limitan y lo
desalientan.
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En rigor, la ley fija pisos, límites y techos, según los casos, para asegurarle al
dependiente una serie de pautas que el empleador solo puede alterar si se lo hace en
beneficio de la contraparte.
Los principios del derecho del trabajo y los recursos técnico-legales forman una
suerte de blindaje que inhibe a la empresa frente casos de error, abuso, dolo, fraude,
simulación, o de lesión subjetiva, es decir cuando se incurre en alguno de los vicios de
la voluntad.
En el caso de las modalidades, como ahora ocurrirá con el artículo 102 bis de la
LCT, resulta claro que la exteriorización de la voluntad del teletrabajador no puede ser
tácita ni consensual; deberá ser expresa y por escrito.
El principio de que el trabajo humano, cualquiera sea su naturaleza, es voluntario
es un reconocimiento universal que se generalizó con la abolición de la esclavitud.
En la misma definición se parte del pleno ejercicio de la libertad de acordar, como
de hecho lo refiere el artículo 102 bis incorporado a la LCT. Es cierto que esta conformidad
a menudo se realiza por adhesión, ya que quien propone las condiciones a través de la
oferta es el empleador.
Por ende, imponer el teletrabajo es solo un caso de excepción como ocurre con el
COVID-19 y con el aislamiento impuesto de las autoridades, que permite canalizar la
actividad productiva con el home office, compatible con las medidas de prevención contra
los contagios.
Suponemos que, por ello, el legislador se ha visto influido para darle a la
voluntariedad una norma específica que ya está contenida en la normativa general.
Obsérvese que se contempla un solo caso y es el de un trabajador que opera dentro
del establecimiento a quien se le modifica el contrato para transformarlo en teletrabajo.
Se trata de una hipótesis de novación contractual.
La novación se basa en una circunstancia de fuerza mayor y de falta y disminución
de trabajo no imputables al empleador, como rezan las normas respectivas, dado que la
Pandemia es un evento imprevisto o que si pudiere haberse previsto, resulta inevitable.
Por ende, la exteriorización de la voluntariedad parece más referida a la vuelta a la
normalidad que a lo que pueda ocurrir durante el desarrollo de las restricciones en las
distintas fases.
En efecto, el artículo 7 de la ley 27555 puntualiza sobre el particular que el traslado
de quien trabaja en una posición presencial a la modalidad de teletrabajo, salvo casos de
fuerza mayor debidamente acreditada, debe ser voluntario y prestado por escrito.
Nuevamente errores de técnica legislativa; no se trata de un traslado, sino de
una novación contractual, es decir, de un cambio en el contrato mismo, que además de
la conformidad del trabajador -y, por ende, siempre es voluntario-, tiene excepciones
claramente definidas en la legislación general.
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La norma establece que: “El consentimiento prestado por la persona que trabaja en
una posición presencial para pasar a la modalidad de teletrabajo podrá ser revocado por la
misma en cualquier momento de la relación … En tal caso, el empleador le deberá otorgar
tareas en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente, o en su defecto,
en el más cercano al domicilio del dependiente, en el cual puedan ser prestadas, salvo que
por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber … El incumplimiento de
esta obligación será considerado violatorio del deber previsto en el artículo 78 del Régimen
de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20744 (t.o. 1976) y sus modificatorias … La
negativa del empleador dará derecho a la persona que trabaja bajo esta modalidad a
considerarse en situación de despido o accionar para el restablecimiento de las condiciones
oportunamente modificadas … En los contratos que se pacte la modalidad de teletrabajo
al inicio de la relación, el eventual cambio a la modalidad presencial operará conforme las
pautas que se establezcan en la negociación colectiva”.
Los derechos en general son normas que procuran ordenar la conducta humana en
sociedad, y para ello, es menester que las mismas respeten los límites de los derechos de
todos los sujetos que pretenden vivir armónicamente en sociedad. Es por ello que llama
la atención la posición in extremis de esta norma que le permite al trabajador ejercer un
derecho que, en los ejemplos de las normas de otros países, tiene límites temporales, y en
algunos casos, tiene también causales que lo justifican.
No se pensó como un mecanismo que, bien administrado, no es una fuente de
conflictos ni, como ha quedado diseñado, una fuente de pérdida de puestos de trabajo
cuando, en rigor, el teletrabajo debe ser una fuente de generación de empleo de calidad.
En efecto, el artículo 8 de la ley 27555 establece que el consentimiento prestado
por la persona que trabaja en una posición presencial para pasar a la modalidad de
teletrabajo podrá ser revocado por la misma en cualquier momento de la relación. La
restitutio al status quo ante que se experimentó en el derecho romano, en el marco de los
derechos reales, aquí se trae como un proceso ajeno a la dinámica del empleo, y sobre
todo, a lo que pueda conformar el proceso de implementación de las nuevas tecnologías
en el futuro.
En tal caso, el empleador le deberá otorgar tareas en el establecimiento en el cual
las hubiera prestado anteriormente, o en su defecto, en el más cercano al domicilio del
dependiente en el cual puedan ser prestadas. Salvo que por motivos fundados resulte
imposible la satisfacción de tal deber.
El incumplimiento de esta obligación será considerado violatorio del deber previsto
en el artículo 78 del Régimen de Contrato de Trabajo aprobado por la ley 20744 (t.o. 1976)
y sus modificatorias.
La negativa del empleador dará derecho a la persona que trabaja bajo esta
modalidad a considerarse en situación de despido o accionar para el restablecimiento de
las condiciones oportunamente modificadas.
En los contratos que se pacte la modalidad de teletrabajo al inicio de la relación, el
eventual cambio a la modalidad presencial operará conforme las pautas que se establezcan
en la negociación colectiva.
Nuevamente, errores de redacción y de técnica legislativa. Por lo pronto, la
reversibilidad requiere una situación anterior diversa. Caso, contrario, no se puede
regresar a lo que antes no existió. Por ende, a todo trabajador contratado en forma
originaria, antes hoy y mañana bajo la modalidad del teletrabajo, no tiene derecho a la
reversibilidad.
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Para legislar, como se lo hizo en la ley 27555, hubiera sido preferible que este tema
se omitiera, ya que lo que se estableció tiene errores de técnica legislativa, es insuficiente
y, a la vez, presenta distintas contradicciones con la normativa laboral, previsional y
fiscal.
Si el legislador hubiera omitido estas normas, la situación no habría cambiado
aplicando las normas generales de la LCT que rigen desde 1974 sin variantes, en el sentido
de reconocer los viáticos efectivamente gastados y con comprobantes, o el reintegro de
gastos y reparación de daños cuando el trabajador los haya asumido o los sufriera.
El artículo 9 de la ley 27555 dispone que el empleador debe proporcionar el
equipamiento -hardware y software-, las herramientas de trabajo y el soporte necesario
para el desempeño de las tareas, y asumir los costos de instalación, mantenimiento y
reparación de las mismas, o la compensación por la utilización de herramientas propias
de la persona que trabaja.
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X - LA CAPACITACIÓN Y EL ENTRENAMIENTO
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(7) R. (MT) 21/2020, art. 1: “Establécese que los empleadores que habiliten a sus trabajadores a
realizar su prestación laboral desde su domicilio particular, en el marco de la emergencia sanitaria
dispuesta por el decreto 260 de fecha 12 de marzo de 2020, deberán denunciar a la aseguradora de
riesgos de trabajo (ART) a la que estuvieran afiliados el siguiente detalle: · Nómina de trabajadores
afectados (apellido, nombre y CUIL). Domicilio donde se desempeñará la tarea y frecuencia de
la misma (cantidad de días y horas por semana). El domicilio denunciado será considerado como
ámbito laboral a todos los efectos de la ley 24557 sobre riesgos del trabajo; art. 2: “Establécese que
la resolución de esta Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT) 1552 de fecha 8 de noviembre
de 2012 no resulta aplicable a los supuestos de excepción previstos en el artículo 1 de la presente”
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El derecho internacional privado del trabajo alude siempre a los llamados “casos
mixtos”, es decir, a aquellos que cuentan con circunstancias, hechos o actos que
involucran por lo menos a dos países o más.
Los temas centrales son en primer término el derecho aplicable a los casos mixtos,
el segundo el de la determinación del juez competente y el tercero el de poder recurrir a
tribunales o jueces de organismos o tribunales internacionales.
El artículo 17 alterna el derecho aplicable con la contratación de extranjeros,
que son dos temas totalmente autónomos y separables por la normativa aplicable. Esta
norma es una nueva demostración de la falta de conocimiento de los legisladores de las
materias involucradas, lo que confluye en el texto sin técnica legislativa, con expresiones
de uso común confusas y con terminología inapropiada.
El artículo 17 de la ley 27555 establece que cuando se trate de prestaciones
transnacionales de teletrabajo, se aplicará al contrato de trabajo respectivo la ley del
lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador, según sea más
favorable para la persona que trabaja.
En caso de contratación de personas extranjeras no residentes en el país, se
requerirá la autorización previa de la Autoridad de Aplicación.
Los convenios colectivos, acorde a la realidad de cada actividad, deberán establecer
un tope máximo para estas contrataciones.
La síntesis sería la siguiente:
- En principio, se aplica la ley del lugar de ejecución del contrato, pero podría ser el del
lugar de celebración o del domicilio del empleador según cual resulte el más favorable.
- Cuando se trate de contratación de extranjeros, se estará a lo que dispongan las
normas específicas.
- La proporción de extranjeros será materia de los convenios colectivos, sin perjuicio
de que existen normas provinciales que se suelen invocar, como las de Neuquén, Río
Negro, Chubut o Santa Cruz.
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XV - LA AUTORIDAD DE APLICACIÓN
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Pablo J. Barbieri
II - EL MARCO REGULATORIO
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- pad mouse;
- Manual de Buenas Prácticas de Salud y Seguridad en Teletrabajo, cuyos contenidos
mínimos se encuentran disponibles en la página web del Ministerio de Trabajo, Empleo
y Seguridad Social (http://www.trabajo.gob.ar).
La resolución (SRT) 1552/2012 ha sido suspendida transitoriamente por la
resolución (SRT) 21/2020 (BO: 17/3/2020), que dispuso que los empleadores que
habiliten a sus trabajadores a realizar teletrabajo en el marco de la emergencia sanitaria
deberán informar a la aseguradora de riesgos del trabajo la nómina de trabajadores
afectados (apellido, nombre y CUIL), la frecuencia de la tarea (cantidad de días y horas
por semana) y el domicilio en el que se desempeñará.
La ley 27555 incorpora el artículo 102 bis a la ley de contrato de trabajo (LCT),
agregando el Capítulo VI dentro del Título III (“Modalidades”), en el que se define este
modo de trabajo (definición muy cuestionable). Asimismo, se regirá por la norma especial
(L. 27555), que contiene “presupuestos legales mínimos”; luego vendrá la reglamentación
(art. 18 de la ley) y, finalmente, lo que se acuerde por convenio colectivo -se realiza
una delegación expresa más específica-, conforme las características de las distintas
actividades.
Desde ya que en todo lo que no esté regulado en la “ley especial” será de aplicación
la LCT.
Por último, si bien se incorporó dentro del Título “Modalidades del contrato de
trabajo” el teletrabajo, no es una “modalidad contractual”, sino un modo de trabajar a
distancia. En este sentido, a modo de ejemplo, si las condiciones lo justifican, puede
contratarse un teletrabajador bajo la modalidad de contrato a plazo fijo, que sí es una
modalidad del contrato.
Cuando se quiere regular una situación específica de trabajo, lo primero que hay
que hacer es definir en forma precisa dicha situación, y luego establecer las regulaciones,
los derechos y los deberes, entre otros. Como veremos a continuación, lo primero es lo
que no hace bien la ley.
Como primera aproximación, podemos decir que el teletrabajo es un tipo de trabajo
fuera del establecimiento (también, en adelante denominaremos indistintamente home
office -sin tomar en cuenta la traducción del término-), pero lo que se intenta regular no
es cualquier situación de trabajo fuera del establecimiento, sino una de determinadas
características, que normalmente se trata de un trabajo que puede hacerse dentro
del establecimiento, pero se opta por hacerlo desde el domicilio del trabajador u otro
lugar que, por lo general, determina el trabajador (también podría pactarse o hasta ser
propuesto por el empleador). De este modo, se excluyen otras situaciones de trabajo fuera
del establecimiento que, claramente, no aplican a la situación que se intenta regular,
como por ejemplo, los viajantes de comercio o agentes de propaganda médica.
Ahora bien, la regulación del teletrabajador según la ley 27555 no es muy precisa.
Según se establece, la norma se deberá aplicar a las situaciones de teletrabajo definidas
en el artículo 102 bis de la LCT: “Cuando la realización de actos, ejecución de obras o
prestación de servicios mediando contrato de trabajo sea efectuada total o parcialmente
en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento, o los
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2. Jornada (art. 4)
La jornada laboral debe ser pactada previamente por escrito en el contrato de
trabajo, lo que atenta contra el dinamismo de este modo de prestación. Se agrega que las
plataformas y/o software utilizados por el empleador a los fines específicos del teletrabajo
deberán desarrollarse de modo acorde a la jornada laboral establecida, impidiendo la
conexión fuera de esta.
Ante la falta de control por parte del empleador en este tipo de contrato, suelen
tener un peso importante el cumplimiento de objetivos, por lo que la obligatoriedad de
establecer un horario rígido también atenta contra la naturaleza de esta forma de ejercer
el contrato de trabajo.
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6. Reversibilidad (art. 8)
Una de las estipulaciones más criticables de la ley 27555 es la de la “reversibilidad”
o facultad del trabajador de requerir el retorno a la posición presencial.
Según este nuevo precepto, el consentimiento prestado por la persona que trabaja
en una posición presencial para pasar al modo de teletrabajo podrá ser revocado por esta
en cualquier momento de la relación (ni siquiera establece un límite temporal).
Esto puede dar lugar a situaciones de controversias y abusos. El empleador que
esté preparando sus instalaciones o establecimiento para un modo de teletrabajo parcial
o permanente deberá generar nuevos cambios estructurales en su establecimiento
para reincorporar presencialmente al trabajador que unilateralmente decida cambiar
de opinión. Ello, aun cuando haya hecho inversiones en herramientas de trabajo en el
domicilio del trabajador, entre otras acciones. La norma establece como salvedad “…que
por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber”. Nuevamente, entramos
en la casuística interpretativa, que lo único que genera es controversias y litigiosidad.
Pero la norma va más allá al otorgar al trabajador el derecho a solicitar judicialmente
el “restablecimiento de las condiciones anteriores”, lo que podría interpretarse como un
pedido de reinstalación, lo cual hace todavía más inconveniente y riesgosa la utilización
de esta figura del teletrabajo para trabajadores presenciales.
En otras palabras, a partir de esta norma hay dos categorías de teletrabajadores:
a) los que inician su contrato como teletrabajadores, y
b) los que han trabajado en forma presencial y cambiaron a modalidad de teletrabajo.
Estos últimos cuentan con prerrogativas que pueden resultar distorsivas y generar
contingencias irrazonables al empleador.
Nuevamente, se perjudica a quien se intenta beneficiar.
El precepto tiene una lógica incomprensible, ya que se trataría de una propuesta
que hace el empleador y que el trabajador es libre de aceptarla o rechazarla, pero el hecho
de la aceptación y luego rechazo sin justificativo parece ir en contra del mismo valor de
la palabra o del antiguo principio del derecho pacta sunt servanda, conforme al cual el
contrato obliga a los contratantes y debe ser cumplido.
Tan absurda es su lógica jurídica y falta de razonabilidad que resulta inconstitucional,
ya que afecta contra la libertad de contratar, es discriminatorio y vulnera el ejercicio de
la industria, implica una restricción grave a las facultades de organización y dirección en
cabeza del empleador (arts. 64, 65 y concs., LCT), afecta la seguridad jurídica y, por tanto,
resulta contrario al artículo 28 de la Constitución Nacional, en tanto vulnera el principio
de razonabilidad.
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Por su parte, del artículo 16 se desprende que el empleador deberá tomar las
medidas que correspondan, especialmente en lo que se refiere a software, para garantizar
la protección de los datos utilizados y procesados por la persona que trabaja bajo la
modalidad de teletrabajo para fines profesionales, no pudiendo hacer uso de software de
vigilancia que viole la intimidad de esta.
Lo cierto es que, en la actualidad, los controles a los trabajadores están regulados en
los artículos 70 a 72 de la LCT, estableciéndose en dichas normas que deben practicarse
con discreción, no ser discriminatorios y respetar la dignidad de los trabajadores,
pudiendo ser controlados por la Autoridad de Aplicación. Asimismo, los controles deben
ser conocidos por el trabajador.
La profundización de este tema excedería largamente este trabajo, pero adelantamos
que interactúan las normas referidas ut supra y varias normas del derecho común,
abriéndose un abanico de contingencias como temas de imagen, grabaciones fílmicas
o de sonidos, invasión de la privacidad en el domicilio, publicaciones, reproducción de
videos, y control de correos electrónicos y del uso de Internet, entre otras.
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VI - CONSIDERACIONES FINALES
Hay normas que pueden tener una tendencia de excesiva protección al trabajador,
o que favorece al empleador, que pueden ser criticadas por cuestiones de fondo. Pero,
decididamente, estamos ante una norma de mala factura, caracterizada por su falta
de pragmatismo, realidad y hasta un apuro injustificado. Ni siquiera una voluntariosa
reglamentación podrá subsanar tantos errores.
Esta nueva reglamentación del teletrabajo constituye una sobrerregulación
irrazonable, cuyos efectos se van a traducir en una desincentivación de utilizar esta
herramienta y en un muy probable crecimiento de controversias. El teletrabajo es una
modalidad de prestación de tareas del contrato de trabajo que ya tiene regulación legal.
Resultan especialmente cuestionables la forma en que se redactó el derecho a desconexión
y la distinción que realiza para trabajadores/as con menores, adultos o incapaces a
cargo, generando en este punto una discriminación inversa. Tampoco es feliz la norma
en cuanto establece un derecho irrestricto y unilateral a la reversibilidad, acompañado
por una eventual acción por el restablecimiento de las condiciones anteriores, afectando
gravemente la facultad de organización del empleador.
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Santiago
Fernández Madrid
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Nada dice la norma de un plazo de preaviso para ejercer esta opción por parte del
trabajador, lo que parecería razonable incluir atendiendo a la facultad de organización
que posee el empleador.
En el segundo supuesto, esto es, cuando se pacta la modalidad de teletrabajo desde
el inicio de la relación, la determinación de las pautas para el cambio a la modalidad
presencial se deja en manos de la negociación colectiva de cada actividad.
El artículo 9 establece que el empleador debe proporcionar los elementos de
trabajo -hardware y software-, las herramientas de trabajo y el soporte necesario para el
desempeño de las tareas, y asumir los costos de instalación, mantenimiento y reparación
de las mismas, y si las herramientas son aportadas por el trabajador, deberá compensarlo
económicamente por su uso, de acuerdo a lo que se establezca en la negociación colectiva.
Queda también en cabeza del empleador las reparaciones, los reemplazos de equipos
y/o el software para el normal desarrollo de las tareas, no pudiendo afectar el tiempo
que demande el cumplimiento de esta obligación el derecho a continuar percibiendo la
remuneración habitual.
El trabajador, por su parte, será responsable por el correcto uso y mantenimiento
de los elementos y herramientas de trabajo provistas por el empleador, evitando que
estos sean utilizados por otras personas, pero no será responsable por el desgaste normal
producido del uso o del paso del tiempo.
El empleador, conforme el artículo 10, deberá compensar al trabajador los mayores
gastos de conectividad y/o consumo de servicios que este deba afrontar, conforme a lo que
se determine en la negociación colectiva respectiva, y tendrá a su cargo la capacitación
en el uso de nuevas tecnologías, que podrá brindar juntamente con la entidad sindical
respectiva y el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social, sin que ello implique
una mayor carga de trabajo (art. 11).
Los artículos 12 y 13 garantizan los derechos colectivos: se los asimila a los
trabajadores presenciales y se establece que la representación sindical será ejercida por
la asociación sindical de la actividad respectiva.
El artículo 14 establece que la higiene y seguridad será materia de regulación por
parte de la Autoridad de Aplicación para garantizar una protección adecuada, y que esta
última determinará la inclusión de las enfermedades causadas por esta modalidad dentro
del listado previsto en el artículo 6, inciso 2), de la ley 24557.
El artículo 15 determina que los sistemas de control del empleador no pueden
ser violatorios de la intimidad del trabajador y de la privacidad de su domicilio. La
implementación deberá contar con la debida participación sindical a fin de dejar a salvo
estos derechos.
El artículo 16, con el fin de garantizar la protección de los datos utilizados y
procesados por el trabajador, prohíbe el uso de sistemas de vigilancia que afecten la
intimidad del trabajador.
El artículo 17 establece que, cuando las prestaciones bajo la modalidad de
teletrabajo sean transnacionales, se aplicará al contrato de trabajo respectivo la ley del
lugar de ejecución de las tareas o la ley del domicilio del empleador, según sea más
favorable al teletrabajador, y si se contratan extranjeros no residentes en el país, se
requerirá la autorización previa de la Autoridad de Aplicación. Además, los convenios
colectivos, de acuerdo a la actividad respectiva, deberán establecer un tope máximo para
estas contrataciones.
41
42
Jorge D. Saini
43
2. Concepto y garantías
La ley define al teletrabajo como “la realización de actos, ejecución de obras o
prestación de servicios efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que
trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador,
mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación”.
Mediante esta regulación, se pretende garantizar que los teletrabajadores gocen
de “los mismos derechos y obligaciones que las personas que trabajan bajo la modalidad
presencial y su remuneración no podrá ser inferior a la que percibían o percibirían bajo la
modalidad presencial”.
4. Tareas de cuidados
Una novedad en el derecho argentino que trae la nueva ley es la llamada “tareas de
cuidados”. La norma establece que los teletrabajadores que acrediten tener a su cargo, de
manera única o compartida, el cuidado de personas menores de 13 años, personas con
discapacidad o adultas mayores que convivan con la persona trabajadora y que requieran
asistencia específica, tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado
a su cargo y/o a interrumpir la jornada.
En este aspecto, los convenios colectivos tendrán un importante papel, ya que se
podrán acordar pautas específicas para el ejercicio de este derecho.
44
9. Registración de empleadores
El Ministerio de Trabajo deberá registrar a las empresas que desarrollen la
modalidad de teletrabajo, acreditando el software o plataforma a utilizar y la nómina del
personal que desarrolle estas tareas.
45
46
Por otra parte, la entidad que representa a las medianas empresas manifestó la
conveniencia de establecer que las herramientas de trabajo “no puedan ser utilizadas para
uso personal, ni revistan carácter remuneratorio para evitar los cuestionamientos que hoy
existen en la Justicia del Trabajo, donde se interpreta que el uso de dichas herramientas
para fines particulares representa pagos no registrados”.
Vale la pena repasar brevemente algunas consideraciones sobre riesgos del trabajo
como consecuencia de la emergencia sanitaria causada por la pandemia del coronavirus y
la repentina necesidad de traspasar las modalidades de trabajo presenciales al teletrabajo.
En este sentido, la resolución (SRT) 21/2020 dispuso que los empleadores que
habiliten a sus trabajadores a realizar teletrabajo en el marco de la emergencia sanitaria
deberán informar a la aseguradora de riesgos del trabajo (ART) la nómina de trabajadores
afectados (apellido, nombre y CUIL), domicilio en el que se desempeñará la tarea y
frecuencia de la misma (cantidad de días y horas por semana).
Por otra parte, mediante la disposición (SRT-GCP) 2/2020, la Superintendencia
de Riesgos del Trabajo estableció formalidades para que las ART y los empleadores
autoasegurados (EA) informen al Registro Nacional de Accidentes Laborales (RENAL) los
accidentes acaecidos bajo la modalidad de trabajo remoto o teletrabajo.
Finalmente, corresponde aclarar que no resulta aplicable a las modalidades de
teletrabajo producto de la emergencia sanitaria las disposiciones de la resolución (SRT)
1552/2012, que establece las condiciones mínimas de seguridad e higiene para los
teletrabajadores.
47
Carlos A. Toselli
I - INTRODUCCIÓN
49
El teletrabajo ha sido definido como “una forma flexible de organización del trabajo,
que consiste en el desempeño de la actividad profesional sin la presencia física del
trabajador en la empresa durante una parte importante de su horario laboral. Engloba una
amplia gama de actividades y puede realizarse a tiempo completo o parcial. La actividad
profesional en el teletrabajo implica el uso frecuente de métodos de procesamiento electrónico
de información, y el uso permanente de algún medio de telecomunicación para el contacto
entre el trabajador y la empresa”.(1)
A su vez, en un informe de la Comisión Europea se conceptualiza a este tipo de
trabajo comprendiendo a aquellas actividades ejercidas lejos de la sede de la empresa
(también denominado “trabajo a distancia”) a través de la comunicación diferida o directa
por medio de las nuevas tecnologías.(2)
Esta forma de trabajar tuvo su origen en la década de los años ‘70 como
consecuencia indirecta de la crisis del petróleo y de la necesidad de descomprimir el
atascamiento vehicular que se daba en las grandes ciudades con afectación a problemas
tales como la contaminación ambiental. Trajo aparejado un reacomodamiento de costos
empresariales con disminución de tiempos laborales para aquel trabajador que dejaba
de tener que transitar trayectos que le podían insumir una carga horaria importante y
además evitaba, para el empresario, todos aquellos riesgos laborales y sus consiguientes
costos económicos originados justamente en esta movilidad entre hogar del trabajador y
el lugar de cumplimiento de sus funciones.
Pero no todo trabajador puede ser teletrabajador. Existen innumerables tareas
que son cumplidas de manera exclusiva a través de la labor presencial. En todo caso, el
problema en esas áreas específicas de producción es su sustitución por la inteligencia
artificial y la robótica, especialmente a nivel industrial en labores con fuerte impacto
tecnológico.
La tecnología era la llave de acceso al teletrabajo, y en muchos casos con sofisticación
de aparatos y comunicación cada vez más compleja y requirente de inversiones individuales
por parte del trabajador, que se conjugó con el menor costo general de la conectividad,
una vez que la masividad impactó de lleno en la sociedad, especialmente en lo que va del
siglo XXI.
El trabajo durante la pandemia no parece ingresar a la categoría de teletrabajo, sino
simplemente es un trabajo distante, con medios precarios, y muchas veces insuficientes
y con colisión de intereses laborales con familiares, educativos y sociales que, sin duda,
conspiran contra el adecuado desempeño de esta forma contractual de laborar.
La ley en análisis difiere de la realidad pandémica, ya que sí pretende avanzar
en una regulación más precisa y adecuada del trabajo mediante las tecnologías de la
información y la comunicación (TIC), y más allá de una excesiva (a mi entender) delegación
a la negociación colectiva, avanza en la regulación de los principales aspectos de la figura
tecnológica.
(1) Gray, Mike; Hodson, Noel; Gordon, Gil y otros: “El teletrabajo” - Ed. BT Telecomunicaciones,
ECTF y Fundación Universidad Empresa - Madrid - 1995
(2) “Le travail a domicilie dans l’Union Europeenne” - Rapport du groupe de travail ad hoc. Rapporteur
Jane Tate - Comisión Europea (D.G. de Empleo, Relaciones Industriales y Asuntos Sociales)
50
(3) De la Cueva, Mario: “Síntesis del derecho del trabajo” - Universidad Nacional Autónoma de
México - 1965 - pág. 10, citando la opinión de Paul Leroy Beaulieu
51
IV - EL TEXTO NORMATIVO
El artículo 4 de la ley 27555 estipula que la jornada laboral debe ser pactada
previamente por escrito en el contrato de trabajo, de conformidad con los límites legales
y convencionales vigentes, tanto en lo que respecta a lo convenido por hora como por
objetivos.
La norma, en su remisión a límites legales y convencionales, está haciendo referencia
a lo que surja de la ley de jornada, de su decreto reglamentario y de las realidades
convencionales de cada actividad que, siempre teniendo como mínimo inderogable a la
ley de contrato de trabajo, fijan las pautas de cumplimiento de labores.
Una primera salvedad que se debe tener en cuenta es que nada impide a que
se pueda pactar jornadas diferentes entre los distintos teletrabajadores en la medida
en que, a nivel individual, no superen el límite legal. Es decir, a través de esta forma
de trabajar, podemos tener empresas cuyos trabajadores se desempeñen cubriendo un
espectro horario global mayor que si la actividad se desarrollara en labor presencial.
Tampoco surge impedimento alguno que determine la imposibilidad de realizar horas
extras, manteniendo, en ese sentido, los límites máximos de realización diaria y mensual
de la labor suplementaria.
En la legislación comparada, el anteproyecto uruguayo de promoción y regulación
del teletrabajo dispone en su artículo 7: “El teletrabajador está excluido del derecho de
limitación de la jornada diaria. Este podrá distribuir libremente su jornada en los horarios
que mejor se adapten a sus necesidades, la que no podrá superar el límite máximo de 44 y
48 horas semanales, según corresponda al tipo de actividad, y sin perjuicio del derecho al
descanso y a la desconexión”.(4)
Por su parte, Chile, recientemente, modificó su legislación, y en este aspecto
expresa: “Con todo, en el caso del teletrabajo las partes podrán acordar que el trabajador
quede excluido de la limitación de jornada de trabajo de conformidad con lo señalado en el
inciso cuarto del artículo 22. Sin embargo, se presumirá que el trabajador está afecto a la
jornada ordinaria cuando el empleador ejerciere una supervisión o control funcional sobre
la forma y oportunidad en que se desarrollen las labores”.(5)
Nos genera alguna preocupación en la norma argentina el pacto de jornada en
función de objetivos, ya que ello puede implicar la vulneración de los límites de jornada
para alcanzar dichos objetivos, si el no hacerlo puede poner en riesgo su propio puesto
laboral o la obtención de premios y beneficios adicionales, como acontece con los
trabajadores de call centers.
Tampoco la norma aclara demasiado cómo se puede desarrollar la plataforma o el
software que utilice la empresa, de modo tal que impida la conexión fuera de la misma.
Salvo que se tratare de plataformas -o software- propias, muchas pequeñas y medianas
empresas que puedan emplear estos medios tecnológicos lo harán a través de TIC
generadas por empresas de la especialidad, con lo cual difícilmente se pueda realizar un
bloqueo particular para el teletrabajador, si la plataforma -o el software- sigue operativa.
Sí ello tendrá importancia en el descanso del trabajador, lo que abordaremos infra.
(4) Anteproyecto presentado en el Congreso uruguayo por la senadora Carmen Sanguinetti, con
fecha 20/4/2020
(5) L. 21220 - 26/3/2020, que modifica el Código del Trabajo chileno en materia de trabajo a distancia
52
(6) Tal como está consagrado en la Constitución de la Prov. de Córdoba cuando en el art. 23 (“De los
derechos sociales”) dispone: “Del trabajador. Todas las personas en la Provincia tienen derecho ...
3. A una jornada limitada con un máximo de cuarenta y cuatro (44) horas semanales, con descansos
adecuados y vacaciones pagas, y a disfrutar de su tiempo libre”
53
(7) “Mientras dure la suspensión de clase en las escuelas establecidas por la resolución 108/2020
del Ministerio de Educación de la Nación o sus modificatorias que en lo sucesivo se dicten, se
considerará justificada la inasistencia del progenitor, progenitora o persona adulta responsable a
cargo cuya presencia en el hogar resulte indispensable para el cuidado del niño, niña o adolescente.
La persona alcanzada por esta dispensa deberá notificar tal circunstancia a su empleador o
empleadora, justificando la necesidad y detallando los datos indispensables para que pueda
ejercerse el adecuado control. Podrá acogerse a esta dispensa solo un progenitor o persona
responsable por hogar”
(8) “Gómez Benítez, Yésica c/Walmart SRL s/medidas cautelares” - JNTrab. - Feria - 11/5/2020
54
(9) Art. 1740, CCyCo.: “Reparación plena. La reparación del daño debe ser plena. Consiste en la
restitución de la situación del damnificado al estado anterior al hecho dañoso, sea por el pago en
dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro específico”
55
párrafo del artículo 10 del Código Civil y Comercial, en cuanto a no amparar el ejercicio
abusivo del derecho.
VII - CONCLUSIONES
1. La situación de pandemia que afectó al país, y la medida del ASPO que se prolongó
en el tiempo, obligó a los trabajadores argentinos, en un porcentaje significativo, a
realizar tareas remotas en su domicilio con la utilización de los medios tecnológicos
con los que contaban y con las carencias de conectividad que en muchos lugares del
país se han producido.
2. El convencimiento de los operadores jurídicos y de los legisladores de que esa forma de
trabajar llegó para quedarse obligó a discutir parlamentariamente diversos proyectos
que fueron presentados y que culminaron en la sanción de la norma en análisis.
3. Si bien se exige respetar la jornada laboral, con carácter de acuerdo marco inderogable
e indisponible, existe una serie de disposiciones de no tan sencillo cumplimiento, como
es el caso de la jornada por producción, o de implementación, como es el supuesto
de requerir que el empleador cuente con plataformas -o software- que impidan la
conexión fuera del horario de jornada.
4. La redacción reforzada del derecho a la desconexión tiende a garantizar el efectivo
cumplimiento de la disposición legal, pero lamentablemente no se establece ningún
tipo de consecuencia sancionatoria de su vulneración por parte del empleador, lo que
le quita claramente fuerza a nivel de cumplimiento de la aludida disposición legal.
5. Es importante la visibilización de la situación de vulnerabilidad de muchas personas
que están al cuidado de teletrabajadores. Las normas de preservación de ese derecho
al cuidado marcan una tendencia que, esperemos, impedirá que se ejerzan actitudes
contrarias a la condición humana, preservando de esa manera entornos familiares
críticos, que actualmente no cuentan con ningún tipo de resguardo.
6. Más allá de algunas falencias de redacción y de la excesiva delegación convencional,
en los aspectos que he analizado brevemente se ha generado una mayor protección
hacia el teletrabajador, y es de esperar que en el futuro mecanismos aceitados y
conformados entre las partes del contrato de trabajo conduzcan a dar respuestas a
las situaciones que surgirán como consecuencia de la nueva normalidad que, muy
probablemente, nos tocará vivir en los próximos meses.
56
Horacio Schick
I - INTRODUCCIÓN
(1) Conf. Comisión TIC de USUARIA para el IDRC: “Teletrabajo: políticas públicas y modelos de
legislación” - Centro Internacional de Investigaciones para el Desarrollo - www.teletrabajolegal.org.ar
57
(2) Berenstein, Marcelo: “Telework 2010: 15th International ITA Workshop” - https://empren-
dedoresnews.com/agenda
(3) TIC es el conjunto de herramientas relacionadas con la transmisión, procesamiento y
almacenamiento digitalizado de la información
58
(4) De Virgiliis, Miguel A. y De Virgiliis, Martín I.: “El teletrabajo. La nueva realidad virtual” - Revista
de Derecho Laboral, Estatutos y otras actividades especiales-I - 2003-2 - Rubinzal-Culzoni Editores
- pág. 348
(5) De Virgiliis, Miguel A. y De Virgiliis, Martín I.: “El teletrabajo. La nueva realidad virtual” - Revista
de Derecho Laboral, Estatutos y otras actividades especiales-I - 2003-2 - Rubinzal-Culzoni Editores
- pág. 351
59
Ahora bien, cuando se postula regular una norma laboral como la del teletrabajo,
debe existir conciencia en el legislador sobre la existencia de intereses contrapuestos,
en la que el trabajador es la parte más débil de la relación y, como tal, debe tener una
especial tutela.
Sin embargo, dada la destrucción de empleos, la falta de crecimiento económico y la
creación de trabajo privado genuino desde el año 2011, se consideraba oportuno regular
esta modalidad contractual, contemplando la aptitud que tuviese para generar empleo.
Es decir, el dilema del legislador consiste en inducir la continuación y expansión
de esta modalidad bajo la cobertura de la legislación laboral realista y no empujar al
teletrabajo ya instalado (o en el futuro) hacia la informalidad.
Es evidente que puede ocurrir que se aproveche la intimidad del domicilio
familiar en el que se desarrolla la teleprestación para materializar una relación laboral
no declarada con el fin de evitar el alta en la seguridad social. Existen otras muchas
formas de fraude que se aprovechan de esta situación: así, el teletrabajo puede servir
para llevar a cabo una colaboración retribuida mientras se percibe indebidamente la
prestación por desempleo derivada de la extinción de una relación laboral anterior. Otras
veces, el empleador se vale de la intimidad del domicilio en el que presta servicios un
teletrabajador para contratar a extranjeros irregulares, o para establecer jornadas diarias
de trabajo que superan claramente los máximos legales (y es que constatar en estos casos
el tiempo de duración efectiva de los servicios es extremadamente difícil, pues no siempre
aparece directamente vinculado al tiempo de conexión).(6)
La ley 27555, sancionada el 30/7/2020 (BO: 14/8/2020), tiene prevista su
aplicación recién a partir de los noventa días posteriores al dictado del cese del aislamiento
social, preventivo y obligatorio -ASPO- (art. 19, L. 27555), lo que dispondrá el Poder
Ejecutivo Nacional en una fecha todavía incierta.
Sin embargo, la norma es objeto de cuestionamientos por sectores empresariales,
así como por legisladores de la oposición, por considerarla excesivamente reglamentarista
y que, por tal vicio, no fomentará el teletrabajo, ni seducirá a los dadores de nuevos
trabajos bajo esta modalidad.
El sector sindical, por el contrario, defiende a ultranza la nueva ley 27555.
En este sentido, no hay que dejar de considerar la acelerada pérdida de empleos
que se viene produciendo en nuestro país, en especial por la contracción del empleo
asalariado privado, que se redujo, en doce meses (de abril/2019 a abril/2020), de
6.126.500 a 5.804.700: son 321.800 trabajadores menos, lo que equivale a una caída del
5,3%. Hay 364.000 empleos menos que en igual mes de 2019.
(6) Penalva, Alejandra S.: “El accidente de trabajo en el teletrabajo. Situación actual y nuevas
perspectivas” - https://dialnet.unirioja.es/
60
(7) Ver Bermúdez, Ismael: “Recesión y cuarentena: en cinco meses se perdieron 451.700 empleos
formales” - 7/8/2020 - https://www.clarin.com/economia/ y “El empleo privado sigue en caída libre
desde febrero: ya se perdieron 200.000 puestos” - https://www.cronista.com/
61
Critica las tareas de cuidado, considerando injusto para quienes realizan tareas de
forma presencial; implicaría asimismo una traba para el desarrollo profesional de las
mujeres, hoy mayoritariamente a cargo de las tareas de cuidado. Llevaría a que se
privilegie contratar a hombres para teletrabajar.(8)
- Edith Pecci, emprendedora del sector de servicios y miembro del Comité de IDEA
Pyme, resume sus conclusiones luego de aprobada la ley en una sola frase: “Chau al
teletrabajo”. Añade: “Todavía esperamos que, considerando que existe la posibilidad en
la reglamentación, se hagan algunos cambios que ayuden”. Afirmó que se generaría
una diferencia entre la fuerza laboral actual de las empresas y la potencial. Como
el costo de tener espacios “por las dudas” para las pequeñas y medianas compañías
es muy alto, elegirían no armar esquemas mixtos de trabajo a distancia y presencial
entre sus actuales empleados.(9)
- En el mismo sentido, Galeazzi detalla que entre las empresas de servicios hay trabajo
que se realiza por proyectos y en distintos puntos del país: “Un trabajador podría
hacer uso de su derecho a la reversibilidad y podría pedir volver de cualquier lugar
lejano; esto va en contra de la experiencia que tenemos: es una ley que, aun con
buenas intenciones, comete errores en las apreciaciones. Desde el ángulo empresarial
abogan por una ‘bilateralidad’ de la reversibilidad: es decir, que no pueda ser una
decisión solamente del empleado, sino que haya una instancia de negociación en la
que el trabajador pueda adaptarse al pedido, y eventualmente rechazarlo si no hay
condiciones de infraestructura suficientes, por ejemplo”.
- Esteban Carcavallo, socio del estudio Bomchil Abogados, entiende que las herramientas
que se brinden para teletrabajar pasarían a considerarse parte del salario de los
empleados, porque no aclara que sean no remunerativas. Es decir, de esta manera,
serían un costo más, porque quedarían incluidas en el cálculo del aguinaldo y en una
eventual indemnización por despido, por ejemplo. El doctor Carcavallo interpreta que
la definición de teletrabajo que plantea la ley hace que estos derechos sean generales
para todas las personas, sin importar cuántas horas teletrabajan, es decir, “para el
que lo hace en modalidad remota toda la semana y el que tiene el beneficio un día al
mes por decisión corporativa, lo que complicaría todavía más la posibilidad de planear
una buena política de trabajo a distancia para las firmas”.(10)
- Fue un comentario generalizado que debería haber cierta flexibilidad a la hora de
plantear el derecho a la desconexión, o al menos cierta libertad para manejarlo en
sectores en los que hay emergencias fuera del horario de 9 a 18. Para la Cámara de
Empresas del Software (CESSI), por ejemplo, el derecho a la desconexión no sería
un inconveniente, admite su presidente, Sergio Candelo, aunque la rigidez a la hora
de aplicarlo va en contra de la dinámica diaria en el trabajo del sector, en la que se
puede dar, por ejemplo, que un colaborador esté, en un momento de esparcimiento,
“desconectado” parcialmente durante su horario laboral.
(8) Terrile, Sofía: “Teletrabajo. Las empresas creen que la ley implica el fin de la modalidad” - https://
www.lanacion.com.ar/economia/negocios/
(9) www.lanacion.com.ar/economia/negocios/teletrabajo-los-puntos-mas-polemicos-ley-segun-
nid2394362
(10) Ver Terrile, Sofía: “Teletrabajo. Las empresas creen que la ley implica el fin de la modalidad” -
https://www.lanacion.com.ar/economia/negocios/
62
- Para el sector del software en particular, que está acostumbrado a trabajar en este
esquema, la norma hará que talento altamente calificado elija trabajar para clientes
extranjeros en modalidad freelance ante la dificultad de que una empresa argentina
decida contratarlo en modalidad de teletrabajo, por las contingencias que eso pasaría
a significar si se aprueba la ley.
- También pusieron reparos al artículo que refiere a las tareas de cuidado. Las personas
que trabajen bajo esta modalidad y que acrediten tener a su cargo, de manera única o
compartida, el cuidado de personas menores de trece años, personas con discapacidad
o adultas mayores que convivan con la persona trabajadora y que requieran asistencia
específica, “tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su
cargo y/o a interrumpir la jornada”, dice la norma.
- Finalmente, los líderes de las cámaras empresariales también se refirieron a lo que
ellos consideran dos “errores” en la génesis del proyecto. Por un lado, consideran que se
está legislando en un período extraordinario, en el que el teletrabajo adquiere algunas
características que habitualmente no tiene, ya que en la normalidad prepandemia
nadie estaba “confinado” en su hogar como hoy, para algo que entrará en vigencia
cuando se vuelva a la normalidad (más específicamente, noventa días después de que
termine el ASPO). “Teletrabajo no es igual a teletrabajar en pandemia”, dice Puig.(11)
Ahora bien, a pesar de que el legislador insista en la plena y total igualdad de derechos
de los trabajadores a distancia y los trabajadores “presenciales”, en el ámbito laboral el
problema más grave al que tienen que enfrentarse los teletrabajadores dependientes es el
relacionado con las posibilidades de quedar atrapados en la economía sumergida.
Y es que el contexto en el que se desarrolla el teletrabajo constituye el campo
idóneo para que prospere lo que se viene calificando de forma coloquial como “trabajo
negro” o “informal”. El hecho de que en la mayoría de los casos el servicio se lleve a cabo
en el propio domicilio del trabajador, empleando, muchas veces, además, sus propios
instrumentos de trabajo (en este caso, el equipo informático), permite hacer pasar
inadvertida esta clase de colaboración productiva.(12)
Este peligro de “precariedad” justificaría introducir alguna garantía legal que
ofrezca a los teletrabajadores dependientes un tipo más elevado de protección de la que
disponían hasta el presente.
Sin embargo, no hay que dejar de considerar que la economía informal es más
grande que la formal. Cabe preguntarse qué incidencia tiene en este fenómeno indeseado
el nivel de regulaciones fiscales, impositivas y laborales. No es ocioso formularse esta
pregunta porque no deja de ampliarse la economía informal en detrimento de la formal.
Como dicen muchos, “si siempre pescamos en el mismo lago, el resultado es que haya
menos peces”.
(11) Cfr. Terrile, Sofía: “Teletrabajo. Las empresas creen que la ley implica el fin de la modalidad” -
https://www.lanacion.com.ar/economia/negocios/
(12) Ver Penalva, Alejandra S.: “El accidente de trabajo en el teletrabajo. Situación actual y nuevas
perspectivas” - https://dialnet.unirioja.es/
63
(13) Agregando el senador Weretilneck que podríamos decir que Francia y Suiza son, apenas, los
dos países más avanzados en esto y recién están empezando a analizar, a discutir, a profundizar lo
que es el teletrabajo como forma de vínculo laboral entre la patronal y el trabajador (Sesión Especial
- Período 138º - 10a. reunión - 9a. sesión especial - 30/7/2020)
64
Nadie pedía el dictado de la ley. Ningún apuro existía; recién comienza a regir a
partir de los noventa días de finalizado el ASPO. Había tiempo suficiente para seguir
reflexionando y no dictar “una ley marco, que tiene muchos diferimientos de regulación a la
negociación colectiva, y a la reglamentación del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad
Social”.(14)
En el Senado fue cuestionado el apuro en sancionar la ley sin escuchar y tomar
en consideración las observaciones de los especialistas con aptitud para generar puestos
mediante la modalidad del teletrabajo, cuando no existía premura, ya que la vigencia de
la nueva ley será recién a los noventa días posteriores a la finalización del ASPO.
Frente a las críticas de los eventuales dadores de trabajo, cabe la hipótesis de que
correspondía adoptar un mayor tiempo de reflexión para legislar un tema que aborda,
entre otros factores, los tecnológicos de última generación, inexistentes en épocas
pasadas.
Se debió legislar con pausa, reflexión y escuchando más a los especialistas y
ejecutores de la modalidad. El objeto de la legislación es generar empleo, no sembrar
temor a las consecuencias de esta regulación e inhibir, en consecuencia, su utilización
por los dadores de trabajo.
Por ejemplo, no fue incorporado en el texto legal el teletrabajo en la actividad docente,
ni en el del sector público: graves omisiones. La ley va a ser aplicada exclusivamente al
sector privado.
La norma no promueve expresamente la actividad de mayores de cuarenta y cinco
años, quienes precisamente muestran dificultades de inserción laboral.
Tampoco son estimulados los que tienen capacidades diferentes, ni las madres
monoparentales. Nada de ello fue incorporado, siendo sectores a los que les cuesta
normalmente conseguir empleo. Habría podido ser una solución.
La ley es posible que genere conflictos e, incluso, se está promoviendo su reforma
y revisión antes de su entrada en vigencia, ya que en la medida en que no sea atractiva,
las empresas no recurrirán a esta modalidad.
Una consecuencia no querida por los actores es que existe el riesgo de que los
empleadores, para evitar los controles legales, contraten teletrabajadores informales,
práctica usual que puede anticiparse y que puede no ser cuestionada por los trabajadores
jóvenes -millennials- que se desempeñan en estas actividades predominantemente
informáticas con mentalidad globalizada. No tendrán inconvenientes para trabajar para
varios empleadores simultáneamente, incluso de varios países, dado que la actividad
se desarrolla por objetivos. Es probable, también, que se recurra a los teletrabajadores
independientes o freelance.
Previamente, en la Cámara de Diputados también hubo voces críticas al proyecto.
Según lo expuso el diputado Albor Cantard en el debate en la Cámara Baja, “lo principal
es el conocido principio de indemnidad. Me refiero a que aquel trabajador que presta
servicios hoy en forma presencial y que con acuerdo con el empleador pasa a prestar los
mismos servicios, pero de manera remota a través de la modalidad del teletrabajo, no
(14) Conf. Terrile, Sofía: “Teletrabajo. Las empresas creen que la ley implica el fin de la modalidad”
- https://www.lanacion.com.ar/economia/negocios/
65
tenga ninguna variación. El principio de indemnidad, entonces, implica que ese trabajador
no tenga ninguna variación en sus derechos, ni familiares ni de descanso ni salariales”.(15)
La diputada Medina expresó los temores a los excesivos requisitos: “Imponer criterios
demasiado exigentes en esta ley terminará provocando que sean de difícil cumplimiento.
Además, y esto es lo más grave, pueden terminar produciendo efectos no deseados, porque
el 75% de las pymes están endeudadas y un 20% con riesgo de quiebra. Espero que en
el transcurso de este debate sigamos profundizando y encontrando un equilibrio entre
protección y desarrollo”.
Para la izquierda, “la promoción del teletrabajo es una herramienta o forma de
flexibilizar a los trabajadores y a las trabajadoras, imponiendo una reforma laboral en los
hechos, que es lo que intentan las patronales” (Nicolás del Caño).
De alguna manera, la regulación por una ley especial, impulsada por una
realidad tangible que lleva a aplicar y extender esta modalidad, parece desmentir estas
afirmaciones, un tanto tremendistas.
Por otra parte, la ley no establece estímulos fiscales a las pymes con créditos o
subsidios.
Debería mejorarse el sistema de Internet con banda ancha.
Sectores del movimiento feminista también critican el teletrabajo porque afirman
que las afecta en su vida familiar y el cuidado de sus hijos. Las mujeres quedan encerradas
en el hogar, cuando entienden “que deben salir”. “Van a trabajar sobre la mesa de la
cocina”. Este sector también afirma que dificulta su posibilidad de ascenso en la carrera
profesional.
Este enfoque parece no contemplar el ahorro en tiempo y recursos al no tener
que trasladarse diariamente al establecimiento del empleador. El teletrabajador que
normalmente vive lejos se evita las pérdidas de horas de descanso en el viaje desde
su domicilio al de la empresa hasta dos y tres horas diarias. La realidad está inducida
por el veloz cambio tecnológico al que asistimos. El trabajo remoto se intensificará en
los servicios. Antes, el 8% de los trabajadores eran trabajadores a distancia. Ahora,
fomentado por la pandemia, se han sumado muchos que no desean regresar al régimen
presencial anterior.
La inteligencia del legislador es contener y regular la actividad adecuadamente,
para que los trabajadores no sean informales y se utilicen los recursos tecnológicos.
El mundo con la tecnología va a generar un cambio importante, al que ya asistimos.
No cabe darle la espalda y desalentar el teletrabajo.
Sin embargo, es dable afirmar que el teletrabajo no es un trabajo del futuro, sino
del presente, que con la pandemia y el ASPO se expandió por necesidad a niveles inéditos
en las actividades que así lo permitían.
66
1. Modalidad de la LCT
El teletrabajo o trabajo remoto está definido como una modalidad dentro de la
LCT, habiendo sido incorporada esta definición en el artículo 2 de la ley 27555. Todos los
derechos y obligaciones de la LCT son aplicables a la relación del teletrabajo, siempre que
no haya una incompatibilidad con el régimen especial. Los presupuestos legales mínimos
se regulan, entonces, de acuerdo con esta última norma, la ley 27555, la reglamentación
del Poder Ejecutivo y los resultados de negociación colectiva, que la ley remite en
numerosas ocasiones y que puedan establecer nuevas especificaciones respecto de las
obligaciones entre empleadores y trabajadores. Se incorpora esta modalidad al Título III
de la LCT como artículo 102 bis.
Se define al contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de
obras o prestación de servicios, en los términos de los artículos 21 y 22 de la LCT, sea
realizada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares
distintos del establecimiento del empleador. Se deberán respetar los requisitos mínimos
de la ley especial y los que surjan de la negociación colectiva, respetando el orden público
establecido en la LCT.
Se fijan pisos legales para adoptar la modalidad en los casos en los que la actividad
lo permita, quedando las demás regulaciones específicas diferidas en gran medida a la
negociación colectiva.
Esta postulación es poco realista. La negociación colectiva, en los últimos años,
se ha limitado a discutir los aumentos salariales para paliar la inflación. No han existido
mejoras en otras áreas de las relaciones de trabajo en la mayoría de los convenios
colectivos. Por otra parte, cualquier propuesta mejorativa de la parte obrera debe contar
con el consenso empresarial, difícil de incluir, dado el descontento de este sector con la
ley y la falta de inclusión de alguna de sus propuestas. Una verdadera encrucijada, dados
los múltiples aspectos de la ley que se han diferido a la negociación colectiva.
Además, el Ministerio de Trabajo deberá dictar la reglamentación respectiva dentro
de los noventa días (art. 18), siendo entonces una incógnita -por el momento- el contenido
integral del nuevo régimen.
2. Derechos y obligaciones
En el teletrabajo los trabajadores tendrán “los mismos derechos y obligaciones que
las personas que trabajan bajo la modalidad presencial, y su remuneración no podrá ser
inferior a la que percibían o percibirían bajo la modalidad presencial” (art. 3, L. 27555).
Los artículos 17 y 81 de la LCT y el artículo 14 bis de la Constitución Nacional ya
consagran este principio de igualdad, no discriminación y protección, que beneficia a los
trabajadores presenciales y los afectados al teletrabajo. Por tanto, este artículo 3 resulta
redundante.
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3. Jornada laboral
Debe ser pactada previamente por escrito en el contrato de teletrabajo, de
conformidad con los límites legales y convencionales vigentes, tanto en lo que respecta a
lo convenido por hora como por objetivos (art. 4).
Esta posibilidad de que los acuerdos laborales del teletrabajo puedan ser pactados
por horas o por objetivos, consensuados por las partes, es relevante para los cocontratantes
en la medida en que se garantice al trabajador el derecho a la desconexión y teniendo
una jornada de trabajo que no sea agotadora, ni tampoco estrictamente rígida; dado
que el teletrabajador tiene también un grado de libertad en su ámbito hogareño, puede
distribuir su actividad laboral en diferentes horarios en función de sus necesidades
familiares y gustos, entre otros. El atarlo a una jornada rígida va en contra de la realidad
de la actividad y de los propios intereses del trabajador.
Una jornada laboral fijada de antemano y poco flexible para el sector empresario
también podría generar problemas sumado al derecho que tendrá el empleado de
“desconectarse de los dispositivos” digitales “fuera de su jornada laboral y durante períodos de
licencias”. En especial, para el caso de las prestaciones transnacionales. Estas limitaciones
no parecen adecuarse a la agilidad que debe tener esta modalidad contractual.
Hay un cambio de paradigma: el trabajador en esta modalidad en la cual no interesa
tanto el horario como el resultado. Por ejemplo, no rige en estos casos el estímulo por
un plus por presentismo. Lo más probable es que se aspire a un plan estratégico laboral
preciso para poder alcanzar un objetivo en un período determinado de tiempo. Son
casos en los que deberían intervenir los sindicatos para tratar, a través de la negociación
colectiva, de regular este nuevo escenario.
El objetivo de cada actividad, propio de la informática, de Internet y de la industria
del conocimiento, entre otras, es la particularidad de estos rubros; no lo va a ser en la
industria de la construcción o metalúrgica, salvo alguna empleada administrativa aislada.
4. Desconexión
El teletrabajador “tendrá derecho a desconectarse de los dispositivos digitales y/o
tecnologías de la información y comunicación fuera de su jornada laboral y durante los
períodos de licencias”, y no habrá sanciones “por hacer uso de este derecho” (art. 5). Son
límites a posibles excesos. ¿Expresión de deseos?
Ahora, luce un poco excesivo que se impida al empleador “remitirle comunicaciones,
por ningún medio, fuera de la jornada laboral” (art. 5, segundo párr.). No contempla esta
disposición la circunstancia de probables diferencias horarias entre el empleador y el
trabajador. Pero además, si el empleador envía la comunicación fuera del horario de labor,
o personas que trabajan en un equipo, pero en distintos husos horarios, no invade el
derecho al descanso del trabajador, que puede recibir la comunicación cuando comience
la jornada.
68
¿Qué sucede si el empleador le tiene que avisar al trabajador que debe sustituir a
otro teletrabajador que no podrá cumplir tareas al día siguiente? Esa comunicación fuera
de la jornada laboral, este imprevisto como algún otro supuesto de fuerza mayor, ¿puede
considerarse un incumplimiento a la ley, una injuria?
Esta prohibición dirigida al empleador exhibe un excesivo proteccionismo y
desatiende realidades laborales normales e inofensivas.
Para el presidente de la CESSI, Sergio Candelo, el derecho a la desconexión no
sería un inconveniente, aunque admite que la rigidez a la hora de aplicarlo va en contra
de la dinámica diaria en el trabajo del sector, en la que se puede dar, por ejemplo, que
un colaborador esté, en un momento de esparcimiento, “desconectado” parcialmente
durante su horario laboral.(16)
Para el sector del software en particular, que está acostumbrado a trabajar en
este esquema, la norma puede hacer que el talento altamente calificado elija trabajar
para clientes extranjeros en modalidad freelance ante la dificultad de que una empresa
argentina decida contratarlo en modalidad de teletrabajo por las contingencias que trae
aparejada la ley.
5. Elementos de trabajo
(16) Ver Terrile, Sofía: “Teletrabajo. Las empresas creen que la ley implica el fin de la modalidad” -
https://www.lanacion.com.ar/economia/negocios/
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6. Compensación de gastos
“La persona que trabaja bajo la modalidad del teletrabajo tendrá derecho
a la compensación por los mayores gastos en conectividad y/o consumo de
servicios que deba afrontar. Dicha compensación operará conforme las pautas
que se establezcan en la negociación colectiva, y quedará exenta del impuesto
a las ganancias”.
7. Reversibilidad
“El consentimiento prestado por la persona que trabaja en una posición presencial
para pasar a la modalidad de teletrabajo podrá ser revocado por la misma en cualquier
momento de la relación” (art. 8, primer párr.). En tal caso, el empleador le deberá otorgar
tareas en el establecimiento en el cual las hubiera prestado anteriormente o, en su defecto,
en el más cercano al domicilio del dependiente, en el cual puedan ser prestadas, salvo
que por motivos fundados resulte imposible la satisfacción de tal deber. Una negativa del
empleador “dará derecho a la persona que trabaja bajo esta modalidad a considerarse en
situación de despido o accionar para el restablecimiento de las condiciones oportunamente
modificadas” (art. 8).
Desde el sector privado y especialistas en la materia cuestionaron que no se
logró incorporar al texto un plazo razonable, un preaviso, para aplicar el concepto de
“reversibilidad”, como asimismo diferenciar entre empresas pequeñas, medianas y
grandes, según la cantidad de empleados.
Desde este sector oferente de teletrabajo también abogan por una “bilateralidad” de
la reversibilidad: es decir, que no pueda ser una decisión solamente del empleado, sino
que haya una instancia de negociación en la que el trabajador pueda adaptarse al pedido
y eventualmente rechazarlo si, por ejemplo, no hubiera condiciones de infraestructura
suficientes.
La ley establece que el consentimiento prestado por el trabajador puede ser
revocado en cualquier momento y hacerlo de un día a otro, cuando lo desee, cualquiera
sea el tiempo que haya trabajado. La ley no contempla la situación de que el empleador
puede haber desactivado las oficinas preexistentes, precisamente por haber trasladado
la modalidad del teletrabajo en vez del presencial. Obliga, en principio, el empleador a
otorgar tareas presenciales en el establecimiento que hubiera trabajado con anterioridad
o, en su defecto, en el más cercano al domicilio del trabajador.
Sin embargo, la última parte del segundo párrafo del artículo 8 permite al empleador
manifestar que se encuentra imposibilitado de la reversibilidad por motivos fundados.
Flexibiliza un poco la cláusula de reversibilidad, pero deja librado en última instancia
al intérprete la evaluación de los fundamentos de la imposibilidad de la satisfacción del
requerimiento del trabajador.
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(17) Julio Cobos - Versión taquigráfica - Sesión Especial - Período 138º - 10a. reunión - 9a. sesión
especial - 30/7/2020
(18) Mariano Recalde - Versión taquigráfica - Sesión Especial - Período 138º - 10a. reunión - 9a. sesión
especial - 30/7/2020
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(19) Petcoff Naidenoff - Versión taquigráfica - Sesión Especial - Período 138º - 10a. reunión - 9a.
sesión especial - 30/7/2020
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8. Tareas de cuidado
Las personas que trabajen bajo esta modalidad y que acrediten tener a su cargo,
de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de trece años, personas
con discapacidad o adultas mayores que requieran asistencia específica, tendrán derecho
a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o a interrumpir la jornada
(art. 6).
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que haya diferencias de género ni que haya obligatoriedad de hacer uso de este derecho
por parte del empleado”.(20)
9. Derecho a la intimidad
Esta disposición es obvia, ya que incluso rige para los trabajadores presenciales, a
los que deben respetársele igualmente la intimidad de los datos personales contenidos en
sus sistemas informáticos.
11. Voluntariedad
12. Capacitación
(20) Cfr. Terrile, Sofía: “Teletrabajo. Las empresas creen que la ley implica el fin de la modalidad” -
https://www.lanacion.com.ar/economia/negocios/
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VI - HIGIENE Y SEGURIDAD
1. Principios generales
El artículo 14 de la ley 27555 prevé un régimen específico en materia de higiene y
seguridad en el trabajo.
Dice la norma: “La Autoridad de Aplicación dictará las normas relativas a higiene
y seguridad en el trabajo con el objetivo de brindar una protección adecuada a quienes
trabajen bajo la modalidad laboral del teletrabajo. El control del cumplimiento de esta
normativa deberá contar con participación sindical”. Sobre esta cuestión, “la Autoridad
de Aplicación determinará la inclusión de las enfermedades causadas por esta modalidad
laboral dentro del listado previsto” en la ley de riesgos del trabajo. Los “accidentes acaecidos
en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo se presumen como accidentes laborales en
los términos del artículo 6, inciso 1), de la ley 24557”.
La primera observación que merece la norma especial es la excesiva delegación
de regulaciones a la autoridad administrativa, un verdadero cheque en blanco, al cual
los legisladores derivaron la aplicación de la ley en la materia. Cabe entender que la
Autoridad de Aplicación en materia de higiene y seguridad en el trabajo es, en principio,
la Superintendencia de Riesgos del Trabajo (SRT).
La inmensa mayoría de los trabajadores presenciales carece de un régimen de
prevención eficaz. Existen veintiún aseguradoras de riesgos del trabajo (ART) para cubrir
todo el territorio nacional, con la afiliación de alrededor de 800.000 establecimientos
y 9.000.000 de trabajadores asegurados. Las ART existentes carecen de suficientes
preventores para eficazmente cuidar de los riesgos del trabajo en la amplia geografía de
nuestro país.
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2. Enfermedades profesionales
Con relación a las enfermedades profesionales, el artículo 14 de la ley 27515
remite al artículo 6, inciso 2), de la ley 24557, que adoptó el sistema de listado cerrado.
El Poder Ejecutivo, como refiere el artículo 14 de la ley 27555, es el que confeccionará y
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No obstante, su sanción ha tenido poca aplicación práctica, más allá de los criterios
restrictivos de parte de la Comisión Médica Central respecto del nexo de causalidad.
En consecuencia, para el supuesto de que un teletrabajador adquiera una
enfermedad que considera que fue causada por su trabajo, pero no está incluida en el
listado que confeccionará el Poder Ejecutivo Nacional, posee esta vía de reclamo, que
aunque no muy confiable, no puede dejar de mencionarse.
Un modelo similar fue utilizado por el DNU 367/2020 y la resolución (SRT) 38/2020
respecto de la cobertura de los trabajadores esenciales afectados por la COVID-19. Además
de los problemas de índole probatorio y respecto del nexo de causalidad, es llamativa
la multiplicidad de vallas que tienen que atravesar los damnificados, determinados en
especial por la referida resolución (SRT) 38/2020 que modifica al propio DNU 367/2020.
4. Accidentes de trabajo
Respecto de los accidentes de trabajo, el artículo 14 de la ley 27555 presume su
cobertura dentro de los supuestos del artículo 6, inciso 1), de la LRT, en la medida en que
hayan acaecido en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo.
Es decir, se deben cumplir los tres requisitos previstos, trabajando en su lugar
habitual de trabajo y dentro de la jornada pautada. En este último punto deberá
interpretarse el marco fáctico en forma realista, en el sentido de que el teletrabajador
puede accidentarse en la función laborativa, pero también en un exceso de la jornada,
que él, en los hechos, puede disponer libremente en su beneficio, más allá de lo pactado.
De modo que la existencia de un accidente en esos momentos no puede configurar una
eximente de responsabilidad de la ART u otro obligado.
De acuerdo con lo anterior, cabe preguntarse si, por ejemplo, un trabajador tiene
algún impedimento como que se le derrama un café o sufriera algo peor, como un infarto;
esto podría considerarse o no como un accidente laboral mientras está dentro de su casa.
En este sentido, la respuesta es sí, va ser tenido en cuenta por la ART, la cual va a estar
encargada de garantizar las prestaciones asistenciales y económicas que se deriven del
mismo.
Debe tenerse presente que el artículo 14 de la ley 27555 establece una presunción
iuris tantum de que el accidente acaecido en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo
se presume accidente en los términos del artículo 6, inciso 1), de la LRT.
Lo que hay que tener en cuenta es que al momento en que el trabajador sufra
este tipo de accidentes en su domicilio, este deberá ser reportado inmediatamente al
empleador, la ART o un prestador de la ART para que, de esta manera, se proceda a la
atención del accidente o enfermedad. La presunción es razonable, porque el aislamiento
del trabajador dificulta la existencia de testigos.
Una de las cuestiones más controvertidas que surge a la hora de valorar las
contingencias profesionales de los teletrabajadores es la relacionada con los accidentes
acaecidos en el propio domicilio del trabajador. Corresponde plantear si la presunción de
accidente de trabajo establecida en el artículo 14 de la ley 27555 para aquel ocurrido en
tiempo y lugar de trabajo debe aplicarse siempre y sin excepción, cualesquiera que sean
las características que rodeen la prestación de servicios, o si, por el contrario, se admiten
al respecto ciertas limitaciones o matizaciones lícitas, en función del tipo de actividad que
en cada caso se desarrolle. La descalificación de la presunción legal siempre es a cargo
de la ART y/o el empleador.
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Parece que las reglas de lógica, con el fin de ofrecer cierta seguridad jurídica en la
configuración de eventuales accidentes de trabajo, obligarían al trabajador que acceda
al teletrabajo a concretar por escrito, y con carácter previo al inicio de la teleprestación,
cuál será el lugar exacto desde el que desarrollará sus funciones, si este lugar no ha
de ser su domicilio habitual -aunque en la práctica sea esta la elección más frecuente-,
sino que puede ser cualquier lugar elegido por él específicamente definido. Y es que una
excesiva flexibilización en la admisión del lugar de prestación de servicios podría dar
lugar a situaciones confusas a través de las cuales se intente fingir el carácter profesional
de una contingencia que, en realidad, ha sufrido el trabajador en un contexto totalmente
alejado de sus obligaciones laborales.(24)
Corresponderá, al iniciar el contrato, que quien va a adquirir la condición de
teletrabajador deberá ser informado detalladamente de los riesgos laborales a los que
se enfrentará en su relación de trabajo, brindándosele las indicaciones específicas sobre
cómo evitarlos. Se le advierte al trabajador que debe habilitar un lugar determinado
dentro de su vivienda para poder desarrollar su prestación de servicios, lugar que a su
vez debe reunir en todo momento las características de higiene y seguridad en el trabajo
previamente exigidas con el fin de salvaguardar su salud.
Con respecto al accidente que pueda ocurrir en otras dependencias de la vivienda
distintas de las preparadas para desarrollar la prestación de servicios, se considerarán
del tipo doméstico, al no existir ya ninguna justificación laboral que pudiera explicar la
necesidad de realizar el cambio de estancia.
Pero tampoco puede negarse la posibilidad de sufrir un “accidente en misión” no
incompatible con los fenómenos de teletrabajo. Esto es así porque, en muchas ocasiones,
el teletrabajo exige con cierta periodicidad -semanal, mensual o incluso anual- ciertas
reuniones de equipo, tutorías con el jefe de servicio y asistencia a cursos de formación.
El teletrabajo puede operar como una vía de reducción de los accidentes de trabajo
(sobre todo, los accidente in itinere muy frecuentes).
Los obligados del sistema de riesgos del trabajo no deberían ignorar que esta forma
de organización del trabajo no excluye la posibilidad del trabajador de sufrir contingencias
profesionales, por lo que, habida cuenta de los problemas interpretativos que esta situación
puede plantear en la práctica, se deberían establecer medidas específicas de prevención y
actuación frente a las eventuales contingencias profesionales del teletrabajador.
(23) Conf. Penalva, Alejandra S.: “El accidente de trabajo en el teletrabajo. Situación actual y nuevas
perspectivas” - https://dialnet.unirioja.es/
(24) Penalva, Alejandra S.: “El accidente de trabajo en el teletrabajo. Situación actual y nuevas
perspectivas” - https://dialnet.unirioja.es/
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“Art. 1 -
…a) La expresión ‘trabajo a domicilio’ significa el trabajo que una persona,
designada como trabajador a domicilio, realiza:
(25) Recurso de Hecho “Silva, Facundo Jesús c/Unilever de Argentina SA” - CSJN - 18/12/2007
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Ricardo F. Seco
I - INTRODUCCIÓN
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(1) Dromi, Roberto y Menem, Eduardo: “La Constitución reformada. Comentada, interpretada y
concordada” - Ed. Ciudad Argentina - Bs. As. - 1994 - pág. 254
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(2) Según el modo de organización del punto que expone Capón Filas, Rodolfo: “Derecho del
trabajo” - Ed. Librería y Editora Platense - La Plata - 1998 - pág. 40; Dromi, Roberto y Menem,
Eduardo: “La Constitución reformada. Comentada, interpretada y concordada” - Ed. Ciudad
Argentina - Bs. As. - 1994 - pág. 254 y ss.
(3) Carcavallo, Hugo R.: “La reforma constitucional, los convenios internacionales y el derecho del
trabajo” - TySS - T. 1996 - pág. 317.
Señala que en los textos incorporados al inc. 22) del art. 75, CN existen normas laborales, por
ejemplo: Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (arts. XIV, XV, XXI, XXII y
XXXXVII); Declaración Universal de los Derechos Humanos (arts. 20, 22, 23 y 24); Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (arts. 6, 7, 8, 9 y 12); Convención Americana sobre
Derechos Humanos (art. 16); Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra la Mujer (art. 11), y Convención sobre los Derechos del Niño (art. 32)
(4) Etala, Carlos A.: “Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo y su interpretación”
- DT - T. 2002-A - pág. 677
(5) Capón Filas, Rodolfo: “Derecho del trabajo” - Ed. Librería y Editora Platense - La Plata - 1998 - pág.
41. Etala, Carlos A.: “Los convenios de la Organización Internacional del Trabajo y su interpretación”
- DT - T. 2002-A - pág. 677. Allí, refiere que esos convenios “constituyen fuente del derecho del
trabajo, pero ahora con jerarquía superior a las leyes aprobadas por el Congreso de la Nación”
91
Artículo 1
A los efectos del presente convenio:
a) la expresión trabajo a domicilio significa el trabajo que una persona, designada como
Artículo 2
El presente convenio se aplica a toda persona que realiza trabajo a domicilio, tal y
como se define en el anterior artículo 1.
(6) Sabsay, Daniel A. y Onaindia, José M.: “La Constitución de los argentinos” - 2a. ed. - ERREPAR -
Bs. As. - 1995 - págs. 114/22, cit. por Carcavallo, Hugo R.: “La reforma constitucional, los convenios
internacionales y el derecho del trabajo” - TySS - T. 1996 - pág. 317; Bonetto de Rizzi, Nevy: “Las
normas internacionales: antes y ahora” - Cuadernos de la Asociación Argentina de Derecho del
Trabajo, Filial Córdoba - Ed. Alveroni Ediciones - Córdoba - pág. 9
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Artículo 3
Todo miembro que ratifique el presente convenio deberá adoptar, aplicar y revisar
periódicamente una política nacional en materia de trabajo a domicilio destinada a
mejorar la situación de los trabajadores a domicilio, en consulta con las organizaciones
de empleadores y de trabajadores más representativas y, cuando las haya, con las
organizaciones que se ocupan de los trabajadores a domicilio y las organizaciones de los
empleadores que recurren a trabajadores a domicilio.
Artículo 4
1. En la medida de lo posible, la política nacional en materia de trabajo a domicilio
deberá promover la igualdad de trato entre los trabajadores a domicilio y los otros
trabajadores asalariados, teniendo en cuenta las características particulares del
trabajo a domicilio y, cuando proceda, las condiciones aplicables a un tipo de trabajo
idéntico o similar efectuado en una empresa.
2. La igualdad de trato deberá fomentarse, en particular, respecto de:
a) el derecho de los trabajadores a domicilio a constituir o a afiliarse a las organizaciones
que escojan y a participar en sus actividades;
b) a protección de la discriminación en el empleo y en la ocupación;
c) la protección en materia de seguridad y salud en el trabajo;
d) la remuneración;
e) la protección por regímenes legales de seguridad social;
f) el acceso a la formación;
g) la edad mínima de admisión al empleo o al trabajo;
h) la protección de la maternidad.
Artículo 5
La política nacional en materia de trabajo a domicilio deberá aplicarse por medio
de la legislación, de convenios colectivos, de laudos arbitrales o de cualquier otra vía
procedente y compatible con la práctica nacional.
Artículo 6
Deberán tomarse medidas apropiadas para que, siempre que sea posible, las
estadísticas del trabajo abarquen el trabajo a domicilio.
Artículo 7
La legislación nacional en materia de seguridad y salud en el trabajo deberá
aplicarse al trabajo a domicilio teniendo en cuenta las características propias de este y
deberá determinar las condiciones en que, por razones de seguridad y salud, ciertos tipos
de trabajo y la utilización de determinadas sustancias podrán prohibirse en el trabajo a
domicilio.
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Artículo 8
Cuando esté permitido el recurso a intermediarios en el trabajo a domicilio,
las responsabilidades respectivas de los empleadores y de los intermediarios deberán
determinarse mediante la legislación o decisiones judiciales, de conformidad con la
práctica nacional.
Artículo 9
1. Un sistema de inspección compatible con la legislación y la práctica nacionales deberá
garantizar el cumplimiento de la legislación aplicable al trabajo a domicilio.
2. Deberán preverse y aplicarse de manera efectiva medidas apropiadas, que incluyan,
cuando proceda, sanciones, para los casos de infracción de dicha legislación.
Artículo 10
El presente convenio no menoscaba las disposiciones más favorables que sean
aplicables a los trabajadores a domicilio en virtud de otros convenios internacionales del
trabajo.
Artículo 11
Las ratificaciones formales del presente convenio serán comunicadas, para su
registro, al Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.
Artículo 12
1. Este Convenio obligará únicamente a aquellos miembros de la OIT cuyas ratificaciones
haya registrado el Director General de la Oficina Internacional del Trabajo.
2. Entrará en vigor doce meses después de la fecha en que las ratificaciones de dos
miembros hayan sido registradas por el Director General.
3. Desde dicho momento, este convenio entrará en vigor, para cada miembro, doce meses
después de la fecha en que haya sido registrada su ratificación.
Artículo 13
1. Todo miembro que haya ratificado este convenio podrá denunciarlo a la expiración
de un período de diez años, a partir de la fecha en que se haya puesto inicialmente
en vigor, mediante un acta comunicada, para su registro, al Director General de la
Oficina Internacional del Trabajo. La denuncia no surtirá efecto hasta un año después
de la fecha en que se haya registrado.
2. Todo miembro que haya ratificado este convenio y que, en el plazo de un año después
de la expiración del período de diez años mencionado en el párrafo precedente, no
haga uso del derecho de denuncia previsto en este artículo quedará obligado durante
un nuevo período de diez años, y en lo sucesivo podrá denunciar este convenio a la
expiración de cada período de diez años, en las condiciones previstas en este artículo.
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Artículo 14
1. El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo notificará a todos los
miembros de la OIT el registro de cuántas ratificaciones, declaraciones y denuncias le
comuniquen los miembros de la Organización.
2. Al notificar a los miembros de la Organización el registro de la segunda ratificación
que le haya sido comunicada, el Director General llamará la atención de los miembros
de la Organización sobre la fecha en que entrará en vigor el presente convenio.
Artículo 15
El Director General de la Oficina Internacional del Trabajo comunicará al Secretario
General de las Naciones Unidas, a los efectos del registro y de conformidad con el artículo
102 de la Carta de las Naciones Unidas, una información completa sobre todas las
ratificaciones, declaraciones y actas de denuncia que haya registrado de acuerdo con los
artículos precedentes.
Artículo 16
Cada vez que lo estime necesario, el Consejo de Administración de la Oficina
Internacional del Trabajo presentará a la conferencia una memoria sobre la aplicación
del convenio y considerará la conveniencia de incluir en el Orden del Día de la conferencia
la cuestión de su revisión total o parcial.
Artículo 17
1. En caso de que la conferencia adopte un nuevo convenio que implique una revisión
total o parcial del presente, y a menos que el nuevo convenio contenga disposiciones
en contrario:
a) la ratificación, por un miembro, del nuevo convenio revisor implicará, ipso jure, la
denuncia inmediata de este convenio, no obstante las disposiciones contenidas en
el artículo 13, siempre que el nuevo convenio revisor haya entrado en vigor;
b) a partir de la fecha en que entre en vigor el nuevo convenio revisor, el presente
convenio cesará de estar abierto a la ratificación por los miembros.
2. Este convenio continuará en vigor en todo caso, en su forma y contenido actuales,
para los miembros que lo hayan ratificado y no ratifiquen el convenio revisor.
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vi) Remuneración
1. Deberían fijarse tasas salariales mínimas para el trabajo a domicilio, de conformidad
con la legislación y la práctica nacionales.
2.
i) Las tasas de remuneración de los trabajadores a domicilio deberían fijarse
preferentemente por medio de la negociación colectiva o, en su defecto, mediante:
a) decisiones de la autoridad competente, previa consulta con las organizaciones
de empleadores y de trabajadores más representativas, así como con las
organizaciones que se ocupan de los trabajadores a domicilio y las organizaciones
de empleadores que recurren a trabajadores a domicilio o, cuando estas últimas
no existen, con representantes de dichos trabajadores y de dichos empleadores;
b) otros mecanismos apropiados de fijación de los salarios en los ámbitos nacional,
sectorial o local.
ii) Cuando las tasas de remuneración no se fijen por uno de los medios que se indican
en el anterior subpárrafo i), dichas tasas deberían fijarse mediante acuerdo entre
el trabajador a domicilio y el empleador.
3. Para un trabajo determinado que se pague a destajo, la tasa de remuneración aplicada
al trabajador a domicilio debería ser comparable a la que percibe un trabajador
ocupado en la empresa del empleador o, cuando no lo haya, en otra empresa de la
rama de actividad y de la región correspondientes.
4. Los trabajadores a domicilio deberían percibir una compensación por:
a) los gastos relacionados con su trabajo, como los relativos al consumo de energía y
de agua, las comunicaciones, y el mantenimiento de máquinas y equipos;
b) el tiempo dedicado al mantenimiento de máquinas y equipos, al cambio de
herramientas, a la clasificación, al embalaje y desembalaje, y a otras operaciones
similares.
5.
i) La legislación nacional relativa a la protección del salario debería aplicarse a los
trabajadores a domicilio.
ii) La legislación nacional debería garantizar que las deducciones se determinen
según criterios preestablecidos y debería proteger a los trabajadores a domicilio
de las deducciones injustificadas que pudieran hacerse en razón de un trabajo
defectuoso o de materiales deteriorados.
iii) Los trabajadores a domicilio deberían ser pagados a la entrega de cada trabajo
terminado o a intervalos regulares que no excedan de un mes.
6. Cuando se utiliza un intermediario, se le debería considerar solidariamente responsable
con el empleador del pago de la remuneración debida al trabajador a domicilio, de
conformidad con la legislación y la práctica nacionales.
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IV - LA RATIFICACIÓN ARGENTINA
1. Precisemos las posturas de la doctrina nacional ante la aplicación del convenio (OIT)
177/1996 al teletrabajo en la Argentina:
a) Una doctrina amplia y mayoritaria. Afirma Díaz Aloy que el convenio (OIT)
177/1996 sobre trabajo a domicilio, ratificado por la Argentina mediante ley 25800
(BO: 2/12/2003) y la recomendación 184 sobre el trabajo a domicilio representan
un conjunto de normas que pueden constituir una primera protección en esta fase
(7) Ojeda Avilés, Antonio: prólogo al libro de Villamil Prieto, Humberto y Carballo Mena, César A.:
“La recomendación 198 OIT sobre la relación de trabajo” - BOD - Caracas - 2016 - pág. 27, citando
a Oscar Ermida Uriarte
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(8) Díaz Aloy, Viridiana: “Consideraciones acerca de los enfoques reguladores del teletrabajo”, en
García Vior, Andrea (Coord.): “Teletrabajo, parasubordinación y dependencia laboral” - ERREPAR -
Bs. As. - 2009 - pág. 27
(9) Birgin, Oscar y Freidenberg, Lelio: “Una nueva forma de trabajar: el teletrabajo”, en García Vior,
Andrea (Coord.): “Teletrabajo, parasubordinación y dependencia laboral” - ERREPAR - Bs. As. - 2009
- pág. 43, coincidiendo con Confalonieri, Juan A. (h.): “Descentralización productiva” - DT - T. 2005-
B - pág. 1965
(10) Piatti, Ana C.: “Antecedentes de la ley de teletrabajo Nº 27555. El teletrabajo en la emergencia
sanitaria de la COVID-19” - TySS - N° 6 - junio/2020. Lo mismo opinan Ferreyra, Consuelo y Vera
Ocampo, Carolina: “El derecho a la desconexión digital. El teletrabajo: una necesidad” - Revista de
Estudio de Derecho Laboral y Derecho Procesal Laboral - Instituto de Investigaciones en Ciencias
Jurídicas - Universidad Blas Pascal - Córdoba - Año 2 - Nº 2 - agosto/2020 - Versión online - pág. 131
(11) Lastra, Mónica M. F.: “Régimen legal del contrato de teletrabajo” - ED - 28/8/2020
(12) Grisolía, Julio A.: “El teletrabajo, una puerta al futuro” - www.adapt.it/boletinespanol/fadocs/
ar_grisolia_teletrabajo.pdf
(13) Ushakova, Tatsiana: “El derecho de la OIT para el trabajo a distancia: ¿una regulación superada
o todavía aplicable?” - Revista Internacional y Comparada de Relaciones Laborales y Derecho del
Empleo - http://ejcls.adapt.it/index.php/rlde_adapt/article/view/332
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transformación del trabajo ... Sin duda, el trabajo a distancia, como una realidad
económica, exige la reglamentación jurídica y, una vez establecido el marco regulador,
este actúa sobre la realidad. Al mismo tiempo, el trabajo a distancia, como producto
de la liberalización económica, tiende a escaparse de la reglamentación normativa.
Al menos, algunas de sus modalidades precisan de un mayor grado de flexibilidad
en la regulación”.
Respecto de la cuestión terminológica, aquella menciona que “en el entorno
normativo de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), el término ‘trabajo a
distancia’ no cuenta con una definición propia y remite al término ‘teletrabajo’, que
se define como ‘trabajo a distancia (incluido el trabajo a domicilio) efectuado con
auxilio de medios de telecomunicación y/o de una computadora’. De este modo,
cabe suponer que los tres términos más habituales que emplea la OIT -“trabajo a
distancia”, “teletrabajo” y “trabajo a domicilio”- son intercambiables y pueden ser
sinónimos en determinados contextos. No obstante, cada uno de ellos resalta un
aspecto concreto y posee una parcela propia, que no coincide con las demás”.
Explica que “‘el trabajo a distancia’ acentúa el carácter remoto del servicio prestado,
el ‘teletrabajo’ pone de relieve el uso de las TIC, y el ‘trabajo a domicilio’ resalta la
tarea que se lleva a cabo en la residencia habitual del trabajador. Precisamente, el
trabajo a domicilio es el término que emplea la OIT en el convenio sobre el trabajo a
domicilio (núm. 177) y en la recomendación correspondiente (núm. 184), instrumentos
adoptados el 20/6/1996”.
Reconoce la profesora europea que “con anterioridad a la adopción del convenio 177
de la OIT estaba claro que una noción común del trabajo a distancia ‘teleworking’
(teletrabajo), ‘telecommuting’ (“teledesplazamiento”), ‘networking’ (trabajo en red),
‘flexible working’ (trabajo flexible), etc., tenía que cubrir un abanico amplio de
situaciones: desde un trabajo individual a domicilio con (o sin) el ordenador y el
teléfono, hasta distintas modalidades de trabajo debidas a la descentralización de
las empresas”.
Admite que el término ha experimentado una evolución hasta llegar “a un concepto
inclusivo de formas de trabajo más complejas y sofisticadas. Hoy en día, el trabajo
a distancia puede implicar el grado y tipo de uso de las tecnologías, la modalidad
contractual, la proporción del tiempo de trabajo externalizado y la localización de la
prestación laboral”.
Señala que ese tipo de trabajo “puede llevarse a cabo en las oficinas centrales,
los lugares de atención al cliente, los centros satélites o en el domicilio. El lugar de
realización adquiere relevancia en muchos casos, en especial si la reglamentación
nacional del trabajo a distancia depende de la proporción de este tipo de prestación
y puede variar según la modalidad que lo asocia a un lugar atípico concreto: trabajo
a domicilio, en telecentro, itinerante o móvil. Además, no debe confundirse con otras
actividades como, por ejemplo, telemarketing, teleservicios o televenta, que también
se caracterizan por el uso de las TIC, pero en las sedes empresariales, y con la
prestación que se ejecuta con respecto al cliente y no al empresario”.
Comparte que la noción contenida en el convenio (OIT) 177/1996 (y en la
recomendación 184) “tiene un contenido bastante más amplio; que incluye elementos
inmutables y elementos que permiten una interpretación dinámica, aplicable a la
realidad cambiante del trabajo a distancia”.
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Además, dice que “el contenido del artículo 1 del convenio 177 corresponde más al
término ‘trabajo a distancia’, que al ‘trabajo a domicilio’ ”. El trabajo a domicilio
puede incluir esta modalidad de teletrabajo, pero son distintos. “El teletrabajo
supone la conexión entre el empleador y el trabajador mediante las TIC”.
Es muy ilustrativo el examen que hace aquella de los aspectos del convenio (OIT)
177/1996 referidos al fomento de la igualdad de los trabajadores a domicilio con
los demás trabajadores en los que se propicia ocho aspectos, entre los cuales
“figuran cuatro correspondientes a los estándares fundamentales: … el derecho de
los trabajadores a domicilio a constituir o a afiliarse a las organizaciones que escojan
y a participar en sus actividades; … a la protección de la discriminación en el empleo
y en la ocupación; … la igualdad en materia de remuneración; … la edad mínima
de admisión al empleo o al trabajo; … el acceso a la formación; ... la protección de la
maternidad”.
En la misma línea, refiere “que existen otros derechos que podrían, con razón,
considerarse como fundamentales, y que aparecen en la lista de los ámbitos prioritarios
de la igualdad del convenio 177 como la protección en materia de seguridad y salud
en el trabajo, y la protección por los regímenes legales de seguridad social”.
Hace una referencia expresa a los cuatro derechos fundamentales citados que
son “protegidos en los ocho convenios fundamentales sobre la libertad sindical y
la protección del derecho de sindicación, de 1948 (núm. 87); sobre el derecho de
sindicación y de negociación colectiva, de 1949 (núm. 98); sobre la abolición del
trabajo forzoso, de 1957 (núm. 105); sobre la edad mínima, de 1973 (núm. 138); sobre
las peores formas de trabajo infantil, de 1999 (núm. 182); sobre la discriminación
(empleo y ocupación), de 1958 (núm. 111), y sobre igualdad de remuneración, de
1951 (núm. 100)”.
Afirma la doctrinaria europea, coincidiendo con la precedente doctrina argentina,
que “aunque el título del convenio hace referencia al trabajo a domicilio, su contenido
no resulta incompatible con otras modalidades de trabajo a distancia, incluido el
teletrabajo”.
Califica al convenio (OIT) 177/1996 como de estatus de instrumento técnico
actualizado.
Distingamos con la profesora bielorrusa que “los tres componentes más destacados
del concepto actual de trabajo a distancia -la organización, la localización y la
tecnología- las normas de la OIT hacen suyos los dos primeros y prescinden de las TIC.
En efecto, se aparta del aspecto ‘tecnológico’ y se centra en el aspecto ‘organizativo’.
Aunque, aparentemente, no exista una diferencia entre el trabajo a domicilio y el
trabajo a distancia, parecería más conveniente que el concepto marco internacional
se refiriese al trabajo a distancia, como término más genérico y clave para definir
tanto el trabajo a domicilio como el teletrabajo. El concepto convencional delimita el
ámbito de aplicación personal y, atendiendo a la lógica de trabajo de la ‘máquina
de hilar’ más que a la del ordenador (sin mencionar las formas de trabajo más
complejas y sofisticadas que llevan aparejadas las nuevas prácticas empresariales),
dirige sus esfuerzos a proteger a los trabajadores a domicilio más vulnerables y, con
carácter general, los trabajadores con un cierto grado de dependencia”.
b) La política de empleo fue seleccionada como tema para la Conferencia Internacional
del Trabajo que iba a celebrarse en junio de 2020, la que finalmente fue suspendida.
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c) El profesor español Eduardo Rojo Torrecilla(17) menciona que “el concepto de trabajo
a domicilio que se admite en el convenio es amplio: ‘...es el trabajo realizado fuera
del local del empleador y que puede adoptar numerosas formas, desde el trabajo que
requiere mano de obra intensiva como el trabajo artesanal calificado (por ejemplo,
para los bordados tradicionales) y el trabajo industrial, hasta el teletrabajo u otros
servicios de tecnología de la información. Los cambios en la organización del trabajo,
fomentados por las innovaciones sustanciales en la tecnología y las comunicaciones,
junto con el incremento de la externalización y la subcontratación, se han traducido
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1. Trabajo a domicilio
La interpretación auténtica de lo que se entiende por trabajo a domicilio,
contenida en el artículo 1 del convenio, con solo tres escuetas palabras, permite atrapar
la problemática del teletrabajo (“prestar un servicio”), cuando él es ejercido de modo
subordinado, tal cual la doctrina mayoritaria nacional, europea y de la Comisión de
Expertos de la OIT lo entiende.
El artículo 1 de la recomendación 184 sigue el texto del artículo 1 del convenio
citado.
Este tiene recepción en la ley argentina 27555, cuando en su artículo 2 dispone
incorporar el nuevo artículo 102 bis al Régimen de Contrato de Trabajo, aprobado por la
ley 20744.
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2. Habitualidad
El convenio, en ese primer artículo, exige que para que haya trabajador a domicilio
subordinado (recaudo extendido ahora al teletrabajador) la prestación de servicios debe
ser ejercida con habitualidad, aunque no se precise en qué consiste esta.
3. Empleador
El mismo artículo del convenio expresa auténticamente qué se entiende por
empleador e incluso alcanza al intermediario. Especial relación contiene el artículo 8 del
convenio respecto de los intermediarios.
La ley nacional no lo expresa de modo explícito. Pero ella debe completarse con
las previsiones de los artículos 26 a 31 de la ley de contrato de trabajo (LCT), porque el
teletrabajo es una de las modalidades previstas en esta a mérito del agregado hecho por
el artículo 2 de la ley 27555 al artículo 102 bis de la LCT.
4. Igualdad de trato
El artículo 4 del convenio manda a que en las políticas nacionales sobre trabajo a
domicilio (que en sentido amplio alcanza al teletrabajo) se promueva la igualdad de trato
entre los trabajadores a domicilio (en este caso, entendemos teletrabajadores) con los
demás trabajadores dependientes y, cuando proceda, se les apliquen similares condiciones.
Pero además precisa ocho aspectos de la igualdad de trato que deberán fomentarse:
a) Uno es “el derecho de los trabajadores a domicilio a constituir o a afiliarse a las
organizaciones que escojan y a participar en sus actividades”.
Se vincula con el derecho fundamental a la libertad sindical.
En la ley 27555 tiene recepción en los artículos 12 y 13, que prevén los derechos
colectivos de los teletrabajadores como la representación sindical de estos.
La participación sindical también está prevista en los artículos 11 y 15 de la ley 27555.
Todo esto se relaciona con dos de los convenios considerados fundamentales para la
OIT como son: el convenio 87/1948, referido a la libertad sindical y la protección del
derecho de sindicación, y el convenio 98/1949, vinculado al derecho de sindicación y
de negociación colectiva, ratificados por la Argentina.
(18) Ver, por ejemplo, el comunicado acerca de la ley que regula el contrato de teletrabajo de la
Asociación de Abogados Laboralistas de Mar del Plata - 7/8/2020, difundido en las redes sociales y
Red Catorce Bis el 10/8/2020
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(19) OIT: Convenio 155/1981 sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente de
trabajo (Nota: Fecha de adopción: 22/6/1981. Fecha de entrada en vigor: 11/8/1983). Protocolo 2002
relativo al Convenio sobre Seguridad y Salud de los trabajadores (3/6/2002)
(20) OIT: Convenio 187/2006 sobre el marco promocional para la seguridad y salud en el trabajo
(Nota: Fecha de adopción: 15/6/2006. Fecha de entrada en vigor: 20/2/2009)
(21) Ver la amplia aplicación jurisprudencial de estos convenios de la OIT en Seco, Ricardo F.: “La
Sala Laboral del Tribunal Superior de Justicia abrió el listado de enfermedades profesionales de la
LRT” - Comentario al fallo “Pranzoni, Mirian María c/Roberto Carasa y Cía. SRL y otro s/ordinario”
- TSJ Cba. - Sala Laboral - 16/5/2017 - ERREPAR - PIC - Nº 144 - febrero/2019 - T. XIII - pág. 225 y
ss. - Cita digital EOLDC099106A
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(22) Gialdino, Rolando: “El derecho al trabajo en la observación general N° 18 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales” - RDLSS - 23/2006 - Ed. LexisNexis - pág. 2085
(23) Aprobado por la República Argentina por L. 24658 el 19/6/1996 - BO: 5/8/1996. Fue ratificado
por el Gobierno argentino el 23/10/2003
(24) Centro de Información Judicial: "Despido discriminatorio: la Corte ordenó reincorporar a
empleados” - 8/12/2010 - https://www.cij.gov.ar/nota-5710
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ley permite “dejar sin efecto” el acto antidiscriminatorio, además del resarcimiento
económico. En el fallo no se asume el llamado “criterio de especialidad derogatoria”.(25)
Consagró de ese modo criterios expuestos en diversos fallos por la Cámara Nacional
de Apelaciones del Trabajo y tribunales provinciales, que en la doctrina había impulsado
Moisés Meik.(26)
Añadió el Tribunal Cimero que “aun cuando la República no ha ratificado el convenio
158 sobre la terminación de la relación de trabajo (OIT, 1982), que el mentado Comité no ha
dejado de considerar que los alcances del derecho al trabajo del PIDESC son determinables
a la luz del instrumento citado, al menos en cuanto ‘impone, en particular, la necesidad de
ofrecer motivos válidos para el despido así como el derecho a recursos jurídicos y de otro
tipo en caso de despido improcedente’ ”. Cita otros instrumentos internacionales que ya
hemos relacionado.
Asimismo, la aplicación del convenio (OIT) 158/1982, aún si ratificación, fue
decidida el 31/8/2017 por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso
“Lagos del Campo vs. Perú”(27). En la misma línea se encuentra el fallo del Tribunal de
San José de Costa Rica en el caso “Trabajadores Cesados de Petroperú y otros vs. Perú”,
del 23/11/2017(28). La Corte Interamericana consideró que el derecho al trabajo incluye el
derecho a garantizar el acceso a la Justicia y la tutela judicial efectiva, tanto en el ámbito
público como en el ámbito privado de las relaciones laborales”.(29)
(25) Machado, José D.: “Primera mirada sobre ‘Álvarez c/Cencosud’ ” - Red Catorce Bis - Barrera
Nicholson, Antonio (Coord.) - 8/12/2010
(26) Ver, por ejemplo, Meik, Moisés: “Reflexiones sobre la estabilidad en el empleo y el despido
discriminatorio, Primera aproximación al tema” - www.vistadecausa.com.ar
(27) CIDH: "Caso Lagos del Campo vs. Perú. Resumen oficial emitido por la Corte Interamericana”
- 31/8/2017 - https://www.corteidh.or.cr/
(28) CIDH: “Caso Trabajadores Cesados de Petroperú y otros vs. Perú. Resumen oficial emitido por
la Corte Interamericana” - 23/11/2017 - https://www.corteidh.or.cr/
(29) Arese, César: “¿Es necesario ratificar el convenio 158 de la Organización Internacional del
Trabajo?” - RDL - 2018-1 - Contratación laboral y despido-I - Ed. Rubinzal-Culzoni Editores - Santa
Fe - 2018 - pág. 379
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VII - CONCLUSIONES
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Daniel G. Pérez
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- Bélgica: Convenio 85 del Consejo Nacional del Trabajo. Ley Arree Royal du 13 de juin
2006.
- Reino Unido, Alemania, Países Bajos y Suecia también regulan el teletrabajo de forma
convencional. Están establecidos convenios de tipo sectorial.
- Estados Unidos: En el marco del empleo público, rige la ley de acuerdo de mejora
del teletrabajo para el Gobierno Federal. En el ámbito privado rigen los convenios
colectivos de trabajo, o Códigos de Conducta, o Códigos de Buenas Prácticas.
Este ha sido un somero repaso de las formas en las que el derecho comparado
adopta el teletrabajo, repartiéndose entre formas legislativas y convencionales, de acuerdo
con la posibilidad de mecanismos que puedan incluir esta modalidad. Lo importante a
resaltar en este aspecto es que, sea cual fuere la forma elegida, los preceptos básicos son
similares, con la necesaria variación de cada identidad o especialidad.
Podríamos establecer como el primer paso formal a la ley 25800 (BO: 2/12/2003),
aunque es de recalcar que no se trata en forma concreta del teletrabajo en su concepción
actual.
Mediante esta ley, se aprueba el convenio (OIT) 177/1996 sobre trabajo a domicilio,
que había sido adoptado en la Reunión 83 de la Conferencia Internacional del Trabajo
reunida en Ginebra con fecha 4/6/1996.
En las consideraciones, dicho convenio, que obra en copia en la misma ley,
expresaba, entre otras cosas: “...recordando que muchos convenios y recomendaciones
internacionales del trabajo, que establecen normas de aplicación general relativas a las
condiciones de trabajo, son aplicables a los trabajadores a domicilio, y tomando nota de
que las condiciones particulares que caracterizan al trabajo a domicilio incitan a mejorar la
aplicación de esos convenios y recomendaciones a los trabajadores a domicilio, así como a
complementarlos con normas que tengan en cuenta las características propias del trabajo
a domicilio...”.
Si bien puede decirse que, en la conformación de la estructura de la modalidad
del teletrabajo entran algunas de las características del trabajo a domicilio, tal como se
encuentra definido en el convenio de la OIT, las diferencias también son importantes.
El artículo 1, y a los efectos del convenio, define lo siguiente:
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Si bien, como ya adelantamos, entre ambas formas existe una situación común por
la que el trabajo se realiza fuera de las instalaciones principales del empleador y se refiere
al domicilio u otro lugar escogido distinto de los que el empleador pone a disposición, la
definición sobre el objeto de la prestación, en todo caso, parece acusar diferencias. Resulta
difícil aceptar que en el teletrabajo se pueda hablar (por lo menos hasta las experiencias
actuales) de la “elaboración de un producto”; a menos que si el teletrabajo asumiera la
forma de trabajo por “objetivos”, pueda llamarse “producto” al objetivo alcanzado.
Otra de las diferencias muy marcadas es la indistinción de quien provee los
elementos de trabajo en el marco del convenio. En el contrato de teletrabajo y en todos los
ejemplos que pueden encontrarse, el empleador es siempre el responsable de la provisión
de los elementos materiales y técnicos necesarios para llevar a cabo la labor.
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Como es notorio, esta definición tiene una connotación similar a la utilizada por la
ley 27555:
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IX - CONCLUSIONES
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NOTAS
(1) Se estimó en informes del MTESS del año 2018 que la cantidad de trabajadores bajo cierta
modalidad de “teletrabajo” era de aproximadamente 236.000, lo que significa una poca incidencia
respecto del total de trabajo presencial.
(2) Enunciamos, a continuación, las principales bases de dicho acuerdo:
- Definición y ámbito de aplicación: el teletrabajo es una forma de organización y/o de realización
del trabajo, utilizando las tecnologías de la información en el marco de un contrato o de una relación
de trabajo, en la cual un trabajo que podría ser realizado igualmente en los locales de la empresa
se efectúa fuera de estos locales de forma regular. El presente acuerdo cubre a los teletrabajadores.
Se entiende por teletrabajador a toda persona que efectúa teletrabajo según la definición anterior.
- Carácter voluntario: el teletrabajo es voluntario para el trabajador y el empresario afectados. El
teletrabajo puede formar parte de la descripción inicial del puesto de trabajo o puede incorporarse
de forma voluntaria más tarde. En ambos casos, el empresario entregará al teletrabajador las
informaciones escritas pertinentes conforme a la directiva 91/533/CEE, que comprende informaciones
relativas a los convenios colectivos aplicables o una descripción del trabajo a realizar, entre otras.
Las especificidades del teletrabajo normalmente requieren informaciones escritas complementarias
sobre cuestiones tales como el departamento al que está adscripto el teletrabajador, su inmediato
superior u otras personas a las que puede dirigirse para informarse sobre temas profesionales o
personales, o modalidades de entrega de informes, entre otras. Si el teletrabajo no forma parte de la
descripción inicial del puesto y si el empresario hace una oferta de teletrabajo, el trabajador puede
aceptarla o rechazarla. Si es el trabajador quien expresa su deseo de teletrabajar, el empresario
puede aceptarla o rechazarla.
El paso al teletrabajo en tanto que tal, puesto que modifica únicamente la manera en que se efectúa
el trabajo, no afecta al estatus laboral del trabajador. La negativa de un empleado a teletrabajar no
es, en sí, un motivo de rescisión de la relación laboral ni de modificación de las condiciones de trabajo
de este trabajador. Si el teletrabajo no forma parte de la descripción inicial del puesto, la decisión de
pasar a teletrabajo es reversible por acuerdo individual o colectivo. La reversibilidad puede implicar
una vuelta al trabajo en los locales de la empresa a demanda del trabajador o del empresario. Las
modalidades de esta reversibilidad se establecerán por acuerdo individual o colectivo.
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de los umbrales necesarios para las instancias de representación de los trabajadores, conforme a las
legislaciones europeas y nacionales, así como a los convenios colectivos y prácticas nacionales. El
establecimiento al que el teletrabajador será asignado con el fin de ejercer sus derechos colectivos
se precisa de antemano. Los representantes de los trabajadores son informados y consultados
sobre la introducción del teletrabajo conforme a las legislaciones europea y nacionales, así como
los convenios colectivos y prácticas nacionales.
- Puesta en marcha y seguimiento: en el marco del art. 139 del Tratado, este acuerdo marco
europeo será puesto en marcha por los miembros de la UNICE/UEAPME, del CEEP y de la CES (y
del Comité de Enlace EUROCADRES/CEC), conforme a los procedimientos y prácticas propias de
los interlocutores sociales en los Estados miembros. Esta puesta en marcha será efectuada dentro
de los tres años siguientes a la fecha de firmar este acuerdo. Las organizaciones miembros harán
un informe sobre la puesta en marcha de este acuerdo a un grupo ad hoc creado por las partes
firmantes bajo la responsabilidad del Comité del Diálogo Social. Este grupo ad hoc preparará un
informe conjunto sobre las acciones tomadas de la puesta en marcha. Este informe será preparado
dentro de los cuatro años siguientes a la fecha de la firma de este acuerdo. En caso de dudas sobre
el contenido del acuerdo, las organizaciones miembros podrán dirigirse conjunta o separadamente
a las partes firmantes.
Las partes firmantes revisarán el acuerdo cinco años después de su firma si una de las partes
firmantes lo demanda
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Fernando M. Almejún
Andrea E. García Vior
Verónica L. Ianovsky
La sanción de la ley 27555 viene a consolidar, para las personas que trabajen
de forma remota, los derechos laborales y constitucionales ya reconocidos
a todo trabajador dependiente. Ratifica particularmente los principios de
igualdad de trato, de jornada limitada y el descanso pago, pero su gran
aporte es haber incorporado el principio de corresponsabilidad en materia
de cuidados, apartándose del esquema “maternalista” de la ley general y en
consonancia con lo dispuesto en el convenio (OIT) 156/1981.
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I - INTRODUCCIÓN
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(3) La finalidad de poner en vigencia esta norma luego de finalizado el ASPO responde a una
alteración en la voluntariedad de la modalidad y la provisión de herramientas. Como indica Carlos
Toselli, respecto del trabajo remoto en la pandemia y su relación con el teletrabajo regulado: “Esta
idea consolidada del teletrabajo profesional se vio abruptamente alterada por la necesidad de
millones de trabajadores que, sin contar con las herramientas ni con los conocimientos necesarios,
tuvieron que salir a brindar su labor en forma masiva por la imposibilidad de acceder al lugar físico de
cumplimiento del débito laboral” [Torti Cerquetti, Patricio (Dir.): “El teletrabajo en el ordenamiento
jurídico argentino” - IjEditores - Bs. As. - 2020]
(4) Medina, Héctor D.: “La reversibilidad en el contrato de teletrabajo” - Ed. Rubinzal-Culzoni - Santa
Fe - 2020 - pág. 1
(5) Godoy, Laura: “¿Cómo implementar el teletrabajo? - ERREPAR - PAL - Nº 679 - noviembre/2019 -
T. XVIII - pág. 3 y ss. - Cita digital EOLDC100375A
(6) Art. 81, LCT: “Igualdad de trato. El empleador debe dispensar a todos los trabajadores igual
trato en identidad de situaciones. Se considerará que existe trato desigual cuando se produzcan
discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza, pero no cuando el
diferente tratamiento responda a principios de bien común, como el que se sustente en la mayor
eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas por parte del trabajador”. Art. 16, CN, convenio
(OIT) 100/1951 sobre igualdad de remuneración y su recomendación 90/1951, y convenio (OIT)
111/1958 sobre la discriminación y su recomendación 111/1958
(7) “Tarantino, Nadia Raquel c/Planexware SA s/despido” - CNTrab. - Sala X - 4/5/2015. En el caso, la
trabajadora cumplió tareas desde su domicilio y por ello se le redujo su salario
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(8) “Mansilla, Ángel Ariel c/América TV SA s/diferencias de salarios” - CNTrab. - Sala III - 13/12/2005
(9) Pasten de Ishihara, Gloria M.: “Igualdad de trato y oportunidades: hacia una sociedad igualitaria.
Primera parte” - ERREPAR - DLE - N° 406 - junio/2019 - T. XXXIII - Cita digital EOLDC099649A
(10) Díaz, Viviana L.: “Teletrabajo: ¿una forma sofisticada de trabajo a domicilio?” - ERREPAR
- Colección Temas de Derecho Laboral (CTDLE) - Nº 2 - marzo/2009 - pág. 7 - Cita digital
EOLDC067820A
(11) Conf. art. 102 bis, L. 20744
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y la remota (tema que ha sido objeto de algunas críticas y que podría ser motivo de
tratamiento a nivel negocial).
En países altamente tecnificados, con regulaciones previas sobre el tema(12), se
sostiene que la modalidad parcial ha demostrado ser más beneficiosa socialmente que
el contrato de teletrabajo total. Esta tesis es sostenida tanto desde sectores sindicales(13)
como de estudios ligados a las necesidades empresariales(14). Al no haber aislamiento
absoluto en el domicilio del trabajador, muchos de los factores de riesgo psicosociales(15)
disminuyen notablemente(16). Ya en el año 2013 Viviana Díaz advertía la ineficiencia de
transformar abrupta y totalmente funciones al teletrabajo, aconsejando gestionar los
recursos humanos en modalidades presenciales y semipresenciales(17), así como en la
necesidad de que la parte empleadora favorezca la comunicación, evitando situaciones
de aislamiento o de no pertenencia. Es por ello que se deben promocionar reuniones
periódicas semanales, garantizando al menos una jornada de trabajo presencial con
contacto personal con el equipo de trabajo, con los colaboradores o con el responsable
directo.(18)
Las ventajas para la parte empleadora también son importantes bajo la modalidad
parcial. Primeramente, porque no se llega a consumar el cambio de modelo de control y
dirección, toda vez que los trabajadores siguen respondiendo a su superior jerárquico en
el centro de trabajo; esto atraviesa una parte central del rendimiento de “productividad”
laboral de los recursos humanos, ya que si la totalidad de la prestación se ejerce en el
domicilio, la descentralización productiva se consumaría y con ello sus factores de riesgo
asociados.
A su vez, no se cambian las costumbres y los principios de organización
empresaria, debido a que no se llegan a transformar las prácticas tradicionales de la
organización productiva. Uno de los procesos indispensables en la capacitación de la
fuerza de trabajo se ve, en cierta forma, invisibilizada en las planillas de costos laborales.
Tradicionalmente, en el lugar de trabajo opera una transmisión de conocimiento entre
las diferentes generaciones de trabajadores. De no establecerse un contacto presencial,
(12) Nos referimos tanto a países europeos como a países anglosajones americanos (por ejemplo,
Canadá)
(13) Serrano García, Juana M.: “Teletrabajo parcial como instrumento para la conciliación en la
negociación colectiva - https://ruidera.uclm.es/xmlui/
(14) Ver Navarrete Rojas, Jorge: “El teletrabajo, ventajas e inconvenientes” - Revista Icade - Revista
de las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales - N° 93 - 2014 - págs. 45/70,
o también Grenier, Jean et al.: “Internal versus external labour flexibility: a two plant comparison in
Canadian manufacturing” - Industrial Relations - N° 52 - 1997 - págs. 683/711, entre otros
(15) La OIT definió los factores de riesgo psicosocial en 1984 en términos de “las interacciones
entre el medio ambiente de trabajo, el contenido del trabajo, las condiciones de organización,
y las capacidades, necesidades, cultura del trabajador y consideraciones personales externas al
trabajo que pueden, en función de las percepciones y la experiencia, tener influencia en la salud,
rendimiento del trabajo y satisfacción laboral”
(16) Navarrete Rojas, Jorge: “El teletrabajo, ventajas e inconvenientes” - Revista Icade - Revista de
las Facultades de Derecho y Ciencias Económicas y Empresariales - N° 93 - 2014 - págs. 45/70
(17) Díaz, Viviana L.: “La oficina en casa” - Ed. Norma - Bs. As. - 2013
(18) Díaz, Viviana L.: “Teletrabajo: ¿una forma sofisticada de trabajo a domicilio?” - ERREPAR
- Colección Temas de Derecho Laboral (CTDLE) - Nº 2 - marzo/2009 - pág. 7 y ss. - Cita digital
EOLDC067820A
135
dicho proceso podría verse interrumpido y tener como consecuencia una mayor curva de
aprendizaje para el ingreso al empleo, aumentando sus costos asociados.(19)
Unas de las notas tipificantes más importantes que incorpora expresamente esta
normativa son los principios de voluntariedad y de reversibilidad del contrato bajo la
modalidad de teletrabajo, dos caras de una misma moneda.
La ley exige que el contrato que se realice total o parcialmente a distancia, o el
cambio de modalidad presencial a telemática, sea instrumentado por escrito y, por lo
tanto, aceptado voluntaria y expresamente por la persona trabajadora.
Aunque a primera vista no pareciera aportar nada nuevo al respecto, ya que todos
los contratos deben ser voluntarios, sean escritos o no, cabe preguntarse entonces por
qué la necesidad de dejar asentado en la ley especial estas condiciones.
Los poderes de dirección y organización del trabajo que posee el empleador, a fin
de lograr la mejor y mayor productividad en la empresa, se encuentran receptados en el
artículo 66 de la LCT, que le reconoce la facultad de modificar formas, modalidades y/o
características de la prestación del trabajo que beneficien al emprendimiento y generen
mayor eficacia (ius variandi).
Sin embargo, el límite a esta potestad radica en que dichos cambios no importen
un ejercicio irrazonable y/o alteren modalidades esenciales del contrato, ni causen
perjuicio material ni moral al trabajador; de lo contrario, su accionar podría dar lugar a
la acción de reposición del artículo 66 de la LCT, o encuadrar en el artículo 242 de la LCT,
generando una injuria suficiente para efectuar la denuncia del contrato.
Sin perjuicio de que modificar el lugar en el que se prestan los servicios y/o la
modalidad prestacional podrían ser considerados un abuso del ius variandi per se, por
estimarse elementos esenciales del contrato de trabajo, la ley 27555 se encarga de que
dicha cuestión no deje lugar a dudas. En caso de que el empleador decida unilateralmente
que por razones de conveniencia requiere que quien presta servicios comience a hacerlo
fuera de su establecimiento, deberá contar con el consentimiento expreso y por escrito del
dependiente, salvo casos de fuerza mayor(20), quedando a cargo del empleador la prueba
que sustente su conducta.
Del mismo modo ya explicado opera la reversibilidad de la modalidad de teletrabajo
a la presencial, pudiendo la persona que presta servicios revocar el consentimiento
prestado en cualquier momento de la relación, retornando al establecimiento en el que lo
hacía o, en su defecto, el más cercano a su domicilio.
Los principios a los cuales hacemos referencia en el presente acápite constituyen la
base para la correcta utilización de esta modalidad prestacional. Ello se justifica en que el
teletrabajo puede implicar efectos personales, psicológicos y/o familiares distintos de los
esperados. Es por ello que quien comienza a prestar tareas de este modo, si logra advertir
(19) Serrano García, Juana M.: “Teletrabajo parcial como instrumento para la conciliación en la
negociación colectiva - https://ruidera.uclm.es/xmlui/
(20) Art. 1730 y ss., CCyCo.
136
que no le resulta funcional o incluso que le genera perjuicios en su vida privada(21), tiene
el derecho a volver a la presencialidad.
Si el empleador se negare al restablecimiento de las condiciones laborales, se
encontrará incumpliendo con su deber de dar ocupación, constituyendo injuria suficiente
para que el trabajador accione en los mismos términos ya explicados.(22)
La existencia de motivos fundados constituye la excepción al principio de
reversibilidad, en concordancia con el artículo 78 de la LCT al deber de ocupación de
la parte empleadora. Creemos que es aquí donde se hace necesaria una reglamentación
o su tratamiento en las negociaciones colectivas en las que se estime un procedimiento
administrativo rápido y eficiente que permita la protección del principio de continuidad
del contrato de trabajo. Dejar al arbitrio de las partes el concepto de motivos fundados
resulta a futuro un claro camino al litigio, en el que serán los jueces quienes deberán
resolver el tino o desatino, en su caso, del criterio privado.
Un tema que no ha quedado zanjado en la ley, y que podría suscitar conflictos, es
la posibilidad o no de revertir el teletrabajo en trabajo presencial para aquellas personas
que, desde el inicio de la relación laboral, han efectuado sus tareas de forma remota. Si
bien la ley deja esta decisión en la negociación colectiva, en los contratos de teletrabajo
parciales se sobreentiende que el derecho a la reversibilidad se encuentra presente de
todas formas.
(21) “Cacciaguerra, Andrea Noemí y otro c/Directv SA s/despido” - CNTrab. - Sala VIII - 29/5/2013
(22) Medina, Héctor D.: “La reversibilidad en el contrato de teletrabajo” - Ed. Rubinzal-Culzoni -
Santa Fe - 2020 - pág. 4
(23) Conf. art. 87, L. 20744
(24) En cuanto a la renovación, la ley avala lo establecido en el art. 9, inc. b), L. 19587 de higiene y
seguridad en el trabajo, siendo deber del empleador reemplazar y readecuar las herramientas de
trabajo, en caso de ser necesario, para garantizar la eficaz y correcta prestación de servicios
137
(25) El art. 1791, CCyCo. establece que “quien realiza un gasto, en interés total o parcialmente ajeno,
tiene derecho a que le sea reembolsado su valor”
(26) Conf. art. 76, LCT
(27) Goldín, Adrián (Dir.): “Curso del derecho del trabajo y de la seguridad social” - LL - Bs. As. - 2015
(28) Así lo dispone el art. 1710, CCyCo., que dice: “Toda persona tiene el deber, en cuanto de
ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a
las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un daño, o disminuir su
magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero sería
responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme
a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño, si ya se produjo”
138
situaciones de riesgo. Por ende, las presunciones de culpa no juegan en este orden de
valores”.(29)
Cuando hablamos del riesgo empresario, debemos referir obligadamente a la
desigualdad de las partes en el contrato de trabajo, a esa hiposuficiencia de la persona
trabajadora que da vida y fundamento al derecho laboral; es decir que la cobertura de
los riesgos encuentra su fundamento en la propia especialidad de la relación de trabajo.
Es por ello que la ajenidad al riesgo empresario da fundamento a la indemnidad,
constituyéndose un principio en la contracara del otro, toda vez que, ante un trabajo
realizado por cuenta ajena, no se debe sufrir daño alguno, ni moral ni material ni físico,
por el ejercicio normal de dicha labor y, en su caso, debe ser adecuadamente resarcido.(30)
(29) Cornaglia, Ricardo J.: “La ley 26773 y la naturaleza contractual objetiva por riesgos de la acción
de reparación integral de daños” - ERREPAR - DLE - Nº 338 - octubre/2013 - T. XXVII - Cita digital
EOLDC088595A
(30) Conf. arts. 1716 y 1717, CCyCo. Ver Fernández Madrid, Juan C.: “Deber de seguridad” -
ERREPAR - DLE - N° 377 - enero/2017 - T. XXXI - Cita digital EOLDC095351A
(31) Conf. art. 15, L. 27555
(32) Conf. art. 70, L. 20744
(33) Ver L. 25212, Anexo II, Cap. 4
(34) Conf. art. 71, L. 20744. Los controles referidos en el artículo anterior, así como los relativos a la
actividad del trabajador, deberán ser conocidos por este
139
la persona trabajadora sin más. Ello porque existen circunstancias que pueden ser
consideradas “íntimas” por aquel, o bien el mecanismo de control adoptado excede el
alcance que la persona que trabaja supone que tiene(35), generando una “expectativa de
privacidad”(36) que no es tal. La consecuencia de la falta de consentimiento del trabajador
puede generar la nulidad del acto de control.
Todo lo esbozado tiene como finalidad la protección del derecho a la intimidad(37).
Sabido es que la intimidad es aquel ámbito de la vida que una persona no quiere que
sea conocido por otros, y que puede abarcar no solo la esfera doméstica y el círculo
familiar(38), sino también cuestiones como su imagen, su cuerpo, sus pensamientos, sus
conversaciones, su correspondencia (en papel o electrónica) y diferentes aspectos de su
vida.(39)
Cabe remitirse a lo normado por la legislación civil y comercial en lo aplicable
a los controles personales, estableciendo la “inviolabilidad de la persona humana”,
pudiendo quien vea lesionada su intimidad personal o familiar, honra o reputación,
imagen o identidad y que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal,
reclamar la prevención y reparación de los daños que se le hubieren ocasionado(40). Del
mismo modo aplica la obligación ineludible de consentimiento expreso para captar,
o reproducir la imagen o la voz de una persona. Aun contando con las autorizaciones
requeridas, respetando lo normado en materia de sistemas de control, debe tenerse como
fin primero el reconocimiento y respeto a la dignidad de la persona humana(41), en este
caso, quien presta servicios de forma remota, evitando toda situación de abuso al derecho
a la intimidad.(42)
Fundamentalmente, toma particular relevancia este tema con respecto a la
modalidad de teletrabajo, ya que los sistemas de control estarán delimitados solo a
los llamados “a distancia”, debiendo impedir que los mismos generen una fiscalización
intrusiva en la vida privada del dependiente y de toda aquella vigilancia que elimine por
completo el espacio de libertad de la persona que está en la propia esencia del derecho a
la intimidad, así como también se limiten a la jornada laboral, y resulten claros, precisos
y conocidos.
(35) Nieto, Juan M.: “Derecho a la intimidad y derecho a la privacidad en el ámbito del trabajo” -
ERREIUS - Temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social (TDLySS) - diciembre/2017 - pág. 577
- Cita digital IUSDC285582A
(36) García Vior, Andrea E.: “La inviolabilidad relativa del correo electrónico”, en Pirolo, Miguel A.
(Dir.): “Tratado jurisprudencial y doctrinario. Derecho del trabajo. Relaciones individuales: textos
completos” - LL - Bs. As. - 2011 - T. II - pág. 934
(37) Consagrado en el art. 18, CN; tratados internacionales [art. 75, inc. 22), CN]: Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos; arts. 51, 52 y 53, CCyCo., y L. 25326
(38) CSJN en autos “Ponzetti de Balbín, Indalia c/Editorial Atlántica SA”
(39) Ver Nieto, Juan M.: “Derecho a la intimidad y derecho a la privacidad en el ámbito del trabajo”
- ERREIUS - Temas de Derecho Laboral y de la Seguridad Social (TDLySS) - diciembre/2017 - pág.
577 - Cita digital IUSDC285582A
(40) Convenio (OIT) 155/1981 sobre seguridad y salud de los trabajadores
(41) Conf. art. 51, CCyCo., y arts. 68 y 70, L. 20744
(42) Fernández Madrid, Javier: “Controles personales. Comparación con la doctrina y jurisprudencia
internacional” - ERREPAR - DLE - N° 383 - julio/2017 - T. XXXI - Cita digital EOLDC096173A
140
(43) Goldín, Adrián: “El concepto de dependencia laboral y las transformaciones productivas” -
Relaciones Laborales, 1 - 1996
(44) Salanova, Marisa et al.: “Nuevas tecnologías y nuevos riesgos psicosociales en el trabajo” -
Universidad de Huelva - 2007
(45) Conf. art. 5, L. 27555. Para profundizar el tema, ver Benítez, Oscar: “Primeras reflexiones sobre el
derecho a la desconexión. ¿Nuevo derecho o vieja obligación?” - Rubinzal-Culzoni Editores - Santa
Fe - 2019 y, entre otras, sentencia 13/2019 de la Audiencia Nacional Sala de lo Social de Madrid
(España), de fecha 6/2/2019, en los autos “Federación de Servicios CCOO, Federación Estatal de
Servicios, Modalidad y Consumo de la UGT c/Telepizza SAU s/conflicto colectivo”
141
(46) Convenio (OIT) 47/1935 sobre las cuarenta horas; recomendación (OIT) 116/1962 sobre la
reducción de la duración del trabajo; convenio (OIT) 14/1921 sobre el descanso semanal -industria-;
convenio (OIT) 106/1957 sobre el descanso semanal -comercio y oficinas-; convenio (OIT) 132/1970
sobre las vacaciones pagadas; convenio (OIT) 171/1990 sobre trabajo nocturno, y convenio (OIT)
175/1994 sobre trabajo a tiempo parcial
(47) Franconi, Andrea en comentario al art. 5, en Tobar, Jorge (Dir.): “Teletrabajo. Régimen legal del
contrato de teletrabajo comentado. Ley 27555” - Cba. - 2020, en prensa
(48) Rosenbaum Carli, Federico: “El derecho a la desconexión” - Revista Iberoamericana de Derecho
del Trabajo y de la Seguridad Social, 95 - 2018
(49) Obligación que surge expresamente en el art. 14 bis, CN, y se vuelve operativa en el art. 75, L.
20744, en la L. 19587 de higiene y seguridad en el trabajo y en la ley 24557 de riesgos del trabajo
(50) Rodríguez Escanciano, Susana y Álvarez Cuesta, Henar: “Actas del curso ‘Claves para afrontar
riesgos laborales emergentes: el futuro de la prevención’” - Revista Jurídica de la Universidad de
León - N° 6 - 2019 - págs. 129/49
(51) OIT: “Estrés en el trabajo: un reto colectivo” - Servicio de Administración del Trabajo - Inspección
del Trabajo y Seguridad y Salud en el Trabajo - Labadmin/OSH - Ginebra - 2016
142
Para que ese derecho pueda gozarse deberán definirse correctamente los límites
de la jornada y no atar la finalización de la misma al cumplimiento de “objetivos”. En
la “jornada por objetivos” el salario queda sujeto a la producción realizada por cada
dependiente, con lo que se quiebra el pago por cantidad de horas. De este modo, la
parte empleadora lograría imponer el trabajo con un grado de discrecionalidad enorme en
cuanto al modo de establecer y ponderar los objetivos, siendo aún más desfavorable que
en la medición del trabajo a destajo.(52)
Asimismo, la persona subordinada sería quien se autoimpone jornadas interminables
de trabajo con alta intensidad en su ejecución, quien rara vez optará por desconectarse
y/o poner límite al horario de trabajo. Estos “beneficios”, promocionados desde algunos
sectores, terminan teniendo una perspectiva cortoplacista en la búsqueda de rentabilidad
y sostenimiento de las inversiones laborales en una empresa. La consecuencia de una
jornada extenuante es el aumento de rotación laboral y la pérdida de la inversión en
capacitación al personal(53), como también una merma en la “productividad” y la calidad
en el resultado del trabajo, por lo que a largo plazo es una opción que perjudica a ambos
actores sociales.
VII - CONCLUSIONES
Desde la sanción del régimen legal del contrato de teletrabajo se han oído, o leído,
muchas críticas hacia la misma, generando una especie de fantasma alrededor de esta
normativa mediante afirmaciones respecto del fin del teletrabajo y del comienzo de una
lluvia de conflictos.
Es importante aclarar que la ley 27555 viene principalmente a consolidar derechos
laborales y constitucionales ya existentes en la normativa que hoy rige las relaciones del
trabajo; a la vez, “pone precisión sobre cuestiones que motivaban permanente conflicto,
como trato igual, horario y desconexión, además de garantizar la verdadera conformidad
por parte del trabajador para mutar al régimen de teletrabajo y aportar certeza sobre
provisión de elementos de labor y reintegro de gastos”(54). Es por ello que resulta falsa la
afirmación de que a partir de la sanción de la norma dejará de existir el teletrabajo o bien
aumentará la litigiosidad al respecto.
(52) Almejún, Fernando; Ianovsky, Verónica y Quinteros, Verónica et al.: “Teletrabajo. Aportes desde
la óptica de los/as trabajadores/as y sus organizaciones sindicales” - Liberpueblo.net - 2020
(53) Múltiples estudios dan cuenta de que es necesario evitar la alta rotación laboral que generan
ciertos “ajustes” en las condiciones de trabajo, ya que la fuga de la fuerza de trabajo generaría el
efecto contrario al perseguido en relación a los costos laborales. Ver Mendoza, Roberto: “¿Sabe
cuánto le cuesta la rotación de personal?” - Revista Escuela de Administración de Negocios, 48 -
2003 - págs. 104/9 - https://journal.universidadean.edu.co/index.php/Revista/, o también: “La alta
rotación representa un gasto considerable para la organización que es muy difícil de recuperar”,
rescatado de Ramírez Peña, Alejandro: "Lo que cuesta a empresas que sus trabajadores se aburran
y no duren" - 18/12/2016 - https://www.eltiempo.com/economia/sectores
(54) Doctor Francisco De Cillis, abogado laboralista y docente de la UBA, en Rocasalba, Adolfo:
“Laboralistas rechazan por ‘incorrectas’ y ‘exageradas’ las críticas a la ley de teletrabajo” - 17/8/2020
- https://www.telam.com.ar/notas/202008/503394
143
144
Silvana Millán
I - INTRODUCCIÓN
(1) Art. 18: “El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social de la Nación será la autoridad de
aplicación de la presente ley y deberá dictar la reglamentación dentro de los noventa (90) días”
145
(2) Art. 2: “Los presupuestos legales mínimos del contrato de teletrabajo se establecerán por ley
especial. Las regulaciones específicas para cada actividad se establecerán mediante la negociación
colectiva respetando los principios de orden público establecidos en esta ley”
(3) Art. 2, LCT: “La vigencia de esta ley quedará condicionada a que la aplicación de sus disposiciones
resulte compatible con la naturaleza y modalidades de la actividad de que se trate y con el específico
régimen jurídico a que se halle sujeta”
(4) BO: 8/10/1999
(5) Promulgada parcialmente: 15/12/1995
(6) Arts. 208 a 213, LCT
(7) L. 24557, art. 6, pto. 2.a): “Se consideran enfermedades profesionales aquellas que se encuentran
incluidas en el listado que elaborará y revisará el Poder Ejecutivo, conforme al procedimiento del
art. 40, ap. 3, de esta ley. El listado identificará agente de riesgo, cuadros clínicos, exposición y
actividades en capacidad de determinar la enfermedad profesional”
(8) Sumario. L. 27555: “El Ministerio de Trabajo, en su calidad de autoridad de aplicación, dictará
normas referidas a la seguridad e higiene; incorporará las nuevas enfermedades laborales por esta
modalidad”
146
(9) UPJET - Unión Personal de Empresas de Telecomunicaciones. Boccella, Fabián: “El rol del
sindicato en la era de la tecnología” - www.upjet.org.ar
(10) Sierra Benítez, Esperanza: “El contenido de la relación laboral en el teletrabajo” - Junta de
Andalucía - Consejo Económico y Social - 2010 - pág. 99
(11) Como el estrés profesional. SSTSJ País Vasco - 7/10/1997 (AS 1997/3163) y 2/11/1999; STSJ
Madrid - 5/10/2005 (AS 2005/2555); o bien STSJ Andalucía/Sevilla - 13/5/2010, Rec. 1488/2009 sobre
el suicidio de un trabajador íntimamente relacionado con la problemática laboral padecida por este
(12) In extenso, Igartua Miró, María T.: “La nueva lista de enfermedades profesionales y la inamovilidad
respecto a las dolencias derivadas de riesgos psicosociales” - AL - N° 22 - 2007 - págs. 2692/2705
(13) El testimonio de una teletrabajadora española ante la exposición del teletrabajo en su hogar
expresa: “No es posible en ese caso establecer un horario fijo o contar los minutos que no estás
delante del ordenador, porque tienes que levantarte de tu puesto de trabajo aleatoriamente (poner
el desayuno a los niños cuando se levantan, abrir el ordenador para su clase online, explicar un
ejercicio de los deberes que no saben hacer, atenderles cuando vienen a hablarte, buscar el estuche
de las pinturas, poner paz cuando se pelean por un juguete, calentar la comida y ponérsela en la
mesa, etc., etc.). Todo esto son interrupciones, de cinco minutos o de quince, tiempo que luego
tienes que recuperar pero que no contabilizas exactamente, y ciertamente al final tiendes a echar
más horas de las ocho porque el tiempo no te cunde y te da la impresión de que no estás cumpliendo
con tus tareas diarias” (“Descansos, regulación horaria y riesgos laborales, prioridades de la futura
ley del teletrabajo. El incremento del trabajo en casa ha destapado vacíos en la regulación” - www.
prevencionintegral.com/actualidad/noticias/2020/06/17 - 7/7/2020)
147
(14) Cavas Martínez, Faustino y Fernández Orrico, Javier: “La cobertura de las contingencias
profesionales en el sistema español de seguridad social” - Cizur Menor (Navarra) - Thomson-
Aranzadi - 2006 - pág. 7, con citas SSTS - 18/3/1999 (RJ 1999/3006), 10/4/2001 (RJ 2001/4906) y
3/11/2003 (RJ 2003/9507)
(15) R. (SRT) 1552/2012 - 8/11/2012 - BO: 12/11/2012, cuyo art. 6 expresa: “La presente resolución
entrará en vigencia a partir del día 1/11/2012”
148
(16) Por R. (SRT) 21/2020 se suprimen los efectos de la R. (SRT) 1552/2012 ante el ASPO, en especial
el art. 3, que impone al empleador la entrega de ciertos elementos: silla ergonómica, extintor
portátil contra incendio, botiquín de primeros auxilios, almohadilla para mouse y Manual de Buenas
Practicas de Salud y Seguridad en Teletrabajo
(17) Teletrabajo con movilidad total (Batista, Alejandro: “El trabajo, teletrabajo y trabajo nómada” -
2010 https://www.eldial.com)
(18) Art. 6: “Tareas de cuidados. Las personas que trabajen bajo esta modalidad y que acrediten
tener a su cargo, de manera única o compartida, el cuidado de personas menores de 13 años ...
tendrán derecho a horarios compatibles con las tareas de cuidado a su cargo y/o interrumpir la
jornada”
(19) La imprudencia ordinaria, profesional o simple es aquella consecuente con el ejercicio habitual
del trabajo y se sustenta en la confianza que este inspira; por lo tanto, los jueces son esquivos en
encuadrar la imprudencia como temeraria
(20) Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social: “Manual de buenas prácticas en teletrabajo”
- http://www.ilo.org
(21) Los tribunales españoles cuentan con nutrida jurisprudencia en la que califica como constitutivas
de un accidente de trabajo este tipo de situaciones, pues al manifestarse en tiempo y lugar de
trabajo, se consideran producidas en ocasión o por consecuencia del trabajo realizado
149
(22) En la jurisprudencia española, tal situación es considerada una cuestión de fuerza mayor extraña
al trabajo (STSJ Aragón - 284-208)
(23) Parte XIII del Sistema de Tratados de Paz
(24) Acuerdo Marco de la Unión Europea sobre el Teletrabajo - https://eur-lex.europa.eu/
150
apropiado será una pausa mayor para hacer efectivo el derecho a la alimentación y evitar
el “síndrome de la patata en el escritorio”(25), previniendo así un mal mayor: la obesidad.
Es decir que el instituto debe contemplar la desconexión digital diaria, y los lapsos
durante la jornada para el descanso apropiado y prevenir accidentes. Mas si ellos se
produjeran, es imprescindible demarcar si son inculpables o profesionales.
El problema que plantea el teletrabajo en relación al instituto de jornada laboral
radica en la flexibilidad en la organización de los horarios; por lo tanto, debe diferenciarse
si se ha pactado el trabajo por objetivos o resultados, o si el mismo obedece a atender a
la empresa o clientes de la misma en un horario delimitado.
Se hace más arduo aún, en el caso concreto, delimitar la jornada cuando la misma
goza de la posibilidad de sostener tareas de cuidado citadas en el artículo 6 de la actual
ley.
1. Régimen jurídico
151
Por último, tienen relación con la materia los incisos 12) y 23) del artículo 75 de la
Carta Magna.(28)
(28) “...dictar Código de Seguridad Social” [inc. 12)]. “Dictar un régimen de seguridad social especial
e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización
del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia”
[inc. 23)]
(29) Sancionada: 26/9/1933 - BO: 25/9/1933
(30) Durante el período de prueba, el trabajador tiene derecho a gozar de la protección por accidente
o enfermedad inculpable hasta el vencimiento del plazo del período de prueba
(31) Considera los sujetos con derecho al cobro de asignaciones familiares
(32) Incluye cónyuge y concubinos
(33) “Vencidos los plazos de interrupción del trabajo por causa de accidente o enfermedad
inculpable, si el trabajador no estuviera en condiciones de volver a su empleo, el empleador deberá
conservárselo durante el plazo de un (1) año contado desde el vencimiento de aquellos. Vencido
dicho plazo, la relación de empleo subsistirá hasta tanto alguna de las partes decida y notifique a la
otra su voluntad de rescindirla. La extinción del contrato de trabajo en tal forma exime a las partes
de responsabilidad indemnizatoria”
(34) “Bozzani, Carlos c/SAMTI y otros s/despido” - CNTrab. - Sala VII - 30/5/2008
152
153
4. Tareas livianas
El artículo 212, primer párrafo, de la LCT impone al empleador el otorgamiento de
tareas acordes en caso de que la incapacidad del trabajador sea definitiva, expresando
textualmente: “Si del accidente o enfermedad resultase una disminución definitiva de la
capacidad laboral del trabajador y este no estuviera en condiciones de realizar las tareas
(39) Art. 78: “El empleador deberá garantizar al trabajador ocupación efectiva, de acuerdo con su
calificación o categoría profesional, salvo que el incumplimiento responda a motivos fundados que
impidan la satisfacción de tal deber”
(40) Art. 212, primer párr.: “Vigente el plazo de conservación del empleo, si del accidente o
enfermedad resultase una disminución definitiva en la capacidad laboral del trabajador y este no
estuviere en condiciones de realizar las tareas que anteriormente cumplía, el empleador deberá
asignarle otras que pueda ejecutar sin disminución de su remuneración”
(41) R. (MTESS) 239/2013, art. 2, inc. d). Participación voluntaria y consensuada tanto de la empresa
como del trabajador en la implementación de la modalidad de teletrabajo durante el período
mencionado en el art. 212 de la L. 20744 de contrato de trabajo (t.o. 1976) y bajo las previsiones
contenidas en el art. 66 de la misma normativa
154
que anteriormente cumplía, el empleador deberá asignarle otras que pueda ejecutar sin
disminución de su remuneración”.
En relación a lo expuesto y con el antecedente de la resolución (MTESS) 239/2013,
puede inferirse que las tareas puedan realizarse teletrabajando.
Si ello no fuera posible, la solución se plantea en el segundo párrafo: “Si el empleador
no pudiera dar cumplimiento a esta obligación por causa que no le fuera imputable, deberá
abonar una indemnización igual a la prevista en el artículo 247”.
¿Podrá el empleador asumir la responsabilidad otorgándole la posibilidad de
teletrabajar si no es posible otorgarle tareas presenciales?
Para responder a ambos supuestos deben cumplirse requisitos ya previstos en la
ley 27555 y otras pendientes de reglamentación.
La ley citada, conforme los principios rectores, exigirá la voluntariedad y el
consentimiento escrito del trabajador que seguramente podrá optar entre seguir laborando
o acceder a la indemnización equivalente al 50% del artículo 245 como patrimonialización
de sus servicios.
Uno de los aspectos que está pendiente de respuesta al transformar la actividad
presencial en teleprestación laboral es que no todo trabajador reúne las condiciones
para teletrabajar. Será apropiado que se someta a un examen médico de conversión de
modalidad laboral para identificar el perfil con la actividad potencial a ejecutar, así como
también el entorno laboral y familiar si las ejecutara desde su hogar.
Una de las posibilidades es incorporar esta práctica a la resolución (SRT) 37/2010(42)
a fin de determinar, conforme su condición médica actual -disminución de su capacidad
laborativa para las tareas que venía realizando-, si el entorno telemático puede ser o no
apto para su salud.
Desde el Departamento de Recursos Humanos habrá que definir con pruebas de
idoneidad si la persona humana cumple con el nivel de competencia para teletrabajar,
pudiendo darse un tiempo para aplicar programas de formación y capacitación.
Estos últimos pueden ser compatibles con las políticas públicas ya existentes y/o
con el involucramiento de las asociaciones sindicales.
155
la ley 24557(45) (LRT), reformado por la ley 27348(46), siendo fundamental para el presente
análisis el decreto 54/2017.(47)
La ILT se produce cuando un trabajador se encuentra accidentado o padece una
enfermedad profesional, y el daño sufrido le impide la realización de sus tareas habituales.
Eso se genera cuando transitoriamente no puede seguir prestando las tareas que venía
realizando, ya sea por imposibilidad física o psíquica, o por resultar peligroso para su
recuperación y/o salud.
Durante el período de la ILT, el trabajador no devenga remuneraciones de su
empleador, ni el sueldo anual complementario. Independientemente de ello, la prestación
dineraria incluye ambos conceptos y se encuentran exentos del impuesto a las ganancias.
2. Requisitos de cese
El período de ILT concluye por:
a) Alta médica. Es la situación que se configura cuando los síntomas incapacitantes han
desaparecido o estén consolidados, encontrándose el tratamiento médico asistencial
agotado(48). El doctor Maza, a propósito de este requisito, indica que “el alta médica es
el acto propio de declaración de fin de la etapa temporaria de la enfermedad y emana
del profesional médico que, con base en elementos de juicio de tal carácter, certifica que
el estado nosológico se ha detenido en su evolución, consolidándose”.
b) Declaración de incapacidad laboral permanente (ILP).
c) Transcurso de dos años desde la primera manifestación invalidante. El decreto
54/2017 modifica el plazo máximo de la situación de ILT y el cómputo del mismo.
En la actualidad, la ILT cesa con “el transcurso de dos años desde la primera
manifestación invalidante”. La norma aclara que si luego de iniciada la situación de
ILT el trabajador se hubiera reintegrado al trabajo y a posteriori quedare nuevamente
impedido de prestar servicios por idéntico accidente o enfermedad(49), el plazo culminará
por alguna de las otras causales o, si no, cuando se completen dos años efectivos de
baja.
La incógnita que se ha presentado con la modificación, y que también debe ser
considerada en el teletrabajo, es la siguiente: ¿ello alcanza a la obligación del empleador
de conservar el puesto de trabajo conforme al artículo 211 de la LCT? Del estudio de
la normativa la respuesta es no.
Es de destacar que la resolución (SRT) 298/2017 dispone al respecto lo siguiente:
“Entiéndase que de acuerdo con la disposición del artículo 10 de la ley complementaria
de la ley sobre riesgos del trabajo, en tanto sustituyó el inciso c) del apartado 2 del
artículo 7 de la ley 24557, el otorgamiento de un nuevo período transitorio regulado
por el apartado 4 del artículo 2 del Anexo del decreto 472/2014 deviene inaplicable.
Establécese que para completar los dos (2) años efectivos de baja definidos en el
156
apartado 3 del citado artículo, los respectivos reingresos a la situación de ILT deberán
ser considerados hasta un período máximo de dos (2) años”.
d) Muerte del damnificado.
Obviamente, la muerte hace cesar la existencia del contrato de trabajo.
V - CONCLUSIONES
Surge del presente trabajo que aún existen muchos interrogantes que están
pendientes de respuestas respecto de las contingencias laborales del teletrabajo.
Siendo todos los trabajadores iguales ante la ley, resultarán de aplicación los
principios generales del derecho del trabajo y los principios rectores de la teleprestación.
Estos noventa días fijados por la ley para su entrada en vigencia pueden ser el
tiempo preciso para considerar las dificultades que puedan presentarse en la práctica a
fin de prevenir, gestionar y resolverlas a la luz del principio protectorio y del principio de
indemnidad laboral.
Será de suma importancia que las asociaciones sindicales den inicio a la etapa del
telesindicalismo, complementando así la labor de la Autoridad de Aplicación.
157
Mariela I. Laghezza
Iván G. Lupinacci
I - INTRODUCCIÓN
(1) De mercados y espacios transnacionales, con una alta circulación potenciada por la utilización de
las nuevas tecnologías, de bienes, capitales y personas
159
(2) Bronstein, Arturo: “Cincuenta años de derecho del trabajo en América Latina: un panorama
comparativo”, en Bronstein, Arturo (Dir.): “Cincuenta años de derecho del trabajo en América
Latina” - Rubinzal-Culzoni Editores - Santa Fe - 2007 - pág. 16
(3) D. 297/2020 - 19/3/2020 (aislamiento social, preventivo y obligatorio)
(4) L. 27555 (“Régimen legal del contrato de teletrabajo”)
(5) Las regulaciones específicas para cada actividad se establecerán mediante la negociación
colectiva respetando los principios de orden público establecidos en esta ley
160
(6) Carnelutti, Francesco: “Teoria del regolamento collettivo deirapporti di lavoro” - Padua - 1927 -
pág. 108
(7) Goldin, Adrián: “Configuración teórica del derecho del trabajo” - Ed. Heliasta - Bs. As. - 2007 -
pág. 122
(8) Fernández Madrid, Juan C. y Caubet, Amanda B.: “Convenios colectivos: concepto, antecedentes
y ámbito de aplicación” - ERREPAR - DLE - N° 401 - julio/2019 - T. XXXIII - Cita digital EOLDC099796A
161
(9) Topet, Pablo: “La negociación colectiva y la formación profesional” - CINTERFOR-OIT - 2007
(10) OIT: “Convenio sobre el derecho a la sindicalización y de negociación colectiva” - N° 98 - 1949
- https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/
(11) Bronstein, Arturo: “Derecho internacional del trabajo” - Ed. Astrea - Bs. As. - 2013 - pág. 200 y ss.
(12) Palomeque López, Manuel C.: “Derecho sindical español” - Ed. Tecnos - Madrid - 1986 - pág.
229. Pasaje reproducido en “Derecho colectivo del trabajo. Materiales de enseñanza” - Pontificia
Universidad Católica del Perú - Lima - 1990
(13) Goldin, Adrián: “Evolución reciente del sistema de fuentes del derecho del trabajo”, en Libro de
Ponencias de las II Jornadas Uruguayas-Santafesinas de Derecho del Trabajo - Santa Fe - junio/1997
- pág. 419
(14) Goldin, Adrián: “Evolución reciente del sistema de fuentes del derecho del trabajo”, en Libro de
Ponencias de las II Jornadas Uruguayas-Santafesinas de Derecho del Trabajo - Santa Fe - junio/1997
- pág. 420
162
(15) Ermida Uriarte, Oscar: “El papel de los sindicatos en las sociedades democráticas” - Revista
Derecho Laboral - T. XVII - Montevideo - 1974 - pág. 63 y ss.
(16) Garmendia, Mario: “La negociación y el convenio colectivo”, en Ackerman, Mario E. (Dir.):
“Tratado de derecho del trabajo” - Relaciones Colectivas del Trabajo - Rubinzal-Culzoni Editores -
Santa Fe - 2007 - T. VIII - pág. 12
(17) Convenio (OIT) 154/1981, sobre la negociación colectiva - https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/
(18) Garmendia, Mario: “La negociación y el convenio colectivo”, en Ackerman, Mario E. (Dir.):
“Tratado de derecho del trabajo” - Relaciones Colectivas del Trabajo - Rubinzal-Culzoni Editores -
Santa Fe - 2007 - T. VIII - pág. 13
163
164
(21) Sanguineti Raymond, Wilfredo: “El derecho del trabajo frente al desafío de la transnacionalización
del empleo: teletrabajo, nuevas tecnologías y dumping social” - Revista Valenciana de Economía y
Hacienda - N° 13 - págs. 107/29
165
Como punto final de este trabajo, nos parece importante destacar algunos de los
problemas que se van a presentar a la hora de aplicar esta nueva legislación de teletrabajo,
(22) De la Riva, Amalia: “Cibermigrantes, cruzando las fronteras de la realidad virtual” - Ponencia
presentada en las Sesiones Paralelas del XXII Congreso Mundial de Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social de la SIDTSS - Turín - setiembre/2018
(23) Para más información, ver Caro Cándara, Rocío: “Competencia judicial internacional en materia
de ciberempleo” - AJA - N° 355 - págs. 1/5; Romero Burillo, Ana M.: “Algunas consideraciones
sobre el teletrabajo transfronterizo”, en AA.VV.: “Descentralización productiva y nuevas formas
organizativas del trabajo” - X Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
- MTAS - Madrid - 2000 - págs. 1135/150; Serrano Olivares, Raquel: “Jurisdicción competente y ley
aplicable al teletrabajo transnacional” - RL - N° 23 - 2001 - págs. 105/43, y Sierra Benítez, Esperanza
M.: “El teletrabajo ante los cambios económicos y sociales” - http://www.cielolaboral.com/
(24) Para mayor desarrollo de este concepto, ver Baylos Grau, Antonio: “Un instrumento de
regulación: empresas transnacionales y acuerdos marcos globales” - Cuadernos de Relaciones
Laborales - 2009 - Vol. 27 - N° 1 - págs. 114/19
166
los cuales se van a generar en torno a los puntos librados al ámbito de la negociación
colectiva. Es por ese motivo que las partes deberán ser cautelosas al momento de negociar
regulaciones que afectarán un gran número de relaciones laborales y que se van a ver
afectadas por la sanción de nuevos convenios colectivos de trabajo.
Existe una distinción entre el artículo 1 de la ley 27555 y el segundo párrafo
del artículo 102 bis de la LCT, pues en el primer supuesto se expresa que “la presente
ley tiene por objeto establecer los presupuestos legales mínimos para la regulación de la
modalidad de teletrabajo en aquellas actividades que, por su naturaleza y particulares
características, lo permitan. Los aspectos específicos se establecerán en el marco de
las negociaciones colectivas”, y el artículo 102 bis, segundo párrafo, establece que “los
presupuestos legales mínimos del contrato de teletrabajo se establecerán por ley especial.
Las regulaciones específicas para cada actividad se establecerán mediante la negociación
colectiva respetando los principios de orden público establecidos en esta ley”; es decir que
se delega en la negociación colectiva la regulación de aspectos específicos del contrato de
teletrabajo. Por ello, los “presupuestos” a regular por la ley tienen el carácter de mínimos.
Por tanto, los convenios colectivos y el contrato individual solamente podrán suplementar
los mínimos de la ley. Entonces: “¿era necesario que el artículo 102 bis de la LCT dijera que
la negociación colectiva deberá respetar ‘los principios de orden público...’, lo que equivale
a decir los mínimos legales?”.(25)
Mientras no se acuerden estos puntos en la convención colectiva de trabajo, “el
empleador puede decidir sobre esas cuestiones en forma unilateral, en tanto respeten los
límites que prevé el artículo 66 de la LCT. Lo mismo sucede con aquellos trabajadores fuera
de convenio y aquellos que no estén representados por ningún sindicato”.(26)
En materia de jornada, si bien la ley 11544 de jornada de trabajo establece los
lineamientos básicos de la extensión de los distintos tipos de jornada (diurna, nocturna o
insalubre), la aplicación del régimen de teletrabajo, que en su artículo 4 establece que las
partes deberán pactar la jornada previamente por escrito de “conformidad con los límites
legales y convencionales vigentes”, puede traer aparejado que esta jornada pueda verse
afectada. Al prestar el trabajador servicios fuera del espacio físico del establecimiento,
resultará más dificultoso el control del horario e, incluso, puede darse un incremento del
tiempo real de prestación para poder cumplir con los objetivos pactados con el empleador.
De igual manera, deberán arbitrarse mecanismos que garanticen los descansos
establecidos por la LCT. Es por ello la suma importancia que cobra la negociación
colectiva a los efectos de negociar convenios colectivos de trabajo que permitan la
protección del trabajador en este aspecto, lo cual lo consideramos como algo fundamental.
En ese sentido, creemos que hay que hacer foco en que la adecuación del teletrabajo
sea acorde a los regímenes protectorios, y no vulnere en este sentido la jornada máxima
y los descansos establecidos por ley, cuya finalidad es la de brindarle al trabajador el
(25) Confalonieri, Juan A. (h.): “Los teletrabajadores. Una categoría propia de los procesos de
descentralización por deslocalización del lugar de prestación de servicios, potenciada en la época
de la COVID-19. Comentario a la ley 27555” - Régimen legal del contrato de teletrabajo - LL -
setiembre/2020 - Año LXXXIV - Nº 164 - Parte I
(26) Foglia, Ricardo A.: “Algunas consideraciones sobre los aspectos más relevantes de la ley
de teletrabajo. Comentario a la ley 27555” - Régimen legal del contrato de teletrabajo - LL -
setiembre/2020 - Año LXXXIV - Nº 164 - Parte II
167
tiempo mínimo necesario para que recupere energías y desarrolle otros aspectos de su
vida personal, intelectual y familiar.(27)
A su vez, otro aspecto importante, y que está íntimamente relacionado con la
jornada laboral, es el derecho a la desconexión, pudiendo entenderse este como una
atribución del trabajador diferenciada, aunque derivada, de los derechos al descanso y
al respeto de la privacidad(28). Este concepto es receptado en el artículo 5 de la ley 27555,
otorgando al trabajador el derecho a no conectarse por fuera de su jornada de trabajo. No
obstante, queremos dejar planteada una cuestión en este punto y es que al generarse, por
ejemplo, una sobrecarga de trabajo o una sobreexigencia por parte del empleador, podría
implicar para el trabajador el uso de un mayor tiempo para poder cumplir con el objetivo
planteado, dando como resultado que deba utilizar su tiempo libre para complementar
una carga laboral en demasía, que ello dé por resultado que se vulnere el límite de su
jornada laboral y, por ende, se afecte su derecho a la desconexión.
Conforme lo menciona Héctor O. García, el trabajador “…puede ejercer
unilateralmente (el derecho a la desconexión) durante todo el tiempo en que no se encuentre
obligado a estar a disposición del empleador para prestar servicios, lo cual incluye no solo
los períodos de descanso, sino también cualquier otro que se encuentre fuera del alcance
del poder de dirección del patrono, como, vgr., los de convalecencia o goce de licencias
especiales (por estudios, por nacimiento de un hijo o fallecimiento de un familiar, etc.)”(29).
Por ende, el horizonte a alcanzar por medio de la negociación colectiva es el de respetar el
debido ejercicio de estos derechos para así evitar su vulneración. Si bien esto puede llegar
a ser complejo, es necesario que sea ponderado en todas las nuevas relaciones laborales
que vayan a regirse por esta modalidad, ya que en caso de no ser respetado, ello puede
derivar en un sinfín de controversias laborales.
Respecto a las tareas de cuidado de personas, mediante negociación colectiva se
podrán establecer de manera particular las pautas para ejercer este derecho a fin de
brindar un mayor nivel de beneficio. Este punto será el mayor desafío que afronte la
negociación colectiva.
Destacamos en este punto que la norma dispone de manera expresa que
las personas enumeradas en el artículo 6 (menores de 13 años, personas con
discapacidad o adultos mayores) deben convivir con la persona que teletrabaja,
lo cual deja excluidos a los no convivientes. Asimismo, la norma tampoco realiza un
reenvío a la Convención Interamericana sobre Derechos Humanos de las Personas
Mayores, que en su artículo 2 define a quiénes debe considerarse “persona mayor”.
Este aspecto será un punto de inflexión dentro de las particularidades de cada empresa
y, eventualmente, podrá generar situaciones de discriminación. Aquí la negociación
colectiva deberá madurar en una esfera mixta, dado que deberá buscar e innovar con
soluciones creativas para ambas partes.
(27) Prandoni, Enrique A.: “La jornada y los descansos”, en García, Héctor O. (Dir.) y Virgili, Claudio
S. (Coord.): “Relación de trabajo” - La dinámica de la relación de trabajo - Ed. Ediar - Bs. As. - 2013
- T. III - pág. 505
(28) García, Héctor O.: “Derecho a la desconexión digital: examen crítico de un derecho de
generación 4.0 y su inserción en el contrato de trabajo y el convenio colectivo” - Derecho Laboral -
T. LXII - N° 273 - enero-marzo/2019 - Montevideo - pág. 18
(29) García, Héctor O.: “Derecho a la desconexión digital: examen crítico de un derecho de
generación 4.0 y su inserción en el contrato de trabajo y el convenio colectivo” - Derecho Laboral -
T. LXII - N° 273 - enero-marzo/2019 - Montevideo - pág. 18
168
VI - CONCLUSIÓN
(30) Sala, Franco y Pellicier, Blasco: “Acerca de la seguridad jurídica y de la naturaleza de las normas
laborales: reflexiones para un debate”, en “Los límites al contenido de la negociación colectiva. El
alcance imperativo o dispositivo de las normas del Estatuto de los Trabajadores” - Ed. Ministerio de
Trabajo y Asuntos Laborales - Madrid - 2001 - pág. 17
(31) Ver Confalonieri, Juan A. (h.): “Los teletrabajadores. Una categoría propia de los procesos de
descentralización por deslocalización del lugar de prestación de servicios, potenciada en la época
de la COVID-19. Comentario a la ley 27555” - Régimen legal del contrato de teletrabajo - LL -
setiembre/2020 - Año LXXXIV - Nº 164 - Parte I
(32) García, Héctor O.: “Derecho a la desconexión digital: examen crítico de un derecho de
generación 4.0 y su inserción en el contrato de trabajo y el convenio colectivo” - Derecho Laboral -
T. LXII - N° 273 - enero-marzo/2019 - Montevideo - pág. 21
169
VII - BIBLIOGRAFÍA
- Bronstein, Arturo (Dir.): “Cincuenta años de derecho del trabajo en América Latina”
- Rubinzal-Culzoni Editores - Santa Fe - 2007 y “Derecho internacional del trabajo” -
Ed. Astrea - Bs. As. - 2013.
- Carnelutti, Francesco: “Teoria del regolamento collettivo deirapporti di lavoro” - Padua
- 1927.
- De la Riva, Amalia: “Cibermigrantes, cruzando las fronteras de la realidad virtual” -
Ponencia presentada en las Sesiones Paralelas del XXII Congreso Mundial de Derecho
del Trabajo y la Seguridad Social de la SIDTSS - Turín - setiembre/2018.
- Ermida Uriarte, Oscar: “El papel de los sindicatos en las sociedades democráticas” -
Revista Derecho Laboral - T. XVII - Montevideo - 1974.
- Fernández Madrid, Juan C. y Caubet, Amanda B.: “Convenios colectivos: concepto,
antecedentes y ámbito de aplicación” - ERREPAR - DLE - N° 401 - julio/2019 -
T. XXXIII - Cita digital EOLDC099796A.
- García, Héctor O.: “Derecho a la desconexión digital: examen crítico de un derecho
de generación 4.0 y su inserción en el contrato de trabajo y el convenio colectivo” -
Derecho Laboral - T. LXII - N° 273 - enero-marzo/2019 - Montevideo.
- Garmendia, Mario: “La negociación y el convenio colectivo”, en Ackerman, Mario E.
(Dir.): “Tratado de derecho del trabajo” - Relaciones Colectivas del Trabajo - Rubinzal-
Culzoni Editores - Santa Fe - 2007.
- Goldin, Adrián: “Autonomía colectiva, autonomía individual e irrenunciabilidad de
derechos” - Cuaderno de Investigaciones - N° 22 - Instituto de Investigaciones Jurídicas
y Sociales Ambrosio L. Gioja - Facultad de Derecho - UBA - 1991; “Concurrencia,
articulación y sucesión de normas en el derecho del trabajo” - DT - T. 1986-B - pág.
931; “Configuración teórica del derecho del trabajo” - Ed. Heliasta - Bs. As. - 2007;
“Derecho a la desconexión digital” - Derecho Laboral - T. LXII - N° 273 - enero-
marzo/2019 - Uruguay, y “Evolución reciente del sistema de fuentes del derecho del
trabajo”, en Libro de Ponencias de las II Jornadas Uruguayas-Santafesinas de Derecho
del Trabajo - Santa Fe - junio/1997.
- Jódar, Pere: “Más allá de Braverman. El enfoque del proceso de trabajo y el problema
de la reproducción” - Revista Sociología del Trabajo - Nº 29 - Nueva Época - Siglo XXI
- Madrid - 1997.
- OIT: “Convenio sobre el derecho a la sindicalización y de negociación colectiva” - N°
98 - 1949 - https://www.ilo.org/dyn/normlex/es/ y “Garantizar un tiempo de trabajo
decente para el futuro” - Conferencia Internacional del Trabajo - Reunión 107 - Oficina
Internacional del Trabajo - 1a. ed. - Ginebra - 2018 - pág. 298.
- Palomeque López, Manuel C.: “Derecho sindical español” - Ed. Tecnos - Madrid -
1986.
- Prandoni, Enrique A.: “La jornada y los descansos”, en García, Héctor O. (Dir.) y Virgili,
Claudio S. (Coord.): “Relación de trabajo” - La dinámica de la relación de trabajo - Ed.
Ediar - Bs. As. - 2013 - T. III.
- Promoción de la negociación colectiva N° 154 - OIT - https://www.ilo.org/wcmsp5/
170
ISBN 978-987-01-2648-5
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SETIEMBRE 2020