CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS, TIPICOS Y ATIPICOS, Y SU RELACION CON LAS NORMAS LEGALES Marco Antonio Ortega Piana Abogado, profesor de Derecho Civil en la Universidad de Lima 1. INTRODUCCION I derecho es una disciplina cientifica que tiene por obje- RB: *reglar” las relaciones sociales. Como sefiala Du Pas- Jquier!, el derecho nace desde el origen de las socieda- des como un remedio contra la anarquia, para asegurar la coexis- tencia pacifica de los miembros de un determinado grupo social, armonizando sus intereses individuales en funcién del bien co- mn, Sin embargo, como disciplina reguladora del fenémeno so- cial, el derecho depende de aquél para su propio desarrollo, 1o procesa y sobre dicha base genera normas ¢ instituciones juridi- cas cuya finalidad no es otra que encauzarlo. En otras palabras, la realidad social constituye el input del derecho, mientras que las normas ¢ instituciones juridicas son el ouput. Fs asi como debemos enfocar lo concerniente a la clasifi cién de los contratos en nominados e innominados, asi como en tipicos y atfpicos. No obstante que muchos autores asumen que existe una sino- nimia entre contratos nominados y tipicos, asf como entre inno- 1 Dil PASQUTER, Claude. Purodtacetin a la teoria general del derecho » ia filesfla ‘politica, Lima: Libreris ¢ mprenta Gil, 1944, p 9 [97]Pluss minados y atipicos®, considerando como contratos nominados aquéllos que son ob- jeto de regulacién legal (tipo legal, como descripci6n de conducta); por nuestra par- te, nos inclinamos a sostener lo contrario, esto es, que no existe sinonimia entre con- tratos nominados y tipicos ni entre contra- tos innominades y atipicos, siendo clasifi- caciones que responden a diferentes as- pectos del contrato. En efecto, la clasificacién de contratos nominados e innominados se vincula, an- tes que a una referencia literal sobre si el contrato tiene nombre © no (como parecie~ ra ser el origen historico de Ja clasifica- cidn), a la circunstancia de que el respecti- Yo contrato posea o no una regulacién consuetudinaria, de manera que la sola re- ferencia a su nombre o denominaci6n per- mita identificarla; en cambio, la clasifica- ci6n de contratos tipicos y atipicos est re- ferida a si el respective contrato ha sido objeto 0 no de regulacién por la ley 0, di: cho de otro modo, de reconocimiento por €! derecho positive. Para quienes hemos sido formados bajo Ja concepcién de que el derecho es mas que la norma legal escrita, resulta perfecta- mente posible sustentar que las clasifi ciones a las que se refiere el presente arti- culo son distintas, ya que el caracter nomi- nado o no de un contrato se relaciona ante todo con la realidad social 0 con los usos y costumbres, que son fuente del derecho, mientras que el cardcter tipico 0 no, se vin- cula con el aspecto formal del derecho: el reconocimiento de la realidad por la ley. 2 CASTALDI, José maria, Commas. Vol. 1. Buenos Ai ‘es: Abeledo Perrot, 1994, pp. 163 y $8 MESSINEO, Francesco, Doctrina general del contrate Tomo 1 Buenos Aires: Héieiones Juriicas Europa ‘America, 1986, op. 378 y 58 98 Marco Antonio Ortega Piana 2, CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS Son “nominados* aquellos contratos que poseen un nombre o denominacién que permite su identificacion y, de manera correlativa, diferenciarlos de ottos; nombre © denominacién que es cominmente aceptado y que, precisamente por ello, en algunos casos (cuando el contrato es tipifi- cado) es recogido por la ley dado su em- pleo constante y generalizado. Pero el “nombre” contractual no es una simple ocurrencia de las partes, sino que como toda palabra sirve para designar al- g0, siendo ese “algo” lo que le da preci mente su contenido o significado. Asi, en materia de contratacién, el nombre de un contrato “nominado” representa un con: junto de reglas de uso difundide y acepta- do que regulan el respective negocio. En dicho orden de ideas, tanto la compraven- ta como el atrendamiento son contratos 3", asi como la fianza y el man- dato, el arendamiento financiero (leasing) y el fideicomiso (trusi), por cuanto en to- dos y cada uno de ellos el respectivo nom- bre representa Ja aplicabilidad de un con- junto de reglas que se han ido generando Y agrupando de acuerdo con las necesida- Ges del proceso de intercambio de bienes ¥ servicios, pudiéndose llegar al extremo de ser incorporacas a la legislacién (proce- so de tipificacién legal) Como contrapartida de lo anterior, son contratos “innominados” aquéllos que ca- recen de un nombre 0 denominacion es- pecifica y socialmente aceptada. Sin em- bargo, el término “innominado” trasciende una simple ausencia de nombre, por cuan- to dicha ausencia no es sino evidencia de que las respectivas reglas contractuales ca- recen de aceptacién difundida, de maneraConiratos nomrinados e innominados,tipicas y aipicos que estamos ante los contratos que crean las partes, de acuerdo con sus propias ne- cesidades y para regular determinada si- tuaci6n en ejercicio de lo que se conoce como “libertad contractual” (fijacién del contenido del contrato) que no es sino una de las manifestaciones del “principio de autonomia de la voluntad”, esto es, de la li- bertad misma ejercida en la esfera contrac- tual?, Dependeré de] empleo habitual o di- fundido de dichas modalidades contractua- les en el mercado y, por consiguiente, de su aceptacién generalizada, para que en determinado momento adquieran la carac- teribtica de contratos “nominados", esto es, que se les asigne un “nombre” y que éste sirva inequivocamente para identificar las reglas que socialmente han sido aceptadas camo propias de él. Resulta pertinente manifestar que los contratos innominados se generan como consecuencia de la “libertad de contratar", Ja que incluso ha sido reconocida con ran- go constitucional en nuestro ordenamiento juridico, lo cual entrana el reconocimiento de la legitimidad de las partes para crear las eswucturas contractuales que resulten is convenientes para regular sus intere- ses en funcién del dinamismo inherente al mercado; empero, también debemos mani: festar que, como bien se ha afirmado’, el ejercicio de dicha libertad presenta una restricci6n genérica: el contrato innomina- do, como todo contrato, debe cumpliz una funcién econémico-social, debe ser un me- dio que permita la transacci6n de bienes y servicios, ya que €l contato en general no es un fia sino un mero instrumento. Debemos destacar que la nominacién contractual se vincula al uso constante y 3. CASTALDI, Jost Marla. Op. tit, p: 16. 4 GUTIERREZ Walter: “Los contritos 4 Praxis 30, Lima: Universidad de Lima, encrordiciem- bre 1999, pp. 118 y ss fplcos". hos ot generalizado de cierto conjunto de reglas convencionalmente aceptadas aplicables al respectivo negocio juridico, lo cual ha lle- vado a sostener que la nominacién de un contrato no es ora cosa que su “tipifica~ cién social", dado que el nombre social- mente asignado coresponde y representa la aplicabilidad de un conjunto de reglas contractuales que indirectamente estan re- conocidas por el ordenamiento juridico desde el momento en que los usos y cos- tumbres también son fuente de derecho®, Ahora bien, aunque dicha apreciacion es correcta en principio, con cargo a desarro- lar mas adelante el tema, debemos preci- sar que el concepto de tipificacién no lo asociamos a lo social sino a lo legal, esto es, al reconocimiento legislative 0 positive de las reglas aplicables a determinada modali- dad contractual, lo cual tiene como presu- puesto que dichas reglas ya fueron recono- Gidas y aceptadas socialmente (la jurispru- dencia inclusive). La importancia y relevancia de la el: cacién de contratos nominados ¢ innomi- naclos radica entonces en que permite de- terminar ¢l conjunto de reglas (socialmen- te aceptadas) aplicables y, fundamental- mente, las consecuencias juridicas de la respectiva modalidad contractual. Asi, de pactarse un contrafo como compraventa y Ge cumplirse con los elementos esenciales especialisimos de dicho contrato (que indli- vidualizan o identifican dicha modalidad contractual), las partes conocen (o debe~ 5 Resulta pertinente destacar que Manuel de la Puente cexpresa que no necesuriamente existe ileniidad er tue los conceptos de “tipleklad social” y “contrato no ‘minado” al manifestar que las contatos tipicas socia~ Jes son genenalmente (con To eval pueden existir ex ‘epciones) contratos noninadas ya que se les otonge lun nomen urs paca distinguirios d= ots. (DE LA PUENTE, Manvel. 1 contrago on general. Primera parte. Tomo 1. Vol. XI Biblioteca Para Leer el Codigo Givi. Lima: Fondo Eutorial de Ta Pontificia Univers dad Gatolien de! Perd, 1991, p. 202, 99Prats Marco Antonio Ortoga Pana rian conocer) que aquél entrafia la obliga- cién de entregar un bien en propiedad y, de manera correlativa, la obligacion (para quien pretende adquirirlo) de pagar su va- lor en dinero; se descarta, en consecuen- cia, que la entrega del bien sea en uso (co- ‘mo ocurre en el arrendamiento), o que la entrega en propiedad constituya una libe- ralidad (como en la donacién). Sin embargo, el hecho de que determi- nado contrato sea “nominado” por las par- tes como de compraventa no entrafia nece- sariamente que deba ser considerado co- mo tal, por lo que no siempre padra invo- carse lo dispuesto en el articulo 1361 del Cédigo Civil (*Los contratos son obligato- rios en cuanto se haya expresado en ellos "); el correspondiente contrato sera juri- dicamente una compraventa en la medida en que su contenido concuerde con las respectivas reglas aceptadas socialmente y representadas con el término “compraven- ta" En tal virtud, es de resaltarse lo ya manifestado en el sentido de que el nom- bre © denominacién de un contrato repre- senta la identificacién de su contenido con un conjunto de reglas; asi, en el ejemplo propuesto, la naturaleza juridica de la com- praventa no estara determinada por la de- nominacién asignada por las partes (lo cual puede ser algo meramente accidental) sino por el contenido del respectivo con- trato, por la adecuaci6n de lo contratado a Jas reglas agrupadas bajo la denominacién de “compraventa”, Otro tema sera determi- nar si, verificada dicha adecuacién, cele- brar una compraventa era o no la inten- ci6n de las partes. Por lo expuesto, resulta evidente la ven- taja de contratar bajo una modalidad “nomi nada", puesto que detras de ella existen re- glas socialmente aceptadas sobre la natura- leza, contenido y alcances del corespon- diente contrato; sin embargo, ello a veces también puede generar inconvenientes ya 100 que los usos y costumbres deben acreditar- se en caso de controversia (articulo 196 del Cédigo Procesal Civil), © porque los usos y costumbres pueden carecer de un wata- miento uniforme en determinada plaza o mercado. Para evitar estos inconvenientes muchas veces se preferira que el contrato contenga el mayor ntimero de previsiones, Jo cual puede tener un resultado adverso en el proceso cle negociacién por los diferen- tes temas en que se requerira de un expre- ‘so acuerdo, desalentandose la contratacién. Como solucién a dichos problemas (no nos olvidemos que el derecho parte de la reali- dad) es que consideramos que se genera una segunda clasificacién conteactual: con- tratos tipicos y atfpicos, 3. CONTRATOS TIPICOS ¥ ATIPICOS Ya hemos sefialado que la expresién “contratos nominados” suele ser tomada como sinénimo de “contratos tipicos”. Ast, Por ejemplo, la seccién segunda del libro VII (Fuentes de las obligaciones) del Cédi- 80 Civil tiene como titulo “Contratos nomi- nados" cuando, conforme vamos a anali- zar, entendemos que ello sélo se refiere a clertos contratos nominados, esto es, a los reconocidos por la ley civil: los denomina- dos “contratos tipicos”. Son “tipicos” aquellos contratos que son objeto de disciplina legislativa, regulacin que puede obedecer a multiples razones, Primando el significado econémico que Pudiera tener la respectiva modalidad con- tractual en el intercambio de bienes y ser vicios. De manera correlativa, son conwa- tos “atipicos” aquéllos cuya regulacién no ha sido incorporada en la legislacién, aun- que se trate de contratos de uso difundido y con reglas plenamente aceptadas e iden- tificadas,Pras Conforme a la sefialada disciplina legis- Iativa se establece el “tipo”, esto es, la des- cripcion de las caracteristicas que debe presentar necesariamente determinado contro para ser categorizado de una ma- nera y no de olza: el negocio juridico debe reunir ciertos elementos llamados tipifican- tes (lo que en teoria del acto juridico se denominan elementos esenciales especiali- simos) para efectos de quedar sometido a cierta regulacién legal, més alla de la deno- minacién que las partes pudieran haber dado al respectivo contrato. Asi, aunque las partes hubieran llamado mutuo al co- rrespondiente contrato, si se acuerda que Ja devolucién de la suma de dinero mutua- da se realizar con bienes, ello sera juridi- camente una compraventa Carifculo 1665 del Cédigo Civil), dado que lo convenido por las partes calza con la tipificaci6n de la compraventa antes que con la del mutuo. De la misma manera, de existir acuerdo so- bre bien y precio, y de no existir desa- cuerdo sobre cualquier otro aspecto no ti- pificante del contrato, estaremos ante un contrato de compraventa y, consecuente- mente, el respectivo contrato estara regula- do de pleno derecho por un conjunto de normas establecidas positivamente (que constan en un texto legal, por lo que ya no habra que recurtir a probar la existencia de Jos usos y costumbres para determinar los aleances y efectos del correspondiente contrato). Pero, Ja tipicidad no es un asunto que al legislador s¢ le ocurra de la noche a la manana. Debe tenerse presente -como he- mos comentado inicialmente- que el dere- cho es una disciplina que regula las rela- ciones sociales; en consecuencia, dichas relaciones sociales evidenciadas en los acuerdos para efectos del intercambio de bienes y servicios constituyen un input, cuyo procesamiento en materia contractual genera un “tipo” que no es sino el output Contratos nominados e Innominades, tipicos y atipioos del respectivo procesamiento del fendme- no social. Por lo tanto, en la practica, el le- gislador no crea ni inventa ningtin “tipo” contractual, sino que recoge el canjunto de normas convencionales (de uso constante, generalizado y aceptado) que estahan agrupadas de hecho (tipificacién_ social) bajo determinado nombre, titulo o rétulo, ordenindolas y concordandolas con el sis- En otras palabras, «+. €l nacimiento de los contratos atfpicos es posible no solo porque la ley lo admite (si- no) porque es una necesidad insoslayable en el trifico econémico; y es que los con- tratos atipicos derivan en definitiva de las cambiantes necesidacles econémicas, de su evolucién més répida que los. preceptos contenidlos en las leyes®, Asi, bajo el tipo legal de la permuta se encuentra la realidad del trueque, modali- dad contractual inmemorialmente emplea- da y que fue la forma mAs primitiva para el intercambio econémico. Tratandose del su- ministro, con anterioridad a la promulga- cién del Cédigo Civil vigente se trataba de un contrato neminado con un uso comer cial muy difundido pero que no estaba “re- conocido” legislativamente; sin embargo, considerando el uso difundido de dicha fix gura, el legislador finalmente opt6 por “ti- pificar” al respectivo contrato, seconocien- do formalmente su existencia” Por lo tanto, qué significa la tipicidad de un contrato? Significa que dicho contrato. generara determinadas consecuencias juridicas se- gin su contenido se ajuste 0 no a cierto “tipo” o descripcién legal, ¢! mismo que no es sino: 6 — GUTIERRHZ, Walter. Op, cit, p. 116. 7 DELAPUENTE, Manuel. Op. cit, pp. 201-202HaRS + la regulaci6n sistemdtica, extrafda nor- malmente del conjunto de rasgos que pre- senta un contrato en la vida empirica, los que son aislados induetivamente eleva- dos a categorias deseriptivas abstractas y flexibles, estructuradas con funcién orde~ rnadora, cominmente no forzosa’. Asi, una compraventa generari ciertos efectos (y no otros), al margen de que las partes hayan denominado 0 no de dicha manera el negocio juridico celebrado, si es que el respectivo acuerdo de voluntades contiene los elementos tipificantes de la compraventa: acuerdo sobre bien y precio; de ser asf, se le aplicard de pleno derecho cierto marco regulatorio. Empero, en caso de que el respectivo acuerdo de volunta- des no contenga los senalados elementos tipificantes, sin perder su caracter yincula torio entre las partes, dicho contrato no se- rf categorizable como compraventa, pero podria corresponder a otto “tipo” legal 0, én Ultimo caso, sera uno atipico. Sin embargo, debemos destacar que la relevancia de la tipicidad contractual radi- ca en que es un beneficio legal, lo cual jus- tifica plenamente que se diferencie el con- cepto de contrato tipico respecto del con- trato nominado. En efecto, dado que el derecho recono- ce la importancia econémica de ciertas modalidades contractuales en el proceso de intercambio de bienes y servicios, con- sideramos que releva a las partes de la ne- cesidad de estipular todos y cada uno de los términos y condiciones del correspon- diente contrato, por lo que sera suficiente que pacten ciertos temas minimos 0 esen- ciales (los elementos esenciales especialisi- mos 6 tipificantes) para que se genere la 8 _REZZONICO, Juan Carlos. “ipo en los conintos vies y comerciales” Ja Ley. Tome 1990-¢. Buenos ‘Aires, 1990, 9A 102 Marco Antonio Ortega Piana correspondiente relacién contractual, la cual quedara regulada de pleno derecho por el respective marco legislative, Obvia- mente, queda a salvo el derecho de las partes de acordar términos y condiciones distintos a las previsiones legales, siempre y cuando no se atente contra las normas que interesan al orden piblico y a las bue- nas costumbres (que representan el limite natural para la contrataci6n, sea tipica o atipica). Por lo anterior, la tipicidad contractual debe enfocarse como un tema vinculado a la reducci6n legal de los costos transaccio- nales para facilitar la contatacién y, por ende, el intercambio econémico. Si es que no hubiera tipificacién legal, siempre existitfa cierto margen de duda o conflicto sobre el marco regulatorio del contrato “nominado", dado que los usos y costumbres que lo regulan no necesaria- mente son uniformes o porque aquéllos admiten modalidades o variaciones, de manera que dichas circunstancias de he- cho obligarfan a las partes (si es que éstas actéan diligentemente) a pactar expresa- mente una gran parte o todos los términos y condiciones propios de la operacién co- mercial, lo cual implicarfa una negociacién que podria demandar una considerable in- version de tiempo y dinero que desaliente la contratacién misma. Frente a ello, el de- recho ha previsto la denominada “tipifica- cin’, conforme a la cual el contrato co- trespondiente quedara perfeccionado si es que las partes acuercan cuando menos los elementos necesatios para su configura- cién Cidentificados por la realidad social y extraidos por la ley), porque en todos los demas aspectos sobre los cuales no decla yan su voluntad existe un conjunto de re- glas (provenientes de la naturaleza nomi- nada del contrato y que el derecho ha re- cogico) que se aplicarén supletoriamente (queda entendido que, conforme al articu-Paes Contratos nominados @ innominados, tipieos y atipioos lo 1359 del Codigo Civil, de haber algan desacuerdo, simplemente no se habré con- figurado ain el respectivo contrato, por més que exista acuerdo sobre sus elemen- tos necesarios). 4, RELACION ENTRE AMBAS ‘CLASIFICACIONES Como puede apreciarse, no existe sino- nimia entre la nomenclatura “contratos no- minados ¢ innominados’ y “contratos tipi- cos y atipicos", respectivamente. Existen contratos nominados, al margen de que és- tos se encuentren tipificados 0 no, eviden- ciandose fundamentalmente esta tllima si tuacién en materia de contrataci6n comer cial (no nos olvidemos que lo econémico antecede a lo juridico). Tratindose de los contratos tipicos, éstos son necesariamente contratos nominados. No puede haber tipi- cidad tratindose de los contratos innomi nados, dado que estos ultimos no repre- sentan reglas de uso constante y generali zado, son creaciones para casos particula- res que atin carecen de una masiva acep- tacién, correspondiendo aquéllos a una ca- tegorfa de contratos inagotable, ya que en materia de contratacién no existe mumerus clausus, aceptar lo conirario seria simple- mente fosilizar el derecho. De acuerdo con lo sefalado en un in clo, el derecho en tanto disciplina regula- dora del fendmeno social no antecede a la realidad sino que la procesa; en conse- cuencia, no es el derecho el que crea las modalidades contractuales sino las necesi- dades de los agentes econdmicos. Dichas modalidades contractuales, en Ia medida das, en que sean reiteradamente emple uniformen sus reglas y sean identificables por la sola referencia a un nombre, gene: rarin un “contrato nominado” y, en caso ello sca finalmente reconocido por Ia ley, estaremos ante un “contrato tipico”. Teniendo en cuenta que la clasificacion de contratos innominades antecede a la de nominados, y esta iiltima a la de contratos tipicos, podemos sostener que el contrato. tipico es un contrato nominado, mas no to- do contrato nominado es tipico; de otro la- do, los contratos innominados no son sus- ceptibles ce tipificacién, de manera que son atipicos por excelencia, requiriéndose para su tipificaci6n legal que sean acepta- dos previa y habitualmente en lo social? No obstante lo anterior, De la Puente" sostiene que, justificandose la distincion entre contratos nominados ¢ innominades y entre tipicos y atfpicos, contrato nomina- do serd el que tenga un nombre general- mente conocido para identificarlo y contra- to pico sera el que ha merecido regul cion por el ordenamiento jurtdico, en tanto que los tipicos como los atfpicos son moda- lidades contractuales nominadas, No nos resulta comprensible esto tiltimo, salvo que en la referencia a la regulaci6n por el orde- namiento juridico se incluya tanto a la le- gislativa (tipicidad legal) como a la consue- tudinaria_y jurisprudencial (tipicidad so- cial), de manera que los contratos tipicos sean los regulados por la ley y los atipicos solo sean los regulados por los usos y cos- tumbres en defecto de norma expresa, con- siderndose en ambos casos que median reglas aceptadas socialmente (de ahf que estemos frente a contratos que poseen un nomen turis, esto es, frente a contratos n0- minados), Puede apreciarse entonces la lectura parcialmente discrepante que tenemos con la posicién de De la Puente, porque para nosotros, sobre la base de que la tipicidad es un concepto rigurosamente legislativo, 9 REZZONICO, Juan Carlos. Op. cit, p. 982 10 DELA PUENTE, Manuel. Op. cit, pp. 197 vss 103Pras Marco Antonio Ortega Piana todo contrato tfpico debe ser uno nomina do (siendo esta categorizacién preexisten- te) y, de otto lado, si bien pueden existir modalidades avipicas nominadas (caso del suministro durante la vigencia del deroga- do Codigo Civil de 1936), también pueden existir modalidades atfpicas innominadas (que corresponden a lo que se denomina contratos atfpicos puros, dado que su con- tenido es absolutamente original", aunque no es menos ciesto que si bien estos Ult mos pueden existir desde el punto de vista teérico, cosa distinta es en la realidad), por Jo que la categorizaci6n de contratos atipi- cos no podemos asociarla s6lo con los contratos nominados sino también con los innominados. De otro lado, concordamos con De la Puente en que los contratos in- nominados serian aquéllos que carecen de una denominacién identificatoria uniforme por carecer de una regulacién aceprada generalmente, siendo creaciones para cada caso en particular. Ahora bien, sobre la base de nuestra conclusiSn conforme a la cual son contr tos tipicos los regulados por la ley, gcémo entender, entonces, los aleances del articu- lo 1757 del Cédigo Civil (“Son también modalidades de la prestacin de servicios, y les son aplicables las disposiciones con- tenidas en este capitulo, los contratos in- nominados de doy para que hagas y hago para que des"), jno habiamos afirmado que los contratos innominados requieren ser nominados para ser, posteriormente, objeto de tipificacion? Para algunos se trata de un caso en que se tipifica contratos innominados, por lo que la conclusion precedente ~conforme a la cual todo contrato tipico requiere ser uno nominado- no seria cierta (aun colo- 11 GASTALDI, José Marfa Op. eit, p. 175, DE LA PUENTE, Manuel. Op, cit, p. 202, MESSINEO, Franceseo. OP. city p. 396 104 cindonos en el supuesto de que el con- cepto de contrato tfpico incluya tanto la ti- picidad legal como la social). En nuesira opini6n, estamos nuevamen- te ante un problema de nomenclatura, Si consideramos que bajo la denominacién de contratos nominados el Cédigo Civil considera los tipicos y, en sentido contra- rio, que bajo la denominacién de contratos innominados considera los atipicos, pode- ‘mos concluir que la mencién que el articu- lo citado hace de los “contratos innomina- dos" debe entenderse como de los “contra- tos atipicos”, En dicho orden de ideas, el articulo 1757 del Cédigo Civil contendrfa una suer- te de “pretipificacién”, puesto que sin lle- gar a reconocerlas como modalidacies sin- gulares de la prestacién de servicios -co- mo son a locacién de servicios, la obra, el mandato, el depésito y el secuestro; y, por consiguiente, de regularlas de la misma manera que a las modalidades antes seiia- ladas~ da un tratamiento especial a dos modalidades que atin no tipifica del todo, pero cuya existencia reconoce (‘doy para que hagas" y “hago para que des"). Queda entendido que dicha “pretipifi- cacion” sélo resulta posible porque las dos modalidades bajo comentario tienen un uso extendido, de manera que podria sos- tenerse que poseen una “tipificacion so- » siendo contratos nominados (aun- que, contradictoriamente, el Cédigo Civil Jos denomine innominados). Si admitiéra- mos que se trata de dos modalidades inno- minadas (como literalmente establece el Cédigo Civil), ello significarfa que se trata- ria de dos modalidades cuyo uso no esti difundido y que regulan casos particulares © inhabituales, generandose un contrasen- tido con la funcién del derecho, puesto que éste debe regular aquello que posee “de hecho” un caricter general y no sim- ples contratos de uso particular y no gene-Plas Contratos nominados ¢ innominados, tices y atlpicos ralizado. Como ello no resulta légico ni consistente con nuestra visién del derecho; consideramos que las dos modalidades ba- jo comentario deben considerarse como atipicas antes que innominadas 5. LA TIPICIDAD CONTRACTUAL ¥ LA CATEGORIA DE LAS NORMAS LEGALES REGULADORAS 5.1. Normas imperativas, dispositivas y supletorias Como lo sefalamos Iineas arriba, la tipi- cidad contractual implica la aplicacién de un conjunto de normas legales, por el solo hecho de que el respectivo acuerdo de las partes satisfaga, al menos, la exigencia pa- ra su tipificacién (elementos esenciales es- pecialisimos); si ello ocurre serin de apli- caciGn ciertas normas legales cuya natura- leza, como también hemos sefalado, seri en principio supletoria, porque completan la declaracion de voluntad de las partes, de manera que, mediante la unién de lo de- dlarado y de las previsiones legales sobre la materia, se obticne el marco regulatorio del correspondiente contrato, Ello nos lleva a realizar una breve refe- tencia sobre la naturaleza jurfdica de las normas legales. Sobre la base de la catego- rizacién que realiza Messinco™, aquéllas pueden agruparse conforme a la clasifica- cin siguiente: * Normas coactivas: — Normas coactivas prohibitivas = Normas coactivas mandatorias 12 MPSSINEO, Francesco, Manual de derecho ctil y comercial, Tame |. Pusenos Aires: Ediciones Juridices uropacdmériea (EEA), 1971, po 46-53 * Normas no coactivas — Normas no coactivas dispositivas = Normas no coactivas supletorias 5.1.1 Normas coactivas Son las imperativas 0 de observancia in- derogable, lo cual ha llevado a sostener que las normas coactivas son las que inte- resan al “orden pablico” En lo concerniente al orden piblico, siempre ha resultado dificil definirlo en el campo civil, pero existe coincidencia en que las normas que interesan al orden pii- blico se sustentan en principios fundamen- tales sobre los cuales descansa el sistema juridico, siendo de observancia ineludible por cuanto existe un interés piiblico subya- cente, esto es, trascienden del interés pai cular, por lo que no admiten excepciones. Ahora bien, toda norma coactiva inte- tesa al orden piblico? o, planteado de otra manera, oda norma que interesa al orden publico es coactiva? Siempre hemos tenido reserva de aceptar la inmediata identifica- cién entre las normas que interesan al or- den piblico y las de caricter coactivo; no cobstante ello, aunque se trata de una mate- ria que justifica un estudio que escapa de los alcances del presente articulo, hemos considerado pertinente hacer una breve re- feren: Consideramos que no existe necesaria- mente identidad entre una norma legal co- activa y una que interese al orden piiblico (eniendo en cuenta que estas Gltimas en- cuentran su justificacién en los principios fundamentales sobre las que se apoya el or- denamiento juridico y la tutela de los inte- reses de la colectividad); en consecuencia, habré normas imperativas que interesan al orden piblico y otras que corresponden al interés. privado; pero, en cualquier caso, queda claro que toda norma que interesa al 105Prats orden piiblico es una couctiva. Es el caso, por ejemplo, del artfculo 1734 del Cédigo Givil, en cuanto dispone que: "El comoda- tario no puede ceder el uso del bien a un tercero sin autorizacin escrita del como- dante, bajo sancién de nulidad”, No tene- mos duda alguna de que dicha norma tiene caracter imperativo en el sentido de que la autorizacién debe constar necesariamente por escrito, formalidad solemne de ineludi- ble observancia, empero, gpodemos con- cluir que dicha disposici6n interesa al orden pUblico?, zest comprometido algtin princi- pio sustentado por nuestro ordenamiento juridico? Consideramos que no (y, ademis, que el tema de la formalidad en que se exprese el consentimiento del comodante deberia estar simplemente regulado por el Principio de libertad de forma o establecer- se una con caricter simplemente probato- tio) y, en consecuencia, que deberian dife- renciarse las normas coactivas que interesan al orden ptiblico de aquéllas que son ajenas 2 este dktimo, Las normas couctivas prohibitivas son aquéllas que estdn enunciadas en términos de prohibicién, por lo que la obligacién le- gal entrafia una abstencién Este es el caso, por ejemplo, del articulo 1582 del Codigo Civil, segiin el cual en los contratos de compraventa no pueden incor- porarse ciertos pactos; es el caso también del articulo 1688 del Cédigo Civil, conforme al cual el plazo del contrato de arenda- miento de duracién determinada no puede exceder ordinariamente de diez afios. De manera complementaria, las normas coactivas mandatorias son aquéllas que es- tan enunciadas en términas de mandato u orden, por lo que la obligaci6n legal entra- fia una accién. Este es el caso, por ejemplo, del articulo 1549 del Cédigo Civil, segiin el cual en los contratos de compraventa resulta obliga- ci6n esencial del vendedor perfeccionar la 106 Marco Antonio Ortega Piana wansferencia del bien; también es el caso del antfculo 1594 del setalada Cédigo, so- bre la procedencia del retracto. El articulo 1734 del Cédigo Civil, anteriormente co- mentado, se adscribe a esta clase de nor- mas, 5.1.2 Normas no coactivas Son aquéllas de observancia derogable, por lo que no imponen el deber de cum- plimiento incondicional. Son normas no coactivas dispositivas aquéllas que han sido legislativamente enunciadas para fines de utilidad general; sin embargo, para cada caso en particular, el tenor de la propia norma permite al in- teresado determinar si se acoge o no a ellas. Si el agente se acoge a la previsién legal, ésta actuaré como una norma “suple- toria", pero si el agente no se acoge deberd proceder al llamado “pacto en contrario”, manifestando su voluntad de manera dife- rente a la prevision legal, Se trata de normas facultativas porque autorizan al interesado a aplicarlas 0 no, requiriéndose para esto tiltimo de un pac- to distinto a su previsién. Sin embargo, a falta de manifestacién de voluntad, su apli- caci6n es ineludible y a titulo de supleto- riedad. Las previsiones contenidas en los articu- Jos 1551 (1 vendedor debe entregar los documentos y titulos relatives a la propie- dad 0 al uso del bien vendido, salvo pact distinto”); 1698 (*La resolucién por falta de pago de la renta se sujeta a lo pactado, pe- To en ningtin caso procede, tratindose de "y 1773 (Los materiales necesarios pa- ta Ia ejecucion de la obra deben set pro- porcionados por el comitente, salvo cos+ lumbre 0 pacto distinto”) del Cédigo Civil son ejemplos de normas no coactivas dis- positivasPlas Contratos nominados @ innominados, tipicos y atipicos Las normas no coactivas supletorias son aquéllas que solo se aplican en defecto de manifestacion de voluntad, esto es, inte- gran o complementan la falta de declara- cién del agente. En materia contractual, sobre la base del principio de libertad contractual, son las partes las que determinan el contenido del contrato, por lo que sus declaraciones pueden ser coincidentes o distintas de las norms en cuestiOn; empero, en caso de falta de declaracion sobre determinado as- pecto no esencial, resultan de aplicacién las normas supletorias. Queda entendido que la sefialada aplicacién (en defecto de estipulaci6n) estard subordinada a la perti- nencia de las normas con relacién al co- rrespondiente contrato, pertinencia que es- tara determinada si el acuerdo de volunta- des corresponde a la tipificacién de sus elementos esenciales. Las previsiones contenidas en los articu- los 1552 (“El bien debe ser entregado in- mediatamente después de celebrado el contrato, salvo la demora resultante de su naturaleza 0 de pacto distinto"); 1656 Cuando no se ha fijado plazo para la de- voluci6n ni éste resulta de las circunstan- clas, se entiende que es de treinta dias contados desde la entrega") y 1740 ("Los gastos de recepeién y restitucién del bien corren por cuenta del comodatario") del Cédigo Civil son ejemplos de normas no coactivas supletorias. En los ejemplos propuestos, hemos considerado especialmente el caso de una norma que esté redactada en términos de facultativa, por cuanto su texto hace men- cion a la posibilidad de pactar en contra- fio, pero cuya aplicacion sera supletoria si es que las partes no exteriorizan su volun- tad sobre la materia a través de un pacto distinto de la respectiva revision legal Puede advertise que la diferencia entre una norma facultativa y una supletoria es basicamente formal, por cuanto la primera contiene el expreso enunciado que pueda pactarse cosa distinta y, en caso no se pro- duzca esto dimo, seri de aplicacién su- pletoria, al igual que otras normas que si bien en su tenor no contienen referencia alguna a pactar en contrario a sus previ- siones, tampoco lo prohibe (sobre la base de que no son normas coactivas). 5.2. Contenido del contrato tipico y autonomia de la voluntad El atticulo 1354 del Cédigo Civil dispo- ne lo siguiente: “Las partes pueden deter- minar libremente el contenido del contra- to, siempre que no sea contrario a norma legal de cardcter imperativo"; de manera correlativa, el artfculo 1356 del mismo cuerpo de leyes establece que: “Las dispo- siciones de la ley sobre contratos son su- pletorias de la voluntad de las partes, salvo que sean imperativas”. Como sefala De la Puente’, en materia contractual la autonomia de la voluntad no es sino el poder de las partes para obligar- se entre si, lo cual no s6lo consiste en Ia li- bertad para ponerse de acuerdo o no (li- bertad de contratar) sino también en la li- bertad para ponerse de acuerdo 0 no so- bre los términos y condiciones que regirin su relacin (libertad contractual), No obstante que por el mérito de la li- bertad contractual son las partes las que determinan el contenido del correspon- diente contrato, ello tiene como limite na- tural el interés piiblico; en consecuencia, dicha libertad est4 limitada por las normas imperativas (como lo enuncian los articu- los 1354 y 1356 del Cédigo Civil). Asi, en 33 DE LA PUENTE, Manvel. Eotcios sobre et comiraro ‘privado, Vol. |. Lima Cukural Cuzco S.A. Bditores, 1983, pp. 52-54 107Phas el caso de que el contenido del contrato resulte contrario a las normas imperativas, abr que dilucidar si aquél atenta o no contra el orden piblico y las buenas cos- tumbres, dado que como hemos analizado €n su oportunidad no toda norma impera- tiva interesa al orden pablico (y por exten- sin a las buenas costumbres). En el caso de que dicho contenido sea contrario al or den piblico y a Jas buenas costumbres, es- taremos ante un caso de nulidad virtual del respective contrato (o de la correspondien- te estipulacién contenida en él) en aplica- cién del articulo V del titulo preliminar del Codigo Civil y del articulo 219, inciso 8, del sefalado cédigo; sin embargo, si el contenido del contrato contraviniere una norma imperativa (que no sanciona con nulidad su infracci6n, a los efectos del ar- ticulo 219, inciso 7, del Cédigo Civil) que no interesa al orden pibblico nia las bue- has costumbres, aquél podria considerarse también nulo en aplicacién del articulo 219, inciso 4, del Cédigo Civil, por cuanto su finalidad es ilfeita, ya que los efectos del contrato no son queridos por el derecho y, en cualquier caso, el respective contrato debera ser considerado como ineficaz. Ahora bien, retomando el principio ge- neral del cardcter supletorio de la ley en materia de contratacién, podemos conside- rar el ejemplo siguiente: en el caso de que las partes hayan llegado a un acuerdo so bre bien y precio, por el mérito de la res pectiva tipificacién legal (fundamentada en tuna social, dado el antecedente necesaria- mente “‘nominado” del contrato “tipico") tendremos que no sdlo se ha celebrado un contrato de compraventa sino que, ade- més, ello plantea la aplicacién de determi- nado régimen legal, siempre y cuando las Partes no hubieran acordado alguna previ- sin especifica para una materia en parti- cular. Asi, en caso de que las partes no se hubieran pronunciado sobre cual de ellas 108 Marco Antonio Ortega Plana asumiré los gastos de conservacién del bien hasta su entrega, existe una norma legal que proporciona una respuesta a di- cho vacio 0 laguna, norma que se aplicara supletoriamente ante la falta de declara- ion; obviamente, si las partes hubieran fi- jado quien asumira el gasto en cuestion, por mediar acuerdo sobre la materia, la norma legal no devendra aplicable, ya que no hay nada que suplir. Sobre este tema merecen destacarse dos aspectos: primero, la aplicacién supletoria de la norma supone el previo nacimiento del contrato, esto es, un acuerdo minimo de las partes sobre sus elementos esencia- les especialisimos o tipificantes; por lo tan- to, sobre la base de que se ha celebrado un contrato y en defecto de acuerdo sobre determinada materia no esencial para su nacimiento, el sistema legal suple el silen- cio y proporciona contenido al contrato. En dicho orden de ideas ¢ intimamente vinculado con lo anterior, la aplicaci6n su- pletoria no funciona para completar la falta de declaracién sobre elementos tipificantes (salvo el caso excepcional del “precio ha- bitual” en materia de compraventa) ni cuando existe desacuerdo entre las partes, Porque en esta tiltima hipotesis y segin el articulo 1339 del Codigo Civil, no se habra generado atin el contrato correspondiente Retomando el ejemplo propuesto sobre los gastos de conservacion del bien hasta su entrega, la aplicacion supletoria del arti- culo 1141 del Cédigo Civil estard condicio- nada a un silencio de las pares sobre la materia. En caso de que hubieran conveni- do cosa distinta a lo previsto en el articulo 1411 del Cédigo Civil, ya no habria volun- tad alguna que suplir, por lo que la norma setfa inaplicable. Y si las partes no slo no se hubieran puesto de acuerdo sobre el te- ma sino que ademas existiese un desacuer- do, la norma en cuestién tampoco seria aplicable, porque subsistiendo diferenciasContratos nominados e innominads, tipicos y atipicos entre las partes ~aun cuando se trate de una materia no esencial- ello evidencia que no existe el completo acuerdo necesa- rio para el nacimiento del contrato. Y, segundo, en materia contractual, y de manera particular en lo concerniente a contratos tipicos, las normas legales no s6- lo se aplican supletoriamente. Conforme al articulo 1625 del Cédigo Civil, la donacion inmobiliaria debe cons- tar por escritura ptiblica, con indicacién precisa del bien, de su valor y de las posi- bles cargas que se hubieran convenido, bajo sanci6n de nulidad. No cabe duda de que el anticulo 1625 es una norma legal co- activa y de caracter mandatorio, de tal ma- era que entre otros supuestas- Ia inob- servancia de la forma determinara que se tenga por inexistente el correspondiente acuerdo de voluntades, por lo que las par- tes deberan cumplir con el mandato legal de formalizar su voluntad a través de una escritura publica. Frente a dicha exigencia legal, la autonomia de la voluntad no tiene margen de maniobra, debe acatar la ley. No hay aplicacién supletoria. El articula 1548 del Cédigo Civil estable- ce que, tritindose de la compraventa en que el precio se fija por peso, a falta de convenio (entiéndase salvo estipulacién dis- tinta o en contrario), se entiende que se re- fiere al precio neto. En este caso eslamos ante una norma no coactiva dispositiva, dado que si las partes no desean acogerse 4 ella, tienen formal- mente la expresa facultad de convenir otra cosa como, por ejemplo, considerar que el precio se determinard por el peso bruto (in- corporando el empaque). No obstante lo anterior, si es que las partes no hubieran pactado sobre la materia (precisado como © considerard el peso para la determina- cién del precio), la misma norma no coac- tiva seré de cardcter supletorio, puesto que sustituird la falta de declaraci6n, e integrard la “laguna contractual”, El articulo 1698 del Cédigo Civil dispo- ne que la resolucién del arrendamiento por falta de pago se sujeta a lo pactado; en consecuencia, ce no haber pacto sobre la materia, resultard aplicable el articulo 1697, incisos 1 y 2, del mismo cuerpo de leyes, siendo evidentemente supletoria la natura- leza de estas tiltimas disposiciones, 5.3 Marco regulatorio del contrato atipico El articulo 1353 del Codigo na que: Todos los contratos de derecho privado, in- dlusive los innominados, quedan someti- dos @ las reglas generales contenidas en es- ta seceién, salvo en cuanto resulten incom patibles con las reglas particulares de cada contrato. {Cémo entender los alcances de esta disposicién? Consideramos que, definitive mente, bajo la referencia de contratos in- nominados debemos tomar en cuenta los atipicos (por el problema de nomenclatura del Codigo Civil, ya comentado anterior- mente) y, por ende, tanto los atipicos no- minados como los atipicos innominados Sobre dicha base, la relevancia de la disposicién bajo comentario radica en que dispone implicitamente que la “libertad contractual" de las partes (titulo que legiti- ma el convenir libremente la modalidad contractual y fijar su contenido) esta subor- dinada a que el correspondiente acuesdo sea categorizable legislativamente como un contrat, En consecuencia, por mas que sea nominado o no, al correspondiente contrato atipico le seré de aplicacién el mismo régimen general que a los contratos tipicos conforme hemos tratado preceden- temente, de manera especial los articulos 1354 y 1356 del Cédigo CivilPras Marco Antonio Ortega Piana En lo que se refiere a las reglas particu- lares aplicables a la respectiva modalidad contractual atipica, debemos distinguir si estamos frente a un contrato nominado o no; en el primer caso, se aplicaria la corres- pondiente regulacién socialmente aceptada (esto es, los usos y costumbres); en cambio en el segundo caso, tendrfa que aplicarse algunos de los criterios generalmente admi- tidos para determinar las normas aplicables a los contratos atipicos, existiendo destaca- das opiniones! sobre Ia materia, las cuales suscribimos. ALTERINI, Allo y Roberto LOPEZ CABANA. “Contra: 10s atipicns", en Contratacion contemporiinea Teo ‘a goneral 9 principios. ima; Palestra Pdtores. Bo ord Harta Temis, 2000, pp. 353 y ss. CCASTALDI, Jose Marfa, Op. cit, pp. 183 y a6. DE LA PUENTE, Manuel. £Y coninato en general. rie mera pate ‘Tomo |, pp. 24 ss GUTIERREZ, Walter. Op. ct, pp. 131 y 38 110