Barboza Julio Derecho Internacional Publico PDF

segunda edición
DERECHO
INTERNACIONAL
PÚBLICO
JULIO BARBOZA
Barboza, Julio
Derecho internacional público -Buenos Aires :
Víctor P. de Zavalía, 2008.
853 p. ; 23x16 cm.
ISBN 978-950-572-776-6
1. Derecho Internacional Público. I. Título

CDD 341
© Copyright 1999, by Víctor P. de Zavalía S.A.

© Copyright 2008, by Víctor P. de Zavalía S.A.
Alberti 835, C1223AAG Ciudad de Buenos Aires
Diseño de tapa: Guadalupe de Zavalía
Impreso en la Argentina
Queda hecho ei depósito que indica la ley 11.723
ISBN: 978-950-572-776-6
!‘A Laurita”
1
tí
El Comité Nacional para el seguimiento del programa del Decenio de

las Naciones Unidas para el desarrollo considera que el presente libro,
producido durante dicho Decenio, es una contribución hecha en su
marco.
\
X .
Prólogo
Escribir, en nuestros días, un libro de enseñanza dei derecho interna

cional es una tarea mayúscula. El derecho de gentes está en plena ebu
llición; un grupo considerable de organismos, tanto de las Naciones
Unidas como privados, proponen constantemente cuerpos normativos
que reclaman las crecientes necesidades de la comunidad internacional.
Con esos materiales, los tratados que adoptan las conferencias codifica
doras crean una urdimbre normativa y sobre ella -y a su lado, sobre
otros textos-, la llamada “nueva costumbre” teje incansable una verda
dera tela de araña. La creación consuetudinaria, que es el método más
antiguo y típico de nuestra disciplina, nos sorprende hoy al reconquis
tar el lugar de privilegio que tuvo antes de la ola codificatoria.
Complejidad, dinamismo, cambio, todo eso hace difícil la epopeya
de abarcar el derecho de gentes en un libro de enseñanza. Fue así como,
a poco más de recorrer la mitad del camino, sentí la necesidad de acep
tar la ayuda de colaboradores -y verdaderos amigos- que me prestan su
concurso en la cátedra y varios capítulos del libro vieron la luz con sus
aportes. Quedé con ellos en que la responsabilidad por lo que se publi
ca es mía y por ende, en que me reservaba el derecho de modificar la
base recibida, de forma que mantuviese el estilo general del texto y se
adaptase a mis propias concepciones sobre el derecho internacional y
sobre lo que un libro de enseñanza debe ser. Generosamente aceptaron
la propuesta y me complazco ahora en individualizar las contribuciones
hechas. En el capítulo 5 (El dlerecho internacional público y el derecho
10 Pr ó l o g o
interno argentino) y en el 16 (Inmunidad de jurisdicción del Estado y de

sus bienes), Mariano García Rubio; en el 13 (El arreglo pacífico de las
controversias) Alberto Vázquez Ramos; en el 15 (Derecho diplomáti
co), Juan Manuel Gramajo; en el 20, sección C (Protección internacio
nal del medio ambiente) Soledad Aguilar; en los dos capítulos de
derecho del mar (21 y 22), Marta Vigevano; en el Capítulo 23 (Organi
zaciones internacionales) Gastón Manes; en el Capítulo 26 (Nacionali
dad, extranjería, minorías, asilo, asistencia judicial) Paz García Ghirelli
y en el Capítulo 27 (Protección internacional de los derechos humanos),
Raúl Comelli.
Mención aparte merece el aporte del Embajador José García Ghire-
lli, en el Capítulo 24, referente a la OEA y al iMercosur, puesto que con
él originalmente, hace ya bastantes años, habíamos decidido escribir es
te libro en conjunto. Cuando finalmente tuvo lugar el envión que pro
dujo la obra, su destino diplomático en Filipinas le impidió dedicarse al
trabajoso menester de escribir. No quiso, sin embargo, estar ausente de
este emprendimiento y me alcanzó un texto que, desde luego, no me
atreví a retocar.
A cada uno de ellos Ies agradezco de todo corazón la valiosa coope
ración prestada y el gesto amistoso de su ayuda, que se renueva coti
dianamente en la cátedra universitaria. También quiero agradecer a
Victoria Sánchez y un pequeño grupo de jóvenes alumnos que en algún
momento de la larga gestación del libro revisaron parte de las notas.
Espero que la presente contribución, al facilitar la enseñanza de algo
de lo que aprendí, salde de alguna manera mi deuda con el sistema edu
cativo argentino, al que debo mi formación básica. Enseñar y aprender
son el anverso y el reverso de la misma moneda, un ciclo que se com
pleta de generación en generación. Ahora me toca esta faz del proceso.
Primera parte: Introducción y conceptos generales
Capítulo 1
El Derecho Internacional Público
1. Concepto
Hay muchas definiciones, algunas diferentes de otras sólo en mati

ces, del derecho internacional público (DIP).1 La más conocida es la
siguiente:
“Conjunto de normas jurídicas que reglan las relaciones entre los suje
tos de la comunidad internacional”-
La introducción del concepto de “comunidad internacional” nos

parece acertado, aunque desde luego también sería menesteroso de una
definición, cosa por cierto nada fácil.3
1 Las definiciones podrían agruparse en rres categorías:

• por sus destinatarios, ya que el DIP es el ordenamiento que regula las relaciones
entre los Estados.
• por la sustancia, o sea por e¡ carácter internacional de las relaciones reguladas
• por la técnica de creación de las normas, esto es, por los procedimientos a través de
íos cuales las normas del derecho positivo son creadas. Eric Suy, “ Sur la définition du
Droit des gens” en RGDI, octubre-diciembre 1960, p. 72.
2 Moncayo, Vinuesa y Gutiérrez Posse, Derecho internacional público, T. I, p. 14,
Buenos Aires, 1987. Esta definición puede no ser aceptable para escuelas de pensamiento
que conciben ai derecho como algo más que un conjunto de normas, como la de Carlos
Cossio (Teoría egológica del derecho), la de Goldschmidt, la del realismo jurídico nortea*
mericano, etc.
3 Para un tratamiento exhaustivo del tema de la comunidad internacional, ver la tesis
de Santiago M . Villalpando, L ’émergence de la communauté Internationale dans la res-
12 J u l io B a r b o z a
Pero sabemos que comunidad y derecho van siempre juntos, no existe

el uno sin la otra y viceversa, una comunidad lo es en tanto y en cuanto
tenga un derecho que la unifique. Sabemos también que el concepto de
“comunidad internacional” es manejado por los juristas cuando se refie
ren a intereses o a derechos de tipo colectivo, y que ciertos efectos se
producen en el campo de las relaciones internacionales según el grado en
que la comunidad en cuestión se ve afectada por conductas individuales
o grupales de los Estados. De forma, entonces, que como primera apro
ximación a nuestro estudio, es importante saber que el derecho de gentes
no emana de una comunidad nacional, sino de la llamada “comunidad
internacional” formada por los sujetos de ese derecho.
Pastor Ridruejo, siguiendo a Miaja de la Muela, se inclina por una
definición del DIP que se refiera a las fuentes formales de sus normas.
En efecto, como veremos un poco más adelante, los procedimientos de
formación de las normas, o sea sus fuentes formales certifican la perte
nencia de dichas normas a un determinado orden jurídico.4
Así, una ley creada de acuerdo con el procedimiento que establece la

Constitución argentina, o sea emanada del Congreso de nuestro país y
promulgada por el Poder Ejecutivo, certificará que las normas que ella
contiene pertenecen al ordenamiento jurídico argentino, del mismo
modo que una norma emanada de un tratado o de una costumbre inter
nacional han de pertenecer indudablemente al derecho internacional.
En lo personal, desconfiamos de las definiciones. De todos modos, es

necesaria una primera aproximación al derecho de gentes, y para ello
cabría decir que cualquier definición que se ensaye, y se han ensayado
muchas, debería tener en cuenta, en primer lugar el género próximo y
luego la diferencia específica.
El género próximo es el derecho, cualesquiera sean las concepciones
que se alberguen sobre el objeto derecho.5 Y la diferencia específica con
ponsabilité des Etats, presentada a la Universidad de Ginebra como Tesis 659, Ginebra,
2003.
4 Op. cit., pp. 47/48.
5 No vale la pena introducirnos en la remanida cuestión de si el DIP es, en realidad,
un derecho.
E l D e r e c h o I n t e r n a c i o n a l P ú b l ic o 13
el derecho interno surge de varios elementos, aunque principalmente de

uno: que es el derecho de la comunidad internacional, a diferencia del
derecho interno que lo es de una comunidad nacional. De ahí que sus
normas sean creadas por procedimientos propios y bendecidos por
dicha comunidad internacional, o sea a través de las fuentes propias de
un orden descentralizado (básicamente costumbres y tratados).
Hay que tener en cuenta también que esa comunidad original de Esta
dos que surgió de la paz de Westfalia -como veremos- estaba constituida
exclusivamente por Estados, pero que evolucionó dándose instituciones
(las organizaciones internacionales, también sujetos) y admitiendo en for
ma limitada al individuo. Y que los Estados continúan siendo su princi
pal estamento. A partir de allí se tendrá una comprensión inicial de la
materia que estamos estudiando, y eso es suficiente.
El derecho internacional suele también ser llamado en castellano
derecho de gentes por la estrecha vinculación que mantuvo, en su ori
gen, con el jus gentium romano (en francés, droit des gens, en alemán
volkrecht). El nombre de derecho internacional le fue puesto por
Jeremy Bentham en el siglo X IX y ha perdurado -no obstante sus defec
tos- hasta nuestros días.6
2. Sujetos
Los sujetos más importantes del DIP son los Estados soberanos, por
que sólo ellos tienen capacidad plena en el derecho de gentes. Son tam
bién legiferantes -es decir, crean el derecho internacional a través de los
tratados y la costumbre- y son al mismo tiempo agentes de ese derecho,
puesto que tienen la facultad de hacerlo cumplir.
Otros sujetos son, como adelantamos, las organizaciones internacio
nales y en ciertos casos los individuos. Las organizaciones internaciona
les tienen capacidad limitada, entre otras cosas, por el objeto de su
creación, determinado en su estatuto.
6 En efecto, internacional es una alusión a las naciones, término que a veces se usa en
la terminología jurídica anglosajona para referirse a los Estados. Un famoso manual de
Brierly se titula The Law of Nations (El derecho de las nacionesJ.Ya veremos las diferen
cias entre Estado y nación.
Actúan en el plano internacional, aunque carentes de personalidad

hasta el presente, una serie de entidades a las que se designa con la sigla
ONG (organismos no gubernamentales), que son corporaciones o gru
pos transnacionales ad hoc, esto es, para propósitos determinados. Su
importancia en el mundo de las relaciones internacionales es decidida
mente grande: piénsese si no en la influencia que ejercen corporaciones
de defensa del medio ambiente, como la Unión Internacional para la
conservación de la naturaleza (UICN), o Greenpeace International, o en
el campo de los derechos humanos, Amnesty International, Human
Rights Watch, etc. Según el Yearbook of International Organizations
(Anuario de organizaciones internacionales) del año 2000, existían en
el mundo 922 organizaciones internacionales y 9988 ONGs. Si a estas
últimas se le suman otras entidades asociadas con acuerdos multilatera
les, organizaciones bigubernamentales (como las comisiones mixtas del
tipo de la de Salto Grande, por ejemplo) y otras organizaciones orienta
das internacionalmente, se llegaría a la sorprendente cantidad de alre
dedor de 30.000 entidades. Es probable que, con el andar del tiempo,
algunas de estas organizaciones adquieran alguna forma de personali
dad internacional
Respecto a su calidad de legiferantes, por su capacidad plena los
Estados son creadores también plenos del DIP, esto es, son los que tie
nen la posibilidad de crear con su conducta las normas consuetudina
rias y las normas que resultan de los tratados en cualquier campo del
derecho de gentes. Las organizaciones internacionales pueden también
crear normas jurídicas internacionales en tratados y costumbres, pero
sólo dentro de su limitada capacidad.
3. Objeto
El campo del derecho internacional se ha ampliado enormemente

desde su época clásica, y muy particularmente en el período que va des
de la Segunda Guerra Mundial hasta nuestros días. Tras el estableci
miento del sistema occidental de Estados, luego de la paz de Westfalia,
se limitaba en forma casi exclusiva a las relaciones interestatales, aun
que el individuo fuera objeto, desde antiguo, de sanciones internaciona
les como en el caso de la piratería. Aparecieron luego las organizaciones

internacionales, en particular desde mediados del siglo XIX en forma de
uniones administrativas y comisiones fluviales.
El derecho de gentes se fue haciendo notablemente más complejo y
universal. El número de Estados aumentó desde un pequeño núcleo euro
peo hasta comprender todo el planeta y la parte más notable de ese
aumento se registró en la segunda mitad del siglo XX . El aporte del pro
ceso de descolonización al ensanche de la comunidad internacional fue
notable a partir, sobre todo, de 1960 y posteriormente lo fue también el
desmembramiento, luego de la caída del muro de Berlín, de varios
países.7
Los organismos internacionales también proliferaron rápidamente a
partir de la fundación de las Naciones Unidas. De ello se da cuenta en
el capítulo próximo, al tratarse de la institucionalización de la comuni
dad internacional.
Por último, hubo dos factores que contribuyeron ai gran aumento
del objeto del derecho de gentes: uno es el acelerado desarrollo de la
tecnología, que abrió nuevos espacios {como los fondos marinos, o el
espacio ultraterrestre) y posibilitó la aparición de actividades nuevas; el
otro es la gran preocupación actual por la protección del ser humano y
de su medio ambiente. Así, se han incorporado vastos ámbitos nuevos a
la normativa jurídica internacional: el de la protección internacional de
los derechos humanos y el de su pariente próximo, aunque mantengan
entre sí las diferencias que se verán, el derecho humanitario, el de la
reglamentación de los fondos marinos allende las jurisdicciones nacio
nales, el del derecho ambiental.
4. Características del derecho internacional
El rasgo más importante del DIP, como orden jurídico que es de una
comunidad descentralizada como la CI, es su propia descentralización.
De este rasgo surge la mayoría de las características especiales del dere
cho de gentes, lo que hay que tener siempre presente a medida que se
7 En particular, de la Unión Soviética y de la antigua Yugoslavia.

avanza en su estudio. Se dice que el derecho internacional es como un

mariscal de campo, que sólo puede impartir instrucciones a generales,
que serían los Estados. A su vez, los Estados sólo pueden actuar a tra
vés de individuos.
Según Kelsen, se habla de un orden jurídico centralizado “cuando las
normas de este orden son creadas y aplicadas por órganos especiales que
funcionan de acuerdo con el principio de la división del trabajo y espe
cialmente cuando las sanciones son ejecutadas por dichos órganos”.8
Los órganos de creación, interpretación y aplicación del derecho en
un orden jurídico centralizado son los de los poderes legislativo, ejecuti
vo y judicial. A diferencia con los órdenes jurídicos internos, el DIP
carece de tales órganos centrales que creen sus normas, otros que las
interpreten oficialmente y las apliquen, otros que las hagan cumplir.
Esos rasgos típicos del derecho de gentes, en particular su descentra
lización, hacen que se lo haya comparado con un derecho primitivo,
comparación que a muchos intemacionalistas les parece agraviante,
pero que no deja de tener asidero al menos formal. Otra aproximación
está dada por el hecho de tratarse, básicamente, de un derecho de gru
pos, en el que los individuos juegan un papel escaso o nulo y valen, en
principio, en cuanto miembros del grupo (familia, clan, tribu o nación).
La responsabilidad vicaria y colectiva son otras características generali
zadas de nuestra disciplina jurídica. En cuanto a la primera, el Estado
actúa a través de individuos y la conducta de estos individuos se imputa
al Estado, ya sean aquellos sus propios órganos de jure o de facto y
aunque actúen sin instrucciones o aun en contra de ellas.
Este es un mecanismo del derecho en general, según el cual la conduc

ta de un sujeto origina responsabilidad para otro sujeto: el padre es
responsable por los daños causados por sus hijos menores, el patrón
por los de sus empleados cuando lo son con ocasión de su trabajo, etc.
Es la responsabilidad indirecta o vicaria.
Lo que estos individuos hacen compromete al grupo, o lo que es lo

mismo, las consecuencias de la conducta de ciertos individuos recaen
8 Principios de derecho internacional público, Buenos Aires, 1965, p. 88.

sobre todo el grupo. El grupo es una unidad básica del sistema, es más,
es su unidad principal.
En cuanto a la segunda, la responsabilidad es colectiva un poco a cau
sa de la anterior característica, ya que al imputarse la conducta al Esta
do, o sea, a la comunidad nacional, las consecuencias de esa conducta -si
viola una obligación internacional- las soportan generalmente todos los
miembros de esa comunidad, sean culpables o inocentes, hayan o no
tenido participación en la conducta que infringió la obligación interna
cional. Este es también un mecanismo característico del derecho primiti
vo, particularmente en la institución que se llamó “venganza de la
sangre”, según la cual un grupo afectado por ciertos graves delitos por
algún miembro de otro grupo, podía extender su venganza a un número
indefinido de miembros del grupo ofensor. La llamada “Ley del Talión”
vino a limitar esa responsabilidad en el sentido de que había que devol
ver el daño recibido, y no más: “ojo por ojo, diente por diente” no es
una regla cruel, por el contrario, introdujo en aquel derecho la propor
cionalidad, algo que es muy importante en las sanciones (contramedidas)
del derecho internacional moderno. Ya veremos que la proporcionalidad
juega un papel importante en varios aspectos de la responsabilidad.
A este respecto, menester es advertir que ese rasgo de la responsabili
dad colectiva también existe, aunque en un grado mucho menor, en los
derechos internos, y que hay también responsabilidad individual en el
derecho internacional, como sucede en los crímenes internacionales, en
particular luego de la Segunda Guerra Mundial en que los juicios de
Nüremberg y de Tokio inauguraron una nueva época del derecho cri
minal internacional en que los individuos son responsables internacio
nalmente de ciertas conductas ofensivas para la comunidad internacional,
aunque actúen como órganos del Estado.9 Ya veremos también que no
sólo en el orden sancionatorio el individuo es elevado al plano interna
cional: la protección internacional de los derechos humanos también
confiere una medida -por cierto cuidadosamente acotada- a los indivi
duos, que encuentran en el derecho de gentes una protección contra sus
propios Estados.
9 En realidad, los llamados “crímenes de guerra” ya eran objeto de represión desde antes
de Nüremberg. No así los crímenes contra la humanidad ni los crímenes contra la paz.
La lejanía de una comunidad, no personificada en un Estado como

en la comunidad del derecho interno, fue la causa de que en el derecho
de gentes clásico no se hiciera consciente la existencia de obligaciones
de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto. No se
percibía en la época clásica la presencia de un orden público internacio
nal, como existe en el orden doméstico y todo transcurría en un nivel
de reciprocidad en el que el orden comunitario estaba normalmente
ausente. En nuestros días, la comunidad internacional hizo irrupción y
tras un famoso dictum en la sentencia de la Barcelona Traction, que se
considerará oportunamente, aparecieron a la luz pública las obligacio
nes erga omnes y con motivo de la Convención de Viena de derecho de
los tratados, las obligaciones de jus cogens, que son imperativas y que
no pueden ser modificadas aun mediando el consentimiento de los Esta
dos participantes. La responsabilidad criminal de los individuos, trasla
dada en ciertos crímenes hacia la comunidad internacional, es otro
síntoma de la aparición de un orden público internacional.
Veamos ahora cómo las funciones propias de un Estado se trasladan,
de una u otra manera, a la comunidad internacional y a su derecho.
a) Las funciones legislativas: creación de normas por los tratados y

por la costumbre
Como veremos, las normas jurídicas internacionales se crean a través
de las fuentes propias del DIP, y principalmente por la costumbre y por
los tratados.
Costumbre y pacto son los modos de creación típicos del derecho pri
mitivo, eminentemente descentralizado. En ese sentido, puede decirse
que el DIP es un derecho primitivo, sin que ello quiera decir que es
rudimentario o carente de elaboración doctrinaria.
Como consecuencia del proceso de institucionalización de la comuni

dad internacional, que ha otorgado a ésta mayor gravitación y presencia
en los asuntos internacionales y que ha venido acelerándose luego de las
dos grandes guerras, hay una tendencia a la creación de normas genera
les a través de tratados multilaterales, algunos de los cuales comprenden
un gran número de Estados. Son los llamados tratados normativos (o,
como solían ser denominados antes, tratados-leyes) que han proliferado

notablemente, sobre todo como resultado del intenso proceso de codifi
cación del DIP en el marco de las Naciones Unidas.
Estos tratados son, naturalmente, sólo válidos entre las partes con
tratantes, pero suelen adquirir gran generalidad cuando un número
importante de Estados -en algunos casos, también de organizaciones
internacionales- se incorpora a ellos, hasta cubrir a veces una gran
mayoría o la casi totalidad de los miembros de la comunidad interna
cional. Esto último sucedió con algunas de las convenciones codificado
ras, como las de Viena sobre el derecho diplomático.
También suele ocurrir un fenómeno muy particular al derecho inter
nacional de nuestra época: pueden ser recogidos, en su totalidad o en
algunas de sus normas, por la práctica de los Estados y transformarse
eventualmente en costumbres internacionales de carácter universal. El
papel de la costumbre, particularmente de la llamada “nueva costum
bre”, como ya veremos, es un factor notable en la proliferación de nor
mas internacionales.
La costumbre crea normas generales, a través de la práctica uniforme ob

servada durante un cierto tiempo y bendecida por la llamada opinio juris,
esto es, la aceptación generalizada de una práctica internacional como
una norma general obligatoria para toda la comunidad internacional.
Ya veremos con más pormenor el papel que juega la que ha sido lla
mada “nueva costumbre internacional”10 en la generalización de ciertas
normas de tratados y hasta de otros textos emanados de la Asamblea
General de la ONU, que adquieren pronta y general aceptación de la
CI. Baste por ahora adelantar que, sobre la base de textos como los
mencionados, y gracias a su desarrollo en los foros de las Naciones
Unidas, se ha desarrollado un proceso cuasi - legislativo de creación
normativa. Un ejemplo impresionante de este proceso fue la III Confe
rencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, ya que sobre la
base de consensos elaborados durante su realización muchas de sus
50 Abi-Saab, profesor que fue del Instituí des Hautes Etudes Internationales de Gine
bra la ha llamado así en un interesante artículo que comentaremos más adelante.
normas básicas fueron costumbres internacionales antes mismo de que

sus textos entraran en vigencia a través del tratado multilateral -la
Convención de Montego Bay- que las contiene.
b) Las funciones ejecutivas y administrativas

Tocante las funciones ejecutivas, obviamente se distingue el orden
jurídico internacional de los órdenes internos en carecer de un poder
central ejecutivo o administrador. Sin embargo, se prestan desde mitad
del siglo X IX funciones administrativas a través de los llamados “servi
cios públicos internacionales” creados convencionalmente.
Comenzaron a prestarse estos servicios primero por las llamadas

“uniones administrativas” como la Unión Telegráfica Internacional
creada en 1865, o la Unión Postal Universal de 1878. En 1883 se fun
dó la Unión para la protección de la propiedad industrial, complemen
tada en 1884 por la protección de la propiedad literaria y artística y
en 1890 surgió la Unión para el transporte internacional por ferroca
rril. Las Comisiones fluviales, anexas a los tratados por los cuales se
creaban regímenes para los grandes ríos internacionales, son otro
ejemplo de órganos que brindan servicios públicos.
Hoy en día, hay gran cantidad de órganos de la familia de las Nacio

nes Unidas que prestan casi todos los servicios públicos imaginables en
un Estado, desde la protección de la salud pública (OMS) hasta los de
estudio y previsión del clima (OMM).
En cuanto a las funciones ejecutivas propiamente dichas, la sobera
nía de los Estados -reverso de la descentralización- las hace difícil.
Algunas funciones de tipo policial tiene el Consejo de Seguridad cuando
actúa dentro del Capítulo VII de la Carta, pero no alcanzan a configu
rar, ni de lejos, un poder ejecutivo.
c) Las funciones judiciales

Por último, si bien no hay ningún órgano jurisdiccional con compe
tencia obligatoria universal, existen a disposición de los Estados medios
de solución pacífica de las controversias internacionales, enumerados
en el artículo 33 de la Carta de la ONU.
Existe un pequeño núcleo de jurisdicción obligatoria de la Corte

Internacional de Justicia (CIJ), órgano judicial principal de las Naciones
Unidas, en relación con aquellos Estados que la aceptaron previamente,
ya sea a través de las Declaraciones de aceptación del artículo 36 (2) de
su Estatuto, depositadas ante el Secretario General de la ONU, ya por
declaraciones aún vigentes -cuando entró en vigor el Estatuto de la
actual Corte- en favor de la antigua Corte Permanente de Justicia Inter
nacional, que se traspasaron a la actual Corte por virtud del inciso 5
del mismo artículo.11
También existe la jurisdicción obligatoria de la CIJ respecto a los
Estados que la aceptaron en tratados bilaterales o multilaterales. Esta
jurisdicción puede referirse a las diferencias que pudieran surgir de la
interpretación o aplicación de esos mismos instrumentos o bien de tra
tados generales de solución de controversias internacionales.
Hay otros tribunales internacionales permanentes, como la Corte de las

Comunidades Europeas o las Cortes europea e interamericana de Dere
chos Humanos, que tienen carácter regional y las dos últimas jurisdic
ción relativa a la protección de los derechos humanos fundamentales.
Asimismo, la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del
Mar (CNUDM) creó una Corte de Derecho del Mar, con sede en Ham-
burgo. Para el juzgamiento de individuos por crímenes internacionales,
el Consejo de Seguridad de la ONU instituyó una Corte Penal Interna
cional para la cx-Yugoslavia con sede en La Haya y otra para Ruanda,
con sede en Arusa. Asimismo, una conferencia codificadora reunida en
Roma en junio de 1998 adoptó el Estatuto de la Corte penal internacio
nal, en el que se incluye una tipificación de los crímenes internacionales
de su competencia. Su sede está también en La Haya.
Luego, los Estados pueden resolver sus disputas mediante el arbitra

je, que es un método ad-hoc, esto es, en relación con cada controversia
individual. El método judicial, en cambio, es permanente y tiene un
procedimiento propio. Existe también una Corte Permanente de Arbi
traje en La Haya, producto de la Convención de La Haya de 1899 para
11 Ver Julio Barboza, “Traspaso de la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente

a ia Corte Internacional de Justicia”, La Ley, 1961.
la Resolución Pacífica de Disputas, que es fundamentalmente una lista

de árbitros para resolver controversias entre Estados, entre Estados y
entidades privadas, así como entre organizaciones internacionales con
Estados y entidades privadas y un tribunal creado bajo los auspicios del
Banco Mundial, el CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferen
cias Relativas a Inversiones) y destinado a resolver controversias entre
Estados y particulares
d) Los Estados como sujetos y como órganos del DIP: la autotutela

de los propios derechos
Como vimos más arriba, y también como efecto de la descentraliza
ción del derecho internacional, el Estado es sujeto al par que creador de
normas jurídicas internacionales. En un orden centralizado, “los órga
nos que crean y aplican el orden jurídico, y en particular los órganos
que ejecutan las sanciones, son diferentes y más o menos independien
tes de los individuos sujetos al orden”.12 En cambio, el Estado actúa en
el plano del derecho de gentes al mismo tiempo como sujeto de una
norma jurídica y -si no está sometido a una obligación de solución de
controversias por terceros- actúa también como intérprete de los dere
chos que esa misma norma le otorga. Eventualmente, a través de la lla
mada “auto-tutela” de los derechos, el Estado es órgano del derecho
internacional para hacerla cumplir.
Aunque el uso de la fuerza armada está actualmente prohibido en el

DIP, hay formas permitidas de ejercer otros tipos de coerción, como la
reciprocidad o las represalias, que tienden a obligar al cumplimiento
de sus obligaciones al Estado remiso.
En suma, mientras el derecho interno tiene órganos centrales para

las anteriores funciones, el DI tiene órganos que no funcionan de acuer
do con el principio de la división del trabajo, órganos descentralizados
que son los Estados mismos.13
12 Kelsen, op. cit., p. 88.

13 “ ...no hay ninguna razón para limitar el concepto de derecho al orden coercitivo
que constituye el Estado, esto es, a un orden coercitivo relativamente centralizado, de tal
e) Derecho de subordinación y derecho de coordinación

Suele decirse también que otro rasgo fundamental del orden jurídico
internacional es que es un derecho de “coordinación”, aludiendo al
mismo rasgo de descentralización antes comentado, a diferencia del
derecho interno, que lo es de “subordinación”.
Internamente, se dice, el Estado como poder soberano es superior a
sus súbditos, y establece el ordenamiento de la conducta de estos últi
mos. En cambio, detrás del derecho de gentes no hay autoridad ni
poder soberano alguno: los sujetos son ellos mismos soberanos y están
entre ellos en un mismo plano.
Esto parece olvidar, sin embargo, el papel de la costumbre en el
orden interno, particularmente en sistemas jurídicos como el anglosa
jón; obviamente donde hay derecho consuetudinario no hay derecho
“impuesto” por un superior a sus subordinados. También parece olvi
dar que, tanto en el orden interno como en el internacional, existe una
subordinación de todos, aun del Estado-legislador, al derecho.
5. Derecho internacional general y derecho internacional particular
Se llama “derecho internacional general” al que conforman las normas

jurídicas internacionales que son válidas para todos los sujetos de derecho
internacional y es una denominación que puede aplicarse prácticamente
sólo al derecho consuetudinario, ya que es casi imposible que las normas
de un tratado valgan, como tales, para todos los Estados de la comunidad
internacional. Es un derecho de la comunidad internacional entera.
La expresión “derecho internacional particular”, en cambio, se aplica al
derecho vigente para una comunidad particular, la comunidad creada por
un tratado o por una costumbre regional, especial o bilateral. Sus normas
son válidas solamente para ciertos Estados: carecen de validez universal.
suerte que solo el derecho de un Estado se tendría como derecho en el verdadero sentido.”
Ibid. Kelsen encuentra que lo que realmente importa para categorizar un orden social
como derecho es el monopolio del uso de la fuerza, ya sea este monopolio centralizado
(esto es, sólo a cargo de órganos centrales) o descentralizado, donde estará en manos de
órganos descentralizados, esto es, de los Estados actuando como tales órganos, aunque
solamente en los casos prescriptos por el derecho (legítima defensa, por ejemplo}.
Kelsen incluye dos especificaciones respecto a esta nomenclatura. En

relación con el derecho general, dice que las normas son potencialmente
obligatorias para todos los Estados “si se cumplen las condiciones en
las cuales aquellas pueden ser obligatorias”.14 Como ejemplo cita el de
un Estado ribereño al mar, que tiene todas las obligaciones y derechos
inherentes a su condición de tal y que no posee un Estado mediterráneo
pero que automáticamente le corresponderán si adquiere territorio con
litoral marítimo. Y que son válidas no sólo para los Estados, sino para
todos los otros sujetos del derecho de gentes.15
En cuanto al derecho particular, agrega Kelsen que si bien es cierto
que sus normas obligan directamente sólo a un cierto número de suje
tos del DIP, en cambio indirectamente son válidas para todos, porque
“tales normas pueden constituir una situación jurídica que, como tal,
deba ser respetada por todos los demás Estados. Todo Estado tiene la
obligación jurídica de respetar los derechos que los demás Estados hayan
adquirido en virtud del derecho internacional. Así, por ejemplo, los Esta
dos están obligados a respetar la integridad territorial de los demás, lo
que significa que los Estados están obligados a respetar el derecho que
algún otro Estado tenga sobre un territorio. La obligación de ios Estados
de respetar los derechos de los demás Estados, adquiridos en virtud del
derecho internacional es la consecuencia del hecho de que el derecho
internacional particular que constituye el derecho adquirido se crea siem
pre sobre la base de una norma del derecho internacional general”.16
Las obligaciones de los tratados reconocen su fundamento de validez

en la norma consuetudinaria pacta sunt servanda, como veremos un
poco más adelante. Por tanto, concluye Kelsen, no existe, en el sentido
absoluto del término, un derecho internacional particular. “El derecho
internacional es, como todo derecho, un derecho general, aunque la
mayor parte de sus normas tengan el carácter de derecho particular en
el sentido relativo del término”.17
14 Kelsen, Principios de derecho internacional público, Buenos Aires, 1965, p. 162.

15 Id., p. 162.
Ié Ibid.
57 Id., p. 163.
Capítulo 2
La comunidad internacional
1. Desde la organización del Estado moderno hasta el Congreso de Vierta
La evolución de la comunidad internacional tiene un concepto clave:

es su institucionalización, su tránsito de lo simple a lo complejo. La que
emerge de Westfalia es una sociedad de Estados meramente yuxtapues
tos, que coexisten juntos sin ninguna forma de superestructura; de ahí
se llega hoy a una constelación de instituciones que de diversas maneras
persiguen el interés común de la comunidad global o de comunidades
regionales.
a) La comunidad de Estados
Se suele comenzar la historia del derecho de gentes a partir de la paz
de Westfalia de 1648 (Tratados de Munster y de Osnabruck), que puso
fin a la Guerra de treinta años. Es un punto de partida conveniente,
porque allí comienza a generalizarse el sistema de Estados en Europa, y
como vimos antes, el Estado es el factor más importante en la forma
ción y en la aplicación del derecho internacional.
El feudalismo -etapa anterior a Westfalia- era una organización de
la sociedad basada en la tenencia de la tierra, en que los poderes de un
Estado como los actuales se dispersaban entre diferentes instituciones.
La autoridad civil no era exclusiva o suprema: a su lado, la Iglesia con
el Papa a la cabeza ejercía un poder que a veces incursionaba en la esfe
ra temporal. Esa estructura piramidal del feudalismo culminaba en el
Papa y el Emperador como jefes espiritual y temporal, respectivamente,
de la Cristiandad.
Sin embargo, ya algunas entidades territoriales alcanzaron a formarse

durante ese período. Schwarzenberger sostiene que la mencionada
pirámide feudal “casi nunca se realizó plenamente” y que dejó lugar
para las relaciones en un pie de igualdad “entre los que eran, a menu
do, Estados independientes de hecho”. Dice que, aún dentro del Impe
rio, “las relaciones entre los príncipes feudales más poderosos,
caballeros independientes y ciudades libres se regían por reglas indis
tinguibles, excepto en la forma, de las del derecho internacional y for
maban un sistema de derecho cuasi-internacional”.1
La consolidación del poder monárquico en varias de las unidades

territoriales que se formaron al desintegrarse el Imperio Romano por
un lado, y la reforma religiosa por el otro minaron las bases del sistema
feudal, a tal punto que ni el Papa ni el Emperador fueron invitados a la
celebración de la Paz de Westfalia, a partir de la cual se consolidó el sis
tema de Estados soberanos e independientes.
Esta primera etapa se extiende hasta el fin de las guerras napoleóni
cas, que en sí mismas son otro episodio de la lucha por mantener el
equilibrio político, ya que Gran Bretaña se ubica en la coalición opuesta
a una Francia empeñada en ejercer hegemonía en Europa. La victoria de
los monarcas aliados se consagra en los Tratados de París de 1814 y
1815.
Una nueva etapa empieza con la celebración del Congreso de Viena
en 1815, en el que se realizará un nuevo gran arreglo territorial y políti
co europeo.
b} El derecho internacional de esta etapa

El derecho internacional como lo conocemos ahora se formó en el
seno de la christianitas medioeval y fue, hasta el siglo xix, un orden casi
exclusivamente vigente en el perímetro de Europa, al punto que se lo
solía llamar “derecho público europeo”. Sólo más tarde se fue expan
diendo, primero a través de la independencia norteamericana en 1783 y
luego al incorporar a las antiguas colonias españolas del resto de Amé
1 A Manual of International Lato, Londres, 1960, Cuarta edición, T. I, p. 4. (Traduc

ción nuestra.)
L a c o m u n i d a d in t e r n a c io n a l 27
rica, entre las fechas de 1810y 1821. Con el Tratado de París de 1856,
se abrió también hacia el oriente. Finalmente, tras las dos grandes gue
rras mundiales se universalizó el derecho internacional a través de la
descolonización.
i) La soberanía estatal
El principio más importante que se afirma en este primer período,
que continuará algo relativizado hasta nuestros días, es el de la sobera
nía del Estado, esto es, que no hay sobre los Estados que componen la
comunidad internacional forma alguna de poder superior. En éí se ins
pira todo el derecho internacional llamado “clásico” y, con su naturale
za relativa, también el derecho actual.
ti) La igualdad jurídica de los Estados
El principio de la igualdad jurídica de los Estados es corolario de la
soberanía estatal. En lugar de la pirámide feudal, la comunidad se acható
-para expresarlo gráficamente- a un solo plano de príncipes que no reco
nocían encima de ellos poder alguno y que eran, por ende, iguales entre sí.
iii) El equilibrio del poder
Para conservar la pluralidad de Estados soberanos e iguales entre sí,
se requiere que ninguno de ellos adquiera hegemonía sobre los demás,
porque de esa manera se vuelve en alguna medida a la unidad del Impe
rio con centro en el Estado hegemónico. Es por ello que un tercer prin
cipio, corolario de los dos anteriores, es imprescindible: el equilibrio del
poder. Para ello, los Estados celebraban alianzas cuando alguno adqui
ría, o amenazaba adquirir, una peligrosa preponderancia.
Una expresión jurídica de este concepto es la cláusula del Tratado de

Utrecht de 1713, que puso fin a la Guerra de Sucesión Española,
según la cual los Borbones españoles no podían establecer alianzas
con los Borbones franceses, puesto que la conjunción de las dos fami
lias reinantes en tan importantes países de Europa amenazaba el equi
librio del continente. Inglaterra, vencedora y beneficiaría del Tratado,
pone ya de manifiesto su vocación de fiel de la balanza, papel que
desempeñó hasta el siglo XX.
iv) Otros desarrollos del derecho de gentes

Los progresos realizados en materia de comunicación marítima per
mitieron ensanchar los límites de la comunidad europea. En este perío
do se consolidó la institución de la actividad diplomática, se instituyó

el principio de libertad de los mares -que evita toda dominación unila
teral del mar-, surgieron algunos principios relativos a la adquisición
de territorios y a la navegación marítima. La guerra era frecuente
entre ¡os monarcas absolutos de la época, y aparecía como un medio
normal y necesario de su política: no hubo prohibición legal de recu
rrir a ella, pero aparecieron algunas reglamentaciones de su conduc
ción, en particular de la guerra marítima y en alguna medida también
de la neutralidad.2 El equilibrio de poder es garante de la pluralidad,
pero no de la paz.
Luego de que Grocio intentara desterrar de la legalidad a las guerras

que no fueran justas, Vattel en el siglo xvm, consecuente con su posi
ción de que el Estado es el único que puede interpretar lo que el dere
cho natural exige de él en cada circunstancia, decide que la justicia de
una causa es algo subjetivo. Por ende, los Estados convienen en la
práctica que la guerra justa es la que reviste ciertas formas: una guerra
conducida abiertamente y no una guerra clandestina o no declarada.
2. Del Congreso de Viena a la Primera Guerra Mundial
a) El Directorio europeo
La presencia de un genio militar como Napoleón encabezando un
país de la importancia de Francia había demostrado la fragilidad del
equilibrio político sin otras instituciones que le dieran sustento. Derro
tado aquél, nació del Tratado de Paz de París de 1815 y del Congreso
de Viena de ese mismo año el primer ensayo de organización de la
comunidad internacional bajo la égida de las grandes potencias.
El artículo 6 del Tratado de París de 1815 establece la intención de sus

firmantes “para el bienestar del mundo” en “convocar, en épocas
determinadas, ...reuniones consagradas a los grandes intereses comu
nes y al examen de las medidas que, en cada una de esas épocas, fue
2 Véase a este respecto Nguyen Quoc Dinh, Patrick Dailíier y Alain Pellet, Droit Inter
national Public, 5a edición, París, 1994, p 48.
ran juzgadas las más saludables para el reposo y la prosperidad de los

pueblos y para el mantenimiento de la paz en Europa”.
El cambio es radical, porque significa una relativización de la sobe

ranía estatal y de la igualdad jurídica de los Estados: la soberanía plena
-dentro de su carácter relativo- ahora sólo podrá valer para las grandes
potencias. Estos rasgos de la comunidad internacional persisten hasta
nuestros días.
Tetrarquía y Pentarquía. La Santa Alianza

El Tratado de París dio origen a la Tetrarquía, alianza de Austria,
Gran Bretaña, Prusia y Rusia, que se transformó en Pentarquía en el
congreso de Aquisgrán de 1815, cuando la Francia de Luis XVIII adhi
rió al Tratado. Otros congresos de la Alianza fueron los de Troppau,
Leybach y Verona, este último en 1823.
Suele también llamarse a este corto período el del Directorio euro
peo, que alude precisamente a la dirección ejercida por aquellas poten
cias. Influenciada por la Santa Alianza, tratado que se firmó entre
Austria, Prusia y Rusia,3 el Directorio se empeñó en mantener el princi
pio de legitimidad, o sea el de que en los tronos se sentaran aquellas
personas señaladas por las leyes de sucesión monárquica. Se valió para
ello de la intervención, que alcanzó la dignidad de un principio del
derecho de gentes.
En tal sentido, ejerció presiones: no reconocimiento de regímenes polí

ticos ilegítimos, uso de la fuerza armada, delegado en alguno de sus
miembros. El Congreso de Troppau decidió que Austria interviniera
militarmente en el Reino de las Dos Sicilias en 1820 para reponer a
Fernando I y en 1821 el de Laybach la autorizó para dominar la insu
rrección del Piamonte; a su vez el de Verona delegó en Francia la
3 Estos países habían firmado, el 26 de septiembre de 1815, el Tratado que se llamó

de la “Santa Alianza”, inspirado por el Zar Alejandro I, y que los comprometía a “tomar
como única guía los preceptos de la Justicia, de la Caridad Cristiana y de la Paz”. Todos
los otros soberanos de Europa fueron invitados a unirse a esta Santa Alianza, menos el
Papa y el Sultán. El único que se negó a hacerlo fue el Príncipe Jorge, Regente de Gran
Bretaña.
misión de reponer a Fernando VII en el trono de Madrid, lo que ésta

cumplió con la expedición llamada de los “cien mil hijos de San Luis”.
Desde el principio, sin embargo, Gran Bretaña fue reticente a la

intervención en los asuntos internos de los Estados. En particular, no
convenía a sus intereses comerciales la reconquista de sus antiguas colo
nias por España,4 en lo que coincidía con el presidente Monroe y su
declaración de 1823. En 1825 Canning anunció, en persecución de esa
política, el reconocimiento de las repúblicas sudamericanas independi
zadas de España.
b) El Concierto europeo
Las resistencias británicas terminaron con el Directorio europeo,
pero un sistema más laxo de gobierno de las potencias continuó con el
llamado “Concierto europeo”, durante el cual fueron convocadas con
ferencias siempre que surgía alguna cuestión de particular importancia
en el continente. Las grandes potencias europeas entonces existentes se
arrogaban a veces la representación de todos, como cuando la Confe
rencia de Londres de 1831 decidió la secesión de Bélgica respecto de
Holanda, o cuando se intervino militarmente en Creta en 1897. Otras
veces el grupo de grandes potencias convocó a las medianas o no euro
peas, como se hizo cuando el Congreso de París de 1856, tras la guerra
de Crimea, o el de Berlín de 1885, donde se fijaron las reglas de la
expansión colonial europea. Pero las grandes potencias conservaron en
todo momento la primacía en cuanto a la convocatoria, la conducción
y las negociaciones en tales conferencias.
Se siguió utilizando la presión política (demostraciones navales, blo

queos pacíficos y demás) para imponer las recomendaciones de las
potencias. Otro mecanismo: la garantía colectiva de aquellas para
mantener el status creado por un Tratado. Por el Protocolo de Lon
dres de 1830 se extendió esta garantía a Grecia y en 1831 se garantizó
la neutralidad de Bélgica.5
4 Por temor a que ésta reinstalara el monopolio comercial con la metrópoli. Recorde
mos que Gran Bretaña se beneficiaba mucho con la libertad de comercio.
5 Violada por Alemania, uno de los garantes, durante la guerra de 1914/1918.
L a c o m u n i d a d i n t e r n a c io n a l 31
Evolución y fin del Concierto europeo

Importantes transformaciones políticas se fueron produciendo en
este Ínterin. En 1830 una revolución liberal en Francia hizo subir al tro
no a la Casa de Orleáns con Luis Felipe*5al tiempo que tomaba ímpetu
el principio de las nacionalidades. Austria, Prusia y Rusia formaron un
bando con intereses opuestos a los de Gran Bretaña y Francia.
Los movimientos nacionalistas y socialistas hicieron de 1848 un año

de revoluciones. La de París dio nacimiento a la Segunda República, a
cuya Presidencia fue electo Carlos Luis Napoleón Bonaparte, sobrino
del Emperador, quien poco después se transformó en Emperador bajo
el nombre de Napoleón III; se produjeron movimientos constituciona-
listas en la Confederación Germánica, y en Austria el hundimiento
político de Metternich dio fin a la Santa Alianza.
En 1870 se produjo la unidad italiana alrededor del Piamonte y en

1871 la unidad alemana por obra de Prusia y Bismark.
La guerra de Crimea de 1853 y la franco-prusiana de 1870 enfrenta

ron a grandes potencias entre sí y marcaron el principio de la decaden
cia del Concierto europeo en cuanto significaron la ruptura del
consenso mínimo entre ellas que le servía de piso.
Hacia 1880, la segunda oleada colonial en África motivó la reunión

del Congreso de Berlín (1885) en el que se fijaron reglas respecto a la
ocupación y adquisición de territorios.
En 1888 nace el sistema interamericano, en cuyo seno fueron toman
do forma nuevos principios del derecho de gentes. El proceso europeo,
por su parte, se fue encaminando hacia la guerra de 1914/18, con el
enfrentamiento de dos bandos (Alemania, Austria y Turquía de un lado,
Francia, Gran Bretaña y Rusia, luego también Italia, del otro, más la tar
día pero decisiva intervención de los Estados Unidos). El estallido de la
Primera Guerra Mundial significó también el fin del Concierto europeo.
6 Hijo del famoso regicida Philippe Egalité, muerto en la guillotina el mismo año de la
ejecución de Luis XVI.
Se produjo al poco tiempo (1917) la revolución comunista en Rusia y la

aparición posterior de la Unión Soviética.
c) El derecho internacional
Hubo desarrollos interesantes del derecho de gentes: una declaración
del Congreso de Viena sobre libertad de navegación de los ríos interna
cionales, otra contra el tráfico de esclavos y posteriormente un conve
nio sobre las jerarquías de las misiones diplomáticas y de sus jefes en el
Congreso de Aquisgrán de 1818. En 1856 se produjo en la Conferencia
de París la abolición del corso. En 1864 se celebró en Ginebra un con
venio sobre conducción de la guerra en el mar.
Lo más relevante de este período fueron las Conferencias de La
Haya de 1899 y 1907, que marcan el principio de la codificación del
derecho internacional a través de tratados multilaterales. En la primera,
convocada por el zar Nicolás II y que agrupó a veintiséis Estados, inclu
yendo a México y Siam, hubo convenios sobre la solución pacífica de
controversias, leyes y usos de la guerra terrestre y aplicación del Conve
nio de Ginebra de 1864 a la guerra marítima. Asimismo, produjo tres
declaraciones sobre la limitación de las hostilidades en la guerra.
En la segunda, fruto de la iniciativa de Estados Unidos apoyado por
Rusia, estuvieron representados cuarenta y cuatro Estados y tuvo por
ende carácter universal. Hubo trece convenios y una declaración sobre
arbitraje obligatorio. Los temas de los acuerdos fueron la guerra terres
tre, la neutralidad y la guerra marítima. Se creó el Tribunal Internacio
nal de Presas, lo que dio origen a una posterior conferencia convocada
por Gran Bretaña y que tuvo lugar en Londres, que resultó en una
declaración sobre el derecho de la guerra marítima.
Los servicios públicos administrativos

En cuanto a la institucionalización de la comunidad internacional, es
de destacar la creación de las famosas “uniones administrativas”. En
1865 se creó la Unión Telegráfica Internacional y en 1874 la Unión
Postal Universal. La Unión para la protección de la propiedad indus
trial fue creada en 1883 y complementada en 1884 por la protección de
la propiedad literaria y artística y en 1890 surgió la Unión para el
transporte internacional por ferrocarril. En 1907 nació la Oficina Inter
L a c o m u n i d a d i n t e r n a c io n a l 33
nacional de Salud Pública. Las Comisiones fluviales, anexas a los trata

dos por los cuales se creaban regímenes para los grandes ríos interna
cionales, son otro ejemplo de órganos que brindan servicios públicos.
Todos ellos funcionaban a través de una asamblea periódica y de un
secretariado permanente que aseguraba la continuidad de su acción.
“Más aún, al desarrollarse la práctica de estas uniones, empezaron a

producirse cambios en la textura del derecho internacional tradicio
nal, por ejemplo, la lenta erosión de la regla de la unanimidad para la
modificación de cláusulas convencionales”.7
3. Desde el fin de la Primera Guerra Mundial hasta nuestros días
a) La Sociedad de Naciones
A la primera conflagración mundial siguió una importante tentativa de
organización internacional a través de la Sociedad de las Naciones (SN).
i) Antecedente: el Concierto europeo
La estructura de esta institución no nace ex nihilo: encuentra inspira
ción en el Concierto europeo, que es el antecedente directo del Consejo
de la Sociedad, en la línea de dirección oligárquica característica de
aquel Concierto. En el Consejo estaban representadas las grandes
potencias vencedoras de la guerra (las potencias aliadas y asociadas)
junto con otras menores, y si bien es cierto que todos los miembros
tenían virtual derecho de veto -pues regía la regla de la unanimidad-
sólo los grandes tenían asiento permanente.
La Asamblea, en cambio, significó una apreciable mejora sobre el
conglomerado más o menos informe de las pequeñas potencias que
completaban a veces -como vimos- la asistencia a las conferencias con
vocadas por el Concierto para tratar un interés genera! europeo. Al
tener poderes concurrentes con el Consejo, la Asamblea asumió una
considerable estatura en el sistema.
7 A bdullah El Erian, “Historical Development of International Institutions” in

Manual of Public International Law, edited by M ax Sorcnsen, Saint Martin Press, Nueva
York, 1968, p. 59.
34 J u l io Ba r b o z a
La Sociedad mantuvo la regla de la unanimidad, tradicional práctica

de los cuerpos diplomáticos, aunque los artículos 15 (7) y (10) trajeron
excepciones importantes.
El mecanismo de la garantía colectiva del Concierto es conservado y
perfeccionado por el Pacto. En su artículo 10, se dice que
“los Estados miembros se comprometen a respetar y mantener contra

toda agresión exterior, la integridad territorial y la independencia
política presente de los miembros de la Sociedad”.
Una evidente mejora sobre su antecedente, que era un régimen de

factoy es el carácter de jure de la Sociedad, desde que su creación fue
obra de un tratado multilateral; otro progreso sobre lo anterior fue la
circunstancia de poseer la organización una sede permanente en la ciu
dad de Ginebra y una Secretaría, de las que carecía el Concierto,
cuyos congresos y conferencias se reunían en diferentes ciudades. La
existencia de un Secretariado daba a la Organización una deseable con
tinuidad.
ti) Vocación de universalidad
El Pacto consagró para la Sociedad de Naciones una vocación de
universalidad. “Vocación” porque el principio no tuvo completa ejecu
ción, lo que provocó el retiro de la Argentina. Pero evidentemente la
SN significa una culminación del crecimiento de la comunidad interna
cional y tiene representatividad de orden prácticamente universal para
su tiempo.
La Argentina asistió a la primera reunión de la Sociedad en 1919,

representada por Honorio Pueyrredón y por Marcelo T. de Alvear,
Canciller el primero del presidente Hipólito Yrigoyen. En esa oportuni
dad, introdujo tres proyectos de reformas al Pacto: uno consistente en
admitir el criterio de universalidad mencionado, o sea que la condición
de Estado acarreaba automáticamente la de miembro de la Sociedad;
otro que procuraba el establecimiento del arbitraje obligatorio y un ter
cero que admitía que los pueblos coloniales tuvieran voz, ya que no
voto, en la Asamblea. Obviamente, ninguno de los tres prosperó, dada
la composición misma de la Asamblea, lo que motivó el retiro argentino
para no volver sino en 1932, siendo presidente Marcelo T. de Alvear.
iii) El régimen de mandatos

La Sociedad tuvo logros importantes. Creó el sistema de mandatos,
bajo el cual colocó a ciertos territorios separados del imperio otomano
y del régimen colonial de Alemania para ponerlos bajo administración
de “las naciones más adelantadas”. Lo importante de este sistema es
que consideraba que el bienestar y el desarrollo de los pueblos de esos
territorios era una “misión sagrada de la civilización” y que las nacio
nes tutoras actuaban bajo un mandato de la Sociedad, no como sobera
nas territoriales y daban cuenta anualmente del estado de sus pupilos.
iv) Protección de minorías y refugiados
La SN también tuvo a su cargo la protección de las minorías nacio
nales, que alcanzaron bajo los tratados de paz y otras declaraciones y
acuerdos, importantes derechos de carácter político, religioso, educa
cional y lingüístico. Asimismo, la ayuda a los refugiados alcanzó desta-
cables niveles y se nombró a un Alto Comisionado para que supervisara
esta tarea.
v) La Corte Permanente de justicia Internacional y la OIT
Dos instituciones creadas por el Pacto e íntimamente relacionadas
con la Sociedad fueron la Corte Permanente de Justicia Internacional y
la Organización Internacional del Trabajo. La Corte significó una inno
vación importante sobre la situación existente, desde que agregó a los
medios de solución pacífica de controversias el arreglo judicial. Demás
está destacar su papel como antecedente de la actual CIJ, así como en
lo relativo a la interpretación y aplicación del derecho internacional
mientas duró su existencia.
La OIT, por su parte, fue clave en el avance de legislaciones labora
les uniformes que configuraron gran parte del sistema laboral de enton
ces y, siendo autónoma, pudo continuar con su actividad durante la
Segunda Guerra.
vi) Balance de la Sociedad de Naciones
Fueron muchos los fracasos de la SN. Los Estados Unidos, cuyo pre
sidente (Wilson) había sido el inspirador del Pacto, no ratificó el Trata
do de Versalles y por ende no accedió a la Organización. Esta sensible
ausencia afectó a la Organización desde sus orígenes. Alemania y Rusia
fueron al comienzo excluidas, luego ingresaron, para retirarse poste
riormente. También Japón se retiró en su momento.
Tampoco fue efectivo su sistema de sanciones descentralizadas y libra

das a los miembros, como quedó demostrado en 1931 con la cuestión del
Manchukuo, en 1935 con el conflicto de Italia con Etiopía, en 1938 con
el Anchluss de Austria y en 1939 con Checoslovaquia y Albania.
En cuanto al uso legítimo de la fuerza, quedó supeditado al someti
miento previo de la cuestión a arbitraje o al Consejo: sólo podía emple
arse contra la parte que no hubiera acatado el laudo arbitral o la
resolución del Consejo. Este sistema fue modificado en la práctica des
de la adopción y generalización del Pacto Kellogg-Briand de 1928, que
prohibió el uso de la fuerza como instrumento de política nacional.
La dinámica internacional creada por las Potencias del Eje Roina-
Berlín-Tokio fue rápidamente sobrepasando la capacidad de la Socie
dad para manejar situaciones conflictivas y la invasión de Finlandia por
la URSS le asestó un golpe del que no se sobrepuso, trabado como esta
ba el conflicto de 1939.
b) Las Naciones Unidas

Al terminar la Segunda Guerra Mundial en 1945 se convocó a la Con
ferencia de San Francisco, donde se aprobó la Carta de las Naciones
Unidas, que es el intento más logrado hasta ahora de organización de la
comunidad internacional.
El objetivo primordial de la ONU es el mantenimiento de la paz y de la
seguridad internacionales y la promoción de la cooperación de todo orden
entre los Estados. Veremos en capítulos posteriores, con detenimiento, lo
relativo al sistema de las Naciones Unidas. Baste por ahora decir que su
acción ha sido determinante del impresionante desarrollo del derecho
internacional en nuestros días, como también lo veremos oportunamente.
c) La estructuración de la Comunidad internacional

La estructura de la comunidad internacional es actualmente muy
compleja. Sin pretender ser exhaustivo, conviene referirse en primer tér
mino a los organismos especializados de la ONU, como la FAO (Orga
nización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura),
la UNESCO (Educación, ciencia y cultura), la OIT (Organización interna
cional del trabajo), la OMS (salud), el UNICEF (Fondo para la infancia),
el FMI (Fondo monetario internacional), el BIRF (Banco internacional
de reconstrucción y fomento, o Banco mundial), la UIT (telecomunica

ciones), la OACI (aviación civil internacional), la O M M (organización
meteorológica mundial), la UPU (Unión postal universal), la OIEA
(Organismo internacional de energía atómica).
Hay también organizaciones que trabajan en estrecha relación con la
ONU, como la OIR (refugiados), el Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los refugiados, la OMC, o sea la Organización Mundial
del Comercio, que reemplaza al GATT (Acuerdo General de Aranceles
y Comercio) pero que es más amplio porque incluye competencias de
las que carecía el GATT,
Además de esta frondosa familia de la ONU, hay muchas organizacio
nes regionales, como la Organización de Estados Americanos, la actual
Unión Europea, la Liga Arabe, la Organización de la Unidad Africana o la
ASEAN, de las naciones del sudeste asiático. Existen otras de tipo exclu
sivamente económico, como el Mercosur, la ALADI, el Pacto Andino, la
ODECA de los Estados centroamericanos, el CARICOM o Mercado
común del Caribe, el NAFTA (North American Free Trade Area) conoci
do en español por su sigla TLC, o Tratado de libre comercio. También
existen, formando una espesa red en la estructura de la comunidad interna
cional, muchos organismos no gubernamentales (ONG) y entidades inter
nacionalmente orientadas, que como se vio en el capítulo anterior, actúan
en el marco de las relaciones entre Estados y entre éstos y las organizacio
nes internacionales, aunque carecen hasta hoy de personalidad jurídica.
Esta espesa red de entidades demuestra claramente el proceso de
estructuración de la comunidad internacional. Repitiendo lo que diji
mos al principio, el hilo conductor en la historia de la comunidad de
naciones es su creciente institucionalización, ya que se pasó de una pri
mera etapa de Estados meramente yuxtapuestos a una segunda en que
se ensayó un esbozo de gobierno de Europa -y por ende del mundo de
ese entonces- con el Directorio y el Concierto europeos y a una tercera
en que la cooperación internacional está alcanzando concreciones insti
tucionales considerables.
La comunidad internacional escindida y reunificada

Gran parte de los anteriores logros tuvieron lugar con una comuni
dad de naciones escindida por efectos de la Guerra Fría, que después de
1945 causó una división de la sociedad internacional en bandos ideoló

gicos y políticos enfrentados y al borde mismo de la guerra real. Aunque
de fuerte impacto en el derecho internacional, este enfrentamiento no
alcanzó a dividirlo, desde que los adversarios ideológicos y sus aliados
llegaron a algunos importantes entendimientos, como las limitaciones
que se acordaron en materia de desarme, prohibición parcial de ensayos
nucleares (Tratado de Moscú, 1963), no proliferación de armas nuclea
res (Tratado de Londres, 1968), limitación de armas estratégicas (Trata
dos SALT), eliminación de misiles de corto y mediano alcance (Tratado
de 1987).
En el mismo sentido cabe apuntar la adopción por la Asamblea
General en 25 de octubre de 1970 de la “Declaración de los principios
de derecho internacional que rigen las relaciones de amistad y coopera
ción entre los Estados”, que implicaba la aceptación por ambos bandos
de la Guerra Fría de una serie de principios universales y fundamentales
del derecho de gentes, y que será estudiada en pormenor más adelante.
La existencia de estos principios comunes fue ratificada en el Acta de
Helsinki, al final de la primera reunión de la Conferencia sobre Seguri
dad y Cooperación en Europa (CSCE), zona que constituyó el corazón
de la Guerra Fría, por treinta y cinco Estados firmantes que abarcaban
todos los países europeos menos Albania, más los Estados Unidos y
Canadá, en el Acta de Helsinki.
A partir de 1989, en que se produce el colapso del bloque comunista
en el mundo, se concluyen varios importantes instrumentos. La Carta de
París para la Nueva Europa, firmada también en el seno de la CSCE el
21 de noviembre de 1990 pone oficialmente fin a la Guerra Fría, y el voto
afirmativo de la Resolución 678 del Consejo de Seguridad por la Unión
Soviética el 28 de noviembre de 1990, que autoriza el empleo de la fuer
za contra Irak por su invasión a Kuwait, marca un largo paso en la nue
va dirección.
El Consejo de Seguridad pareció llamado a desempeñar, tras más de
cincuenta años de demora, el papel que los fundadores de las Naciones
Unidas le habían asignado. Podría decirse que incluso fue más lejos: las
operaciones de mantenimiento de la paz que se desarrollaron bajo sus
auspicios y que consagraron formas de nation building (reconstrucción
de países en vías de disolución, como en Somalia y Haití), aunque posi
bles dentro de una interpretación constructiva de la Carta, no parecían

haber sido contempladas originalmente. Algunas otras decisiones del
Consejo de Seguridad provocaron debates acerca de su legalidad, como
la creación de tribunales (antigua Yugoslavia, Ruanda) para juzgar la
comisión de crímenes internacionales. El Tratado de Roma, de julio de
1998 creó una Corte penal internacional cuyo origen convencional está
libre de la crítica que suscitaron los dos tribunales penales creados por
el Consejo.
En todo caso, algunos episodios en que la acción de las Naciones
Unidas encontró graves dificultades, como los de Bosnia o Somalia,
abrieron un compás de espera en la evolución de estos desarrollos. La
intervención de los Estados Unidos en el asunto de Kosovo y la amena
za de acción por la OTAN, según Washington en consecuencia de una
Resolución del Consejo de Seguridad -de dudosa aplicación- parece
haber tenido cierto éxito, así como la acción de las Naciones Unidas,
amplificada e impulsada también por Estados Unidos, pareció contar
con cierta medida de acatamiento, no obstante las periódicas rebelio
nes, por parte de Irak.
Pero subsiguientes desarrollos, como la segunda intervención de la
OTAN en la crisis yugoslava, que se produjo sin la autorización del
Consejo de Seguridad de la ONU y su declaración con motivo del cin
cuentenario de haber sido creada, en la que declara su intención de
intervenir en ciertos casos especificados (particularmente por violación
masiva de los derechos humanos) con o sin el consentimiento de aquel
órgano, causaron un peligroso retroceso al derecho internacional del uso
de la fuerza. Esta situación se tornó aún más complicada cuando el Con
sejo de Seguridad pareció abdicar de sus atribuciones al permitir el desa
rrollo de la campaña militar en Afganistán como una operación de
legítima defensa colectiva y particularmente cuando la llamada “coali
ción de voluntarios” (coalition of the willing) invadió Irak contra la
voluntad del Consejo de Seguridad. Por su parte, la doctrina estableci
da por la Nacional Security Strategy (Estrategia de seguridad nacional)
de los Estados Unidos de la “guerra preventiva” (pre-emptiue), estira
hasta límites inaceptables una concepción como la “legítima defensa
preventiva”, que no goza de unánime aceptación ni es ubicada correcta
mente por sus partidarios, como veremos, dentro de la legítima defensa.
d) El desarrollo del derecho

Sería vano intento sintetizar en pocas palabras el desarrollo del dere
cho de gentes desde el fin de la Segunda Guerra Mundial hasta ahora.
Las Naciones Unidas han promovido una impresionante tarea de codi
ficación y desarrollo progresivo del derecho internacional, con lo que
han cumplido el mandato del artículo 13, 1, (a) de su Carta. La Comi
sión de derecho internacional (CDI), subsidiaria de la Asamblea Gene
ral y principal órgano codificador, tiene a su lado otros órganos de las
Naciones Unidas que cumplen similar misión,
El derecho que resultó de este proceso, a partir de 1945, tiene carac
teres que lo separan del llamado “derecho internacional clásico”, con
sus típicos rasgos de liberalismo, extrema descentralización y carácter
oligocrático.8
“El Derecho internacional clásico era liberal, porque sus normas se

preocupaban fundamentalmente de distribuir las competencias entre
los Estados y de regular las relaciones entre ellos. Como ha dicho
Friedman, se trataba de la ‘esfera tradicional de las relaciones diplo
máticas interestatales’”.9
Notablemente, este derecho clásico autorizaba la guerra y se preocu

paba poco de los pueblos, desde que la dominación colonial estaba
enteramente legalizada, o de los individuos, desde que no existía la pro
tección internacional de los derechos humanos.
Era extremadamente descentralizado, por ser la costumbre su expre
sión normativa más importante y porque la satisfacción de algunos
intereses comunes se canalizaba por la vía de tratados que no establecí
an instituciones permanentes.
Por último, el derecho clásico era esencialmente oligocrático, entre
otras cosas porque su índole descentralizada y liberal permitía a las
grandes potencias ejercer su predominancia sin mayores trabas.10
A nuestro parecer, los anteriores rasgos siguen caracterizando en
alguna medida al actual derecho de gentes, sólo que al haberse atenua
8 Ver Pastor Ridruejo, op. cit., p. 84.

9 Id.
10 Id., p. 85.
La c o m u n id a d i n t e r n a c i o n a l 41
do considerablemente configuran un cambio casi cualitativo. No ha

dejado el derecho actual de ser liberal, descentralizado y oligocrático,
pero lo es mucho menos y en algunos casos se ha revertido la tendencia.
El derecho de la independencia de las naciones está siendo rápidamente
reemplazado por el de la “interdependencia”. Una nueva y extraordina
ria etapa del derecho de gentes ha comenzado en nuestros días. Asimis
mo, el uso de la fuerza por los Estados ha sido reglamentado, con todas
las incertidumbres y lagunas que conocemos, y prohibida la agresión.
La creciente institucionalización de la comunidad internacional, el
carácter más humanista que caracteriza las creaciones jurídicas actua
les, han precipitado la aparición de principios protectores del indivi
duo, de las minorías y de los pueblos. Hoy no se acepta la dominación
colonial, los derechos humanos fundamentales son protegidos interna
cionalmente, y la participación de todos los Estados en la formación y
aplicación de las normas internacionales es más generalizada y, en tal
sentido, más democrática que antes.
La comunidad internacional tiene mayor presencia que en el derecho
clásico e impone ciertos valores e intereses comunitarios: algo semejan
te al orden público ha aparecido con las normas de jus cogens que
aceptó la Convención de Viena sobre derecho de los tratados y con las
obligaciones erga omnes declaradas en el famoso dictum del fallo de la
CIJ en el caso de la Barcelona Traction.
También ha habido nueva creación jurídica en el campo de! derecho
humanitario, en lo relativo a la protección de las víctimas de la guerra,
particularmente como consecuencia de las Convenciones de Ginebra de
1949 y de los Protocolos adicionales de 1977, celebrados bajo la égida
del Comité Internacional de la Cruz Roja.
Creemos que es esta mayor presencia de la comunidad internacional
y consecuentemente esta creciente influencia de los intereses comunita
rios, lo que ha promovido el cambio de espíritu que insufla el derecho
de gentes actual. En los nuevos ámbitos que ha abierto al derecho inter
nacional el adelanto tecnológico, como los fondos marinos allende las
jurisdicciones nacionales o el espacio ultraterrestre, han surgido princi
pios poco probables antes de 1945: la caracterización de los recursos de
“la Zona” como patrimonio común de la humanidad (artículo 136 y
siguientes de la Convención de la ONU sobre derecho del mar), concep
to que se hizo extensivo a los cuerpos celestes en el Tratado de la Luna,

son un ejemplo notable.
En el mismo sentido, cabe apuntar que en el reciente desarrollo del
derecho de protección internacional del medio ambiente han surgido
principios igualmente sorprendentes para una óptica clásica: el del
“interés común de la humanidad”, aludido en el preámbulo de impor
tantes convenciones multilaterales recientes, el de la “equidad interge-
neracional” o el del desarrollo sustentable que inspiran la conservación
de los recursos naturales.
Si se comparan algunas de estas convenciones modernas con el Tra
tado de Berlín de 1885, por el cual las principales potencias coloniales
fijaron las reglas para su expansión a costa de las sociedades más débi
les y atrasadas, como si fuera la cosa más natural del mundo, se podrá
advertir la magnitud del cambio. Cambio que incluye, recientemente,
los desarrollos relativos a la Corte penal internacional y al creciente
juzgamiento y castigo de los crímenes internacionales.
Capítulo 3
Fundamento del derecho internacional
1. La validez del derecho internacional
La cuestión del fundamento del derecho internacional es la de su

validez: por qué es válido el derecho de gentes y por ende, por qué obli
gan sus normas. La pregunta es particularmente delicada tratándose de
un derecho que rige las relaciones de entidades soberanas, como los
Estados.
a) Teorías formalistas
Hay doctrinas que buscan la respuesta a la anterior pregunta en la
forma, más que en el contenido, del derecho internacional. Dentro de
ellas, los voluntaristas y los normativistas.
i) Los voluntaristas
La premisa fundamental del voluntarismo es que las normas jurídi
cas son producto de la voluntad humana. Las normas de derecho inter
no derivan de la voluntad de una entidad que es superior porque ocupa
la posición suprema en la sociedad: el Estado.
Entre la forma y la materia, el positivismo voluntarista elige la prime

ra. No retiene sino el aspecto formal del derecho... y considera... que
no puede poner en tela de juicio el carácter jurídicamente obligatorio
de una regla regularmente “puesta”.1
1 Nguyen Quoc Dinh, Patríele Daillier y Alain Pellet, op. cit., p. 99.
La voluntad creadora de normas jurídicas debe necesariamente ser

autónoma. Por hipótesis es una voluntad superior y desde el momento
en que la fuerza obligatoria de ese derecho no depende de su contenido,
sino simplemente de que se cumplan los requisitos formales, aquella
voluntad es de autonomía absoluta.2
No es de extrañar que las teorías voluntaristas encuentren que el
fundamento de la obligatoriedad del DI es la voluntad del Estado,
influenciadas como están por una concepción absoluta de su soberanía
exterior, a la que encuentran incompatible con obligaciones impuestas
en forma heterónoma por alguna voluntad o instancia superior. Suelen
también ser llamadas “subjetivistas” por cuanto la voluntad del Estado
es un elemento subjetivo.
• La autolimitación de la voluntad (Jellinek}
La primera de las teorías voluntaristas es de Jellinek, que suele ser
designada como de la “autolimitación” de la voluntad estatal. Se inspi
ra en Hegel, quien dice que “los derechos que tienen los Estados contra
otros derivan de sus voluntades particulares, no de una voluntad
común constituida en vista de un poder sobre los Estados”.3
Jellinek sigue estas aguas y explica que, siendo el Estado soberano,
no puede ser obligado por un poder extraño a sí mismo. Por lo tanto, el
derecho internacional público no es sino el resultado de una autolimita
ción: El Estado por su propia voluntad se impone a sí mismo las obliga
ciones internacionales.
Así como un Estado puede autolimitarse en su derecho interno en
relación con los individuos, así también puede hacerlo con respecto
de otros Estados en el plano internacional. Los Estados son libres de
mantener o no relaciones entre ellos si así lo quieren, pero si las man
tienen deben aceptar los aspectos objetivos que rigen estas relaciones,
que se convierten por voluntad estatal en normas limitativas de su
voluntad.
Triepel, otro profesor de Berlín, lo critica: lo quiera o no Jellinek,
aquellas relaciones entre Estados son necesarias, pues por el sólo hecho
2 Ibid.
3 La expone en su obra Grundlinien der Philosopbie des Rechts publicada en su terce
ra edición en Berlín, 1854.
F u n d a m e n t o d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l 45
de coexistir, los Estados las mantienen. Por ende, y en tanto y en cuanto

esas relaciones sean necesarias, el derecho internacional también lo es.
O sea que estaría en la naturaleza de las cosas que un Estado entre
en relaciones con los otros Estados por su mera situación de coexisten
cia. De allí que un aspecto de la crítica de Triepel sea que, por temor a
aceptar un poder superior a los Estados, Jellinek introduce algo que
para un positivista es mucho peor: introduce un fundamento de dere
cho natural.
Otro aspecto de la crítica es que si el fundamento del DI se encuen
tra exclusivamente en la voluntad del Estado, así como éste entró en la
obligación, así también puede salir de ella por su sola voluntad. La
voluntad de hoy puede sustituir a la voluntad de ayer.
Jellinek se había anticipado a esta crítica, al decir que la voluntad del

Estado no habría de variar porque ella está firmemente dirigida a
alcanzar los fines que persigue, y la voluntad de los Estados respecto a
las relaciones internacionales es la de desarrollarlas. Eso daría estabili
dad a la voluntad estatal. Pero esta defensa preventiva no fue conside
rada convincente por Triepel.
Resulta de ahí la segunda crítica de Triepel: el DI de Jellinek es más

bien un conjunto de derechos públicos externos.
Dice Trieppel que “es exacto, ciertamente, en el dominio de la ética,

que la voluntad pueda someterse a sus propias órdenes, pero que una
limitación jurídica pueda ser impuesta a un sujeto en relación con otro
sujeto solamente por su propio mandato interno, lo tengo por una
quimera”.4
• La voluntad común (Triepel)

El maestro Trieppel no se contenta con criticar; propone su propia
teoría también voluntarista. Para él, el fundamento del DI es también la
voluntad estatal, pero no la individual de un Estado sino la voluntad
común, la que él llama en alemán la vereinbarung, que define como la
manera por la cual varios sujetos se unen para obtener un resultado que
4 Droit international et droit interne, p. 76.

satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes. No incluye den

tro de este dominio las estipulaciones de tipo sinalagmático, en las que
la obligación de una parte se compensa con la contraprestación de la
otra, porque según él no hay allí una voluntad común que se exprese
sobre una misma cosas, sino voluntades complementarias.
Habría vereinbarung en los que se llamaron entonces tratados-leyes,
y que ahora se denominan tratados normativos, o sea aquellos que
imponen a sus Estados miembros normas generales.
Como ejemplos de voluntad común, Trieppel menciona los siguientes:

la declaración del Congreso de Viena sobre libertad de la navegación
fluvial, las reglas sobre el rango de ios agentes diplomáticos, la decla
ración de París de 1856 sobre derecho del mar, la convención de Gine
bra de 1864 sobre derecho humanitario, la convención de San
Petersburgo de 1868, que prohíbe el empleo de ciertos proyectiles en
caso de guerra, las disposiciones del Acta del Congo de 1865 sobre
ocupación de territorios res nullius en África, las reglas antiesclavistas
de Bruselas de 1890, etc.5
¿Cuál es, entonces, el aporte de Triepel a la doctrina voluntarista?

Principalmente lo es su argumento de que si una regla ha sido creada
por voluntad común, las obligaciones que ella impone no pueden ser
derogadas sino por la misma voluntad común, que aunque es distinta de
la voluntad individual de los Estados que la formaron, no es una volun
tad completamente ajena a aquellas ni le impone por ende nada que no
se haya impuesto el Estado mismo. En esa voluntad común encuentra el
Estado la valla a retirarse de sus obligaciones por su sola voluntad.
Por último, se pregunta Triepel si la voluntad común tiene funda
mento a su vez en otra norma que establezca su capacidad de crear nor
mas jurídicas y concluye en que semejante norma no se puede encontrar
porque ella misma debería ser, a su vez, producto de una voluntad
común.
• El fundamento de la costumbre
Lo anterior rige para los tratados, donde se advierte claramente la
participación de la voluntad estatal. En cuanto a la costumbre, Triepel
5 Triepel, op. c i t p. 76.

dice que la voluntad tiene dos modos de expresarse: por actos y por
palabras. La forma más simple de la voluntad común es aquella en la
cual los Estados declaran expresamente su voluntad por palabras.
Esos son los tratados internacionales. Pero también hay otra forma,
cuando los Estados dan a entender por actos concluyentes, que quie
ren estar ligados por una cierta regla de derecho. Así se crea el dere
cho consuetudinario; la costumbre no sería para Triepel sino un
acuerdo tácito.
• Comentarios sobre Triepel
El concepto de fundamento en Triepel no puede sustraerse a las críti
cas de todo sistema voluntarista: en primer lugar, ¿por qué es obligato
ria la voluntad común? Él la ubica, como vimos, en la base misma del
orden jurídico, pero según los normativistas no es ese su lugar. El
acuerdo de voluntades, en todo ordenamiento jurídico, obliga porque
hay una norma de ese mismo ordenamiento que así lo impone. Esa es la
manera de pensar de los juristas: no hay un derecho subjetivo ni una
obligación sin una norma que la imponga. En el derecho argentino, por
ejemplo, la norma del artículo 1197 del Código Civil es el fundamento
de validez de las obligaciones contractuales para las partes.6 En el dere
cho de gentes, Kelsen nos hace ver que la regla pacta sunt servanda se
cumple y hace cumplir los tratados porque es ella misma una norma
consuetudinaria internacional.
En el campo de la costumbre, también Triepel debe comulgar con la
rueda de molino del acuerdo tácito como fundamento de su validez,
tesis hoy día sólo sustentada por los voluntaristas y cuya crítica se
expone más abajo.
ii) Las teorías normativistas
Las teorías normativistas buscan un fundamento al derecho interna
cional que esté en consonancia con la forma de pensar de los juristas, y
emplean para ello un razonamiento peculiar a la lógica jurídica: el de
fundar la validez de una norma en una norma superior, y así llegar a
otra norma que da fundamento a la obligatoriedad de todo el derecho
internacional, llamada por eso mismo norma fundamental.
6 Artículo 1197: “Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes
una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”.
• La norma pacta sunt servanda como norma jurídica fundamental

(Anzilotti)
Para el maestro italiano, la norma fundamental es la que se expresa
por el adagio latino pacta sunt servanda, o sea que los pactos deben ser
cumplidos.
Esto es natural en su pensamiento, que basa la fuerza obligatoria de
las normas internacionales en el acuerdo entre los Estados: acuerdo
expreso en el caso de los tratados y tácito en el de la costumbre.
Para Anzilotti, la observación de los hechos demuestra la existencia
de un sistema regulador de la sociedad de Estados, que resulta sobre
todo de dos elementos: de fuerzas dirigentes como la opinión pública y
de normas de conducta que determinan los límites y la forma en que
debe desenvolverse la actividad de los Estados en coexistencia.
“Una categoría especial de estas normas, ciertamente la más importante,

está formada por aquellas que se constituyen mediante acuerdo, tácito o
expreso, entre los Estados mismos; acuerdos con los cuales aquéllos
recíprocamente convienen en comportarse de un modo determinado, de
forma que verificándose ciertas hipótesis, ellos sean obligados a hacer o a
no hacer una cosa y puedan avanzar sus correspondientes pretensiones”.7
El principio pacta sunt servanda no es susceptible de demostración

del punto de vista normativo; debe ser asumido como una hipótesis pri
maria e indemostrable a la que necesariamente se remonta éste como
cualquier otro orden de conocimiento humano. Considera Anzilotti que
la demostración desde otro punto de vista (ético, político, etc.) es irrele
vante para nuestra disciplina y que la norma fundamental determina
cuáles son las normas que componen un ordenamiento jurídico dado.
Lo que distingue al ordenamiento jurídico internacional del interno
es que el principio pacta sunt servanda no reposa como en el derecho
interno en una norma superior, sino que es él mismo una norma supre
ma; es el criterio formal que distingue las normas internacionales y les
da unidad.8
7 Anzilotti, Corso di Diritto biternazionale, Padua, 1964, Vol. I, p. 43. Nuestra tra
ducción.
8 Id., pp. 43/44.
Comentario sobre Anzilotti

Anzilotti, a nuestro modo de ver, es un voluntarista apenas disimula
do, porque en realidad su norma fundamental no hace más que expre
sar normativamente el mismo hecho básico de los voluntaristas, esto es,
la voluntad del Estado como fundamento del derecho de gentes. Sólo
que evade las objeciones que se hacen a los voluntaristas simplemente
refugiándose en el carácter normativo de su premisa (necesidad de una
norma que dé validez a la voluntad común) y en que esta norma tiene a
su vez el carácter de una hipótesis indemostrable. Además, como nece
sidad del voluntarismo que subyace a su posición, Anzilotti debe tam
bién aceptar la naturaleza de la costumbre como un acuerdo tácito.
• La norma hipotética fundamental (Kelsen)
El maestro vienés, también normativista, difiere entre otras cosas de
Anzilotti en que para él la norma pacta sunt servanda da fundamento al
derecho de los tratados, pero no sirve para dar fundamento a la cos
tumbre, que no sería un acuerdo tácito.
En realidad, la norma pacta sunt servanda es ella misma consuetudi
naria y da validez a las obligaciones nacidas de los tratados porque se
formó en la comunidad internacional la costumbre de que los tratados
deben ser cumplidos.
La costumbre, entonces, provee la norma fundamental de los trata
dos pero entonces, ¿cuál es la norma básica de la costumbre? Pues es
una norma que no pertenece al ordenamiento jurídico, porque si a él
perteneciera debería existir una norma anterior que le dé a su vez vali
dez, como inexorablemente lo reclama la teoría normativista, y así
sucesivamente. Como ella, por la razón anterior, no existe en el ordena
miento jurídico, es menester ponerla como hipótesis del fundamento de
la costumbre, y por ello se llama “norma hipotética fundamental”.
Así, entonces, la norma hipotética fundamental del derecho de gen
tes sería una que expresara algo así como que los Estados deben seguir
comportándose como lo han venido haciendo hasta entonces.
Kelsen elabora mucho más esa idea en relación con los órdenes jurídi
cos internos: las fuentes de validez de las normas jurídicas son otras
normas que regulan su creación: en el derecho interno, “la Constitu
ción de un Estado es la fuente de las leyes creadas conforme a la Cons
titución, una ley es la fuente de las decisiones judiciales basadas en

ella, una decisión judicial es la fuente de la obligación impuesta a una
de las partes, y así sucesivamente”.9
El estrato normativo superior que es la Constitución crea un órga
no encargado de dictar las leyes, el parlamento, y un procedimiento
para elaborarlas. Las normas generales (leyes) creadas por ese órgano
son válidas si su contenido no está en contra de normas constituciona
les sustantivas, por ejemplo, una ley que controle la prensa puede
estar en contra de la libertad constitucional de expresión.
Las leyes crean otros órganos que pueden dictar normas jurídicas,
como los jueces. Las sentencias judiciales son normas individuales dic
tadas por los órganos judiciales y según los procedimientos estipula
dos por las leyes procesales. Estas normas individuales pertenecen a
un estrato inferior al de las leyes.10 Esta es la pirámide jurídica de un
orden interno.
En el orden internacional, llega Kelsen a la conclusión de que la cos

tumbre es un hecho creador de derecho y que eso se expresa -para
seguir con el método lógico-jurídico empleado- mediante una norma,
que no es jurídica puesto que no pertenece al derecho positivo, que es
hipotética porque su existencia debe ponerse como hipótesis para cerrar
lógicamente el ciclo anteriormente descripto, y que es fundamental por
que da validez a la última norma de la pirámide del derecho positivo
internacional y con ello da fundamento al derecho de gentes.
Creación espontánea de la costumbre

Roberto Ago sostuvo que, si bien los tratados tienen como fuente a
la norma consuetudinaria pacta sunt servanda, la costumbre no se crea
según un procedimiento establecido por una norma anterior, sino que
aparece en forma espontánea. La costumbre, entonces, no tendría fuen
te y por ende plantearía automáticamente el problema de su identifica
9 Hans Kelsen, Principios de Derecho internacional Público, Buenos Aires, 1965,

p. 259.
10 El Poder Ejecutivo, creado por la Constitución, puede también dictar normas gene
rales reglamentarias de leyes, por ejemplo, cuyo contenido no debe ser contrario al de
dichas leyes, y puede dictar actos administrativos {normas individuales) en consecuencia
de ciertas leyes o de la Constitución.
ción como norma del DI.11 Para Ago, para identificarlas bastaría com
probar si esas normas son efectivas, esto es, si se cumplen dentro de la
comunidad internacional.12 Julio Barberis sugiere que la pregunta por
la fuente de la costumbre es una pregunta sin sentido13 y nuestro análi
sis parece corroborarlo.
Comentario sobre Kelsen

La norma hipotética fundamental no es una norma jurídica, porque si
lo fuera sería menesterosa a su vez de fundamento en otra norma, ésta a
su vez en otra y así sucesivamente. No es entonces sino una hipótesis de
trabajo, una confesión de que el derecho no puede encontrar en sí mismo
un fundamento de su obligatoriedad y una renuncia a encontrarlo, lo
cual no es de extrañar en un autor como Kelsen, que quiere purificar al
derecho de toda otra consideración ajena a él. Como juristas, en suma,
debemos respetar la lógica jurídica que nos dice que una norma encuen
tra su fundamento de validez en otra norma; cuando llegamos al límite
inferior del derecho debemos detenemos, porque de proseguir estaríamos
actuando no como juristas, sino como filósofos, teólogos o lo que fuere.
b) Más allá del formalismo

Las teorías que buscan un fundamento no formal del derecho de
gentes tratan de encontrarlo en ciertos contenidos, que en una forma o
en otra explican su obligatoriedad.
i) El jusnaturalismo
El jusnaturalismo proclama un fundamento para el derecho interna
cional que es coherente con su concepción del derecho en general: para
los jusnaturalistas religiosos, cuya cumbre es Santo Tomás de Aquino,
el derecho natural es fruto de nuestra percepción de la ley eterna y ésta
es parte de la ley divina, que rige todo el universo. La teoría es clara: el
derecho positivo forma parte de un sistema en el que la ley divina es el
fundamento último.
11 Habíamos visto que las fuentes identifican a las normas como pertenecientes a un
cierto orden jurídico.
12 En “Diritto Positivo e diritto internazionale”, Scritti di diritto internazionale in
onore di Tomaso Perassi, M ilán, 1957, Vol. I, p. 44.
13 O p. c i t p. 77.
Grocio, en cambio, sin renegar de su fe cristiana, encuentra que el

derecho natural consiste en ciertos principios de la recta razón que nos
hacen ver que una acción es honesta o deshonesta según esté o no de
acuerdo con una naturaleza razonable o sociable. Para Grocio hay un
derecho natural y un derecho voluntario: éste se fundamenta en aquél
porque procede válidamente de la voluntad de los Estados y la regla
pacta sunt servanda es un principio de derecho natural. Por lo demás,
su obligatoriedad sólo existe si su contenido se conforma con los otros
principios del derecho natural.
ii) El neo-jusnaturalismo (Verdross, Le Fur)
Verdross encuentra que fórmulas como las de Anzilotti o de Kelsen
tienen que dar por supuesto que existen los Estados y que éstos forman
una comunidad. Al prescindir del trasfondo sociológico y jusnaturalis-
ta, son por ende fórmulas vacías. Propone entonces partir de los princi
pios jurídicos que los pueblos civilizados reconocen normalmente,
“...toda vez que las normas del DI positivo se han ido constituyendo
sobre la base de la conciencia común de los pueblos. Ejemplo claro de
ello es el viejo DI de la cultura mediterránea, que brotó del jus gen-
tium de la antigüedad. El mismo proceso se repite en la Edad Media:
también el DI de entonces tiene como base los principios jurídicos
comunes del mundo cristiano”.*4
Piensa Verdross que tales principios
“tomados de los ordenamientos jurídicos incorporados, rigen ya, por

consiguiente, antes de que el DI haya producido normas propias por
la vía consuetudinaria o contractual”.
Sostiene que todo uso presupone principios jurídicos y que el dere

cho convencional se basa en el principio de la buena fe y “no en el uso,
que muchas veces lo infringe”.15
Para Verdross, entonces, “la norma fundamental del DI exige de los
sujetos del mismo que acaten, por tradición y por convención, los prin
cipios jurídicos de referencia y sus determinaciones próximas”.
14 Verdross, Derecho internacional público, Madrid, 1955, p. 36.

15 Ibid.
Le Fur emite una opinión muy parecida, ya que encuentra que la

norma pacta sunt servanda no es suficiente para fundamentar el DI,
desde que ella misma es menesterosa de fundamento. Lo encuentra en
una especie de orden público internacional cuyo contenido estaría dado
por los principios generales del derecho.
Verdross y Le Fur encarnarían un neojusnaturalismo, puesto que
deducen de ciertos principios puestos en una instancia objetiva y supe
rior todo el orden jurídico internacional.
ii) El objetivismo.
Las normas jurídicas son obligatorias porque son impuestas por las
necesidades sociales: su contenido es necesario, tanto como lo es su
carácter obligatorio.
Para León Duguit, las normas jurídicas forman parte de una categoría
más amplia, las normas sociales, cuyo objeto es preservar a las socieda
des humanas. Como el hombre es un ser social, que vive necesariamente
en sociedad, aquella categoría de normas es necesaria. Dentro de ellas,
las que dan origen a una sanción que aplica la coacción organizada por
su incumplimiento, son normas jurídicas. El proceso de formación tiene
lugar a través del conjunto de individuos que forman la sociedad y que
advierten que tales normas son tan esenciales para la vida societaria que
la fuerza se hace necesaria para sancionar su incumplimiento.
Añade Duguit más adelante que aquel conjunto de individuos no
solamente deberá percibir la aplicación de la coacción organizada como
necesaria, sino también como justa -no de una justicia inmutable en el
tiempo y espacio, sino cambiante con los tiempos y con los lugares-
con lo cual se introduce en su concepción un juicio de valor.
Son, entonces, las normas jurídicas una clase más importante que las
otras de las normas sociales, necesarias para mantener lo que Duguit
llama la solidaridad social, y tienen un carácter de derecho objetivo
porque son obligatorias para todos y su formación no depende de la
voluntad del Estado.
En el orden internacional, las normas responden a una necesidad
intersocial, dentro de un proceso de creación paralelo al anteriormente
descripto.
Un continuador de la escuela de Duguit, aunque con considerables
variaciones, es en Francia Georges Scelle.
Capítulo 4
Derecho internacional y derecho interno
1. Introducción
Al abordar este tema, conviene puntualizar que hablamos de un
derecho internacional y de muchos derechos internos, tantos como
Estados agrupe la comunidad internacional.
¿Cuál es la relación entre el uno y los otros? A ese respecto, existen
dos posiciones: una que sostiene la separación e independencia del DIP
y de los órdenes jurídicos internos (teoría dualista) y otra que afirma
que el derecho de gentes y los derechos internos forman un solo orden
jurídico (teoría monista)
Asimismo, esta última teoría admite dos variantes: la de los que sos
tienen la primacía del DI sobre el interno y a la inversa, la de los que
creen que el derecho interno prevalece sobre el internacional.
2. La tesis dualista
a) Triepel
Esta posición se origina en nuestro conocido profesor Hans Triepel,
quien en 1899 trató el tema en su libro Volkerrechts und Landesrecht y
fue reafirmada en 1905 por Anzilotti.1 Ambos postularon la separación
completa entre los órdenes jurídicos internos y el internacional.
Esto es así, dice Triepel, porque tienen diferentes fundamentos, distin
tos sujetos y existe una diferencia de relación en ambos casos. Así como
1 En su obra II Diritto Internazionale nel giudizi interni.

el derecho interno tiene como fundamento la voluntad de un solo Estado,

el DI tiene como fundamento -ya lo vimos antes™ la voluntad común de
los Estados; los sujetos del derecho interno son los individuos y los del DI
son los Estados y por último la relación es de subordinación entre el Esta
do -que crea el derecho- y los individuos en el orden interno, mientras
que en el internacional la relación es de coordinación entre los Estados.
i) La transformación del derecho internacional en interno
Los dualistas piensan que el DI, por reglar las relaciones entre los
Estados, no puede aplicarse directamente a los individuos súbditos de
ninguno de ellos sino que exige su transformación en derecho interno.
O sea que, para que una norma de derecho internacional sea aplicable a
un individuo, es menester que el Estado en cuestión haya dictado una
ley interna con el mismo contenido que el tratado.
Sostiene Triepel que, en realidad, un tratado internacional no es
nunca un medio de creación de derecho interno, sino una invitación a
crear ese derecho: una fuente de derecho internacional es tan incapaz de
crear por sí misma una regla de derecho interno como una fuente de
derecho interno de producir por sí misma una norma de DIP.
b) Anzilotti
El maestro italiano era de opinión que, como emanan de normas
fundamentales diferentes, el DI y el interno son órdenes separados.
“La norma fundamental, según la cual los Estados deben comportarse

como lo han convenido con los otros Estados, constituye el criterio
determinante de cuáles son las normas que componen el ordenamiento
jurídico internacional y lo distingue formalmente de las normas perte
necientes a los varios ordenamientos jurídicos internos”.
Como consecuencia de lo anterior,
“las normas internacionales no pueden influir sobre el valor obligato

rio de las normas internas, y viceversa”.
En efecto, un argumento que utilizan los dualistas para demostrar la

separación e independencia de ambos tipos de ordenamiento es que en
r D e re c h o in te r n a c io n a l y d e re c h o in te r n o 57
la práctica internacional, una ley interna que esté en contradicción con

una obligación internacional del Estado que la adoptó no es por ello
nula. Sigue vigente y en todo caso acarrea la responsabilidad del Estado
en cuestión en el plano del derecho de gentes. Ello probaría la separa
ción de ambos órdenes jurídicos.
Asimismo, agrega Anzilotti que no puede haber conflictos, propia
mente hablando, entre el DI y el derecho interno pero en cambio que
entre uno y otro orden jurídico pueden existir reenvíos y recepciones.
3. Las teorías monistas
a) Kelsen
Opuestas al pluralismo, las teorías monistas creen en la existencia de
un solo orden jurídico universal. La principal escuela monista es la de
Viena, representada por el profesor Keísen, que como sabemos encuen
tra que el fundamento de un orden jurídico es una norma hipotética
fundamental, y que es dicha norma la que le da unidad.
Respecto a los argumentos de Triepel y Anzilotti arriba expuestos,
Kelsen responde que:
• El comportamiento de un Estado se reduce al comportamiento de
los individuos que representan al Estado. La pretendida diferencia
respecto al contenido del DIP y del derecho nacional “no puede ser
una diferencia entre la clase de sujetos cuya conducta regulan”.2
• En cuanto a la diferencia de contenido, o sea al argumento relati
vo a que el derecho interno se ocuparía de los asuntos internos y
el internacional de las relaciones externas, es imposible distinguir
los llamados asuntos internos de los asuntos exteriores. Según una
bien conocida jurisprudencia de la CIJ, todo asunto de los conoci
dos como “internos” puede ser objeto de un tratado internacional
y salir así del dominio reservado del Estado. Kelsen cita el ejem
plo de la relación entre patronos y obreros, que es aparentemente
un asunto interno y regulado por leyes también internas. En cuan
2 O p. cit., p. 346.
to un Estado firme un tratado sobre la regulación de esas relacio

nes, se convierte en un asunto internacional.3
Analiza el profesor vienés el fundamento de los derechos internos y

encuentra, remontándose en su conocida pirámide jurídica, que la nor
ma que les da fundamento es la que impone la obligación de obedecer
al legislador originario, al que impuso la primera Constitución.
Pero al mismo tiempo, esa primera Constitución sólo será válida si es
efectiva, es decir si en general se cumple el derecho que ella fundamenta.
“...nosotros presuponemos la primera Constitución como una norma

válida solamente bajo la condición de que el orden jurídico estableci
do sobre la base de esta Constitución sea, de una manera general,
efectivo, esto es, que sea efectivamente aplicado y obedecido. Esto
resulta manifiesto en caso de revolución”.4
El derecho de gentes reconoce a un Estado cuando su orden jurídico

es efectivo, en aplicación de una conocida norma consuetudinaria inter
nacional conocida como principio de efectividad. De allí deduce Kelsen
que el fundamento de esa primera norma del derecho interno se encuen
tra en el derecho de gentes.
Es, entonces, la norma fundamental del derecho internacional la que
fundamenta el sistema jurídico único. Por lo demás,
“no es posible, desde el punto de vista lógico, sostener que normas

válidas simultáneamente pertenezcan a sistemas distintos e indepen
dientes entre sí. Los pluralistas5 no niegan que las normas del derecho
internacional y las del derecho nacional sean simultáneamente válidas.
Por el contrario, admitiendo que ambos órdenes jurídicos sean simul
táneamente válidos, sostienen que uno es válido independientemente
del otro, lo que significa que no existe relación alguna entre los dos
3 Id., p. 347.
4 Id., p. 352.
5 Orra forma de referirse a los dualistas.
D e r e c h o i n t e r n a c io n a l y d e r e c h o in t e r n o 59
sistemas de normas válidas. Esto, sin embargo, como veremos, implica

una contradicción”.6
Cuando diversos sistemas normativos, como los derechos internos,

pertenecen a un sistema único, deben estar coordinados o en subordina
ción. Si están coordinados, tales sistemas suponen la existencia de un ter
cero distinto que delimita sus respectivas esferas de validez. Por tal razón,
y por ser el derecho internacional el que provee a los derechos internos de
su norma fundamental relativa, es que aquél tiene primacía sobre éstos.
Originariamente, Kelsen no se pronunció por la primacía del DIP,

limitándose a decir que tendría esa superioridad el orden jurídico en el
que se encontrara la norma fundamental suprema. Pero más tarde ubi
có esta norma fundamental suprema como dando fundamento al DIP.
Tocante el argumento de la continua validez de normas internas

opuestas a una obligación internacional, Kelsen desarrolla una larga
argumentación tendiente a demostrar que tal situación es corriente en el
derecho. En un sistema interno, por ejemplo, las leyes contrarias a la
Constitución no son nulas y sin valor ab initio: mientras la ley no se
anule, permanecerá válida.7
“El acto ilícito no está en contradicción con el derecho; no es una

negación de éste, es una condición determinada por el derecho... La
elaboración de una determinada norma podrá ser -de acuerdo con
otra norma superior- un acto ilícito y exponer a su autor a una san
ción, pero esa norma podrá -también de acuerdo con otra norma
superior- ser válida, no sólo en el sentido de que podrá continuar
siendo válida mientras no sea anulada, sino también en el sentido de
que no podrá ser anulable simplemente por el hecho de tener su origen
en un acto ilícito. Esto es exactamente lo que ocurre en la relación
entre derecho internacional y derecho interno”.8
6 Id., p. 346.
7 Id., p. 361.
8 Id., p. 362.
4. La práctica internacional
Hay por cierto un creciente campo de aplicación del derecho interna

cional en el orden interno y cada vez más los particulares pueden invo
car derechos que les otorgan tratados internacionales de sus países,
particularmente en los casos de integración regional, como viene pasan
do desde hace un tiempo en Europa con su adelantado proceso de inte
gración y está sucediendo actualmente en los países miembros del
Mercosur.
Los problemas de adaptación al plano doméstico de las normas del
derecho de gentes han sido abordados de diferentes maneras en los
derechos internos de los Estados, pues es normalmente en sus órganos
jurisdiccionales donde estos problemas se presentan.
Hay que distinguir también según que se trate del derecho consuetu
dinario y de los tratados, ya que en este último caso se presentan cues
tiones relativas a la limitación constitucional del llamado treaty making
power, limitación tendiente a impedir que el Ejecutivo invada faculta
des propias del Legislativo a través de su poder de celebrar tratados.
La cuestión doctrinaria en la práctica se desdibuja un poco. Una posi
ción estrictamente dualista, que exigiera que las disposiciones de un tra
tado fueran repetidas en el texto de una ley para tener validez interna
seria difícil de encontrar en el derecho constitucional comparado. Gene
ralmente, la participación legislativa se requiere antes de que el tratado
adquiera validez y sea, por ende, obligatorio para el Estado. En la
Argentina, la ley del Congreso que aprueba un tratado es ley de carácter
formal, no sustantiva, y significa meramente que el Congreso autoriza al
Ejecutivo para ratificar el tratado en cuestión. Sólo después de este trá
mite el tratado es obligatorio para el país. En Estados Unidos es el Sena
do el que presta un similar consentimiento, y esa intervención del Senado,
amén de ser, como en la Argentina, previa al tratado, no tiene el carácter
de una ley interna desde que sólo una de las Cámaras participa.
Estas maneras parecen técnicas de participación del poder legislativo
en la aprobación de un tratado por razones constitucionales prácticas y
no configurarían un sistema dualista stricto sensu en el que es indispen
sable que las normas de un tratado sean recogidas a novo por el meca
nismo legislativo de un Estado.
D e r e c h o i n t e r n a c io n a l y d e r e c h o in t e r n o 61
Otro problema conexo es el de la necesidad, en algunos casos, de

leyes internas que posibiliten la ejecución de tratados internacionales. En
ciertos casos, los tratados las exigen; en otros surge de la necesidad
cuando los tratados por su naturaleza no son operativos (self-executing).
Al igual que las leyes internas requieren, por su generalidad, ser
reglamentadas por el Poder Ejecutivo, algunos tratados deben ser
complementados por leyes internas que los hagan aplicables.9 En todo
caso, la inadecuación al derecho internacional de una norma interna no
supone, como hemos visto, su automática nulidad ni su derogación. De
hecho, pueden seguir coexistiendo aunque, naturalmente, el Estado en
cuestión podrá tener responsabilidad en el plano internacional.
Conviene pasar revista, aunque sea sumariamente, al panorama
constitucional de algunos sistemas jurídicos importantes, para tener
una idea de cómo funciona el mecanismo de adaptación del derecho
internacional al derecho interno. Asimismo, examinar también cómo
han tratado la cuestión los tribunales internacionales.
a) Las Constituciones nacionales

i) El Reino Unido
La costumbre internacional es parte del common law de Inglaterra,
según lo dice Blackstone en sus Comentarios 'International law is the
law of the land”)
“El derecho internacional es adoptado en plenitud por el derecho de

Inglaterra y cuando se plantee cualquier cuestión que corresponda a
su jurisdicción se sostiene que es parte del derecho interno”.10
No hay, por ende, necesidad alguna de transformación del derecho

internacional consuetudinario en derecho interno.
En cambio, los tratados que afectan derechos privados, o que modi
fican el common law, o imponen cargas financieras, deben ser objeto de
Ver, un poco más adelante, el caso Gregorio Alonso c/Haras Los Cardos, resuelto
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
10 Blackstone, Commentaries oit the Law o f England, Londres, cuarta edición, Vol.
p. 55. Nuestra traducción.
una ley aprobatoria para formar parte del derecho interno. Jiménez de
Aréchaga lo explica diciendo que es así porque, siendo la conclusión y
ratificación de tratados, por una disposición constitucional británica,
prerrogativa exclusiva de la Corona, ésta podría, a través de su facultad
de suscribir tratados (treaty making power), legislar en los casos indica
dos sin concurrencia del Parlamento e invadiría así sus facultades legis
lativas. De ahí la prohibición.
La aprobación parlamentaria se realiza antes de que las disposicio
nes del tratado sean para el Reino Unido normas internacionales vigen
tes, puesto que no se han cumplido, cuando esa aprobación se otorga,
los pasos necesarios para la validez internacional de aquellas normas.
Quedaría, además, sin explicación el caso de los tratados que no incu
rren en las tres prohibiciones citadas (afectar derechos privados, modi
ficar el common law o crear cargas financieras), tratados que se aplican
sin más y directamente a los individuos.
Por lo demás, hay una presunción juris tantum en sentido de que el

Parlamento no ha tenido el propósito de ir contra un tratado interna
cional, de forma que los jueces a su vez deben tratar de interpretar la
relación entre tratado y estatuto (ley del Parlamento) en forma que, de
ser posible, no haya conflicto.
ii) Estados Unidos

En los Estados Unidos, la costumbre internacional es parte del dere
cho interno, como en el Reino Unido, puesto que su common law se ori
gina en el inglés. No se requiere, por ende, transformación alguna de
esas normas que se aplican directamente a los súbditos norteamericanos.
Los tratados aprobados por el Senado y debidamente ratificados son
parte del derecho interno, aun cuando estén en conflicto con legislación
interna previa al tratado, a la que derogan. La Constitución, en cambio,
tiene supremacía.
“Esta Constitución, las leyes de los Estados Unidos que en virtud de

ella se promulguen y todos los tratados estipulados o que se estipulen
bajo la autoridad de los Estados Unidos serán la suprema ley del país.
Los jueces de cada Estado estarán obligados a observarla, aun cuando
D e r e c h o in t e r n a c io n a l y d e r e c h o in t e r n o 63
hubiere alguna disposición contraria en su Constitución o en los Códi

gos de los Estados”.
Naturalmente, la intervención del Senado no equivale, en modo

alguno, a una ley, que debe ser dictada por ambas cámaras y promulga
da por el Poder Ejecutivo. Por ende, no hay transformación de la nor
ma internacional en norma interna.
iii) Alemania
El artículo 25 de la Constitución alemana actual dice:
“Las reglas generales del derecho internacional público son parte del
derecho federal. Ellas prevalecen sobre las leyes y producen en forma
inmediata derechos y deberes para los habitantes del territorio federal”.
Obviamente, el derecho internacional general es parte del derecho

interno alemán.
iv) Italia
El artículo 10 de la Constitución establece que:
“El ordenamiento jurídico italiano se ajustará a las normas del dere

cho internacional generalmente reconocido”.
Se trata de una adaptación automática, esto es, sin necesidad alguna

de un acto interno.
v) Francia
“Los tribunales franceses han considerado las reglas del derecho inter
nacional consuetudinario como directamente aplicables toda vez que
fueran relevantes a la solución del problema en cuestión y para el cual
no hubiera ley o reglamento aplicable. No han sido en absoluto
influenciados por la doctrina ‘dualista’, que hubiera requerido previa
transformación de las normas internacionales como requisito de su
aplicación judicial”.11
!1 Jiménez de Aréchaga, Curso de derecho internacional público, Centro de Estudian

tes de Derecho, Montevideo, 1959, p. 195.
Tocante los tratados, ellos son aplicables directamente a los indivi

duos en virtud del artículo 26 de la Constitución de 1946, “sin necesi
dad de que se los incorpore en una ley o decreto”.12
Naturalmente, las disposiciones de los tratados en cuestión deben sel
lo suficientemente detalladas como para ser aplicables sin necesidad de
una reglamentación más detallada. De lo contrario, habrá que esperar a
que dicha reglamentación las haga funcionales.
vi) La Constitución argentina
Tampoco nuestra Constitución, ni antes ni después de la reforma de
1994, requiere de la transformación de las normas internacionales en
internas para que puedan ser aplicadas a los individuos, súbditos de la
República. En realidad, un tratado del cual la República sea parte, se
aplicará directamente si es operativo, esto es, si sus normas pueden
aplicarse sin condicionamientos especiales ni necesidad de reglamenta
ción interna.
En cuanto a los tratados
Dos casos ilustrarán lo anterior, en relación con los tratados. Uno
es el de Gregorio Alonso c/Haras Los Cardos13 en el que una conven
ción internacional en materia laboral cambiaba el régimen de repara
ción por accidentes del trabajo en la agricultura. La Corte Suprema
encontró que la ratificación por la Argentina de tal convención no
derogaba automáticamente la aplicación de la ley 9688 por cuanto
aquella convención obligaba a las partes a “tomar las medidas necesa
rias para hacer efectivas sus disposiciones”. Tales medidas consistían,
precisamente, en la sanción de una ley que reglamentara “en forma
clara y concreta los derechos y obligaciones de los asalariados agríco
las” y no implicaban la transformación del derecho internacional en
interno.
El otro fallo es el de SA Quebrachales fusionados d capitán, arma
dores y dueños del vapor nacional Aguila,14 en el que la Corte Suprema
decidió que ciertas reglas de la Convención de Bruselas de 1910 sobre
abordaje, asistencia y salvamento marítimos fueran incorporadas direc
12 Id., p. 196.
13 Fallos: 186:258. Citado en Moncayo, Vinucsa y Gutiérrez Posse, op. cit., p. 66.
14 Fallos: 150:80, también citado en la obra referida en la nota anterior.
D e r e c h o in t e r n a c io n a l y d e r e c h o i n t e r n o 65
tamente al Código de Comercio “por la ley aprobatoria respectiva,

11.132”.
La Suprema Corte también aplicó el mismo criterio al artículo III, 1
de la Convención Universal de Ginebra sobre derecho de autor, en
modificación de la ley argentina sobre propiedad intelectual y al artícu
lo 31, c) de la Convención de Viena sobre relaciones diplomáticas.15
Respecto a la costumbre
La costumbre internacional también se aplica directamente en el
derecho argentino, no obstante que la Constitución no contiene referen
cia expresa al respecto. La ley 48, de 1863, dice en su artículo 21 que
los tribunales federales deben aplicar la Constitución como ley suprema
de la Nación, las leyes del Congreso, los tratados, las leyes de las pro
vincias y los principios de derecho internacional, en ese orden.
Sin embargo, no es esa la interpretación que estableció la Suprema
Corte de la Nación en su jurisprudencia.16 El caso Manauta, Juan José
y otros c/Embajada de la Federación Rusa s/ daños y perjuicios es ilus
trativo al respecto.
En su considerando 9),17 la Corte resume su jurisprudencia respecto
a la aplicación del principio de inmunidad de jurisdicción de los Esta
dos, o sea de la aplicación interna de una costumbre internacional, que
había sido constante en el sentido de la inmunidad absoluta de jurisdic
ción. Interesa tomar nota del porqué de esa línea jurisprudencial de la
Corte, expresada en el mismo considerando:
15 Respectivamente, en los casos de SA Editorial Nogtiet, Fallos: 252:262 y Martínez,

Enrique M. cfRamos, José I. s/despido, Fallos: 284:28, también citados como en las dos
notas anteriores.
16 Una exposición más completa de este punto puede verse en la obra de Moncayo,
Vinuesa y Gutiérrez Posse ya citada, pp. 67 a 71. Se llega allí a la conclusión de que, en
efecto, la Corre Sup rema de la Nación ha aplicado la costumbre internacional directa
mente en numerosos fallos. “A través de frecuentes invocaciones al ‘derecho de gentes’, la
Corte Suprema de Justicia de la Nación ha hecho directa aplicación de normas consagra
das por la costumbre internacional y se ha pronunciado con la convicción de que ‘la
jurisdicción que se le ha acordado, en los términos de los artículos 100 y 101 de la Consti
tución Nacional, respecto de las ‘causas’ o ‘asuntos’ concernientes a los Embajadores y
M in is tro s extranjeros lo ha sido con arreglo al derecho de gentes y en garantía del más
eficaz cumplimiento de las altas funciones de aquellos’ (Fallos: 244:255; 284:28)” . Los
articulos citados tienen la numeración anterior a la reforma.
17 SC, M 817, L X X V , del 22 de diciembre de 1994.
“Al reconocer la inmunidad de jurisdicción la Corte siempre consideró

que lo hacía porque debía actuar ‘según los principios del derecho de
gentes; de modo que no resulten violadas las bases del orden público
internacional’, que son de aplicación prioritaria (Fallos: 295:176) pues
el desconocimiento de los principios que rigen las relaciones diplomá
ticas internacionales no tendría otro desenlace que conducir al aisla
miento de nuestro país en el concierto de las naciones”.
Lo interesante de este fallo, que gira alrededor del artículo 24, inciso
1, párrafo 2, del decreto-ley 1285/58,18 es que la Corte cambia su juris
prudencia respecto a la inmunidad absoluta de jurisdicción de los Esta
dos extranjeros en la Argentina, porque la costumbre internacional al
respecto también cambió. La Corte sostiene en su considerando 7) que
“La doctrina establecida desde antiguo por el Tribunal, en el sentido de

reconocer a los Estados extranjeros el privilegio de la inmunidad abso
luta de jurisdicción no encontraba su origen en la citada norma legal
-posterior a dicha doctrina y limitada a la jurisdicción originaria- sino
en un principio de derecho internacional público que impedía que en
cualquier tipo de causas un Estado extranjero pudiera ser llevado -sin
su consentimiento- ante los tribunales de otros país”. (Confr. Fallos:
123:58; 125:40; 178:173; 292:461, entre otros.)(Bastardillas añadidas.)
La Corte encontró entonces, tras un correcto análisis de la práctica

internacional, que ese principio establecido por la vía consuetudinaria
había cambiado, que ahora se distinguía entre actos juri gestionis y juri
imperii19 y que la inmunidad sólo correspondía a los últimos.
Resultaría de interés, en una investigación más específica que la que alienta

este libro, averiguar qué papel juega el texto citado del artículo 24. Porque
aunque la Corte diga que su jurisprudencia no se debía al citado artícu
lo, el hecho es que la jurisprudencia de la Corte había estando siguiendo
18 Su texto es el que sigue: “No se dará curso a la demanda contra un Estado extranjero
sin requerir previamente de su representante diplomático, por intermedio del Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto, la conformidad de aquel país para ser sometido a juicio”.
19 Más o menos equivalente a los “comerciales1’ y “ no comerciales” de las leyes
anglosajonas, o los actos del Estado como ente político o ente civile de los italianos.
D e r e c h o in t e r n a c io n a l y d e r e c h o i n t e r n o 67
sus aguas y que cuando cambió la costumbre internacional la Corte

cambió su jurisprudencia en la forma que vimos y por ende la derogó
parcialmente. En tal caso, podría decirse que la costumbre internacional
es superior a la ley interna según el ordenamiento jurídico argentino.
Una manera de esquivar esta conclusión sería contemplar el asunto
como un caso de interpretación del articulo 24, en el que la Corte
encontró una circunstancia no mencionada por la ley pero que estaba
como implícita: los requisitos del texto legal corresponden en los casos
en que no hay competencia del Tribunal de derecho interno según la
nueva costumbre internacional.
b) En el ámbito internacional
En el derecho de gentes, tanto la jurisprudencia invariable de los tri
bunales internacionales como el sistema de la Convención de Viena
sobre derecho de los tratados consagran la primacía de las normas del
derecho internacional en caso de conflicto con normas internas. En
suma, los Estados tienen la obligación internacional de adaptar $u dere
cho interno al derecho de gentes, so pena de que se origine responsabili
dad internacional del Estado.
Fitzmaurice dice, respecto a la supremacía del derecho de gentes
sobre el interno:
“Este es, por cierto, uno de los grandes principios del derecho interna
cional, que informa todo su sistema y que se aplica a todas sus ramas,
incluyendo naturalmente el derecho de los tratados. Sin él, el derecho
de gentes no podría funcionar desde que no le faltarían los medios a
ningún Estado para evitar o eludir sus obligaciones internacionales”.20
Es importante subrayar que para los tribunales internacionales, el dere

cho interno es considerado como un hecho, tal como lo establece la CPJI
en el caso de los Intereses alemanes en la Alta Silesia polaca, de 1926:
“Desde el punto de vista del DI y del Tribunal que es su órgano, las

leyes internas son simples hechos, manifestaciones de la voluntad y de
la actividad del Estado, de la misma manera que sus resoluciones judi-
20 Academie de Droit International. Recueil des Cours, 1957, II, p. 86 (traducción

nuestra).
cíales o sus medidas administrativas. El Tribunal no está llamado a

interpretar la ley polaca como tal, pero nada impide que se pronuncie
sobre la cuestión de si, al aplicar dicha ley, obra o no Polonia de con
formidad con las obligaciones que la Convención de Ginebra le impo
ne respecto a Alemania”.21
En idéntico sentido, la CPJI en el caso del Tratamiento de nacionales

polacos en Danzig:
“Debe... observarse que... de acuerdo con principios jurídicos genera

les... un Estado no puede alegar contra otro Estado su propia Consti
tución con vistas a evadir obligaciones que le incumben de acuerdo
con el derecho internacional o con tratados vigentes...”.22
En el caso de las Pesquerías anglo-noruegas, Lord McNair dijo que:
“Es una regla bien establecida que el Estado nunca puede alegar una
disposición, o la falta de una disposición, en su derecho interno, o un
acto u omisión de su poder ejecutivo como defensa contra un cargo de
violación del derecho internacional. Esto se decidió desde 1870 en el
arbitraje en Ginebra, en el caso de las reclamaciones del Alabama...”.23
Asimismo, la CPJI, en el caso de las Comunidades greco-búlgaras

decidió que:
“Es un principio generalmente aceptado del derecho internacional que

en las relaciones entre las potencias que son partes contratantes de un
tratado, las disposiciones del derecho interno no pueden prevalecer
sobre las del tratado”.
La Convención de Viena en su artículo 27, dice que:
“Una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno

como justificación del incumplimiento de un tratado. Esta norma se
entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 46”.
21 CPJI, Serie A, N" 7, p. 19.

22 CPJI, Serie A/B, N° 44, p. 24 (traducción nuestra).
23 ICJ Reports, 1951, p. 181 (traducción nuestra).
D e r e c h o in t e r n a c io n a l y d e r e c h o in t e r n o 69
El artículo 27 trata de la observancia de los tratados, y el 46 está en

la parte de nulidades. Es aquí donde la Convención trae la única excep
ción a la disposición anterior, en su inciso 1.
“El hecho de que el consentimiento de un Estado en obligarse por un

tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de su
derecho interno concerniente a la competencia para celebrar tratados
no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su consenti
miento, a menos que esa violación sea manifiesta y afecte a una norma
de importancia fundamental en su derecho interno”.
Y en su segundo inciso aclara el concepto de “violación manifiesta”:
“Una violación es manifiesta si resulta objetivamente evidente para

cualquier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica
habitual y de buena fe”.
La regla general está en el artículo 26 y la excepción es discutible y

de escasa utilidad práctica. ¿Cómo podría argüir de buena fe el Estado
que pide la nulidad del tratado, que no conocía la violación manifiesta
que representaba la conclusión del tratado por su propio órgano
incompetente, cuando dicha violación debe ser manifiesta para “cual
quier Estado que proceda en la materia conforme a la práctica habitual
y de buena fe” ?
5. Algunas conclusiones
Este somero examen nos hace ver que las Constituciones de algunos
países de primera importancia aceptan que el derecho internacional es,
a) incorporado como parte del derecho interno y b) tiene supremacía
sobre éste. La reiterada jurisprudencia y otra práctica internacional citada
son claras en el sentido de que en el ámbito internacional, a) el derecho
interno es simplemente un hecho a tener en cuenta y b) en caso de conflic
to entre uno y otro, prevalece invariablemente el derecho internacional.
Capítulo 5
La relación entre los tratados internacionales y el derecho

interno argentino1
Consideramos conveniente considerar separadamente la relación entre

tratados y costumbre con el derecho interno argentino.
1. Antes de la reforma de 1994
a) El sistema normativo
Las dos normas pertinentes de la Constitución nacional eran el artícu
lo 27, según el cual los tratados deben estar “en conformidad con los
principios de derecho público establecidos en esta Constitución”, y el
artículo 31, según el cual la Constitución, las leyes y los tratados inter
nacionales “son la ley suprema de la Nación”.
b) La jurisprudencia
i) Hasta el caso “Ekmedjián”
Aquella normativa dejó a la interpretación jurisprudencial aspectos
de importancia, como la jerarquía entre los tipos de normas que son
“ley suprema de la Nación”: la Constitución, las leyes y los tratados.
1 Consideramos más adecuado hacer referencia a la relación entre los tratados interna
cionales y el derecho interno, y no a la generalmente utilizada por la doctrina (relaciones
entre el derecho internacional y el derecho interno), toda vez que los tratados internacio
nales tienen un tratamiento específico, tanto en la Constitución de 1853 como en su refor
ma de 1994.
72 Ju u o B a rb o z a
Desde el caso Martín y Cía. Ltda. d Administración Gral. de Puertos ~

y Esso,3 la Corte determinó que ni el artículo 31 ni el 1004 de la Cons
titución Nacional atribuían superioridad a los tratados respecto a las
leyes del Congreso Nacional. Leyes y tratados eran igualmente califica
dos como “ley suprema de la Nación” y no existía fundamento norma
tivo para acordar prioridad de rango a ninguno.
El principio aplicable al conflicto entre norma de tratado y ley del
Congreso Nacional era: leges posteriores priores abrogant, o sea que si
una ley posterior modificaba las disposiciones de un tratado, las nuevas
normas se consideraban las vigentes y derogadas las del tratado que
aquellas afectaban, y si un tratado modificaba una ley interna, eran las
disposiciones del tratado las que prevalecían.
Esta solución, conocida como last in time doctrine, había sido adop
tada por la Corte Suprema de los Estados Unidos desde 1870, cuando
en el caso Cherokee Tobacco un tratado con los indios cherokees en
1866 aparecía en contradicción con una ley posterior.
“Indudablemente -dijo la Corte- uno de ellos debe ceder. La contra

dicción es clara y no pueden permanecer juntos”.5
A partir de allí, la doctrina afirmada en casos posteriores por la mis

ma Corte Suprema norteamericana,6 sostenía que:
“Según la Constitución, un tratado está ubicado en el mismo rango, y

constituye una obligación igual a una ley... Cuando un tratado y una
ley versan sobre el mismo objeto, los tribunales deben siempre procu
rar dar efecto a ambos, si es que esto puede ser hecho sin violar la
letra de ninguno; pero, si los dos son incompatibles, el último en el
tiempo debe prevalecer sobre el otro”/
2 Fallos: 257:99.
3 Fallos: 271:7.
4 Actuales artículos 116 y 117.
5 78 U.S. (11 Wall.) 616 (1870).
6 Head Money Cases (112 U.S. 580 (1844)), Whitney v. Robertson (124 U.S. 190
(1888)).
7 Glennon, Michaei J., op. cit., pp. 232 y ss. “By the Constitution, a treaty is placed
on the same footuig, and made of like obligation, with an act of legislation... When
L a r e l a c i ó n e n t r e l o s t r a t a d o s i n t e r n a c io n a l e s y e l d e r e c h o a r g e n t i n o 73
Volviendo a nuestro derecho, es claro que esta doctrina de la Corte

Suprema de Justicia de la Nación, si bien podía generar responsabilidad
internacional para el Estado argentino en caso de que se hiciera preva
lecer una disposición constitucional o una legal sobre un tratado, por
no contemplar el principio pacta sunt servanda en el ámbito internacio
nal, no producía conflictos de derecho interno: !a supremacía constitu
cional sobre leyes y tratados estaba fuera de discusión,8 y el conflicto
entre leyes y tratados se resolvía de la manera antes indicada.
ii) El primer gran cambio, el caso Ekmedjian
En 1980 se incorporó la Convención de Viena sobre derecho de los
tratados al ordenamiento nacional {ley 19.895). Por tanto, se ratifica
ron por tratado dos principios que ya estaban incorporados a nuestro
derecho positivo por virtud de la costumbre internacional. También se
incorporó, a través de dicha Convención, la excepción a uno de ellos.
Tales principios fueron:
• El principio pacta sunt servanda aplicable a los tratados interna
cionales (artículo 26).
• La prohibición de alegar el derecho interno para justificar el
incumplimiento de tratados (artículo 27).
• La excepción a este principio por violación manifiesta de una nor
ma fundamental de derecho interno relativa a la competencia
para celebrar tratados (artículo 46).
En relación con lo anterior, en el caso Ekmekdjian, Miguel Angel c.
Sofovich, Gerardo y otros, que se decidió en 1992,9 la Corte sostuvo en
un obiter dictum sobre las relaciones entre el derecho internacional y el
interno, que
“...acorde con las exigencias de cooperación, armonización e integra

ción que la República Argentina reconoce”, “...ya no es exacta la pro-
(treaty and statute) relate to the same snhject, the courts will always endeavor to construe
them so as to giue effect to botb, ifthat can be done without uiolating the language of eit-
ber; but, if the two are inconsistent, the one last in date will control the other’’.
En este sentido: Bielsa, Rafael, “ Observaciones sumarias sobre algunos puntos de
derecho público concernientes al carácter jurídico de ciertas leyes” , Revista La Ley, 120,
Octubre-Diciembre 1965, p. 1079.
9 H. 64 X X III. La Ley, 1992-C, 541.
posición jurídica según la cual no existe fundamento normativo para

acordar prioridad al tratado frente a la ley”.
El cambio jurisprudencial encuentra, para la Corte, un doble funda

mento:
• De derecho constitucional, pues considera a los tratados internacio
nales orgánicamente federales, y a su celebración “un acto complejo fede
ral” dado que los concluye y firma el presidente, los aprueba o desecha el
Congreso mediante una ley federal, y los ratifica posteriormente el titular
del PEN. En consecuencia, la Corte concluyó que
“La derogación de un tratado internacional por una ley del Congreso

violenta la distribución de competencias impuesta por la misma Cons
titución, dado que mediante una ley se podría derogar el acto comple
jo federal de la celebración de un tratado”.10
y de esta manera avanzaría el Congreso sobre el Presidente, que condu

ce las relaciones exteriores. Es claro que en la formación de un tratado
internacional no interviene solamente la voluntad del Estado nacional.
De allí que, si se han previsto procedimientos especiales para la celebra
ción, ratificación y disolución de los tratados, deba el Estado abstenerse
de utilizar otros que no sean los previamente establecidos. De este
modo, una ley que pretenda dejar sin efecto un tratado no es suficiente
para desconocerlo hasta tanto el titular del Poder Ejecutivo nacional no
lo denuncie, siguiendo los caminos que el derecho internacional o el
mismo instrumento de que se trate prevean.
• De derecho internacional: lo prescripto por la Convención de Vie
na. Por primera vez reconoce la Corte que, al ser la Argentina parte de
la Convención, no puede alegar su derecho interno para justificar el
incumplimiento de la norma de un tratado internacional, y que el dere
cho de Viena
10 Sobre la utilización incorrecta del término “derogación” utilizado por la C.S.J.N.,

ver Barberis, julio, “La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados y la Cons
titución Argentina”, en Pruáentia Juris, Revista de la Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas de la Pontificia Universidad Católica Argentina Santa María de los Buenos
Aires, Diciembre 1985 - Abril 1986.
La r e l a c i ó n e n t r e l o s t r a t a d o s i n t e r n a c i o n a l e s y e l d e r e c h o a r g e n t i n o 75
“impone al Estado argentino asignar primacía al tratado ante un even

tual conflicto con cualquier norma interna contraria o con la omisión
de dictar disposiciones que, en sus efectos, equivalgan al incumplimien
to del tratado internacional en los términos del citado artículo 27”.
(Bastardillas nuestras.)
El artículo 27 de la Convención de Viena da a los tratados jerarquía

superior a la propia Constitución no sólo en el ámbito internacional sino
también, según lo interpretó la Corte Suprema de la Nación, en el inter
no. La Corte sostuvo en el considerando 18 del fallo Ekmekdjian que
“(...) Ahora esta prioridad de rango integra el ordenamiento jurídico

argentino. La convención es un tratado internacional, constitucional
mente válido, que asigna prioridad a los tratados internacionales
frente a la ley interna en el ámbito del derecho interno, esto es, un
reconocimiento de la primacía del derecho internacional por el pro
pio derecho interno”.11
El caso “Fibracca”
La conclusión de la Corte hizo necesaria una salvedad toda vez que
la expresión “cualquier norma interna” comprendía, obviamente, a la
Constitución.
Por ello, al reiterar la doctrina del caso Ekmekdjian en el caso Fibracca
Constructora S.C.A. d Comisión Técnica Mixta de Salto Grande,12 la
Corte aclaró sin embargo que los tratados tendrían primacía sobre el
derecho interno “una vez asegurados los principios de derecho público
constitucionales”.13
11 Para el derecho internacional carece a este respecto de importancia la jerarquía de

la norma interna violada. Como bien se señala en Henkin, Louis y otros (International
Law. Cases and Materials, Second Edition, West Publishing Co, 1987, p. 432) una provi
sión constitucional no tiene mayor status en derecho internacional que otra provisión de
derecho interno. Este, en su conjunto, es considerado como un hecho, lo que confirma
que los tratados inconstitucionales comprometen la responsabilidad internacional del
Estado si no se cumplen.
12 F. 433 X X III RHE, del 7 de julio de 1993.
13 El juez Boggiano ya había abordado esta cuestión, aunque tangencialmente, en su
voto de la causa Seri/ini de Cubría s! amparo (S. 289 X X IV R H E cons. 12), expresando
Que los tratados internacionales deben estar de acuerdo “ a los principios de derecho
Esta apreciación se ajusta a los artículos 31 y 27 de la Constitución

nacional, pero desde el punto de vista exterior puede implicar -si los
principios de derecho público de la Constitución son incompatibles con
un tratado internacional de la República- una violación a dicho tratado
que comprometería, eventualmente, la responsabilidad internacional de
nuestro país.
El quid del asunto está en si el artículo 27 de la Convención de Viena
incluye a la Constitución al referirse a “derecho interno”. Si no la inclu
ye, es decir si se entiende que “derecho interno” en el artículo 27 no
abarca la Constitución, se abre la puerta para interpretar que la excep
ción del artículo 46 puede extenderse a cualquier conflicto entre un trata
do y la Constitución y no sólo a la cuestión de la competencia del
órgano. La mera enunciación del planteo anuncia la debilidad de esta
alternativa.
c) La interpretación de los tratados internacionales

La Convención de Viena contiene reglas de interpretación de los tra
tados que se aplican a su propia interpretación. El artículo 32 permite
acudir a “medios complementarios” de interpretación cuando
“la expresión de la intención de las partes resultó ambigua u oscura,

o bien cuando de la lectura del texto se infieren resultados absurdos o
irrazonables”.14
En la búsqueda de aquellos “medios complementarios” veamos los

travaux préparatoires, en este caso los antecedentes del debate en la
conferencia codificadora. La inclusión del artículo 27 fue propuesta por
la delegación de Paquistán y pretendía enmendar el artículo 23, que así
sentaba el principio pacta sunt servanda:
público” a los que hace referencia el artículo 27 CN, no a las normas concretas de la
Constitución (S.289 X IV RH E cons. 12).
14 Hummer, Waldemar, op. cit. En el caso de los Servicios postales de Danzig, la
C.P.J.I. estableció que es un principio esencial de interpretación que las palabras deben
ser interpretadas en el sentido que ellas normalmente tendrían en el contexto, al menos
que de esa interpretación resultara algo irrazonable o absurdo {“Its a cardinal principie
of interpretation tbat words must be interprete.d in the sense with they ivould normally
have in thcir context, unless such interpretation would lead to something unreasonable or
absurd” (Op. Cons. C.P.J.I., Ser. B, N" 11, 1925, p. 39).
L a r e l a c i ó n e n t r e l o s t r a t a d o s i n t e r n a c io n a l e s y el d e r e c h o a r g e n t i n o 77
“Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser ejecutado de

buena fe; Jas partes no podrán invocar las disposiciones de su Consti
tución o de sus leyes como justificación del incumplimiento de ese
deber”. (Énfasis nuestro.)15
En el debate, la delegación chilena expresó que
“Nada hay que oponer a que un Estado pueda invocar su Constitu

ción para negarse a suscribir un tratado, pero cuando un Estado se
obliga mediante un tratado no es justificable que trate después de elu
dir su cumplimiento invocando su Constitución y aún menos su legis
lación interna”.16
La eventual colisión del proyectado artículo con la Constitución
Nacional no fue pasada por alto por la delegación argentina. Al discu
tirse la propuesta planteó que los llamados “tratados con cláusula
constitucionaP dejaban ciertos aspectos librados a lo que la misma Cons
titución prescribiera y que, por propio imperio del tratado, la Consti
tución Nacional prevalecería. En otras palabras, este tipo de cláusulas
establecían, en criterio de la delegación argentina, una excepción al
artículo 27, y como esta posibilidad no se infería claramente de la
redacción del artículo y podían llegar a producirse interpretaciones
erróneas, nuestro país se abstuvo de votar sobre su inclusión. La Cor
te Suprema, ya en vigor la Convención para nuestro derecho interno,
albergó sospechas de inconstitucionalidad del artículo que nos ocupa.
En el caso Washington Cabrera v. Comisión Técnica Mixta Salto
Grande, el voto de los Dres. Gabrielli y Guastavino declara inválida la
inmunidad de jurisdicción acordada por el tratado sobre el que versa
ba la causa “ ...aún con prescindencia de la constitucionalidad del artí
culo 27 de la Convención (de Viena) citada”.
La propuesta fue aprobada en la 29a Sesión Plenaria por 55 votos

contra ninguno y treinta abstenciones. La Convención fue ratificada
por la Argentina sin reservas en este sentido.17
15 Confr. A/CONF.39/C.1/L.181 (énfasis nuestro).

16 Documento citado.
17 La decisión argentina de abstenerse en la votación del artículo fue tomada porque
no admitía que los tratados tienen superioridad jerárquica frente a la Constitución en
En la redacción final, la expresión “disposiciones de la Constitución

o de sus leyes”, fue reemplazada por “derecho interno”, pues ésta era la
terminología utilizada por el artículo 43, pero esto en modo alguno sig
nificó una alteración en el sentido del texto.
El “derecho interno” del artículo 27 incluye, entonces, no sólo a las
leyes nacionales que pudieran entrar en conflicto con un tratado inter
nacional, sino a la Constitución misma.
La excepción del artículo 46

Veamos ahora la excepción. Un sector de la doctrina entiende que,
pese a que el artículo 27 incluye a la Constitución como parte del dere
cho interno, la excepción del artículo 46 es amplia.18 Estas interpreta
ciones, sin embargo, van más allá de lo que el artículo 46 prescribe,
dada la limitación en su texto relativa a la incompetencia del órgano,
en violación al “treaty-making power” establecido en la Constitución.
La jurisprudencia internacional ha sido clara. La CIJ, en su opinión
consultiva sobre el tratamiento de los nacionales polacos en Danzig sos
tuvo que un Estado
“no puede invocar su propia Constitución para sustraerse de las obli

gaciones que le imponen el derecho internacional o los tratados en
vigor » . 19
ciertos casos en que ésta debiera prevalecer frente a aquéllos, como ocurría en los “trata
dos con cláusula constitucional”. Pero se aceptó el principio general de que el derecho
internacional prevalece aun sobre la Constitución Nacional.
18 Barberis sostiene que “ ...Si se efectúa la comparación de ambos regímenes se llega a
la conclusión de que son compatibles entre sí. En efecto, los casos en que un tratado pue
de ser declarado inconstitucional según la Constitución argentina son los casos en que,
según la Convención de Viena, se ha violado manifiestamente una norma de importancia
fundamental”. Op. cit.
Según Travieso, el mencionado artículo 46 “elimina la posibilidad de que el Estado
alegue la nulidad por esa causa (contradicción con el derecho interno) salvo que la viola
ción de derecho interno sea manifiesta y afecte una norma de importancia fundamental
de su derecho interno”. Travieso, Juan Antonio, Derechos Humanos y Derecho Interna
cional, Buenos Aires, Ed. Heliasta, 1990, p. 72.
19 Advisory Opinión on Treatment of Polish Nationals in Danzig, 1932, P.C.I.J., Ser.
A/B N° 44.
Sostener lo contrario sería desconocer el principio del artículo 27,

que quedaría inoperante y vacío de contenido.20
2. Los tratados en el texto constitucional de 1994
La reforma ha convalidado en parte los criterios de la Corte en el

caso Ekmekdjian y otros posteriores, reafirmando también una tenden
cia puesta de manifiesto en otras Constituciones latinoamericanas.21
La nueva Constitución ha hecho clasificaciones. Todos los tratados
son “ley suprema de la Nación”, según el artículo 31 de la CN, por
pertenecer al derecho federal, que tiene preeminencia sobre los derechos
provinciales. Pero algunos tendrán jerarquía constitucional y otros
serán meramente supralegales.
Cada una de estas categorías presenta particularidades propias y
dudas en cuanto a su aplicación e interpretación; ya son objeto de estu
dio doctrinario y la jurisprudencia deberá armonizar y resolver los pro
blemas que se desprenden del texto constitucional. Analicemos, pues,
en particular, cada una de las categorías antes enunciadas.
20 Entre otros, en el acuerdo de garantías de inversión firmado con España (ley

24.418, sancionada el 5/8/92 y promulgada el 3/9/93, B.O. 15/9/92) se establece que el
conflicto entre un Estado miembro e inversores de otro Estado puede ser sometido a un
tribunal arbitral si habiendo decidido los tribunales nacionales el fondo del asunto, la
controversia subsistiera entre las partes (artículo X , inciso 3, a)). Es claramente una pró
rroga de jurisdicción contraria a los artículos 116 y 117 de la Constitución. La excepción
constitucional no puede alegarse, porque el consentimiento prestado por el Estado nacio
nal ai obligarse no contraviene ninguna norma fundamental en cuanto a la competencia
del órgano que lo suscribió.
21 Varias Constituciones latinoamericanas han dotado de jerarquía constitucional o
supralegal a ciertos tratados, especialmente los de derechos humanos: la del Perú de 1979
estableció que los tratados de derechos humanos tenían “jerarquía constitucional”, pero
tal criterio no fue reafirmado en la nueva Constitución de 1993; para Guatemala, los tra
tados tienen “prevalencia sobre ei derecho interno” (y por ende, sobre la Constitución).
Una disposición similar contiene la Constitución de Colombia (93). Algunas Constitucio
nes de estados centroamericanos, a su vez, han optado por una opción intermedia, otor
gando a los tratados jerarquía supralegal, pero infraconstitucional, tal el caso de Honduras,
El Salvador o Costa Rica.
a) Tratados con jerarquía constitucional

Tienen jerarquía constitucional los instrumentos internacionales de
derechos humanos explícitamente mencionados en el artículo 75, inciso
22, y los que en el futuro incluya el Congreso con el voto de las dos ter
ceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara.
Entre los primeros hay no sólo tratados, sino también declaraciones

que han sido así dotadas internamente de un carácter vinculante res
pecto a la Argentina que no Ies confiere el derecho de gentes en el pla
no internacional.22
El artículo 75, inciso 22 de la Constitución menciona a la Declara

ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración
Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Dere
chos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Socia
les y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y
su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la San
ción del Delito de Genocidio; la Convención Internacional sobre la Eli
minación de todas las Formas de Discriminación Racial, la Convención
sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la
Mujer; la Convención sobre la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes y la Convención sobre los Derechos del Niño.
Con fecha 18 de octubre de 1995, el Congreso Nacional aprobó la
Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas
por ley 24.556, a la que otorgó jerarquía constitucional por ley 24.820
del 29 de mayo de 1997.
¿Qué significa tener “jerarquía constitucional”? Si los instrumentos
“son parte” de la Constitución, a) no podrían ser declarados inconsti
tucionales por aplicación del principio de identidad y b) se habría habi
litado un nuevo sistema de reforma constitucional diferente al del
artículo 30 al incorporar instrumentos internacionales por ley del Con
greso, aunque se exija para ellos una mayoría especial.
11 Aunque es posible considerar que muchas normas de tales declaraciones, como por
ejemplo de la Declaración Universal de los Derechos Humanos son obligatorias para la
Argentina por haberse convertido en costumbres universales.
En cambio, si “valen” como ella, y esto es lo que cabe interpretar del

texto constitucional, un hipotético conflicto entre alguno de ellos y una
norma de la primera parte de la Constitución, debería resolverse decla
rando la inconstitucionalidad del tratado, toda vez que “no derogan
artículo alguno de la primera parte de esta Constitución y deben enten
derse complementarios de los derechos y garantías por ella reconoci
dos” (artículo 75, CN).23
Por exclusión, las normas de los pactos con “jerarquía constitucio
nal” podrían eventualmente dejar sin efecto artículos de la segunda par
te de la Constitución. Así, por ejemplo, no presentaría inconvenientes la
prórroga de jurisdicción a favor de la Corte Interamericana de Dere
chos Humanos establecida en el Pacto de San José.24
b) Tratados por encima de la ley pero debajo de la Constitución

i) Son los tratados internacionales, así como los concordatos celebra
dos con la Santa Sede de carácter ordinario a los que se refiere el artícu
lo 75, inciso 22 “in limine”.
Tienen jerarquía supralegal, pero infraconstitucional, porque están
sujetos a los principios de derecho público de la Constitución según el
artículo 27 de la CN. Esto permite concluir que pueden ser declarados
inconstitucionales, generando la correspondiente responsabilidad interna
cional para el Estado Argentino, pero no pueden ser declarados ilegales.
2;? Esta salvedad evitaría conflictos entre algunos de los instrumentos mencionados en
el artículo 75, inciso 22, y el texto de la primera parte de la Constitución, por ejemplo, el
derecho de rectificación o respuesta contenido en el Pacto de San José de Costa Rica, que
podría ser reputado como contrario a lo proscripto por los artículos 14 y 32 CN.
24 En este sentido, ver Bidart Campos, Germán y Bianchi, Alberto, “La jurisdicción inter
nacional prevista por el Pacto de San José de Costa Rica viola la Constitución Argentina?”,
ED-118-976 y ss. Ciertamente podría sostenerse que, en et caso de nuestro ejemplo, la prórro
ga de jurisdicción es violatoria de principios de derecho público constitucional, como el de
defensa en juicio, non bis in ídem y cosa juzgada. Ai haberse violado el artículo 27, la aplica
ción del artículo 75, inciso 22 impondría declarar inconstitucional al tratado. Sin embargo,
esta interpretación originaría una pugna entre dos normas constitucionales, que no es conve
niente resolver mediante un vaciamiento del contenido de una de ellas, dado que la “jerarquía
constitucional” de los tratados de derechos humanos quedaría cventuaimente desvirtuada. La
Constitución misma establece un criterio de interpretación armónico entre sus normas y las
contenidas en los instrumentos internacionales que menciona (artículo 75, inciso 22).
ii) Tratados que deleguen competencias estales a estructuras de inte

gración latinoamericana, que bajo ciertas condiciones, cuentan con
jerarquía supralegal (artículo 75, inciso 24).
Cabe destacar que la integración regional influyó en alto grado para que
la Corte Suprema de Justicia cambiara su tradicional jurisprudencia so
bre la jerarquía de los tratados internacionales en el caso Ekmekdjian 25
El artículo 75 inciso 24 de la Constitución alude a los tratados por
los cuales el Estado, como soberano, delegue ciertas competencias y
jurisdicción a estructuras de orden supraestatal. Las condiciones de
aprobación son las siguientes:
• que se observen condiciones de igualdad y reciprocidad,
• que se respete el orden democrático,
• que se respeten los derechos humanos,
• que se aprueben por mayoría absoluta de los miembros de cada
Cámara.
Bajo estas condiciones, las normas dictadas en consecuencia de estos
tratados de integración (el llamado “derecho derivado"), tiene jerarquía
superior a las leyes (artículo 75, inciso 24, primer párrafo in fine).16
iii) Tratados de integración con Estados que no son latinoamericanos,
en los que se deleguen competencias estatales. Bajo condiciones distintas
a las aplicables a los tratados de integración latinoamericana, también
cuentan con jerarquía superior a las leyes (artículo 75, inciso 24).
Su aprobación está sujeta a doble condición:
• que la mayoría de los miembros presentes de cada Cámara decla
ren la conveniencia de su aprobación.
• que la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cada
Cámara lo apruebe dentro de los ciento veinte días posteriores al
acto declarativo.
25 Esta intención ha quedado reafirmada en el caso Cafés La Virgifiia S.A. s/ apelación

(por denegación de repetición), del 12 de octubre de 1994 (C. 572. X X III) en el que se dio
preminencia a la disposición de un tratado celebrado en el marco de ALADI frente a una
norma arancelaria interna que desvirtuaba la naturaleza de la obligación internacional,
26 El texto no hace referencia a la jerarquía interna de los llamados “tratados marco”
de integración; sólo se refiere a las normas dictadas en su consecuencia. Pues bien, es lógi
co que aquellos tengan jerarquía supralegal y, a su vez, preminencia por sobre las normas
que de elios deriven.
La delegación de competencias a entidades no regionales presenta

más obstáculos que en el caso de organizaciones de la región; pueden
no ser necesariamente tratados de integración en sentido estricto. La
delegación podría realizarse a favor de una organización internacional
sin las características ni funciones de un órgano supraestatal de integra
ción económica y/o política.
Nada se dice en el texto constitucional acerca de la jerarquía norma
tiva de estos tratados. En nuestra opinión, tienen prevalencia por sobre
las leyes -como cualquier otro tratado-, además de tenerla por sobre
los tratados y concordatos “comunes”, es decir, los aprobados sin el
voto de mayorías especiales.
En tanto delegan competencias estatales, modifican indirectamente
la Constitución, en especial la segunda parte, por lo que deberían estar
dotados también de “jerarquía constitucional”.
iv) Convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud
del artículo 124.
El nuevo artículo 124 ofrece la posibilidad a las provincias de cele
brar “convenios” internacionales. El Estado Argentino, sujeto de dere
cho de gentes, les concede competencia en materia internacional en uso
de la facultad que el derecho internacional otorga a los estados federa
les para descentralizar su organización.27 Estos convenios de las provin
cias están sujetos a una triple condición:
• no deben ser incompatibles con la política exterior de la Nación,
• no deben afectar las competencias federales de la Nación,
• y no deben afectar el crédito público.
El Congreso debe tomar “conocimiento” de dichos tratados, con lo que
quedan dudas si ese “conocimiento” debe ser una “aprobación” como en
los tratados internacionales celebrados por la Nación, acaso como un
control de la observancia de las condiciones del artículo 124.
Sin embargo, de haber sido esa la intención del artículo, se hubiera

empleado el término específico “aprobación”. Por otro lado, no se ve
la importancia práctica de que el Congreso tome un mero “conoci
miento” del tratado, si no va a poder obstaculizar su ratificación en
caso de incumplimiento del artículo 124.
27 Verdross, Derecho Internacional Pilblico, Madrid, 1967, p. 137.

Subsiste la duda de si, para el derecho internacional, la responsabili

dad del Estado central por el incumplimiento del tratado permanece
comprometida de todas maneras, independientemente del órgano que
contrajo la obligación.
¿Serán, entonces, las legislaturas provinciales las que otorguen la
aprobación? De no ser así, podría argumentarse, las provincias contarí
an con un mecanismo más simple de celebración de convenios interna
cionales que la Nación.
Algunas provincias, como Córdoba, La Rioja, Jujuy y San Juan, han

incorporado a sus Constituciones la posibilidad de gestionar interna-
cionalmente sus intereses propios, sin perjuicio de la política exterior
del estado central.28 Otras Constituciones provinciales, como la de
Buenos Aires recientemente reformada, no contemplan tal posibilidad:
el gobernador estaría facultado por la Constitución Nacional para
celebrar convenios internacionales, pero el orden normativo provincial
tendría una laguna al respecto y por ende las legislaturas no estarían
llamadas a “aprobar” los convenios internacionales que se celebraren.
Si el Congreso Nacional toma de ellos un mero “conocimiento”, en
esa provincia podrían ser celebrados, eventualmente, sin la interven
ción de ningún órgano legislativo.
Tampoco se establece en el artículo 124 quién determinaría la even

tual incompatibilidad del convenio con “la política exterior de la
Nación”. Por lo demás, si el incumplimiento de una obligación interna
cional contraída por una provincia acarrea responsabilidad para el
Estado central, todos los convenios de esta naturaleza pueden afectar el
crédito público de la Nación.
Conclusiones
Puede observarse, a través del análisis que hemos efectuado, que los
problemas de interpretación y aplicación que acarrea consigo la refor
ma constitucional en materia de tratados, no son pocos.
Una omisión que puede ser importante es la relativa a los llamados
“acuerdos simplificados”, que se celebran sin la aprobación del Con-
Pedro J. Frías “Las provincias y las relaciones internacionales” , en La Nación, 19

de marzo de 1988, citado por De la Guardia, Ernesto, “El nuevo texto constitucional y
los tratados”, ED-31-10-94.
L a r e l a c i ó n e n t r e lo s t r a t a d o s in t e r n a c io n a le s y e l d e r e c h o a r g e n t in o 85
greso y se ratifican posteriormente. Contemplados en la Convención de

Viena (artículos 11 y ss.), permiten que el consentimiento en obligarse
pueda emitirse por la simple firma o mediante el canje de instrumentos,
comprometiéndose de esa manera la responsabilidad internacional.
Resulta interesante preguntarse si las provincias podrían hacer uso de
esta modalidad, “con conocimiento del Congreso Nacional” de acuer
do con el artículo 124, pero sin la “aprobación” por parte del Poder
Legislativo y si, en caso de que la ejerza el PEN, esos tratados serían
reputados como “ley suprema de la Nación”.
Las modificaciones a la Constitución Nacional, desde el punto de vista
de las formas de comprometer responsabilidad internacional del Estado,
arrojan un balance positivo sin perjuicio de las observaciones hechas.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido cabalmente
la importancia del respeto a las obligaciones contraídas por el Estado,
afirmando que
“...el Tribunal debe velar porque la buena fe que rige la actuación del
Estado Nacional en el orden internacional para el fiel cumplimiento
de las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes de
derecho internacional... no se vea afectada a causa de actos u omisio
nes de sus órganos internos, cuestión a la que no es ajena la jurisdic
ción de esta Corte cuando pueda constitucionalmente evitarla”.29
Ha llegado incluso a sostener que la demora en la sustanciación de

un proceso de extradición puede determinar
“la responsabilidad del Estado argentino en el cumplimiento de sus

deberes de cooperación y asistencia jurídica internacional en materia
de represión del delito”.30
Con esta disposición deberían resolverse las múltiples cuestiones

derivadas de la interpretación de las normas constitucionales en materia
de tratados internacionales.
19 P. 48, X X X I, Recurso de hecho, Priebke, Erik s/ solicitud de extradición s/ cuader

no de prueba de la defensa -causa N° 172-112-94-, fallo del 20 de marzo de 1995.
í0 Ibid.
-
La reforma constitucional de 1994 ha introducido importantes cam

bios en el esquema normativo que regula las relaciones entre los tratados
internacionales y el derecho interno, adaptando la Constitución Nacio
nal a las nuevas demandas de la vida de interrelación internacional.
Este esquema normativo está constituido, en primer término, por el
mecanismo por el cual la República es capaz de obligarse internacional
mente. En este sentido, el gran cambio lo constituye quizás la posibilidad
conferida a las provincias de obligarse internacionalmente, comprometan
o no -la doctrina no es clara en derecho internacional- a su vez, la res
ponsabilidad del Estado todo. En lo demás, el Presidente de la nación es
quien concluye y firma tratados internacionales (artículo 99, inciso l l ) , 31
que deben ser aprobados por el Congreso (artículo 75, inciso 22),32 y
ratificados posteriormente con efectos internacionales e internos por el
PE para ser considerados como parte del ordenamiento jurídico vigente,
independientemente de que se hayan establecido mayorías especiales para
dotar de especial jerarquía en el ámbito interno a tratados que tutelen
derechos humanos o que tengan como fin la integración regional o la
delegación de competencias estatales a órganos supraestatales.
El sistema normativo se completa con la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.895 y en vigor desde
el 27 de enero de 1980, que vimos más arriba y que proclama la supe
rioridad de los tratados sobre cualquier norma del derecho interno, con
la excepción establecida por el artículo 46.
31 Artículo 86, inciso 14 del antiguo texto constitucional.

Artículo 67, inciso 19 del antiguo texto constitucional.
Segunda parte: Formación del derecho internacional
Capítulo 6
Fuentes del derecho internacional. La costumbre
1. Las fuentes del derecho internacional
a) El concepto de fuente del derecho

l Hay fuentes materiales y formales del derecho. Las primeras son las
i que proveen los contenidos de las normas jurídicas, ya sean éstos de
naturaleza política, moral, económica, sociológica o de otra índole. Las
fuentes materiales, traducciones directas de las conductas, valores e ide
ologías predominantes, en una comunidad, tienen una dinámica que no
pueden tener las fuentes formales, simples procedimientos técnicos.1
El concepto que nos interesa y que vamos a desarrollar, es el de
“fuentes formales” o sea los procedimientos de creación de normas
jurídicas internacionales. Esta acepción responde a la pregunta ¿cómo
se forma el D IPf
Como ya vimos al comentar las ideas de Anzilotti y de Kelsen, tales
procedimientos sirven para la identificación de las normas como
pertenecientes a un cierto orden jurídico.
Como ejemplo de lo dicho, nos recuerda Barberis que “la Ley de Citas
(426) de Valentiniano III dio valor de norma jurídica a la opinión de
cinco jurisconsultos de la época clásica y que en una monarquía abso
luta, la voluntad del príncipe es la fuente dei derecho {Quo Principi
placuit legis habet vigorem)"?■
1 Ver Nguven Quoc Dinh, Daillier y Peller, op. cit., p. 111.

2 Ver Julio Barberis, Formación del derecho internacional, Buenos Aíres, 1994, p. 21.
b) El artículo 38 del Estatuto de la CIJ

“1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho interna
cional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a) Las convenciones internacionales, sean generales o particulares,
que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados
litigantes;
b) la costumbre internacional como prueba de una práctica general
mente admitida como derecho;
c) los principios generales del derecho reconocidos por las naciones
civilizadas;
d) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para
la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dis
puesto en el artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para
decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren”.
pFuentes sólo para la CIJ?
Una primera pregunta es si estas fuentes, que son formales y directa
mente aplicables por la Corte, lo son solamente para dicha Corte o si el
artículo consagra las fuentes que identifican todas las normas del DI.
La frase relativa a que la misión de la Corte es “decidir conforme al
derecho internacional las controversias que le sean sometidas” ha sido
interpretada en sentido de que efectivamente el artículo estipula cuáles
son las fuentes del DI y no sólo las que la Corte debe tener en cuenta.
Además, según la misma interpretación y en abono de la universalidad
de las fuentes del artículo 38, se ha hecho notar que:3
“...todos los Estados miembros de las Naciones Unidas son ipso facto
miembros del Estatuto de la Corte y vinculados por sus disposiciones.
Igualmente, casi todos los pocos Estados no miembros de la ONU lo
han aceptado expresamente, con vistas a ser autorizados a que la Cor
te entienda las diferencias en las que estén implicados”.4
3 Es decir, si se incluyen las fuentes de normas individuales o que se aplican a un gru

po de Estados, como en un tratado multilateral normativo o en una costumbre especial.
4 Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier y Alain Pellet, op. cit., p. 111. Se agrega en la
misma página que: “En realidad, su campo de aplicación es más vasto que el Estatuto,
F u e n t e s d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l . L a c o s t u m b r e 89
Como veremos, el artículo 38 no agota sin embargo la enumeración

de fuentes formales en el DI actual si se considera que las fuentes del
derecho no se limitan a las que crean normas universales.
¿Hay jerarquía de normas en el artículo 38?
Una segunda pregunta es si el orden en que están enunciadas las
fuentes implica una jerarquía entre ellas. La respuesta es que carecen de
una jerarquía absoluta, pero que las normas emanadas de dichas fuen
tes pueden tener una jerarquía relativa, esto es, la que les da su posición
en el tiempo o su mayor o menor generalidad. Ese es un principio gene
ral de interpretación: la ley posterior deroga a la anterior, ergo entre
una norma consuetudinaria que no constituya una norma imperativa
del derecho internacional (jus cogens) y una posterior de un tratado que
se le opone, prevalece -entre los Estados partes del tratado- la poste
rior. La relación entre un tratado multilateral y una costumbre poste
rior que se oponga total o parcialmente a él es más compleja. Si todos
los miembros del tratado dejan de cumplirlo, puede aquél caer en desu
so (desuetudo) y ser abandonado. En el mismo caso, si todos los miem
bros adoptan una nueva costumbre que se opone total o parcialmente
al tratado, las reglas de la costumbre sustituirán a las del tratado a las
que se contraponen.
Asimismo, entre una norma general y otra más particular aplicable
al caso predomina la particular.
También en esta elección de fuentes aplicables a un caso en razón de
las normas que originan, es claro que una norma imperativa del DI ha
de tener primacía sobre otra que no lo sea, y que entre normas imperati
vas la posterior deroga a la anterior, por más que pueda ser un caso
raro.
En cuanto a las fuentes auxiliares {jurisprudencia y doctrina) serán
vistas con detenimiento más adelante, pero conviene decir que ni la
en la medida en que los términos del artículo 38 se retoman en otros tratados sobre
arreglo pacífico de controversias o les sirven de referencia (caso de numerosos tratados
de arbitraje entre las dos Guerras). Por su parte, las organizaciones internacionales no
están en posición de contestar una toma de posición tan clara de parte de los Estados;
no se conoce precedente de una organización internacional que haya puesto en duda el
carácter de fuentes formales que tienen las enumeradas en el artículo 38” . (Traducción
nuestra.)
jurisprudencia ni la doctrina son consideradas en el artículo 38 fuentes

principales de derecho, y que sirven para ayudar a la Corte a determi
nar la interpretación de las normas emanadas de las fuentes principales,
a mejor fijar sus perfiles, pero no para ser utilizadas como única base
para dar solución a un caso o fundamentar una opinión consultiva.
Una tercera pregunta es si solamente son consideradas fuentes las
que proveen al DIP de normas generales. Sin duda que, aparte de las
fuentes de normas generales, como las estudiadas aquí, existen en el
derecho de gentes fuentes de normas individuales, que se aplican a per
sonas determinadas. Según Virally, por fuentes deben entenderse “no
sólo las fuentes de las normas generales de conducta, sino también a las
de situaciones individuales u obligaciones particulares (tratados bilate
rales, costumbre local, actos unilaterales)”.5 De ser así, se amplía el
abanico de las fuentes del derecho y además, la jurisprudencia sería
fuente auxiliar de las normas generales pero fuente directa de normas
individuales.
Brownlie se pregunta si el párrafo 1 del artículo 38 establece el orden

en que las fuentes deben ser aplicadas, y recuerda en ese sentido que
en alguno de los borradores del texto aparecía la palabra “sucesiva
mente”. Concluye en que es razonable esperar que la Corte, en la
práctica, siga en efecto el orden anterior. Los párrafos (a) y (b) se
refieren a las fuentes más importantes y el (a) se aplica normalmente
en primer término porque los tratados crean obligaciones específicas
inter se para las Partes mismas. En cuanto a la naturaleza de las fuen
tes, sostiene que los tratados no serían fuente formal,6 ni tampoco los
medios subsidiarios en tanto que (b) y (c) sí lo serían.7 Con lo cual se
podría concluir que el artículo 38 no distingue bien entre fuentes for
males y materiales.
5 “Cours général”, Recueil des cours, 1983-V-pp. 160/170.

6 Suponemos que debido al hecho de que crean obligaciones solamente válidas para
sus miembros, o sea que no crean obligaciones universales. Ver más abajo lo que se dice
respecto a la creación de normas generales y particulares.
7 Principies of Public Internacional Law, Oxford, 1966, p. 3.
F u en t es d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l . L a c o s t u m b r e 91
2. La costumbre internacional
a) Introducción
La costumbre, como fuente de reglas generales de DI, es muy anti
gua. Nuestra disciplina era principalmente consuetudinaria hasta que
aparecieron los llamados tratados leyes -hoy mejor conocidos como
tratados normativos- que con el movimiento de codificación del DI
adquirieron enorme difusión. En la actualidad, quedan todavía áreas
importantes entera o parcialmente consuetudinarias, como por ejemplo
la responsabilidad internacional,8 el procedimiento arbitral, la protec
ción diplomática y en buena medida la sucesión de Estados.
La sucesión de Estados ha sido objeto de convenciones codificadoras

en lo relativo a los tratados, así como en materia de bienes, deudas y
archivos de Estado,9 pero quedan otras materias susceptibles de ser
codificadas dentro de ese tema. Asimismo, el número de Estados que
ratificaron las citadas convenciones es muy reducido, de forma que
gran parte del derecho de la sucesión de Estados es consuetudinario. Lo
mismo puede decirse de la inmunidad jurisdiccional de los Estados y de
sus bienes, sobre lo que existe un proyecto de la Comisión de Derecho
Internacional a consideración de la Asamblea General de la ONU.
En un primer momento, cuando se produjo el auge del movimiento

de codificación del derecho internacional, pareció que la costumbre iba
a ser relegada a un papel secundario como fuente de DI. Sin embargo,
el mismo proceso de codificación y desarrollo progresivo del DI y las
resoluciones normativas de la Asamblea General sobre varias materias
jusinternacionales, que han servido de base para el desarrollo de nuevas
costumbres, le dio renovado impulso.
8 Aunque entregó a la Asamblea General sus artículos sobre la responsabilidad por

hechos ilícitos, la CD I solicitó simplemente que la Asamblea General tomara nota de ellos
y los hiciera circular entre los Estados miembros. La codificación de este sector no ha
cumplido aún su segundo ciclo, que depende de que la aceptación generalizada de las
normas propuestas convierta estas proposiciones en costumbres universales del derecho
internacional.
9 La convención sobre esta última materia no ha entrado aún en vigencia y la relativa
a la sucesión en los tratados tiene muy pocos Estados miembros.
Fue precisamente al finalizar la llamada “década prodigiosa” de la

codificación, hacia el año 1969, cuando la Corte Internacional de Jus
ticia emitió su conocida sentencia en el caso de la Plataforma conti
nental del Mar del Norte, en la que pone de relieve las relaciones entre
las normas convencionales y las costumbres, así como la posibilidad
de que sólo sea necesario, en ciertos casos, un breve período para la
transformación de una norma convencional en consuetudinaria.
Resulta paradojal que un movimiento consistente en codificar el

derecho consuetudinario, o sea en traducir a jus scriptum la costumbre
internacional, haya redundado en un florecimiento notable de la cos
tumbre. Pero así sucedió por la conjunción de dos factores de extraor
dinario efecto; el primero la edificación de la costumbre sobre textos de
tratados multilaterales, recogidos por la práctica de la comunidad inter
nacional, el segundo, la intervención de las Naciones Unidas en el pro
ceso codificatorio. Aquella organización prestó sus foros para la
discusión y elaboración de otros textos, además de los de tratados mul
tilaterales o convenciones codificadoras, y esos otros textos sirvieron de
base a las costumbres. Constituyen un ejemplo notable de lo anterior
las costumbres marítimas formadas en corto tiempo sobre algunos con
sensos alcanzados en la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas
sobre derecho del mar, que fueron recibidos por la comunidad interna
cional antes de que terminaran los debates y transformados en costum
bres universales por la vía de aquella aceptación generalizada antes
mismo de que se firmara la convención.
b) Definición
El artículo 38, 1, b. del Estatuto de la CIJ habla de la “costumbre
internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada
como derecho”. La fórmula no es feliz en ciertos aspectos, pero es acer
tada en otros.
Para comenzar su análisis, debemos referirnos a los dos significados
de la palabra costumbre. Uno de ellos apunta a la norma jurídica for
mada al amparo de una conducta constante y repetida en el tiempo.
Otra es la práctica misma, la conducta que al repetirse originó, a partir
de un cierto momento, la obligatoriedad de su propia repetición.
El artículo 38 se refiere a ambos significados: a la conducta cuando

la menciona como “una práctica” y a la norma jurídica consuetudina
ria cuando exige que aquélla sea “generalmente aceptada como dere
cho”. La práctica es lo que ven los ojos, es la conducta que se da en el
mundo de los hechos, o si se quiere, el sustrato de la norma que en ella
se origina. La norma consuetudinaria es entonces la que surge de una
práctica cuando ésta es aceptada como derecho.
Siendo esto así, resulta claro que la costumbre, la norma, no es
prueba de nada, y menos de una práctica. Más bien, una práctica deter
minada puede ser una de las pruebas para demostrar que existe una
norma consuetudinaria (o lo que es lo mismo, una costumbre jurídica)
basada en dicha práctica.
Esta redacción ya viene del artículo 38, inciso 2 del Estatuto de la
anterior Corte (CPJI).
Haggcnmacher traza una larga explicación donde demuestra que

“como prueba de” se deriva de varias versiones que se manejaron en
el curso de la negociación del Estatuto de la CPJI. Particularmente, de
la interacción entre la versión inglesa, manejada por los “realistas”
Phillimore y Elihu Root y la francesa presentada como proposición
por el Barón Descamps. Originalmente, se habría querido decir algo
así como: “La costumbre como expresión de una práctica generalmen
te aceptada como derecho”.10
En todo caso, la segunda parte del artículo 38.2 nos pone en presen
cia de los dos elementos que tradicionalmente se asignan a la costum
bre: la práctica y la opinio juris. La primera sería el elemento material y
la segunda el llamado “psicológico”.
i) El elemento material
Una práctica que pueda ser sustrato de una costumbre se constituye
por el comportamiento uniforme de los sujetos del DIP en ciertas situa
ciones, o sea por la repetición constante de ciertas conductas de aque
llos sujetos durante un período de tiempo.
10 “La doctrine des deux élcments du droit coutumier dans la pratique de ja Cour inter-
nationale”, en la Revue générale du droit international public, T. I.X X X X , 1986, pp. 19/32.
En el caso del derecho de asilo, la CIJ decidió que había incertidum-

bres y contradicciones en el ejercicio del asilo diplomático en América
latina, y que los textos de los tratados habían sido aceptados por algu
nos y rechazados por otros, lo que “hacía imposible deducir de todo
ello una costumbre constante y uniforme aceptada como derecho”.11
Este sería un ejemplo negativo de la proposición anterior: no hubo en
ese caso repetición constante de las mismas conductas.
Respecto a los sujetos, las costumbres se originan principalmente

entre Estados, pero también los organismos internacionales pueden par
ticipar en configurarlas, sobre todo en cuanto a sus prácticas internas.
En su opinión consultiva sobre Namibia, la CIJ interpretó que la regla

en sentido de que la abstención de un miembro permanente del Conse
jo de Seguridad de la ONU no equivalía a un veto “ha sido general
mente aceptada por los miembros de las Naciones Unidas y constituye
la prueba de una práctica general de la Organización”.12
ii) La generalidad
Tradicionalmente se exige generalidad a la práctica idónea para for
mar costumbre. En relación con este requisito, la CIJ rechazó que la
regla de la equidistancia del artículo 6 de la Convención de Ginebra
sobre la plataforma continental se hubiera convertido en una norma
consuetudinaria que vinculara a la entonces Alemania Federal por fal
ta de generalidad. La Corte comprobó que más de la mitad de los
casos citados por Dinamarca y Holanda concernían a Estados partes
de la Convención -y por tanto entre ellos aplicaban la norma conven
cional- y que en la mayor parte de los otros, que eran los que indicarí
11 CIJ Recueil, 1950, p. 2 7 7 Se trataba de un aspecto del derecho deasilo diplomáti

co en América latina: la crucial facultad de la Embajada que lo concedede calificar si el
delito de que se acusa al asilado es político o común.
12 CIJ Recueil, 1971, p. 22 (traducción nuestra.) Esta sería, sin embargo, una práctica
interna de la Organización, que se habría gestado por obra de la conducta de los Estados
que formaron parte de las sucesivas composiciones del Consejo de Seguridad donde esta
práctica se fue conformando. Puede muy bien pensarse en costumbres especiales en las
que intervengan exclusivamente organizaciones internacionales, y hasta en costumbres
universales en cuya formación intervengan Estados y organizaciones internacionales y
que se aplique indistintamente a unos y a otras.
an la existencia de una costumbre por tratarse de Estados no miem

bros, se trataba de una delimitación entre países enfrentados, y no
como era el caso ante la Corte, de países contiguos.13 Distaba, enton
ces, de haber una práctica general sobre este aspecto que originara una
costumbre.
Este requisito de la generalidad es, sin embargo, relativo a las cos
tumbres universales. Hay, como veremos, costumbres regionales que
sólo exigen la adhesión de los miembros de la región y hay costumbres
bilaterales que no comprenden sino a dos países.
Coinciden en la necesidad de una aceptación general numerosos
fallos de la CIJ.
“Las fórmulas empleadas por la jurisprudencia para evocar esta con

dición son variadas, y a título de ejemplo pueden citarse las siguientes:
‘reglas generalmente aplicadas’, práctica generalmente aceptada’,
‘principios universalmente admitidos’, ‘práctica casi universal’, ‘regla
generalmente observada’, ‘regla generalmente aplicada’, ‘principio
generalmente reconocido’”.14
Al mismo tiempo, la generalidad parece ser una noción flexible.

Según Akehurst:
“...si no hay una práctica que vaya en contra de una proclamada nor
ma consuetudinaria, parece que una práctica no muy intensa bastaría
para crearla, aunque dicha práctica concierna solamente a un pequeño
número de Estados o se haya ejercido durante un breve tiempo”.15
13 ¡bid., p. 43.
14 J. Barberis, “Réflexions sur la coutume internationale”, ¡n Annuaire fratt$ais de
droit International, XXVI-1990-Edirions du CNRS, París, p. 23. En cuanto a las citas en
el párrafo: “ reglas generalmente aplicadas” (CPJI, Serie A, N° 7, p. 22; Serie A, N° 9, p.
27); “práctica generalmente aceptada” (CIJ, Recueil, 1956, p.85); “principios universal
mente admitidos” (Scott, op. cit., T. I, p. 558); “práctica ...casi universa!” (CPJI, Série B,
N° 6, p. 36); “regla... generalmente observada” (CIJ, Recueil, 1959, p. 27); “regla gene
ralmente aplicada” (RIAA, Vol. II, p. 1247); “ principio generalmente reconocido” (CPJI,
Série A, N ° 9, p. 31, Série B, N° 17, p. 32).
15 “ Custom as a source of intemational law”, Britisb Yearbook of International Law,
Vol. 47, 1974, p. 1 (traducción nuestra).
Sin duda ha tenido en cuenta Akehurst para afirmar lo anterior las

costumbres del espacio ultraterrestre, que se formaron con la participa
ción de un número reducido de Estados. Lo mismo sucedió en el pasa
do con algunas costumbres del derecho del mar.
iii) El llamado elemento “psicológico”: la opinio juris
Se considera que el elemento material no es suficiente para que una
práctica adquiera el carácter de costumbre; según opinión corriente, es
necesario que sea acompañado de la convicción de que aquélla es obli
gatoria. La CIJ, en el caso señero de la Plataforma continental del Mar
del Norte expresó que:
“No sólo deben representar los actos considerados una práctica cons
tante, sino que además deben dar testimonio, por su naturaleza o por
la manera en que son cumplidos, de la convicción de que esta práctica
es obligatoria por la existencia de una regla de derecho. Los Estados
interesados deben tener el sentimiento de conformarse a lo que equi
vale a una obligación jurídica”.16
Hay prácticas que no configuran costumbres jurídicas. La CIJ, de

nuevo en el mismo caso dice que:
“Hay un número de actos internacionales, en el dominio protocolar

por ejemplo, que se cumplen invariablemente, pero que son motivados
por simples consideraciones de cortesía, de oportunidad o de tradición
y no por el sentimiento de una obligación jurídica”.17
La doctrina más corriente señala que es la opinio juris lo que identi

fica a la costumbre jurídica y la hace distinguible de otras maneras de
repetición de conductas que no son jurídicas, como por ejemplo los
usos sociales,
Barberis distingue entre el uso, que responde a la imitación y la sim
ple costumbre, a la que el grupo social considera como regla a seguir y
cuyo incumplimiento despierta crítica y presión social. De nuevo, entre
esa simple costumbre y la costumbre jurídica habría diferencia en el
16 CIJ Recueil, 1969, p. 44.

17 Op. cit.
grado en que se ejerce la presión social: si constituye una sanción como

la pérdida de la libertad, una mutilación o la pérdida de la vida, es una
costumbre jurídica.18
Lo anterior puede traspolarse al orden internacional, mutatis mutandi.
Podría decirse que un uso social internacional, no jurídico, como
podría ser el saludo de dos buques que se cruzan en alta mar, a veces
puede acarrear alguna consecuencia desagradable, pero no origina sin
embargo responsabilidad internacional.
El tema de la distinción entre costumbres jurídicas y usos sociales es

complejo y la frontera entre ambos es, en el mejor de los casos, una
línea muy fina. La omisión de un saludo entre civiles puede acarrear
alguna indefinida sanción social; entre militares es una obligación
dura merecedora de una sanción que no suele diferenciarse de otras
sanciones jurídicas. Acaso la mejor manera de distinguir unos de otras
sea por la opinio juris, entendida como la aceptación generalizada de
una costumbre como una norma jurídica y no como una obligación
“blanda”. Al respecto se abunda algo un poco más adelante.
iv) El tiempo de formación

Tradicionalmente, se exigía para la formación de una costumbre el
transcurso de un largo tiempo; la expresión “tiempo inmemorial” fue
utilizada en más de una ocasión.19 Actualmente no se requiere un lapso
tan prolongado, debido a características propias de las relaciones inter
nacionales en la actualidad.
En cuanto a la costumbre clásica, dichas relaciones ocurren en un
medio en que las comunicaciones son, a diferencia de antaño, práctica
mente instantáneas y en que los transportes han aumentado increíble
mente en velocidad. Las relaciones entre los sujetos del DI se han
intensificado notablemente, y las reacciones a los comportamientos
estatales se conocen rápidamente, con lo que se acortan proporcional
mente los períodos de tiempo necesarios para que una práctica adquie
18 Op. cit., p. 96. Agrega que “No es necesario para ello que haya un órgano encargado
de aplicar !as sanciones, pues puede tratarse simplemente de un régimen descentralizado”.
19 La empleó, por ejemplo, Negulesco, juez rumano ad-boc de la Corte Permanente.
Ver CPJI, Serie B, N° 14, p. 105.
ra el carácter general, o uniforme o constante necesario para que la

práctica sea suficientemente madura. Ahora bien, la doctrina exige que
durante el período de su formación la práctica haya tenido cierta inten
sidad y coherencia. En cuanto a la llamada nueva costumbre, se comen
ta a continuación.
v) La llamada “nueva costumbre”
El dinámico proceso de codificación, a cargo principalmente de la
Asamblea General de las Naciones Unidas (AGNU), asistida por un sis
tema de órganos a cuyo centro se encuentra la Comisión de Derecho
Internacional y de otros cuerpos codificadores en terrenos específicos o
ad-boc10 ha producido una gran cantidad de tratados que, o bien pre
tenden declarar la costumbre, o bien desarrollar progresivamente el DI
prescribiendo nuevas normas jurídicas.
• Costumbres formadas sobre tratados normativos
Algunos de los tratados normativos, esto es, los que incluyen normas
generales, han logrado una adhesión considerable, algunos hasta muy
mayoritaria de la comunidad internacional. Sus normas se aplican entre
los Estados miembros. Pero por más que los tratados multilaterales
agrupen un gran número de Estados, raramente o nunca comprenden a
toda la comunidad internacional y sus normas no son, por ende, nor
mas de DI general.
Entre los Estados no miembros del tratado, así como entre éstos y
los Estados miembros, no rigen las provisiones de aquél. Se ha registra
do el fenómeno, sin embargo, que muchas veces las normas del tratado
son recibidas y acatadas por los Estados no miembros, se van generali
zando en su aplicación y se transforman en costumbres del DI general.
Esto sucede por varias razones, pero principalmente porque los textos
cuidadosamente redactados de aquellos instrumentos pueden ser, y
20 Un organismo permanente que ha actuado como codificador, por ejemplo, ha sido

el Subcomité jurídico de la Comisión del espacio ultraterrestre en el que se originaron la
mayor parte de los tratados que forman el corpus juris del espacio cósmico. Como ejem
plos de comités ad hoc la ONU, que han realizado una vasta iabor son el Comité de Prin
cipios de Derecho Internacional sobre amistad y cooperación entre los Estados, de
acuerdo con la Carta de la ON U, el Comité de Derecho del M ar que preparó la III Confe
rencia de las Naciones Unidas sobre derecho del mar, el Comité para la definición de la
agresión, etc.
muchas veces lo son, una solución aceptable en general para todos los
Estados y solucionan el problema de una falta de normas específicas en
el terreno cubierto por el tratado. Al haber sido negociados en comités
de amplia composición donde están representados prácticamente todos
los intereses existentes en relación con un asunto determinado, suelen
tales textos ser la expresión de equilibrados compromisos. También es
cierto que la mera existencia de un núcleo normativo coherente y siste
mático en un cierto terreno del DI ejerce una presión grande sobre los
Estados que no adhirieron al tratado, en el sentido de su aceptación y
que la comunidad del tratado ejerce presión muchas veces en el sentido
de propagar sus normas.
Suele citarse en relación con el lapso que actualmente requiere la for

mación de la costumbre, el fallo de la CIJ en el caso de la plataforma
continental del Mar del Norte.
“Aunque el hecho de que no haya transcurrido sino un breve lapso no

constituye necesariamente por sí solo un impedimento a la formación de
una nueva regla de derecho internacional consuetudinario a partir de
una regla puramente convencional en su origen, continúa siendo indis
pensable que en ese lapso, por breve que haya sido, la práctica de los
Estados, incluyendo las de quienes son particularmente interesados,
haya sido frecuente y prácticamente uniforme”.21 (Bastardillas nuestras.)
De todos modos, lo importante es que la Corte admite la existencia

de costumbres formadas en un lapso relativamente corto, aún muy bre
ve (“por breve que haya sido” dice el pasaje) siempre que la práctica
que les da base haya sido “frecuente y prácticamente uniforme”,
• Costumbres formadas sobre la base de resoluciones de la AGNU
Otra vía importante de creación de normas consuetudinarias son las
resoluciones -no ya tratados y por ende sin fuerza obligatoria- de la
Asamblea General. Por ejemplo, la declaración respecto a los Principios
de Derecho Internacional sobre amistad y cooperación entre los Esta
dos, de acuerdo con la Carta de la ONU, declaró por un lado derecho
consuetudinario existente e introdujo por el otro textos normativos que
ingresaron al DI general por la vía consuetudinaria.
21 CIJ Recueil, 1969, p. 43.

La famosa resolución sobre el derecho del espacio, emitida por la

AGNU en 1963, motivó que el profesor Bin Cheng llamara a esas
resoluciones “costumbres instantáneas”, algo así como el “café instan
táneo” llevado al campo normativo. Vaya esto como ilustración; la
doctrina no acepta que tales resoluciones creen automáticamente cos
tumbres, si no están respaldadas por un proceso posterior de acepta
ción en el campo de la práctica internacional, por breve que sea, o
bien si la resolución se limita a reflejar una costumbre ya existente.
Lo cierto es que la abrumadora mayoría de la doctrina está hoy con

teste en considerar “que las resoluciones normativas de la Asamblea
General pueden suscitar los mismos modos de interacción con la cos
tumbre que aquellos que la Corte ha identificado en relación con los
tratados de codificación”.22
• Costumbre formada sobre otros textos
Un ejemplo interesante de costumbres formadas sobre la base de tex
tos que no alcanzan la jerarquía de tratados, o de resoluciones de la
Asamblea General, es el de las reglas sobre, por ejemplo, la extensión
del mar territorial (hasta las 12 millas) o de la zona económica exclusi
va (hasta las 200 millas), que surgieron del proceso de codificación
emprendido por la III Conferencia de la ONU sobre el derecho del mar,
y fueron consideradas indudablemente normas consuetudinarias mucho
antes de que la Convención correspondiente entrara en vigencia. Entre
otras razones, porque las leyes nacionales de muchos países fueron
recogiendo en sus textos los conceptos de la Convención adoptada,
pero aún entonces no vigente.
• Rasgos diferenciales de la nueva costumbre
La nueva costumbre se diferencia de la costumbre clásica en varios
aspectos, pero el principal es el siguiente: en lugar de inducir una cier
ta regla común de una serie de actos uniformes de los Estados, repeti
dos en el tiempo y esperar hasta tener la prueba de que se cumplen
como obligatorias por la generalidad de la comunidad internacional,
ahora la regla misma está preparada cuidadosamente en un texto que
no se inspira enteramente en actos pasados, sino que prevé conductas
22 Georges Abi-Saab, “La coutume dans tous ses états”, Le droit intemational a l'heu-
re de sa codification. Etudes en honneur de Roberto Ago, M ilán, 1987, p. 56.
futuras. En el caso de resoluciones normativas de la Asamblea Gene

ral, el asentimiento general de la comunidad internacional está parcial
mente adelantado, aunque deba confirmarse en la práctica constante y
uniforme según el dictum de la Corte. En el caso de tratados multilate
rales, ese asentimiento general debe adquirirse a través de la propaga
ción de la práctica durante un cierto tiempo, también por supuesto en
forma constante y uniforme. Podría esto expresarse diciendo que el
proceso es inverso al anterior, y que la norma está ya dada y a disposi
ción del intérprete, sólo que su texto y su adopción por la Asamblea
General o por el tratado codificador no son suficientes para declarar
las costumbres y tendrá que pasar por un proceso, mucho más breve
que en la antigua costumbre pero proceso al fin, al cabo del cual de
una forma o de otra su aceptación por la CI en su conjunto se haga
explícito.
• Resurrección de la costumbre
Si se tiene en cuenta el gran número de tratados codificadores y de
resoluciones de la AG sobre cuestiones jurídicas que han caracterizado la
labor de las Naciones Unidas en las últimas décadas, se tendrá una idea
de la enorme importancia adquirida por la costumbre, en esta versión
nueva, en la formación del derecho de gentes, reflejada por la frase del
profesor Paul Reuter: “la costumbre es aún más central que el tratado”.23
• Costumbres regionales y locales. Costumbres especiales
La CIJ admitió, en el caso del Derecho de asilo la existencia de cos
tumbres regionales, pero exigió, en cuanto a su oponibilidad a un Esta
do de la región, la prueba de que éste las había aceptado.24 De esto y de
otras circunstancias del caso se desprende que el consentimiento es la
condición necesaria para la existencia de una costumbre regional.
Asimismo, la CIJ reconoció que una costumbre bilateral podía for
marse entre dos Estados en el caso del Derecho de pasaje sobre territorio
indio, un caso entre la India y Portugal, en el que Portugal reclamaba
derecho de paso entre su colonia de Damao y ciertos enclaves en territo
rio indio para restablecer el orden perturbado por insurrección local.
13 Introduction au droit des traités, Coll. U, París, Armand Colín, 1972, p. 38. (Tra-
ducción nuestra.)
24 CIJ, Recueil, 1950, p. 276.
“Es difícil ver por qué el número de Estados entre los cuales puede
constituirse una costumbre local sobre la base de una práctica prolon
gada debería necesariamente ser superior a dos”.
Por cierto que también el consentimiento es de rigor para la forma

ción de una costumbre de este tipo.
Tanto las costumbres regionales como las bilaterales se distinguen,
por la circunstancia recién apuntada, de las costumbres universales, que
son oponibles a Estados que no han participado en su formación y por
ende no han otorgado su consentimiento para que les sean aplicables.
c) Una versión diferente de la costumbre26

i) El período formativo
A nuestro modo de ver, conviene distinguir tajantemente el período
formativo de la costumbre de aquel otro que comienza cuando no que
dan dudas de que una práctica es ya una norma del DI general.
• Según lo vemos, la costumbre es esencialmente conducta repetida.
Esa repetición ocurre en el ámbito de una conducta compartida, esto es,
de la conducta de un Estado A con respecto a otro Estado B, que tiene
la posibilidad de permitir o de impedir dicha conducta. Si tomamos
como ejemplo la formación de la costumbre del paso inocente de
buques de todas las banderas por el mar territorial de los Estados coste
ros, el Estado costero estuvo originalmente en situación de poder impe
dir que por sus aguas territoriales navegaran buques de otro pabellón.
Esto habría colocado la situación en el terreno jurídico: si un sujeto de
derecho tiene la facultad de impedir la conducta de otro sujeto de dere
cho, existe entre ambos una relación jurídica y no simplemente de cor
tesía o de uso social.
Repetir un hecho individual de conducta significa que los hechos indivi

duales en cuestión pertenecen a un género común. En el ejemplo del paso
inocente, son distintos los buques, que entran por diferentes lugares en
distintos mares territoriales, que hacen un recorrido diferente, etc. Deja
25 CIJ, Recueil, 1960, p. 39.

26 Desarrollamos este razonamiento en un artículo aún inédito, titulado “The Custo-
mary Rule: from Chrysalis to Butterfly”, para el líber amicorum del Dr. José María Ruda.
mos de lado las diferencias que distinguen entre sí a los hechos individua
les ocurridos y tomamos de ellos lo que tienen de conceptualmente
común, como “mar territorial”, “buque”, “paso continuado”, etc.
• Además, como lo que se repite es conducta, y no puede haber con

ducta sin sentido, la identidad genérica del número anterior tendrá una
unidad de sentido. Esa unidad de sentido genérico es la de un paso inin
terrumpido, que no compromete el orden público ni la seguridad del
Estado ribereño, y todas las demás notas del paso inocente que consa
gra, por ejemplo, la Convención de Montego Bay de 1982.
• La repetición así descrita genera, si adquiere el sentido de obligato
riedad entre los Estados protagonistas, una costumbre válida. Su perío
do formativo no puede ser demasiado extenso y tiene como base el
consentimiento en obligarse de los mencionados Estados. La comuni
dad creada por un tratado multilateral, o una comunidad de Estados
dentro de ella, será en la práctica la que actúe de pionera, esto es, de
propulsora de la costumbre entre ella y terceros Estados. Si se trata de
una resolución normativa en el seno de las Naciones Unidas, pionera la
comunidad formada por los Estados que hayan impulsado la adopción
de la resolución y que terminaron por imponerla.
En la Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre derecho del
mar, la comunidad de Estados latinoamericanos y algunos otros que
propugnaban extensiones de jurisdicción marítima de hasta 200 millas
marinas fueron influyendo sobre la conferencia y finalizaron por impo
ner esa idea, que se concretó en un consenso y éste a su vez originó las
correspondientes costumbres respecto a la extensión del mar territorial,
de la zona contigua y de la zona económica exclusiva, así como los
derechos y obligaciones de ribereños y terceros Estados en dichas exten
siones. Naturalmente, dentro y fuera de la conferencia, antes y después
del consenso, la comunidad pionera siguió actuando, dictando leyes
nacionales en consonancia con los consensos, etc. Así se extendieron las
normas que expresaban esos consensos hasta ser adoptados por la
generalidad de la comunidad internacional.
Otros ejemplos del mismo proceso pueden ser dos costumbres regio
nales americanas que luego fueron adoptadas por la comunidad ínter-
nacional en su conjunto: las reglas panamericanas relativas a las reser

vas a los tratados multilaterales, que dieron fin a la unanimidad
requerida por el derecho anterior y la formulación del principio de no
intervención.
b) La costumbre universal
i) Toma de conciencia y declaración
Subsiste la incógnita de cuándo se opera este cambio cualitativo, esto
es, ese cambio entre una práctica que es obligatoria por el consenti
miento de los Estados obligados y exclusivamente para ellos y esa mis
ma práctica, obligatoria para todos por la aceptación generalizada (no
necesariamente unánime). Entendemos que el poder legislativo del dere
cho de gentes reside en la comunidad internacional, pero que se trata de
un poder difuso, por cuanto dicha comunidad carece de órganos cen
trales que lo ejerciten. Entendemos que, sin embargo, ciertos órganos
son tácitamente reconocidos por la comunidad entera como sus
voceros: la Corte Internacional de Justicia es uno de ellos, la Asamblea
General de las Naciones Unidas es otro, acaso también la doctrina.
Normalmente, son sus declaraciones las que deciden que una costum
bre ha llegado a ser universal: la CIJ muchas veces dice, simplemente,
que tal o tal práctica es una costumbre internacional, o un principio
generalmente aceptado de derecho internacional, sin añadir mayores
argumentos ni mostrar el proceso de investigación que la condujo a esa
conclusión. Cuando la comunidad internacional toma conciencia de la
generalidad de una cierta práctica, todavía faltaría una declaración
para consagrarla públicamente como costumbre universal.
ii) Cuando la costumbre llega a esta etapa, los Estados que no parti
ciparon en su formación la deben aceptar obligatoriamente. Prueba de
ello es lo sucedido con los Estados surgidos de la descolonización, que
debieron aceptar la generalidad de las costumbres ya establecidas, aun
que consiguieron la revisión de algunas de ellas invocando razones
importantes. Esta aceptación no implica un consentimiento libremente
otorgado; acaso aquí exista la convicción entre los nuevos obligados de
que se está actuando de acuerdo con una norma de derecho obligatoria,
a través del sentimiento de que se debe obedecer lo que acepta la gene
ralidad de los Estados miembros de la comunidad internacional.
iii) La opinio juris. Se hace difícil aceptar que en el período formati

vo de una costumbre, o sea, cuando ésta no se ha consagrado todavía,
exista en los Estados que se van plegando a la práctica la convicción de
estar obrando de acuerdo a una norma de derecho universal. Kelsen
calificó esta posición de “manifiestamente falsa”.2/ Tal convicción, en
la etapa formativa de la costumbre, se basaría en un error, puesto que
los que adoptaran la práctica lo habrían hecho en la errónea convicción
de que se trataba de una norma obligatoria de derecho, siendo que en
esa etapa formativa la práctica no es aún obligatoria.28 No parece, por
lo demás, creíble que un Estado pudiera albergar tal convicción respec
to a una práctica claramente nueva.29 El prestigio de la opinio juris
como convicción acaso provenga de su origen, el derecho romano canó
nico, a través del cual se importó la doctrina al derecho internacional
en el siglo X IX . La doctrina de la convicción puede referirse al descubri
miento de que una cierta práctica internacional no hace sino reflejar
una regla ya establecida del derecho natural.30
Una vez declarada la costumbre universal, resulta más creíble la
corriente de opinión que identifica la opinio juris con la convicción de
obligatoriedad. Sin embargo, no es una doctrina pacífica. El pasaje de
la sentencia de la CIJ citado más arriba, en sentido de que es necesaria
la convicción de que una práctica es obligatoria porque refleja una
regla de derecho existente y de que los Estados interesados “deben
tener el sentimiento de conformarse a lo que equivale a una obligación
jurídica” parecería dirimir decisivamente lo relativo a la existencia y
entidad del elemento “psicológico”. Sin embargo, los análisis hechos en
medulosos estudios por autores como Haggenmacher y Virally demues
tran que tanto la Corte Permanente como la actual han rendido home
naje verbal a la opinio juris pero no lo han utilizado en la resolución de
sus casos.
27 “Theorie du droit intemational coutumier”, Revue Internationale, 1939, p. 263.

28 Aunque el mismo Kelsen suavizara más tarde su afirmación, al admitir la existencia
de un elemento psicológico en la creación de la costumbre, el peso de su argumento pre
vio permanece intacto.
29 Kelsen Hans, op. cit., p. 263.
30 El argumento, por lo demás, no es nuevo. Haggenmacher dice que puede ser rastre
ado hasta Celcius (Digesto, 1, 3, 39, p. 108). Op. cit., 1986, p. 114.
“La verdad es que la Corte, aunque rinda homenaje verbal al concep

to de opinio juris y aunque haya tenido ocasión de hablar de esa
‘consciencia de un deber jurídico’, se interesa menos en el análisis de
estados mentales que en el examen y apreciación de los hechos proba
dos. Lo que busca es determinar si ellos revelan el ejercicio efectivo de
un derecho por parte de un Estado ligado al reconocimiento por otro
Estado de una obligación correspondiente”.31
Por nuestra parte, consideramos que hablar de “aceptación generaliza

da” deja de lado la cuestión subjetiva de la “convicción”estatal, que une
dos términos incompatibles desde que el Estado no es una persona física
y pone el acento en la objetiva comprobación por el órgano competente
del Estado de que la generalidad de los Estados se comporta de manera
que indica claramente su acatamiento a la regla en cuestión como obliga
toria. Acaso esa aceptación generalizada sea lo que debe entenderse por
opinio juris y acaso también sea esta opinión más fácilmente comproba
ble si media la declaración de alguno de los voceros señalados.
iv) ¿Hay un elemento de compulsión?
Parece difícil excluir todo elemento de compulsión o de imposición
en la formación de la costumbre. La voluntad de ciertos Estados puede
a veces ser influida por alguna presión, en algunos casos, de otros Esta
dos más poderosos o más interesados en el sector de que se trate, o con
mayor influencia en ese sector, que predominen sobre el consentimiento
de los demás. El estado anímico, si alguno puede asignarse a un Estado,
parece ser más que la convicción, una cierta resignación -más o menos
libre- de seguir con una práctica puesto que acaso ésta representa una
solución aceptable de compromiso para ciertas necesidades o intereses
encontrados y le es más o menos impuesta por las circunstancias.
Brigitte Stern, citando a Kelsen, Scelle y Basdevant, hace ver “el lugar
central de la efectividad en la creación consuetudinaria y el papel pre
ponderante de las grandes potencias y de los Estados particularmente
interesados en la cuestión reglada por la norma consuetudinaria...”.32
M . Virally, “The sources of International Law” en M . Sorensen, Manual of Inter

national Law, Londres, 1968, pp. 134/135.
32 Brigitte Stern, “La coutume au coeur du droit intemational. Quelques réflexions...”,
p. 494. (Traducción nuestra.)
F u e n te s d e l d e r e c h o in t e r n a c io n a l. L a c o s tu m b r e 107
En otro lugar, dice: “En efecto, en nuestra opinión, el contenido de la

opinio juris de cada Estado dependerá de su situación de poder en el
orden internacional. La voluntad de un Estado, aún si no es voluntad
de poder, implica un elemento de poder. Así, ciertos Estados tendrán
el sentimiento de estar ligados porque lo quisieron, porque a ello con
sintieron libremente, otros sentirán que están obligados porque no
podían no quererlo, porque la regla les ha sido impuesta...” “...es
norma consuetudinaria internacional la que se considera como tal por
la voluntad de Estados que pueden imponer su punto de vista”.
v) La “novedad” de la nueva costumbre

Pensamos también que el fenómeno de la nueva costumbre no es tan
nuevo: un proceso similar ha existido desde que aparecieron los trata
dos multilaterales de tipo normativo, o tratados-leyes, sólo que el corto
número de esos tratados no permitió apreciar cabalmente el fenómeno.
Pero la proliferación de convenciones codificadoras y otros tratados
multilaterales ha traído el fenómeno de la transformación de normas
convencionales en consuetudinarias al primer plano.
En realidad, el factor nuevo con respecto a los tiempos clásicos está
dado por la intervención masiva de los foros de Naciones Unidas en la
formación de costumbres. En tales foros, las reacciones de los Estados
representados son inmediatas y no es necesario el “tiempo inmemorial”
de que hablaba el juez Negulescu para que una costumbre se forme.
Parece más bien que, desde que aparece esta nueva manera de for
mar la costumbre, hay dos bases diferentes para una norma consuetudi
naria: en el caso clásico, una regla consuetudinaria se deduce de ciertos
actos. Los actos, por lo demás, son distintos que las palabras, puesto
que suelen ser ambiguos, o necesitar aclaración o prestarse a muy diver
sas interpretaciones. Esta dificultad se advierte claramente cuando quie
re expresarse una costumbre clásica en forma de texto escrito, como
sucede en el proceso de codificación: suelen aparecer entonces muy dis
pares interpretaciones sobre el alcance y definición exacta de la conduc
ta a que la costumbre se refiere.
Hasta que los actos que conforman una conducta se hacen inequívo
eos y claros, amén de suficientemente generales y uniformes y hasta que
se manifiesta a su respecto la opinión de la comunidad internacional,
debía forzosamente transcurrir un tiempo considerablemente largo.
La costumbre creada sobre la base de un texto perfectamente redac

tado en palabras, con un cierto consenso de la CI sobre su carácter de
normas jurídicas deseables, obviamente requiere lapsos mucho menores
para madurar y por lo demás puede decirse que hoy en día es esta for
ma de creación de normas consuetudinarias la que predomina.
vi) El “objetor persistente”
Precisamente respecto al consenso ha surgido, según cierta opinión
doctrinaria, la excepción del objetor persistente. Es decir, de un Estado
que durante el período de formación de una costumbre, se ha opuesto
invariablemente a que sea aplicada a su respecto. En tal caso, dice
aquella doctrina, la objeción no impide la creación de la regla consuetu
dinaria, pero una vez creada, aquella regla no le es aplicable.
El Restatement of the Foreign Relations Laws of tbe United States
(1987) dice que “en principio, un Estado disidente que indica su disenso
con una práctica mientras el derecho está aún en proceso de desarrollo,
no está obligado por la regla de derecho aún después de su madura
ción”.33 Philippe Cahier34 nos recuerda que el tema fue primeramente
tratado, entre otros, por M. Dupuy y J. Charney. Benedetto Conforti se
manifiesta en contra de la real entidad de esta doctrina por varias razo
nes y dice que estaría apoyada solamente en dos fallos: el del derecho de
asilo de 20/XI/50 y el de las pesquerías de 18/XII/51 (ambos citados más
arriba).35 Según la propia doctrina del objetor persistente, la objeción
debe presentarse en el período formativo de la costumbre, cuando sola
mente los Estados que han prestado su consentimiento son obligados
por la nueva práctica. Si un Estado no lo presta, no va a ser obligado
mientras la práctica en cuestión no sea objeto de una aceptación genera
lizada. Pero cuando ésta se produzca y la práctica o costumbre especial
se transforme en costumbre universal, parece difícil que el objetor persis
tente pueda por mucho tiempo quedar al margen de su cumplimiento.
En todo caso, creemos que habrá que considerar las circunstancias de
cada caso para poder resolverlos de acuerdo a derecho.
33 Citado por P. Cahier, op. cit., p. 233. (Traducción nuestra.)

34 Op. cit., p. 233 y nota 368.
3Í Ver su Curso General, Recueil, 1988, V, pp. 74 y ss.
Capítulo 7
Los tratados
1. Concepto y nomenclatura
Suele definirse a los tratados como acuerdos de voluntades entre

sujetos del DI, destinados a crear, modificar o extinguir obligaciones
internacionales.
Existen varias denominaciones para designar a los tratados: convencio
nes, convenios, protocolos, acuerdos, etc. “Convenios” o “convenciones”
suele aplicarse a los tratados multilaterales o codificadores (Convenio
sobre protección de la diversidad biológica, Convención de Viena sobre
relaciones diplomáticas, etc.). “Cartas” o “pactos” designan a los instru
mentos constitucionales de organizaciones internacionales (Carta de las
Naciones Unidas, Pacto de la Sociedad de las Naciones). “Protocolos”
son normalmente instrumentos que sirven de corolarios a otros (Protoco
lo de Montreal dentro del marco del Convenio de Viena sobre protección
de la capa de ozono). Puede darse incluso otros nombres a los tratados:
“compromiso”, “modus vivendi”, “concordato” -si la Iglesia es parte-
estatuto”, etc., pero su denominación general es el de tratados y respon
den todos al concepto de un acuerdo de voluntades dado anteriormente.
2. La Convención de Viena de 1969
Las normas jurídicas que regían la formación, efectos, nulidades, etc.

de los tratados eran eminentemente consuetudinarias hasta la vigencia de
la Convención de 1969, relativa a los tratados entre Estados, que codifi
có ese sector normativo y lo desarrolló progresivamente también en

algunos aspectos. Fue complementada en 1986 con otra convención
sobre tratados concluidos entre Estados y organizaciones internaciona
les u organizaciones internacionales entre sí, que mutatis mutandi, sigue
muy de cerca a la anterior.
Suele mencionarse la paradoja de que las reglas que rigen los tratados
estén contenidas a su vez en un tratado, que como tal solamente obliga a
los Estados que son sus miembros. Hoy en día, sin embargo, parece
innegable que las normas contenidas en la Convención de Viena, hayan
o no reflejado el derecho consuetudinario en el momento de su entrada
en vigencia, han sido hoy recogidas y aceptadas por la comunidad inter
nacional y forman parte del derecho consuetudinario de nuestra época.
a) Definición
El artículo 2.1 de la Convención restringe el concepto de tratado a
aquellos acuerdos internacionales hechos por escrito y entre Estados. Se
desarrollan a continuación los elementos de la definición.
i) Acuerdo internacional
Comienza el artículo 21 por mencionar el acuerdo internacional
como elemento esencial de los tratados. El concurso de voluntades es la
definición misma del tratado, debe ocurrir en el plano internacional y
ser regido por el derecho de gentes. La validez y obligatoriedad de cual
quier acuerdo está determinada por el marco jurídico en que se da, y en
este caso ese marco es el derecho internacional.
La expresión “internacional”, corroborada un poco después en el
mismo inciso por la frase “y regido por el derecho internacional”, “es
utilizada para distinguir los acuerdos internacionales regidos por el
derecho internacional público de aquellos otros que, aunque conclui
dos entre Estados, están regidos por las disposiciones del derecho
interno de una de las partes...” según surge de manifestaciones de la
Comisión de Derecho Internacional que redactó el proyecto.1
Podría éste ser el caso de un Estado que contrata para su Embajada la

compra de una casa del dominio privado del Estado receptor o cual
1ACDI, 1966, II, p. 205.

L o s TRATADOS 111
quier otro contrato en que los Estados actúen como personas del dere
cho privado. Aunque el trato fuera de Estado a Estado, como solía
suceder en el caso de compras de inmuebles en Estados socialistas, que
poseían numerosos inmuebles, se trataría de un contrato celebrado en
el marco del derecho interno del Estado territorial y no de un tratado.
ii) Celebrado por escrito

La Convención no se ocupa de los acuerdos orales, a los que sin
embargo no excluye según su artículo 3. Los acuerdos orales pueden ser
reconocidos por un juez internacional en ciertas circunstancias; Barbe
ris da incluso el ejemplo de un acuerdo por signos: un cese del fuego
señalado por banderas.- Tampoco hay dudas de que tales acuerdos son
extremadamente raros, y un árbitro los encontró contrarios a los usos
internacionales.
En un asunto entre Alemania y Gran Bretaña, la primera pretendió

que el Sultán había manifestado verbalmente a su cónsul la disposi
ción de conceder a una compañía alemana la aduana del puerto de
Lamu. La única constancia de esta promesa o transacción era un
informe del Cónsul a su central. Es interesante lo que dijo el árbitro,
en 1899, a este respecto: “Si bien es cierto que ninguna norma jurídica
prescribe una forma especial para las convenciones entre Estados inde
pendientes, no es menos contrario a los usos internacionales contratar
verbalmente compromisos de tal naturaleza e importancia” ? (Traduc
ción y bastardillas nuestras.)
Sin embargo, en el asunto de Groenlandia Oriental, entre Noruega y

Dinamarca,4 la CPJI reconoció valor a una declaración verbal del Can
ciller noruego formulada en respuesta a una pregunta, también verbal,
del Ministro danés en Oslo. El juez Anzilotti reconoció en ese intercam
bio verbal un verdadero tratado y agregó que:
“No parece, por otra parte, que exista una regla de derecho interna
cional que exija que los acuerdos de este género deben ser hechos por
1 Op. cit., p. 35, nota 36.

3 Affaire de Pile de Lamu, Lafontaine, Pasicrisie, pp. 335-340.
4 CPJI, Serie A/B, N° 53.
escrito para ser válidos”.5 Sin embargo, el mismo Anzilotti reconoció

que había constancias escritas de la pregunta del Ministro danés y de
la declaración del Canciller Ihlen en memoranda oficiales.
iii) Entre Estados

La Convención sólo se ocupa de los tratados entre Estados.
Hay otros sujetos internacionales que no tienen capacidad para
hacer tratados. Por ejemplo, una compañía comercial, o un individuo.
Asunto Texaco: “Decir que el derecho internacional regla las relacio

nes contractuales de un Estado y de una persona privada extranjera
no significa que ésta sea asimilada a un Estado ni que el contrato con
cluido con aquél sea asimilable a un tratado”.6 Asimismo, la CIJ se
declaró incompetente en el caso de la Anglo-Iranian Oil Co entre el
Reino Unido e Irán (22 de julio de 1952) por entender que la conce
sión era un contrato entre un gobierno y una sociedad extranjera,
siendo el gobierno el del Irán, y que el Reino Unido no era parte.7
Acaso lo mejor sea decir que los tratados son creados por “una
manifestación de voluntad común de dos o más sujetos de derecho de
gentes con capacidad suficiente...”.8
iv) Formas
“...ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos
conexos y cualquiera sea su denominación particular”.
La Convención es muy flexible en cuanto a las formas que puede
asumir un tratado; ya sea la de un acuerdo de los llamados en buena y
debida forma como los hechos en forma simplificada. Enseguida vere
mos esto mismo con más detalle.
b) Clasificación
i) En cuanto al número de partes contratantes, los tratados bilatera
les son aquellos en que participan dos sujetos y multilaterales los cele
brados entre tres o más.
5 Id., p. 91.
6 Affaire Texaco d vs Libia, JD I 1977, p. 361.
7 CIJ, Recueil, 1952, p. 112.
8 Barberis, op. cit., p. 49.
LO S TRATADOS 113
ii) Abiertos son aquellos a los que se puede acceder sin haber toma
do parte en su negociación, cerrados aquellos que no admiten nuevos
miembros sin que ello implique la celebración de un nuevo acuerdo.
iii) Los acuerdos en buena y debida forma son los que asumen la for
ma clásica, en un proceso completo: se negocia y se adopta un texto
único, que luego se firma y eventualmente se ratifica, según la manera
de expresión del consentimiento que se haya adoptado.
En algunos casos, se dirá en el texto mismo del tratado si las partes

acordaron que aquél entrara en vigencia por la simple firma. Si no hay
nada dicho, y no se desprende de otro modo que ésa haya sido la
intención de los negociadores, el tratado debe seguir los trámites inter
nos completos, según se exijan en las Constituciones de los Estados
que adoptaron el texto. Ver artículo 12 de la Convención.
El hecho de que normalmente se repartan tantos ejemplares como

Estados miembros tiene el tratado no le quita a éste su carácter de texto
único.
Los tratados en forma simplificada son generalmente bilaterales y se
perfeccionan por un cambio de notas: en la nota de una de las partes se
hace la propuesta del texto y se dice que si la otra lo acepta, ese texto
será un tratado entre ambos Estados. La respuesta expresa que la pro
puesta hecha, que suele transcribirse íntegra y fielmente, es aceptada y
que por ende el texto es un tratado entre ambas partes.
Actualmente, la cantidad de acuerdos en forma simplificada es muy
grande, debido a la informalidad que es característica del DI y a la
necesidad de contar con formas rápidas que estén de acuerdo con la
intensificación de las relaciones internacionales.
ivj Tratados contratos y tratados normativos
Se diferencian en que los tratados-contrato expresan una voluntad
de una parte que es distinta y complementaria de la voluntad de la otra
(una parte quiere comprar y la otra vender, por ejemplo) y los normati
vos traducen una voluntad común, que se expresa en normas generales,
como en la Convención de las Naciones Unidas sobre derecho del mar,
por ejemplo. Para Triepel sólo los segundos, a los que llama tratados
leyes serían fuente del DI. Kelsen, en cambio, piensa que en ambos exis
te una voluntad común, sólo que complementaria: un contrato de com
praventa crea una sola norma jurídica que impone conductas diferentes
a cada parte, a una entregar la cosa y recibir el precio; a la otra recibir
la cosa y entregar el precio.
En todo caso, y pese a que la expresión tratados leyes pueden introdu

cir confusión, al inducir a la idea de que tales instrumentos imponen
leyes de carácter universal, los tratados leyes no obligan a los Estados
que no son miembros. La calificación de normativos tampoco los con
vierte en los únicos que pueden crear normas, porque los tratados
contrato también crean normas, aunque sean normas individuales.
c) Celebración
Las diversas etapas en la celebración de un tratado son las siguientes:
i) Conformación del texto
En este primer trecho, las Partes llegan a conformar un texto sobre el
que están de acuerdo y a autenticarlo. Para eso recorren el siguiente
camino:
• Negociación
Las negociaciones se conducen normalmente a través de los repre
sentantes de las Partes, debidamente acreditados, que formulan pro
puestas, contrapropuestas y realizan los pasos necesarios con vistas a
arribar a un acuerdo. Esto puede hacerse en conversaciones directas o a
través de una conferencia internacional.
• Adopción del texto
Cuando todas las partes han manifestado su opinión de que un cier
to texto refleja lo negociado y que, por ende, ya no habrá de ser objeto
de cambio alguno, se dice que ese texto ha sido adoptado.
El artículo 9 dispone en su segundo párrafo que, cuando la negocia

ción es conducida en una conferencia internacional, la adopción pue
da producirse por la decisión de dos tercios de sus miembros presentes
y votantes, a menos que la misma conferencia haya decidido por la
misma mayoría aplicar una regla diferente.
• Autenticación del texto

Una vez que se cumplió con la etapa anterior, y el texto ha sido
adoptado, su autenticación se verificará normalmente ya sea mediante
LO S TRATADOS 115
la firma, la firma ad referendum o la rúbrica de los representantes, ya

sea puesta en el texto del tratado, o bien en el acta final de la Conferen
cia en que figure el texto (artículo 10, párrafo 2). Naturalmente que si
en el texto mismo adoptado o por resolución aparte de la Conferencia
se prevé otro procedimiento de autenticación, él tendrá precedencia
sobre la regla anterior (artículo 10, párrafo 1).
La autenticación, en suma, es la prueba formal de la adopción de un
texto.
ii) Manifestación del consentimiento en obligarse
Una vez cumplidos estos pasos, las Partes deben manifestar su con
sentimiento en vincularse por ese texto que aún no los obliga a nada. El
consentimiento se manifiesta en alguna de las siguientes maneras:
• Por la firma
Normalmente, ese instrumento se abre a la firma de los Estados par
ticipantes por un período determinado.
Algunas veces, la mera firma del texto es suficiente para obligar a los
Estados participantes. Eso sucede cuando en el tratado mismo se ha
estipulado expresamente que la firma tendrá ese efecto, o bien cuando
de otro modo conste que los negociadores han convenido ese efecto
para la firma, o cuando la intención de un Estado en ese sentido surja
de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado duran
te la negociación (artículo 12.1).
Es muy importante recordar que los Estados firmantes de un tratado
tienen una obligación fundamental, aunque éste no haya todavía entra
do en vigencia: la de abstenerse de actos en virtud de los cuales se frus
tre el objeto y fin del tratado (artículo 18).
Pueden presentarse varias situaciones: en un tratado bilateral las par

tes lo han firmado, pero no ha entrado aún en vigencia porque se esti
puló que era necesaria la ratificación; o bien en un tratado multilateral
un Estado firmó el texto pero no lo ratificó aún, o bien lo ratificó pero
el acuerdo no entró todavía en vigencia porque se exigía en él un cier
to número mínimo de ratificaciones para ello.
• Por la ratificación
Normalmente, no alcanzará la firma; será necesaria una instancia
posterior, representada por un instrumento de ratificación.
Para Grocio, la ratificación del soberano se desprendía del mandato

que éste daba a sus representantes y de la facultad que aquél se reservaba
de aprobar o no lo hecho por ellos. Modernamente, la ratificación parece
surgir más bien de la división de poderes imperante en una democracia;
siendo el Ejecutivo normalmente el encargado de conducir las relaciones
internacionales, a él le toca el manejo de las negociaciones. Sin embargo,
llegado el momento de concluir un tratado el Parlamento ha adquirido
también normalmente la atribución de aprobarlo para autorizar al Ejecu
tivo a emitir el instrumento de ratificación. En todo caso, los pasos con
cretos de la ratificación dependerán de la Constitución de cada país.9
El artículo 14 de la Convención de Viena establece que la ratifica
ción será necesaria cuando lo disponga el tratado, o conste de otro
modo que los negociadores así lo han convenido. Si el representante de
un Estado lo firmó bajo reserva de ratificación, o si de sus plenos pode
res surge que la intención de ese Estado es que la ratificación será nece
saria para obligarlo, deberá cumplirse con ese paso, lo mismo que si esa
intención se ha manifestado durante la negociación (artículo 14, d).
• Por la adhesión
Si un Estado no participó en la negociación puede acceder a un tra
tado por la adhesión posterior, cuando así se dispusiere en el tratado, o
constare de otro modo que los Estados negociadores lo han convenido
así, o cuando se hubiere llegado a ese mismo consenso posteriormente
al tratado (artículo 15). Esto sucede en los llamados tratados abiertos.
iii)El proceso constitucional argentino
En nuestro país, el Ejecutivo conduce las negociaciones de un tratado
y tiene facultades para firmarlo. Luego de la firma, y a menos que se trate
de un acuerdo ejecutivo (ver infra) el tratado se envía al Congreso para
su aprobación. Este es considerado y eventualmente aprobado en cada
Cámara, y pasa de nuevo al Poder Ejecutivo para que éste lo ratifique. La
aprobación es un acto legislativo, la ratificación un acto ejecutivo.
9 Diez de Velazco dice que “los sistemas internos de ratificación se pueden dividir en
la práctica en cuatro grandes grupos: 1) de competencia exclusiva del Poder Ejecutivo, 2)
de competencia exclusiva del Cuerpo Legislativo; 3) de competencia del Ejecutivo con
previa aprobación obligatoria del Legislativo; 4) de competencia conjunta del Legislativo
y el Ejecutivo”. Instituciones de derecho internacional piiblico, Madrid, 1994, p. 148. El
sistema argentino pertenece a la tercera categoría enunciada.
LO S TRATADOS 117
En realidad, el acto legislativo que aprueba un tratado sólo es una

ley en sentido formal, ya que el tratado no adquiere vigencia interna
por el sólo hecho de ser aprobado: sólo la adquiere luego de su vigencia
internacional por la ratificación por el Ejecutivo y el canje de los instru
mentos de ratificación -si se trata de un acuerdo bilateral- o el depósito
de dicho instrumento en el país que actúa de depositario, o con el
Secretario General de las Naciones Unidas si se trata de una convención
realizada bajo sus auspicios, o en todo caso con quien se indique en el
texto mismo del tratado.10
d)Reservas
“Se entiende por ‘reserva’ una declaración unilateral, cualquiera sea
su enunciado o denominación, hecha por un Estado al firmar, ratificar,
aceptar o aprobar un tratado o al adherirse a él, con objeto de excluir o
modificar los efectos jurídicos de ciertas disposiciones del tratado en su
aplicación a ese Estado” (artículo 2, d).
Es importante en esta definición subrayar,
- el carácter de declaración unilateral de una reserva presentada,
indicativo de la posición particular de un cierto Estado de entre los
negociadores del tratado o un Estado que adhiere posteriormente, y
- que esta declaración tiene por objeto modificar el alcance de alguna
de sus disposiciones particulares con respecto al Estado reservante.
Conviene anotar que una reserva es sólo aparentemente un acto uni
lateral: lo es en cuanto a su formulación, porque se presenta unilateral
mente por el Estado interesado, pero carece de efectos jurídicos
mientras no haya una reacción de los otros miembros del tratado, ya
sea que la acepten o la rechacen. Eso hace que, en el fondo, la reserva
cree una situación que no puede ser resuelta en forma unilateral.
Un Estado que seguramente ha querido imponer una cierta posición
en el curso de las negociaciones pero no ha logrado hacerlo, busca el
mismo objetivo por la interposición, luego de adoptado el texto, de una
reserva que exprese aquella posición aislada o en el mejor de los casos
minoritaria.
10 La vigencia -interna e internacional- del tratado se producirá después de la ratifica

ción, pero en los términos del mismo tratado. Por ejemplo, si el tratado dice que entrará
en vigor para cada Estado a los treinta días de la ratificación.
Puede también suceder que el Estado en cuestión tenga respecto a un

tema particular una posición que considere importante en su política
exterior o interior, y que si no presenta una reserva que la salve, le
resulte imposible entrar en un tratado que de otra forma le interesa.
Es necesario tener en cuenta este conflicto de intereses para com

prender las soluciones que se han impuesto en la práctica internacional.
Surge de esa comprensión que el tema de las reservas sólo atañe a las
convenciones multilaterales, ya que en un tratado bilateral la presenta
ción de una reserva equivale a la solicitud de reabrir las negociaciones.
i) La regla de la unanimidad
La norma de la Sociedad de las Naciones, que resumía el derecho
consuetudinario de la época, exigía que una reserva fuera aceptada por
la totalidad de los Estados negociadores para que pudiera ser incorpo
rada al tratado. Equivalía entonces a una modificación del texto des
pués de su adopción, porque naturalmente en materia contractual el
consentimiento de todas las partes puede operar cualquier cambio.
Esta regla hacía prevalecer la integridad del tratado, esto es, un mis
mo texto para todas sus Partes.
ii) La regla panamericana
El Consejo Directivo de la Unión Panamericana adoptó en 1932 tres
reglas sobre el efecto de las reservas en las convenciones multilaterales
interamericanas, que se impusieron en la práctica.
“1. Un tratado estará en vigor en la forma en que fue firmado entre
aquellos países que lo firmen sin reservas, en los términos en los
cuales fue originalmente firmado y redactado.
2. Entrará en vigor entre los gobiernos que lo ratifiquen con reservas
y los firmantes que acepten las reservas en la forma en que quede
modificado por dichas reservas.
3. No estará en vigor entre un Estado que haya ratificado con reser
vas y otro que no acepte tales reservas”.11
Estas reglas no tienen en cuenta la integridad del tratado, puesto que
se formará entre sus miembros más de un sistema según se acepten o no
las reservas presentadas, pero en cambio favorece notablemente la
11 Podestá Costa-Ruda, Derecho internacional público, Buenos Aires, 1984, p. 52.

LO S TRATADOS 119
mayor participación de Estados al permitir a los reservantes su incorpo

ración si algún otro Estado acepta la reserva.
iii) La opinión consultiva de la CIJ en el caso de las reservas a la
Convención de Genocidio.
La AGNU pidió una opinión consultiva a la Corte en vista de que
existían ciertas reservas presentadas respecto a los medios de solución
de controversias de la Convención sobre la prevención y el castigo del
crimen de genocidio, ya que la Convención misma nada establecía a ese
respecto. El nudo de la cuestión era saber si el Estado que presentaba
una reserva podía ser considerado parte en la Convención en caso de
que fuera objetada por algún Estado parte.
La Corte reconoció estar en presencia de circunstancias excepciona
les en un tratado como el que consideraba, desde que uno de sus más
importantes objetivos era obtener el mayor número posible de partici
pantes. En tales casos, todos y cada uno de los Estados contratantes tie
nen “un interés común, el de preservar los fines superiores que
constituyen la razón de ser de la Convención”. Por tanto, desechó la
Corte para el caso argumentos como las ventajas y desventajas indivi
duales que las reservas reporten a cada Estado o el equilibrio contrac
tual entre derechos y cargas.12
La respuesta a la pregunta era, entonces, que un Estado reservante
podía ser miembro de la Convención no obstante el rechazo de la reser
va por otros Estados, pero siempre que la reserva no fuera contra el
objeto y fin del instrumento puesto que la Corte consideró válidas tales
reservas.
A la segunda pregunta, la Corte respondió que un Estado que objeta
una reserva por estimarla contraria al objeto y fin de la Convención
puede considerar al “Estado que ha formulado esa reserva como no
siendo parte de la Convención”.13
La Corte se inclinó por el espíritu de la regla panamericana, sin duda
porque en acuerdos como el que le fue sometido a su consideración
necesitaban de una gran participación de los Estados de la CI.
12 CIJ, Recueil, 1951, p. 23.

13 Id., p. 29.
En el derecho internacional clásico, la comunidad internacional no tenía

pretensiones de universalidad. “En el derecho internacional contempo
ráneo han cambiado los presupuestos: las conferencias internacionales
adoptan el texto del tratado por mayoría de dos tercios y además la
comunidad internacional se ha unlversalizado de una manera real”.14
¡v) La Convención de Viena

La conferencia codificadora tuvo como base de su trabajo el proyec
to enviado por la Comisión de Derecho Internacional. Su último Rela
tor Especial, Humphrey Waldock, había previsto su adaptación a los
nuevos tiempos al seguir en general la opinión consultiva de la Corte
que se acaba de comentar. Se fundó en tres consideraciones principales:
• que se requería flexibilidad en materia de reservas porque la
Comunidad internacional había aumentado mucho el número de
sus miembros desde 1951, fecha en que la Convención había
entrado en vigencia.
• que los inconvenientes atribuidos a las reservas se superaban con
las ventajas que aportaba la incorporación de muchos Estados en
convenciones que tenían un interés general.
• que en la práctica, las reservas versaban sobre puntos generalmen
te menores, lo que presentaba como exagerados los temores acer
ca de su efecto sobre la integridad de los tratados.15
La Convención de Viena trata de las reservas en los artículos 19 a 23,
y siguen la tendencia moderna inaugurada por la regla interamericana.
Según el artículo 19, un Estado podrá presentar una reserva en el
momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado, o adherirse
a él, a menos que la reserva esté prohibida en el tratado, o éste sólo per
mita determinadas reservas y ésta no pertenezca a esa categoría, o que
no sea compatible con el objeto y fin de la Convención.
®Objeción a la reserva
La Convención es muy flexible en esta materia: basta que un solo
Estado contratante acepte la reserva para que el que la presentó forme
parte en el tratado con respecto al aceptante (artículo 20.4, a) y c)). Por
14 Reuter, bitroduction au droit des traites, París, 1972, pp. 88/99.

5 Ver Cahier, op. cit., p. 176.
'■
LO S TRATADOS 121
lo demás, si otro Estado quiere que el tratado no tenga vigencia entre él

mismo y el reservante, debe indicarlo así expresamente, no basta su
silencio (artículo 20.4, b)). O sea que, si objeta la reserva presentada por
otro Estado, debe además manifestar su intención contraria a que el
tratado rija entre él y el reservante.
• Subsistemas
En suma, la presentación de una reserva aceptada por algún o algu
nos de los Estados miembros del tratado, crea diferentes subsistemas
dentro del tratado:
- Entre el reservante y los que aceptan la reserva, rige el tratado con
la modificación que la reserva le introduce.
- Entre el reservante y los que no aceptan la reserva, no rige el trata
do si los que no la aceptan manifiestan expresamente su intención de
que no rija el tratado entre ellos.
- El tratado rige en su forma original entre todos los otros Estados.
- Entre un Estado que haya hecho objeción a la reserva, pero no se
ha opuesto a la entrada en vigor del tratado entre él y el autor de la
reserva, las disposiciones a que se refiera ésta no se aplican entre los
dos Estados en la medida determinada por la reserva.16
lé La situación no es clara en el caso c). Cahier (op. cit., pp. 178/179) nos recuerda
que ni los trabajos de la C D I ni los de la Conferencia codificadora aclaran la situación,
por lo que se pudo sostener que en suma la reserva triunfaba. Pero distingue entre dos
tipos de reservas: unas que hacen inaplicable una disposición del tratado, en cuyo caso,
por cierto, la objeción carece de efecto y triunfa la reserva. Pero no cuando la reserva sólo
modifica la disposición, o sujeta su aplicación a condiciones. Cita el caso de la delimita
ción de la plataforma continental entre el Reino Unido y Francia. Esta última había sus
cripto la Convención de Ginebra de 1958 con una reserva a su artículo 6, que sujetaba la
aplicación de la regla de la equidistancia a ciertas condiciones. La reserva había sido obje
tada por el Reino Unido. El Tribunal Arbitral, en su sentencia, dijo:
“Así como el efecto de las reservas francesas es impedir que el Reino Unido invoque
las disposiciones del artículo 6, salvo en las condiciones enunciadas en las reservas, así
también el rechazo de las reservas es impedir que la República francesa imponga sus
reservas al Reino Unido para oponerle como obligatoria una delimitación efectuada en
conformidad con las condiciones contenidas en las reservas... El efecto de las reservas y
de su rechazo es hacer el artículo inaplicable entre los dos Estados en la medida prevista
por las reservas”. (Sentencia del 30 de junio de 1977, RSA, XVIII, pp. 171/172.)
La Corte añade que, en este último caso, no quiere ello decir que no hay reglas aplica
bles, sino que son las reglas consuetudinarias las que rigen.
• Casos de aceptación unánime necesaria

Por último, y siendo la conveniencia de una participación extendida
la razón decisiva para la vigencia del régimen anterior en relación con
ciertos tratados de interés general, parece natural la disposición del ar
tículo 20, inciso 2, que exige la aceptación por todas las partes de una
reserva cuando se desprenda, por el número reducido de los Estados
negociadores y del objeto y fin del tratado que su aplicación íntegra
entre todas las partes es condición esencial del consentimiento de cada
una de ellas en obligarse por el instrumento.
Asimismo, cuando el tratado sea el instrumento constitutivo de una
organización internacional, y a menos que en él se disponga otra cosa,
una reserva exigirá la aceptación del órgano competente de la organiza
ción (artículo 20, inciso 3).
Por último, conviene saber que la Comisión de derecho internacional
incluyó el tema en su agenda en el período de sesiones de 1993, con el
título de “La ley y la práctica en materia de reservas a los tratados”, un
título que más tarde se cambió por el de “Reservas a los tratados”. Su
alcance es restringido: no el de modificar la Convención de Viena sino
más bien el de llenar sus vacíos, especialmente en el campo de la protec
ción internacional de los derechos humanos y del medio ambiente, así
como también en el campo del desarme.
e) Entrada en vigor
Los tratados entran en vigor de la forma y en la fecha que en ellos se
indique, o bien como acuerden los Estados negociadores (artículo 24.1)
y a falta de tales indicaciones o acuerdos, cuando haya constancia del
consentimiento expresado por todos los Estados negociadores en obli
garse por el tratado (artículo 24.2).
O sea, que si el tratado guarda silencio respecto a su entrada en vigor
y los Estados negociadores nada hayan resuelto al respecto, aquélla se
producirá cuando se hayan perfeccionado los pasos que vimos antes
como necesarios para la expresión inequívoca del consentimiento. Pero
hay algunas disposiciones que necesariamente se deben aplicar desde
antes de la expresión del consentimiento, porque se refieren justamente a
la forma de esa expresión, o a la fecha o manera en que entrará en vigor
el tratado (por ejemplo, tres meses transcurridos después del depósito de
LO S TRATADOS 123
la décimosexta ratificación o adhesión). Generalmente, estas disposicio

nes se ubican en las llamadas cláusulas finales del tratado.
f) Observancia y aplicación
El artículo 26 dice que
“Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por
ellas de buena fe”.
Esta es la regla “pacta sunt servanda”. En realidad, esta regla con

vencional no es más que la expresión de una norma consuetudinaria
preexistente que, como vimos en el capítulo relativo al fundamento del
derecho internacional, otorga validez a todo el derecho de los tratados,
incluyendo a esta Convención de Viena, como vimos antes. Agrega que
debe ser cumplido por las partes de buena fe.
La buena fe en el derecho de gentes se presume; todas las obligaciones

internacionales deben cumplirse de buena fe y ella inspira varias insti
tuciones, como el estoppel y el mismo artículo 18 de la Convención de
Viena que consideramos. Ha sido recogido en la Carta de las Nacio
nes Unidas y en la Resolución 2625 (XXV) de la AGNU.
El artículo 27 ya lo hemos comentado oportunamente: proclama la

supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno y en algu
na medida puede pensarse que sea una aplicación también del principio
de la buena fe. Ya examinamos también su relación con el artículo 46.
g) Irretroactividad
i) El artículo 28 consagra la irretroactividad de un tratado respecto a
actos o hechos que hubieren tenido lugar antes de su fecha de entrada
en vigor o de situaciones que hubieren dejado de existir para ese enton
ces. Excepto, naturalmente, que una intención diferente se desprenda
del tratado o surja de alguna otra manera.
Este artículo recoge dos fallos de la Corte Permanente respecto a su

competencia: el caso de los Fosfatos de Marruecos entre Italia y Fran
cia, en el que se declaró incompetente porque los hechos que habían
dado origen al pleito eran anteriores al reconocimiento por Francia de

la competencia obligatoria de la Corte,17 y el fallo respecto a las con
cesiones Mavrommatis en Palestina, que enfrentó a Gran Bretaña (por
su mandato de Palestina) y Grecia, en el que declaró su competencia
porque, no obstante haber ocurrido los hechos que configuraban el
litigio antes de haber entrado en vigor el Protocolo XII del Tratado de
Lausana, la característica esencial de este instrumento era “producir
efectos con relación a situaciones jurídicas que se remontan a una épo
ca anterior a su propia existencia”.18
ii) Aplicación de tratados sucesivos concernientes a la misma materia

• Cláusula expresa
Un tratado multilateral puede ser seguido en el tiempo por otro tra
tado sobre la misma materia. En tal caso, si uno de ellos establece que
está subordinado al otro (anterior o posterior), se estará a lo dicho en
ese tratado.
• Todas las partes en uno son partes en el otro
Si todas las partes en el tratado anterior son partes en el tratado pos
terior, el primer tratado queda terminado en dos casos (artículo 59):
- si se desprende del segundo o consta de otro modo la intención de
las partes de que la materia se rija por el segundo.
- si sus disposiciones son incompatibles con los del primero en su
totalidad.
• Aplicación parcial del primer tratado
Pero puede suceder que las disposiciones de ambos no sean total
mente incompatibles. En tal caso, las disposiciones del primer tratado
se aplicarán en la medida en que no sean incompatibles con las del
segundo (artículo 30.3).
iii) Coincidencia parcial de las partes
Existe otra posibilidad: solamente algunas de las partes en un trata
do lo son también en el otro; habrá entonces relaciones entre los Esta
dos que sean partes en ambos y entre un Estado que sea parte en ambos
y otro u otros que no lo sean.
17 CPJI, Serie A/B, N° 74, p. 24.

18 CPJI, Serie A, N° 2, p. 34.
LO S TRATADOS 125
Entre los Estados que sean parte en ambos sucede lo mismo que en
los supuestos anteriormente considerados. Entre un Estado que sea par
te en ambos tratados y otro que lo sea solamente en uno de ellos, rige el
tratado en que ambos sean partes (artículo 30.4, b).
Si la celebración del segundo tratado por parte del Estado que es parte
en ambos implica una violación de los derechos del Estado o de los
Estados que sólo son partes en el primero, entonces puede aplicarse el
artículo 60 sobre tanto la terminación de un tratado como la suspen
sión de su aplicación como consecuencia de su violación, o el 73 res
pecto a la responsabilidad del Estado o los Estados partes en ambos.
Si implica una modificación, se aplica el artículo 41, todo ello por vir
tud del párrafo 5 del artículo 30.
En resumen, la regla es que el tratado posterior tiene primacía sobre

el anterior entre las partes de ambos, en la medida en que sean incom
patibles, pero hay una excepción, la del artículo 30.2: cuando en el tra
tado posterior se establezca que está subordinado al tratado anterior o
utilíce con el mismo fin la fórmula de decir que no será incompatible
con el otro tratado (artículo 30.2). Y por supuesto, la preeminencia dis
puesta en el artículo 103 de la Carta de las Naciones Unidas.
h) Interpretación
En relación con los métodos interpretativos de tratados en general,
la Comisión de derecho internacional, al considerar el proyecto de dere
cho de los tratados, revisó la doctrina referente a su interpretación y
concluyó que existían tres criterios interpretativos:
-El objetivo o textual, que dirige lo principal de su atención al texto del
instrumento, aunque no desecha, en casos de duda, la investigación de la
voluntad real de las partes o del papel que juega el objeto y fin del tratado.
- El subjetivo, que acude frecuentemente a la exploración de las
intenciones de los contratantes.
-El teleológico, según el cual los objetivos y los fines que persigue un
tratado son las guías de la interpretación.19
19 Anuario de la Comisión de derecho internacional, Vol. II, 1966, p. 240.

Parecería que en relación con los tratados bilaterales, que comparten

la naturaleza de un contrato, debería buscarse principalmente la inten
ción de las partes, determinante como fue de la redacción del texto.
Esta es una tendencia muy antigua. Las reglas del Digesto para la her
menéutica contractual sirvieron como cánones de interpretación de los
tratados recomendados por Vattel, y la Corte Permanente de Arbitraje
en el caso de la isla de Timor declaró que la regla aplicable era “bus
car la intención común de las partes, más bien que detenerse en el sen
tido literal de los términos”.20
Pero en cuanto a los tratados multilaterales y de carácter normativo,

que se parecen mucho a las leyes del derecho interno, no sólo formalmente
sino también en su propósito de reglar conducta futura con normas gene
rales, la intención de las partes al redactar el tratado se desvanece algo.
Por de pronto, cabría preguntarse cuál fue la intención de los Estados que
adhirieron al tratado, o sea, que no participaron en la negociación.
La Convención de Viena en este campo es ecléctica, y de una forma
o de otra se refiere a todos los métodos arriba enunciados. Se nutre
muy concretamente de la práctica de los Estados, a algunas de las cua
les ha convertido en normas jurídicas, y particularmente de fallos de la
CPJI y de la CIJ.
i) Las reglas principales: el artículo 31
El subtítulo que lleva el artículo 31 es el de “regla general de inter
pretación”. Son en realidad varias reglas, pero todas ellas se refieren a
elementos que podrían ser llamados auténticos21 y que son provistos
por las partes mismas.
“1. Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al sentido

corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el con
texto de éstos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
4. Se dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la
intención de las partes”.
20 Ver Jiménez de Aréchaga, Curso de derecho internacional público, Montevideo,

1959, T. I, p. 150.
21 Así lo llaman Moncayo y otros, op. cit., p. 120.
LO S TRATADOS 127
• La buena fe
Como ya dijimos, la buena fe es primordial en el derecho de gentes;
en realidad se presume y casi es innecesario mencionarla expresamente.
A veces, sin embargo, se lo hace para recalcar el papel importante que
juega en el tema de que se trate. La excepción a la regla del “sentido
corriente” de los términos está en el párrafo 4, cuando conste que la
intención de las partes fue la de asignar a algunos de ellos un sentido
especial, que no es el común.
• Predominio del texto. El contexto
Hay un predominio obvio del texto, que debe interpretarse en pri
mer lugar dentro del marco del texto mismo -que incluye el preámbulo
y los anexos del tratado- y en su contexto. (Método textual.) Forma
parte del contexto aquello a que se refieren los puntos a) y b) del párra
fo 2, esto es,
“a) Los acuerdos a que se refiera el tratado y que hayan sido concerta
dos entre todas las Partes con motivo de la celebración del tratado”, y
“b) todo instrumento formulado por una o más Partes con motivo de
la celebración del tratado y aceptado por los demás como instrumento
referente al tratado”.
El punto a) se refiere al Protocolo de firma y a los acuerdos comple

mentarios del tratado concluidos en el momento de celebración de
dicho tratado. Al b) pertenecen “las declaraciones que uno o más de los
Estados contratantes hacen en el momento de la conclusión del tratado
y que los Estados contratantes declaran, a su vez, aceptar como instru
mentos diplomáticos conexos con el tratado”.22
• Acuerdos y práctica ulteriores
Aparte del texto y de su contexto, hay otros elementos “auténticos”
suministrados por las partes mismas y que figuran en el párrafo 3 del
artículo 31:
“a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación

del tratado o de la aplicación de sus disposiciones.
22 Diez de Velazco, op. cit., Vol. I, p. 186.

b) toda práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado en

la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretación del
tratado”.
Ejemplos de ambos casos se pueden encontrar en el litigio entre la

Argentina y Chile por el asunto del Canal de Beagle. Como “acuerdo
ulterior entre las partes” sobre la interpretación del Tratado de límites
de 1881, la Argentina citó al Protocolo Adicional y Aclaratorio del 1 de
Mayo de 1893, firmado entre las mismas Partes. Su artículo 2 decía que
“...entendiéndose que, por las disposiciones de dicho Tratado, la sobe
ranía de cada Estado sobre el litoral respectivo es absoluta, de tal suerte
que Chile no puede pretender punto alguno hacia el Atlántico, como la
República Argentina no puede pretenderlo hacia el Pacífico”.23
Como “práctica ulteriormente seguida” Chile invocaba:
“La intención de los dos Gobiernos, como lo muestran los mapas rele
vantes y la conducta posterior de las Partes, fue delimitar las respecti
vas soberanías de ambos países a lo largo de una línea que seguía
aproximadamente por la mitad del canal, de forma de dejar a ambos
Estados costeros las islas pertenecientes a la propia costa. Por esta
razón e) artículo III del Tratado debe interpretarse como dando a la
Argentina, junto con la parte Este de Tierra del Fuego, las islas pertene
cientes a la costa norte del Canal de Beagle y a Chile, junto con todas
las islas al sur del Canal, los islotes pertenecientes a su costa sur”.24
Por último, el sub-párrafo c) incluye
“Toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las

relaciones entre las partes”.
Aunque la Convención no lo dice, seguramente son de aplicación las

normas vigentes al momento de la celebración del Tratado.
ii) Las reglas complementarias
El predominio del texto con su contexto tiene sus límites: cuando
luego de ejercitados los métodos anteriores, el sentido permanece oscu
23 Memorial of the Argentine Republic, I, Text. 1973, p. 413.

24 Memorial of the Government of Chile, 1973, p. 65.
LO S TRATADOS 129
ro o ambiguo, o bien conduce a un resultado manifiestamente absurdo

o irrazonable, hay que acudir a otros medios de interpretación.
Ya la Corte Permanente había emitido esa opinión en el Asunto fran

co-heleno de los faros de Creta y Samos: “Si el contexto no es sufi
cientemente claro para establecer el sentido exacto en el que las
Partes en litigio han empleado estas palabras en el compromiso, el
Tribunal, según su jurisprudencia, debe recurrir a los trabajos pre
paratorios de este Acto para informarse sobre la verdadera inten
ción de las Partes”.25
Son trabajos preparatorios, por ejemplo, las actas que recogen las
negociaciones -propuestas y contrapropuestas- de los Estados previas a
la adopción del texto, principalmente en los tratados multilaterales. En
los bilaterales, suele haber notas diplomáticas referentes al contenido o
alcance de cláusulas del tratado. En ambos casos, y teniendo en cuenta
que en materia de tratados siempre hay un ancla en la voluntad de las
Partes, esos datos son útiles para determinar el exacto sentido de ciertos
términos o iluminar el objeto y fin del tratado.
Este pasaje de la sentencia, referente a los travaux préparatoires, es
aplicable a cualquier otro medio de interpretación complementario,
como pueden ser las circunstancias de la celebración del tratado, y fue
recogido en el artículo 32 de la Convención.
• Interpretación de tratados autenticados en dos o más idiomas
Por último, suele suceder que existan textos auténticos y oficiales de
un mismo tratado en diferentes idiomas, todos los cuales dan igualmen
te fe. También sucede, a veces, que discrepen los textos en algunos pun
tos en las diferentes versiones. En tal caso, y si no hay un texto que
prevalezca sobre los otros por disposición expresa del tratado, o acuer
do de las partes fuera del tratado, y si la discrepancia de sentido no
puede resolverse aplicando las reglas de los artículos 31 y 32,
“se adoptará el sentido que mejor concilie esos textos habida cuenta
del objeto y del fin del tratado” (artículo 33.4).
25 CPJI, Serie A/B, N° 62, p. 13.

i) Nulidad de los tratados

La nulidad de un tratado puede surgir de diversas causas.
i) Falta de capacidad del órgano del Estado
Es el caso en que el órgano que decidió el consentimiento del Estado
en cuestión actuó en violación de una disposición de su derecho interno
concerniente a la competencia para celebrar tratados (artículo 46). Se
trata de una norma de aplicación excepcional, porque no cumple con la
regla de que el derecho internacional prevalece sobre cualquier disposi
ción del derecho interno. Por ello es que se ha rodeado su aplicación de
varias precauciones, comenzando con la redacción inversa del inciso 1:
“El hecho... no podrá ser alegado por dicho Estado como vicio de su
consentimiento, a menos que..." y a continuación enumera las condi
ciones: la violación debe ser “manifiesta” y debe afectar una norma de
importancia fundamental de su derecho interno, que será normalmente
su Constitución.
En el inciso 2 se define lo que debe entenderse como “violación
manifiesta”: “si resulta objetivamente evidente para cualquier Estado
que proceda en la materia conforme a la práctica usual y de buena fe”.
Va de suyo también que debe tratarse de una violación, no sólo mani
fiesta sino también grave. Una transgresión mínima no tendría el efecto
que la Convención tiene en cuenta.
La doctrina se dividía en tres corrientes al respecto:
• La voluntad real del Estado no pudo formarse, ya que su Consti
tución no se respetó. Además, el DI reenvía al derecho interno lo
relativo al procedimiento de conclusión de tratados. Por ende, en
todos los casos de violación de la Constitución hay nulidad.
• No importa la manera en que la voluntad estatal se forma. Lo
importante es su manifestación exterior.26 Por ende, en ningún
caso de violación constitucional hay nulidad.
• Sólo hay nulidad cuando la violación de normas internas es de tal
carácter que cualquier Estado de buena fe no puede ignorarlas.
16 En dichos de Anzilotti, el DI “ imputa al Estado la declaración de voluntad de esti

pular hecha en debida forma por el Jefe del Estado” y asimismo “las declaraciones de
voluntad de los órganos debidamente autorizados a conducir las negociaciones y a con
cluir el acuerdo”. Ver Cahier, op. cit., p. 185. En esa misma obra, entre las páginas 184 a
189, se desarrolla este tema con mayor amplitud.
Los TRATADOS 131
La primera, aunque relativamente sólida en teoría, tropezaba con

dificultades prácticas. Un Estado tendría que estudiar la Constitución
de los que negocian con él un tratado, y la manera en que se aplica;
eventualmente darles lecciones sobre sus propios derechos constitucio
nales. Además, introduce inseguridad jurídica en las relaciones interna
cionales. Por ello predominó la tercera corriente, encabezada en la
Comisión de Derecho Internacional por el último Relator Especial en el
tema, el inglés Waldock, y terminó por ser aceptada por la Convención
codificadora. La jurisprudencia en ese momento no era decisiva, aun
que había un importante precedente en el caso de Groenlandia Orien
tal, resuelto por la CPJI en favor de aceptar la capacidad del canciller
Ihlen para que su declaración fuera imputada al Estado, no obstante la
alegación por parte de Noruega de su incompetencia para hacerlo
según la Constitución del Estado.27
ii) Vicios del consentimiento: error, dolo, coacción
• Error (artículo 48)
Es admitido cuando se refiere a un “hecho o a una situación”, o sea
que se excluye el error de derecho.
Ese hecho o situación debe reunir dos condiciones:
- haber sido tenido por supuesto por el Estado que lo alega en el
momento de la celebración del tratado;
- haber constituido una base esencial de su consentimiento en obli
garse por el tratado (inciso 1).
El inciso 2 excluye la posibilidad de interponer el propio error cuan
do el Estado contribuyó a su producción con su conducta, o cuando las
circunstancias fueran de tal índole que hubiera quedado advertido de la
posibilidad de error.
• Dolo (artículo 49)
Consiste en una “conducta fraudulenta” de otro Estado negociador
que ha inducido al que lo alega a celebrar un cierto tratado.
La corrupción del representante de un Estado es una causal indepen
diente de nulidad (artículo 50), no obstante que podría ser un caso par
ticular de la conducta fraudulenta que constituye dolo según el artículo
anterior.
27 CPJI, Serie A/B, N° 53, p. 71.

Los dos primeros vicios (error y dolo) son de poca importancia prác
tica, por lo inverosímil que resulta admitir que un Estado en los tiem-
pos actuales esté sujeto a ellos.
• Coacción
Por último, la coacción ejercida tanto sobre el representante de un
Estado como sobre el Estado mismo son causales de nulidad. El primer
supuesto tiene antecedentes famosos, como la coacción ejercida sobre el
representante del Estado checoeslovaco, el presidente Hacha, por los
nazis en 1939, y es recogido en el artículo 51. Debe tratarse de actos o
amenazas contra la persona misma del representante o de su familia.
Tocante el segundo, es una consecuencia inevitable de la prohibición
del uso o amenaza de la fuerza que impera a partir del Tratado Kellog-
Briand de 1928 y particularmente desde la sanción de la Carta de las
Naciones Unidas, que prohibe el uso o amenaza de la fuerza por los
Estados en sus relaciones internacionales. Se trata de la fuerza armada,
y no de otras formas de coacción.
iii)Violación de una norma de jus cogens
Un tipo de obligaciones de naturaleza inadvertida hasta entonces
comienza a atraer la atención de la doctrina desde que, en 1970, la CIJ
las menciona en un célebre dictum de su decisión en el caso de la Barce
lona Traction.2S Son las llamadas “obligaciones erga omnes”, así des
critas en el citado pasaje:
“...debe hacerse una distinción entre las obligaciones de los Estados

para con la comunidad internacional en su conjunto y las que nacen
respecto de otros Estados en el marco de la protección diplomática.
Por su naturaleza misma, las primeras conciernen a todos los Estados.
Dada la importancia de los derechos que están en juego, puede consi
derarse que todos los Estados tienen un interés jurídico en que esos
derechos sean protegidos; las obligaciones de que se trata son obliga
ciones erga omnes.
En el derecho internacional contemporáneo, esas obligaciones dima
nan, por ejemplo, de la proscripción de los actos de agresión y de
genocidio, pero también de los principios y normas relativos a los
28 “Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd.”, Arret CI] Recueil, 1970, p. 32.
LO S TRATADOS 133
derechos fundamentales de la persona humana, incluida la protección

contra la práctica de la esclavitud y de la discriminación racial. Algu
nos derechos de protección correspondientes se han incorporado al
derecho internacional general (Reservas a la Convención para la pre
vención y la sanción del crimen de genocidio, Opinión consultiva, CIJ,
Recueil, 1951, p. 23), otros son conferidos por instrumentos interna
cionales de carácter universal o casi universal”.
• Obligaciones imperativas
Algunas, dentro del género de obligaciones citadas, son de tal carác
ter que no admiten pacto en contrario: son imperativas y constituyen
un innegable núcleo de orden público internacional. En su artículo 53,
la Convención admite la existencia de normas imperativas del derecho
internacional general, y las define como aquellas aceptadas y reconoci
das como tales por la comunidad internacional en su conjunto, que no
admiten acuerdos en contrario y que sólo pueden ser modificadas por
una norma ulterior de DIG que tenga el mismo carácter.
Tanto en la Comisión de derecho internacional como en la conferen
cia codificadora de Viena hubo un consenso sobre la existencia de un
cierto sector del derecho de gentes representativo del orden público
internacional, aunque no hubiera consenso sobre los criterios que per
mitieran determinar las normas pertenecientes a ese sector.
El conocimiento doctrinario de las obligaciones erga omnes e impe
rativas es todavía incompleto. Se las ha estudiado en relación con su
incumplimiento en el campo de los tratados y recientemente en el de la
responsabilidad. La idea predominante, expresada en forma algo sim
plista, es que ambas clases de obligaciones lo son con respecto a la
comunidad internacional en su conjunto, sólo que algunas obligaciones
erga omnes son también imperativas, esto es, que no admiten su dero
gación por tratado. Aunque no todas las obligaciones erga omnes sean
imperativas o de jus cogens, la inversa sería cierta.
Sin embargo, como decimos en los capítulos de la responsabilidad del

Estado, la Comisión de derecho internacional en su Comentario es
menos esquemática. Encuentra la Comisión una “coincidencia sustan
cial” entre ambas, pero se diferenciarían “en cuanto a la importancia
que se les asigna”: las normas imperativas “se centran en el alcance y
la prioridad que ha de darse a un cierto número de obligaciones fun

damentales” mientras las simplemente erga omnes lo hacen en el inte
rés jurídico de todos los Estados en su cumplimiento, es decir, desde el
ángulo de la responsabilidad, el poder invocar la responsabilidad de
un Estado que cometa una violación. La violación de obligaciones
imperativas acarrea consecuencias adicionales, en los artículos sobre
responsabilidad, para el Estado responsable y eventualmente para
todos los demás Estados de la comunidad internacional, mientras que
la de obligaciones simplemente erga omnes se limita a otorgar el dere
cho a todos los Estados de invocar la responsabilidad del Estado vio
lador (artículo 48)~9 y a pedir las medidas autorizadas por el artículo
48 de la Resolución 56/83.
• Jurisdicción obligatoria de la CIJ

El temor de que los Estados pudieran desligarse de sus obligaciones
convencionales invocando normas imperativas sobre las que no hubiera
criterios precisos de identificación fue la causa por la cual se introdujo
el artículo 66, que en su inciso 1 establece la jurisdicción obligatoria de
la CIJ en casos relativos a la interpretación o aplicación de los artículos
53 y 64. El primero ya lo conocemos, el segundo determina que “si sur
ge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo
tratado existente que esté en oposición con esa norma se convertirá en
nulo y terminará”.
En todo caso, una norma imperativa debe ser una norma general, o
sea, consuetudinaria de ese carácter y además también reconocida
como imperativa por la comunidad en su conjunto, de forma tal que la
aceptación generalizada de esa norma como consuetudinaria debe ser
compuesta en su contenido: debe determinar que la práctica es obliga
toria -o sea, que es una costumbre- y también que esa costumbre es
29 Ver Informe..., 2001, pp. 302/303. Es cierto que, como lo expresa también el
Comentario, “los ejemplos que la Corte internacional ha dado de las obligaciones respec
to de la comunidad internacional en su conjunto se refieren todos a obligaciones que,
según se acepta generalmente, dimanan de normas imperativas de derecho internacional
general. Asimismo, los ejemplos de normas imperativas que dio la Comisión en su
comentario a lo que luego fue el artículo 53 de la Convención de Viena entrañan obliga
ciones respecto de la comunidad internacional en su conjunto” (Id., p. 304).
LO S TRATADOS 135
imperativa. Dadas esas exigencias, son pocas las normas imperativas

existentes sobre las que exista un consenso suficiente en la comunidad
internacional en su conjunto.
La Corte suprema constitucional de la antigua República Federal de

Alemania se expidió al respecto: “Solo unos pocos y elementales prin
cipios jurídicos pueden considerarse normas de derecho internacional
consuetudinario que no pueden ser dejadas de lado convencionalmen
te. La calidad de normas perentorias puede atribuirse sólo a aquellas
normas firmemente enraizadas en la convicción jurídica de la comuni
dad de naciones e indispensables para la existencia del derecho de gen
tes como un orden jurídico internacional...”.^®
k) Efectos de la nulidad
El efecto principal de la nulidad de un tratado es invalidar sus dispo
siciones ab initio. Todo Estado parte puede exigir el restablecimiento,
en sus relaciones con el Estado que incurrió en una causal de nulidad,
de la situación que hubiera existido si no se hubiesen realizado actos
como consecuencia del tratado (artículo 69.2).
El Estado autor no puede pedir la referida anulación de los actos
consecuentes al tratado si la causal es de dolo o coacción (sobre el
representante o sobre el Estado). Si la causal invocada es la oposición a
una norma imperativa de derecho internacional vigente al tiempo de su
celebración, las partes tienen la obligación de eliminar, en cuanto sea
posible, las consecuencias de actos hechos conforme al tratado y de
ajustar a la norma imperativa sus relaciones (artículo 71).
La alegación de nulidad generalmente se opone a todo el tratado,
aunque puede oponerse a una cláusula o cláusulas determinadas con
alcance limitado, si se dan tres condiciones, según el artículo 44:
• las cláusulas objetadas son separables del resto del tratado.
• si tales cláusulas no han constituido para la otra parte o partes una
base esencial de su consentimiento en obligarse por el tratado,
• si la continuación del cumplimiento del tratado en esas condicio
nes no es injusta.
30 Citado en Cahier, op. cit., p. 199.

En todo caso, cuando se alega coacción (sobre el representante del

Estado o sobre el Estado mismo), así como la contradicción con una
norma imperativa, no pueden separarse cláusulas de la integridad del
tratado.
La nulidad es subsanable en ciertos casos. El artículo 45 la admite
cuando la impugnación es por causa de violación de una norma interna
de importancia fundamental relativa a la competencia para celebrar tra
tados, error, dolo y corrupción de los representantes del Estado.
1) Los tratados y los terceros Estados

La regla general está contenida en el artículo 34:
“Un tratado no crea derechos ni obligaciones para un tercer Estado

sin su consentimiento”.
A la vez, los párrafos g) y h) del artículo 2, sobre el significado de los

términos empleados, determinan quién es un tercero y quien es parte en
un tratado.
“Se entiende por ‘parte’ un Estado que ha consentido en obligarse por

el tratado y con respecto al cual el tratado está en vigor”.
“Se entiende por ‘tercer Estado’ un Estado que no es parte en el tratado”.
i) En cuando a las obligaciones

Tocante las obligaciones, es natural que la Convención sea muy
estricta en lo relativo a su creación para un tercer Estado, y que esta
blezca que sólo se originará si éste “acepta expresamente por escrito esa
obligación” (artículo 35). Es una carga cuya aceptación no puede pre
sumirse. Una vez establecida, se transforma en un vínculo del mismo
carácter que el tratado, por lo cual su revocación o modificación sólo
podrá tener lugar mediante un nuevo acuerdo de todas las partes en el
convenio y el tercer Estado (artículo 37.1).
¡i) Derechos
En cuanto a los derechos creados por una disposición de un tratado
en favor de un tercer Estado (o de un grupo de Estados, o de todos los
Estados de la comunidad internacional, como podría suceder con res
pecto al libre paso por una vía de agua internacional, por ejemplo), aun
LO S TRATADOS 137
que también se requiere el asentimiento del Estado o Estados de que se

trate, existe una presunción de que el tercero o terceros aceptan el dere
cho concedido mientras no haya indicación en contrario. En cuanto a su
revocación o modificación, depende de las condiciones en que el derecho
fue concedido: las Partes estarán en condiciones de hacerlo, a menos que
conste que fue su intención que esa concesión no fuera modificada ni
revocada sin el consentimiento del tercero (artículo 37.2).
iii) Normas de tratados transformadas en consuetudinarias
En cuanto a la extensión a terceros Estados de disposiciones de un
tratado que han llegado a ser costumbre internacional, la Convención
de Viena se limita a sancionar esa posibilidad en el artículo 38. Tam
bién es lógico que así sea: las obligaciones y derechos que surjan de esa
manera para terceros Estados son impuestos por la costumbre emergen
te de la disposición del tratado, no por el tratado mismo.
m) Enmienda y modificación de los tratados

Una enmienda, en la terminología de Viena, significa el cambio en
alguna, o algunas disposiciones en relación con todos los Estados
miembros del tratado; modificación es el cambio que afecta sólo a algu
nas de las partes, que lo acordaron entre ellas.
i) Una enmienda a un tratado puede asimilarse a un tratado nuevo, y
por tanto se requerirá acuerdo entre las partes y le serán aplicables
todas las disposiciones de la Convención en cuanto a su celebración y
entrada en vigor, salvo por supuesto que el tratado mismo disponga
otra cosa (artículo 39).
Todas las partes de un tratado tienen derecho a participar en las
negociaciones y decisiones relativas a una enmienda, así como en su
celebración, y a ser partes en el tratado enmendado. Por ende, toda
propuesta en ese sentido debe ser notificada (artículo 40.2). Si algunas
de las partes no aceptan la enmienda, se formarán dos subsistemas den
tro del sistema del tratado:
• El tratado enmendado sólo regirá entre los Estados que han acep
tado la enmienda, los demás Estados se regirán por el tratado original.
Eso quiere decir que entre las partes que no han aceptado la enmienda,
así como entre las que la aceptaron y las que no la aceptaron, regirá el
tratado original (artículo 40.4).
Habría un tercer subsistema en relación con los Estados que llegaren

a ser partes en el tratado después de la aprobación de la enmienda por
un grupo de Estados miembros. Estos recién llegados, a menos que
manifiesten una intención diferente, se regirán con los Estados que
aceptaron la enmienda por el texto del tratado modificado, y con los
demás por el original (artículo 40.5).
ii) Una modificación sucede cuando dos o más Estados miembros de
un tratado multilateral quieren alterar algunas de sus cláusulas en sus
relaciones entre sí. Tal podría ser el caso de un tratado de integración
regional, dentro del cual algunas partes prefirieran cambiar algunas dis
posiciones para adaptarlas mejor a las condiciones de una subregión, o
de un estado específico de desarrollo económico, etc. Podrán hacerlo,
naturalmente, si tal posibilidad está prevista en el tratado, de acuerdo
con el artículo 41, 1, (a); y aunque no esté prevista, si no existe una
prohibición en el texto del instrumento, según el mismo artículo punto
1 (b). Pero en este último caso, la modificación que se propone no debe
afectar el disfrute de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones
de las demás partes ni ser incompatible con el objeto y fin del tratado.
n) Terminación de los tratados

Los tratados deben continuar en vigor hasta su terminación por
alguna de las causales previstas en la Convención de Viena.
i) Por voluntad expresa o tácita de las partes
En primer lugar, se termina un tratado de acuerdo con los términos
especificados en el mismo tratado, o en cualquier momento por la volun
tad común de todas las partes (artículo 54). O sea, mediante una expresa
manifestación de voluntad de las partes. Puede ser también una voluntad
tácitamente expresada la de terminación a un acuerdo: por ejemplo,
cuando todas las partes en un tratado celebran otro sobre la misma
materia, que sea totalmente incompatible con el anterior (artículo 59).
• Terminación total o parcial
La terminación de un tratado será normalmente total, a menos que
la causal en cuestión se aplique a una cláusula o cláusulas determina
das, pero esto último siempre que ellas sean separables del resto del tra
tado en cuanto a su aplicación, que no constituyan para las demás
partes “una base esencial de su consentimiento en obligarse por el tra
LO S TRATADOS 139
tado en su conjunto” y por último que la continuación del cumplimien

to del resto del tratado no sea injusta (artículo 44, párrafos 1, 2 y 3).
También podrá pedirse la terminación de una cláusula o cláusulas
determinadas en virtud del artículo 60, cuando haya habido una violación
del tratado, como veremos enseguida. En cambio, en caso de los artículos
51 (coacción sobre el representante de un Estado), 52 (coacción sobre un
Estado por la amenaza o el uso de la fuerza) y 53 (tratados en oposición a
una norma de jus cogens) la terminación afecta a todo el tratado.
ii) Denuncia o retiro
Si nada se dice en el texto del tratado sobre la posibilidad de denun
cia, cabe siempre la posibilidad de encontrar que ha habido una cláusula
tácita en ese sentido (artículo 56). Para ello debe demostrarse “que fue
intención de las partes admitir la posibilidad de denuncia o retiro” o que
ello “puede inferirse de la naturaleza del tratado”. Decididamente, un
tratado de límites que establece una frontera no es de naturaleza tal que
admita la denuncia o retiro, porque la estabilidad es de la esencia en esa
materia, en tanto que un tratado de comercio o de cooperación técnica
podría ser compatible, según su texto, con la posibilidad enunciada.
iii) El cambio fundamental de circunstancias
Se acepta en doctrina que puede pedirse la revisión o extinción de un
tratado en virtud de una supuesta cláusula implícita rebus sic stantibus,
y la Convención de Viena así lo ha establecido en su artículo 62. Varios
requisitos deben cumplirse, el cambio debe:
• ser imprevisto;
• ser fundamental, esto es de una gran importancia;
• estar en relación con las circunstancias existentes en el momento
de la celebración del tratado;
• alterar radicalmente el alcance de las obligaciones todavía a cumplir;
• ser base esencial del consentimiento de las partes al obligarse
(inciso 1).
De nuevo, no podrá alegarse en relación con un tratado que establez
ca una frontera o cuando el cambio resulta de la violación, por parte de
quien la invoca, de una obligación del tratado o de otra obligación inter
nacional hacia cualquier otra parte en el tratado.
Es importante señalar que el principio rebus sic stantibus no autoriza
a una denuncia unilateral. Si la pretensión de la parte que la invoca no
es aceptada por otra u otras partes, deberá aplicarse el artículo 33 de la

Carta de la ONU sobre solución pacífica de controversias y si no se lle
ga por esa vía a una solución, se deberá acudir al procedimiento de
conciliación obligatoria previsto en el anexo.
Después del fallo de la CIJ sobre jurisdicción en materia de pesquerías,

quedó claro que no solamente los cambios fácticos pueden invocarse,
sino también los cambios en el derecho. “Algunos de los cambios ocu
rridos en el derecho pueden, en ciertas condiciones, justificar que se
invoque un cambio de circunstancias que influyan sobre la duración
del tratado”.31
iv) La violación del tratado

Se ocupa de esta hipótesis el artículo 60 y comienza en su inciso 1
con los tratados bilaterales: si una de las partes comete una violación
grave del tratado, la otra puede pedir la terminación o la suspensión de
su aplicación total o parcialmente.
En los multilaterales el asunto es algo más complicado, y hay que
distinguir según que la terminación sea pedida por todas las partes, por
la parte especialmente perjudicada por la violación, o por una cualquie
ra de las partes. En el primer caso, si hay acuerdo unánime, las partes
pueden suspender el tratado total o parcialmente, o darlo por termina
do, ya sea en las relaciones de ellas con el Estado autor de la violación,
ya sea entre todas las partes. En el segundo caso, la parte especialmente
perjudicada puede alegar la causal para suspender el tratado total o
parcialmente entre ella y el Estado autor de la violación. En el tercer
caso, la parte en cuestión puede pedir lo mismo que en el anterior, pero
sólo si el tratado es de tal índole que una violación grave de sus disposi
ciones por una de las partes modifica radicalmente la posición de cada
parte con respecto al cumplimiento de sus obligaciones. (Incisos 1 y 2.)
La misma norma indica, en su inciso 3, lo que se debe entender por
“violación grave”: un rechazo no admitido por la Convención o la vio
lación de una disposición esencial para la consecución del objeto o del
fin del tratado.32
31 CIJ, Recueil, 1973, p. 18.

3- “Material breach” en la versión inglesa.
LO S TRATADOS 141
Por último, el inciso 5 dice que lo establecido más arriba no se aplica a

las disposiciones de un tratado de carácter humanitario relativas a la pro
tección de la persona humana, especialmente en cuanto a las represalias
respecto de las personas protegidas. En otras palabras, si las partes en un
tratado humanitario se han obligado, por ejemplo, a tratar a sus propios
nacionales de cierta manera, el hecho de que una de ellas no cumpla con
su obligación y los trate por debajo del standard admitido en ese tratado,
no autoriza a las otras partes a tratar, por vía de represalia, a sus propios
nacionales en forma igualmente violatoria de su obligación.
v) La suspensión de un tratado
Un tratado puede ser suspendido en su aplicación; en tal caso las
partes están exentas del cumplimiento de las obligaciones que emanan
de él durante el período en que dicha suspensión tiene efecto.
Las causas de suspensión, como las de terminación, están especifica
das taxativamente en la Convención (artículo 42).
Un tratado se suspende por voluntad de las partes. Ahora bien, si se
trata de Estados miembros de un tratado multilateral, la suspensión del
tratado entre algunos de ellos está sujeta a condiciones: una sería que la
suspensión esté prevista en el propio tratado, o si no lo está, que la sus
pensión no afecte el goce de los derechos o el cumplimiento de las obli
gaciones de los otros Estados que no participan de la suspensión. En
todo caso, las partes interesadas deberán notificar a las demás, tanto su
intención de suspender como las disposiciones que serían afectadas.
Según lo establece el artículo 60, una violación grave puede even
tualmente alegarse para suspender, en lugar de terminar, el tratado y
esa suspensión puede ser total o parcial, según el mismo artículo. El
mecanismo para pedir la suspensión, así como entre quiénes ésta puede
tener efecto es igual que en el caso de la terminación.
Las consecuencias de la suspensión son las del artículo 72: simple
mente las partes afectadas estarán exentas de cumplirlo durante el perí
odo de suspensión en sus relaciones recíprocas y el resto de sus
relaciones en el tratado no se verá afectada.
vi) Solución pacifica de controversias relativas a la terminación o
suspensión de un tratado, así como a su nulidad
La Convención de Viena que comentamos está en el origen de una
tendencia que se viene manifestando en sucesivas convenciones mutila-
terales y que significa un pequeño avance en relación con lo que es nor

mal en la materia. Vale decir, las partes tienen a su disposición todos
los medios de solución de controversias del artículo 33 de la Carta y
tienen también la elección del medio. Pero para las diferencias que se
refieran a cualesquiera otros artículos de la Parte V que no sean el 53 y
el 64, relativos al jus cogens, está disponible un procedimiento de con
ciliación que es obligatorio, desde que se establece a pedido de una
cualquiera de ellas y que se regla en el Anexo a la Convención. Esto
quiere decir que existe la obligación de sentarse a la mesa de la conci
liación, aunque no la de llegar a un acuerdo que resuelva el asunto, lo
que representa un paso adelante con relación con el mero protocolo tipo
que acompañó a anteriores grandes convenciones multilaterales de
codificación, que aceptaba la jurisdicción de la CIJ o de un árbitro, pero
que era independiente del instrumento principal y sobre todo de firma
facultativa.
En lo relativo a diferencias que versen sobre la existencia o no de
una norma de jus cogens, ya vimos que cualquiera de las partes puede
acudir a la jurisdicción obligatoria de la CIJ (artículos 53 y 64), a
menos que de común acuerdo prefieran someterla a arbitraje, transcu
rridos doce meses desde la fecha de trabada la controversia sin que
hubieran logrado resolverla.
vil) Depósito, registro y publicación
Tradicionalmente, el depositario de los instrumentos de ratificación,
aceptación o adhesión de un tratado multilateral era el gobierno del
Estado que hubiera actuado como sede de la conferencia internacional
en la que el instrumento hubiere sido negociado. Con la aparición de
organizaciones internacionales que auspician o de otra forma patroci
nan la realización de conferencias internacionales en que se adopten
textos de convenciones multilaterales, la práctica de designar a la orga
nización o a su funcionario administrativo más importante como depo
sitario fue imponiéndose. La Convención de Viena no hizo más que
recoger esa práctica, y en su artículo 76 establece que el depositario
puede ser uno o más Estados, una organización internacional o el prin
cipal funcionario administrativo de dicha organización. En los tratados
que se celebran bajo los auspicios de Naciones Unidas, es normalmente
el Secretario General quien actúa como depositario.
LO S TRATADOS 143
El registro de los tratados respondió, en la era de la Sociedad de

Naciones, a la preocupación del presidente Wilson por los efectos noci
vos de la diplomacia secreta: los tratados debían registrarse y ser públi
cos. El artículo 18 del Pacto establecía la obligación y sancionaba su
incumplimiento: no tendría el tratado fuerza obligatoria hasta ser regis
trado. En la Carta de la ONU se impone a los Estados miembros idénti
ca obligación, aunque su incumplimiento sólo impide hacer valer el
tratado ante cualquier órgano de la ONU.
Capítulo 8
Principios generales del derecho. Fuentes auxiliares. Otras fuentes
1. Los principios generales del derecho

La tercera fuente principal enunciada en el artículo 38 son “los prin
cipios generales del derecho aceptados por las naciones civilizadas”.
a) Naturaleza de los principios en cuestión

Los principios generales del derecho mencionados en el inciso 1, (c)
del artículo 38 son de derecho interno. Se trata de normas jurídicas
muy generales que tienen vigencia en la mayor parte de los ordenamien
tos jurídicos internos de las naciones “civilizadas”. No es necesario que
un principio determinado pertenezca a todos aquellos ordenamientos,
pero sí lo es que tenga vigencia en la generalidad de ellos.
Tal es lo que se desprende de las deliberaciones del Comité Consultivo de
Juristas que redactó el Estatuto de la Corte Permanente, o sea de la predece-
sora de la actual CIJ.1 Especialmente, de los dichos de Lord Phillimore,
según quien son aquellos principios que se aplican in foro domestico.
Coincide con él Elihu Root, el miembro norteamericano de ese Comité.
La doctrina ha puesto énfasis, correctamente, en este punto. Lo
importante es que tengan vigencia en los órdenes internos: no son prin
cipios de derecho internacional, sino principios generales del derecho.
Los principios generales propios del derecho internacional no son sino

normas muy generales de la costumbre internacional, como la sobera
1 Cour Permanente de Justice Internationale-Comité Consultatif de Juristes, Proces-

verbaux des séances du Comité, pp. 335 y 344.
nía y la igualdad jurídica de los Estados, la prohibición del uso o de la

amenaza de la fuerza en las relaciones internacionales, etc.
Es interesante la reflexión de Pastor Ridruejo, en sentido de que los

principios generales del derecho:
“Constituyen en realidad un fondo normativo común a los derechos

interno e internacional. Pero como aquellos -los derechos internos-
están en una fase más adelantada de desarrollo que el derecho interna
cional, el sentido general de la transposición de los principios es siem
pre el mismo. Se trata de principios formulados antes en los derechos
internos y que luego, cuando surgen problemas y necesidades similares
en el derecho internacional, son aplicados en este”.2
Por cierto, si son principios inherentes al derecho, deben también

pertenecer al derecho internacional como fondo propio de reserva.
Puede haber algunos de tales principios que no sean aplicables al
derecho de gentes debido a las especiales características que éste tiene
y, a la inversa, principios generales del derecho de gentes que no son
aplicables internamente, como aquellos atinentes a la soberanía esta
tal. Pero en todo caso, estos principios se encuentran siempre en un
muy alto grado de generalidad y responden, creemos, a valoraciones
jurídicas universalmente compartidas, como el del enriquecimiento
sin causa, el de la cosa juzgada, el de la buena fe, el de que nadie pue
de transmitir a otro un derecho mejor ni más extenso que el que tiene,
el de que nadie puede alegar su propia torpeza para beneficiarse en
derecho, el de que el daño causado por un hecho ilícito debe ser repa
rado, etc.
En cuanto a la expresión de “naciones civilizadas” cualquiera haya
sido el significado que se le asignó en su origen, actualmente se entien
de por ella a todo Estado que maneja sus relaciones internacionales de
acuerdo con el derecho de gentes. La comunidad internacional dejó
de estar constituida exclusivamente por las naciones cristianas de
Europa, y se amplió hasta hacerse universal.
2 Op. cit., p. 63.

P r i n c i p i o s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o . F u e n t e s a u x il i a r e s . O t r a s f u e n t e s 147
• Transferibles al orden internacional

Por otra parte, para ser fuente del derecho de gentes, estos principios
de derecho interno deben ser transferibles al orden internacional, como
lo quería Basdevant. Esto es, deben ser compatibles con los caracteres
fundamentales del orden internacional y para ello han de considerarse
caso por caso, teniendo en cuenta la diferencia de estructura entre el
derecho interno y el internacional.
b) Autonomía como fuente del derecho de gentes

Los autores voluntaristas han puesto en duda que se puedan aplicar
estos principios en forma autónoma, esto es, si no media en cada caso
una autorización expresa de un tratado particular.
Esta actitud del voluntarismo jusinternacional es natural si se conside

ra la esencia de su posición doctrinaria, esto es, que todo el derecho de
gentes nace por obra y gracia de la voluntad soberana de los Estados,
y por ende de los tratados. Estos principios generales han sido estable
cidos, no por tratados, sino que han surgido por la aplicación del
derecho interno de la generalidad de los países.
En realidad, la utilización de los principios generales del derecho

como fuente directa fue consistente desde 1794 a 1920, o sea que a su
respecto existía una verdadera costumbre internacional3 por la cual un
tribunal podía aplicarlos. Al ser resucitados en el Estatuto de la Corte
Permanente de Justicia Internacional (TPJI) provocaron alguna perpleji
dad respecto a si su introducción implicaba un elemento nuevo o bien si
se refería a la práctica internacional ya vigente. La discusión finalmente
se resolvió en favor de que existía una costumbre internacional que
consideraba que los principios generales del derecho se podían aplicar
en forma supletoria.
Algo similar ocurre con las normas emanadas de los tratados, ya que
su fuente autónoma es el tratado de donde surgen, aunque éstos reco
3 Véase a este respecto Barberis, op. cit., pp. 223/227. Asimismo, Nguyen Quoc Dinh,
Patrick Daillier y Alain Pellet, op. cit., p. 340.
nozcan como su fuente de validez a la costumbre: como hemos visto,

pacta sunt servanda no es sino una norma consuetudinaria.4
c) ¿Fuentes formales?
Estos principios generales no parecen ser fuentes formales del dere
cho de gentes, en tanto no se ajustan a la definición de que partimos, o
sea en tanto no constituyen un procedimiento de creación de normas.
Se asemejan más bien a una reserva de conceptos jurídicos ya hechos,
aplicables en ciertos casos y por ende más cercanos a la categoría de
fuentes materiales, como lo sugiere Virally,5 por ser elementos exterio
res al derecho de gentes, aunque naturalmente no al derecho mismo.
Una reflexión interesante es la que hace Georges Abi-Saab:
“Otra noción de ‘fuente’ -que podría igualmente reclamar el calificati

vo de ‘formal’- es, no la de un procedimiento o un proceso, sino de un
‘lugar’ (topos en griego o locus en latín) donde ir a buscar las reglas.
Esta noción remonta a la Antigüedad, al menos a los filósofos griegos,
sobre todo a los Tópicos y a la Retórica de Aristóteles (retomada por
Cicerón y a través suyo por el derecho romano). Son, entonces, los
‘lugares’ originariamente de naturaleza lógica, el ‘depósito’ o las pre
misas donde se apoya el argumento y la prueba que convencen”.6
d) Aplicación supletoria. Las llamadas “lagunas del derecho”

La aplicación de los principios generales del derecho por la CIJ debe
ser supletoria, esto es, cuando la Corte no encuentre una norma con
vencional o consuetudinaria aplicable al caso suh judice.
4 Para Benedetto Conforti (Derecho internacional, Buenos Aires, 1995, p. 62), los prin
cipios generales del derecho “no son sino una categoría sui generis de normas internacio
nales consuetudinarias, respecto de las cuales la diuturnitas está dada por su previsión y
aplicación uniforme por parte de los Estados dentro de sus respectivos ordenamientos” .
Pero la diuturnitas o sea la praxis, que es como sabemos uno de los dos elementos de la
costumbre, debe ser una práctica internacional, esto es, que surja de la interferencia de las
conductas entre Estados y no una norma o principio aplicable dentro de los Estados mis
mos, por extendida o uniforme que pueda ser su aplicación.
5 “Panorama du droit intemational contemporain”, Academie du Droit International.
Recueil des Cours 1983-V, p. 171.
6 Georges Abi-Saab, “Les sources du droit intemational. Essai de déconstruction”, en
El derecho internacional en un mundo en transformación. Homenaje al profesor Eduardo
Jiménez de Aréchaga, Montevideo, Fundación de Cultura Universitaria, 1994, pp. 31/32.
A nuestro parecer, esta fuente tiene que ver con la facultad que en
algunos órdenes jurídicos se otorga al juez para que no se vea constre
ñido al non liquet cuando la controversia caiga dentro de lo que suele
llamarse una “laguna del derecho”. Kelsen mostró que, de un punto de
vista lógico, no existen tales lagunas puesto que, o bien hay una norma
jurídica que ampara las pretensiones de una parte -en cuyo caso la sen
tencia le es favorable- o bien no existe tal norma y la controversia se
resuelve en su contra. Pero puede suceder que esto último choque fla
grantemente con la valoración jurídica del juez, que se sentiría constre
ñido a dar una sentencia injusta simplemente porque el caso escapó de
la previsión del legislador, si se trata del derecho interno o de la cos
tumbre o el tratado en el internacional.
Es significativo el artículo 16 del Código Civil argentino, que dice:
“Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras ni por el
espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas y si
aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales
del derecho teniendo en consideración las circunstancias del caso”.
Cabe señalar que el Código no se refiere a los principios del derecho

argentino, sino a los principios generales del derecho.
• Travaux préparatoires
Esta naturaleza supletoria y su relación con las lagunas del derecho
se ve claramente si se acude a los trabajos del Comité de Juristas. Estos
tenían a la vista el artículo 7, inciso 2 de la Convención XII de La Haya
relativo al Tribunal internacional de presas que daba a los jueces el
poder de sentenciar, llegado el caso, “de acuerdo con los principios
generales de la justicia y de la equidad” (bastardilla nuestra). Esta fór
mula, según expresiones del propio Relator, equivalía a autorizar al
Tribunal a crear derecho; por ende su reemplazo por “principios gene
rales del derecho” equivalía a remitirlo a principios ya existentes en los
derechos positivos internos y así objetivizar la facultad judicial y limi
tarla a la comprobación de la existencia de tales principios.
La fórmula del Estatuto del Tribunal Permanente de Justicia Interna
cional representaría así un compromiso entre los positivistas voluntaris
tas, que sólo admitían como fuentes a los tratados y la costumbre, y los
jusnaturalistas que querían extenderlas a la “conciencia jurídica de los

pueblos”.7
e) Aplicación quasi internacional

Digamos, finalmente, que los principios generales del derecho se han
aplicado en los casos de diferencias transnacionales, esto es entre un
Estado y una compañía multinacional, cuando no se ha estipulado que
deba ser de aplicación el derecho nacional del Estado contratante. Lord
Asquith, árbitro en el caso Petroleum Development (Trucial Coast) Ltd
and the Sheik of Abu Dhabi, decidió en 1951 que eran de aplicación al
contrato los principios generales del derecho, puesto que no encontró
que el caso fuera enmarcable en el derecho interno de Abu Dhabi ni en
el británico.8
2. Las fuentes auxiliares
El artículo 38 del Estatuto de la CIJ considera que la jurisprudencia

y la doctrina son fuentes auxiliares del DIP. Eso quiere decir que no se
trataría de fuentes autónomas -esto es, productoras de normas jusinter-
nacionales- sino de fuentes a las que el Tribunal puede recurrir para
mejor discernir los perfiles de normas provistas por las fuentes princi
pales. En suma, las fuentes auxiliares no producen normas generales del
DIP, sino que trabajan sobre las que les proveen las fuentes principales
para determinar mejor su significado y alcance.
Algunos autores las han llamado “fuentes de evidencia” o sea modos

de verificación de la existencia de normas jurídicas.9
a) La jurisprudencia
El papel de la jurisprudencia sería el de verificar “el contenido y
alcance” de la norma consuetudinaria que la CIJ ha sido llamada a
7 Ver Georges Abi-Saab, op. cit., pp. 33/34.

8 Pastor Ridruejo, op. cit., p. 62. Otros ejemplos en el mismo sentido allí comentados
son el caso Lena Goldfields, 1930, arbitraje que versó sobre una concesión otorgada por la
URSS a una compañía británica y el de Qatar c/Internatioital Marine OH Co. Ltd., 1953.
9 Moncayo y otros, op. cit., p. 76.
P r i n c i p io s g e n e r a l e s d e l d e r e c h o . F u e n t e s a u x il i a r e s . O t r a s f u e n t e s 151
aplicar, cuando ella “no ha sido formulada con precisión por la prácti
ca reiterada de los Estados”.10
Es indudable la función especificadora de la jurisprudencia, esto es,
la de establecer especies subordinadas a los géneros legales.
“Esta es la función precisa de la jurisprudencia en un sistema de dere

cho legislado: determinar especies que se incluyen o excluyen del mar
co genérico de la ley. Así, donde la ley establece que la obligación de
una persona de reparar un daño se extiende a los causados por las per
sonas que están bajo su dependencia (Cód. Civil, artículo 1113), la
jurisprudencia incluye la especie del daño causado por un empleado en
ejercicio de sus funciones, del que hace responsable al patrón y excluye
la especie del daño causado por el empleado que no se encuentra en
ejercicio de sus funciones. Donde la ley establece el delito de lesiones,
la jurisprudencia excluye de la penalidad la especie de las lesiones
deportivas, etc.”11
La anterior, que es una reflexión relativa al derecho argentino legis

lado, parece igualmente válida para la aplicación de una costumbre o
de un tratado por un tribunal internacional.
El artículo 59 del Estatuto de la CIJ
Respecto a la jurisprudencia, además del artículo 38, cabe mencio
nar también el artículo 59 del Estatuto, que dice:
“La decisión de la Corte no es obligatoria sino para las partes en liti

gio y respecto del caso que ha sido decidido”.
Ello significa que la doctrina del precedente obligatorio, conocida

en el common law anglosajón como stare decisis no tiene vigencia en
el derecho de gentes. También significa que la jurisprudencia no crea
normas generales de aplicación obligatoria a otros casos, sino sólo
una norma individual que regla los derechos de las partes en el caso
particular.
10 Ibid.
11 Aftalión y Vilanoba, Introducción al derecho, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1994,
pp. 723/724, nota 51.
En el DIP la jurisprudencia tiene particularidades propias. Por de

pronto, no existen muchas líneas jurisprudenciales que consoliden en el
tiempo una determinada interpretación, debido al pequeño número de
casos en comparación con la densidad de relaciones y de fallos que
caracterizan el derecho interno. Luego, hay que diferenciar entre las
sentencias de la CIJ y las de los tribunales arbitrales: estos últimos son
escasamente citados o tenidos en cuenta por aquélla. El apego de la CIJ
por sus propios precedentes es considerable; aun cuando no se sienta
estrictamente obligada por ellos12 trata de mantener coherencia entre
las decisiones nuevas y las que han recaído en casos similares. Por lo
demás, la CIJ raramente menciona otros precedentes que los propios -o
los de su predecesora, la CPJI- y en los casos en que se aparta de ellos
en algunos aspectos, la CIJ normalmente trata de demostrar que existen
circunstancias que justifican esa conducta, porque diferencian el caso
subjudice del anterior aparentemente similar.
b) La doctrina
El artículo 38 se refiere a “las doctrinas de los publicistas de mayor
competencia de las distintas naciones”. En realidad, la doctrina com
prende las opiniones o datos proporcionados, no solamente por los
autores, sino también por las sociedades científicas, como el Instituí de
droit intemational, la International I m w Association, el Instituto His
pano -luso- americano de derecho internacional, etc. que presentan la
ventaja de admitir comparaciones más amplias de las prácticas naciona
les y un debate científico menos subjetivo”.13
Es fácil advertir que la CIJ raramente o nunca cita la doctrina como
fundamento de sus propias opiniones. Tampoco los tribunales arbitra
les la citan, aunque es innegable la influencia que ésta puede ejercer
sobre hombres de derecho como son los que constituyen tanto la Corte
como los tribunales de arbitraje.
12 En relación con el derecho argentino, Aftalión y Vilanoba dicen que “ ...en general,
ningún tribunal se considera obligado por sus propios precedentes” (bastardilla nuestra).
Op. cit., pp. 739/740.
13 y er Nguyen Quoc Dinh, Pellet y Dallier, op. cit., p. 387.
En todo caso, la doctrina según el artículo 38 tiene la misma función

que la jurisprudencia, aunque su influencia sobre las decisiones de los
tribunales internacionales sea menor que la de aquélla.
3. Otras fuentes
a) ¿Es la equidad una fuente de derecho?

El inciso 2 del artículo 38 reconoce la facultad de la CIJ para decidir
un litigio ex aequo et bono “si las partes así lo convinieren”. Esto es, la
solución de la controversia por la pura equidad, sin tener en cuenta las
normas del derecho internacional eventualmente aplicables. Esto equi
vale a decir que la equidad sería una fuente de normas individuales de
aplicación al caso.
Más que una fuente en el sentido de procedimiento de formación del
derecho, la equidad parecería dictar a la Corte el contenido de la norma
individual que aquélla eventualmente aplicaría en un caso de éstos.
La CIJ se apresuró a aclarar, en su fallo sobre la Plataforma conti
nental del Mar del Norte, que no aplicaba la equidad cuando recomen
daba a las partes (Alemania, Holanda y Dinamarca) acudir a principios
equitativos en la división de la plataforma continental entre ellas, sino
que se limitaba a hacer funcionar una norma consuetudinaria que esta
blecía, precisamente, ese envío a la equidad.14
Bien mirado, la equidad no parece ser, en manera alguna, fuente for
mal de normas generales de derecho, por cuanto su aplicación significa
que se dejará, precisamente, de lado el derecho por pedido de las par
tes. Suele decirse que la equidad “es la justicia del caso particular”, por
lo que su generalización sería, por hipótesis, inconveniente. Tampoco
fuente formal de normas individuales, en el sentido de procedimiento
para crear tales normas, porque la equidad no es un procedimiento sino
una intuición de justicia particular. La fuente directa de las normas
individuales en casos resueltos por equidad sería, más bien, la jurispru
dencia de los tribunales internacionales que la aplicaron.
14 CIJ, Reports, 1969, pp. 47/48.

b) Los actos unilaterales

Hay que distinguir entre los actos unilaterales de los Estados y los de
los organismos internacionales.
i) Actos unilaterales de los Estados
Entre estos actos de los Estados hay que separar aquellos que se refie
ren a un tratado o a una costumbre internacionales de aquellos otros
que son autónomos.
Los primeros no interesan aquí, porque no crean obligaciones ni
derechos ni norma alguna: es el tratado o la costumbre en cumplimien
to de los cuales surgió el acto unilateral el que da nacimiento a cual
quier derecho u obligación.
Los actos autónomos

Son la notificación, el reconocimiento, la protesta, la renuncia y la
promesa unilateral. Todos ellos producen efectos jurídicos por sí mismos.
• La notificación pone al Estado notificado en la imposibilidad de
negar su conocimiento del hecho o de la situación que fue notifi
cada.
• El reconocimiento tiene vasta aplicación en el derecho de gentes
por la naturaleza descentralizada de la comunidad internacional:
a falta de una autoridad central que dé fe de ciertos hechos o
situaciones (como por ejemplo, la efectividad de un gobierno de
fado, o la legalidad de una adquisición territorial) el reconoci
miento por parte de los Estados puede crear para ellos la imposi
bilidad de negar posteriormente lo reconocido.
• La protesta, por el contrario, implica el no reconocimiento por
parte de un Estado de un derecho de otro Estado, y significa una
reserva del propio. Es oportuna en ciertos casos, cuando una cierta
conducta de un Estado exige una reacción del otro, cuyo silencio
en tales circunstancias podría interpretarse como una aquiescencia.
• La renuncia no necesita mayor explicación, significa que un Esta
do declina ejercer un cierto derecho o ventaja.
• Por último, la promesa unilateral es un acto por el cual un Estado
se compromete a adoptar cierta conducta en relación con otro
Estado u otros Estados. Para producir efectos jurídicos, la volun
tad de obligarse por parte del Estado debe ser inequívoca.
Los actos unilaterales de los Estados que han sido objeto de un estu
dio especial en la doctrina y en la jurisprudencia son aquellos que crean
obligaciones para el Estado que los efectuó. Su fundamento final es la
buena fe.
Suele citarse como ejemplo de una promesa unilateral que tuvo efec
tos jurídicos claros la declaración del Presidente de Francia, apoyada
por una similar de su Ministro de Relaciones Exteriores en el sentido de
que su país no realizaría más explosiones nucleares en la atmósfera.
Cuando tales declaraciones fueron emitidas, la CIJ estaba juzgando,
precisamente, el caso de los Ensayos nucleares, que Australia y Nueva
Zelanda habían incoado contra Francia en relación con las explosiones
atómicas en la atmósfera que aquel país realizaba en el Pacífico.
El Tribunal reconoció la validez de la obligación que Francia creaba
para sí misma como consecuencia de esas declaraciones. Son interesan
tes algunos de los considerandos de la sentencia:
“Se acepta que las declaraciones que revisten la forma de actos unilatera
les y afectan a situaciones de derecho o de hecho puedan tener como efec
to crear obligaciones jurídicas. Las declaraciones de esta naturaleza
pueden tener y de hecho tienen a menudo un objeto muy preciso. Cuan
do el Estado autor de la declaración tiene la intención de quedar obligado
por sus términos, esta intención confiere a la declaración el carácter de un
compromiso jurídico, quedando obligado el Estado interesado a seguir en
el futuro una línea de conducta conforme con su declaración”.15
Aclara la sentencia a continuación que para completar sus efectos,

las declaraciones no necesitan forma alguna de contraprestación por
parte de los otros Estados, ni de aceptación, réplica o reacción alguna
de éstos, lo que sería incompatible con la naturaleza estrictamente uni
lateral del acto jurídico en cuestión. Menester es destacar del párrafo
transcripto que la declaración debe proclamar de modo inequívoco la
intención de comprometerse por parte del Estado que la emite. La CIJ
en la controversia fronteriza entre Burkina Faso y MalO6 desechó el
valor de una declaración de prensa del Jefe del Estado de Malí por
15 CIJ, Reports, 1974, p. 267.

,6 CIJ, Recueil, 1986, pp. 571/574.
entender que fue hecha en el contexto de las negociaciones y no genera

ba efectos jurídicos en cuanto al asunto de fondo.
ii) Actos unilaterales de organismos internacionales
La resolución de un organismo internacional puede interpretarse
como una manifestación de voluntad de dicho organismo. Hay resolu
ciones obligatorias, o decisiones, y otras que no lo son sino que tienen
el carácter de meras recomendaciones.
Las decisiones que son obligatorias, generalmente pertenecen al orden
interno de la Organización, y se dirigen a sus propios órganos o funcio
narios, o bien en algunos casos atañen a los Estados miembros, ya que
en los tratados constitutivos de organizaciones internacionales puede
preverse que ciertas resoluciones sean obligatorias para los Estados
miembros, o que lo sean si se cumplen determinadas condiciones. Por
ejemplo, en el Estatuto de la OACI (Organización de la Aviación Civil
Internacional) figura que el Consejo -donde no todos los Estados miem
bros están representados- tiene la facultad de adoptar reglamentos en la
esfera de su competencia. Los Estados pueden, dentro de un plazo,
comunicar a la Organización que no se consideran ligados por el regla
mento de que se trate, y éste no les será aplicable. Esta práctica, llamada
contracting out en inglés, permite adoptar con rapidez los reglamentos
en cuestión y preservar al tiempo la soberanía de los Estados miembros.
Ejemplo de decisiones vinculantes son las del Consejo de Seguridad,
dentro del Capítulo VII de la Carta, que tienen carácter obligatorio
según el artículo 25 de la misma Carta.
Las resoluciones de otros órganos, como principalmente de la Asam
blea General, pueden también ser obligatorias para los Estados miem
bros si se trata, por ejemplo, de resoluciones relativas al presupuesto, o
a ciertos nombramientos como el de jueces, Presidente de la Asamblea
General, o cualquier otro.
Por lo demás, la enorme mayoría de las resoluciones de organismos
internacionales tienen un carácter recomendatorio, conllevan una auto
ridad moral y una cierta compulsión de ese orden o de tipo político,
pero no son jurídicamente obligatorias.17
17 Tal la conclusión de un informe al bistitu de Droit International, donde tras

examinar los diferentes tipos de resoluciones de las Naciones Unidas, se llega a la con
“En suma, puede decirse que las resoluciones de las organizaciones

internacionales y particularmente de la Asamblea general de las
Naciones Unidas no son una fuente independiente de derecho interna
cional. Pueden contribuir a la formación de nuevas reglas al dar prue
ba de que un consenso natural se está formando y puede declarar el
derecho existente al definirlo e interpretarlo”.18
4. Una conclusión interesante respecto a las fuentes del derecho

internacional parece ser que, fuera de las citadas por el artículo 38 no
hay fuente alguna que provea normas universales ni generales del dere
cho de gentes. Entre las citadas en aquel artículo, la costumbre sería el
único procedimiento creador de normas universales; los tratados mul
tilaterales crearían normas generales de aplicación restringida a los
sujetos del derecho internacional que fueran sus miembros; los princi
pios generales del derecho tendrían más bien el carácter, no de pro
cedimientos de creación de normas sino de un sitio donde se
encontrarían normas muy generales aplicables a casos particulares. La
jurisprudencia de los tribunales internacionales proveería normas indi
viduales de aplicación solamente al caso juzgado, por virtud del artícu
lo 59 del Estatuto de la CIJ, pero decididamente no normas generales
ni universales, y los actos unilaterales crearían obligaciones para los
Estados que los efectúen. Estas obligaciones parecerían fundamentarse
en normas individuales cuya fuente de validez habría que buscar en la
costumbre internacional o en los principios generales del derecho, que
establecerían que “las promesas formuladas deben cumplirse” (por
ejemplo).
Resultaría así que resulta imposible decir que las fuentes principales
son todas formales, esto es, simples procedimientos de creación de nor
mas, si incluimos los principios generales del derecho entre ellas, puesto
clusión de que su rasgo común es no ser obligatorias. Ver K. Skubiczewski, “L’élabo-

ration des grandes conventions multilaterales et des Instruments non conventionnels a
fonction ou a vocation normative”, Annuaire de /’Instituí de droit intemational, 1985,
pp. 29-241.
18 H. Mossler, “The intemational Society as a Legal Comm unity”, RCA D I, T. 40
(1973-iv), p. 106.
que tales principios no son un procedimiento sino normas ya creadas de

carácter muy general, y que hay que distinguir si hablamos de normas
universales, de normas meramente generales o de normas individuales,
porque si de estas últimas se trata, la jurisprudencia sería tan principal
como las otras.
Tercera parte: Los sujetos del derecho internacional
Capítulo 9
La personalidad internacional
1. Introducción
La personalidad jurídica en general es la capacidad de un ente de

adquirir derechos y contraer obligaciones dentro de un cierto orden
jurídico. Además, debe considerarse la capacidad para reclamar los
remedios que ese orden jurídico pone a disposición de sus sujetos cuan
do se han violado sus derechos. Para determinar la capacidad de una
persona, el marco jurídico de referencia es esencial.
Por consiguiente, para referir la definición anterior al derecho inter
nacional hay que agregar que las obligaciones y derechos mencionados
ocurren en el orden internacional y que los entes en cuestión son sujetos
del derecho internacional. Como veremos, el contacto con el derecho
debe ser inmediato, o sea que las obligaciones y derechos deben ser
otorgadas sin intermediarios, ya que si una entidad los recibe a través
de otra entidad, no estará actuando por sí misma -o sea, como persona
internacional- por lo menos en cuanto a esos particulares derechos u
obligaciones se refiere.
Tal es la situación clásica del individuo, que generalmente actúa en el

plano internacional a través del Estado de su nacionalidad. El derecho
internacional utiliza una ficción: los Estados son perjudicados en la
persona de sus nacionales (daño mediato) lo que les permite represen
tarlos y extenderles su protección diplomática.' En la medida, sin
1 En el caso Mavrommatis, la CPJI expresó que los Estados tenían el derecho de hacer
cumplir el derecho internacional en la persona de sus nacionales.
embargo, en que los individuos sean titulares de derechos y obligacio

nes en el orden internacional -y veremos que, en efecto, lo son en
algunos casos- y que puedan poner en marcha los mecanismos proce
sales para reparar las violaciones de aquellos derechos, tendrán en esa
misma medida personalidad internacional, o dicho de otro modo,
serán en esa medida sujetos de ese derecho.
2. Los sujetos del derecho internacional
a) Los Estados
En el derecho de gentes, los sujetos o personas más importantes son
los Estados. Como vimos en el Capítulo 1, éstos tienen personalidad
originaria, son al tiempo que sujetos, legiferantes, porque crean las nor
mas jurídicas y de su voluntad derivan las otras personas o sujetos en el
plano internacional. Y sobre todo tienen personalidad plena, esto es,
capacidad ilimitada para ejercer derechos y asumir obligaciones cuando
son soberanos, mientras que todos los otros sujetos reconocen impor
tantes limitaciones en su capacidad de hecho y de derecho. Conviene
recordar, a este respecto, la opinión consultiva de la CIJ de 1949, que
declaró que:
“Los sujetos de derecho, en un sistema jurídico, no son necesariamente

idénticos en cuanto a su naturaleza o a la extensión de sus derechos”.2
Al lado de los Estados soberanos, existen Estados que han cedido, ya

sea parcial, ya sea totalmente, sus competencias a un Estado soberano;
en el primer caso tendrán una personalidad internacional limitada a las
competencias que en efecto ejerzan en el plano internacional y en el
segundo carecerán totalmente de personalidad internacional. Los pro
tectorados y los Estados vasallos de la Sublime Puerta darían ejemplos
de ambos tipos referidos.
En la actualidad existen, como resabio de antiguos tiempos, Estados

de una condición muy particular, como son Andorra, o el principado
2 CIJ, Recueil, 1949, p. 179.

L a p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l 161
de Monaco, dependiente casi totalmente el primero, en forma conjun

ta, del Presidente de Francia3 y del Obispo de Urgell y el segundo de
Francia, particularmente a partir de varios tratados franco-monegas-
cos comenzando con el de 1861.
En cambio, la comunidad internacional no ha sido personalizada: no

existe en el derecho de gentes un sujeto que represente a dicha comuni
dad, ni siquiera las Naciones Unidas, de filiación tan universal como es.
Lo mismo cabe decir de la Humanidad, a la que se ha atribuido en abs
tracto ciertos derechos. Así, el artículo 1 del Tratado del Espacio, dice
que la exploración y la explotación del espacio extraterrestre, incluyen
do la luna y otros cuerpos celestes, son “de incumbencia de la Humani
dad”, e idéntica referencia se hace en el artículo 137 de la Convención
de derecho del mar de 1982, donde se inviste a la Humanidad con dere
chos sobre los recursos de los fondos marinos allende las jurisdicciones
nacionales y sería la Autoridad de los fondos marinos quien actuaría
por su cuenta. Lo cierto es, como se pregunta Philippe Cahier,4 que no
se advierte cómo podría la Humanidad hacer valer sus derechos en rela
ción con la dicha Autoridad.
b) Las organizaciones internacionales

Como se verá más adelante, las organizaciones internacionales son
también sujetos del derecho de gentes.
c) Sujetos ligados a la actividad religiosa

Existen asimismo sujetos del derecho internacional ligados a la acti
vidad religiosa, como son la Iglesia Católica, el Estado de la ciudad del
Vaticano y la Soberana Orden Militar de Malta.
i) La Iglesia Católica
Según algunos autores, la Iglesia Católica no sería sujeto de derecho
ya que por su índole no participaría de la comunidad internacional, y
sus relaciones en ese plano serían llevadas por la Santa Sede. Otros opi
3 Julio Barberis llega a la conclusión de que el copríncipe de Andorra es el Presidente

de Francia y no el Estado francés. Ver Los sujetos del derecho internacional actual,
Madrid, 1984, p. 52.
4 Op. cit., p. 96.
nan que la Iglesia y la Santa Sede son dos sujetos distintos, en unión
real en la persona del Papa.
La práctica internacional, sin embargo, “demuestra que, en sus relacio

nes con los Estados y otras personas internacionales, la Iglesia Católica
se rige por las normas del derecho de gentes. Por consiguiente, es posi
ble deducir del examen de las normas internacionales y de su aplica
ción en la práctica, que la Iglesia es un sujeto del derecho de gentes”.
De esta persona, la Santa Sede sería el órgano de su gobierno que la
representa en el plano internacional, aunque la Iglesia puede eventual
mente servirse de otros órganos para algunos actos internacionales.5
i i) La Ciudad del Vaticano

Un caso algo particular de personalidad internacional es el de la Ciu
dad del Vaticano. Como consecuencia del proceso de unidad italiana,
los Estados Pontificios fueron en 1870 incorporados al novel Reino de
Italia. El Papado quedó entonces sin territorio ni por ende calidad esta
tal, y el Papa fue considerado por Italia como un “soberano en suelo
italiano”, por la Ley de garantías del 13 de mayo de 1871. Por dicha
ley se le reconocían los palacios del Vaticano y de Letrán, se le respeta
ba el derecho de legación activo y sobre todo pasivo, esto es de recibir
enviados diplomáticos en Roma. El Papa continuó celebrando concor
datos -esto es, tratados internacionales- con los Estados y enviando
nuncios e internuncios. Esta anómala situación fue remediada por los
Pactos de San Juan de Letrán, de 11 de febrero de 1929.6 Por el artícu
lo 26 del Tratado, Italia reconoció a la Ciudad del Vaticano bajo la
soberanía del Sumo Pontífice.
Este sujeto del derecho de gentes tiene características únicas. Su exten

sión territorial no excede las 44 hectáreas y su población sólo lo habita
por razón de sus funciones. Su finalidad casi exclusiva es servir de asien
5 Id., pp. 99/100. Recuerda el autor que el Concilio de Constanza celebró en 1418 con
cordatos con España, Francia, Alemania e Inglaterra. (Ver nota 14, en cita de Mercati.)
6 Un concordato y un tratado, compuesto este último de cuatro anexos, constituyen
los pactos de Letrán, cuyo objeto es otorgar a la Iglesia la independencia necesaria para el
cumplimiento de su misión espiritual.
to a la Iglesia Católica y no primariamente la de velar por las necesida

des de su población, cuya nacionalidad es funcional, supletoria y tempo
ral.7 Parece ser más bien un territorio puesto al servicio de una finalidad
espiritual que trasciende ampliamente sus límites materiales. Al mismo
tiempo, se realizan en el Vaticano actos de legislación, administración y
jurisdicción que son distintos de las funciones sacerdotales de la Iglesia.
El ordenamiento jurídico de la Ciudad del Vaticano se integra con su

ley fundamental y otras normas internas. El Papa tiene la plenitud de
los poderes ejecutivo, legislativo y judicial. Existe también otra ley, lla
mada de las fuentes del derecho que establece cuál es el derecho vigente
en el Vaticano y la prelación de sus normas. En primer término, el
Código Canónico y las Constituciones Apostólicas. Luego las leyes dic
tadas por el Sumo Pontífice o la autoridad que él delegue y por último
los reglamentos dictados por autoridad competente. Algunos cuerpos
normativos vigentes entonces en Italia se declaran también vigentes
para la Ciudad del Vaticano.
Los servicios públicos, como el suministro de agua o la vinculación
por ferrocarril, las comunicaciones y demás, son aseguradas por Italia,
país que también se encarga de la represión de los delitos cometidos en
el territorio vaticano. La Santa Sede, por su parte, renunció a su tradi
cional derecho de asilo.
Por lo demás, el artículo 24 establece la neutralidad de la Santa Sede
a perpetuidad y ésta proclamó su propósito de permanecer ajena a
todos los conflictos internacionales y a las conferencias que se mantu
vieren para solucionarlos, a menos que las partes acudieran a ella como
sucedió con su mediación en el conflicto de las Carolinas y en el del
Beagle entre la Argentina y Chile.
El Vaticano es miembro de varias organizaciones internacionales,

entre ellas de la Unión Postal Universal (UPU), de la Unión Internacio
nal de Telecomunicaciones (UIT) y de la Organización Mundial de la
Propiedad Intelectual (OMPI).
7 Es funcional porque se otorga cuando se ejercen funciones en el Vaticano, es suple

toria porque se superpone a la propia y es temporal porque cesa cuando el nacional está
fuera de los límites del Vaticano y se recupera cuando vuelve a entrar en ellos.
iii) La Soberana Orden Militar de Malta

Es una orden religiosa vinculada con la Iglesia Católica y también un
sujeto del derecho de gentes, de capacidad muy restringida. Con sede en
Roma, goza del derecho de legación activo y pasivo, concierta tratados
internacionales, amén de ser miembro de una organización interguber
namental con sede en Lieja, Bélgica.8 Sabido es que mantiene una
Embajada en nuestro país.
d) Sujetos ligados a la beligerancia

i) Sujetos del derecho humanitario
Hay sujetos cuya existencia se relaciona con la situación de belige
rancia en que ciertos grupos se encuentran contra Estados y que, aun
que puedan parecer a primera vista materia exclusiva del derecho
interno, afectan intereses o valores de la comunidad internacional o de
otros Estados en particular, y son por ende materia del derecho de gen
tes. Tales serían algunos sujetos exclusivos del derecho humanitario, o
sea los grupos armados que deben respetar el artículo 3 común a las
Convenciones de Ginebra de 1949 y al Protocolo adicional de 1977.
Las mencionadas normas (artículo 3 común a las Convenciones y el

Protocolo II de Ginebra) imponen a las partes contendientes en una
lucha armada de carácter no internacional la obligación de tratar
humanitariamente a las personas que no participan directamente en
las hostilidades y prohibe la adopción contra ellas de ciertas medidas.
ii) La comunidad beligerante

Un caso distinto, aunque también se trate de un conflicto no interna
cional, es el de la comunidad beligerante. Cuando un grupo se levanta
en armas contra el gobierno de su propio Estado, se produce una situa
ción de insurgencia que es materia del derecho interno del Estado en
cuestión. El grupo insurgente carece de personalidad internacional.
Si bien el conflicto es interno, obviamente puede afectar ciertos valo
res de la comunidad internacional y los insurgentes adquirir la persona
8 El Comité Internacional de Medicina y Farmacia Militares, donde actúa en un mis

mo plano que los Estados. Ver Barberis, op. cit., p. 109 y nota 61.
L a p e r s o n a l id a d i n t e r n a c io n a l 165
lidad internacional por sus obligaciones frente al derecho humanitario,

que es el caso anterior. También puede afectar a terceros Estados, como
por ejemplo a través del tratamiento dado a extranjeros por los insu
rrectos, o puede suceder que el propio Estado contra el cual va dirigida
la insurrección estime conveniente la aplicación del derecho internacio
nal a sus relaciones con el grupo insurgente, por ejemplo, para ejercer
sus derechos respecto a terceros Estados mediante el bloqueo de puer
tos en la zona rebelde. En tales casos, puede reconocer la beligerancia
de los insurgentes a discreción del Gobierno del Estado territorial y
éstos convertirse en una persona internacional, la comunidad beligeran
te. Pero es importante señalar que los terceros Estados no pueden reco
nocer la beligerancia de cualquier grupo insurgente en cualesquiera
condiciones: deben cumplirse ciertos requisitos objetivos, sin los cuales
tal reconocimiento por terceros Estados sería una injerencia inadmisible
en los asuntos internos del Estado territorial.
Tales requisitos están sintetizados en los artículos 7 y 8 del Regla
mento sobre la guerra civil adoptado por el Instituí de Droit internatio-
nal en 1900 y que requiere:
• la posesión por el movimiento insurreccional de una parte del
territorio nacional;
• los elementos de un gobierno regular, que ejerza de hecho sobre
dicha parte del territorio los derechos aparentes de la soberanía;
• la conducción de las hostilidades por tropas regulares, sometidas
a la disciplina militar y que se conforman a los usos y costumbres
de la guerra.9
De esa manera, la nueva comunidad tiene responsabilidad interna
cional por sus actos. La situación termina con la derrota del movimien
to o con su triunfo, ya sea que se convierta en el gobierno del Estado o
que se separe de éste y se convierta en un Estado distinto.
iii) Los movimientos de liberación nacional
Con la lucha por la independencia de los países y pueblos coloniales
surgieron los movimientos de liberación nacional. A través de numerosas
resoluciones de la Asamblea General se fueron reconociendo la calidad de
sujetos del derecho internacional a los partidos en armas de las colonias
9 Annuaire ID I, 1897/1904, p. 639.

que luchaban contra sus metrópolis para obtener la independencia. Esta

misma calidad se otorgó a movimientos cuya finalidad era la derrota de
un régimen impuesto por la fuerza por una minoría racista, como el apar-
heid en Sudáfrica o contra una ocupación foránea, como la Asamblea
General consideraba que era el caso de Palestina. Algunas de sus resolu
ciones, por lo demás, equiparaban todas estas y algunas otras manifesta
ciones de dependencia dentro de un concepto amplio de “colonialismo”.
El movimiento de liberación nacional es considerado, entonces, un
sujeto del derecho de gentes y su conflicto contra la metrópolis no es,
por ende interno sino internacional.
Es importante destacar que la Asamblea exige que el movimiento en
cuestión haya sido reconocido como tal por la organización regional en
que se encuentre el territorio colonial por cuya autodeterminación bre
ga, y así lo hizo en varios casos la Organización de la Unidad Africana
(OUA) o la Liga de los Estados Arabes. Los movimientos así reconoci
dos gozan de indudables ventajas internacionales; pueden recibir ayuda
en su lucha armada, son reconocidos como representantes legítimos de
sus pueblos y tienen carácter de observadores en organismos de la fami
lia de las Naciones Unidas.
Algunas de estas ventajas reconocidas en el derecho de las Naciones
Unidas repercuten en el derecho internacional general, dentro del cual
podemos decir que los movimientos de liberación nacional son un suje
to nuevo, con características diferentes de los otros ya existentes.
Todos estos casos mencionados en i), ii) y iii) tienen un carácter
común: que la personalidad jurídica constituida durante la beligerancia
termina con ésta para dar paso a una situación definitiva y diferente.
iv) El individuo
También veremos posteriormente cuál es la situación del individuo
como persona internacional, que es por cierto materia de discusión doc
trinaria. Baste por ahora decir que es difícil negarle personalidad pasi
va, tanto en derecho convencional como consuetudinario (piratería, por
ejemplo), y que a través de tratados tienen cierta participación activa en
el plano internacional en el campo de los derechos humanos.10
10 En la medida en que ciertas normas contenidas en tratados multilaterales, y sobre

todo en la Declaración de Derechos Humanos de las Naciones Unidas se hayan convertido, a
3. Los Estados. Condiciones del Estado
Preferimos llamar a la población, al territorio y al gobierno, “condi

ciones” mejor que “elementos”, porque esta última palabra da la impre
sión de que un Estado estuviera “compuesto” de esas tres cosas, que son
tan heterogéneas. Más bien, una entidad debe reunir aquellas condicio
nes para poder ser un Estado en derecho internacional.
En el asunto Deutsche Continental Gas Gessellschaft, el Estado se

definía por el tribunal arbitral germano-polaco así: “Un Estado no
existe sino a condición de poseer un territorio, una población que
habite dicho territorio y un poder público que se ejerza sobre la
población y el territorio”.11 Asimismo, el artículo 1 de la Convención
de Montevideo de 1936 sobre derechos y deberes de los Estados esta
blece que un Estado, como persona del derecho internacional, debe
tener una población permanente, un territorio definido y un gobierno,
así como la capacidad para entrar en relaciones con otros Estados.
Para que el Estado en cuestión tenga personalidad plena debe agre

garse un cuarto elemento: la soberanía.
a) La población
No hay un número fijo debajo del cual -o sobrepasado que fuere-
un grupo humano no pueda aspirar a ser un Estado. Los hay de muy
pequeña población, como San Marino (30.000 habitantes) o Nauru
(7.000), mientras que la China tiene cerca de 1.500 millones.
La población de un Estado se compone de nacionales y de extranje
ros que habitan en forma permanente en su territorio. Sobre los prime
ros, el Estado tiene una supremacía personal, que se origina en el
vínculo de la nacionalidad y que le permite ejercer sus poderes, en la
medida que las circunstancias lo permitan, cuando estas personas no se
encuentren en su territorio.12 Sobre los segundos ejerce una supremacía
través del mecanismo de la nueva costumbre, en normas universales, los individuos por ellas
protegidos adquirirían personalidad (muy circunscripta) en el derecho internacional general.
11 Recueil des arrets des tribunaux arbitraax mtxtes, IX , p. 336.
12 Por ejemplo, puede llamar a sus nacionales en el extranjero para el servicio militar,
de acuerdo con sus leyes.
territorial, por el simple hecho de que se encuentran habitual o acciden

talmente dentro del ámbito en que ejerce su soberanía territorial, aun
que no tengan su nacionalidad.
Estado y nación
Un grupo humano puede organizarse de diferentes maneras, si lo hace
en forma de Estado podrá adquirir personalidad internacional y ésta es
una cuestión jurídica. Dentro de un Estado o a través de varios Estados,
un grupo de personas puede asumir la condición de una nación si se dan
ciertas circunstancias. Dentro de Yugoslavia hay varias naciones, algu
nas de ellas hoy Estados independientes, formadas por los serbios, los
croatas, los eslovenos, montenegrinos, etc. Inversamente, antes de la
fundación del Estado de Israel se decía que la nación judía estaba distri
buida en el territorio de varios Estados. Este es un concepto eminente
mente político y se basa en factores diferentes de aquellos requeridos
para ser Estado. Según una teoría llamada objetiva, habrá una nación si
existe una comunidad de territorio, de lengua, de raza y de religión, esto
es, elementos objetivos de unión. Según una posición subjetiva, en cam
bio, el cemento nacional es un cierto clima espiritual que hace de ese
grupo una familia, como lo quería Renán. Dentro de la misma corriente,
Bergson resumía lo anterior en un solo concepto, al decir que una
nación era una misión. Por último, para Mancini, representante de una
corriente mixta, la comunidad de territorio, de origen, de costumbres y
de idioma (elementos objetivos) engendraba una comunidad de vida y
de conciencia social (elementos subjetivos).
El Estado-nación es una aspiración de las nacionalidades: cada
nación debe constituirse en Estado. Eso no se demostró posible en la
práctica, pero constituyó una bandera con gran poder de convocatoria,
particularmente en el siglo X IX y primera mitad del X X , y una fuerza
considerable en lo político. En medida importante, presidió el arreglo
territorial emergente de los tratados de paz que pusieron fin a la guerra
de 1914-1919.
b) El territorio
El territorio de un Estado, desde el punto de vista jurídico, puede
definirse como el ámbito dentro del cual aquél ejerce una competencia
que es general y exclusiva.
Dicha competencia es general puesto que un Estado intenta satisfa

cer todas las necesidades de su población y por eso ha sido calificado
de civitas perfectae.13 Otras formas de asociación humana tratan de
satisfacer ciertas necesidades específicas del grupo, mientras que el
Estado tiene vocación de totalidad a ese respecto.
Se trata también de una competencia exclusiva porque excluye la
competencia de todo otro Estado o sujeto internacional en su territorio,
excepto en casos que se verán oportunamente, como cuando existe
alguna forma de exterritorialidad o la intervención de otro Estado en
ese territorio está permitida por el derecho de gentes.
En el asunto de la Isla de Palmas, el juez Huber se explayó a este res

pecto: “El desarrollo de la organización nacional de Estados durante
los últimos siglos y su corolario, el desarrollo del derecho internacio
nal, han establecido el principio de la competencia exclusiva del Esta
do en relación con su propio territorio”.14
Esta exclusividad debe ser respetada por los otros Estados, y así lo
determinó la CIJ en el asunto del Canal de Corfú, al decir que
“Entre Estados independientes, el respeto de la soberanía territorial es

una de las bases esenciales de las relaciones internacionales”.15
y en el anteriormente citado caso de la Isla de Palmas, el árbitro

Huber expresaba que la contrapartida para el Estado de esa exclusivi
dad de competencias estaba en el deber de proteger en ese territorio el
derecho de otros Estados, en particular en la persona de sus súbditos.16
Tampoco hay reglas fijas en cuanto a la extensión del territorio o a su
perfecta delimitación; la extensión puede ser mínima o enorme y perma
necer incierta en algunos lugares. Hay casos en que porciones -algunas
13 Verdross, op. cit., p. 93. Reuter dice que: “ ...en este sentido, la sociedad nacional
es una sociedad perfecta, de lo que se sigue que las competencias del Estado son en cuan
to a su objeto generales”. Op. cit., p. 94.
14 Recueil des sentences arbitrales, II, p. 838.
15 CIJ, Recueil, 1949, p. 35.
16 Recueil des sentences arbitrales, II, p. 839.
relativamente importantes- de territorio han estado en disputa, sin que

eso afectara la calidad de Estados de los reclamantes de tales extensiones.
c) El gobierno
El derecho internacional exige que haya un gobierno efectivo que
ejerza las potestades del Estado en ese territorio y sobre esa población.
La forma de gobierno que esa población tenga -monárquica, republica
na, dictadura o democracia- no es relevante para el derecho de gentes:
sólo interesa que el gobierno sea efectivo, esto es, que los poderes esta
tales se ejerzan en general de manera efectiva.
Decimos “en general” porque el cumplimiento efectivo del derecho en

ningún caso alcanza a un cien por ciento. El hecho de que no haya
una obediencia perfecta a las normas jurídicas de ningún modo perju
dica la condición requerida por el principio de efectividad, tan impor
tante en el derecho de gentes.
d) La soberanía
Para ser persona plena del derecho de gentes, el Estado necesita el
atributo de la soberanía. Otras comunidades que disponen de cierta
autonomía no son sujetos de aquel derecho, o lo son con una personali
dad limitada. Los Estados particulares de una federación carecen de
personalidad internacional excepto en la medida en que la Constitución
del Estado central les otorgue alguna capacidad en el plano exterior.
Las provincias argentinas, por ejemplo, carecen de personalidad inter
nacional plena.17 Hay otros sistemas federales en que los Estados parti
culares carecen totalmente de capacidad internacional.
La soberanía, en el plano internacional, encuentra sus límites natura
les en la igualdad soberana de los Estados y en el propio derecho inter
nacional, que impone a éstos obligaciones. En rigor, la soberanía -que
sugiere la idea de un poder por encima de todos los otros- debe ser
17 Por la reforma constitucional de 1994 (artículo 124) las provincias pueden celebrar
convenios internacionales bajo ciertas condiciones y tendrían, por ende, una personalidad
internacional restringida. (Ver p. 83, Cap. V, 2, b) iv). Con los elementos interpretativos
existentes hasta ahora no es fácil caracterizar la capacidad internacional de las provincias
argentinas.
tomada en el derecho de gentes en un sentido relativo, como una sobe

ranía limitada, por contradictorios que ambos términos parezcan. De
otro modo, no admitiría una coexistencia entre iguales, puesto que con
cebida en términos absolutos la soberanía solamente podría ser patri
monio de un único Estado.
Eso hubiera implicado, en la historia de Europa, volver al Imperio. En

efecto, esa historia muestra la vocación de ciertas potencias de reconsti
tuir el Imperio romano y la resistencia de las otras a someterse a esa
soberanía. La palabra con que algunas designaban a sus Jefes de Estado
así lo indicaba: Kaiser, Czar, son deformaciones locales de caesar (césar).
Así es que el dicho del árbitro Huber en el caso de la Isla de Palmas,

parece aceptable:
“La soberanía en las relaciones entre Estados significa su independen

cia”.18
Como consecuencia, el Estado no está sometido a ninguna autoridad

superior y de ello se deducen dos importantes conceptos:
• en su relación con el derecho internacional, las limitaciones a la
soberanía estatal no se presumen, como lo dijo la CPJI en el Asunto
Lotus;19
• en su relación con otros Estados, tiene la facultad de restringir su
propia soberanía, ya sea a través de tratados, ya sea por actos
unilaterales, como también lo afirmó la misma CPJI en el asunto
del vapor Wimbledon.
“La Corte se niega a ver en la conclusión de un tratado cualquiera,

por el cual un Estado se compromete a hacer o a no hacer algo, un
abandono de la soberanía... Pero la facultad de contraer compromisos
unilaterales es, precisamente, un atributo de la soberanía estatal”.20
18 Corte Permanente de Arbitraje, Laudo del 4/IV/1928. R.S.A., Vol. II, p. 838. La prácti
ca internacional está de acuerdo con esta definición, como lo dice la opinión consultiva de la
CPJI (5/IX/1931) sobre el régimen aduanero austro-alemán, Serie A/B, N° 41, pp. 45 y 52.
19 CPJI, Serie A, N° 10, p. 18.
La inmediatez
Suele decirse que, por ser soberano, el Estado está sometido inmedia
tamente al orden jurídico internacional, a diferencia del ya citado caso
de los Estados de un Estado federal o del individuo, que normalmente
lo está en forma indirecta.21 Inmediatez significa que entre el Estado y
el derecho de gentes no hay intermediarios: no es soberano un Estado
que cedió el manejo de sus relaciones exteriores a otro Estado, por
ejemplo, a través de un tratado (protectorado).
Conviene aclarar, sin embargo, que la inmediatez parece ser una cuali
dad inherente a la personalidad internacional más que un dato especí
fico de la soberanía. Todo sujeto de derecho tiene, en la medida que es
persona de ese derecho, inmediatez con él. La soberanía, en cambio, es
exclusiva de los Estados: ni las organizaciones internacionales ni los
individuos la poseen.
Conviene también señalar que la soberanía estatal es un verdadero

principio constitucional de la comunidad internacional,22 ya que la des
centralización de aquella comunidad y la soberanía estatal forman el
anverso y el reverso de la misma moneda. Ya habíamos visto en el
Capítulo 1 que la descentralización es acaso el rasgo más característico
de la comunidad internacional, del cual derivan la mayoría de los otros
principios del derecho de gentes.
e) La identidad del Estado

El problema de la continuidad en la identidad de un Estado se pre
senta cuando hay un cambio importante en alguna de las condiciones
que sustentan su personalidad internacional: el territorio, la población
o el gobierno. De los dos primeros casos se ocupa la teoría de la suce
sión de Estados, que se verá más adelante. Son los cambios en el gobier
no de un Estado los que tocan la cuestión de su continua identidad.
21 Aunque a veces el individuo adquiera derechos o contraiga obligaciones internacio

nales en forma directa, y esté inmediatamente sometido al orden jurídico internacional,
cuando los tratados o el derecho consuetudinario se los conceden o imponen expresamente.
22 Carrillo Salcedo, Soberanía del Estado y derecho internacional, 2a edición, Madrid,
1976, pp. 289 y ss.
La unificación de Italia (entre 1860 y 1870) y Alemania (1871) signi

ficaron cambios radicales. Más tarde, la Revolución rusa planteó el
problema de que la URSS no guardaba identidad con el Imperio de los
zares, lo que afectó principalmente al pago de la deuda pública externa
existente. Después de la Segunda Guerra Mundial, ni los Estados socia
listas que continuaron en Europa del Este a sus antecesores capitalistas,
ni la República Popular China en Asia, aceptaron el principio de la
continuidad. En cambio, la Federación Rusa que sucedió a la URSS
proclamó su identidad con ésta y asumió sus obligaciones y derechos,
con el consenso de la comunidad internacional, y el reconocimiento de
la mayoría de las otras Repúblicas soviéticas, cuando se resolvió crear la
CEI (Comunidad de Estados independientes) en la conferencia de Alma
Ata de 21 de diciembre de 1991.
Eso valió a Rusia ocupar el asiento soviético, no sólo en la Asamblea
General, sino también el permanente en el Consejo de Seguridad. No
sucedió lo mismo con la República Federal de Yugoslavia, formada por
Serbia y Montenegro luego de la escisión de las otras repúblicas que
conformaban la antigua Yugoslavia: su solicitud de continuar ocupan
do el mismo sitio que esta última no fue aceptada por la Asamblea
General (Resolución 47/1, de 27/9/92) por recomendación del Consejo
de Seguridad por Resolución 777, de 19/9/92. Debió, por ende, solici
tar su admisión como nuevo miembro.
La jurisprudencia internacional se inclina por la continuidad de la
identidad estatal, como lo atestigua el caso Tinoco, resuelto por el árbi
tro Taft en 1923, en el que se decidió que las obligaciones internaciona
les de un Estado (en el caso, Costa Rica) no se veían afectadas por un
cambio de gobierno, aun proveniente de un golpe de Estado.
4. Formas de organización de los Estados
En muchos casos los Estados adoptan una forma simple o unitaria:

un Estado, una persona. Hay formas compuestas, en cambio, cuando
dos o más Estados se presentan ante la comunidad internacional como
una sola persona, como sucede según vimos con los Estados federales y
con las llamadas “uniones reales”.
En éstas últimas, dos o más países están unidos por un mismo sobera
no a perpetuidad como consecuencia de un tratado internacional entre
ellos según haya sido reconocido por terceros Estados. Casos típicos
de unión real fueron el de Austria-Hungría hasta el tratado de Versa-
lles, así como Suecia-Noruega de 1902 a 1905.
a) El Estado federal
Un Estado federal es una sola persona frente al derecho de gentes, ya
que sus Estados miembros han aceptado la Constitución que consagra
su unidad. Rasgo fundamental de estos Estados es que el poder central
tiene jurisdicción no sólo sobre los Estados miembros sino -en medida
variable, según lo indique la Constitución- directamente también sobre
la población dentro de esos Estados, cosa que no sucede en las confede
raciones. En realidad, el poder del Estado federal y el de los Estados
particulares sobre la población está dividido según los términos de la
Constitución, en competencias diversas. Esa distribución interna de
competencias internas es indiferente al derecho internacional, siendo
que la representación ad exteros es una y única.
b) La confederación
Una confederación agrupa a Estados que mantienen su personalidad
internacional completamente; hay entonces varias personas internacio
nales. Generalmente, el órgano central de una confederación es una
Dieta, esto es, una corporación ante la cual los Estados miembros se
representan por enviados de carácter diplomático.
El poder central es muy reducido; se limita a funciones comunes y
parciales, tanto de defensa como de representación exterior.
Las confederaciones son de frágil consistencia y por lo común han sig

nificado un tránsito a otra forma de organización estatal, ya sea por
ensanche del poder central como en los Estados Unidos, que fueron
confederación desde 1778 (Artículos de confederación y unión perpe
tua) hasta 1787, año de su Constitución federal, o por hegemonía de
uno de sus Estados, como la Prusia de la Confederación germánica
(1815-1866) y de la Confederación de Alemania del norte (1867-
1870) en parte transformada en el Reich alemán. Otras veces se
disuelven, como la República Centroamericana, que existió entre
1895 y 1898, y comprendía a Honduras, Nicaragua y San Salvador.
5. Estados sin personalidad internacional o con personalidad parcial
El Estado soberano es, entonces, la única persona plena del derecho

de gentes. Pero hay algunos Estados que gozan, o han gozado histórica
mente, de una personalidad parcial y que tienen personalidad en la
medida de esa capacidad.
a) Protectorados y Estados vasallos

Los protectorados y los Estados vasallos, que rendían al protector o
suzerain la conducción de las relaciones exteriores, podían conservar
una medida más o menos importante de personalidad internacional en
forma de competencias propias, según fueran los términos del tratado
que establecía el protectorado o el vasallaje y el reconocimiento que de
ellos hicieran las terceras potencias a las que dichos tratados intentaran
oponerse.23
“Vasallaje” fue el régimen que la Sublime Puerta impuso sobre una

serie de Estados, principalmente de los Balcanes, del norte de África y
de Asia. De entre ellos, algunos tenían un importante grado de inde
pendencia, como Egipto o Bulgaria.24 Protectorados y Estados vasa
llos fueron sometidos posteriormente al régimen de mandatos de la
Sociedad de Naciones.
b) Mandatos
El Pacto de la Sociedad de Naciones dio origen al régimen de manda
tos, aplicado a las antiguas colonias de Alemania y de Turquía, ambos
derrotados en la Primera Guerra Mundial. Por este régimen, se enco
mendó a ciertos Estados vencedores, como mandatarios de la Sociedad
23 CPJI, Serie B, N° 4, p. 28.

24 Estos países podían realizar ciertos actos internacionales sin necesidad de la autori
zación de Turquía, y así lo hicieron, celebrando tratados sobre correos, ferrocarriles y
otros. Ejercieron el derecho de legación activo y pasivo a través de cónsules actuando
como agentes diplomáticos. Egipto adquirió un “condominio” con Gran Bretaña en
1898, y en su consecuencia ejerció soberanía, conjuntamente con aquel país, sobre el
Sudán siendo aún vasallo de Turquía. Bulgaria mantuvo una guerra con un país sobera
no, como Serbia, en 1885. Ver Oppenheim’s International Laiv, Londres, Lauterpacht,
Vol. I, 1955, p. 190, nota 3.
de Naciones, la administración de aquellos territorios según condicio

nes establecidas con precisión en los “mandatos”, que eran convenios
entre aquella Sociedad y los países administradores (mandatarios).
Es importante señalar que si Alemania y Turquía perdían así su
soberanía sobre tales países, ella no era adquirida por los administrado
res, ya que no existió una cesión de territorio, ni aun en el mandato
otorgado a la Unión Sudafricana sobre la lindera Africa Sudoccidental,
actualmente Namibia.25
Por lo demás, los mandatarios contraían una serie de obligaciones
relacionadas con la población del territorio, con su bienestar y su capa
citación para el eventual gobierno propio, de cuyo cumplimiento rendí
an cuenta al Consejo de la SN.
El artículo 22 del Pacto establecía tres tipos de mandato, según el

grado de desarrollo del territorio: al “A” pertenecieron, entre otros,
Irak y Palestina, al “B” Tanganica, Ruanda-Urundi y los Camerones,
entre otros, y al “C ” Samoa, el África Sudoccidental y algunas islas
del Pacífico.
Se consideró, en suma, que la administración de esos territorios no

autónomos era un deber de la comunidad internacional hacia sus habi
tantes, que ésta delegaba en los mandatarios. El concepto era totalmen
te nuevo y aunque acaso no se haya notado la diferencia entre una
colonia y un territorio bajo mandato en los primeros tiempos, se plantó
la semilla que años más tarde, bajo el régimen de las Naciones Unidas,
se transformaría en uno de los rasgos más importantes en las relaciones
internacionales del siglo pasado: el proceso de descolonización.
c) Fideicomisos
Siguiendo parecidas líneas se implantó, a través de la Carta de las
Naciones Unidas, el régimen de fideicomiso o tutela. Según el artículo
77, éste comprende los siguientes territorios: (A) los que estaban bajo
mandato de la SN; (B) los separados de los vencidos en la Segunda Gue
rra Mundial, y (C) los colocados voluntariamente bajo tutela por los
25 Ver la opinión consultiva de la CIJ, Reports, 1950, p. 132.

Estados que hasta entonces ejercieran sobre ellos soberanía. Se celebra

ron convenios de tutela, preparados por los fideicomisarios y aproba
dos por la Asamblea General de la ONU y todos los antiguos mandatos
fueron traspasados por los mandatarios al nuevo régimen, excepto el
que la Unión sudafricana ejercía sobre el Africa sudoccidental (Nami
bia), que dio origen a un largo proceso internacional: fueron seis, entre
fallos y opiniones consultivas, las intervenciones de la CIJ al respecto.
El artículo 76 de la Carta establecía como obligaciones primordiales
de los países tutores “promover el progreso político, económico y edu
cacional de los habitantes de los territorios en fideicomiso”, hacer res
petar en esos ámbitos los derechos humanos fundamentales y capacitar
a la población para el gobierno propio o la independencia, según las
circunstancias particulares de cada territorio y la voluntad libremente
expresada de los pueblos interesados.
La responsabilidad por el cumplimiento de los convenios correspon
de a la Asamblea General, a la que los países tutores presentan un
informe anual y al Consejo de Tutela, uno de los seis órganos principa
les de la ONU.
d) Estados miembros de una federación

Las Constituciones de algunos Estados federales suelen otorgar algu
nas competencias internacionales a sus Estados miembros, y estas com
petencias los autorizan a realizar ciertos actos que son válidos en el
plano internacional.
Entre los miembros de las Naciones Unidas figuraban Bielorrusia y

Ucrania, cuando eran simplemente dos repúblicas del Estado federal
soviético. Podían ejercer todos los derechos y eran sujetos de todas las
obligaciones de la Carta. En realidad, la Constitución soviética de 1977
extendía a las repúblicas, teóricamente al menos, el derecho de “entrar
en relación con los Estados extranjeros, de concluir con ellos tratados y
de intercambiar representaciones diplomáticas y consulares, de partici
par en las actividades de las organizaciones internacionales” (artículo
80).26 Asimismo, durante el Imperio alemán de 1871, Baviera y Wür-
temberg conservaron su capacidad para concluir ciertos tratados y la
26 Ver Nguyen Q u oc D in h , Daillier y Pellet, op. cit., p. 412.

primera mantuvo asimismo el derecho de legación. En la Constitución

alemana de 1949, en vigor actualmente, los laender son calificados de
“sujetos del derecho internacional público” y pueden celebrar tratados
dentro de sus competencias legislativas propias, siempre que sean com
patibles con los del Estado federal. Asimismo, el artículo 124 de nues
tra Constitución reformada en 1994 concede algunos poderes, como
vimos, a las provincias en el plano internacional.
e) Estados y territorios neutralizados

Es menester no confundir el caso de un Estado con personalidad par
cial con aquel de un Estado soberano que, voluntariamente y en forma
parcial, restringe su capacidad de obrar. Aquí, el Estado continúa sien
do soberano y su personalidad en el plano internacional sigue intacta.
Un Estado puede ser neutralizado a perpetuidad por un tratado interna
cional y estará imposibilitado legalmente para declarar la guerra y para
formar parte de alianzas que puedan conducirlo a la guerra. A su vez,
los terceros Estados deben respetar esa neutralidad, eventualmente
garantizada por el mismo instrumento que la crea, como en el caso de
Bélgica en 1831.
El ejemplo clásico es Suiza, cuyo estatuto nace del arreglo europeo

consagrado en el Congreso de Viena en 1815. El Tratado de Versalles
confirmó su condición de neutral, respetada en ambas guerras mun
diales. Suiza ingresó en las Naciones Unidas recién en marzo de 2002,
y no lo hizo antes por considerar que algunas obligaciones de la Carta
eran incompatibles con su neutralidad. Austria, por ley de 26 de octu
bre de 1952, proclamó su neutralidad, confirmada por acuerdo de las
Grandes Potencias en 1955. Ingresó a la ONU en ese año, e interpuso
una declaración según la cual las obligaciones de la Carta cederían a
las de su particular condición de neutral.
No hay que confundir la neutralización de un Estado con la de un

territorio determinado, en que el soberano territorial se compromete
por un acto internacional a no hacer la guerra en ese lugar ni tampoco
a realizar actos que impliquen su preparación. Le está prohibido, por lo
tanto, fortificarlo o mantener en él tropas, bases militares, navales o
aéreas.
El Estrecho de Magallanes fue neutralizado a perpetuidad por el Trata

do de 1881 entre la Argentina y Chile, la Convención de Constantino-
pla de 1888 neutralizó el Canal de Suez, la Renania fue neutralizada
por el Tratado de Versalles de 1919, artículos 42 a 44.
6. Reconocimiento de Estados
Cuando surge a la vida internacional un Estado nuevo, éste busca su

admisión en la familia internacional. Se produce así la cuestión de su
reconocimiento.
Un Estado nace de varias maneras. Puede ser por ocupación de un

territorio res nullius, si en él se asienta una comunidad con un go
bierno efectivo e independiente. Tal fue el caso de Liberia, donde se
instaló un grupo de negros norteamericanos en 1847. Los boers
(campesinos holandeses) fundaron en el sur de África las repúblicas
del Transvaal y de Orange en la primera mitad del siglo xix. Tam
bién se originan nuevos Estados por secesión (separación de Suecia y
Noruega en 1905) o desmembramiento (Imperio austrohúngaro tras
la Primera Guerra Mundial, Unión Soviética y Yugoslavia reciente
mente), o bien por agrupamiento de varios menores, como la unifica
ción italiana bajo la hegemonía piamontesa o la de Alemania bajo la
de Prusia.
La creación de un nuevo Estado se produce cuando tienen lugar cier

tos hechos: una comunidad, establecida en un cierto territorio y con un
gobierno efectivo e independiente, aspira a ser reconocida como Estado
miembro de la comunidad internacional. Los demás Estados deberán
comprobar si efectivamente tales hechos tienen existencia real. Puede
también suceder que el Estado que busca reconocimiento sea un anti
guo Estado que perdió su independencia, como los países bálticos ane
xados a la URSS como consecuencia del pacto Ribbentrop - Molotov.
Por declaración del 27/8/91, los miembros de la Comunidad europea
acogieron calurosamente la restauración de la soberanía e independen
cia de aquellos países y confirmaron su decisión de establecer sin demo
ra con ellos relaciones diplomáticas.
La necesidad del reconocimiento de un Estado por los demás es con

secuencia de la descentralización del derecho y de la comunidad inter
nacionales. En un orden centralizado, los hechos a los que el derecho
asigna consecuencias jurídicas pueden ser comprobados por órganos
especiales; en la comunidad internacional, en cambio, y por la falta de
una autoridad que imprima el sello de su comprobación a aquellos
hechos, el derecho de gentes se vale de sus órganos descentralizados tra
dicionales, los Estados.
Los Estados aplican su discreción para declarar la existencia de
hechos o situaciones, aunque desde luego existan reglas al respecto que
deben ser respetadas. Dice Reuter en este sentido:
“En derecho internacional no hay autoridad que pueda hacer patente

para todos los sujetos de derecho la existencia de una regla o de una
situación. Son los Estados quienes lo efectúan, cada uno por sí mismo.
De ahí la importancia en derecho internacional de las diferentes varie
dades de reconocimientos. Sin duda, el empleo mismo de la palabra
‘reconocimiento’ implica que la regla o la situación existe, aparte del
Estado que la reconoce, pero como no hay autoridad que pueda obli
gar al Estado a reconocer, todo ocurre frecuentemente como si fuese
su voluntad la que diera existencia a una regla o una situación”.27
El Instituí de droit intemational, en su sesión de Bruselas de 1936,

ensayó una definición del reconocimiento de Estados:
“Un acto libre por el cual uno o más Estados comprueban la existen
cia sobre un territorio determinado de una sociedad humana política
mente organizada, independiente de cualquier otro Estado existente,
capaz de observar las prescripciones del derecho internacional y mani
fiestan consiguientemente su voluntad de considerarlo como un miem
bro de la comunidad internacional”.28
a) Doctrinas
La doctrina se ha dividido entre los partidarios de que el reconoci
miento es constitutivo de la personalidad del nuevo Estado y los que
27 Instituciones internacionales, Barcelona, Editorial Bosch, 1959, p. 108.

28 Annuaire, 1936, Vol. II, pp. 175 y ss.
sostienen que el acto de reconocer no es sino declarativo de una situa

ción preexistente.
i) Constitutiva
En su mayor parte, los primeros son de la escuela voluntarista, de las
postrimerías del siglo xix, que partían de la primacía de la voluntad del
Estado en el derecho de gentes y que no podían admitir por ende que
ocurriera algo tan importante como el ingreso de un nuevo Estado en la
comunidad internacional sin que participara la voluntad de los demás.
Para estos pensadores, sólo la voluntad del Estado podía crear nue
vos sujetos con capacidad en el plano internacional, siendo los ya esta
blecidos los que decidían si querían o no que el ordenamiento
internacional los ligara a esas nuevas entidades aspirantes a ser sujetos
del derecho de gentes.
Podría suceder, entonces, que el recién llegado fuera un Estado en
relación con algunos miembros establecidos de la comunidad de nacio
nes que lo reconocieran y no lo fuera en relación con los Estados que
no lo reconocieran. Una característica del reconocimiento constitutivo
sería, entonces, la relatividad de situaciones que engendraría.
Esta relatividad, no es, sin embargo, un argumento decisivo contra la

doctrina constitutiva. Aunque Brierly, en su conocido manual, la con
sidere “una curiosidad legal”,29 Reuter la estima perfectamente nor
mal y corriente en el derecho internacional30 y Kelsen, como veremos,
también la acepta.
Una segunda característica estaría constituida por la discrecionalidad

del reconocimiento: la voluntad del Estado en trance de reconocer o no
la existencia de otro Estado no podría coartarse con reglas o normas. Y
la tercera y última característica sería, naturalmente, que el reconoci
miento es atributivo de la personalidad internacional.
29 The Law of Hations, Oxford, 1963, p. 138.

30 Cuando el autor habla de las relaciones de coordinación entre los Estados, caracte
rísticas para él de la sociedad internacional. “Una consecuencia muy importante se dedu
ce de aquí y es la relatividad de las reglas y de las situaciones jurídicas. Una situación
puede perfectamente tener una existencia jurídica con relación a un Estado, pero no res
pecto a otro. Las obligaciones contradictorias, perfectamente válidas cada una en su
orden, son múltiples”. Op. cit., p. 108.
ii) Declarativa
Además de la objeción de la relatividad de situaciones, arriba
comentada, se han alzado contra la doctrina constitutiva críticas seve
ras. La principal es que una entidad con todos los atributos estatales no
sería un Estado antes del reconocimiento y que carecería por ende de
derechos y deberes en el plano internacional: no tendría obligación
alguna que cumplir y podría -teóricamente- cometer una agresión sin
consecuencia jurídica alguna. La práctica internacional demuestra cla
ramente que eso no es así, ya que se han interpuesto reclamos por
supuestas violaciones del derecho internacional cometidas por Estados
no reconocidos por los reclamantes.
Alguna jurisprudencia internacional se ha manifestado también con
tra el carácter constitutivo del reconocimiento. Así, el Tribunal arbitral
germano-polaco declaró, en el año 1929, que
“...el reconocimiento de un Estado no es un acto constitutivo, sino

declarativo. El Estado existe por sí mismo, y el reconocimiento no es
sino la comprobación de esa existencia”.31
Por su parte, la Carta de la OEA en su capítulo relativo a los dere

chos y deberes fundamentales de los Estados, declara en su artículo 9:
“La existencia política del Estado es independiente de su reconoci

miento por los demás Estados. Aún antes de ser reconocido, el Estado
tiene el derecho de defender su integridad e independencia, proveer a
su conservación y prosperidad y, por consiguiente, de organizarse
como mejor lo entendiere, legislar sobre sus intereses, administrar sus
servicios y determinar la jurisdicción y competencia de sus tribunales.
El ejercicio de estos derechos no tiene otros límites que el ejercicio de
los derechos de otros Estados conforme al derecho internacional”.
Aunque el artículo se refiere a la existencia política del Estado, es

obvio que trata de la personalidad jurídica internacional, desde que se
refiere a los derechos que le cabrían. Su última parte es expresiva, al
31 Deutsche Kontinental-Gasgessellschaft, citado en Kelsen, Principios de Derecho

internacional público, Buenos Aires, 1965, p. 231.
delimitar sus derechos soberanos de jurisdicción interna por el ejercicio

de los derechos de otros Estados “conforme al derecho internacional”.
El derecho de gentes sería entonces aplicable a los estados antes de su
reconocimiento según esta disposición del sistema interamericano.
Naturaleza del reconocimiento según Kelsen.
Para este autor, los inconvenientes a este respecto se originan en que
los Estados no han separado, en la práctica, los aspectos jurídicos de los
políticos del reconocimiento, que se referirían principalmente a la dispo
sición de un Estado de entrar en relaciones diplomáticas con la entidad
que reclama reconocimiento. Por otra parte, las conveniencias políticas
pueden indicar la ventaja de acelerarlo o retardarlo más allá de la com
probación de las condiciones objetivas del reconocimiento de un Estado.
En ambos casos, el reconocimiento debería ser otorgado si las condi
ciones exigidas para que una entidad sea un Estado, que vimos más
arriba, concurren, y rehusado si éstas no concurren, so pena de come
ter, en cualquiera de los dos casos, una violación de una obligación
internacional. De todos modos, un Estado puede reconocer a otro y no
entrar en relaciones con él, ya que nada lo obliga a hacerlo.
Partiendo de una premisa opuesta a la del voluntarismo, Kelsen se
manifiesta sin embargo partidario del carácter constitutivo del recono
cimiento, y dice que el DIP es sólo aplicable a las relaciones entre un
nuevo Estado y otro existente sólo si este último ha reconocido al pri
mero. Para este autor, tal sería el contenido de una norma consuetudi
naria del derecho internacional.
“En realidad, el derecho internacional establece efectivamente que una

comunidad, para llegar a ser Estado en el sentido del derecho interna
cional, deberá ser reconocido como tal por un Estado que ya exista
según el mismo derecho”.32
Esta afirmación kelseniana podría parecer que deja todas las ventajas
en el Estado al que le toca reconocer. Sin embargo, si realmente la nor
ma existe en el DI general como lo piensa Kelsen, un Estado incurriría
en la violación de una obligación internacional si no reconociera a otro
32 Op. cit., p. 233.

en condiciones de ser reconocido, cosa que la práctica internacional

parece desmentir. La existencia legal de un Estado sería en aquel caso
relativa a los Estados que lo reconocieran, situación que Kelsen encuen
tra poco satisfactoria pero que atribuye a la descentralización del DIP.
Respecto a si un Estado puede violar obligaciones del derecho inter
nacional antes de ser reconocido, Kelsen dice que sí, pero que el Estado
que demanda la reparación está por ese mismo hecho reconociendo al
Estado autor de la violación.33
Panorama actual
De todo lo anterior surge una mayor vigencia en la práctica de los
Estados y en la doctrina, de la concepción declarativa, según la cual el
reconocimiento se limita a comprobar una situación de hecho y está
sujeto a ciertas reglas. Por lo demás, esa misma práctica enseña que el
no reconocimiento de un Estado que reúne plenamente las condiciones
de tal no ha acarreado nunca responsabilidad internacional. En cam
bio, los ejemplos en contrario abundan, lo que parecería indicar que no
existe la norma cuya existencia Kelsen supone en el derecho consuetu
dinario internacional.
En realidad, la situación aquí no parece muy diferente de otras en el
derecho de gentes en las que se mezclan consideraciones políticas o
intereses particulares de los Estados con las exigencias jurídicas, siendo
precisamente los Estados los agentes del derecho internacional y por
ende quienes deben aplicarlo. Ya lo dice Oppenheim, quien siendo par
tidario del reconocimiento constitutivo, no admite sin embargo una
entera discreción en su otorgamiento.
“Indudablemente, como el Estado que reconoce es en este particular

asunto al mismo tiempo el guardián de sus intereses y un agente del
derecho internacional, es inevitable que las consideraciones políticas
puedan, de tanto en tanto, ejercer influencia sobre el acto positivo del
reconocimiento o de su rechazo. Sin embargo, esta dualidad de funcio
nes no afecta su naturaleza esencialmente legal”.34
33 Id., pp. 235/236.

34 Oppenheim's International Law, Londres, Lauterpacht, 1955, pp. 127/128. (Tra
ducción nuestra.)
Si se acepta el reconocimiento declarativo, no cabría la posibilidad

de someterlo a condiciones, desde que los Estados se limitarían a com
probar la existencia de un hecho con efectos jurídicos, como lo haría un
notario del derecho interno que dé fe sobre la existencia de un hecho.
En cambio, podría y hasta debería ser retirado si una comunidad estatal
con el tiempo dejara de serlo, por ejemplo por haber sido absorbido
por otro Estado.
Semejante retiro podría tener forma tácita, al reconocer los Estados la

nueva situación. Pero también puede ser expreso, como fue el recono
cimiento por el Reino Unido de la desaparición del Reino de Nápoles
al operarse la unidad italiana. Modernamente, la Comunidad europea
adoptó, en reunión de Ministros de relaciones exteriores ciertos crite
rios para el reconocimiento de Estados de la URSS y de Europa del
Este en la Declaración relativa a las líneas directrices sobre el recono
cimiento de nuevos Estados en Europa oriental y en la Unión soviéti
ca y Declaración sobre Yugoslavia. Tales reconocimientos se
otorgarían si los nuevos Estados contaran con una base democrática y
se comprometieran a respetar “una serie de obligaciones internaciona
les, derivadas de la Carta de la ONU, el Acta de Helsinki (1975) y la
Carta de París (1990), así como ciertos compromisos asumidos en el
marco de la CSCE (OSCE) en materia de derechos humanos, derechos
de las minorías, inviolabilidad de las fronteras, desarme y no prolife
ración nuclear, arreglo pacífico de las controversias, en particular
sobre sucesión (negociación o arbitraje) y no reconocimiento de las
entidades nacidas de la agresión”. En el caso de Yugoslavia se añadió
la necesidad del informe previo de la Comisión Badinter respecto al
cumplimiento de las condiciones expuestas. Asimismo, la prohibición
de adoptar nombres que escondieran reivindicaciones territoriales.35
Va de suyo que muchas de estas condiciones son de tipo político y
exceden con mucho lo que exige el derecho internacional general.
b) Oportunidad del reconocimiento

El reconocimiento debe ser otorgado oportunamente, según las cir
cunstancias del caso. Esto se aplica en particular cuando existe una
35 Rem iro Brótons, op. cit., p. 55.

separación respecto a un Estado anterior, como sucedió en lo relativo a

la independencia de colonias. El nuevo Estado, además de reunir las
condiciones arriba apuntadas -población, territorio, gobierno, sobera
nía- debe ofrecer cierta expectativa de estabilidad. Un reconocimiento
prematuro puede ser visto como una intervención en los asuntos inter
nos del Estado del cual el nuevo intenta separarse.
Así, cuando en 1776 Francia reconoció la independencia de las colonias

británicas que formarían los Estados Unidos, Gran Bretaña le declaró la
guerra. Asimismo, fue prematuro el reconocimiento de la República de
Panamá por el gobierno del presidente Theodore Roosevelt, otorgado
apenas Panamá proclamó su independencia de Colombia en 1903. Res
pecto a las colonias españolas, tanto Estados Unidos como Gran Breta
ña fueron cautos: el primero reconoció nuestra independencia de
España en 1822 y el segundo lo hizo entre 1824 y 1825. Generalmente,
hay que esperar hasta que la metrópoli reconozca la independencia o
bien a que haya abandonado la lucha por imponer su autoridad o en
último caso, hasta que no tenga posibilidad verosímil de continuarla
con éxito. Otras veces, el reconocimiento sirvió como arma para acele
rar la descolonización: Guinea-Bisau fue admitida como miembro de
Naciones Unidas siendo que Portugal controlaba aún una parte de su
territorio, la OUA admitió a la República árabe saharaoui democrática
(RASD) a pesar de la ocupación marroquí del territorio del Sahara.36
c) Admisión a una organización internacional y reconocimiento

Una organización internacional puede reconocer a un Estado, en
cuyo caso habría un reconocimiento colectivo de dicho Estado.
O una recomendación de no reconocerlo, por ejemplo, si el Estado en

cuestión nació en violación de una norma imperativa del derecho
internacional, como la que prohibe el uso de la fuerza por los Estados.
Tal sería el caso de la Sociedad de Naciones en relación con el no
reconocimiento del Estado títere del Manchukuo por Japón en 1932,
sobre el territorio de la Manchuria o el de la República Turca de Chi
pre, proclamada como Estado independiente por la administración
turco-chipriota instalada en el norte de la isla y mencionada en resolu
ción del Consejo de Seguridad.
36 Id., p. 54.
Pero la admisión de un Estado como miembro de una organización

internacional no significa su reconocimiento automático por los demás
miembros. En las Naciones Unidas, el artículo 4 de la Carta implicaría
una delegación de la potestad estatal del reconocimiento a la Organiza
ción, puesto que a partir del ingreso todos los derechos y deberes de la
Carta son de aplicación entre el nuevo y los antiguos miembros y tales
obligaciones y derechos son establecidos por normas del derecho de
gentes como son las disposiciones de la Carta.
Sin embargo, la solución que prevaleció en la ONU es que el ingreso
no trae consigo para el nuevo miembro el reconocimiento universal de
los demás. Esta posición se expresa en un memorándum del Secretario
General (UN Doc.S/1466) donde se dice justamente que no existe en
este caso el reconocimiento implícito. La solución vigente en la Organi
zación tiende a facilitar la admisión de nuevos miembros, y es política
mente flexible puesto que aquellos que no quieren reconocer al nuevo
Estado tienen bajo esta regla menos motivos de oposición a su ingreso.
d) Reconocimiento expreso o tácito

Según sea la forma adoptada, el reconocimiento de un Estado puede
ser expreso o tácito: si se le envía una nota, por ejemplo, que manifieste
dicho reconocimiento será expreso,37 y tácito si uno o varios Estados
realizan a su respecto actos que inequívocamente lo impliquen, como
por ejemplo si le hacen patente el deseo de establecer relaciones diplo
máticas o celebran con él un tratado o lo tratan como ordinariamente
se trata a los Estados, sin efectuar reservas al respecto.
7. Reconocimiento de gobiernos
La cuestión del reconocimiento de gobiernos se presenta cuando un

gobierno del Estado sucede a otro de una manera no prevista en su
37 Bosnia y Serbia, al firmarse la paz de París de diciembre 14, 1995, se reconocieron

mutuamente como “Estados soberanos e independientes con sus fronteras internacionales
actuales”, mediante un intercambio de notas. (La Nación de Buenos Aires, diciembre 15
de 1995, p. 3.)
Constitución. En cambio, cuando la sucesión tiene lugar de manera

regular, los demás Estados continúan sin más sus relaciones con el nue
vo gobierno.
En ocasiones se ha planteado el caso de gobiernos constituidos en el

exilio, cuando un grupo reclama autoridad legítima sobre un territorio
que no ocupa. Este tipo de gobiernos obedece a razones de convenien
cia o necesidad políticas. Durante la Segunda Guerra Mundial se cons
tituyeron en Londres varios gobiernos en el exilio de países ocupados
por Alemania. En México, el Gobierno republicano español en el exi
lio duró muchos años.
No se plantea aquí el interrogante acerca de si el acto de reconocer

al gobierno tiene una naturaleza constitutiva o declarativa, ya que la
personalidad del Estado continúa invariable con los cambios de gobier
no. Si las nuevas autoridades de un Estado no son reconocidas por otro
miembro de la comunidad internacional, no implica ello en general que
ponga en duda la existencia de un gobierno en el país en cuestión, por
que de ser así tendría que admitir que a ese Estado le está faltando un
elemento esencial para su condición de tal y se plantearía entonces la
cuestión de retirar el reconocimiento de Estado que en algún momento
anterior le había sido concedido. Normalmente, el reconocimiento sólo
quiere decir en estos casos que la autoridad reconocida representa al
Estado en cuestión y puede obligarlo.
Al DIP sólo le interesa que haya un gobierno efectivo. Dado el princi

pio de la igualdad soberana de los Estados, de su independencia y
libre determinación, el Estado tiene el derecho de elegir su sistema
político (ver Resolución 2625 (XXV). En el caso de Nicaragua contra
los Estados Unidos, la Corte determinó que el principio de la sobera
nía de los Estados deja a éstos libertad de elección en cuestiones como
el sistema político, económico, social y cultural.38
Asimismo, quien reconoce debe tener confianza en que el nuevo

gobierno está dispuesto a cumplir con las anteriores obligaciones con-
38 Recueil, 1986, p. 109.

traídas por el Estado y tiene capacidad para ello, así como para respe
tar el derecho de gentes. Naturalmente que el quid del asunto estaría en
que las nuevas autoridades efectivamente ejerzan las competencias del
Estado en todo el territorio nacional (principio de efectividad) o en su
mayor parte y que esta situación ofrezca razonables expectativas de
estabilidad.
El reconocimiento de gobiernos también puede ser expreso o tácito,
según la voluntad se exprese de una o de la otra manera. Aquí también,
claro está, se mezclan con las jurídicas consideraciones políticas. Ya
vimos cómo la Santa Alianza trataba a las autoridades que no surgían
de la legitimidad monárquica; no sólo no las reconocía sino que en
varias ocasiones envió expediciones para derrocarlas e instalar al suce
sor legítimo o reponer al monarca derrocado.
a) El reconocimiento según Jefferson y Wilson

Jefferson había aconsejado, en su momento, reconocer a los gobier
nos que no emanaran de la voluntad popular sólo si recibían una legiti
mación subsiguiente. El presidente Wilson decidió, en 1913, seguir
durante su mandato esa regla respecto de varios países de la América
Latina, sacudida como estaba por golpes de Estado frecuentes. Esta
política fue seguida por los Estados Unidos hasta 1931.
Ya vimos, sin embargo, que otro ilustre norteamericano, el presidente

Taft, afirmó en su laudo arbitral en el caso Tinoco, entre Gran Breta
ña y Costa Rica (octubre 18 de 1923), que era irrelevante el hecho de
que el Gobierno de Tinoco en Costa Rica fuera inconstitucional según
el propio derecho costarricense. Incluso el hecho de que Gran Bretaña
misma -así como otros Estados- no había reconocido al Gobierno de
Tinoco era también irrelevante.
b) Doctrina Tobar
En América Latina existieron diferentes prácticas y doctrinas en
cuanto al reconocimiento de gobiernos de fado. La llamada “doctrina
Tobar” lleva ese nombre por el Ministro de Relaciones Exteriores del
Ecuador que le dio origen en 1907. Propugnaba el no reconocimiento
de los gobiernos de fado hasta que representantes libremente elegidos
por el pueblo reorganizaran constitucionalmente el país. La doctrina
Tobar tuvo vigencia en Centroamérica. En 1907 las repúblicas de esa

región celebraron un tratado cuyas disposiciones básicas contenían el
enunciado de la doctrina expuesta. Idéntica norma se adoptó en el Tra
tado General de Paz y Amistad que las mismas partes firmaron años
más tarde, en 1923.
c) Doctrina Estrada
En las antípodas de esta posición se encuentra la doctrina Estrada.
En 1930 el Canciller mexicano de ese nombre anunció su intención de
que en lo sucesivo su país evitaría la práctica del reconocimiento. Par
tiendo del concepto que tal práctica significa la emisión de un juicio
sobre la legitimidad del gobierno -aunque fuera positivo- Estrada afir
mó que su país mantendría o no sus representantes diplomáticos donde
se presentaran situaciones de gobiernos de facto y consecuentemente
aceptaría o no, según fuera el caso, la continuación de los agentes de
esos gobiernos acreditados en México, sin que ello significara en modo
alguno juzgar la legitimidad de las autoridades en cuestión ni el derecho
de los países extranjeros para darse los gobiernos que quisieren.
Si se considera que el reconocimiento implica un juicio de valor que no

debe emitirse sobre el gobierno de otro Estado, es claro que el retiro de
Embajadores o su continuidad son formas tácitas de ese mismo juicio
de valor. Acaso Estrada haya querido simplemente combatir con su
doctrina formas subjetivas y políticas del reconocimiento y bregar por
el cumplimiento del principio de no intervención en América.
d) Efectos
Los efectos del reconocimiento se producen principalmente en el
campo político, pero también ocurren en el jurídico. Los atributos bási
cos del Estado son oponibles erga omnes, por ejemplo, la soberanía
territorial del Estado no reconocido debe ser respetada, tal Estado no
puede ser objeto de agresión, etc.
Un efecto importante del reconocimiento puede ser un cambio en la
situación jurídica, como sucedió respecto al reconocimiento como Esta
dos independientes, por parte de los países de la Unión Europea, de
algunas de las Repúblicas que habían formado parte de la antigua
Yugoslavia: el conflicto se transformó de guerra civil en internacional,
con lo que la acción de Serbia-Montenegro, que hubiera configurado

una defensa del orden constitucional pudo ser considerada una agresión,
a cuya luz se pudo considerar legal la intervención de terceros Estados.
Asimismo, un Estado no reconocido no podría litigar en los tribuna
les del Estado que no lo reconoce ni se otorgaría el exequátur y ejecu
ción de sentencias dictadas por sus tribunales. Tampoco podría
reclamar o hacer efectivo su derecho de propiedad sobre bienes ubica
dos en territorio de aquel Estado. Sin embargo, parecería que la inmu
nidad jurisdiccional continúa protegiéndolo.
8. Reconocimiento de otras situaciones
Otras situaciones pueden admitir su reconocimiento por terceros Esta

dos, dando así origen a consecuencias jurídicas. Por ejemplo, en casos de
guerra civil, los terceros Estados pueden encontrar necesario para su
comercio o para la protección de sus súbditos o de sus intereses en gene
ral, reconocer la beligerancia del bando rebelde, siempre que se cumplan
las condiciones objetivas que demanda el derecho internacional.
Sabido es que si la insurrección no cumple con las condiciones para
ser reconocida como comunidad beligerante (no ha alcanzado propor
ciones determinadas, o los insurrectos no dominan un cierto territorio,
o no tienen alguna forma de gobierno, etc.) el reconocimiento de la
beligerancia por un tercer Estado significaría una intervención en los
asuntos internos del país donde ocurre la lucha. Pero si las condiciones
para el reconocimiento se presentan y un tercer Estado en efecto reco
noce la beligerancia de los rebeldes, se aplica entre ellos y aquel Estado
las leyes de la neutralidad y de la guerra, incluso el derecho del bando
rebelde de proclamar el bloqueo de los puertos gubernamentales, impe
dir el contrabando de guerra y ejercer a su respecto el derecho de visita
en alta mar.
Capítulo 10
Espacios jurisdiccionales de los Estados. Sucesión de Estados
A. Ámbito de las competencias del Estado
1. El territorio del Estado
Ya habíamos anticipado algunos conceptos relativos al territorio esta

tal cuando hablamos de las condiciones del Estado (ver Capítulo 9).
a) Naturaleza jurídica del territorio

i) Teorías
La naturaleza de la relación jurídica entre el Estado y su territorio.ha
sido materia de distintas teorías.
• La teoría del territorio-sujeto, propuesta entre otros por Jellinek
en Alemania y en Francia por Hauriou y Carré de Malberg, con
sidera al territorio como un componente, como el “cuerpo” del
Estado-persona, o un “elemento de la naturaleza del Estado”. El
territorio es el Estado mismo, contemplado dentro de sus límites.1
Para esta teoría no existe la cuestión de los derechos del Estado
sobre su territorio, desde que se confunden ambos como integran
do la misma entidad.
• La del “territorio-objeto”, en cambio, disocia al Estado de su
territorio, sobre el que le atribuye una especie de derecho real de
1 Recbt des Moderneti Staten. Ver Cavaré, Le droit intemational public positif, T. I,
París, 1967, p. 323 y nota 172.
1 94 J u l io B a r b o z a
dominio. En su origen, esta teoría se relaciona con la monarquía

absoluta y con su época, en la que prevalecía una concepción
patrimonial del Estado, de cuyo territorio el monarca era dueño.
Para esa concepción, el territorio era un concepto dominante: las
personas eran súbditos del Estado porque se encontraban en su
territorio. En la actualidad no es aceptada porque implica una
analogía incorrecta entre el dominio civil y la soberanía.
• La del territorio-ámbito. Modernamente, se concibe el territorio
como un ámbito; para Kelsen, sería el ámbito de validez del orden
jurídico del Estado.2
Esta primera posición kelseniana no explica, sin embargo, por qué

algunas normas del ordenamiento jurídico estatal tienen validez extra
territorial. Por eso, restringió posteriormente3 el alcance antedicho al
“espacio dentro del cual en principio un solo Estado, el Estado al que
pertenece el territorio, está facultado para ejercer su poder jurídico y,
especialmente, para llevar a cabo actos coercitivos; es un espacio del
que están excluidos todos los demás Estados”.4
Tampoco parece satisfactoria esta limitación del territorio al ámbito

de aplicación por el Estado de actos coercitivos, ya que los hay que son
ejecutados por los Estados allende sus fronteras con la bendición del
derecho de gentes.
Jiménez de Aréchaga no lo acepta. Para él, Kelsen se ve forzado a

admitir un territorio en sentido estricto (el de adentro de las fronteras)
y otro en sentido amplio (el dominio total de validez posible del régi
men jurídico de cada Estado particular). Este último se compenetra
con sus equivalentes de otros Estados en ciertos espacios, como lo
reconoce el propio Kelsen, lo que marcaría el fracaso conceptual de la
teoría: en derecho internacional, la expresión “territorio” se usa para
designar el territorio incluido dentro de las fronteras del Estado y lo
que Kelsen describe no es el territorio, sino la extensión del orden jurí
2 Teoría general del Estado, Madrid, 1934, p. 183.

3 Principios de derecho internacional, Buenos Aires, 1965, pp. 183/184.
4 Ibid.
E s p a c io s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . Su c e s ió n d e E s t a d o s 195
dico de un Estado más allá de sus fronteras -como en la alta mar o en

los territorios polares- pero no lo que tradicionalmente se entiende
como territorio de un Estado.5
La definición que da el árbitro Huber de territorio en el caso de la

isla de Palmas, al referirse'a la soberanía territorial, sería la que indica
el siguiente párrafo:
“La soberanía, en las relaciones entre Estados, significa la independen

cia. La independencia en relación con una parte del globo es el derecho
de ejercer, a exclusión de todo otro Estado, las funciones estatales”.6
(Cursivas nuestras.)
O sea, la de un ámbito donde el Estado ejerce sus funciones, que son

exclusivas y, como veremos, generales.
Pensamos que el hecho de ejercer potestades estatales no es una varita

mágica que convierta en territorio del Estado los lugares donde aquél
ejerza tales potestades. No son territorio de un Estado ni sus embaja
das ni sus buques de guerra -ni mucho menos sus buques mercantes-
como lo quería la antigua ficción. El substrato territorial está dado
por cierto espacio físico dentro de las fronteras que, de acuerdo con el
derecho internacional, tiene un Estado: el terrestre, el marítimo en la
extensión del mai territorial y el aéreo suprayacente al teiritorio
terrestre y marítimo. “Territorio” en sentido jurídico es el espacio
dentro del cual el Estado tiene la facultad de ejercer en forma exclusi
va las funciones estatales que configuran competencias territoriales
mayores.
ii) La soberanía territorial

La soberanía en relación con el territorio se llama soberanía territo
rial y es un poder que, en ese ámbito, el Estado ejerce sobre las perso-
nas. Dentro de su territorio, el Estado ejerce una “competencia territorial
5 Jiménez de Aréchaga, Curso de derecho internacional público, T. II, pp. 375/376 y

notas 9 y 10.
6 R.S.A., Vol. II, p. 281.
mayor”. Fuera de su territorio, puede ejercer competencias menores, no

territoriales o externas, basadas en títulos específicos.
En cuanto a la competencia mayor, ésta se caracteriza por la pleni
tud de su contenido y por la exclusividad de su ejercicio.
• Plenitud
El Estado es dueño de reglamentar y de administrar las instituciones
y actividades humanas más diversas. La competencia estatal se aplica
por vía de legislación, de reglamentación, de jurisdicción o de adminis
tración.
Hay limitaciones a esta plenitud, impuestas por la coexistencia inter
nacional de los Estados. Estos han aceptado comprometer competencias
soberanas, ya sea absteniéndose de llevar adelante ciertas políticas en su
territorio, o aceptando otras impuestas desde afuera, o bien prohibiendo
o reglamentando ciertas actividades también por imposición exterior.
Aunque estas limitaciones vienen de antiguo, como sucede con los
extranjeros en el territorio nacional -que no deben ser tratados por
debajo de ciertos estándares internacionales- modernamente se han
acentuado debido a la creciente interdependencia entre los Estados que
apareja la globalización, y se han extendido a través de tratados a nue
vos terrenos, a veces por imperativo del jus cogens, como el de la protec
ción de ciertos derechos humanos fundamentales (de los propios
nacionales), o bien por el principio de la utilización razonable del terri
torio, que impone la prohibición o reglamentación de actividades que
pueden causar daños transfronterizos (actividades peligrosas o de ries
go). Asimismo, se está llegando a la imposición a los Estados de ciertos
deberes respecto a recursos naturales dentro de su territorio, como en la
Convención sobre protección de la diversidad biológica de 1992.
Las resoluciones de la AGNU sobre soberanía permanente del Estado

sobre sus recursos naturales, que inspiran el alguna vez llamado nuevo
orden económico internacional, implican una protección de la sobera
nía territorial de los Estados. En particular, la Carta de derechos y
deberes económicos de los Estados contenida en la Resolución
3281 (XXIX), del 12/12/1974, “todo Estado tiene y ejerce libremente
soberanía plena y permanente sobre toda su riqueza, recursos natura
les y actividades económicas”. Igualmente milita el principio contení
do en el artículo 7 de la Carta, en el sentido de que el Estado tiene el
E s p a c io s j u r i s d i c c i o n a l e s d e l o s E s t a d o s . S u c e s ió n d e E s t a d o s 197
derecho de “elegir sus objetivos y medios de desarrollo, de movilizar y

utilizar cabalmente sus recursos, de llevar a cabo reformas económicas
y sociales progresivas y de asegurar la plena participación de su pue
blo en el proceso y los beneficios del desarrollo”. Conforti es de la
opinión que estos conceptos van, en realidad, dirigidos a modificar la
reglamentación de los límites a la soberanía respecto al tratamiento a
extranjeros y a sus bienes.
• Exclusividad
Cada Estado ejerce a través de sus propios órganos, los poderes de
legislación, administración, jurisdicción y coerción en su territorio. La
igualdad soberana de los Estados prohíbe a los demás inmiscuirse, en
principio, con el ejercicio interno de tales poderes, incluyendo el de
prohibir el acceso al territorio de ciertos extranjeros o de expulsar a los
extranjeros indeseables.
“La limitación primordial que impone el derecho internacional al

Estado es la de excluir -salvo la existencia de una regla permisiva en
contrario- todo ejercicio de su poder sobre otro Estado”.7
En consecuencia, el titular puede oponerse a cualquier actividad de

otro Estado en su territorio. En particular, todo acto de fuerza de un
Estado en el territorio de otro Estado es ilegítimo si se realiza sin su
consentimiento.
La CIJ no admitió en el asunto del Estrecho de Corfú, que la even
tual violación del derecho internacional por un Estado (Albania) autori
zara a otro Estado (el Reino Unido) a ejercer un acto de fuerza en el
territorio del primero (el rastrillaje del Estrecho de Corfú por la flota
británica) en búsqueda de pruebas.
En el asunto en que comandos israelíes, en 1960, secuestraron en
territorio argentino a Eichmann, antiguo alto funcionario de la Alema
nia nazi, para juzgarlo en Israel, el Consejo de Seguridad de la ONU
resolvió que este último país debía a la Argentina “una reparación ade
cuada conforme a la Carta de las Naciones Unidas y a las normas del
derecho consuetudinario” (Resolución del 23/6/1960).
7 CPJI, caso Lotus, Serie A, N° 10, pp. 18/19.

Por el contrario, en el caso Alvarez Machain, secuestrado en México

por personas que actuaron por cuenta de los Estados Unidos, la Corte
Suprema de ese país consideró que las jurisdicciones penales norteame
ricanas eran competentes para juzgar a un súbdito extranjero secuestra
do en el territorio del Estado de su nacionalidad, aun cuando existiera
entre las partes un tratado de extradición vigente. Pero ese fallo no fue
bien recibido en la comunidad internacional ni aceptado por ésta como
derecho vigente.
Limitaciones a la exclusividad
Las limitaciones a la exclusividad de la soberanía territorial se consa
gran principalmente en las normas sobre inmunidades de jurisdicción
en territorio nacional de jefes de Estado y de diplomáticos extranjeros
así como de buques y aeronaves de guerra de esa misma condición.
Dichas normas imponen a los Estados territoriales un deber de absten
ción respecto a ciertos actos sobre las personas referidas (jefes de Esta
do, diplomáticos) o en los ámbitos mencionados (buques y aeronaves
de guerra). Hay excepciones o limitaciones a la soberanía sobre ciertos
territorios establecidas por tratado, como el Tratado de Límites entre la
Argentina y Chile de 1881, que neutraliza el Estrecho de Magallanes.8
Por la vía convencional, un Estado puede también contraer la obliga
ción jurídica de autorizar a otro Estado el ejercicio de ciertos actos de
soberanía en su territorio.
Tales serían los casos de arrendamientos, en que un Estado cede a

otro parte de su territorio por un período de tiempo, reservándose una
soberanía meramente residual. Hong Kong fue cedido por la China en
arrendamiento al Reino Unido y Macao a Portugal. El primero volvió
a la soberanía plena de la República Popular China el 1 de julio de
1997, en virtud de un posterior tratado entre ambas partes, y el segun
do en 1999. Algo parecido son las cesiones de administración, como
la Zona del Canal de Panamá, de 10 km de ancho, dentro de la cual
los Estados Unidos gozarían de todos los derechos, poder y autoridad
8 Artículo V: “El Estrecho de Magallanes queda neutralizado a perpetuidad y asegura

da su libre navegación para las banderas de todas las naciones. En el interés de asegurar
esta libertad y neutralidad no se construirán en las costas fortificaciones ni defensas m ili
tares que puedan contrariar ese propósito” .
de soberano con exclusión de Panamá.9 Las “capitulaciones” son otro

ejemplo de limitaciones como las que estamos considerando; eran con
venios entre ciertos Estados occidentales y otros “fuera de la Cristian
dad”, como los celebrados por Potencias occidentales con el Imperio
Otomano, y más tarde con Persia y Afganistán. Por su virtud, las pri
meras se reservaban el derecho de juzgar -generalmente a través de los
cónsules- a sus propios súbditos por hechos o actos cometidos en
jurisdicción de los otros miembros del Tratado.10 Esos convenios per
dieron vigencia y el sistema no volvió a utilizarse.
También hay limitaciones a la soberanía territorial en las relaciones

de los Estados con las organizaciones internacionales, limitaciones que
se establecen a veces en el tratado constitutivo de tales organizaciones o
bien resultan del convenio de sede que se celebra entre la organización
y el Estado huésped. En el primer caso rigen para todos los Estados
miembros, en el segundo entre el Estado territorial y la organización y
en ambos casos se imponen para que la organización pueda cumplir
con los fines de su Estatuto.
Un ejemplo de las primeras es el artículo 43 de la Carta de la ONU,

que impone a los Estados miembros la obligación de acordar el dere
cho de paso por su territorio a las fuerzas multinacionales creadas en
virtud de los poderes que el artículo 42 confiere al Consejo de Seguri
dad y de las segundas, las obligaciones que impone a los Estados Uni
dos su Convenio de Sede con la ONU y que se refieren a las misiones
acreditadas ante la ONU en Nueva York y a los delegados que inte
gren tales misiones en forma permanente o temporaria.
9 La República de Panamá asumió la responsabilidad total por la administración, funcio

namiento y mantenimiento del Canal de Panamá al mediodía del 31 de diciembre de 1999
(ver Tratado Torrijos-Carter). La entidad gubernamental, denominada la Autoridad del
Canal de Panamá, creada por la Constitución Política de la República de Panamá y organi
zada por la Ley 19 del 11 de junio de 1977 es la responsable de la administración del canal.
10 Oppenheim dice que los nacionales de ciertos Estados europeos “ ...al entrar en el terri
torio de estos Estados asiáticos y africanos permanecían enteramente bajo la jurisdicción de
su Estado nacional, cuyos cónsules ejercitaban esa jurisdicción sobre sus compatriotas, nor
malmente sobre las bases de leyes del derecho interno de aquel Estado nacional; por ejemplo
en el caso de Gran Bretaña sobre la base del Acta de jurisdicción extranjera” (Foreign Juris-
diction Act). International Law, T. I, 8a edición, 1962, p. 683 (traducción nuestra).
b) Espacios que comprende

El territorio de un Estado comprende:
• el territorio terrestre, incluyendo el suelo y el subsuelo;
• las aguas interiores y el mar territorial, así como su lecho y subsuelo;
• el espacio aéreo sobre tierra, aguas interiores y mar territorial.
Las aguas interiores comprenden los ríos, lagos, lagunas, esteros, baña
dos y demás dentro del territorio terrestre. Asimismo, las aguas de cier
tas bahías y las de puertos y radas, así como las marítimas situadas
entre la costa y las líneas de base recta. El mar territorial y las aguas
interiores marítimas constituyen el territorio marítimo del Estado.
Más allá del mar territorial, el Estado tiene derechos soberanos espe
cíficos, pero no soberanía plena: en la zona contigua conserva ciertas
competencias y en la zona económica exclusiva (ZEE) así como en la
plataforma continental allende las aguas territoriales, los llamados
‘'derechos soberanos” de exploración y explotación de recursos natura
les, de investigación científica, etc. No son, por ende, ni la zona conti
gua ni la ZEE parte de su territorio.
Los dominios marítimo y aéreo son dependencia del dominio terrestre.
“Es la tierra la que confiere al Estado ribereño un derecho sobre las aguas
que bañan sus costas”.11 La tierra es “la fuente jurídica de la potestad que
un Estado puede ejercer sobre las prolongaciones marítimas”.12
B. Territorio terrestre
1. Introducción
¿Qué significa que un Estado adquiere un territorio? Significa que

incorpora al suyo propio otra parcela territorial por alguno de los
medios que el derecho de gentes autoriza.
11 CIJ, caso Pesquerías, Reports, 1951, p. 133.

12 CIJ, caso de la Plataforma continental del Mar del Norte, Reports, 1969, p. 32.
El árbitro Huber examina en forma medular la naturaleza de la

adquisición de territorios en un célebre laudo sobre la isla de Palmas,
cuya lectura es indispensable para el que quiera captar esta institución
correctamente. En su laudo, Huber examina las formas de adquisición
y ve que en todas ellas hay un acto de efectiva aprehensión: en la con
quista -cuando no estaba proscrita como lo está hoy- o en la ocupa
ción, así como en la cesión cuando el cedente tiene la facultad de
disponer efectivamente del territorio. Lo mismo sucede en la acreción,
que ocurre cuando hay un soberano capaz de extender su soberanía a
cualquier punto que caiga en la esfera de su actividad.
Esta efectiva aprehensión se traduce en el despliegue de las funciones
estatales en el territorio de que se trate. Tal es, en efecto, la esencia de
la adquisición, que requiere por un lado el animus domini y por el otro
un efectivo ejercicio de las competencias estatales, el corpus del derecho
romano.
Pero ni aún el derecho internacional, con su énfasis en la efectividad
y en el positivo control del territorio puede prescindir de otra noción: la
del título, que asegura que no sea necesario un ejercicio efectivo de la
soberanía todo el tiempo y en toda la extensión del territorio. El título,
o sea, el derecho a ejercer la soberanía territorial, garantiza que no se
pierda la soberanía por el mero hecho de su no ejercicio temporal sobre
parte del territorio.
2. Modos de adquisición de territorios. Formas originales y derivadas
Hay formas originales y derivadas de adquisición. Son originales

cuando el territorio adquirido es res nullius, esto es, un territorio sobre
el que ningún Estado ejerce soberanía y son derivadas aquellas en que
un territorio bajo la soberanía de un determinado Estado pasa a some
terse a la de otro Estado. Hoy en día, no quedando prácticamente terri
torios res nullius en el mundo, las formas de adquisición son derivadas.
Sin embargo, cuando se trata de resolver disputas de soberanía sobre
un territorio, muchas veces es necesario desentrañar la situación jurídi
ca de ese territorio en épocas anteriores y de ahí la utilidad del conoci
miento de las formas originales de adquisición. Lo mismo sucede en los
casos en que un territorio es abandonado por su soberano y se transfor

ma en res derelicta, o sea vuelve a ser de nadie.
a) Las formas originales

i) Asignación de territorios por el Papado
El Papado asignó, a través de bulas pontificias en los siglos XIV y x v ,
a España las islas Canarias y a Portugal la costa occidental del África.
En el tiempo de los grandes descubrimientos, el papa Alejandro VI, por
su Bula Intercaetera de mayo 4 de 1493, otorgó a España título sobre
todas las tierras nuevas al Oeste del meridiano que pasaba a 100 leguas
de las islas de Cabo Verde, y a Portugal las que se encontraran al Este
del mismo meridiano. Por el Tratado de Tordesillas, ambos países
corrieron la línea divisoria hacia el Oeste, lo que fue confirmado por el
papa Julio II en 1506. En todo caso, las potencias que no fueron favo
recidas en ese reparto, como Francia, Inglaterra y los Países Bajos, no
reconocieron la decisión papal.
ii) El descubrimiento
La reforma religiosa conspiró contra la asignación de territorios a
través de decisiones papales. Grocio limitaba los efectos de tales deci
siones sólo entre los Estados beneficiarios, excluyendo así a los terce
ros Estados para los que no tendrían fuerza obligatoria. A partir del
siglo XVI tuvo alguna influencia la teoría de la prioridad del descubri
miento como título de adquisición, pero nunca el mero descubrimiento
fue factor decisivo en cuanto a dicha adquisición; según algunos auto
res debía ser seguido de un acto simbólico de aprehensión, como la
instalación de una cruz con las armas reales o algo en ese estilo.13 En
.todo caso, muy pronto se estableció que esa ocupación ficta no basta
ba y que el descubrimiento daba solamente una preferencia al descu
bridor y mantenía esa preferencia por un tiempo razonable, el
suficiente para que el Estado beneficiario lo completara con una ocu
pación efectiva. Era, entonces, un título embrionario o provisional, lo
que los angloamericanos llaman un inchoate title que debía ser com
plementado.
13 Jim énez de Aréchaga, op. cit., p. 382.

iii) La ocupación
Como dijimos antes, inspirada en el derecho romano de la propie
dad, la adquisición de un territorio en el derecho de gentes necesita de
un animus de apropiación y de ciertos hechos concretos que lo mani
fiesten. Tales hechos son normalmente las funciones estatales desplega
das en el ámbito territorial de que se trate; ellas pueden asumir formas
diferentes que configuren o no una ocupación efectiva según las cir
cunstancias particulares de cada caso.
La efectividad es la clave para que la ocupación tenga el efecto de
adquirir el territorio de que se trate. El somero examen de varios casos
de jurisprudencia lo mostrará: desde actos casi impalpables de compe
tencia territorial como en el caso de la isla de Clipperton, o con actos
aislados y escasos sin ocupación física, como en el de Groenlandia orien
tal, hasta un despliegue mayor como el exigido para la isla de Palmas.
• Isla Clipperton
La isla de Clipperton está situada en el Pacífico a 1200 km al SE de
México y fue objeto de una disputa entre este país y Francia.14 En 1858
un teniente francés que viajaba en un buque mercante cerca de la isla
-deshabitada- la declaró territorio francés, dio aviso al cónsul de su
nacionalidad en Honolulu, quien lo notificó al gobierno de Hawai y
publicó la declaración en el diario local.
Francia no ocupó materialmente la isla. En 1897 un buque de guerra
mexicano desembarcó en ella y forzó a sus tres habitantes a izar la ban
dera mexicana. México declaró que la isla había sido descubierta por
España, a la que había sucedido en el título de soberanía.
El árbitro decidió que la isla era francesa, porque México no pudo
probar el hecho del descubrimiento por España y por su parte Francia
nunca había abandonado su reclamación.
El descubrimiento alegado por México no fue reforzado por mani
festación alguna de soberanía hasta la excursión de la cañonera. La isla
era térra nullius y susceptible por ende de ocupación cuando Francia
proclamó su soberanía sobre ella, y aunque Francia no la ocupó jamás
materialmente, el árbitro determinó que los actos exteriores del animus
occupandi podían asumir diferentes formas y que, estrictamente
14 (1932) 2 RIA A 1105. Árbitro único el rey de Italia, Víctor Manuel III.
hablando, y en los casos ordinarios, eso sólo sucede cuando el Estado

establece en el territorio mismo una organización capaz de hacer respe
tar sus leyes.
Pero agregó que pueden existir casos en que no es necesario acudir a
este método de toma de posesión, como cuando un territorio está com
pletamente deshabitado. En tal caso, desde el momento en que el Esta
do ocupante aparece allí, el territorio queda a su entera disposición y la
ocupación debe considerarse completa.
Este caso es un ejemplo de que cuando dos reclamaciones concurren,

por pequeña que sea la ventaja de una sobre la otra, es suficiente para
que el título se le otorgue. En todo caso, no es demasiado convincente
esta sentencia arbitral, considerando que Francia no completó el título
que pudo darle el descubrimiento o si se quiere, la impalpable toma de
posesión del teniente francés y que por 39 años jamás dio señal de
querer incorporar ese territorio al suyo propio.
• Groenlandia oriental15
En julio de 1931, Noruega ocupó la porción oriental de Groenlan
dia, aduciendo que se trataba de una térra nullius. Dinamarca sostenía,
en cambio, que su soberanía se había extendido sobre toda Groenlan
dia desde cerca de 1721. Merece destacarse que Dinamarca, fuera de
toda duda, había colonizado una parte de Groenlandia occidental, lo
que no le fue discutido.
El tribunal decidió que Dinamarca poseía un título válido de sobera
nía sobre Groenlandia oriental. Explicó en su decisión algo que deci
mos más arriba, en el sentido de que en muchos casos los tribunales se
han satisfecho con muy poco en cuanto al efectivo ejercicio de derechos
soberanos sobre un territorio, en tanto y en cuanto el rival no pudiera
exhibir un reclamo superior, lo que era particularmente cierto en caso
de reclamaciones de soberanía en áreas poco pobladas o en Estados no
bien establecidos.
En suma, el Tribunal encontró que el rey de Dinamarca había realiza
do actos de jurisdicción válidos para toda Groenlandia, aunque su parte
15 Corte Permanente de Justicia Internacional (1933), Series A/B, N° 53.

oriental no hubiera sido poblada. La legislación, por ejemplo, es una

forma obvia de ejercicio del poder soberano, y ésta había sido dictada
para todo el territorio de Groenlandia. Hubo también concesiones de
comercio, caza y minería hechas sobre la base de que el rey de Dinamar
ca estaba en posición de otorgar un monopolio válido en la costa Este.
Idéntica cosa sucedió en cuanto a concesiones para la erección de líneas
telegráficas y a la legislación que fijaba los límites del mar territorial.
Asimismo, en numerosos tratados, Dinamarca en conjunción con los
otros Estados partes, había excluido de su aplicación a todo el territo
rio de Groenlandia.
Teniendo en cuenta lo anterior, y la ausencia de toda reclamación de
soberanía sobre Groenlandia por ninguna otra potencia, Dinamarca
debe ser considerada como habiendo desplegado durante el período de
1814 a 1915 su autoridad sobre la parte no colonizada del territorio en
un grado suficiente como para conferirle un título válido de soberanía.
• Isla de Palmas16
La isla de Palmas, o Miangas, está situada al sur de la isla de Minda-
nao en el archipiélago de las Filipinas. Estados Unidos alegaba que
España se la había cedido por el Tratado de París de 1898. El título
español se basaba a su vez en el descubrimiento y en la contigüidad de
la isla con el archipiélago de las Filipinas, de soberanía española.
Holanda se basó principalmente en los actos de soberanía realizados
por ella sobre la isla desde alrededor de 1700.
El árbitro único Huber falló en favor de Holanda. Conviene recor
dar, como lo hizo él, que la isla estaba habitada permanentemente, y
ocupada por una población suficientemente numerosa como para que
fuera posible que sobre ella se ejercieran actos de administración por
períodos largos.
Los títulos invocados por los Estados Unidos fueron rechazados:
España no podía haberle cedido sino los que ella misma poseyera sobre
la isla. Analiza entonces el fallo el valor del descubrimiento, del derecho
intertemporal, de la cesión y de la contigüidad.
- Descubrimiento. No crea un título definitivo, sino sólo incoado
-esto es, imperfecto- que, según la opinión que prevaleció al menos
u (1928) 2 RIAA 829. Árbitro único Huber.

durante el siglo X IX , debe completarse dentro de un lapso razonable con

la ocupación efectiva sobre el territorio reclamado. Cualquiera hubiese
sido la concepción anterior, Huber consideró que en el derecho interna
cional de su propia época, un acto de aprehensión efectiva fundamenta
ba o estaba detrás de todas las formas de adquisición de territorio. El
derecho “intertemporal” exigía entonces esa ocupación efectiva para
completar el título, que el nuevo derecho consideró “incoado”, del des
cubrimiento.
-Derecho intertemporal. La insistencia creciente, desde mediados del
siglo xvil, de que la ocupación fuera efectiva, sería inconcebible si sólo
se exigiera para el acto de adquisición de un derecho y no igualmente
para su mantenimiento. El árbitro Huber se pronunció por el llamado
derecho “intertemporal” para calificar un acto jurídico. Eso quiere
decir que no basta con que dicho acto sea válido según el derecho
vigente al tiempo de su realización, sino que es necesario que el titular
del derecho subjetivo que ese acto creaba hubiera ido cumpliendo con
las exigencias normativas de tiempos posteriores para la creación o sub
sistencia de ese mismo derecho. 17En el mismo sentido, la CIJ en el
asunto del Sahara Occidental.18
- Cesión. Aun cuando se considerara que el título de España todavía
valía como incoado en 1898, fecha del tratado de París en cuyo artículo
III se habría hecho la cesión, aun así un título incoado no puede preva
lecer sobre el despliegue continuo y pacífico de autoridad que Holanda
había venido ejerciendo.
- Contigüidad. Aunque los Estados han sostenido en ciertas circuns
tancias que islas relativamente cercanas a sus costas les pertenecían en
razón de su situación geográfica, es imposible mostrar la existencia de
una regla de derecho internacional positivo que establezca que islas
situadas fuera de las aguas territoriales pertenecen a un Estado por el
mero hecho de que su territorio constituye la térra firma (el continente
o isla de tamaño considerable más cercano).
- La ocupación efectiva. En varios pasajes de su fallo, el árbitro
Huber se refirió a la ocupación efectiva, a la que caracterizó como un
17 RSA, Vol. II, p. 845.

18 Reports, 1975, pp. 38/39.
despliegue real, continuo y pacífico de las funciones estatales por

Holanda en el territorio objeto de la controversia.
iv) La accesión
La accesión es otra forma original de adquirir territorios: nuevos
terrenos se agregan al territorio propio por obra de la naturaleza, como
el llamado aluvión, o la avulsión, o bien por obra del hombre, como en
los casos de ganancia de terreno al mar (polders holandeses). La avul
sión sucede cuando un terreno se incorpora en bloque y súbitamente y
el aluvión cuando el proceso es lento, como sucede con la formación de
islas en un delta (islas del delta del Paraná y del Río de la Plata).
v) Adyacencia, continuidad y contigüidad
Acabamos de ver cómo Huber descalifica la contigüidad como títu
lo invocable y su posición es correcta en un contexto como el de la isla
de Palmas. En otros contextos, sin embargo, han sido invocadas la con
tinuidad y la adyacencia, siendo esta última una forma extrema de
contigüidad, del territorio como título de apropiación de algunos
espacios marítimos con ciertas particularidades físicas que los hacían
aparecer como la “prolongación” de un territorio estatal y por ende
su accesorio.
“El derecho del Estado ribereño sobre su plataforma continental tiene

por fundamento la soberanía que ejerce sobre el territorio del cual la
plataforma continental es la prolongación natural bajo el mar”.19
Este dicho de la Corte Internacional de Justicia fue modificado más

tarde por la misma Corte en el caso de la Plataforma continental
Libia/Malta para adaptarlo a las modificaciones en el concepto de pla
taforma continental que incorporó la Convención de las Naciones Uni
das sobre derecho del mar.
En el texto de Montego Bay se introduce la noción de adyacencia,
haya o no conformación geográfica de plataforma, como resultado de
lo cual las nociones de “prolongación natural” y de “distancia” se
hacen complementarias
19 Sentencia del 20 de febrero de 1969, CIJ, caso de la Plataforma continental del Mar
del Norte, Reports, 1969, p. 30.
“Cuando el margen continental no llega a las 200 millas, la prolonga

ción natural que, no obstante su origen físico ha adquirido a lo largo
de su evolución el carácter de una noción jurídica crecientemente com
pleja, se define en parte por la distancia de la costa, cualquiera sea la
naturaleza física del fondo y del subsuelo del mar más acá de esa dis
tancia. En consecuencia, las nociones de prolongación natural y de
distancia no son nociones opuestas sino complementarias, que conti
núan siendo una y otra elementos esenciales de la concepción jurídica
de la plataforma continental”.20
La noción de “adyacencia” se perfilaba en las sentencias de la CIJ

del 24 de febrero de 1982 y del 12 de octubre de 1984, en el asunto de
la Plataforma continental (Túnez y Libia),11 así como de la Sala que
entendió en el asunto del Golfo de Maine.22 Veremos a continuación
cómo han jugado estas nociones en el caso de las regiones polares.
b) Las regiones polares

El fallo sobre la Groenlandia oriental aplicado a las regiones polares
demuestra que, para el derecho de gentes, aquellas regiones pueden ser
objeto de apropiación por los Estados. A ese respecto, también las teo
rías de la contigüidad y de la continuidad han recobrado algún impul
so, teniendo en cuenta que el medio físico de que se trata es de tal
índole que la ocupación permanente resulta muy difícil.
i) El Ártico
En cuanto al Artico, la teoría de la contigüidad se expresa a través
de los sectores, y ha sido invocada por varios países. Como se sabe, en
el casquete polar norte sólo hay una gruesa capa de hielo, así como
ciertos archipiélagos y otras islas.
El senador Pascual Poirier la invocó en el Senado canadiense en 1907 y

la consideró aplicable en el Ártico, cuyas características climáticas no
permitían, en su concepto, la ocupación material. Los países cuyo territo
rio se extendiera hasta dentro del casquete polar ártico tendrían derecho
20 Sentencia del 3 de junio de 1985, Rec. 1985, pp. 33/34.

21 Rec. 1982, p. 61.
22 Rec. 1984, p. 277.
a “todas las tierras bañadas por las aguas situadas entre una línea que
se extienda hasta el norte desde su extremidad oriental y otra línea que se
extienda hasta el norte desde su extremidad occidental”.23
En suma, aquellos países que como Rusia, Noruega, Dinamarca a

través de Groenlandia, el Canadá y los Estados Unidos, tienen un lito
ral que da sobre el Océano Artico tendrían derecho, según esta noción
de la contigüidad y continuidad aplicada a las regiones polares, a un
sector de ese territorio con vértice en el Polo Norte y con lados en los
dos meridianos que lo unen con los puntos extremos de su litoral sobre
el Ártico. En 1920, la URSS formuló una proclamación adoptando esta
teoría y en 1926 precisó los límites de su sector.
Tocante su validez, debe recordarse que en el Ártico fue adoptada
por Canadá y la ex-URSS y en la Antártida por varios países, entre
otros la Argentina.
En un curso que dio Dollot en la Academie de Droit International de

La Haya, dijo que “los demás Estados árticos la han aplicado sin
nombrarla”24 y sin duda que en esa zona del mundo la teoría introdu
ce un factor de orden en cuanto a la soberanía de aquellos Estados
sobre las islas que allí se encuentran, amén de que es difícil que Esta
dos exteriores o no contiguos puedan ser admitidos en la competencia
por el dominio sobre tales tierras.
ii) La Antártida
A diferencia del Ártico, se trata de un continente cubierto por los hie
los. Varios países tienen reclamaciones sobre la Antártida en forma de
sector, incluso el nuestro, que ha proclamado su soberanía entre los meri
dianos de 25° y de 74°. Ellos son, además de la Argentina, Australia, Chi
le, Francia, Noruega, Nueva Zelandia, y el Reino Unido. En algunos
casos, tales sectores se superponen parcialmente, como el chileno, el
argentino y el británico. Los Estados Unidos no han reclamado ningún
sector, pero tampoco reconocen las reclamaciones de los demás países.
23 Debates of the Senate of the Dominion o f Ganada, 1906/1907, pp. 266/273. Cita
do en Jiménez de Aréchaga, op. cit., p. 396.
24 Recueil, T. 75, p. 170.
En 1955, el Reino Unido presentó ante la CIJ una solicitud para que
ésta confirmara su alegada jurisdicción respecto de la Argentina y Chile
en relación con su pretendido sector antártico, basado en su posesión
sobre las islas Malvinas y dependencias. No habiendo aceptado la juris
dicción de la Corte ninguno de los dos países invitados a comparecer, el
asunto debió ser radiado de su agenda en 1956.
iii) El Tratado antártico
Con el objeto de excluir a la Antártida del campo de la Guerra Fría y
para facilitar la investigación científica, se firmó en Washington el lla
mado Tratado antártico en diciembre 1 de 1959. Su ámbito de aplica
ción es la zona comprendida al sur del paralelo de 60° de latitud austral
y dentro de ella el continente y los hielos adheridos a las costas, mientras
que las aguas se consideran alta mar aunque estén congeladas tempora
riamente. Además de la Argentina, los otros miembros originales son
Australia, Bélgica, Chile, Francia, Japón, Nueva Zelandia, Noruega,
Unión Sudafricana, Unión Soviética, Reino Unido y Estados Unidos.
• La “cláusula paraguas”
El Tratado incluye una “clásula paraguas” que, al tiempo que preser
va los eventuales derechos originados en las reclamaciones de las Partes
hasta ese momento, congela las pretensiones de soberanía mientras dure
su vigencia y priva a las actividades antárticas de toda posibilidad de
generar títulos para el futuro o de reforzar los que pudieran tener.
Dicha cláusula es considerablemente elaborada. En su primer párrafo,

niega que las disposiciones del tratado puedan ser invocadas como una
renuncia de las Partes a sus derechos de soberanía territorial ni a cual
quier fundamento de reclamación de soberanía territorial ni afectará su
reconocimiento o no reconocimiento de la soberanía territorial de otro
Estado en la región. En su segundo párrafo establece que ningún acto o
actividad que tenga lugar en la Antártida servirá de fundamento para
hacer valer, apoyar o negar cualquier reclamación de soberanía territo
rial ni para crear derechos de soberanía. Tampoco se podrán ampliar
las reclamaciones ya existentes ni formularse nuevas reclamaciones.
• Exclusividad de actividades pacíficas

En el preámbulo se expresa el objeto y fin del tratado: que en interés de
la Humanidad, la Antártida se reserva exclusivamente a las actividades
pacíficas, en particular a la investigación científica. El primer principio es

confirmado en el artículo 1, que prohibe su militarización, al no permitir
el establecimiento de bases militares, y la realización de maniobras o de
ensayos de cualquier clase de armas, aunque no se prohiba el empleo de
personal o de equipos militares en la realización de actividades pacíficas.
El artículo 5 excluye toda explosión nuclear en el ámbito del tratado
o la introducción en dicha zona de desechos radioactivos.
• La investigación científica
El artículo 2 se ocupa de la investigación científica, cuya libertad pro
clama y que se ve facilitada por la circunstancia de que, como cualquier
otra actividad en la Antártida, no genera título alguno de soberanía para
el futuro. La cooperación es materia del artículo 3; está muy desarrollada
entre los países miembros del Tratado antártico y se aplica a todas las
actividades en la zona incluyendo en especial la investigación científica.
• Las partes consultivas
Los miembros originales y aquellos que manifiesten un interés espe
cial en la Antártida, concretado en actividades o establecimiento de
bases, son las Partes consultivas y gozan de una situación especial. Se
reúnen cada dos años para considerar cualquier tema relativo a la vida
del tratado y adoptan recomendaciones por unanimidad.
• Protección del medio ambiente antártico
La existencia de recursos naturales marinos, la falta de reglamenta
ción en lo relativo a zonas de pesca y de la plataforma continental, así
como el temor a la eventual contaminación en una zona tan delicada y
de tanta importancia ecológica determinó la celebración de varios ins
trumentos internacionales de protección del medio ambiente. Así, la
Convención de Canberra de 1980 relativa a la protección de la flora y
fauna marinas y luego la de Wellington de 1988 sobre responsabilidad
por daños causados debido a la exploración y explotación de los recur
sos minerales en la Antártida, que quedó sin embargo en suspenso por
la cerrada oposición de Francia y de Australia a cualquier actividad
minera en la zona hasta nueva decisión.
Asimismo, se celebró en octubre 4 de 1991 el Protocolo de Madrid
que protege el medio ambiente antártico. El Protocolo en cuestión
declara a la Antártida una reserva natural, consagrada a la paz y a la
ciencia y reglamenta cuidadosamente, con ese propósito, las actividades
generales allí realizadas. Establece la obligatoriedad de un EIA (evalua

ción del impacto ambiental) antes de iniciar cualquier nueva actividad.
Prohíbe asimismo toda actividad minera por cincuenta años, a menos
que la unanimidad de las Partes decida otra cosa.
• La Antártida, ¿es un espacio común internacional?
Existe la tendencia, en algunos autores y sobre todo entre algunos
Estados, a considerar que toda la Antártida es un espacio común inter
nacional y por ende a invalidar las reclamaciones de soberanía territorial
hechas. Es posible que, si la opinión de la comunidad internacional en su
conjunto así lo considerara, las partes de la Antártida que no han sido
objeto de reclamaciones territoriales hasta el presente se caracterizaran
como un espacio común internacional, no susceptible por ende de apro
piación. Pero no es correcto que, en tiempos en que los países interpusie
ron tales reclamaciones, ello fuera así. La Antártida en ese entonces era
res nullius y nadie contrarrestó los actos de ocupación ni las pretensio
nes territoriales que fueron su consecuencia basándose en que existía
sobre ella un derecho superior o dominante de la comunidad internacio
nal que la constituyera en un espacio público internacional.
c) Las formas derivadas de adquisición territorial

i) La cesión
Las formas derivadas más corrientes son las que emergen de una
cesión, esto es, de un traspaso voluntario del título a través de un trata
do. La cesión ha sido definida como “la renuncia efectuada por un
Estado, en favor de otro, de los derechos y títulos que el primero pudie
ra tener sobre el territorio en cuestión”.25
Las cesiones se hacían en diversas ocasiones: por un tratado de paz,
como en la cesión de la Alsacia-Lorena por Francia a Alemania luego de
la guerra de 1870; como contraprestación por un servicio recibido, como
en la cesión de Saboya y del condado de Niza de Cerdeña a Francia, por
la ayuda de ésta a la concreción de la unidad italiana; o resultado de una
compra, como la de Alaska, por los Estados Unidos a Rusia o, en fin, en
forma de permuta, como la cesión de la isla de Heligoland a Alemania por
-5 Arbitraje entre Alemania y la Comisión de reparaciones, sobre interpretación del

artículo 260 del Tratado de Versalles, citado en Rousseau, op. cit., p. 241 y nota 14.
el Reino Unido, a cambio del reconocimiento alemán del protectorado

británico en Zanzíbar y de algunas concesiones territoriales en Uganda.
Finalmente, la cesión requiere para perfeccionarse el despliegue en el
territorio cedido de las competencias territoriales del Estado sucesor. La
CPJI determinó que la soberanía en el territorio cedido continúa siendo
del anterior soberano hasta que se produzca “la completa desaparición
de todo vínculo político con el Estado cedente, aunque el tratado relati
vo a la cesión hubiera entrado en vigor”.26
ii) La conquista
Desde el Pacto Kellogg-Briand de 1928, en que comienza a prohibir
se el uso de la fuerza en forma absoluta, la conquista deja de ser un
medio lícito para adquirir territorios. El régimen de la Carta de las
Naciones Unidas (artículo 2, inciso 4) y la confirmación explícita hecha
por la Resolución AGNU 2625 (XXV) han prohibido formalmente la
conquista de territorios por la fuerza. Esta última resolución, en el tex
to que consagra la interdicción del uso de la fuerza como principio de
derecho internacional, dice así en relación con el territorio:
“El territorio de un Estado no será objeto de adquisición por otro

Estado derivada de la amenaza o el uso de la fuerza. No se reconocerá
como legal ninguna adquisición territorial derivada de la amenaza o el
uso de la fuerza”.
La ocupación militar japonesa de la Manchuria y la instalación allí

del gobierno títere del Manchukúo motivaron la reacción de los Esta
dos Unidos cuyo Secretario de Estado, el señor Stimmson, en nota diri
gida a los Gobienos de China y Japón hizo presente la actitud de su
Gobierno de no reconocer situaciones de hecho o tratados que modifi
caran la soberanía de China ni situaciones o acuerdos que surgieran de
medios contrarios al Pacto Kellogg-Briand. Tal fue el contenido de la
doctrina Stimmson, recogida por la Asamblea de la Sociedad de Nacio
nes, el 11 de marzo de 1932, al proclamar la obligación de sus Estados
miembros de no reconocer ninguna situación, tratado o acuerdo obteni
dos por medios contrarios al Pacto de la Sociedad de Naciones o al Pac
to de París de 1928 (Kellogg-Briand),
16 CPJI, Serie A, N ° 7, p. 30.

En el ámbito interamericano, merece recordarse por su condición de

precursora de posteriores pronunciamientos universales, el Pacto Saave-
dra Lamas, celebrado en Río de Janeiro el 10 de octubre de 1933 y el
artículo 11 de la Convención sobre derechos y deberes de los Estados
de Montevideo, 1933, así como las declaraciones de la Conferencia
interamericana de Buenos Aires de 1936 y la de Lima de 1938, que se
reflejaron en el artículo 20 de la Carta de la OEA de 1948:
“El territorio de un Estado es inviolable; no puede ser objeto de ocu

pación militar ni de otras medidas de fuerza tomadas por otro Estado,
directa o indirectamente, cualquiera que fuere el motivo, aun de
manera temporaria. No se reconocerán las adquisiciones territoriales
o las ventajas especiales que se obtengan por la fuerza o por cualquier
otro medio de coacción” (bastardillas nuestras).
iii) La prescripción adquisitiva

Se ha discutido en la doctrina si esta institución es parte del derecho
internacional general. La jurisprudencia no se ha pronunciado claramente
al respecto: los tribunales internacionales han evitado cuidadosamente
fallar sobre su base los casos en que hubiera podido aplicarse. Suele citar
se en apoyo de la existencia de la prescripción adquisitiva la opinión de
Huber, que en su célebre fallo de la isla de Palmas hizo predominar el
despliegue pacífico de soberanía durante un cierto tiempo por encima
del descubrimiento. Se habría hecho predominar en este caso la efecti
vidad sobre el título. Pero hay que considerar que para él, el descubri
miento era un mero título incoado o incompleto, que había sido dejado
por muy largo tiempo sin completar con la ocupación efectiva.
Rousseau quita importancia al debate, por cuanto si el territorio sobre
el cual se pretende adquirir el título es res nullius, pues entonces se trata
rá de la ocupación, y si es prescripción adversa -esto es, contra un título
anterior- el asunto se resuelve solo: o bien no hay protestas del anterior
soberano, en cuyo caso el título es del que posee en aplicación de la teoría
del silencio y por ende del abandono del título, o bien aquél se resiste y
protesta, en cuyo caso no hay abandono ni transferencia de título.27
27 Charles Rousseau, Derecho internacional público, Barcelona, 1957, p. 243.

Como quiera que se lo llame, existe un mecanismo doble de adquisi

ción por el despliegue de funciones estatales en un territorio: la ocupa
ción cuando es res nullius, en cuyo caso el tiempo no juega mayor
papel, y el otro cuando el ejercicio de soberanía es adverso, o sea, se
aplica a un territorio que tenía un soberano original, en el cual el tiem
po serviría, si hay aquiescencia del soberano, para certificar su abando
no del título. El abandono sería la verdadera razón por la cual el nuevo
lo adquiere.
El profesor Charles De Visscher prefería referirse a ambos bajo el títu

lo de “consolidación por títulos históricos”, fórmula utilizada en su
voto como juez de la CIJ en el caso de las pesquerías noruegas. En rea
lidad, en el caso citado se trató de la adquisición de una parte del mar
por el ribereño con la aquiescencia28 de la generalidad de la comuni
dad internacional.
La condición del abandono está abonada por la opinión, entre otros,

de Sir Gerald Fitzmaurice, cuando consideró en su curso general de La
Haya el principio ex injuria non oritur jus: un Estado puede, por una
violación legal consentida por otros Estados, construir un derecho pres-
criptivo o histórico, y da como uno entre otros ejemplos, “...la adquisi
ción de título a un territorio mediante el proceso conocido como
prescripción adquisitiva”.
Considera que la esencia del proceso por el cual un Estado adquiere
un derecho al territorio de otro por prescripción, es el ejercicio de la
posesión adversa o ilegal o se basa en otros actos asertivos de soberanía
sobre el territorio, igualmente ilegales y nulos, ejecutados por ese Esta
do. No obstante lo anterior, Sir Gerald concluye que el derecho así
adquirido no se fundamenta en la ilegalidad de los actos que le dan ori
gen, sino en otro proceso paralelo al primero y que consiste en la inac
ción del antiguo soberano, que abandona su título o permite su
extinción o lo pierde por su omisión de mantenerlo.-9
281CJ, Reports, 1951, p. 130.

29 “The General Principies of International Law considered from the standpoint of the
rule of law” , Recueil des Cours de l’Académie de Droit International, 1957, II, pp.
120/ 122.
Esta necesidad del abandono del título anterior explica también el

valor de las protestas contra la posesión ilegal del Estado que intenta
hacer valer la prescripción adquisitiva, desde que aquéllas certifican el
ánimo del legítimo soberano de no abandonar el territorio en cuestión.
“Más aún, si la posesión es adversa, no es suficiente que el Estado pre-

tensor despliegue actos de soberanía; debe también existir una aquies
cencia de parte del soberano original. Si éste mantiene su derecho vivo
por protestas o a través de alguna acción, no habrá tal posesión no
perturbada o ‘pacífica’ que es la única que capacita a un Estado a
prescribir un título”.30
Lo relativo al tiempo está explicado en otro pasaje del fallo de

Huber sobre la Groenlandia oriental:
“Es suficiente que ese ejercicio” -de soberanía- “haya ya existido...

como continuo y pacífico por un tiempo suficientemente largo como
para asegurar a cualquier Potencia que se hubiera considerado como
poseyendo la soberanía sobre la isla, o como con derecho a esa sobe
ranía sobre la isla, una posibilidad razonable, de acuerdo con las con
diciones locales, de comprobar la existencia de un estado de cosas
contrario a sus derechos reales o pretendidos”.
iv) El uti possidetis juris

Cuando las colonias hispanoamericanas accedieron a la independen
cia, en su mayor parte establecieron para sus límites territoriales la doc
trina del uti possidetis juris a la época de su separación de España
(1810 para la América del Sur, 1820 para América Central).
En derecho romano, aquella expresión describía un interdicto poseso

rio que protegía al poseedor actual de facto: “como poseéis, seguiréis
poseyendo”(uti possidetis ita possideatis).
En derecho internacional, el término fue adoptado por primera vez

en la Paz de Breda, entre los Países Bajos e Inglaterra en 1667 y regula-
,() R.Y. Jennings, The Acquisition of Territory in International Law, p. 23. Manches-
ter University Press, 1963.
rizaba la situación territorial existente al final de una guerra, cuando la

ocupación militar lograda por una de las partes durante las hostilidades
se hacía permanente con un título de soberanía basado en el tratado de
paz. El ocupante militar continuaba poseyendo como venía haciéndolo,
pero ahora con un título.
El uti possidetis juris de 1810 significa algo diferente. Se utilizó en la
Constitución de Colombia por primera vez en 1819 y apareció luego en
varias Constituciones sudamericanas. Se proclamó oficialmente como
un principio de derecho público hispanoamericano en el Congreso de
Lima de 1848. Su utilidad fue la de servir como criterio para establecer
las fronteras entre los Estados independientes que surgieron de las anti
guas colonias españolas en América. Tales fronteras debían seguir las
de los antiguos virreinatos o capitanías generales coloniales españolas.
De ese modo, no quedaban en América territorios res nullius que pudie
ran ser ocupados por los nuevos Estados y -más importante aún- por
Estados exteriores al continente.
Modernamente, el principio fue adoptado también por los Estados
africanos de reciente independencia. Su alcance es explicado en la sen
tencia arbitral del asunto Determinación de la frontera marítima Gui
nea Bissau/Senegal como más extenso en África que entre los Estados
de la América hispana:
“...el uti possidetis tiene un alcance mayor porque concierne tanto a los
límites entre países nacidos de un mismo imperio colonial como aquellos
que en la época colonial ya tenían carácter internacional por el hecho de
separar colonias pertenecientes a imperios coloniales diferentes”.31
Sin embargo, parece preferible el concepto contenido en la opinión

disidente de Mohammed Bedjaoui anexada al fallo, que no veía diferen
cias entre la institución latinoamericana y la africana, puesto que el uti
possidetis juris también era de aplicación en fronteras internacionales,
como las del Brasil -colonia portuguesa- con sus vecinas colonias de
España.32
31 Citada por Marcelo G. Kohen, op. cit., p. 437.

32 Ibid., nota 22.
C. Espacio aéreo y marítimo
1. El espacio aéreo
a) Introducción
El Estado ejerce también su soberanía sobre el espacio aéreo supra-
yacente a su territorio. Esta noción es ya parte del derecho consuetudi
nario internacional y se fue imponiendo sobre la que propiciaba los
cielos abiertos, esto es, la libertad de la navegación aérea en tales espa
cios. La razón principal de la predominancia de la soberanía fue el
temor de los Estados de ser atacados y observados desde el aire, y natu
ralmente el gran auge de la aviación durante las dos guerras mundiales,
así como en los períodos de posguerra, contribuyó a que la actividad
aérea con todas sus inmensas posibilidades en relación con el territorio
de superficie, no quedara fuera del control del Estado. Factor decisivo
en la formación consuetudinaria fueron las diferentes leyes estatales
que, sin cuidarse de la polémica teórica al respecto, consagraron la
soberanía estatal sobre el espacio aéreo, entre otras la Aerial Naviga-
tion Act del Reino Unido, dictada en 1913.
b) La Convención de París de 1919

La Primera Guerra Mundial demostró claramente la importancia de
la aviación como arma bélica y en el período que le siguió cobró mucho
impulso la navegación aérea civil, por lo que se decidió convocar en
París a una conferencia internacional que redactó la Convención de
París del 13 de octubre de 1919, primer instrumento multilateral sobre
la materia. La conferencia contó con la participación de 38 Estados,
con la notable ausencia de tres muy importantes: Estados Unidos, Rusia
y Alemania.
Esta Convención proclamó la soberanía del Estado sobre su espacio

aéreo, que admitía sin embargo el sobrevuelo inocente de aeronaves
civiles y reconocía al Estado un poder reglamentario. Esta concesión
estaba sujeta a autorización especial si se trataba de vuelos de itinera
rio fijo. Asimismo estableció la necesidad de matriculación de las
aeronaves en registros llevados por los Estados miembros, que les

otorgaban por ese hecho su nacionalidad y creó un organismo inter
nacional, la CIÑA o Comisión internacional de navegación aérea con
el objeto de coordinar y controlar el tráfico.
c) La Convención de Chicago de 1944

En la Segunda Guerra Mundial la importancia del arma aérea fue
decisiva y las exigencias bélicas impulsaron notablemente el avance tec
nológico de la navegación aérea. La actividad civil en la inmediata pos
guerra fue extraordinaria; la previsión de estos desarrollos promovió la
convocatoria en Chicago de una conferencia internacional en 1944, que
produjo la Convención que lleva el nombre de esa ciudad y que reem
plaza a la de París como marco de la actividad aérea en el mundo.
Esta Convención ratifica la soberanía plena y exclusiva del Estado
sobre su espacio aéreo. En cuanto a las aeronaves, se aplica solamente a
las civiles, puesto que las del Estado están expresamente excluidas, hace
depender su nacionalidad del registro en las matrículas del Estado,
determina las condiciones que deben reunir en relación con sus equipos
de radio y en cuanto a sus documentos. Crea en reemplazo de la CIÑA
otra importante entidad, la Organización de la aviación civil internacio
nal (OACI), a la que dota de funciones más amplias que su antecesora
en el mismo campo.
En lo que concierne a la navegación aérea, la Convención distingue
entre los vuelos regulares y no regulares: sujeta a los primeros a la auto
rización especial del Estado territorial y permite a los últimos el dere
cho del paso inocente, sujeto al poder reglamentario del Estado. Este
puede suspenderlo temporalmente en parte del territorio, o aun en su
totalidad, por razones de seguridad pública excepcionales. También
puede prohibir o reglamentar los vuelos sobre ciertas partes de su terri
torio, siempre que lo haga sin discriminar entre los Estados extranjeros
y que las zonas bajo restricción no impidan el vuelo fuera de su área.
En la práctica, los poderes del Estado territorial se extienden bastante

más allá del mar territorial, particularmente desde que la aparición de
los aviones a reacción introdujo velocidades muy superiores a las
medias anteriores. Así, se fueron creando, principalmente por razones
de seguridad, las llamadas zonas de identificación que llegan conside-
rablemervte adentro de la alta mar, en las cuales las aeronaves que se

dirigen a las costas deben identificarse y ser objeto de ciertas formas
de control desde tierra.
El Estado podrá exigir que las aeronaves que actúen en violación de

lo anterior aterricen inmediatamente en el aeropuerto que se les indique
o cambien de ruta. Para hacer cumplir tales instrucciones, el Estado no
debe utilizar la fuerza de modo que ponga en peligro la vida de las perso
nas a bordo de la aeronave o su seguridad. Tal fue la materia del artículo
3 bis, redactado en modificación del texto de Chicago por el Protocolo
de Montreal de 1984, como reacción de la comunidad internacional
frente al incidente aéreo que tuvo lugar en territorio de la entonces
URSS y como consecuencia del cual fue abatido un avión de la Korean
Airlines en su vuelo 007, con 269 personas a bordo, que se había des
viado de su ruta e ingresado sin permiso.
La misma Unión Soviética había abatido otro avión de la Korean Air

lines en 1978, en circunstancias parecidas. Lamentablemente, no fal
tan otros ejemplos: el avión de las líneas aéreas de Irán, derribado
como consecuencia de un alegado error por misiles lanzados desde un
buque de guerra norteamericano (el crucero Vincennes), apostado en
el Golfo Pérsico en 1988, o el de un avión libio abatido por Israel
sobre el Sinaí en 1973, o posteriormente la de un par de avionetas de
una organización cubana en el exilio por el arma aérea de Cuba.
Tocante la jurisdicción sobre las aeronaves, las de Estado permane

cen bajo jurisdicción del de su nacionalidad. En cuanto a las civiles,
conviene distinguir según que éstas vuelen sobre espacios internaciona
les o sobre el territorio, incluyendo el mar territorial, de un Estado
extranjero y según que la jurisdicción se ejerza sobre la aeronave o
sobre las relaciones de la pequeña comunidad de a bordo. En espacios
internacionales, toda la jurisdicción corresponde al Estado de la nacio
nalidad. Sobre espacios aéreos extranjeros, la jurisdicción sobre la nave
es ejercida por el Estado territorial, que puede fijarle rutas, obligarla a
aterrizar, y todo lo que vimos antes. En cambio, sobre la vida a bordo
la jurisdicción continúa perteneciendo al Estado de nacionalidad, en
cuanto no se relacione con el Estado territorial ni la contradiga.
d) Triunfo del bilateralismo

Los vuelos regulares están sujetos, como se dijo, a autorización pre
via. Esto significó el predominio total del bilateralismo sobre el multila-
teralismo y se concretó en una verdadera red de tratados en los que los
Estados mantienen celosamente la reciprocidad y el control que ejercen
sobre la navegación aérea.
La Convención no pudo superar el enfrentamiento de quienes querí
an, como los Estados Unidos, que se concedieran automáticamente a
todos los Estados las llamadas “libertades del aire” con aquellos otros
que buscaban la “internacionalización” como Australia y Nueva Zelan
dia y aquellos que, en posición intermedia, las concebían solamente
sujetas a ciertos controles bilaterales, como el Reino Unido y Canadá.
Las libertades del aire son cinco, dos técnicas y tres comerciales. Las
técnicas son: 1) el sobrevuelo sobre territorio extranjero sin aterrizar y
2) el derecho de aterrizar en dicho territorio por razones técnicas. Las
comerciales: 1) la libertad de desembarcar en territorio extranjero
pasajeros, carga y correo provenientes del Estado de nacionalidad de
la aeronave, 2) la de embarcar en territorio extranjero pasajeros, carga
y correo con destino al país de la nacionalidad de la aeronave y 3) la
de embarcar en territorio extranjero a pasajeros, carga y correo desti
nados al territorio de un tercer Estado.
Entre los numerosos convenios bilaterales que regulan la navegación

aérea de nuestros días, hubo uno cuyas líneas generales inspiraron a
muchos otros, el de Bermuda de 1946 entre Estados Unidos y el Reino
Unido, denunciado por este último en 1976 y reemplazado por el Ber-
mudas II prontamente.
La denuncia y el posterior reemplazo se debieron a las particulares
circunstancias imperantes en esa época, en especial la crisis petrolera,
que pusieron en crisis a la navegación comercial y movieron a los Esta
dos a aumentar su protección de las líneas aéreas nacionales.
e) Actos ilícitos relacionados con la aviación civil internacional

La proliferación de ilícitos en relación con las actividades aéreas
internacionales motivó la celebración, bajo los auspicios de la OACI, de
varios convenios destinados a facilitar su represión, en particular a tra
vés de la creación de figuras penales y determinación de competencias

para juzgarlas.
i) Convenio de Tokio de 1963
Este instrumento, que cuenta con la adhesión de 21 Estados, se
refiere a las infracciones y otros actos cometidos a bordo de las aero
naves, se aplica tanto a delitos penales como a todo acto que, sin serlo,
ponga o pueda poner en peligro la seguridad de la aeronave, de las
personas o bienes a bordo o de su buen orden y disciplina. La jurisdic
ción para el juzgamiento penal corresponde al Estado de matrícula en
principio, aunque también se admite en ciertos casos la jurisdicción de
otro Estado.
Por lo demás, se dota al comandante de facultades para aplicar
medidas razonables de coerción a quien perturbe el orden de a bordo.
ii) Convenio de La Haya de 1970
El apoderamiento ilícito de aeronaves es la materia de este convenio,
de amplia composición ya que tiene 109 Estados partes. Lo más impor
tante de este tratado es que establece la jurisdicción universal (ant dede-
re, aut puniré) y de ese modo hace más fácil la represión y castigo de
los culpables. Tienen competencia penal concurrente todos los Estados
miembros del convenio. El Estado en que se encuentre el acusado tiene
la obligación de detenerlo y notificar de ello al Estado de la nacionali
dad de la aeronave, al de la nacionalidad del detenido y eventualmente
a todos los demás Estados interesados. En todo caso, el Estado de
detención tiene el deber de juzgarlo o conceder la extradición para que
sea juzgado por los tribunales de otro Estado miembro.
iii) Convenio de Montreal de 1971
Los actos ilícitos contra la seguridad de la aviación son el objeto del
convenio, al que adhirieron 103 Estados, y las figuras delictivas com
prenden actos como la destrucción de la aeronave de que se trate, o
actos cometidos contra personas o bienes a bordo de ella o instalacio
nes de los aeropuertos. Establece el mismo sistema de jurisdicción uni
versal que acabamos de ver tocante el Convenio de La Haya.
Los tres convenios referidos anteriormente se aplican sólo a aerona
ves civiles, no a las del Estado.
2. El territorio marítimo
Son consideradas territorio marítimo de un Estado sus aguas maríti

mas interiores, esto es, las aguas encerradas entre la costa y las líneas de
base recta, así como el mar territorial, ya que las potestades ejercidas
por el Estado en esas zonas son amplias. Con el mismo criterio, las
aguas archipelágicas también se incluirían dentro de la misma categoría.
Capítulo 11
La sucesión de Estados
1. Introducción
La CDI preparó, y las conferencias codificadoras reunidas en Viena

adoptaron, dos convenciones sobre este asunto: la primera sobre suce
sión de Estados en materia de tratados, de 1978 y la segunda sobre
sucesión en materia de bienes, archivos y deudas del Estado de 1983.
Aunque, sin duda, los textos de tales convenciones contribuyeron a cla
rificar este capítulo del derecho internacional, son pocos los Estados
que las han ratificado o adherido a ellas: aunque la primera entró en
vigor el 6/11/1996, a los 30 días del décimoquinto depósito de ratifica
ción, la segunda no ha entrado en vigencia hasta el presente (julio de
2007). Es por ello que la materia continúa en gran parte regida por el
derecho consuetudinario anterior a su adopción.
Abordaremos de entrada la parte general, en segundo lugar la suce
sión en materia de tratados y en tercero el traspaso de bienes, archivos
y deudas. Por último, se desarrollará un tema que no fue codificado por
la CDI: el relativo a los derechos adquiridos, así como a ciertos dere
chos públicos, como la nacionalidad.
La CDI proyectó su tarea en dos partes; primeramente redactaría un
proyecto de convención sobre la sucesión en materia de tratados, luego
propondría artículos para otra convención relativa a la sucesión en las
demás materias. Pero habiendo encontrado que esta segunda parte era
demasiado vasta y ofrecía dificultades grandes a la codificación, se limi
tó a presentar un proyecto referido solamente a los bienes, archivos y
deudas.
Más recientemente, en 1999, la Comisión emprendió el estudio del

tema de la nacionalidad de las personas, tanto físicas como ideales. En
vista de que los Gobiernos no contestaron los cuestionarios y preguntas
respecto a la segunda parte, o sea lo referente a las personas morales, la
Comisión decidió dar por terminada su labor respecto del tema con los
artículos enviados a la Asamblea General sobre las cuestiones de nacio
nalidad de las personas físicas. En relación con estos textos, la Comi
sión solicitó a la Asamblea General que emitiera una declaración con el
propósito de alentar la elaboración de tratados multilaterales de carác
ter regional que sirvieran, en particular, para evitar la ocurrencia de la
apatridia de las personas en relación con la sucesión de Estados.
2. Definición
La transmisión de derechos y obligaciones en que consiste la suce

sión de Estados en derecho internacional ocurre siempre que se produce
un cambio de soberanía sobre un territorio. Es por eso que las dos con
venciones de las Naciones Unidas sobre el tema adoptaron la siguiente
definición en su artículo 2.1 (a):
“Se entiende por 'sucesión de Estados’ la sustitución de un Estado por

otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un terri
torio”.1
Se prefirió esta definición a la de “sustitución en la soberanía respec

to al territorio” por ser más neutral cuando se trata de territorios de
distintos status, ya se trate del territorio de un Estado, o de un territo
rio en fideicomiso, o bajo mandato, protectorado, o lo que fuere, que
pueden no ser soberanos.2
1 Vimos en el capítulo anterior que el Estado ejerce jurisdicción también en lugares

fuera de su territorio. El Estado sucesor en el territorio también recibe esas jurisdicciones,
que le vienen por añadidura. El territorio, según nuestra posición expresada en el capítulo
anterior, sería el ámbito de validez espacial de la jurisdicción del Estado ubicado dentro
de sus fronteras internacionales.
2 Anuario de la Comisión de Derecho internacional, Vol. II, parte primera, 1974, p. 176.
L a s u c e s ió n d e E s t a d o s 227
Son muchos los casos: acceso a la independencia de antiguas colonias

o territorios dependientes, cesión (Alsacia-Lorena, de Francia a Ale
mania en 1871 y viceversa en 1919); unificación (Tanganica y Zanzí
bar para formar Tanzania en 1964), separación (República checa y
Eslovaquia en 1993, Noruega y Suecia en 1905); desmembramiento
(disolución del Imperio Austro-húngaro después de la Primera Guerra
Mundial, de la URSS en 1990, etc.).
La mayoría de la doctrina no acepta que cumpla esta condición un

cambio revolucionario de gobierno, por radical que fuere la mutación
del régimen político del Estado. Ello en virtud de la continuidad del
Estado consagrada en varios fallos jurisprudenciales, como el arbitral
de Tinoco citado en otra parte, el de Cuculla3 y el de Hopkins.4
Conforti, en cambio, como adherente que es a la teoría del Estado-

organización, piensa que al cambiar radicalmente el régimen de
gobierno, como en Rusia en 1917, en Checoslovaquia en 1948 y en
Chile en 1973, cambia también la persona internacional. Se trataría,
entonces, de un nuevo Estado conformado sobre el mismo ámbito
territorial y con la misma población al que se le aplicarían los criterios
de la sucesión de Estados.5
3. Teoría de la sucesión de Estados
En el derecho de gentes no existe una sucesión que signifique la con

tinuación por el sucesor de la personalidad del causante. No hay, por
ende, sucesión universal según la cual todo el patrimonio del causante
es traspasado al sucesor en la universalidad de sus bienes y deudas.
Esta falta de continuidad entre el Estado antecesor y el sucesor se
debe a la naturaleza característica de la soberanía del Estado: este últi
mo extiende sobre el territorio que es objeto de la sucesión su propia
soberanía, que no es recibida del anterior, sino que es original. Hay
3 Estados Unidos vs. México, citado en Moore, Arbitrations, p. 2876.

4 Estados Unidos vs México, 31 de marzo de 1926, RSA, Vol. IV, p. 41.
5 Ver Benedetto Conforti, Derecho internacional, Buenos Aires, 1995, p. 166.
entonces una cierta ruptura en la situación jurídica del territorio, y eso

mueve a considerar que el sucesor entra a la vida internacional con lo
que se ha dado en llamar una tabula rasa, esto es, como si la anterior
situación no hubiera existido.
Pero el sucesor extiende su soberanía, no sobre un espacio vacío sino
sobre una colectividad territorial, o sea sobre los individuos que habi
tan el territorio.6 Esto quiere decir, según la definición del capítulo
anterior, sobre todos los individuos que habitan el espacio delimitado
por las fronteras del Estado, dentro del cual aquél ejerce sus potestades
generales y exclusivas.7
La ruptura, entonces, con la anterior situación no puede ser total ni
la teoría de la tabula rasa absoluta, porque el derecho de gentes con
templa ciertas situaciones especiales del nuevo Estado en relación con
esos individuos, con su status, sus derechos y obligaciones y con la
comunidad que ellos forman. Esta consideración aboga en ciertos otros
casos a favor de la continuidad, la tendencia opuesta a la de la tabula
rasa en esta materia. Asimismo, hay que tener en cuenta los derechos y
obligaciones del Estado sucesor con respecto a terceros Estados vincula
dos jurídicamente con el Estado predecesor.
La cuestión que se presenta al derecho internacional en los casos de
transferencias territoriales es la de saber qué derechos -y eventualmente
obligaciones- del Estado predecesor pasan al Estado sucesor.
El tema de la sucesión de Estados, que parecía haberse agotado en

1960, recobró auge con el ingreso de tantos Estados nuevos como
resultaron del proceso de descolonización que se produjo en la década
que aquel año inició y nuevamente cuando el fin de la Guerra Fría
produjo la disolución de la URSS y de Yugoslavia.
Por último, no es válida en el DIP actual la sucesión operada por el

uso o amenaza de la fuerza. El Estado que las ha utilizado podrá ejercer
6 Esa es, precisamente, la característica de la soberanía, pues decir que se ejerce sobre
un territorio es una manera de hablar: se ejerce sobre la colectividad que en él habita y en
relación con terceros Estados, que tienen la obligación de respetarla.
7 O sea, valga la redundancia, todos los individuos sobre los que el Estado ejerce su
jurisdicción territorial.
una ocupación bélica, pero no debe ser considerado como el sucesor del
legítimo soberano (artículos 6 y 40 de la Convención de 1978 y 3 de la
de 1983 sobre sucesión arriba mencionadas).
4. Sucesión en materia de tratados
a) Estados de reciente independencia

La Convención de 1978, luego de definir la sucesión de Estados como
se indicó más arriba, se dedica a reglar la situación de los Estados de
reciente independencia, o sea de aquellos que surgieron de la descoloni
zación y necesitan aclarar cuáles son sus derechos y obligaciones. Res
pecto a tales Estados, esta convención tanto como la de 1983 tiene una
actitud protectora.
La cuestión, entonces, es la de saber cuándo un Estado es de reciente
independencia. Lo es cuando se trata, según el artículo 2, 1, (f), de
“Un Estado sucesor cuyo territorio, inmediatamente antes de la fecha

de la sucesión de Estados, era un territorio dependiente de cuyas rela
ciones internacionales era responsable el Estado predecesor”.
Es precisamente la situación colonial, que origina consecuencias

importantes en ambas convenciones, la que distingue a un Estado de
reciente independencia de otro surgido de la secesión o separación de su
territorio del de otro Estado ya existente.
i) La norma general
La norma que adopta la convención para los Estados de reciente
independencia no se aparta de la costumbre internacional respecto a los
Estados nuevos, es la llamada tabula rasa, esto es, la de que el Estado
sucesor no está ligado en principio por los tratados del predecesor. Ten
gamos esto bien presente, porque advertiremos que la Convención
adopta la regla contraria -y por ende contra la costumbre establecida-
en relación con los Estados nuevos surgidos de la separación o secesión.
En suma, que en este aspecto favorece a los Estados de reciente inde
pendencia (coloniales) con respecto a los surgidos de otra de las formas
de creación de nuevos Estados.
ii) Excepciones a la regla anterior

Dijimos “en principio” porque hay dos excepciones de carácter pare
cido, ya que ambas atañen a los tratados territoriales:8
• Los tratados que establecen una frontera pasan al sucesor, ya que
es esencial la estabilidad de las fronteras en las relaciones interna
• También pasan al sucesor los tratados que crean derechos u obli
gaciones que están ligadas al territorio, como por ejemplo la neu
tralización, una servidumbre de tránsito, etc. (artículo 12).
iii) Excepción a la excepción
Esta segunda excepción fue objeto de resistencia por los países del
Tercer mundo, porque temían que su operación mantuviera las bases
militares existentes al tiempo de la colonia en los territorios de los paí
ses de reciente independencia. Por ello se introdujo en la convención
que consideramos una excepción a la excepción: no se aplica esta cláu
sula, precisamente, a los casos en que la obligación vinculada al territo
rio es la de aceptar la continuación de la existencia de una base militar
(artículo 12.3).
iv) Los tratados multilaterales
Los Estados de reciente independencia pueden acceder a un tratado
multilateral del que la antigua metrópoli fuera parte, y que fuesen apli
cables al territorio materia de la sucesión, simplemente notificando a
los otros Estados miembros.
Sabido es que los Estados coloniales, cuando accedían a un tratado
multilateral, incluían o no a los territorios por cuyas relaciones interna
cionales eran responsables dentro del ámbito de validez del tratado.
Pues bien, aquellos territorios incluidos se benefician con esta regla, que
tiene también lógicas excepciones:
• Cuando la aplicación al nuevo Estado del tratado en cuestión fue
ra incompatible con su objeto y fin, y
® Cuando el tratado fuera restringido a un pequeño número de
Estados. Como vimos cuando consideramos el derecho de los tra
tados, estos instrumentos suelen ser intuitu personae y su régimen
8 Llamados también dispositivos, reales o localizados: relativos a fronteras, al tránsito

por cursos de agua internacionales, a la desmilitarización o neutralización de un territorio.
se perturbaría por el ingreso de un Estado que tuviera el derecho

de acceso automático.
b) Casos de sucesión en que no participan Estados de reciente inde

pendencia
La Convención considera los diferentes casos que dieron origen a la
sucesión.
i) La secesión
Este es un caso en que, como el anterior, en el territorio separado del
Estado predecesor se instala un nuevo Estado. Sólo que el territorio en
cuestión no ha sido colonia del anterior, sino parte integrante de su
territorio.
Recordemos la separación de Bélgica del territorio de Holanda en

1831, la de Noruega de Suecia en 1905 y más cerca de nuestros tiem
pos, la de Paquistán de la India, la de Bangladesh de Pakistán y más
recientemente, la de numerosas repúblicas de la antigua Unión Soviéti
ca y las de Macedonia, Serbia, Montenegro, Eslovenia, Croacia y Bos
nia Herzegovina de la antigua Yugoslavia.
La gran influencia que en la época en que se negoció la Convención

de 1983 tenían los países del Tercer mundo se nota en el tratamiento
otorgado a los Estados surgidos de la secesión, ya que aquellos países,
debido a las cuestiones tribales tan características del África subsaharia-
na, buscaban proteger por todos los medios su integridad territorial.
No por ello, sin embargo, es menos criticable la regla que surgió de la
Conferencia respecto a los Estados que surgían de una secesión, ya que
se aparta sin razón justificable de la costumbre consagrada: los nuevos
Estados no se encontraban ligados por los tratados anteriores celebra
dos por el Estado antecesor.
La costumbre internacional no hacía diferencia alguna entre los Esta
dos de reciente independencia y los surgidos de uria secesión: para ambos
aplicaba el principio de la tabula rasa. Pues bien, la Convención en cam
bio establece para los que emanan de una separación clásica la regla de la
continuidad: siguen ellos ligados por los tratados del predecesor. En esto
no sólo se apartaron de la costumbre, sino del propio proyecto de la CDI
que contemplaba las mismas reglas para ambas situaciones.
ii) Cesión de una parte del territorio. (Regla de la movilidad de los

tratados.)
Un Estado cede a otro una parte de su territorio: la Convención no
innova de la costumbre y aplica la llamada regla de la movilidad de los
tratados. No habiendo creación de un Estado nuevo, los tratados del
Estado predecesor dejan de aplicarse al territorio en cuestión, que pasa
al régimen de los tratados del sucesor. La excepción al primer aspecto
de la regla son los tratados territoriales, que continúan en vigencia.
iii) Fusión de Estados. (Continuidad dentro de los límites antiguos.)
Hay bastantes ejemplos históricos de unificación de Estados: la de
los países que formaron la República Centroamericana; Siria y Egipto
en la República Arabe Unida en 1958; Tanganica y Zanzíbar como
Tanzania en 1964.
Se trata de la unión de dos Estados, cada uno de los cuales tenía su
propia personalidad internacional. En la Convención se confirma la
regla consuetudinaria de la continuidad de los tratados, de forma tal
que aquellos anteriores a la fecha de la fusión siguen rigiendo dentro de
los límites de cada uno de los miembros del nuevo Estado.
Las excepciones a la anterior regla se producen cuando se desprende

del tratado o consta de otro modo que la aplicación al Estado sucesor
de los tratados iría contra el objeto y fin del tratado o cambiaría radi
calmente las condiciones de su ejecución (artículos 31.1 .b y 34.2.b).
Esta regla fue seguida fielmente en cuanto al Yemen unificado, pero
no enteramente tocante la Alemania actual: los tratados de la Repúbli
ca Federal Alemana (RFA) fueron extendidos a la República Demo
crática Alemana (RDA), en particular el de la CE. Pero respecto a los
tratados de la RDA se debió examinar cada uno de ellos, porque podí
an ser incompatibles con los otros, debido a los campos opuestos en
que militaban y a las diferencias ideológicas existentes. Las consultas
con 130 Estados llevaron a la terminación de dos mil tratados.9
iv) Disolución de uniones de Estados

Una unión, como la de Egipto y Siria en 1960, se disuelve. La regla
de la Convención sigue la costumbre internacional, y mantiene la conti
9 Ver Rem iro Brótons, op. cit., p. 63.

nuidad de los tratados, tanto de los celebrados por cada uno de los
miembros de la unión antes de fusionarse, como los celebrados por la
unión misma.
v) Participación en organizaciones internacionales
El único caso de los anteriormente considerados que interesa aquí es
el de un Estado nuevo, ya sea de reciente independencia o por cesión,
fusión o disolución de uniones.
Pues bien, cuando el Estado predecesor continúa existiendo, no pue
de absolutamente ser desplazado por el nuevo o nuevos. Estos deben
solicitar su admisión, cualquiera sea su origen, puesto que se trata del
acceso a un tratado multilateral intuitu personae.
Si el Estado anterior ha desaparecido y tenía un asiento en la organi
zación, todos los sucesores deben pedir su admisión, o sea que no se
admite una sucesión automática. Ha habido, sin embargo, excepciones
notables. Cuando la India británica se dividió en dos Estados indepen
dientes, la India y Pakistán, la primera ocupó el lugar en la ONU que
pertenecía al dominio británico de la India, del cual obviamente fue
considerada sucesora y Pakistán debió solicitar separadamente su admi
sión. Recientemente, Alemania se limitó a notificar a todas las organi
zaciones internacionales de que era miembro la República Federal que
el campo de aplicación del tratado constitutivo se ampliaba al territorio
incorporado de la RDA. En cambio, la RFA no sucedió a la RDA en la
calidad de miembro de organizaciones donde esta última era miembro.
La más importante excepción surgió en nuestros días, cuando Rusia
notificó al Secretario General de la ONU que, por el acuerdo de Alma-
Ata de diciembre 21 de 1991, los miembros de la Comunidad de Esta
dos Independientes (CEI) habían aceptado que fuera Rusia la sucesora
de la antigua Unión Soviética en las Naciones Unidas, lo que fue acep
tado sin protestas por los otros Estados miembros de la Organización.
Se apreciará la magnitud de este reconocimiento si se tiene en cuenta
que incluye la calidad de miembro permanente del Consejo de Seguri
dad y el consiguiente derecho de veto. Las otras repúblicas debieron
solicitar su ingreso, menos Ucrania y Belarus (ex Bielorrusia), que ya
eran miembros.
En cambio, el Consejo de Seguridad recomendó a la Asamblea Gene
ral la exclusión de sus trabajos de la República Federal de Yugoslavia,
por haber ésta dejado de existir (Resolución 777, del 19/9/1992). La

Asamblea General aceptó por Resolución 47/1 del 22/9/1992 y determi
nó que Yugoslavia (reducida a Serbia y Montenegro) debía solicitar
ingreso. De hecho, quedó suspendida -no excluida- de otros organis
mos como la UNESCO, la OACI, la OM I y la OIEA. En cuanto a las
otras repúblicas, la Comisión de arbitraje para la paz en Yugoslavia
consideró que ninguno de los Estados que surgieron tras su desmem
bramiento tenía la calidad de sucesor del antiguo Estado yugoslavo y
debía por ende terminar su calidad de miembro de todas las organiza
ciones internacionales en las que tuviera participación.
5. Sucesión en materia de bienes, archivos y deudas del Estado
a) Transmisión de los bienes del Estado

• Bienes con sujeción al territorio
El artículo 8 de la segunda Convención sobre sucesión de Estados,
de 1983, define tales bienes como “los bienes, derechos e intereses que
en la fecha de la sucesión de Estados y de conformidad con el derecho
interno del Estado predecesor, pertenecían a éste”.
El criterio adoptado para determinar la pertenencia de tales bienes es
su sujeción al territorio, lo que en caso de inmuebles es muy claro. Tra
tándose de muebles, se hizo necesario buscar algún criterio de sujeción,
porque el hecho de su situación en un Estado no implica necesariamen
te su pertenencia a dicho Estado. Por ejemplo, el oro del Banco de
Francia fue remitido, durante la Segunda Guerra Mundial, al África
Occidental Francesa.
La CDI propuso como fórmula que por bienes muebles pertenecien
tes a un Estado debía entenderse aquellos ligados a la actividad del
Estado predecesor en relación con el territorio, lo que fue finalmente
recogido por la Convención.
Durante su discusión en el seno de la CDI se manejaron otras fórmu

las, como la de “bienes con un vínculo directo y necesario con el terri
torio” o “bienes necesarios para el ejercicio de la soberanía sobre el
territorio”. La frase finalmente elegida es más amplia.
El conjunto de los bienes inmuebles y de los muebles pertenecientes

al predecesor pasan al sucesor. Esto fue tempranamente establecido por
la CPJI en el caso de la Universidad Peter Pazmany contra el Estado
checoslovaco10 por lo que puede decirse que la Convención no se apar
ta aquí de la costumbre.
• Bienes sin sujeción al territorio
Respecto a los bienes sin sujeción al territorio, como por ejemplo
reservas de oro y divisas del Estado predecesor, o su participación en
sociedades, etc., si se tiene en cuenta que dichos bienes servían un inte
rés público y en parte podían deberse a los aportes del territorio en
cuestión, parece justo que una parte de ellos se transfiera al sucesor. La
Convención de 1983 establece que, en caso de que el territorio pase a
depender de la soberanía de otro Estado, así como si se erige en Estado
independiente o en caso de disolución del antecesor, tales bienes mue
bles pasan al sucesor “en una proporción equitativa”. La regla es muy
vaga y se refiere a la pura equidad, sin dar al intérprete directiva algu
na, por lo que ha sido considerablemente criticada.
b) Sucesión en las deudas

La Convención se refiere aquí a deudas internacionales del Estado, o
sea a aquéllas en favor de otro Estado, de una organización internacio
nal o de cualquier otro sujeto del derecho internacional.
Se excluyen entonces las deudas del Estado predecesor en favor de

personas privadas, lo que no deja de sorprender desde que la mayor
parte de las deudas contraídas por los Estados consisten en emprésti
tos suscritos, precisamente, por personas privadas.
La práctica internacional no estaba bien definida a este respecto al

momento de reunirse la conferencia codificadora en 1983. La regla fija
da por el laudo arbitral en el asunto de la deuda otomana podía -y aca
so pueda serlo aún hoy en día- ser aceptada como vigente:
“No puede considerarse un principio establecido en derecho interna

cional el que un Estado que adquiere parte del territorio de otro deba
10 Sentencia de 1933, Serie A/B, N° 61, pp. 237/238.

cargar una fracción correspondiente de su deuda pública. Semejante

obligación no puede surgir sino de un tratado en que el Estado en
cuestión la asuma y no existe sino en las condiciones y límites dentro
de los cuales ha sido estipulada”.11
La Convención de 1983 innova al respecto al decir que el sucesor

deberá asumir la deuda de Estado del antecesor, a menos que haya un
acuerdo diferente entre ellos:
“...en una proporción equitativa, habida cuenta notablemente de los

bienes, derechos e intereses que pasan al Estado sucesor, en relación
con dicha deuda de Estado”.
Como lo señala Cahier,12 aquí no se remite la Convención a la pura

equidad, sino a una apreciación de equidad en relación con otros ele
mentos, o sea, de los bienes, derechos e intereses que pasan al Estado
nuevo. Se remedia así la situación, algo dura, existente en el derecho
consuetudinario, en que el predecesor perdía un territorio y una serie de
bienes relacionados con ese territorio, sin que ai mismo tiempo se viera
aliviado con el traspaso de alguna parte de la deuda.
6. Relaciones entre Estados a través de los derechos individuales
a) Los derechos adquiridos

Se trata de derechos adquiridos por particulares bajo el orden jurídi
co del Estado antecesor. Tradicionalmente, la jurisprudencia de los tri
bunales internacionales interpretaban que el sucesor debía respetar tales
derechos, por razones de equidad.
Tal fue la doctrina de la CPJI. Opinión consultiva sobre los Colonos ale
manes en Polonia, 1923,13 cuando el gobierno polaco intentó cuestionar
las concesiones de tierras hechas por el gobierno alemán a colonos ale
11 RSA, I, p. 571.
12 Op. cit., p. 130.
1-
! Serie B, N" 6, p. 36.
manes. La misma posición adoptó la CPJI en los asuntos de los Intere

ses alemanes en la Alta Silesia polaca14 y de la Fábrica de Chorzow,15
Dentro de esta misma idea se incluyeron los contratos de derecho

público, como las concesiones de servicios públicos, sujetas sin embar
go a cancelación mediante indemnización adecuada como es normal
en este tipo de contratos. En el asunto Mavrommatis, la CPJI decidió
que Gran Bretaña, al hacerse cargo de su mandato en Palestina, debía
respetar una concesión de servicios públicos hecha anteriormente por
Turquía a un ciudadano griego16 y lo mismo sucedió en el Asunto
franco-helénico de los faros.1'
Esta clara posición fue desafiada en la segunda posguerra, tanto por
los Estados socialistas como por los del Tercer mundo, muy particular
mente las antiguas colonias, que se encontraban al acceder a la inde
pendencia con que su soberanía estaba limitada por decisiones tomadas
en el cuadro de un orden jurídico que no era el suyo. Esgrimían en
favor de sus tesis el consensualismo que consideraban básico al derecho
internacional.
b) Los derechos públicos de los ciudadanos

Sobre derechos como la nacionalidad, el derecho a la función pública,
etc., no hay reglas bien definidas de derecho consuetudinario. Deben ser
materia de arreglos entre los Estados predecesor y sucesor para tratar de
resolver las cuestiones con el menor perjuicio posible para las personas,
particularmente sin que se afecten sus derechos humanos fundamentales.
Por supuesto, el Estado sucesor no está obligado a retener a los funcio
narios públicos de su predecesor. Respecto a las indemnizaciones o pen
siones, a veces ellas corren por cuenta del anterior soberano.
14 Sentencia del 25 de mayo de 1926, Serie A, N1' 7, pp. 20-21.

15 Expropiación por Polonia, sentencia del 2.6 de julio de 1927, Serie A, N" 9, pp. 27/28.
16 Sentencia del 26 de marzo de 1925, Serie A, N° 5, pp. 46/47.
17 Sentencia del 17 de marzo de 1934, Serie A/B, N° 62, p. 25.
C uarta parte: Las relaciones internacionales
C apítulo 12
Los grandes principios del derecho internacional
1. Introducción
Este es un capítulo muy importante de la materia, cuyo contenido

figura a veces bajo el rótulo de “derechos y deberes fundamentales de
los Estados” y que fue objeto de una resolución de la Asamblea General
de la O N U , la 2625 (XXV) del 24 de octubre de 1970. Hemos preferi
do adoptar la denominación de “grandes principios” debido al título
mismo de aquella Resolución: “Declaración sobre los principios de
derecho internacional referentes a las relaciones de amistad y a la coo
peración entre los Estados, de conformidad con la Carta de las Nacio
nes Unidas”.
Los principios contenidos en la Declaración son los siguientes:
a) No uso de la fuerza.
b) Arreglo pacífico de controversias internacionales.
c) No intervención.
d) Cooperación.
e) Igualdad de derechos y libre determinación de los pueblos.
f) Igualdad soberana de los Estados.
g) Buena fe en el cumplimiento de las obligaciones internacionales.
Desarrollaremos los principios en el orden transcripto, excepto el de
cooperación, por entender que éste no da lugar a reales obligaciones.
A. El no uso de la fuerza
1. Introducción
El tema del uso de la fuerza por los Estados es fundamental para el

derecho de gentes, como lo es para el ordenamiento jurídico de cual
quier comunidad establecer la distinción entre el uso legal y el ilegal de
la fuerza. Dos aclaraciones previas son indispensables: la primera es
que la expresión “fuerza” se refiere exclusivamente a la fuerza armada
que utiliza un Estado contra otro Estado, no a la llamada “agresión
económica” ni a la presión política, que pueden caer bajo otros rubros,
como el de la intervención; la segunda que no está comprendido en este
rubro el uso de la fuerza permitido expresamente por el Consejo de
Seguridad en virtud de sus funciones del Capítulo VII de la Carta; en
este caso se dice que el Consejo está ejerciendo una acción coercitiva.
La enmienda brasileña, propuesta en San Francisco, en sentido de

incluir la coerción económica dentro de la prohibición del artículo 2.4
no fue aceptada. Mucho después, en el llamado “Comité de princi
pios” de la ONU, que preparó la Resolución 2625 arriba citada, se
registró una seria tentativa por parte de los países del Tercer mundo
para incluir la coerción económica o política en parejos términos con
la fuerza armada, pero fracasó.
Hoy en día, la prohibición del uso o amenaza de la fuerza constituye

una norma de jus cogens.
Hay a este respecto dos posiciones doctrinarias, una que considera

que la norma de jus cogens cubre cualquier uso de la fuerza; otra que
la limita sólo a los usos de la fuerza que configuran un ataque arma
do. Como veremos, el DIP asigna diferentes consecuencias jurídicas al
uso mayor de la fuerza (que caracteriza como ataque armado, esto es,
un ataque de cierta magnitud) y a los usos menores, como podría ser
un incidente fronterizo u otro uso de la fuerza de menor cuantía.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 241
2. El derecho antes de la Carta de la ONU
a) El uso de la fuerza hasta la Sociedad de Naciones

La guerra, en el derecho internacional clásico, se consideraba como
una facultad inherente a la soberanía: no estaba, pues, prohibida.
No obstante, la llamada “Escuela española de derecho internacional”,

en el siglo xvi había intentado una distinción entre guerras justas e
injustas, siendo las primeras aquellas que reunían las siguientes condi
ciones: tenían una justa causa, se acudía a ellas por necesidad, esto es,
por la carencia de otro medio para obtener justicia, eran conducidas
de manera también justa y estaban precedidas de una declaración por
el soberano. Según Grocio, la guerra no era legítima a menos que res
pondiera a una causa justa, como por ejemplo la respuesta a un agra
vio o el intento de hacer prevalecer un derecho injustamente negado.
Pero lo que era un agravio o un derecho negado podía ser materia de
controversia y, al no existir forma obligatoria de resolverla, el asunto
entraba en terreno subjetivo; en los hechos le bastaba al Estado “creer”
que actuaba en persecución de una causa justa para que la guerra fue
ra legítima.
Ya hacia el siglo XVIII, el predominio del positivismo hizo que se

abandonara esa posición y se admitiera un jus ad bellum ilimitado, esto
es, simplemente el derecho soberano de cada Estado de recurrir a la
guerra por cualquier razón que fuera.
“El derecho de gentes no tiene otra alternativa que aceptar la guerra,

independientemente de la justicia de su origen, como una relación que
pueden establecer entre sí las partes si así lo desean y ocuparse sola
mente con reglamentar los efectos de esa relación”.1
En tales condiciones, era inútil considerar la ilegalidad o no de la

agresión, de la legítima defensa o de las represalias armadas, ya que
todo uso de la fuerza era lícito.
1 Citado en Brierly, International Law, 8“ edición, p. 82.

Sin embargo, ciertas limitaciones se impusieron a la conducción de la

guerra a través del llamado jus in bello, limitaciones que buscaban estable
cer con claridad la posición de los neutrales y humanizar las hostilidades.2
b) El derecho de la Sociedad de Naciones

Cierta reglamentación de la guerra fue introducida por el Pacto de la
SN a través de sus artículos 10 a 16, que originaron algunas restriccio
nes al jus ad bellum como venía siendo admitido hasta entonces. Un
importante rasgo del Pacto fue que, sin contradecir enteramente la nor
ma consuetudinaria entonces existente, esto es, el derecho de los Estados
a acudir a la guerra en último extremo para arreglar sus diferencias
internacionales, la considera sin embargo un recurso excepcional y un
motivo legítimo de preocupación de toda la comunidad internacional.
La noción de la guerra como un duelo privado enteramente en el ámbito
de la voluntad de los beligerantes es desterrada del derecho de gentes.
i) El artículo 10 establecía el compromiso de los miembros de respe
tar la integridad territorial y la independencia política de todos los
miembros de la Sociedad y a mantenerlas contra toda agresión exterior.
También que “en caso de agresión, de amenaza o de peligro de agre
sión” el Consejo emitiría opinión “sobre los medios de asegurar la eje
cución de esta obligación”. Como se ve, la sola ¿consecuencia prescrita
para tal caso era apenas una reunión del Consejo para que emitiera opi
nión sobre los medios para asegurar el cumplimiento de esta obligación
violada. Además de tan débil reacción, el texto aludido debía concillar
se con el artículo 15, parágrafo 7, por el cual en caso de que una con
troversia hubiere sido sometida al Consejo y su decisión -excluyendo a
las partes- no hubiere sido tomada por unanimidad, entonces los
miembros de la Sociedad se reservaban “el derecho de proceder como
lo juzgaran necesario para el mantenimiento del derecho y de la justi
cia”, lo que no descartaba la guerra.
2 L.a Segunda Conferencia de La Haya, de 1907, reglamentó en manera considerable

la conducción de la guerra, a través de una serie de convenciones. La misma Conferencia
impuso una cierta limitación al jus ad bellum al adoptar la propuesta Porter que prohibe
el uso de la fuerza para el cobro de deudas contractuales y de ese modo recoge parcial
mente la tesis del Canciller argentino Drago.
ii) Al parecer, el artículo 10 se subordinó en la práctica de la SN al

artículo 15.7: no fue utilizado en la acción del Consejo y habría sido
debilitado por la Resolución interpretativa de la Cuarta Asamblea que,
según Brownlie, dio libertad de decisión a los miembros en cuanto a la
ejecución de la garantía de integridad territorial e independencia políti
ca en él contenida.3
iii) La guerra estaba prohibida por el artículo 12 respecto a una contro
versia, cuando se produjera antes de los tres meses “desde el fallo arbitral
o judicial o el informe del Consejo” que recayera sobre dicha controversia.
A esta moratoria de la guerra se añadía, en el caso de las controversias,
la prohibición, por el artículo 13, de la guerra contra todo miembro de la
Sociedad que se conformara con una sentencia de la Corte Permanente de
Justicia Internacional (CPJI) o con un informe del Consejo adoptado por
unanimidad (artículo 14). En tales casos, el Miembro que recurría a la
guerra era “considerado como habiendo cometido un acto de guerra con
tra todos los demás miembros de la Sociedad” y el Consejo recomendaba
“a los Gobiernos interesados los efectivos militares, navales o aéreos con
los cuales los miembros de la Sociedad contribuirán respectivamente a las
fuerzas armadas destinadas a hacer respetar los compromisos de la Socie
dad” (artículo 16). Como se ve, sólo se trataba de una recomendación.
iv) El Pacto no se refirió, en cambio, a los usos de la fuerza menores
que la guerra, con lo que su contribución al tema se redujo a realzar la
legitimidad de la defensa propia y la creciente calidad de derechos que
iban adquiriendo modalidades menores del uso de la fuerza, en la mis
ma medida en que se ponían algunos inconvenientes a la utilización
irrestricta de la fuerza.
c) El pacto Kellogg-Briand
En 1928 se celebró el Tratado general de renuncia a la guerra, origi
nalmente entre el Secretario de Estado de los Estados Unidos, señor
3 Este mismo autor dice que “Sin embargo, el artículo fue invocado un número consi
derable de veces en la vida de la Sociedad y parece haber sido considerado un principio
general al cual apelar cuando surgía una seria amenaza a la personalidad de un Estado”.
(Traducción nuestra.) lan Brownlie, International Law and the Use of Forcé by States,
Oxford Uníversity Press, 1963, pp. 62/64.
Kellogg y el Canciller francés, señor Briand, pero al que fue accediendo

posteriormente la casi totalidad de los países entonces independientes.4
El artículo 1 de este tratado condenaba “el recurso a la guerra para

resolver las controversias internacionales” y consignaba la renuncia
por las Partes a la guerra “como un instrumento de política nacional
en sus relaciones recíprocas”.
El Pacto fue invocado en varias ocasiones, dio fundamento a la doc

trina Stimson, de no reconocimiento de situaciones originadas en la
fuerza y fue confirmado en varios instrumentos internacionales, entre
otros el Pacto antibélico Saavedra Lamas.
Es de señalar que nada se decía respecto a los usos menores de la
fuerza, con lo que quedaba ese sector sumido en incertidumbre, y que
tampoco se mencionaba el derecho de legítima defensa, aunque los tra-
vaux préparatoires del Pacto indicaban claramente la intención de las
partes de considerarlo como una excepción a la prohibición general.
La utilización de la palabra “guerra” aparejaba algunas dificultades.

Por ejemplo, China y Japón pretendieron encubrir sus conflictos
armados respecto a Manchuria (1931 y 1937) diciendo que la guerra
no había sido oficialmente declarada y que se mantenían las relaciones
diplomáticas entre ambos.
De resultas de la creciente distinción entre “guerra” y otros “usos de

la fuerza menores que la guerra” que reconocía la práctica internacional
y de la participación de un creciente número de Estados en el Pacto,
cuyas disposiciones centrales muy posiblemente alcanzaron ya entonces el
rango de costumbre internacional, el derecho anterior a 1945 parecía
prohibir la guerra pero autorizar otros usos de la fuerza que no configu
raban técnicamente una guerra, como los motivados por la defensa de los
nacionales en peligro, las represalias armadas o incluso la intervención
humanitaria. Esta comprobación es importante para comprender la polé
4 Sesenta y tres Estados ratificaron o adhirieron al Pacto. Cuatro países no adhirieron, a

saber la Argentina, Bolivia, El Salvador y Uruguay, pero todos ellos fueron partes del posterior
Pacto Antibélico de Saavedra Lamas, como se verá en seguida, que ratifica el Briand-Kellogg.
mica que divide actualmente a la doctrina respecto a los alcances del uso
legítimo de la fuerza con posterioridad a la Carta de las Naciones Unidas.
d) El Pacto antibélico de Saavedra Lamas

En 1932, el Gobierno argentino a través de su Canciller, Saavedra
Lamas, propuso al de Brasil la conclusión de un pacto antibélico. Fue
suscrito por la Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay y Uruguay y
adhirieron luego, a invitación de la Séptima Conferencia Interamericana
(Montevideo, 1933), Bolivia, Costa Rica, Honduras, Cuba, la República
Dominicana, Nicaragua, El Salvador, Estados Unidos, Venezuela, Perú,
Colombia, Haití, Guatemala y Panamá. Accedieron también potencias
extracontinentales, como Italia, Bulgaria, Noruega, Rumania, España,
Checoslovaquia, Finlandia, Grecia, Portugal, Turquía y Yugoslavia.
En su artículo 1, el Pacto condenaba las guerras de agresión y propug
naba el arreglo pacífico de las controversias internacionales de cualquier
clase que fueran. En el artículo 2 declaraba que entre las partes contratan
tes las cuestiones territoriales no debían ser solucionadas por la violencia
y que no se reconocerían los arreglos territoriales obtenidos violentamente
ni la validez de la ocupación o adquisición de territorios por la fuerza de
las armas. Incluía también un procedimiento de conciliación,
3. El derecho de la Carta
La Carta de las Naciones Unidas introduce en el derecho del uso de

la fuerza modificaciones importantes. La Corte Internacional de Justi
cia, en el caso Nicaragua,5 deja en claro que el derecho vigente se ha
formado alrededor de los conceptos introducidos por la Carta, pero que
en primer lugar la Carta no es todo el derecho al respecto, puesto que se
limita a sentar algunos principios fundamentales y hace un reenvío a la
costumbre; en segundo lugar, como muchos tratados multilaterales,
contribuyó a la formación de un sistema consuetudinario. Este sistema
5 Affaire des activités militaires et paramilitqires au Nicaragua et contra celui-ci

(Nicaragua c. Etats Unies d’Amertque) Fond, Arrét du 27 Juin, 1986. La posición actual
de los Estados Unidos al respecto ha variado fundamentalmente.
consuetudinario se completó con las resoluciones que dictó la Asam

blea General que se comentan poco más abajo y seguramente conser
vó del sistema anterior a la Carta todas aquellas normas compatibles
con los nuevos principios que ésta impuso.
En el caso Nicaragua, la posición de los Estados Unidos sobre este

punto era que “no existía otro derecho internacional general y consue
tudinario sobre el que Nicaragua pudiese fundar sus demandas que el
de la Carta de las Naciones Unidas” y que “las disposiciones de la
Carta de las Naciones Unidas pertinentes a este respecto resumen y
suplantan los principios del derecho internacional general y consuetu
dinario en la materia”.6
La Corte, en cambio, declaró que si “los principios mencionados y

reconocidos como tales, son codificados o incorporados en convencio
nes multilaterales no quiere decir que cesan de existir y de aplicarse
como principios de derecho consuetudinario, incluso a países miem
bros de tales convenciones”7 y llegó a la conclusión de que las normas
consuetudinarias al respecto no habían sido “suplantadas” por la Car
ta,8 ya que la misma reenvía, sobre un punto esencial, al derecho con
suetudinario preexistente. Ese reenvío al derecho consuetudinario es
expresado por el texto mismo del artículo 51 que menciona el derecho
inmanente9 de legítima defensa individual o colectiva que “ninguna dis
posición de la Carta menoscabará” y que se aplica en caso de “ataque
armado”.10 Agrega la Corte que “comprueba que el artículo 51 de la
Carta no tiene sentido sin la existencia de un derecho de legítima defen
sa ‘natural’ o ‘inherente’,11 que no se ve cómo pueda ser sino de natura
leza consuetudinaria, aun en el caso de que su contenido haya sido
confirmado por la Carta e influenciado por ella”.12
6 Id., p. 93, § 173 (traducción nuestra).

7lbid., p. 93, § 174.
8 Id., p. 95.
9 “Naturel” en la versión francesa e “inherent” en la inglesa.
10 Id., p. 94, § 176.
11 “Inmanente” en la versión española del artículo 51.
12 Ib id.
De la opinio juris de los Estados dan fe las resoluciones de la Asam

blea General que en su mayor parte integran el sistema mismo y aclaran
la extensión de sus reglas, como la Resolución AGNU 2625 (XXV), la
3314 (XXIX) y la 2131 (XX), al menos en sus normas universalmente
aceptadas.13 La doctrina mayoritaria está de acuerdo en que el derecho
consuetudinario en cuestión adoptó, tras la sanción de la Carta, un siste
ma consistente, en sus líneas generales, en una prohibición general del
uso de la fuerza por los Estados, y en una única excepción que es la legí
tima defensa individual o colectiva. Dentro de ese sistema, el Consejo de
Seguridad puede autorizar el uso de la fuerza dentro de los poderes que
le confiere el Capítulo VII de la Carta, o sea en situaciones de amenazas
contra la paz, de quebrantamiento de la paz o de actos de agresión.
a) La regla general
El artículo 2.4 de la Carta de las Naciones Unidas reza:
“Los miembros de la Organización, en sus relaciones internacionales,

se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la
integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado,
o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las
Naciones Unidas”.
Como se ve, este artículo llena los vacíos hasta entonces existentes
en el DIP, puesto que se refiere al uso de la fuerza, no ya a la guerra,
con lo cual remedia el defecto del Pacto Briand-Kellogg. Incluye, ade
más, a la amenaza de la fuerza dentro de la prohibición. Asimismo, va
más allá del artículo 10 del Pacto cuando extiende la prohibición al uso
o amenaza de la fuerza “en cualquier otra forma incompatible con los
Propósitos de las Naciones Unidas”.
Tales resoluciones, juntamente con el artículo 2.4, han consagrado la
prohibición general del uso de la fuerza como una regla del derecho
consuetudinario, como lo dijo la CIJ en el caso de Nicaragua vs Esta
13 Somos de opinión que algunas normas de un tratado multilateral pueden dar origen a
costumbres nuevas mientas que otras, por diversas razones, no se “unlversalizan” y perma
necen convencionales, esto es, obligatorias solamente para los Estados partes del tratado.
dos Unidos. Más aún, la doctrina no parece dividida en cuanto a que la

prohibición general de los usos mayores de la fuerza (ataque armado)
es una norma imperativa del derecho de gentes.14 En cambio, está suje
to a debate el alcance exacto de la regla, así como el de la excepción de
legítima defensa, y el de algunas variantes que examinaremos.
b) Alcance de la regla general del artículo 2.4

¿Hasta dónde llega la norma general del artículo 2.4 de la Carta?
¿Su alcance entraña una prohibición absoluta o deja terreno sin cubrir?
Por otra parte, ¿cuál es el alcance de la excepción de legítima defensa?
Entre estos dos parámetros, esto es, entre la extensión que tienen tanto
la norma prohibitiva como la excepción, se mueve la legalidad del uso
de la fuerza por los Estados. En la doctrina se debatió este punto y al
respecto hubo dos posiciones; una más bien permisiva del uso de la
fuerza y otra más bien restrictiva.
Tocante el alcance de la regla general del artículo 2.4, la fórmula
empleada es aparentemente ambigua: no es lícito utilizar la fuerza con
tra “la integridad territorial o la independencia política” de un Estado
miembro. Esto querría decir, sostuvieron los permisivos, que la fuerza
podía usarse si no estaba dirigida contra estos dos bienes jurídicamente
protegidos. No constituía obstáculo a esta interpretación la otra frase
del mismo artículo, que la prohibe cuando se use “en cualquier otra
forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas”, por
que habría en efecto algunos usos de la fuerza, permitidos además en el
antiguo derecho consuetudinario, que podrían ser considerados compa
tibles con aquellos propósitos.
Uno de los máximos representantes de la escuela permisiva, el profe

sor Bowett,15 esgrime este argumento y añade que no puede interpre
tarse aquella frase del artículo 2.4 como la restricción de un derecho
existente (el derecho consuetudinario anterior a la Carta) desde que en
14 Ya anticipamos que la doctrina es unánime en cuanto a que la prohibición del uso

de la fuerza equivalente a un ataque armado es una norma imperativa (o de jus cogens)
del derecho internacional general, pero está dividida en cuanto a que los usos menores de
la fuerza también estén prohibidos por una norma de esa naturaleza.
15 Self-Defence in International Law, 1958, pp. 184/187.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL 249
la propia Carta nada se dice al respecto. Por ende, los usos limitados
de la fuerza con ciertos propósitos compatibles con los de la Carta,
deben, en su concepto, ser permitidos.
En cambio el profesor Ian Brownlie16 sostiene que la expresión

“integridad territorial e independencia política” se refiere a la totalidad
de los derechos de un Estado en el orden internacional y es comprensi
va de todo lo que el Estado es. La frase final, relativa a los Propósitos
de las Naciones Unidas, habría sido incluida para asegurar que la fuer
za tampoco debía emplearse contra entidades no estatales, como podrí
an considerarse a las colonias o protectorados (se la consideraría en
estos casos como ejercida contra los Propósitos de las Naciones Uni
das), y así lo demuestran los travaux préparatoires de la Conferencia de
San Francisco. Es decir, que dicha frase se incorporó para reforzar, no
para atenuar, el principio.
De cualquier modo, el uso de la fuerza en casi todos los casos produci
dos en los últimos 50 años fueron calificados por los Estados protagonis
tas como formas de legítima defensa, esto es, sin poner en tela de juicio el
universal alcance del artículo 2.4, se ampararon en la excepción.
Tanto la invasión de la República Dominicana por fuerzas de los Esta

dos Unidos (1965), como la de Grenada (1983), la invasión por fuerzas
de la India del Pakistán oriental (1971), la de Cambodia por Vietnain
(1978), la de Uganda por Tanzania (1979) y el bombardeo israelí de
las instalaciones iraquíes de Osirak (1981), fueron hechas en nombre
de la legítima defensa, lo que probaría que hay cierto consenso entre
los Estados en aceptar la interpretación amplia de la regla general pero
que, en cambio, cuando buscan exceptuarse de ella lo hacen invocando
la excepción más reconocida, esto es, la legítima defensa.17
O sea, entonces, que la interpretación amplia de los conceptos inte

gridad territorial e independencia política prevalece en la práctica, así
como la de los Propósitos de la Carta. Es menester examinar, entonces,
16 International Law and the Use of Forcé by States, Oxford, 1963, p. 268.
17 Ver Martin Dixon, Textbook on International Law, Londres, Blackstone Press Ltd.,
1993, p. 253.
el alcance de la excepción, también a la luz de la praxis internacional,

pues es la extensión del concepto de legítima defensa el que introduce la
variable en el uso de la fuerza. Pero antes veamos los puntos salientes
de la Resolución que informa el presente capítulo.
c) La Resolución AGNU 2625 (XXIX) de 1970

La Resolución enuncia, como principio, el mismo texto del artículo
2.4 de la Carta. Al desarrollar el contenido del principio, la Resolución
declara, entre otras cosas que:
* Una guerra de agresión constituye un crimen contra la paz que,
con arreglo al derecho internacional, entraña responsabilidad.18
* Los Estados tienen el deber de abstenerse de recurrir al uso o
amenaza de la fuerza para violar las fronteras internacionales de
otro Estado, incluyendo las líneas internacionales de demarca
ción, tales como las líneas de armisticio, que se establezcan por un
acuerdo internacional del que sea parte o esté obligado a respetar
por otras razones, o de conformidad con ese acuerdo. De la mis
ma manera, deben abstenerse de emplearla para la solución de
controversias internacionales, incluyendo las territoriales y los
problemas relativos a las fronteras de los Estados.
* Los Estados tienen el deber de abstenerse de actos de represalia
que impliquen el uso de la fuerza.19
9 Asimismo, de cualquier medida de fuerza que prive de su derecho
a la libre determinación, a la libertad y a la independencia de los
pueblos a los que se alude en la formulación del principio de la
igualdad de derechos y de la libre determinación.20
18 El crimen de agresión sólo se aplicó por el Tribunal de Nüremberg a individuos y refe

rido a una “guerra de agresión”. Figura como proyecto para ser eventualmente incorporado
al Estatuto de la Corte Penal Internacional Permanente de La Haya y figuró también en el
proyecto de la CD I sobre Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad internacionales,
que sirvió de base para una parte del Estatuto de aquella Corte. Desde luego, no es un crimen
de Estado, desde que no existen los crímenes de Estado en el derecho internacional actual.
19 Expresa la prohibición total de las represalias armadas.
20 Se refería a los pueblos coloniales, los sometidos a dominación extranjera (en parti
cular los territorios árabes bajo ocupación israelí) y los sometidos a regímenes racistas (o
sea, los pueblos sometidos al entonces vigente régimen sudafricano del apartbeid), que
eran los objetivos políticos de los países no alineados.
• También, de organizar o fomentar la organización de fuerzas irre

gulares o de bandas armadas, incluidos los mercenarios, para
hacer incursiones en el territorio de otro Estado.21
• Asimismo, de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de
guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado o de consentir
en actividades organizadas dentro de su territorio encaminadas a
la comisión de dichos actos, cuando los actos a que se hace refe
rencia en el presente párrafo impliquen recurrir a la amenaza o al
uso de la fuerza.
4. La legítima defensa, alcance de la excepción
El concepto de legítima defensa como se entiende en el derecho de la

Carta, esto es, contra un ataque armado,22 es parte del orden jurídico
internacional desde hace relativamente poco tiempo, puesto que sólo
tiene sentido en un sistema donde exista una prohibición general del
uso de la fuerza por los sujetos de ese derecho y donde la única excep-
ción sea su uso en resistencia a un ataque violento de otro sujeto. Sabi
do es que hasta 1928, año del Pacto Kellog-Briand, no existían esas
condiciones en el derecho de gentes.
Además, la legítima defensa es excepcional: es la excepción en una
norma -esta sí general- que reserva para la autoridad central el mono
polio, o un cuasi monopolio de la fuerza consistente en que dicho uso
por sujetos particulares sea legal sólo cuando éstos sean atacados y la
autoridad central no pueda asegurar su defensa en forma suficiente
mente rápida o eficaz. La legítima defensa es la única forma de auto-
protección armada que el derecho de gentes reconoce al Estado; sólo
tiene por objetivo repeler un ataque y debe terminar allí donde ese obje
tivo se ha logrado.23 Desde luego, el castigo del atacante no puede
constituir, en manera alguna, un elemento de la defensa.
21 O sea, la agresión indirecta, que si tiene la entidad de un ataque armado autoriza la

legítima defensa con sus plenos derechos.
22 En sentido técnico, esto es, un ataque de cierta magnitud.
13 En tal sentido, suele decirse que la legítima defensa tiene por finalidad frustrar el
objetivo del ataque.
Como dijimos más arriba, los artículos que la Carta dedica a la legíti
ma defensa deben ser integrados con el derecho consuetudinario en la
materia. Ya dijimos que la CIJ, en el caso Nicaragua, menciona que la
Carta no introdujo una normativa sistemática sobre la legítima defen
sa, puesto que, por ejemplo, no reglamenta ni siquiera menciona rasgos
necesarios de ese derecho como la proporcionalidad, ni tampoco define
lo que es un “ataque armado", amén de que se remite al “derecho
inmanente” de legítima defensa que la Corte naturalmente encuentra
que no puede pertenecer sino a la costumbre internacional.24
El artículo 51 al que nos estamos refiriendo reza así:
“Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente

de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado
contra un Miembro de las Naciones Unidas hasta tanto el Consejo de
Seguridad haya tomado las medidas necesarias para restablecer la paz
y seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los miembros en
ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediata
mente al Consejo de Seguridad y no afectarán en manera alguna la
autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta
para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con
el fin de mantener o restablecer la paz y seguridad internacionales”.
He aquí, entonces, las condiciones de ejercicio de la legítima defensa

a que se refiere el recién mencionado texto:
• Debe haberse producido un ataque armado.
• El Consejo de Seguridad no debe haber adoptado todavía las medi
das necesarias para mantener o restablecer la paz y seguridad interna
cionales.
Los términos del artículo 51 reafirman claramente el carácter
excepcional de la legítima defensa. El Consejo de Seguridad se reserva
el manejo del asunto: normalmente dicta recomendaciones o resolucio
nes que, si son obedecidas, conducen al restablecimiento de la paz y
seguridad internacionales, como por ejemplo ordenar un cese del fuego
y el retiro de las fuerzas a sus posiciones anteriores, pero si éstas no
24 Caso Nicaragua, cit., p. 94, especialmente parágrafo 176.

son acatadas puede dictar otras medidas necesarias para aquellos fines,
por ejemplo autorizar el uso de la fuerza a una coalición de Estados
voluntarios. Esto quiere decir que debe tratarse de medidas eficaces,
no simples resoluciones en el papel. Hasta allí, el Estado bajo ataque
sigue actuando en legítima defensa, pero a partir de allí el CS asume la
responsabilidad de la operación. En consonancia con la reserva de
poder del Consejo de Seguridad, el Estado que actúa en reacción
defensiva debe comunicarle las medidas adoptadas, que dicho Consejo
puede simplemente aceptar o bien interferir dictando otras, si lo consi
dera necesario para el mantenimiento de la paz y seguridad internacio
nales que constituyen su competencia primaria.
La Carta no lo menciona, pero el derecho consuetudinario demanda
que la reacción defensiva sea razonablemente inmediata, de lo contrario
podría considerarse más bien una represalia armada. Tampoco dice que
el objetivo de la defensa debe ser el de repeler el ataque y que por ende
debe mantenerse dentro de los límites de la necesidad defensiva, so
pena de exceder la proporcionalidad y convertirse a su vez en una agre
sión. Pero todo eso debe ser apreciado con una cierta flexibilidad.
Aunque la expresión “legítima defensa”, entonces, tiene un significa
do amplio, como el de reaccionar contra cualquier uso de la fuerza, téc
nicamente, sólo la hay en derecho internacional cuando media un
ataque armado, expresión que si bien no está definida en la Carta, tiene
por lo menos una dimensión bien establecida:25 debe ser una operación
bélica de cierta intensidad y magnitud, un uso mayor de la fuerza, a
diferencia de lo que la CIJ llamó un “incidente de frontera”.26 Sola
mente la reacción frente a una agresión de ese volumen e intensidad
trae consigo el ejercicio de todos los derechos que la situación de legíti
ma defensa autoriza, en particular la utilización transfronteriza de la
fuerza, esto es, el poder de usar la fuerza en el territorio del propio país
atacante. Para usos de la fuerza menores que un ataque armado, hay
otras consecuencias, aunque desde luego se autoriza una reacción
defensiva, siempre que se confine al territorio del Estado bajo ataque.
25 Particularmente luego del fallo de la CIJ en el asunto Nicaragua.

26 Asunto Nicaragua, cit., § 191.Agregaríamos que debería ser también un acto conti
nuado.
Siendo esto así, ante un ataque armado como se ha descrito, la nece

sidad de defensa propia “urgente, abrumadora, que no dejara lugar a la
elección de los medios ni tiempo a la deliberación”27 que popularizó
Webster en el caso del Caroline estaría implícita como una consecuen
cia automática y no necesitaría ser probada.
a) El caso del Caroline

Aunque, como dijimos antes, la legítima defensa sólo tiene sentido si
existe una prohibición del uso de la fuerza, en el derecho internacional
anterior a la Carta hubo oportunidades en que los Estados la alegaron
para justificar usos de la fuerza menores ante otro Estado, no obstante
la libre posibilidad que tenían de declarar la guerra entre sí. La apela
ción a la legítima defensa podía evitar la creación de un status de gue
rra con todos sus efectos, entre otros la suspensión de los tratados, o
creación de obligaciones emergentes hacia terceros Estados como con
secuencia de su estado de neutralidad como terceros Estados.
Según adelantamos, esta variedad de la legítima defensa no sería
aceptable actualmente, ya que según el artículo 51 de la Carta ésta pro
cede únicamente ante un ataque armado, o sea solamente ante un uso
mayor de la fuerza. El famoso caso del Caroline proporciona un ejem
plo al respecto. En 1837, durante la rebelión canadiense contra Gran
Bretaña, algunos ciudadanos norteamericanos fletaron un buque, el
Caroline, que ayudó considerablemente a los rebeldes, siendo neutral su
país, los Estados Unidos.
El Caroline fue apresado por fuerzas inglesas, incendiado y hecho

caer en las cataratas del Niágara. Dos nacionales de los Estados Uni
dos, que estaban a bordo, fueron muertos en la ocasión. En los años
1841-1842 en correspondencia diplomática con Gran Bretaña, el
Secretario de Estado norteamericano, sr. Webster, aclaró el concepto
de su país respecto a la legítima defensa, considerando que no había
un estado de guerra entre Gran Bretaña y Estados Unidos y que el
Caroline era, por ende, de bandera neutral. Eso hacía oportuna la
27 Que ha sido calificado por algún autor como on the spot reaction (reacción en el
lugar).
definición de la legítima defensa frente a un uso de la fuerza que no

equivalía a la guerra.
Gran Bretaña debía probar, en los términos de Webster, “una necesi

dad de defensa propia urgente, abrumadora, que no dejara lugar a la
elección de los medios ni tiempo a la deliberación”. Además, y para
legitimar su incursión dentro del territorio de los Estados Unidos, los
británicos debían establecer que no habían hecho “nada irrazonable o
excesivo, desde que los actos justificados por la necesidad de la defensa
propia deben ser limitados por esa necesidad y mantenidos claramente
dentro de sus límites”.28
Esta definición de la legítima defensa pasó a convertirse en la del dere
cho consuetudinario de la época y exigía la presencia de tres elementos:
• que la reacción fuera respuesta a una necesidad de defensa propia
apremiante,
• que la amenaza no pudiera evitarse por otros medios (necesidad), y
• que la fuerza utilizada fuera proporcional al peligro.
Algunos de los conceptos de Webster han pasado como afirmaciones
o como dudas al derecho internacional general. Ellos pueden haber ins
pirado la idea de que no solamente corresponde la legítima defensa en
respuesta a un ataque armado en desarrollo, sino que también es proce
dente -incluso cuando el ataque no se hubiere aún producido- si aquél
es inminente (necesidad de defensa propia “urgente, abrumadora, que
no dejara lugar a la elección de los medios ni tiempo a la deliberación”).
Es la llamada defensa preventiva.
En relación con lo que dijimos antes, el caso del Caroline indica que
la concepción de la legítima defensa en ese entonces se aplicaba a situa
ciones prácticamente inversas a las actuales. Los hechos ejecutados por
el buque configuraban un uso menor de la fuerza ejercido por particu
lares y en plena paz entre Gran Bretaña y los Estados Unidos. En cam
bio, técnicamente, la legítima defensa solamente corresponde hoy en
día ante un uso mayor de la fuerza, esto es, ante un ataque armado.
Gran Bretaña alegó la legítima defensa seguramente para no incurrir
respecto a los Estados Unidos en una causal de guerra. La definición de
28 The Caroline Case, 29 British and Foreign Papers, 1137.

Webster, la primera que se ensayó sobre la legítima defensa respecto de

un uso menor de la fuerza, tuvo por esa circunstancia tanta repercu
sión. El Reino Unido, en el fondo, la aceptó y trató de demostrar que su
acción se adaptaba a la figura descripta por Webster.
b) El uso transfronterizo de la fuerza29

Acaso el principal corolario de la legítima defensa sea la posibilidad
jurídica, no sólo de usar la fuerza en el propio territorio, sino también en
territorio del atacante si ello es necesario para sus objetivos, y hasta de
ocupar provisionalmente territorio enemigo para prevenir la renovación
del ataque inicial. O sea, que las principales consecuencias de la legítima
defensa ocurren en lo relativo al uso transfronterizo de la fuerza.
Por otra parte, es allí donde mejor se advierte, por ejemplo, la
importancia del factor necesidad: no sería lícito llegar al extremo de
atacar un territorio ajeno si no fuera estrictamente necesario para la
propia defensa, siendo que la necesidad del uso de la fuerza parece
como implícita cuando se trata de defenderse en el propio territorio. Lo
mismo puede decirse respecto a la proporcionalidad en la defensa, res
pecto a la que debe haber flexibilidad si se desarrolla en territorio pro
pio, y más rigor cuando se ejercita en el del atacante.30
i) El “ataque armado”
La noción de “ataque armado”, fundamental para el ejercicio de la
legítima defensa y condición previa para el ejercicio transfronterizo de
la fuerza, no ha sido -como vimos- definida en la Carta. Tampoco en
la Resolución AGNU 3314 (XXIX), en la que sólo algunos de los
actos de agresión descriptos pueden ser considerados ataques armados.
La noción de “ataque armado” resulta más restringida que la de “agre
sión armada” y por ende no pueden utilizarse como conceptos equiva
29 Un término más correcto que el de “transfronterizo", desde que se aplica a lineas

que no son fronteras, como las de demarcación o armisticio, sería el de “transjurisdiccio
nal”, porque tales líneas, aunque no sean fronteras, marcan efectivamente diferencia de
jurisdicciones. Lo mismo sucedería si un buque de guerra ataca a otro en alta mar.
30 Cabe legítimamente preguntarse si puede reprocharse a un Estado que se defiende
en su propio territorio que utilice medios muy superiores a los utilizados por el atacante,
o al presumible peligro que éstos impliquen para el Estado atacado- Siempre, naturalmen
te, que tales medios no violen el derecho humanitario.
lentes.31 Sin duda, los actos descritos en a), b) y d) de dicha Resolu

ción configurarían ataques armados, pero no aquellos de que se ocu
pan los otros incisos.
Son los siguientes: “inciso a) La invasión o el ataque por las fuerzas

armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación
militar, aun temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda
anexión mediante el uso de la fuerza, del territorio de un Estado o de
parte de él; b) El bombardeo, por parte de las fuerzas armadas de un
Estado, del territorio de otro Estado o el empleo de cualesquiera
armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;... d) El ata
que por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas
terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante
o aérea”. A los que debe agregarse el ataque armado indirecto del ar
tículo 3.g), que se comenta bajo el numeral ii).
Aún así, el Consejo de Seguridad tiene por el artículo 2 de esa Reso

lución, facultades para apreciar si estos actos no alcanzan a configurar,
en realidad, un acto de agresión “a la luz de otras circunstancias perti
nentes, incluido el hecho de que los actos de que se trata o sus conse
cuencias no son de suficiente gravedad” (bastardillas nuestras).
Es la llamada “cláusula de minimis ”, que contempla como criterios
para apreciar la magnitud del acto, su escala y las consecuencias perju
diciales para el Estado agredido, que deben ser importantes. Se descar
tarían, así, de la noción de “ataque armado” ciertos “usos menores de
la fuerza”, como los incidentes fronterizos, el apoyo a bandas armadas
o irregulares para que incursionen en el territorio de otro Estado, o la
organización, instigación, ayuda o participación en actos de guerra civil
o terrorismo, o la aquiescencia al desarrollo en su territorio de activida
des encaminadas a dichos actos.32
La Corte decidió, en el asunto Nicaragua, que el suministro de armas,

el financiainiento, las facilidades para el entrenamiento y el general
■*' Cf. Arenas Meza, Los límites al recurso a la fuerza transfronteriza en el actual dere
cho internacional. El principio de proporcionalidad, Santiago de Compostcla, 2004, p. 29.
Caso Nicaragua, cit., p. 33.
apoyo a los “contras” para pelear contra el Gobierno de Nicaragua

constituían un uso ilegal de la fuerza, que equivalían a una intervención
en los asuntos de Nicaragua, pero no a un ataque armado que autoriza
ra a este Gobierno a responder por la fuerza fuera de su territorio. Sólo
podría tomar contra el Estado que ha organizado el apoyo a los insur
gentes “contramedidas proporcionadas”, que la Corte no define.
ii) El ataque armado indirecto

El envío de bandas armadas, no regulares, de un Estado a otro para
ejercer la violencia se consideraría un ataque armado, de acuerdo con el
artículo 3.g de la Resolución AGNU 3314 (XX) sobre agresión, siem
pre que su acción tuviera entidad suficiente y que dichas bandas arma
das se encontraran en una situación de dependencia respecto al Estado
que las envía como para ser consideradas órganos de fado suyos. La
CIJ, en el caso Nicaragua mencionó aquella norma y afirmó que ema
naba del derecho consuetudinario.33
Fue la justificación aducida por los Estados Unidos para su interven

ción en Vietnam: sobre un tiempo largo y gradualmente, fuerzas del
Vietcong se habrían infiltrado en la región sur del país. Respecto a la
“implicación sustancial” del Estado, puede interpretarse que se refiere
a la participación del Estado en el envío de las bandas o bien la parti
cipación del Estado en los actos de dichas bandas. En el caso Nicara
gua la CIJ inclinándose por lo primero, desechó que la ayuda y
asistencia prestada a los “contras” pudiera indicar el grado de cone
xión necesaria como para considerarlos órganos de facto del Gobierno
de los Estados Unidos.
Otra dificultad que presenta esta modalidad de ataque indirecto es la

forma de actuar de las bandas en cuestión, que generalmente adoptan
la forma de guerrillas y en lugar de un ataque frontal que pudiera con
siderarse el “ataque armado” del artículo 51 ejercitan una serie de ata
ques menores. La acumulación de tales actos, sin embargo, puede
también en el caso de ataque indirecto configurar un “ataque armado”,
como veremos enseguida.
33IC J Reports, 1986, cit., § 195.

iii) La acumulación de eventos

Puede suceder que los “incidentes de frontera” u otros usos menores
de la fuerza se repitan, de modo tal que sus efectos traigan consecuen
cias graves para el Estado que los soporta. En ese caso, es concebible
que su acumulación equivalga, por su gravedad y por las consecuencias
que puede acarrear, a un acto único que pueda equipararse a un ataque
armado justificativo de la legítima defensa. El profesor Bowett sostiene
que “Si un Estado ha sido objeto de repetidos ataques armados en el
pasado y éstos amenazan continuar esporádicamente en el futuro, pue
de ello equivaler por acumulación a un ataque contra el Estado que lo
autorice a emplear la legítima defensa”.34 Si los episodios armados pro
venientes de una misma fuente se repiten, las acciones armadas en res
puesta configuran en opinión de Bowett legítima defensa, puesto que
tienen como objetivo frustrar nuevos ataques.
En dos oportunidades la CIJ pareció aceptar, o al menos, no descar
tar la doctrina en cuestión. En el caso Nicaragua dijo, en relación con
las incursiones nicaragüenses en territorio hondureño que
“La Corte dispone de muy poca información tocante las circunstan

cias de estas incursiones, lo que hace difícil decidir jurídicamente si
ellas pueden ser consideradas como que configuran, individual o
colectivamente, un ataque armado por Nicaragua a cualquiera de
ellos, o a ambos Estados”.35 (Bastardillas nuestras.)
La palabra “colectivamente” parecería referirse a la acumulación de

pequeños ataques. Posteriormente, en el caso de las plataformas petrolí
feras (Irán d Estados Unidos) de 2003, en relación con el argumento de
Estados Unidos de que debían sumarse los ataques previos de Irán con
tra los buques norteamericanos y de otros países para considerar el ata
que a las plataformas petrolíferas iraníes como en legítima defensa, la
CIJ se planteó la cuestión de si ese ataque, “ya sea considerado en sí
34 66 AJIL 1, Jan. 1972, pp. 33 v ss. (Traducción nuestra.) Aquí la expresión “armed
attacks” no puede ser interpretada en el sentido del artículo 51 de la Carta, sino como
actos de fuerza armada que, cada uno en sí mismo, no equivale a un “ataque armado” en
sentido técnico, pero cuya acumulación sí equivaldría.
35 Caso Nicaragua, cit., § 231. (Traducción nuestra.)
mismo, ya en combinación con el resto de la serie de ataques” (bastar

dillas nuestras), llegaba a constituir un ataque armado, y decidió que
“aun tomados cumulativamente” no asumían ese carácter.3'’
La doctrina no ha calificado, que sepamos, la naturaleza jurídica del

hecho antecedente, tanto de la legítima defensa como de las represa
lias armadas, pero parece interesante señalar que en el caso del ataque
armado, éste debería configurar un hecho continuado, al menos nor
malmente, mientras que en la acumulación de eventos, parecería ser
una especie innominada de hecho compuesto-, aunque atención, no un
hecho compuesto por hechos que considerados individualmente sean
lícitos, aunque acumulados no lo sean, sino un hecho compuesto por
hechos ilícitos que, al ser sumados, adquieren otro carácter de ilicitud
mas grave.
iv) El objetivo necesario para el empleo transfronterizo de la fuerza

Para ser legítima, el ejercicio transfronterizo de la fuerza debe tener
por objetivo proteger y defender la integridad territorial del Estado ata
cado, y no uno diferente, como por ejemplo, castigar al Estado atacante.
Frente a un ataque armado con las características arriba especificadas, el
Estado atacado vería en serio peligro aquella integridad territorial y por
ende estaría autorizado por el derecho internacional para emplear todos
los medios necesarios para su protección, incluyendo la fuerza transfron-
teriza. Hay que tener en cuenta que el Estado es una organización terri
torial y por ende que una violación de sus fronteras es inseparable de la
idea de la agresión contra el propio Estado.38
El uso transfronterizo de la fuerza puede constituir legítima defensa
o una represalia armada. La doctrina más ortodoxa enseña que el único
admitido por el derecho de gentes como lícito es la primera, y es por
36 Case Conceming OH Platforms (Islamic Republic of Irán vs. United States of Ame
rica) Ments. Judgement. ICJ Reports 2003, §§ 63-64.
-
,7 Los hechos continuados no son definidos en los artículos de la GDI anexos a la
Resolución AGNU 56/83; los segundos se definen así en el artículo 15.1: “I,a violación por
el Estado de una obligación internacional mediante una serie de acciones u omisiones, defi
nida en su conjunto como ilícita, tiene lugar cuando se produce la acción u omisión que,
tomada con las demás acciones u omisiones, es suficiente para constituir el hecho ilícito” .
<8 Ver Miguel Arenas Meza, op. cit., pp. 47/50.
ello que en la práctica se ha intentado cubrir muchas represalias arma

das con aquel manto defensivo. La Asamblea General reconoce implíci
tamente el uso transfronterizo de la fuerza en la Resolución 378 (V) del
17 de noviembre de 1950 (Deberes de los Estados en caso de ruptura
de hostilidades): “Un Estado puede, en caso de encontrarse en conflicto
armado con otro Estado o Estados tomar todas las medidas que sean
practicables en las circunstancias existentes y que sean compatibles con
el principio de legítima defensa” incluyendo la “invasión del territorio
de otro Estado o de sus aguas territoriales o el cruce de las líneas de
demarcación existentes”, esto es, medidas todas ellas que implican el
uso transfronterizo de la fuerza.
A veces la defensa del territorio propio no puede alcanzarse con la
expulsión de las fuerzas atacantes y es menester trasladar las operacio
nes al territorio del agresor: eso responde al principio de la efectividad
de la acción defensiva. Prohibir hacerlo significaría imponer al Estado
víctima de un ataque armado límites inaceptables por restar eficacia a
su respuesta. Esto se aplicaría, mutatis mutandi a los ataques indirectos
que equivalgan a un verdadero ataque armado, porque la única res
puesta efectiva en estos casos es combatir las fuentes de donde emanan.
vj La proporcionalidad
La acción defensiva debe ser proporcional al ataque, máxime tratán
dose de la aplicación transfronteriza de la fuerza. Esta proporcionali
dad está en estrecha relación con el objetivo de la defensa del territorio:
la respuesta debe ser proporcional al objetivo de protegerlo del ataque.
No debe, entonces, convertirse a dicha acción defensiva transfronteriza
en una acción agresiva u ofensiva.
Este razonamiento es particularmente aplicable a la acción que consti

tuye una respuesta única y más amplia a una serie de ataques previos,
sobre todo si esos ataques son indirectos. En tal sentido, debe ejercerse
una cierta flexibilidad y medirse la licitud de la acción transfronteriza
únicamente “con arreglo a su aptitud para alcanzar el resultado busca
do”, que es el de detener y repeler una agresión armada.39 Naturalmen
te que este razonamiento aplicado a la realidad política internacional
■,'1Ago, Roberto, Anuario..., .1980, Voi. II, Primera parte, “Adición al octavo informe
sobre la responsabilidad de los Estados, por el señor Roberto Ago”, p. 7.5.
puede dar lugar a abusos. Para evitarlos, debe ponerse especial aten
ción en vigilar que la utilización transfronteriza de la fuerza sea, en rea
lidad, el único medio para lograr el objetivo de defensa del territorio
propio.
Respecto al principio de la proporcionalidad, la doctrina es coinci

dente en cuanto a que es necesaria en las acciones defensivas, particu
larmente en aquellas consistentes en el ejercicio transfronterizo de la
fuerza, pero en cuanto a su contenido y alcance, en cambio, la doctrina
permanece indecisa.
Se ha atacado la vigencia general del principio diciendo que el artícu
lo 51 de la Carta no contiene a su respecto referencia alguna, pero el
artículo 51 se remite al derecho internacional general en el que sin duda
ese principio es vigente.
Desde el fallo en el asunto Nicaragua no se puede dudar de que el

derecho general coincide con los textos de la Carta: hay una identidad
entre ambos derechos.40 En la práctica del Consejo de Segundad los
Estados que han hecho uso transfronterizo de la fuerza han insistido
en que tal uso constituía un medio proporcionado a las circunstancias
del caso. En el debate mantenido en el Consejo de Seguridad con moti
vo del bombardeo británico contra Yemen del Sur, en 1964, el Repre
sentante británico adujo que se trataba de una medida proporcionada,
limitada a las necesidades del caso, y que de ningún modo podía con
siderarse una represalia.41 Asimismo, el bombardeo de la aldea siria
de Almanjor, en julio de 1966, fue declarado por Israel, el Estado ata
cante, como una acción limitada y apropiada en las circunstancias.42
Por su parte, el Consejo de Seguridad condenó muchas de estas accio
nes transfronterizas debido a sus excesos.
40 Lo confirma la Opinión consultiva en el asunto de la licitud de la amenaza o el

empleo de armas nucleares, del 18 de julio de 1996, que reafirma las condiciones de nece
sidad y proporcionalidad basadas en el derecho internacional consuetudinario. ICJ
Report (1996), p. 226.
41 Repertorio de la práctica seguida por losórganosde las Naciones Unidas, Vol. I,
Suplemento N° 3, Nueva York, 1981, p. 155.
42 Repertoire of the Practice of the SecurityCouncil. Supplement1966/68, Nueva
York, 1971, p. 125.
vi) Los criterios de valoración de la proporcionalidad

Hay dos doctrinas respecto a la cuestión del acápite: a) la que propi
cia un criterio cualitativo que pone en relación la fuerza transfronteriza
utilizada con el fin defensivo que la alienta; es el criterio de los objeti
vos; b) el criterio cuantitativo que la relaciona con el ataque previo, con
su gravedad y con los medios empleados; es el criterio de los actos.43
La doctrina de los objetivos es mayoritaria; relaciona la acción defen

siva con su aptitud para alcanzar el resultado buscado.44 En ciertas
ocasiones una acción en legítima defensa, para ser eficaz, deberá tener
proporciones que no se corresponden necesariamente con las de la
agresión sufrida.
El criterio de los actos es invocado por la CIJ en el asunto Nicaragua,

cuando se refiere a la proporción existente entre la acción de Estados
Unidos de minar los puertos nicaragüenses y atacar puertos e instalacio
nes petrolíferas de Nicaragua en relación con la asistencia prestada por
Nicaragua a los rebeldes salvadoreños del FMLN.45 No menciona la
Corte la necesaria adecuación de aquellas acciones al propósito defensi
vo.46 Igualmente, la CIJ en su fallo sobre las plataformas petrolíferas, en
que relaciona el ataque norteamericano a las plataformas petrolíferas de
Irán con los alegados ataques previos de Irán contra bienes de los Esta
dos Unidos.47
Como suele suceder, existe una doctrina intermedia, según la cual la

doctrina de los actos sería adecuada para los ataques de menor cuan
tía o intensidad, mientras que la de los objetivos se adecuaría mejor a
las reacciones ante ataques militares de cierta entidad, o bien frente a
las sucesiones de actos diferentes de agresión armada, siempre que se
puedan equiparar a un único ataque armado por su escala y efectos.
43 Arenas Meza, op. cit., p. 184.

44 Ver Ago, Roberto, Adición al octavo informe..., cit., p. 72.
45 Recordar que Estados Unidos adujo concurrir, en uso de la legítima defensa colecti
va, en ayuda de El Salvador contra Nicaragua.
46 Reports, 1986, cit., p. 122.
47 Case Concerning Oil Platforms. Islamic Republic of Irán vs. United States of Ame
rica, November 6, 2003, § 77.
Cuando exista un conflicto armado en gran escala, la apreciación de

la proporcionalidad tendrá que hacerse en términos más flexibles y
elásticos que en otros supuestos, ya que la respuesta defensiva podrá ser
mucho más intensa y amplia que el ataque previo.48
c) Legítima defensa colectiva

La legítima defensa colectiva ocurre cuando un Estado es víctima de
un ataque armado y otros acuden en su ayuda. No hay mucha práctica
internacional en esta materia, aunque existan numerosos tratados de
asistencia recíproca cuyo objeto es, precisamente, proveer a dicha defensa.
Fue invocada por Estados Unidos en el Líbano en 1958, en Vietnam

en 1961/75, en Kuwait en 1990 (junto con el Reino Unido, antes de la
autorización del Consejo de Seguridad) y en 2001 en Afganistán. El
Reino Unido la invocó en Jordania en 1958 y en la Federación de Ara
bia del Sur en 1964; Francia en el Chad en 1983/84 y en 1986 y la
Unión Soviética en Hungría en 1956, en Checoslovaquia en 1968 y en
Afganistán en 1979.
Curiosamente, y no obstante haber sido muy debatida la inclusión

de la defensa colectiva en el artículo 51 de la Carta, hoy en día no
hay mayores desacuerdos doctrinales respecto a su contenido. En la
práctica han sido los hechos el objeto de controversias: si existió real
mente un ataque armado que diera origen a esta defensa, si hubo un
auténtico pedido de intervención defensiva por parte del Estado vícti
ma, etc. Su inclusión en aquel artículo de la Carta fue debida al pedi
do expreso de los países latinoamericanos, que querían mantener la
compatibilidad del sistema interamericano de asistencia recíproca con
el que se establecía en la Carta de la ONU. No obstante este antece
dente, fue incluido en el Capítulo VII relativo a los poderes del Con
sejo de Seguridad en lugar de serlo en el Capítulo VIII de los acuerdos
regionales.
48 Arenas M eza, op. cit., p. 200.

La legítima defensa colectiva es un concepto novedoso, introducido

en el derecho internacional a través de la Carta,49 y en los debates
que precedieron a su sanción se discutió sobre si se trataba de un
“derecho” autónomo de cualquier Estado, esto es, si un Estado podía
acudir por su propia iniciativa en defensa de otro atacado o si sólo
podía hacerlo a su pedido, o bien si sólo podía hacerlo en caso de que
fuera también víctima del ataque o si su interés resultara comprome
tido por dicho ataque. En disidencia en el caso Nicaragua, el juez
Jennings opinó que para que existiera defensa propia colectiva debe
ría haber en dicha defensa, además del elemento “colectivo”, también
algo del elemento “propio”, esto es, el ataque debía amenazar tam
bién a los otros Estados. Puso en duda, entonces, que fuera legítimo
que Estados que no habían sido atacados participaran en la defensa
del que sí lo había sido. Este punto de vista, sin embargo, no parece
haber prevalecido en la práctica de los Estados ya que dejaría sin
objeto a los tratados defensivos existentes.50 También se discutió si
era necesario un tratado previo autorizando esta intervención, por
que se aducía que de otra manera sería contraria al espíritu del ar
tículo 51.
La CIJ tuvo oportunidad de expedirse sobre este tema in extenso en

el caso Nicaragua. Allí determinó que lo dicho respecto a la naturaleza
del ataque armado en cuanto a la legítima defensa individual vale igual
mente para la defensa colectiva, esto es, no hay legítima defensa colecti
va sin un ataque armado con las mismas características requeridas para
la defensa individual. También que era necesario un pedido formal del
Estado que sufre el ataque, cuando determinó que no existía ese pedido
por parte de Honduras o El Salvador a Washington ante ataques atri
buidos a Nicaragua.
49 El juez Oda, en el caso Nicaragua, hizo notar que, por esa circunstancia, no podía
ser referido como un “derecho inmanente”, tal como lo hace el artículo 51 de la Carta.
ICJ Reports, 1958, cit., §§ 91/96.
so ICJ Reports, 1986, p. 545.
■
5. El uso de la fuerza fuera de la legítima defensa
a) Legítima defensa preventiva

Han existido casos de uso de la fuerza emprendido por Estados en lo
que se ha dado en llamar “legítima defensa preventiva” ante la alegada
inminencia de un ataque armado por otro Estado.
Así procedió, por ejemplo, Israel contra fuerzas armadas de Egipto en

1967, y contra Irak en 1981 al bombardear en Osirak una planta
donde Irak habría estado en proceso de fabricar armas nucleares que
Israel consideraba se utilizarían inexorablemente en su contra.
Obviamente, esta concepción choca contra un obstáculo insalvable

dentro de la definición misma de la legítima defensa en el artículo 51 de
la Carta, que la concibe: “en caso de ataque armado”. No mediando tal
ataque, no cabría la posibilidad de defensa legítima.
Remiro Brotóns dice que el DI no obliga a los Estados “a diferir su
acción defensiva hasta el momento en que el agresor consuma su ata
que, pues ha de entenderse que el ataque armado existe a partir del
momento en que se ponen en marcha los efectivos que han de desenca
denarlo” y cita como ejemplo que “el ataque británico contra Argenti
na por la recuperación de las islas Malvinas se inició ...cuando (la
flota) zarpó en misión de guerra con rumbo al Atlántico sur”.51
Acaso asista la razón a este autor, particularmente en cuanto al
ejemplo citado, puesto que la preparación y objetivos de la expedición
británica habían sido ampliamente publicitados. Otros ejemplos podrí
an ofrecer algunas dudas. Si la flota japonesa, que salió en secreto y en
plena paz, para bombardear Pearl Harbor en 1941 hubiera sido ataca
da por fuerzas de los Estados Unidos cuando se encontraba en camino
a su blanco, lo hubiera sido en legítima defensa? ¿O sólo cuando
comenzó a descargar sus cañones?
De todos modos, las Resoluciones 2625 (XXV), 3314(XXIX) y la

41/7652 nada dicen sobre la defensa preventiva, y antes de que apare
ciera la doctrina Bush, los Estados en general fueron renuentes a ale
51 Op. cit., p. 926.

52 Declaración sobre no uso de la fuerza, del 3 de diciembre de 1986.
garla. En 1962, durante la crisis de los misiles cubanos, los Estados

Unidos invocaron el Capítulo VIII de la Carta (acuerdos regionales)
para justificar su cuarentena de Cuba; en 1967 Israel atacó preventi
vamente a Egipto y pudiendo invocar esa defensa, adujo en cambio
que había existido un ataque previo de Egipto al bloquear este país el
Estrecho de Tiran; en 1988 los Estados Unidos alegaron que el buque
de guerra Vincennes había atacado al vuelo 655 Airbus de Irán en ple
na batalla iniciada por un ataque previo iraní, y en 1999 los Estados
Unidos y el Reino Unido cambiaron sus reglas de empeñamiento (rules
of engagement) para que sus aviones, que vigilaban el cumplimiento
de las prohibiciones de vuelos en las zonas correspondientes, atacaran
preventivamente blancos iraquíes sospechosos, antes de ser ellos mis
mos atacados.
Para los autores de tendencia permisiva, sin embargo, la Carta no

derogó el derecho consuetudinario anterior que permitía el uso de la
fuerza cuando surgía “una necesidad de defensa propia urgente, abru
madora, que no dejara lugar a elección de medios ni tiempo a delibera
ción” como rezaba la descripción de Webster.
En nuestros días defiende la posición preventiva, entre otros, el autor
norteamericano Me Dougall53 con un razonamiento práctico: dada la
existencia actual de armas de destrucción en masa y de vectores muy
rápidos para hacerlas llegar a destino, así como medios eficaces de inte
ligencia para detectar movimientos de ese tipo, sería absurdo no utilizar
la fuerza preventivamente en tales casos. Un Estado, en particular uno
pequeño, podría ser borrado de la faz de la tierra si se obstinara en
cumplir con el artículo 51 de la Carta.
Un autor israelí, Y. Dinstein, distingue el uso “preventivo” de la fuer

za contra un ataque armado simplemente previsible o simplemente
concebible, de un uso “interceptivo” de la fuerza, frente a un ataque
“inminente y prácticamente inevitable” y ejemplifica lo último con el
ataque a Pearl Harbor en 1941 y la acción de Israel en 1967 frente a
un “ataque armado incipiente” de Egipto.54 En su concepción, sólo el
53 “The Soviet-Cuban Quarantine and Self-Defence”, AJIL, 57 (1963), pp. 597/601.

54 War, Aggression and Self-Defence, Cambridge, Cambridge University Press, 1994,
pp. 188/191.
uso “interceptivo” sería legal. Por otra parte, autores que niegan en
absoluto la legalidad de la defensa preventiva, como Théodore Chris-
takis, se inclinan a buscar en el estado de necesidad la justificación
para este uso de la fuerza.55
b) Las represalias armadas

“Represalias” se llamaban antiguamente las “contramedidas”; ahora
se suele reservar aquel nombre para las que implican el uso de la fuerza.
Ya sabemos en qué consisten, y que están prohibidas. En el derecho
anterior a la Carta, cuando el uso de la fuerza era en principio libre, las
represalias armadas estaban permitidas.
No parece caber duda de que el artículo 2.4 prohíbe el uso de la
fuerza en las represalias, y que ello se ha ratificado expresamente por la
Resolución AGNU 2625 (XXV). Los autores “permisivos” sostienen
que, si bien tal era la concepción original de la Carta, las graves defi
ciencias que se originaron en la seguridad colectiva debido a las fallas
en el funcionamiento del Consejo de Seguridad dieron origen a una cos
tumbre nueva que se aparta de aquella concepción original.
Pero cualesquiera fueren las elucubraciones doctrinarias al respecto,
lo cierto es que los Estados que han incurrido en represalias armadas
raramente o nunca las caracterizaron como tales, sino como legítima
defensa, lo cual parecería indicar que la opinio juris de tales Estados
-siguiendo la de la comunidad internacional en su conjunto-- es contra
ria a su legalidad.
La historia reciente registra una serie de ataques que fueron hechos en

nombre de la legítima defensa, pero que en realidad parecen ser más
bien represalias armadas, y que obtuvieron condenas del CS. Israel
atacó, en 1968, el aeropuerto de Beirut, en respuesta a un ataque
terrorista contra un avión israelí en el aeropuerto de Atenas. Se alegó
complicidad del Líbano porque éste había permitido la instalación de
los cuarteles generales y de bases de organizaciones terroristas árabes
en su territorio. El Consejo de Seguridad condenó la acción israelí en la
■’5 “Vers une reconnaissance de la norion de guerre préventive?” en L ’mtervention en

Irak et le droit International, París, Cedin, 2.004, pp. 28/45. Asimismo, Ago, en Adi
ción..., cit., nota 59, p. 40.
Resolución 262. Israel atacó el Cuartel general de la OLP en Túnez en

1985, en reacción contra ataques palestinos, por lo que fue condenado
por Resolución 573 del Consejo y posteriormente emprendió la opera
ción “Paz en Galilea” en junio de 1992, contra el Líbano. En cuanto a
los Estados Unidos, este país bombardeó Trípoli en 1986 tras el ataque
en Berlín Occidental a ciudadanos norteamericanos y otros atentados
contra blancos norteamericanos cuya autoría se imputó a Libia. El Rei
no Unido y Francia, conjuntamente con los Estados Unidos, vetaron la
condena. El mismo Estados Unidos dirigió un ataque con misiles a los
cuarteles de inteligencia en Bagdad, en junio 1993, tras el alegado des
cubrimiento por sus servicios de inteligencia de un proyecto de atenta
do -nunca llevado a cabo- contra el presidente Bush (padre) en visita
en Kuwait. En el Consejo de Seguridad, sólo Rusia apoyó la posición
norteamericana, el Reino Unido tuvo una intervención matizada y Chi
na condenó. Más tarde, en 1998, misiles norteamericanos impactaron
sobre campos de entrenamiento alegadamente terroristas en Afganistán
y una planta en Sudán, sospechada de fabricar armas químicas de des
trucción masiva, respondiendo a los ataques a las Embajadas de Esta
dos Unidos en Kenia y Tanzania. Este ataque se justificó por el
presidente Clinton el 21 de agosto de 1998 como “respuesta para pre
venir y disuadir de nuevos ataques de una amenaza terrorista clara
mente identificada”. Sólo el Reino Unido y Rusia apoyaron la acción
norteamericana, y Rusia cambió posteriormente de posición. En todos
esos casos se alegó legítima defensa, pero sin éxito. Las acciones arriba
relatadas tuvieron, por cierto, la apariencia de represalias armadas, y se
las consideró más bien punitivas que defensivas. Como tuvieron lugar
contra ataques pasados, aquellas intervenciones no fueron considera
das necesarias para frustrarlos.56 También cabe citar el ataque de
Sudáfrica a Angola, en diciembre de 1983 y el ataque británico contra
Yemen en 1964. En los casos arriba señalados, hubo notificaciones al
CS por los Estados actuantes, que nunca pidieron la intervención del
Consejo ni su autorización para emprenderlos.
c) Algunas reflexiones marginales sobre las represalias armadas

La Asamblea General, el Consejo de Seguridad y la Corte Internacio
nal de Justicia se han pronunciado en contra de la legalidad de las
56 Ver American Journal of International Law, (84), 990, en p. 547.

270 Ju l io B a r b o z a
represalias armadas en todos los casos, con un resquicio para la doctri

na de la acumulación de eventos, como vimos. Los Estados, por su par
te, invariablemente han tratado de justificar lo que a todas luces
parecen represalias con la excusa de la legítima defensa, dejando traslu
cir así su propia opinio juris y la de la comunidad internacional. Por
consiguiente, es claro que las represalias armadas están totalmente
prohibidas en el derecho internacional.
Pero menester es confesar que no resulta siempre fácil llevar esta
prohibición a sus últimas consecuencias.
Supongamos que un Estado realiza una acción de fuerza limitada con

tra otro y se retira antes de que el atacado esté en condiciones de opo
ner ninguna acción. La víctima acude al Consejo de Seguridad, cuya
acción se paraliza por un veto. ¿Qué sucedería si, ante estas circunstan
cias, el Estado que sufrió el ataque responde con fuerza y efectos pro
porcionales? La posición ortodoxa a este respecto no autoriza el uso de
la fuerza en las represalias, aun en casos extremos como cuando res
ponden a un hecho también de fuerza. Tal el contenido de la Resolu
ción AGNU 2625 (XXV), que las prohíbe en todos los casos. En los
hechos, sin embargo, aventuras de este tipo no quedan sin respuesta.
Aunque conceptualmente se distinguen las represalias armadas de la

legítima defensa, están aquéllas y ésta íntimamente ligadas y hasta pare
cen tener zonas de tangencia. Para que una acción configure una repre
salia y no algo distinto, debe referirse a un hecho antecedente de
carácter puntual, aunque sus efectos perduren (artículo 14.1, artículos
de la CDI anexos a la Resolución 56/83), tal como podría ser una
incursión aérea no repetida, una incursión fronteriza aislada o en suma
un uso de la fuerza menor y circunscrito, porque uno mayor nos condu
ciría al terreno de la legítima defensa.
Asimismo, debe ser un episodio que se ubique completamente en el
pasado con respecto a la reacción y que no cree por su continuidad una
persistente situación de ilegalidad5 , todo lo contrario de la inmediatez
57 Recordar que la doctrina de la acumulación de eventos permitiría equiparar los actos

puntuales de uso de la fuerza contra un Estado con un ataque armado si asumen cierta pers
pectiva de continuidad y sus efectos sumados tienen gravedad suficiente para el atacado.
entre ataque y defensa y la continuidad que exige -en principio- la legí

tima defensa. La diferencia entre defensa y represalia en relación con el
hecho antecedente estribaría en la magnitud que éste ba asumido, y el
momento en que la reacción tiene lugar: la legítima defensa podría con
siderarse una medida aplicada mientras el ataque se desarrolla, o sea,
durante un tal ataque, la segunda una medida aplicada después de pro
ducido el episodio de fuerza.
Tampoco es eso tan tajante: por ejemplo, un Estado se apodera por la

fuerza de una región de otro Estado y la ocupa. Un contraataque pos
terior no deja de ser legítima defensa por el hecho de que entre ataque
y contraataque haya transcurrido un período como para hacerlo pare
cer una represalia.
Se dice, por lo demás, que la legítima defensa tiene por finalidad

esencial la de frustrar un ataque actual, pero no deja de tener también
un ingrediente de disuasión respecto a futuros ataques, lo que parece un
elemento propio de las represalias, pues aparte de la finalidad puniti
va58 que pudieran tener, y que los artículos de la CDI anexos a la Reso
lución 53/86 no aceptan para las contramedidas -género del que las
represalias son una especie- la represalia tiende indudablemente a
disuadir que se repita la agresión anterior, particularmente cuando ata
ca sus fuentes mismas.
Parecería abonar esta conclusión el hecho de que la legítima defensa

pueda completarse con la prosecución de la lucha, no sólo hasta
expulsar al invasor fuera del territorio invadido, sino hasta donde
pareciera necesario como para que el ataque original no pudiera ser
58 Parece existir la opinión de que las represalias armadas son, por así decirlo por
esencia, desproporcionadas al ataque recibido, para ser realmente disuasivas. Sin embar
go, esa nota de desproporción o de punición no parece ser de la esencia de las represalias;
todo lo contrario. Cuando las represalias armadas estaban permitidas, era condición de
su licitud el que no fueran desproporcionadas con la violación que intentaban contrarres
tar. La decisión del Naulilaa así lo sentó, si bien es cierto que utilizó la forma negativa
(en sentido de que no debían ser manifiestamente desproporcionadas), la idea de la pro
porción está allí e indica que las represalias, armadas o no, debían observarla so pena de
incurrir en ilicitud.
reanudado en un futuro más o menos inmediato (Objetivo de la defen

sa del propio territorio). La temporal ocupación de territorio enemigo,
así como otras medidas conducentes al mismo fin, pueden caer bajo el
palio de la legítima defensa dentro de una unidad de significación que
en parte abarca la frustración del ataque en cuestión y en parte la pre
vención de un ataque futuro.
Es que, en realidad, las conductas humanas y por ende las estatales

ocurren en un contexto de unidad de sentido. Tanto la legítima defensa
como las represalias armadas tienen lugar en un marco de agudo conflic
to, que ha pasado de los intercambios verbales o de medidas más o
menos pacíficas, a hechos de violencia. En la medida en que veamos las
acciones de fuerza distribuidas en el tiempo como un continuum y no
como episodios desconectados entre sí, las represalias armadas adquieren
un matiz de legítima defensa también en continuum y tienden a frustrar y
contrarrestar un ataque armado distribuido también él en el tiempo.59
d) Protección de nacionales y bienes en el exterior

Esta causal ha sido invocada generalmente por potencias occidenta
les cuando la vida de sus nacionales estaba en peligro en un país
extranjero, a veces alegando que el gobierno del Estado en cuestión no
podía o no quería protegerlos. Sin embargo, el hecho frecuente de que
esa causal fuera invocada conjuntamente con otras contribuyó a que la
práctica internacional no fuera muy clara a su respecto. Más de una
vez, por otra parte, ha sido un mero pretexto para utilizar la fuerza
contra otros Estados.
En ocasiones se ha utilizado la fuerza sin el consentimiento del Estado

territorial: el Reino Unido y Francia en Suez en 1956, Bélgica en el
Congo en 1960, los Estados Unidos en diversas oportunidades, como
en la República Dominicana en 1965, en el asunto del Mayaguez en
1975, en Irán en 1980, en Grenada en 1983 y en Panamá en 1989.
s' El autor de este libro ha considerado, en otra parte, que tanto la legítima defensa
como las contramedidas -incluyendo por supuesto a las represalias armadas- son miem
bros de la familia de la necesidad, lo que acentúa su presunto parentesco. Ver su artículo
“Necessity (revisited) in internacional Law", en Essays in Internacional Law in Honour
of Judge Manfred Lachs, The Hague-Boston-Lancaster, 1984, pp. 27/43.
En realidad, hay dos argumentos que la justificarían, a saber que el

atentado a la vida de los nacionales de un Estado equivale a un ataque
contra ese Estado y que así como el Estado se protege de la fuerza ejer
cida contra su integridad territorial y su independencia política con la
fuerza, así también tiene derecho a usar la fuerza para defender a sus
nacionales en ciertas condiciones.
No está claro si el ataque contra los nacionales del Estado debe asu
mir una entidad equivalente a la del ataque armado que técnicamente
autoriza la legítima defensa, con lo cual un paralelo estricto resulta
difícil de hacer.
Asimismo, se alega que en todo caso, la acción no va dirigida contra

la integridad territorial ni la independencia política del Estado territo
rial, argumento que no ha hecho camino ni en éste ni en otros terrenos
del uso de la fuerza. Eso en cuanto a la vida misma de los nacionales;
tocante los bienes aquellos argumentos pierden fuerza y la práctica
reciente no registra antecedentes al respecto. H ay que remontarse a
1956, cuando el Reino Unido lo alegó en relación con sus acciones m ili
tares en el Canal de Suez, destinadas a proteger la vida de sus nacionales
pero también las instalaciones y demás bienes en dicho canal.
Para algunos autores, como Cassesse, esta norma del derecho consue
tudinario anterior a la Carta pervive por las fallas del Consejo de
Seguridad para conjurar las amenazas a la paz. Pero se requerirían
estrictas condiciones para admitirla: peligro serio, no disponibilidad
de otro medio, exclusivo propósito de salvar nacionales, proporciona
lidad fuerza-peligro, terminación tan pronto desaparezca la amenaza,
comunicación al Consejo de Seguridad tan pronto se use la fuerza.60
Puede darse el caso de que el Estado territorial, no pudiendo prote

ger con sus propios medios a los nacionales extranjeros, otorgue con
sentimiento al Estado de que se trate para intervenir en su territorio en
protección de sus nacionales. En tal caso, el consentimiento debería ser
1) real; 2) por gobierno establecido; 3) ad-hoc, esto es para cada caso
60 Cassese, Antonio, International Law , Oxford, 2001, p, 317.

particular y no uno de tipo general. Además, la intervención armada no

debe ir contra la integridad territorial o la independencia política del
Estado territorial; ni contra una regla de jus cogens,61
De todos modos, un paralelo de este tipo de acción con la legítima
defensa tropieza con dificultades técnicas y conceptuales demasiado
grandes, de ahí que alguna doctrina que le es favorable se inclina por
considerar a esta acción una “intervención lícita”.62
e) Intervención humanitaria
Vamos a detenernos algo en la consideración de esta causal, ya que
es uno de los campos en que el derecho del uso de la fuerza está más en
crisis. A diferencia de lo que sucede con la protección de nacionales en
el extranjero (intervención “protectora” ), la llamada “intervención
humanitaria” ocurre cuando un Estado emplea la fuerza contra otro
Estado que somete a sus propios nacionales, o a nacionales de terceros
Estados, a tratamientos que importan una violación masiva y grave de
sus derechos humanos y de esa manera ponen en peligro sus vidas o su
integridad física.
No debe ser confundida con la intervención del Consejo de Seguridad,

como en Somalia y en Haití, que sería lícita por caer dentro de su
competencia. Tampoco se la debe confundir con la asistencia humani
taria prestada por uno o varios Estados particulares, que no implique
el uso de la fuerza armada.
La legalidad de la intervención humanitaria es sumamente dudosa,

por no decir abiertamente ilegal. La Resolución AGNU 2625 excluye el
derecho de intervención y no hace excepción alguna a favor de la inter
vención humanitaria, y por su parte, la Resolución AGNU 3314 que
define la agresión dice terminantemente en su artículo 5.1 que “ningu
na consideración, cualquiera sea su índole, política, económica, militar
o de otro carácter, podrá servir de justificación de una agresión”.
61 Id., pp. 318/319.

61 Simétricamente a la intervención ilícita que supone el apoyo, entrenamiento y
demás, de tropas que intervienen en un conflicto interno de otro país, como calificó la
CIJ al apoyo brindado por los Estados Unidos a los “contras” en Nicaragua.
No fue invocada formalmente, como causal principal, ni por la India

cuando intervino en Pakistán oriental en 1971, ni por Vietnam cuan
do atacó a Cambodia en 1978 (exterminio de la población propia en
manos de los Kmers rouges) ni por Tanzania en su intervención con
tra Uganda en 197963 (para deponer al sangriento dictador Idi Amin
Dada), ni por Francia en República Centroafricana (cuando depuso a
otro arbitrario dictador, Bokassa), en 1979.Tampoco lo fue por parte
de los Estados Unidos, el Reino Unido y Francia cuando intervinieron
en Irak para proteger a las poblaciones kurda y chiíta (recordar las
zonas de prohibición de vuelo (no-fly zones) en partes del Irak), aún
cuando en todos esos casos pudieron ser invocadas razones humani
tarias relativas a la protección de las poblaciones de esos países con
tra graves represiones de sus gobiernos. Respecto a la acción de
ECOWAS64 en Liberia y Sierra Leona, el Consejo de Seguridad pare
ció simplemente ignorar irregularidades en cuanto al empleo de las
fuerzas armadas que actuaban en nombre de la organización regio
nal. Por su parte, la CIJ declaró, en el caso Nicaragua, que “el uso de
la fuerza no es el método apropiado para supervisar o asegurar tal
respeto” (de los derechos humanos).65 Sostiene Cassesse que la inter
vención humanitaria no ha cristalizado en regla internacional, por el
escaso usus y falta de generalidad en cuanto a la opinio y que la Car
ta hace prevalecer la paz y la seguridad por sobre la prevención de
atrocidades.66
Sin embargo, los acontecimientos que tuvieron lugar con ocasión de

la crisis de la antigua Yugoslavia, en particular la intervención armada
de la OTAN en relación con los episodios de violación masiva de los
derechos humanos en Kosovo, ha vuelto a poner sobre el tapete la cues
tión de la legalidad de la intervención humanitaria, puesto que la
OTAN amenazó con la fuerza y luego la utilizó contra Yugoslavia (Ser-
N o hubo condenas en las Naciones Unidas por las intervenciones de la India ni la

de Tanzania, mientras que muchas voces se alzaron contra la de Vietnam, que terminó
con el horroroso exterminio conducido por los kmers rouges, por razones políticas pro
pias de la la Guerra Fría.
64 Economic Community of West African States. Tocante estos episodios, ver Christi-
ne Gray, International Law and the Use of Forcé, Oxford, 2004, pp. 294/299.
65 Caso Nicaragua, cit., p. 134, § 268.
66 Cassesse, Antonio, Internacional Law, cit., p. 298.
bia más Montenegro y Kosovo) sin contar para ello con autorización
del Consejo de Seguridad.
En efecto, la Resolución 1199 (1998) del CS se limitó, en este aspecto,

a declarar que el deterioro de la situación en Kosovo “constituía una
amenaza a la paz y a la seguridad en la región” y finalmente que si las
medidas que se pedían a la República Federal de Yugoslavia en esa
misma resolución y en la 1160 (1998) no eran adoptadas, el Consejo
examinaría “la posibilidad de adoptar medidas nuevas y adicionales
para mantener o restablecer la paz en la región”. La posición británica
cambió diametralmente, con respecto a la que mantuvo hasta ese
momento, pues de afirmar la ilegalidad de la intervención humanitaria
pasó a defenderla, si bien imponiendo condiciones bastante severas a
su ejecución. Christine Gray argumenta que solamente son ciertos
doctrinarios quienes sostienen la legalidad de esta intervención, mien
tras que los Estados jamás la invocan.67
Actualmente, y a partir precisamente de esta intervención, se ha pola

rizado la opinión de los Estados entre los agrupados en la OTAN por un
lado y por el otro Rusia, China y el Movimiento de países no alineados.
Cuando se produjo la rebelión de los kurdos y chiítas contra Bagdad

el Consejo de Seguridad aprobó la Resolución 688, que llamaba al
Gobierno de Irak a terminar con su represión de aquellas poblaciones.
Esta Resolución no se dictó en ejercicio de las funciones del Capítulo
VII de la Carta (uso de la fuerza) pero fue utilizada por los Estados
Unidos, el Reino Unido y Francia para protegerlas militarmente, adu
ciendo que actuaban en su cumplimiento. Fue la primera vez que se
apeló al recurso de la autorización implícita del Consejo para usar la
fuerza, que luego utilizaría Estados Unidos en el caso de Irak, encabe
zando la “Coalición de países voluntarios”.68
La OTAN intervino dos veces en la crisis yugoslava. En la primera

(1991-1995) lo hizo con autorización expresa del CS, en función del
nuevo papel que buscaba desempeñar en materias de seguridad y que
67 Op. cit., p. 33.

68 Id., P. 34.
intentaba transformarla, de una alianza defensiva, en la garante de la

paz y seguridad de la región euro-atlántica, incluyendo la prevención de
conflictos y el manejo de crisis.
En marzo de 1999 comenzó la operación Fuerza aliada de la OTAN
para detener la catástrofe humanitaria en Kosovo. El Secretario General
de las Naciones Unidas manifestó que debía mediar autorización del
Consejo de Seguridad. En la primera reunión del Consejo los que defen
dieron la acción de la OTAN mencionaron las anteriores resoluciones
del mismo Consejo y la necesidad de detener las violaciones masivas de
los derechos humanos cometidas por los serbios. Tras el exitoso fin de
la campaña, el CS aprobó la Resolución 1244 que avalaba el acuerdo
entre las partes sobre los principios para una solución política a la crisis
de Kosovo. Hubo controversia respecto a si dicha resolución implicaba
una aceptación retroactiva de la legalidad de la acción de la OTAN o
una simple aceptación de la necesidad de terminar con la crisis de
Kosovo, pero los miembros del Consejo que habían estado contra la
legalidad de la intervención no se plegaron a la interpretación de la
legalización retroactiva.
Posteriormente, Yugoslavia inició juicio ante la CIJ contra los miem

bros individuales de la OTAN que habían participado en la operación
Fuerza aliada, sobre la base de que la llamada “intervención humani
taria” era ilegal y que, en caso de que lo fuera, la forma en que había
sido llevada revelaba que no había existido un propósito humanitario
(bombardeo de áreas pobladas desde una altura de 5.000 metros para
proteger a una minoría en una determinada región, mientras se ataca
ba al resto de las comunidades yugoslavas). Bélgica fue el único país
que contestó estos argumentos apoyándose en el cumplimiento implí
cito de las resoluciones del Consejo de Seguridad y en la obligación de
intervenir para evitar una catástrofe humanitaria al proteger derechos
humanos fundamentales que habían adquirido la calidad de jus
cogens. Se añadió que la OTAN no había atentado contra la integri
dad territorial ni contra la independencia política de Yugoslavia.
Los partidarios de la intervención humanitaria, en particular Estados

como el Reino Unido que habían mantenido una posición abiertamente
contraria a su legalidad, no explican bien por qué habría cambiado la
norma que la contemplaba tan desfavorablemente. Una de las causales

alegadas es la creciente consideración que impera en la comunidad
internacional respecto a la protección de los derechos humanos funda
mentales, pero queda sin explicar debido a qué mecanismo jurídico esa
protección debería llegar a la utilización de la fuerza. De todos modos,
la oposición de varios Estados importantes a esta forma de intervención
es suficiente para asegurar que el proceso consuetudinario no se ha ope
rado a este respecto.
6. La guerra contra el terrorismo internacional
a) Antes del 11/9 (Ataque terrorista a las Torres gemelas y al Pentá

gono)
El masivo ataque terrorista de 11/9 pareció inaugurar una nueva eta
pa en la consideración jurídica del uso de la fuerza. El Gobierno de
Estados Unidos proclamó “una clase distinta de guerra contra un ene
migo de diferente clase”. La cuestión que se plantea es la de saber si
esta “guerra” ha efectivamente cambiado el derecho del uso de la fuer
za por los Estados, y en caso afirmativo, hasta qué punto.
La respuesta a esos ataques terroristas fue unánime: fueron condena
dos en el Consejo de Seguridad, que en el preámbulo de su Resolución
1368 declaró por primera vez que cabía la legítima defensa contra ata
ques terroristas; también las hubo de la Asamblea General de las Nacio
nes Unidas. La Organización de los Estados Americanos proclamó
asimismo la legítima defensa y la OTAN declaró, también por primera
vez, que era aplicable al caso el artículo 5 de su Tratado.69
El Gobierno norteamericano reclamó la entrega de Bin Laden, la
clausura en Afganistán de los campos de entrenamiento terrorista y la
apertura del país a inspecciones de los Estados Unidos. Tras la negativa
de los talibán a cumplir con esas condiciones, se produjo la operación
Libertad duradera y la consiguiente invasión de Afganistán principal
mente por tropas norteamericanas y británicas en octubre 7 de 2001.
69 Que proclama que un ataque contra un Estado miembro es un ataque contra todos
los Estados miembros.
El fundamento jurídico alegado por los dos principales países inva

sores (Estados Unidos y el Reino Unido) se expresó en una carta de
ambos al Consejo de Seguridad, invocando la legítima defensa indivi
dual o colectiva del artículo 51 de la Carta.
No quedó claro el alcance de la Resolución 1368 del Consejo, en el

sentido de si ella sentaba precedente o se trataba de un caso aislado.
En todo caso, el asentimiento con que se benefició Estados Unidos en
ese momento pareció desvanecerse cuando se produjo el segundo ata
que a Irak, esta vez bajo la presidencia de George W. Bush.
Hasta la agresión terrorista del 11/9, la opinio juris de los Estados

había sido, en general, contraria a la invocación de la legítima defensa
contra ataques terroristas, esto es, contraria al uso transfronterizo de la
fuerza contra Estados supuestamente cómplices de los terroristas por
parte de los Estados que habían sufrido los ataques. Los protagonistas
de tales usos transfronterizos fueron principalmente los Estados Unidos
e Israel; también hubo casos a cargo de Sudáfrica en Angola y del Rei
no Unido en Yemen.
b) Después del 11/9

Como se dijo más arriba, hubo un apoyo universal a los Estados
Unidos y a su derecho de legítima defensa tras el ataque del epígrafe.
Ese general ambiente de condena a los atentados terroristas y de apoyo
a las acciones de los Estados Unidos reafirmó a unos en su convicción
de que el antiguo y amplio derecho de legítima defensa no había cadu
cado y a otros en su apreciación de que se trataba, en realidad, del sur
gimiento de un nuevo derecho basado en la reinterpretación del artículo
51, en un proceso de formación consuetudinaria acelerado.
La nueva regla que parecía surgir era que, bajo ciertas condiciones,
hay un derecho a ejercer la legítima defensa ante un ataque terrorista
ejecutado por actores no estatales, y que esa acción podía dirigirse con
tra el Estado o Estados que los albergaran. El exacto alcance, sin
embargo, de esta supuesta nueva regla era dudoso.
i) Ataque armado
¿Cambió el concepto de ataque armado? En la norma tradicional,
tratándose de particulares, sólo se configuraba por el envío por parte de
un Estado de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios cuya

actuación equivaliera a un ataque armado de fuerzas regulares. Resolu
ción AGNU 3314 (XIX).
Cassese hace notar que la Resolución 1368 del CS es ambigua y con

tradictoria, puesto que reconoce en el preámbulo el derecho de legíti
ma defensa de los Estados Unidos contra una “amenaza a la paz”
(primer párrafo operativo), cuando aquélla sólo corresponde contra
un ataque armado.70
Clásicamente, como hemos visto en la Resolución AGNU 2625

(XXV), se requería una complicidad del Estado que enviara las bandas
armadas o grupos de irregulares o mercenarios de tal índole que trans
formara a dichas personas en agentes de facto de aquel Estado. Sin
embargo, tras los acontecimientos del 11/9, el presidente Bush anunció
que no distinguiría entre los terroristas y los Estados que los alberga
ran,71 esto es, dejando de lado la anterior regla relativa a la necesaria
complicidad del Estado anfitrión. Las consiguientes especulaciones doc
trinarias se refirieron entonces a si en el caso particular de Al Quaeda
con el Estado que les daba albergue, los ataques del 11/9 originaban un
derecho de los Estados Unidos de atacar Afganistán.
En relación con el caso de Afganistán, no obstante la declaración ante

dicha, la nota dirigida por los Estados Unidos al CS se esforzó por
encuadrar su acción en términos más ortodoxos, al expresar que tenía
pruebas de que Al Quaeda había jugado un papel central en los aten
tados del 11/9, que el régimen talibán los había posibilitado al permi
tirle que utilizara su territorio como una base operacional y que esa
organización terrorista seguía utilizando aquel territorio para entrenar
y apoyar a terroristas que continuaban atacando los nacionales y los
intereses de los Estados Unidos, tanto en territorio norteamericano
como en el exterior.72 O sea, buscando aparentemente establecer el
70 Cassesse, Antonio, "Terrorísm is Also Disrupting Some Crucial Legal Categories of

International Law”, EJIL 12 (2001), p. 996.
71 La palabra inglesa empleada fue “harbour”.
72 40 ILM (International Legal Materials) (2001) 1280.
Los GRANDES PRINCIPIOS DHL DERECHO INTERNACIONAL 281
papel de los miembros de Al Quaeda como funcionarios de facto de

Afganistán.
En doctrina, una corriente se inclinó por admitir que había habido

un cambio en la concepción de la legítima defensa para dar cabida a su
utilización contra Estados que albergaran terroristas, otros rechazaron
la justificación norteamericana de lleno y por último una tercera opi
nión consideró que, en realidad, la relación entre Al Quaeda y Afganis
tán cumplía con el grado de complicidad requerido por la Resolución
AGNU 3314 (XXIX).73
Ni los Estados Unidos ni el Consejo de Seguridad cumplieron con los

requisitos de la Carta tras el ataque norteamericano contra Afganis
tán. Recordar que el artículo 51 dice que “Las medidas tomadas por
los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa... no afecta
rán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo con
forme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción
que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la
seguridad internacionales” . Habiéndose producido el ataque del
11/09, correspondía al CS hacerse cargo de la situación en nombre de
la comunidad internacional, tomar “las medidas necesarias” para con
jurar la “amenaza a la paz internacional” y no dejar a Estados Unidos
que tomara la situación en sus manos bajo el escudo de la legítima
defensa.74 El CS abdicó de sus propias atribuciones y de esa manera
extendió excesivamente el derecho de legítima defensa individual o
colectiva que ejerció la coalición. En todo caso, si se admitiera como
regla general la legítima defensa contra ataques terroristas, de forma
tal que se asimilara un ataque por una organización terrorista al ata
que armado de un Estado, habría que resolver algunos problemas,
como que el objetivo de la acción defensiva podrían ser varios Esta
dos. La base de esta defensa sería la violación, por dichos Estados, del
deber de abstenerse de permitir en su territorio las actividades de
terroristas que permitieran atacar objetivos en otros países, estableci
do en la Resolución 2625 (XXV). Asimismo, debería abandonarse la
necesidad de inmediatez en la reacción defensiva y eventualmente
73Ibid.
74 Y al Reino Unido bajo el de la legítima defensa colectiva.
admitir una respuesta diferida. En lo tocante al fin del proceso defen

sivo, no podría fijarse anticipadamente, ya que la “guerra” puede
durar indefinidamente y en cuanto a los medios a emplearse, en lugar
de los que se aceptan hoy en día por el derecho humanitario, varios
Estados parecen propiciar la legitimación de cualquier medio antite
rrorista, incluyendo los asesinatos selectivos y hasta el uso de armas
nucleares.75
ii) Doctrina de la legítima defensa preventiva (pre-emptive)

En septiembre de 2002 se publicó la Estrategia Nacional de Seguri
dad de los Estados Unidos (National Security Strategy of the United
States) en la que se proclamó el derecho de aquel país de actuar preven
tivamente (pre-emptively) contra presumibles ataques terroristas.
En esta materia, hay que tener en cuenta el significado que se da por

los juristas anglosajones a dos expresiones parecidas: preventive y pre-
emptive. Ambas se refieren al uso de la fuerza en previsión de un ata
que, pero la primera alude a la acepción tradicional del término, esto
es, a la defensa contra un ataque inminente que responda a las carac
terísticas que Webster requería en el caso del Caroline. La segunda, en
cambio, significa la defensa contra una simple amenaza, que puede o
no desatarse tras un cierto tiempo, como sucedió en el ataque israelí
contra la planta de Osirak, respecto a la hipótesis de que las armas
nucleares que se estarían produciendo podrían utilizarse contra Israel.
En realidad, hay que relacionar el concepto de defensa anticipada

(,pre-emptive) de esta declaración con el peligro que ofrecen, en el len
guaje utilizado en los documentos norteamericanos, los llamados “Esta
dos canallas” (rogue States) que estén en condiciones de proveer armas
de destrucción masiva a organizaciones terroristas, en particular de
armas nucleares, para hacerlas explotar en ciudades importantes de los
Estados Unidos o de sus aliados.
Entre los Estados “canallas” la declaración estratégica cita a Irán y
Corea del Norte específicamente, aunque en diversas épocas también se
incluyó a otros, como Libia y Siria. La concepción de esta estrategia es
75 Cassese, Internationaol Law, cit., pp. 997/998.

actuar, debido ai peligro que ofrece la nueva combinación de terroris

mo global, Estados canallas y armas de destrucción masiva, antes de
que el peligro se concrete o se haga inminente, estirando así la defensa
propia mucho más allá de lo que el derecho de uso de la fuerza había
hasta entonces, como ahora, considerado aceptable.
Un párrafo del documento sobre la National Security Strategy es

explicativo: “No podemos dejar que nuestros enemigos golpeen pri
mero... Debemos prepararnos para detener a los Estados ‘canallas’ y a
sus clientes terroristas antes de que estén en condiciones de amenazar
con el uso de armas de destrucción masiva a los Estados Unidos. La
doctrina de la legítima defensa debe ser revisada a la luz de las moder
nas condiciones. En particular, el requisito de que la amenaza sea
inminente debe reconsiderarse”76 (traducción nuestra).
Los dos elementos nuevos de esta doctrina parecen ser el abandono

de la inminencia, de forma tal que operaciones como la de Osirak serí
an para ella legales, y aplicarse en relación con ciertos Estados que, por
su conducta y antecedentes, han incurrido en la calificación -por Was
hington- de Estados canallas, teniendo en vista la proclividad atribuida
a estos Estados de contribuir a la proliferación de armas nucleares aún
en manos de terroristas.
Esta concepción no parece haber hecho camino en la doctrina y ha
encontrado abierta oposición en la operación Libertad para Irak. Aun
los Estados más cercanos a la política antiterrorista de los Estados Uni
dos, como el Reino Unido o la OTAN, no han dado muestras de consi
derarla como la expresión de una norma general del derecho de uso de
la fuerza,'
iii) Uso de la fuerza para el cambio de régimen
El tema se planteó cuando se produjo la invasión a Afganistán y nue
vamente, con más fuerza, cuando la de Irak. Estados Unidos sostuvo,
en el primer caso, que su intención era derrocar el régimen talibán e
instalar un nuevo gobierno. La comunidad internacional no opuso en
76 41 ILM (International Legal Materials) 1478.

77 Cray, Christine, op. cit., pp. 178/179.
ese entonces objeciones mayores, desde que el régimen en cuestión se

había aislado internacionalmente y no había sido reconocido por las
Naciones Unidas como el legítimo gobierno de Afganistán, amén de
haber sido objeto de sanciones por parte de aquella Organización.
Respecto a Irak, sin embargo, la reacción fue diferente. El gobierno de
Washington quiso poner en ejecución una ley del Congreso llamada
“Acta de liberación del Irak” de la época del presidente Clinton, que
nunca había sido aplicada, y que declaraba que “La política de los Esta
dos Unidos debe apoyar los esfuerzos para derrocar el régimen de Sad-
dam Hussein en Irak y promover la instalación en su lugar de un
gobierno democrático que lo reemplace”78 (traducción nuestra). Francia,
Alemania, Rusia y China, que se oponían al uso de la fuerza contra Irak
argumentaron que, en realidad, lo que se proponía Estados Unidos era el
derrocamiento de Hussein y para eso usar ilegalmente de la fuerza. Esta
oposición, así como el matiz de diferenciación que impuso a su justifica
ción el Gobierno del Reino Unido, pueden considerarse decisivos para
descartar el cambio de régimen como excusa para el empleo de la fuerza.
El Reino Unido proclamó como objetivo de su acción en Afganistán

llevar a Bin Laden y demás líderes a la justicia, impedirles continuar su
acción terrorista y que Afganistán continuara dando albergue y apoyo
al terrorismo internacional. Para ello se requería un cambio de dirigen
cia. Respecto a irak, alegó que un cambio de dirigencia en Irak sería
bienvenido si era consecuencia de su intervención, pero que dicha inter
vención no tenía como objetivo derrocar a Saddam Hussein.79
7. Las etapas en el derecho de la Carta80
Luego de la visión panorámica del tema expuesta hasta aquí, resulta

de interés una breve recapitulación histórica a partir de la sanción de la
78 “It should be tbc policy of the United States to support efforts to remove the regi -
me headed by Saddam Hussein from povjer in Iraq and to promote the emergence of a
democratic government to replace tbat regime”, cit., en Christine Cray, op. cit., p. 191.
79 Id., p. 191.
80 Seguimos en esta exposición a Antonio Cassesse, op. cit., pp. 302 y ss.
Carta. Hay dos momentos normativos importantes en ese período, a

saber, los años 1945 y 1970.
El primero inaugura el período de la Carta, con sus artículos 2.4
(prohibición general) y 51 (legítima defensa). Luego también los artícu
los 53 (organismos regionales) y 107 (Estados enemigos).
La doctrina mayoritaria estima que el sistema de la Carta innova a
tal punto que es revolucionario respecto a la situación anterior. La
intención que orienta al nuevo sistema, al menos en su origen, fue la de
centralizar el uso de la fuerza a través de su total monopolio por el
Consejo de Seguridad y la consiguiente prohibición a los Estados de
ejercerla. Eso explica el texto del artículo 2.4, cuya única excepción fue
la del artículo 51, o sea el de la legítima defensa ante un ataque arma
do. La Guerra Fría y la paralización del Consejo de Seguridad impidie
ron el funcionamiento previsto para el sistema. Como consecuencia,
surgieron alegadas situaciones de necesidad respecto al uso de la fuerza,
así como considerables abusos. Se alegó que, como consecuencia de las
aludidas fallas del Consejo de Seguridad, se había operado una vuelta
al sistema consuetudinario anterior a la Carta, que permitía ciertos usos
menores de la fuerza.
Esto llevó al segundo momento normativo, en 1970. Las negocia
ciones se llevaron entre tres partes: los Estados desarrollados, los
socialistas, y los del Tercer mundo que se aliaban, éstos, a ratos con
unos y a ratos con otros. El resultado fue la Resolución AGNU 2625
(XXV), que marcó acuerdos sobre puntos importantes. Luego, en
1974, apareció la Resolución AGNU 3314 (XXIX) sobre definición de
la agresión.
Las posiciones del Tercer mundo en estas negociaciones de la Reso
lución fueron:
• El uso de la fuerza no está permitido contra los pueblos que bus
can su libre determinación en territorios no autónomos, ocupados
(Israel) o regímenes racistas (Sud Africa - Rhodesia). Estos pue
blos estaban autorizados, en el sistema propugnado por el Tercer
mundo, para utilizar la íuerza.
• La coerción económica debe ser causal para reaccionar en legíti
ma defensa.
• Las conquistas territoriales no deben ser reconocidas.
Las de los países desarrollados:

• No modificar el equilibrio existente mediante la excepción de los
movimientos de liberación nacional. La Carta de las Naciones
Unidas es un tratado entre Estados. Por lo demás, no es fácil
determinar cuándo el movimiento que reclama su reconocimiento
es un verdadero movimiento de liberación nacional, siendo
menester el mayor cuidado a este respecto porque su autorizaría
la legítima defensa colectiva y eso facilitaría a las dos Superpoten-
cias la intervención a favor de alguno de sus clientes.
• La agresión económica constituye un concepto muy vago y peligroso.
Como en el caso anterior, se podría invocar la legítima defensa
colectiva y usar la fuerza armada contra la coerción económica.
• Hay que interpretar literalmente la cláusula final del artículo 2.4,
o sea, una agresión sólo se configura si atenta contra la integridad
territorial o la independencia política de un Estado. Se legalizaban
así los usos menores de la fuerza.
• Debe extenderse la legítima defensa a la reivindicación de derechos
en el orden internacional, y al cumplimiento de sentencias de tri
bunales internacionales, así como para las represalias armadas.
• Es aceptable el concepto de legítima defensa preventiva (en su
sentido clásico, ante un ataque inminente).
• [Compromiso (Expresado en las Resoluciones 2625 de 1970 y
3314 de 1974)].
• La amenaza o el uso de la fuerza no pueden utilizarse contra Esta
dos ni contra pueblos con organización representativa (se conside
raba que ciertos movimientos de liberación nacional eran
representativos de aquellos pueblos). Se aplica a los pueblos colo
niales, bajo ocupación extranjera o bajo regímenes racistas.
« No se admite la adquisición por la fuerza de territorios. Aunque
haya ocupación de facto y autoridad sobre el territorio, no se
reconoce título a la soberanía (Resolución 242 CS, 1967).
• Según Cassesse, no se reconoce la validez de la legítima defensa pre
ventiva, salvo casos excepcionales. No se admitió la legítima
defensa contra la agresión indirecta (Caso Nicaragua).
C apítulo 13
Los grandes principios del derecho internacional (continuación)
El arreglo pacífico de las controversias internacionales
1. Las controversias internacionales
El DIP moderno busca que los conflictos entre los Estados se resuelvan
pacíficamente, con exclusión de métodos violentos: como vimos, está
prohibido el uso de la fuerza en las relaciones internacionales, de forma
que el principio anteriormente estudiado y el actual son complementarios.
La noción de “controversia internacional” fue definida así por la
Corte Permanente de Justicia Internacional, en la sentencia del 20 de
agosto de 1924 en el caso Mavrommatis:
“Una controversia es un desacuerdo sobre un punto de derecho o de

hecho, una oposición de tesis jurídicas o de intereses entre dos Estados”.
Los métodos de solución de controversias contemplados en la Carta

de la ONU (artículo 33) son la negociación, los buenos oficios, la
mediación, la conciliación, el arbitraje y el arreglo judicial.
a) Controversias jurídicas y políticas.

La doctrina y la práctica distinguen dos clases de controversias inter
nacionales:
• las de tipo jurídico: son aquellas en las cuales las partes se hallan en
desacuerdo acerca de la interpretación o aplicación del derecho
vigente a un conjunto determinado de hechos, y
• las de tipo político: son aquellas en las cuales una de las partes busca
la modificación del derecho existente.
En realidad, y según los mismos argumentos kelsenianos en favor de
la idea del derecho como un orden hermético, todas las controversias
son susceptibles de una solución jurídica, según que haya o no una nor
ma que dé la razón a una de las partes. Si no la hay, entonces la parte
actora debe sufrir un “no ha lugar”. Pero hay ocasiones en que un
Estado no busca la aplicación del orden vigente, sino su subversión: el
Tercer Reich no amparaba sus pretensiones en normas existentes del
derecho de gentes, que se expresaban a través del Tratado de Versalles,
sino que buscaba su derogación. Obviamente, este tipo de disputas
raramente encontrará una solución sino en el reino de los hechos.
b) La solución de controversias en algunos instrumentos internacio

nales
Los primeros intentos de codificación de estos métodos tuvieron
lugar en las conferencias de la paz de La Haya de 1899 y 1907, en don
de se suscribieron convenciones sobre la materia. Posteriormente, los
tratados multilaterales que codifican el derecho internacional incluye
ron procedimientos de solución pacífica. Por ejemplo, la Convención de
Viena sobre el derecho de los tratados de 1969 en la sección que trata
del procedimiento que deberá seguirse con respecto a la nulidad o ter
minación de un tratado, el retiro de una parte o la suspensión de la
aplicación de un tratado, dispone en su artículo 65(3):
“Si, por el contrario, cualquiera de las demás partes ha formulado una

objeción, las partes deberán buscar una solución por los medios indi
cados en el artículo 33 de la Carta de las Naciones Unidas”.
Remite pues al artículo de la Carta que obliga a los Estados a recurrir

a los medios mencionados. Tocante las controversias respecto de los artí
culos 53 y 64 (normas de jus cogens), el mismo instrumento hace obliga
toria la jurisdicción de la CIJ y en cuanto a los otros artículos de la Parte
V, refiere a las partes al procedimiento de conciliación del Anexo.
La Organización de las Naciones Lhiidas, como entidad con voca
ción universal y en cumplimiento de su fin principal que es el manteni-
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACIÓN) 289
miento de la paz y la seguridad internacionales, establece en el artículo

33.1 de la Carta lo siguiente:
“l.Las partes en una controversia cuya continuación sea susceptible

de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad interna
cionales tratarán de buscarle solución, ante todo, mediante la negocia
ción, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el
arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros
medios pacíficos de su elección.
2. El Consejo de Seguridad, si lo estimase necesario, instará a las par
tes a que arreglen sus controversias por dichos medios”.
Es decir, que la organización más importante de la comunidad inter

nacional menciona expresamente cuales son los medios de solución
pacífica que deben utilizar los sujetos del DIP, aunque deja librado a su
libertad la elección de otros medios de solución pacífica, diferentes de
los enunciados, que las partes pudieran elegir.
A partir de las convenciones de La Haya de 1899 y 1907 sobre solu

ción pacífica de litigios internacionales, hay documentos y tratados
internacionales de todo tipo que se refieren a los diversos métodos de
solución pacífica de conflictos y recomiendan a los Estados que los
utilicen para poner fin a sus diferencias. El tema de la solución de las
controversias internacionales ha adquirido creciente importancia,
sobre todo después de las grandes guerras mundiales cuyos desastres
demostraron el peligro del uso de la fuerza en las relaciones entre
Estados.
c) Naturaleza del arreglo pacífico de controversias.

El arreglo pacífico de controversias tiene dos características, que se
deducen de los textos mencionados anteriormente.
• La primera,1 es que se trata de una obligación general, impuesta
por el derecho internacional moderno, por la cual los estados
deben arreglar sus controversias por medios pacíficos y según
1 Pastor Ridruejo, op. cit., p. 606; A. Remiro Brotóns, id., p. 828; Dixon y McQuor-
codale, Cases and Materials on International Laiv, Londres, 1991, p. 510.
algunos autores que dicha obligación procede de una norma de

jus cogens.
• La segunda es que los Estados conservan una amplia libertad en la
elección del medio que emplearán para solucionar sus diferencias.
i) ¿Obligación de jus cogens?
La obligación de arreglo pacífico de controversias tendría el carácter
de una obligación general en virtud del artículo 2.3 de la Carta, entre
otros fundamentos. Aquella disposición dice:
“Los miembros de la Organización arreglarán sus controversias inter

nacionales por medios pacíficos de tal manera que no se pongan en
peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la justicia”.
Tocante su presumido carácter de jus cogens, conviene advertir que

el lenguaje utilizado, tanto en la Carta como en otros instrumentos, no
es terminante: “tratarán de buscarle solución” (artículo 33 citado)
“procurar un arreglo pronto y justo” (Resolución 2625). Asimismo, es
claro que la obligación de arreglo pacífico deja a las partes la posibili
dad de acudir a cualquier medio que no sea la fuerza, ya sean los nom
brados en el artículo 33 o cualesquiera “otros medios pacíficos de su
elección”, como reza también la misma norma. A nuestro modo de ver,
estas características convierten a la obligación de arreglar las controver
sias por la vía pacífica en una obligación sui generis de un contenido
especial cuyo cumplimiento se basa enteramente en la buena fe de las
partes. En efecto, hay una obligación de tratar de llegar a un acuerdo
de buena fe, una obligación de sentarse a la mesa del arreglo pacífico,
pero no de alcanzar dicho acuerdo, como es lógico, dada la naturaleza
de las cosas, porque no se trata de una obligación individual, sino de
un mandato dirigido a dos Estados soberanos. Poner-se de acuerdo
sobre algo puede ser filosóficamente imposible, ya que la obligación del
uno dependería también de la actitud del otro. Recordemos el pasaje de
la sentencia de la CIJ en los asuntos de la Plataforma continental del
Mar del Norte:
“La Corte recuerda que la obligación de negociar...constituye simple

mente una aplicación especial de un principio que informa todas las rela
ciones internacionales y que, además, está reconocido en el artículo 33
de la Carta de las Naciones Unidas como uno de los métodos de solución

pacífica de controversias internacionales. No es necesario insistir en el
carácter fundamental de este método de solución salvo para señalar que
adquiere aún mayor importancia en virtud del hecho observable de que
la solución judicial o arbitral no es aceptada universalmente”.2
Lo que hace tan particular este deber es su contenido, que no es otro

que el de sentarse a la mesa de las negociaciones para emprenderlas de
buena fe, aunque no sea obligatorio llegar a un acuerdo. La CIJ, en los
asuntos relativos a la plataforma continental del Mar del Norte, definió
la obligación de negociar:
“Las partes están obligadas a entablar negociaciones a fin de lograr un

acuerdo y no simplemente a proceder a una negociación formal...
están obligadas a comportarse de manera que las negociaciones ten
gan sentido, lo que no sucede cuando una de ellas insiste en su propia
posición sin pensar en la posibilidad de modificarla”.3
En el mismo sentido, la Corte Permanente, en su opinión consultiva

sobre el asunto del Tráfico ferroviario entre Lituania y Polonia afirmó
que la obligación de negociar consistía:
“...no sólo en entablar negociaciones sino también en proseguir éstas

lo más lejos posible con miras a concertar acuerdos”.4
Parece difícil, entonces, imaginar una obligación de jus cogens con

cebida en tales términos. La que sí es imperativa, y asumible por cada
uno de los Estados individualmente, es la obligación de no resolver la
controversia por la fuerza.
Cabría argumentar que si el uso de la fuerza, utilizada en este caso

para resolver una controversia internacional, viola eventualmente una
obligación de jus cogens, la obligación de no resolverlas por la fuerza
es también de jus cogens. Pero es que esta última obligación admite
2 CIJ, Recueil, 1969, p. 47.

3Id., pp. 46/47.
4 CPJI, Serie A/B, N° 42, 1931, p. 116.
también una tercera posibilidad, que es la de dejar la controversia

latente y sin resolver, con lo que no se violaría la obligación del no
uso de la fuerza, que es lo que está prohibido, ya sea para resolver una
controversia internacional o por cualquier otro motivo, exxluida la
legítima defensa. El asunto, entonces, es más complejo de lo que apa
rece a primera vista: el no uso de la fuerza es un límite a la conducta
de los Estados parte de una controversia, pero no es la fuente de la
obligación de resolverla por medios pacíficos. La pregunta, entonces,
es la siguiente: excluido el uso de la fuerza, ¿tienen los Estados real
mente la obligación de resolver las controversias internacionales? La
respuesta parece ser que tienen una obligación general de negociar,5
esto es, de sentarse de buena fe a la mesa de la negociación y no
emplear la fuerza. Pensamos también que las controversias “cuya con
tinuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la
paz y la seguridad internacionales” pertenecen a una fauna diferente.
Si bien es cierto que en ellas tampoco los Estados están obligados a
entenderse, sus obligaciones caen bajo el imperio del Consejo de Segu
ridad y entran, por consiguiente, en un régimen distinto.
ii) Libre elección de medios

Este segundo rasgo tiene, entre sus fundamentos, el fallo de la CPJI
en el caso del Estatuto de Carelia oriental-.6
“Está perfectamente establecido en derecho internacional que ningún

Estado puede ser obligado a someter sus controversias con otros Esta
dos a la mediación, al arbitraje o a cualquier otro medio de solución
pacífica sin su consentimiento”. Esto quiere decir que cada una de las
partes en una controversia no está obligada, en derecho internacional
general, a seguir un procedimiento en particular, pero no que no estén
obligadas a ningún medio. Su obligación es tratar de resolver la con
troversia por algún medio.
5 La obligación de negociar parece ser otra de las consecuencias de la descentralización

del orden jurídico internacional: al no haber jurisdicción compulsoria de los tribunales
internacionales, el derecho impone a los Estados al menos esa obligación. En el orden
interno, los individuos no tienen semejante obligación porque cualquier disputa puede ser
sometida a los tribunales y cualquier persona puede ser obligado a resolverla por imperio
de su jurisdicción y competencia.
6 CPJI, Serie B, N° 5, p. 27.
LOS GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CON TINU ACIÓN ) 293
También está establecido este principio en la Carta de la ONU, artícu

lo 33, en la Resolución sobre Principios de derecho internacional (Reso
lución 2625.XXV), en la Declaración de Manila y en la práctica y
doctrina internacionales, totalmente pacíficas al respecto.
2. Procedimientos diplomáticos y jnrisdiccio?iales
Generalmente se distingue entre:

• Procedimientos no jurisdiccionales, políticos o diplomáticos. Son
la negociación, los buenos oficios, la mediación, la investigación o
encuesta y la conciliación.
• Procedimientos judiciales. Son el arbitraje y el arreglo judicial.
a) Procedimientos diplomáticos
i) La negociación
La negociación diplomática es el método más utilizado. Ofrece ven
tajas que derivan de la relación directa y exclusiva entre las partes y de
la falta de formalismo en el procedimiento. Entre los inconvenientes
está la eventual asimetría en la importancia política y económica de los
Estados, que posibilita la presión de los más fuertes para imponer sus
intereses.
En realidad, es el procedimiento por excelencia al que se acude para
iniciar cualquier otro de los métodos existentes y más de una vez tam
bién para aplicar las soluciones emergentes de aquellos.
ii) Buenos oficios y mediación
En los demás métodos diplomáticos ya interviene un tercero, gene
ralmente otro Estado o una personalidad internacional y modernamen
te algún representante de un organismo internacional, que busca
facilitar la solución.
En el procedimiento de buenos oficios, el tercero toma la iniciativa
de acercar a las partes distanciadas por el conflicto sin participar direc
tamente en las negociaciones, esto es, sin proponer soluciones.
Un ejemplo de este procedimiento es la intervención de los cónsules

norteamericanos Thomas A. Osborn y Thomas O. Osborn, que así se
llamaban los que cumplían funciones en Buenos Aires y en Santiago,

en la redacción del Tratado de 1881 entre ambos países, que estable
ció los límites entre la Argentina y Chile y al hacerlo solucionó el con
flicto mayor sobre la Patagonia. Como no había relaciones diplomáticas
entre los dos países, los cónsules hicieron de medio transmisor de pro
puestas y contrapropuestas a través de telegramas. Normalmente, sin
embargo, el que cumple buenos oficios se limita a poner a las partes
en contacto y se retira de la escena.
En la mediación, en cambio, el tercero elabora una propuesta de

solución luego de escuchadas ambas partes, sobre la que éstas tendrán
que pronunciarse. La propuesta no es vinculante y por ende las partes
pueden no aceptarla, lo que no impide al mediador presentar nuevas
propuestas.
La mediación y los buenos oficios pueden ser solicitados por las par
tes u ofrecidos por terceros Estados o personalidades internacionales.
En 1979 (Tratado de Montevideo), la mediación papal ayudó a la Argen

tina y Chile a salir de una situación prebélica en relación con la diferen
cia en la zona del Canal Beagle. En el asunto del Rainbow Warrior,
-un buque de la organización ecologista Greenpeace International- el
informe del Secretario General de la ONU, mediador entre Francia y
Nueva Zelanda, fue aceptado como decisivo por las partes mediante
un pacto previo de 19 de junio de 1987.
iii) La investigación o encuesta (determinación de hechos)

Este método se aplica fundamentalmente a determinar los hechos
motivo de la controversia, puesto que muchas veces son los hechos mis
mos los cuestionados por las partes.
Concebido originalmente en la primera Conferencia de La Haya

(1899), fue perfeccionado en la segunda Conferencia (1907) en vista
de su aplicación al caso del Dogger Bank entre Gran Bretaña y Rusia7
en 1904. La Convención resultante regló el funcionamiento de este
7 Cuando la flota rusa del Báltico, en su camino a encontrar a la japonesa en las antí
podas del mundo, confundió unos pesqueros ingleses con buques de guerra japoneses y
los atacó.
LO S GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACIÓN) 295
tipo de comisiones. También fue objeto de los Tratados Bryan,8 que

las impusieron entre los Estados Unidos y una serie de países, algunos
latinoamericanos y fue utilizado, a través de un instrumento de junio
de 1990 entre los Estados Unidos y Chile, en el caso de los asesinatos
de Letelier -un exiliado chileno- y de su secretaria en Washington.
Asimismo, se crea una Comisión permanente de investigación de
hechos en el Protocolo I de 1977 a las Convenciones de Ginebra sobre
derecho humanitario de 1949.
Determinados que son los hechos, suele suceder que el derecho sea
claramente aplicable, o bien que, sobre su base, puedan instalarse otros
procedimientos, en especial la conciliación, como lo establece la Conven
ción europea de 1957 para solución de controversias en el artículo 12.
En el Tratado de paz y amistad entre la Argentina y Chile de 1984 se

establece un procedimiento de conciliación al que puede acudir cual
quiera de las partes. En su artículo 12 establece que “Si la controversia
versara únicamente sobre cuestiones de hecho, la Comisión se limitará
a la investigación de ellas y consignará sus conclusiones en un acta”.
En la práctica se crea generalmente una Comisión Mixta de expertos

que elaboran un dictamen sobre la realidad de los hechos planteados.
La Asamblea General de las Naciones Unidas, por Resolución 46/59, de
1991, recomendó a los órganos encargados del mantenimiento de la
paz y seguridad internacionales la utilización de este método para pre
vención de los conflictos.
iv) La conciliación
Este método es parecido a la investigación, ya que autoriza la deter
minación de los hechos de la controversia, y a la mediación, puesto que
busca finalizar la controversia mediante una propuesta de la comisión
de conciliación basada en el derecho internacional.
Normalmente se designa una comisión de conciliación compuesta
por tres o cinco miembros: cada Estado nombra uno o dos de su nació-
nalidad y el restante se designa de común acuerdo entre las partes o se
8 Por el nombre del Secretario de Estado que en 1913 comenzó con esta práctica.
deja librado a la elección de los ya nombrados, o es nombrado por un

tercero, por ejemplo, por el Secretario General de las Naciones Unidas
u otro personaje que merezca la confianza de las partes. La comisión
como dijimos elabora un informe, en el cual se determinan los hechos,
se estudian todos los aspectos del caso y se propone una solución que
no es obligatoria para las partes.
La conciliación es el método más utilizado en los grandes convenios
multilaterales de codificación, y en algunos casos se establece su obliga
toriedad, o sea, que las partes tienen la obligación de sentarse a la mesa
de la conciliación aunque, desde luego, las propuestas que la comisión
les someta no son vinculantes. Esta es la tendencia actual en los men
cionados convenios multilaterales y significa un avance de cierta consi
deración con respecto a la absoluta libertad de elegir un medio de
solución, que puede en la práctica traducirse en no elegir ninguno. Así,
se provee a las partes en el tratado un medio para cumplir con su obli
gación general de resolver las controversias.
b) Procedimientos jurisdiccionales
Puede también utilizarse un órgano jurisdiccional (árbitro o juez)
para resolver la controversia. Aunque la aceptación de su jurisdicción
sea voluntaria, una vez aceptada las partes quedan obligadas a cumplir
el laudo arbitral o el fallo judicial en su caso. Esta obligación encuentra
su fundamento en un tratado previo que ambas celebraron, un compro
miso en el que fijaron la competencia del árbitro o en el caso de solu
ción judicial, uno en que someten el caso al tribunal judicial de que se
trate. Si una de las partes no acata la decisión judicial o arbitral incurre
en responsabilidad internacional.
Como queda dicho, existen dos modos jurisdiccionales de solución
de las controversias entre Estados: el arbitraje y el arreglo judicial. La
distinción fundamental entre ambos consiste en que uno es ad hoc y el
otro permanente. El arbitraje, por ser ad hoc, requiere el establecimien
to por las partes, para cada caso, de un tribunal con competencia deter
minada y de un procedimiento. El arreglo judicial utiliza un tribunal
permanente, con sus jueces ya designados, con un procedimiento esta
blecido de antemano y una competencia general dentro de la cual debe
caer el caso de que se trate. La Corte Internacional de Justicia es la más
importante instancia judicial de las Naciones Unidas, de la que es órga

no judicial principal, según el artículo 92. Existe hoy también un tribu
nal para resolver las disputas sobre el derecho del mar, con sede en
Hamburgo.
Las circunstancias especiales que rodeen a cada controversia particu
lar harán que los Estados se decidan a veces por un arbitraje y otras
por un arreglo judicial; dada la flexibilidad que requieren las relaciones
internacionales en esta como en otras materias, la libertad de elección
es bienvenida y posibilita un mayor uso de los procedimientos jurisdic
cionales para resolver las disputas.
i) El arbitraje. Los convenios de La Haya de 1899 y 1907
La institución arbitral es de rancio abolengo en el DIP. En la Edad
Media, el Papa y el Emperador del Sacro Imperio arbitraron muchas
veces las disputas entre los príncipes cristianos. Tras el surgimiento de
los grandes Estados nacionales cayó en desuso, pero volvió a utilizarse
a mediados del siglo pasado.
La Argentina ha sido muy partidaria del arbitraje internacional como

medio de solución pacífica de controversias. Lo utilizó muchas veces
para sus conflictos limítrofes y en 1919 lo propuso en la Sociedad de
Naciones como procedimiento obligatorio.
Inicialmente desempeñado por Jefes de Estado, el arbitraje pasó a ser

materia para juristas especializados nombrados por las partes, que nor
malmente designan un árbitro cada una. Los árbitros “neutrales” deben
ser elegidos de común acuerdo por ambos litigantes y el Presidente será
necesariamente un neutral.
Suelen nombrarse árbitros o jueces ad hoc por las partes. Esto constitu
ye un rasgo característico del procedimiento internacional que lo dife
rencia netamente de los procedimientos internos, donde un juez
sospechado de parcial puede ser recusado, o bien está autorizado para
excusarse. En la CIJ, en cambio, los jueces de la nacionalidad de las par
tes en un juicio no se excusan; permanecen en su puesto y si una de las
partes carece de un juez permanente de su nacionalidad, tiene derecho a
nombrar un juez ad hoc para el asunto. Acaso su finalidad sea que los
Estados tengan un mayor control del manejo interno del tribunal.
Los Convenios de La Haya de 1899 y 1907 establecen que:
“El arbitraje internacional tiene por objeto arreglar los litigios entre
los Estados mediante jueces por ellos elegidos y sobre la base del res
peto al derecho... El convenio de arbitraje implica el compromiso de
someterse de buena fe a la sentencia arbitral”.
• La Corte Permanente de Arbitraje

Aquellas convenciones crearon la Corte Permanente de Arbitraje,
que no es otra cosa que una lista de juristas, formada a razón de cuatro
por cada Estado signatario, de entre los cuales los litigantes pueden ele
gir libremente los que formarán el tribunal, y de una oficina con sede
en La Haya. Este tribunal en la práctica ha funcionado poco, pero ha
servido como antecedente para promover el arbitraje internacional.
• Arbitraje facultativo y obligatorio
Hemos visto que el procedimiento es voluntario, pero podemos dis
tinguir, según el momento en que se presta ese consentimiento, entre
arbitraje facultativo y obligatorio. El primero tiene lugar cuando las
partes pactan el arbitraje después del nacimiento de la controversia
mediante un tratado, en el que se eligen los árbitros, se establece cómo
funcionará el tribunal (lugar, plazos, etc.), se delimita el objeto del liti
gio, se pacta el derecho aplicable y eventualmente el procedimiento, etc.
El segundo tiene lugar cuando las partes acordaron, antes de que
surgiera la controversia, someter todas o algunas de sus futuras dispu
tas ante un órgano arbitral, como en los tratados generales de arbitraje.
Tales'tratados pueden ser bilaterales o multilaterales y combinar el
arbitraje con otros medios pacíficos de solución.
Otras veces, un tratado sobre cualquier otra materia, incluye una
cláusula compromisoria que obliga a ir a un arbitraje en caso de discre
pancias sobre su interpretación o aplicación.
• El compromiso arbitral
El arbitraje se instrumenta, en todos los casos, a través de un com
promiso arbitral. Cuando no hay tratado general ni cláusula compro
misoria alguna, el compromiso es el fundamento jurídico del arbitraje.
Cuando, en cambio, existen tales otros instrumentos, aún es necesario
el compromiso que individualiza la cuestión a la que se aplican los ins
trumentos generales y delinea la competencia del árbitro al fijar los tér

minos de la diferencia.
El compromiso es indispensable en todos los casos. Por ejemplo, la

Argentina y Chile tenían suscrito el Tratado General de Arbitraje de
1902, por el cual se someterían al arbitraje de S.M. Británica “todos
los asuntos, de cualquier naturaleza que fueren” que pudieran surgir
entre ambos países. Pero la competencia del árbitro para cada uno de
esos asuntos sólo queda definida después que ambas partes determi
nan, de común acuerdo, el alcance y los límites de la controversia
entre ambas. Así, en el asunto del Beagle, las partes trazaron en el
mapa un área dentro de la cual el árbitro debía determinar la línea del
límite entre ambos países. El Tratado general de arbitraje de 1902 per
mitía al árbitro fijar el compromiso arbitral en caso de que las partes
no acordaran sus términos: esa cláusula otorgaba al Convenio su
carácter automático; sin ella podía muy bien suceder que no obstante
la obligación general de arbitrar, el propósito del Convenio se hubiera
visto frustrado por falta del consenso de las partes sobre el contenido
y alcance de la disputa y por ende sobre la competencia del árbitro. Y
en efecto, en la disputa sobre el Río Encuentro, como la Argentina y
Chile no pudieron ponerse de acuerdo sobre sus términos, el árbitro
británico lo determinó por sí mismo, en abril 1 de 1965.
• El derecho aplicable
Las partes determinan, normalmente en el tratado previo o en el
compromiso arbitral, qué derecho deberá aplicar el árbitro. Pueden
pedirle que aplique el derecho internacional general, o un tratado parti
cular, o aun que el caso sea resuelto ex aequo et bono, o sea por la
equidad. Muchos tratados generales antiguos decían que el árbitro
debía aplicar “los principios del derecho internacional”, lo que signifi
caba simplemente que se aplicaría ese derecho.
Que la controversia sea resuelta en equidad significa que el árbitro no

deberá aplicar ninguna norma jurídica, sino más bien sus propias per
cepciones de lo que es justo o injusto según las circunstancias del caso.
Puede suceder que las partes no estén conformes con las soluciones
que el derecho contenga en relación con el asunto que quieren dirimir
y sientan que la mejor solución sería prescindir de aquellas soluciones
y remitirse a la decisión de una persona justa.
• El procedimiento
El procedimiento del tribunal arbitral puede ser establecido ya sea
directamente por las partes o indirectamente si éstas delegan al tribunal
su formulación.
Generalmente comprende dos fases: la instrucción escrita y las
audiencias orales. La instrucción comprende la presentación por las
partes de memorias y contramemorias, y en su caso de réplicas y dupli
cas. En las audiencias orales los abogados y los agentes de las partes
discuten la cuestión planteada y examinan y analizan la prueba presen
tada.9 Los medios de prueba más utilizados son la prueba documental,
testimonial, pericial, dictámenes de expertos, etc. El procedimiento,
principalmente el de los tribunales arbitrales es normalmente flexible y
poco formal; una vez concluido el tribunal dicta el laudo arbitral, que
habitualmente se funda en derecho como una sentencia judicial y se
admite que las disidencias se expresen por separado. En el siglo pasado,
los árbitros, generalmente Jefes de Estado, no se molestaban demasiado
en fundar sus laudos, pero esa actitud fue cambiando con el tiempo,
particularmente desde que la función arbitral fue recayendo más y más
en personas privadas.
• El laudo arbitral
El efecto jurídico principal del laudo, es que es vinculante para las
partes y produce los efectos de la cosa juzgada, pero únicamente entre
las partes y sólo para ese caso. Debe cumplirse de buena fe; en caso de
incumplimiento sólo cabe ejercer los mecanismos de la responsabilidad
internacional. De todos modos, en el estado actual de la evolución del
DIP, los Estados son generalmente escrupulosos en el cumplimiento de
los laudos arbitrales.
La sentencia deberá ser fundada y la instancia es única, por lo que no
existe un tribunal de alzada que pueda revisar la resolución, a menos
que las partes lo establezcan de común acuerdo. Sin embargo son admi
sibles ciertos recursos ante el mismo Tribunal Arbitral. Ellos son:
- El de interpretación, cuando haya surgido entre las partes contro
versia respecto a la interpretación o el alcance del laudo.
9 Las intervenciones de agentes y asesores son verdaderos alegatos de bien probado.

La Argentina y Chile utilizaron, en dos ocasiones, el recurso de inter

pretación del Laudo arbitral de S.M. Británica de 1902. La primera
fue en el asunto del Río Encuentro, en la que se recurrió al mismo
árbitro británico en 1965 puesto que surgió una diferencia de hecho
en la Comisión mixta de límites al intentar la demarcación de la fron
tera, y la segunda en Laguna del desierto. En ambos casos, el trecho
disputado se encontraba dentro de la zona resuelta por el árbitro en
1902. El últimamente citado sirve doblemente de ejemplo del recurso
de interpretación, porque se acudió a él en interpretación del fallo bri
tánico y luego la propia sentencia del tribunal arbitral fue objeto de
un recurso en el mismo sentido por parte de Chile. Es también una
muestra de la flexibilidad del procedimiento arbitral, porque por un
compromiso ad hoc las partes se apartaron del árbitro fijado en el
Tratado de paz y amistad de 1984 y eligieron a un tribunal compuesto
por tres juristas latinoamericanos.
- El de revisión, que tiene lugar cuando una de las partes alega un

hecho nuevo con posterioridad al cierre del procedimiento. Se habla de
“hecho nuevo” porque llegó a conocimiento de la parte que lo alega
después de dictado el laudo arbitral, aunque necesariamente debió
haber sucedido antes. El hecho debió ser desconocido por la parte que
lo alega -y no debió serlo por su negligencia- y por el Tribunal y su
naturaleza debe ser tal que, de haber sido conocido antes de la senten
cia por el Tribunal, hubiera ejercido una influencia decisiva sobre la
sentencia. El Tribunal podrá ordenar la suspensión del cumplimiento
del laudo hasta tanto resuelva sobre su modificación.
• Nulidad del laudo
Con respecto a la validez del laudo, en forma excepcional se puede
ejercer un recurso de nulidad, en caso que hayan existido ciertos vicios
importantes. La CDI, en su Informe a la Asamblea General sobre la tarea
realizada en 1958, presentó un “Modelo de reglas sobre procedimiento
arbitral”, que la AGNU señaló a la atención de los Estados miembros
para que las tomaran en consideración y las utilizaran al redactar trata
dos de arbitraje o compromisos “cuando lo consideren oportuno y en la
medida en que lo estimen apropiado”. Las causales allí admitidas son:
- Exceso de poder del tribunal, esto es, cuando el tribunal falló exce
diéndose en su competencia.
Este exceso de poder puede referirse a un fallo más allá del alcance del
compromiso, como cuando el Rey de Holanda, en el caso de la fronte
ra N.E. entre Estados Unidos y Canadá, invitado a elegir entre dos
líneas de frontera, eligió una tercera.10 Algo semejante sucedió en el
Laudo de S.M. Británica de 1902, dictado en el asunto entre la Argen
tina y Chile sobre el límite en la cordillera sur, donde el árbitro eligió
una línea que no era la propuesta por ninguna de las partes. No obs
tante su falta de competencia para hacerlo según los términos del
compromiso arbitral, las partes en el litigio no lo objetaron.
- Corrupción de un miembro del tribunal.

- Falta de motivación de la sentencia o infracción grave de una regla
fundamental de procedimiento.
- Nulidad del convenio en que figura la estipulación o el compromi
so arbitral, según las normas del derecho de los tratados.
ii) Arreglo judicial
Ya vimos que el arreglo judicial es un procedimiento por el que las
partes someten la solución del litigio a un órgano judicial permanente,
integrado por jueces independientes constituido en forma institucionali
zada, que emite una sentencia obligatoria sobre la base del derecho
internacional -aunque también pueda hacerlo, en algunos casos, ex
aequo et bono a pedido de partes- y a través de un procedimiento pre
establecido.
Los tribunales internacionales son parecidos a los internos, pero los
diferencia el hecho que la jurisdicción internacional es siempre volunta
ria, y la forma de ejecución de la sentencia, ya que no disponen de
órganos ejecutivos a su servicio como en el derecho interno.
• Antecedentes
Los primeros antecedentes de creación de tribunales internacionales
permanentes son el Tribunal de Presas y -para honra del derecho inter
nacional americano- el tribunal creado en 1907 por la Convención
para el Establecimiento de un Tribunal Centroamericano de Justicia,
con sede en Costa Rica, que actuó entre 1908 y 1918, año en que dejó
de funcionar por no renovarse el tratado instituyente,
10 J. B. Moore, History and Digest of the International Arbitrations to which the Uni-
ted States has been a Party, Vol. I, pp. 11.9, 133-134.
Al finalizar la Primera Guerra Mundial, se creó por el artículo 14

del Pacto de la Sociedad de Naciones un Tribunal Permanente de Justi
cia Internacional que, actuando entre 1922 y 1939, intervino en 22
casos y emitió 27 opiniones consultivas. Este tribunal, por la alta com
petencia de sus jueces y la importante labor desarrollada, sirvió como
antecedente a la Corte Internacional de Justicia, creada al constituirse
la Organización de las Naciones Unidas de la que es un órgano princi
pal permanente y funciona con un estatuto similar al de la antigua
Corte Permanente. Es el único tribunal universal con competencia
general existente hasta el presente.
• Cortes regionales y con competencias específicas
Aunque los Estados son renuentes a someter sus litigios a tribunales
internacionales y prefieren otros sistemas de solución menos compro
metidos para ellos, empieza a incrementarse su número. Hay tribunales
regionales, como el de las Comunidades europeas en Luxemburgo, con
tinuador del tribunal de la Comunidad europea del carbón y del acero
creado en 1951 o el de los países del Pacto Andino, establecido por el
Acuerdo de Cartagena de 1969. En el orden de los derechos humanos,
la Corte Interamericana, en San José de Costa Rica, producto de la
Convención interamericana de los derechos humanos de 1969 y la Cor
te europea creada en 1950.
También existen tribunales con competencias específicas, creados
por tratados multilaterales del tipo de la Convención sobre el Derecho
del Mar, suscrita en Montego Bay, Jamaica, en 1982. Este instrumento
establece su propio órgano judicial, que quedó plenamente constituido
en 1997, con competencia en materias de derecho del mar y ratione
personae, entre otras entidades, sobre los Estados partes en la Conven
ción de Montego Bay de 1982.
Los tribunales creados por el Consejo de Seguridad, tienen compe
tencia para juzgar a los individuos que cometieron crímenes internacio
nales en la antigua Yugoslavia y en Ruanda; no son permanentes, sino
que se cerrarán cuando su tarea se cumpla. En cambio, la Corte Inter
nacional Penal Permanente, creada por el Tratado de Roma de 1998
tiene, como lo indica su nombre, carácter permanente.
3. La Corte Internacional de Justicia
Como vimos, el Estatuto de la Corte forma parte de la Carta de la

ONU, y está basado en el de la CPJI, como lo reconoce expresamente el
artículo 92. Todo miembro de la ONU es ipso facto parte en el Estatu
to y aun los no miembros pueden serlo,11 de acuerdo con las condicio
nes que en cada caso fije la AG a recomendación del CS (artículo 93).
La CIJ está integrada por quince jueces, elegidos conjuntamente por la
Asamblea General y el Consejo de Seguridad en votaciones separadas
pero simultáneas.
Al examinar la costumbre internacional, en particular la llamada

“nueva costumbre” advertimos el papel que algunas instituciones,
como la AGNU, la CIJ, o incluso la CDI, tienen en la formación de la
conciencia internacional respecto a la aparición de una nueva norma
consuetudinaria, a la que pueden virtualmente “cristalizar” o declarar.
• Los jueces
Los requisitos para ser juez los establece el estatuto en su artículo 2:
deben gozar de “alta consideración moral” y reunir “las condiciones
requeridas para el ejercicio de las más altas funciones judiciales en sus
respectivos países” o ser “jurisconsultos de reconocida competencia en
materia de derecho internacional”. Cuando las partes en un juicio care
cen de jueces de su nacionalidad, puede designar cada una un |uez ad
hoc. El de la nacionalidad de alguna de las partes, o de ambas si se da
el caso, permanecen en su consideración como jueces plenos.
No puede haber dos jueces nacionales del mismo Estado. Cada juez
dura en su cargo nueve años, y puede ser reelegido. En su elección se
procura que estén representados, por lo menos, los principales sistemas
jurídicos del mundo.
De hecho, el criterio de la distribución geográfica equitativa que se

aplica tanto en la Corte como en el resto de las Naciones Unidas cum
ple, grosso modo, con ambos requisitos.
11 Tal fue el caso de Suiza, por ejemplo, hasta su incorporación a la ON U.

Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACIÓN) 305
a) Jurisdicción
i) Contenciosa
La Corte ejerce dos tipos de jurisdicción, contenciosa una y consulti
va la otra.
Tocante la primera, su competencia se extiende a todos los litigios
que las partes le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos
en la Carta o en los tratados y convenciones vigentes, como lo establece
el artículo 36.1.
Pueden recurrir a la Corte, todos los Estados Miembros de las Naciones
Unidas, también pueden hacerlo Estados no miembros en las condiciones
que fije el Consejo de Seguridad. En todos los casos, este procedimiento
contencioso va a concluir con la adopción de sentencias obligatorias.
Cada miembro de la ONU se compromete a cumplir las decisiones de

la CIJ en los litigios en que sean partes (artículo 94.1 de la Carta) y si
alguna de ellas no cumpliere con las obligaciones que el fallo le
imponga, la otra podrá recurrir al CS, el que podrá, si lo considera
necesario, “hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de
que se lleve a efecto la ejecución del fallo”(artículo 94.2).
La jurisdicción contenciosa de la Corte se ejerce exclusivamente

entre Estados (artículos 34.1 del Estatuto) y es voluntaria.
El consentimiento puede ser dado, como en el arbitraje, con anterio
ridad o con posterioridad al surgimiento de un hecho litigioso.
Consentimiento otorgado con anterioridad. Si es anterior, se deriva
necesariamente de alguna de las siguientes posibilidades:
- Las cláusulas opcionales, o sea las declaraciones del artículo 36.2
del Estatuto:
“Los Estados partes en el presente Estatuto podrán declarar en cual

quier momento que reconocen como obligatoria ipso facto y sin con
venio especial, respecto a cualquier otro Estado que acepte la misma
obligación, la jurisdicción de la Corte en todas las controversias de
orden jurídico que versen sobre: a) la interpretación de un tratado; b)
cualquier cuestión de derecho internacional; c) la existencia de todo
hecho que, si fuere establecido, constituiría violación de una obliga
ción internacional; d) la naturaleza o extensión de la reparación que
ha de hacerse por el quebrantamiento de una obligación internacional.
Las declaraciones de aceptación podrán hacerse incondicionalmente o

a condición de reciprocidad por parte de varios o determinados Esta
dos, o por determinado tiempo (artículo 36.3) y las relativas a la CPJI
se consideran extendidas a la actual Corte por el término que les que
de de vigencia” (artículo 36.5).
Las declaraciones presentadas han sido condicionadas por importan

tes reservas, que muchas veces desvirtúan el propósito de la declaración.
- Un tratado general de solución pacífica de controversias, como la
Convención Europea para arreglo pacífico de controversias de 1957, o
un tratado bilateral como el Tratado General sobre solución de contro
versias entre la República Argentina y la de Chile, de abril 5 de 1972.12
Asimismo, la jurisdicción concedida a la Corte Permanente por una

gran cantidad de tratados bilaterales en materia de conciliación, arre
glo judicial y arbitraje, fue transferida a la CIJ.
- Una cláusula compromisoria, que puede ser general o particular, en

un tratado sobre otra materia.
No son pocos los tratados de paz, amistad, comercio y navegación

que traen cláusulas compromisorias de carácter general, o sea para
someter a la Corte todas las controversias entre los países miembros.
Algunos, como en los bilaterales mencionados en el párrafo anterior,
dieron origen a casos ante la Corte. En cuanto a las cláusulas particu
lares, esto es, las que le someten las diferencias relativas a la interpre
tación y aplicación del propio tratado, hay también una gran cantidad
que las incluyen y que en algunos casos fueron base de su jurisdic
ción. Algunas importantes convenciones codificadoras traen anexos
protocolos de acceso facultativo para la jurisdicción obligatoria de la
Corte.
• Consentimiento otorgado con posterioridad

Normalmente, el consentimiento dado a posteriori lo es por un pac
to especial, o compromiso, según lo admite el artículo 36.1 en su pri
12 Que reemplazó al Tratado General de arbitraje de 1902, y fue reemplazado a su vez

por el Tratado de paz y amistad de 1984, entre los mismos países.
Los GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CONTINUACIÓN) 307
mera parte, que a diferencia con el que conduce a un arbitraje, no nece

sita nombrar a los miembros del tribunal, que ya están nombrados, ni
especificar el procedimiento, puesto que también preexiste al caso, ni
referirse al derecho aplicable, a menos que opten por la equidad.
El consentimiento también puede ser otorgado incluso luego de inco
ado el asunto en la Corte por la solicitud de un solo Estado, si el otro lo
acepta ya sea en forma expresa o implícitamente, según la doctrina del
forum prorrogatum que elaboró la propia Corte. Así sucedió en el caso
de Haya de la Torre, entre Perú y Colombia (1951), en que la solicitud
de la segunda ante la Corte fue contestada sin oponer excepciones.
• Competencia personal
Dijimos que son los Estados los únicos sujetos que tienen personería
para litigar en la CIJ. Pero la Asamblea General de la ONU y el Conse
jo de Seguridad se encuentran facultados para solicitarle opiniones con
sultivas, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 96 de la Carta.
Asimismo, la Corte funcionó como tribunal de alzada, en instancia con
sultiva, del Tribunal Administrativo de las Naciones Unidas y con res
pecto a las decisiones del Tribunal Administrativo de la Organización
Internacional del Trabajo, aunque actualmente no lo haga más.
ii) Consultiva
La otra función que ejerce la Corte es consultiva: a solicitud de la
Asamblea General o del Consejo de Segundad, la CIJ puede emitir una
opinión sobre cualquier cuestión jurídica que se le plantee (artículo
96.1) A su vez, la AG puede autorizar a otros órganos de la ONU o a
organismos especializados para que requieran de la CIJ tales opiniones,
siempre sobre cuestiones jurídicas que surjan dentro de la esfera de sus
actividades.(artículo 96,2)
Los órganos de la ONU que han sido autorizados son, entre otros, el
Consejo Económico y Social, e! Consejo de Administración Fiducia
ria, la Comisión interina de la AG y en su momento la Comisión de
peticiones de revisión de los fallos del Tribunal Administrativo. Los
organismos especializados con idéntica autorización, entre otros,
son la Organización Internacional del Trabajo (OIT), la Organización
de la ONU para la agricultura y alimentación (PAO), la Organiza
ción de la ONU para la educación, la ciencia y la cultura (UNESCO), la
Organización Mundial de la Salud (OMS), el Banco Mundial (BIRF), el
Fondo Monetario Internacional (FMI), la Organización de la Aviación

Civil Internacional (OACI), la Unión Internacional de Telecomunica
ciones (UIT), la Organización Meteorológica Mundial (OM M ).13
La jurisdicción consultiva implica cuestiones delicadas, ya que puede

disimularse una controversia determinada bajo la guisa de una consulta
in abstracto, y en la práctica las consultas son hechas en respuesta a
situaciones reales. La Corte ha mostrado en este aspecto un criterio fle
xible y no ha escatimado dar sus dictámenes.14
En cuanto al procedimiento, es éste bastante formal y parecido al
contencioso. Se escucha a los Estados y OI interesadas y en ciertos
casos ios Estados pueden nombrar jueces ad hoc.
Las opiniones consultivas, que carecen de obligatoriedad, en ciertos

casos son vinculantes. Lo eran cuando se podía acudir a la Corte en
impugnación de una sentencia de alguno de los tribunales administra
tivos del sistema (el de las Naciones Unidas y el de la OIT, según sus
Estatutos), y lo son para algunos casos particulares en la actualidad,
como por ejemplo para las cuestiones que puedan presentarse entre
organizaciones internacionales o entre éstas y Estados, en la interpre
tación o aplicación del Convenio sobre derecho de los tratados entre
Estados y organizaciones internacionales o de éstas entre sí (Viena,
1986, artículo 66).
b) El procedimiento contencioso
Tiene el procedimiento varias fases y está regido por el Estatuto y el
Reglamento que la Corte se dio a sí misma y que fue modificado en
1972 y 1978.
13 Los Estados no pueden solicitar opiniones consultivas, pero ciertos tratados entre
un Estado y una organización internacional, como el Convenio de privilegios e inmunida
des de las Naciones Unidas prevé la posibilidad de que se pida una opinión consultiva a la
Corte respecto a diferencias que pudieren surgir entre la O N U y un Estado miembro (ar
tículo VIII, Sección 30), y que tal opinión se tenga como “decisiva” para las partes.
14 Ver Pastor Ridruejo, op. cit., p. 766. La Corte ha ejercido “su función consultiva
desde el momento en que una cuestión tuviese aspectos jurídicos, y justamente respecto a
esos aspectos, con independencia de las implicaciones políticas de la misma”.
• Un juicio se incoa por notificación a la Corte del compromiso por

una o ambas partes, o una solicitud si hay otras bases de jurisdic
ción. El Secretario deberá notificar a los Estados partes y a otros
Estados con interés en el pleito, del objeto de la cuestión planteada.
• La fase escrita, basada en el principio de contradicción, se inicia
con la presentación de una memoria y su contestación, cualquiera
que sean los nombres que estos escritos reciban, pudiendo conti
nuar con réplicas y eventualmente duplicas. En esta situación las
partes invocan todos los elementos de hecho y de derecho de los
que pretendan valerse. También suele sustanciarse en esta etapa la
prueba documental.
i) Excepciones preliminares y medidas provisionales
Puede haber excepciones preliminares, negando la competencia de la
Corte o la admisibilidad de la demanda, oponibles normalmente por el
demandado en su contestación. La Corte deberá resolverlas previamente a
que se abra la parte sustantiva o de fondo, ya sea para rechazarlas o para
aceptarlas, en cuyo caso la acción incoada no prosperará. En cuanto a las
medidas provisionales (llamadas en inglés precautionary mensures) tienen
por principal objetivo resguardar los derechos de la parte que las pide has
ta que se pronuncie la sentencia definitiva. La Corte puede dictarlas inclu
so antes de decidir sobre su competencia como se vio en los casos de los
ensayos nucleares (1973), Plataforma Continental del Mar Egeo (1976) y
actividades militares y paramilitares en y contra Nicaragua (1984), entre
otros; basta con que aquella competencia se acredite prima facie.
Finalizada esta parte, a veces los tribunales podrán decidir de oficio
medidas de instrucción o solicitar dictámenes periciales.
- La fase oral se utiliza para que las partes examinen sus argumentos
y pruebas, respecto a los que el Tribunal suele hacer preguntas. Even
tualmente puede substanciarse la prueba testimonial. Salvo excepcio
nes, estos debates son públicos.
- Finalmente viene la fase deliberativa y de dictado de la sentencia. El
proceso de la adopción de la decisión es normalmente reservado; cada
juez podrá dejar a salvo su opinión en forma de disidencia o de opinión
separada. Las decisiones se toman por mayoría y en caso de empate
decide el Presidente. Obviamente, la decisión es obligatoria para las
partes y deberá estar fundada en derecho internacional.
• Los fallos
Los fallos son siempre obligatorios pero exclusivamente para las par
tes en litigio y sólo respecto del caso planteado (artículo 59 del Estatu
to). Esto quiere decir que no existe la doctrina del precedente obligatorio
o stare decisis del derecho anglosajón y que la CIJ procede a este respec
to, en grandes líneas, como nuestros tribunales. Las sentencias deben
contener un resumen del caso y estar fundadas en derecho internacional.
Se hará mención de las opiniones separadas o disidentes en su caso.
Como en el arbitraje, la sentencia pone fin al pleito, ya que no hay tribu
nal de alzada y sólo se admiten los recursos establecidos en el estatuto.
• El recurso de interpretación y de revisión
La CIJ reconoce el recurso de interpretación, en caso de desacuerdo
sobre el sentido o el alcance del fallo (artículo 60), y el recurso de revi
sión basado en la aparición de un hecho nuevo de tal importancia que
hubiera sido decisivo al tiempo de dictar el fallo y que fuera desconocido
por el Tribunal y la parte que lo alega en ese momento. Es común la pre
sentación de recursos de interpretación, siendo el recurso de revisión
escasamente utilizado en la práctica. Ante la Corte Internacional de Justi
cia hubo un recurso de revisión en el caso relativo a la Plataforma Conti
nental entre Libia y Túnez (1985), en el que Túnez alegó error material
en la sentencia y la existencia de un hecho nuevo desconocido. El tribunal
se declaró facultado en el caso para corregir errores materiales, aunque
no lo dijera el Estatuto y desestimó el hecho nuevo por irrelevante.
• Cumplimiento
En cuanto al cumplimiento, los Estados habitualmente acatan la sen
tencia. Es pertinente a este respecto el artículo 94 del Estatuto de la CIJ:
“1. Cada miembro de las Naciones Unidas se compromete a cumplir

la decisión de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que
sea parte. 2. Si una de las partes en un litigio dejase de cumplir las
obligaciones que le imponga un fallo de la Corte, la otra parte podrá
recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podrá, si lo cree necesario,
hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto que se lleve a
efecto la ejecución del fallo”.
En la práctica internacional de la CIJ sólo Irán y los EE.UU. descono

cieron recientemente fallos de la Corte, el primero en el asunto del perso
LO S GRANDES PRINCIPIOS DEL DERECHO INTERNACIONAL (CON TINU ACIÓN ) 311
nal diplomático y consular de los EE.UU. en Teherán (1980) y el segundo

en el asunto de las actividades militares en y contra Nicaragua (1986). En
ambos supuestos los fallos se pronunciaron en rebeldía, con la franca opo
sición de Irán y EE.UU. que no aceptaban la jurisdicción del Tribunal.
4. La solución de controversias a través de las organizaciones interna

cionales
El desarrollo de las organizaciones internacionales las hace desempe

ñar un creciente papel en este tema, sobre todo la ONU como organis
mo universal, -que dedica su capítulo sexto al arreglo pacífico de
controversias- y los organismos regionales de carácter político como la
OEA. Obviamente, las organizaciones pueden intervenir en aquellos
asuntos que les competen directamente, cuando son ellas las que entran
en conflicto con otros Estados u otras organizaciones. Pero el factor
fundamental es que estos sujetos de! DIP intervienen en conflictos que
afectan a los Estados entre sí.
a) El Consejo de Seguridad
La carta de la ONU faculta al Consejo de Seguridad a intervenir,
pero restringe su competencia a los conflictos que pueden poner en peli
gro la paz y la seguridad internacionales. El Consejo de Seguridad es el
órgano encargado de solucionar los conflictos y puede intervenir de ofi
cio, pero también a solicitud de la Asamblea General, por requerimien
to del Secretario General, o por iniciativa de cualquier Estado, incluso
por un Estado no miembro de la Organización como indica el artículo
35 inciso 2 de la Carta. El procedimiento tiene varias etapas:
- El Consejo puede iniciar una investigación (artículo 34) que sirve
para fijar los hechos y ayudarlo a decidir si la continuación de la con
troversia pone en peligro la paz y la seguridad internacionales.
- En cuanto a los procedimientos del Consejo, existen dos variedades
según se aplique el artículo 36 o el 37.
a) Por invitación a las Partes a acudir a un método de solución deter
minado. En este caso, el Consejo recomienda a las partes la solución del
conflicto mediante los métodos de ajuste que considere apropiados (con
seguridad alguno de los procedimientos de la amplia panoplia del artícu

lo 33 de la Carta), teniendo en consideración todo procedimiento que
las partes hayan adoptado para el arreglo de la controversia (artículo
36.2) y también que si la controversia es de índole jurídica deben, por
regla general, ser referidas a la Corte Internacional de Justicia (artículo
36.3). Así sucedió en el asunto del Estrecho de Corfú, cuando recomen
dó al Reino Unido y a Albania acudir con la controversia a la Corte
Internacional de Justicia. El CS ha recomendado frecuentemente tareas
especiales en este sentido a órganos subsidiarios creados ad hoc, como
cuando encargó al Secretario General que nombrara un representante
especial para el Sahara Occidental por Resolución CS 621 (1988) y lue
go la creación por Resolución CS 690 (1991) de una Misión de la ONU
para la organización de un referéndum en esa misma región, y en
muchos otros casos que sería largo enumerar.
b) Por acción directa del Consejo. Cuando ha establecido su compe
tencia bajo los artículos 37 o 38, podrá recomendar los términos mis
mos del arreglo que estime apropiado. Actúa el Consejo, en principio, a
través de recomendaciones pero tiene el poder, según se determinó en la
opinión consultiva de la CIJ de junio 21, 1971,15 de imponer su deci
sión aunque no se trate de cuestiones dentro del Capítulo VII, por inter
pretación de! artículo 25 de la Carta. También aquí el CS cumple su
tarea por intermedio de órganos nombrados ad hoc, como en la Reso
lución CS 505 (1982) en el asunto de las islas Malvinas, en el que
encargó al Secretario General una misión de buenos oficios.
b) La Asamblea General
La Asamblea General de la ONU, posee también ciertas facultades
en aquellas cuestiones que pongan en peligro la paz y la seguridad
internacionales, pero obviamente subordinadas a las del Consejo, que
en esta materia tiene responsabilidad primordial. La AG, según el ar
tículo 11, párrafo 2:
“Podrá discutir toda cuestión relativa al mantenimiento de la paz y la

seguridad internacionales que presente a su consideración cualquier
IS Affaire de la Namibie, Recueil des Tours , 1971, p. 53.

Miembro de las Naciones Unidas o el Consejo de Seguridad o que un

Estado que no es miembro de las Naciones Unidas presente de confor
midad con el artículo 35, párrafo 2, y salvo lo dispuesto en el artículo
12, podrá hacer recomendaciones acerca de tales cuestiones al Estado o
Estados interesados o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquéllos”.
Y el artículo 12, párrafo 1 dice:
“Mientras el Consejo de Seguridad esté desempeñando las funciones

que le asigne esta Carta con respecto a una controversia o situación, la
Asamblea General no hará recomendación alguna sobre tal controver
sia o situación, a no ser que lo solicite el Consejo de Seguridad”.
c) El Secretario General
El Secretario General también juega hoy, un papel cada vez más des
collante en esta materia, sobre todo ejerciendo funciones de buenos ofi
cios y de mediador en los conflictos internacionales. Por el artículo 99
de la Carta, podrá llamar la atención del Consejo de Seguridad hacia
cualquier asunto que, a su entender, ponga en peligro la paz y seguri
dad internacionales.
d) Los acuerdos regionales

El capítulo VIII de la Carta menciona el importante papel que en
esta materia deben jugar los acuerdos regionales. El artículo 52, párrafo
2 expresa que los miembros de la ONU que formen parte de organis
mos regionales, harán todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo
pacífico de aquellas controversias de carácter local por medio de estos
acuerdos antes de someter la cuestión o situación al Consejo de Seguri
dad. Por lo tanto, los organismos regionales tienen mecanismos propios
de solución de conflictos. De todos modos, siempre estos acuerdos
regionales están subordinados en última instancia al Consejo de Seguri
dad, ya que para adoptar medidas coercitivas se precisa la autorización
de este órgano, de conformidad al artículo 53 de la Carta. En el contex
to americano, el Pacto de Bogotá de 1948 (Tratado interamericano de
soluciones pacíficas) sobre medios de solución pacífica de conflictos
debió haber constituido uno de los pilares del sistema, ya que establece
un régimen de solución de controversias que lleva inexorablemente a su
solución, eventualmente por la CIJ. Lamentablemente, los Estados que

lo ratificaron interpusieron reservas que “inciden considerablemente en
la validez y eficacia de este instrumento. Las formuladas por algunos
países son de tal alcance que, obviamente, dejan sin efecto para esos
países las estipulaciones más importantes del sistema de arreglo pacífico
del Pacto”16 El Pacto de Bogotá sólo fue aplicado una sola vez, en la
controversia entre Honduras y Nicaragua de 1957 sobre el laudo arbi
tral del Rey de España. En ese caso, el Consejo Permanente de la OEA
estableció una comisión ad-hoc que colaboró con los Estados para
solucionar la diferencia entre ellos. El asunto fue sometido a la CIJ y su
fallo no terminó de calmar la controversia, de forma tal que tuvo que
intervenir la Comisión Interamericana de Paz para terminar felizmente
con este episodio.17 En otras ocasiones han sido el Consejo de la Orga
nización o el Órgano de Consultas quienes resultaron convocados en
casos de controversias que amenacen la paz de América.
En el ámbito europeo la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación
en Europa produjo la Carta de París para una nueva Europa, de 1990,
que crea un Centro de Prevención de Conflictos, marcando la expresa
voluntad de los Estados europeos que tanto han sufrido por las guerras
que devastaron su continente, con vocación de solucionar pacíficamen
te los conflictos internacionales.
16 Mauricio Aiice, El sistema jurídico interamericano, Buenos Aires, ISEN, 2006, p. 142.
17 Id., p. 143.
í
C ap ítu lo 14
Los grandes principios del derecho internacional (continuación)
A. La no intervención
1. Introducción
Si los Estados que conforman la CI son soberanos e iguales, ello

quiere decir que en sus relaciones recíprocas ninguno puede ejercer
autoridad sobre otro. Eso se traduce en el DI general en el principio de
no intervención de un Estado en los asuntos internos o externos de
otro, corolario de la igualdad soberana.
Remiro Brotóns define la intervención como un acto por el cual un
Estado, o grupo de Estados se entromete por vía de autoridad en los
asuntos de la jurisdicción doméstica de otro Estado para imponerle un
comportamiento determinado.1 Acaso faltara aquí la nota de la interfe
rencia en los asuntos externos, que figura en la Resolución 2131.
2. En el D I clásico
En el DI clásico, la intervención no estaba prohibida. Vimos en el

capítulo correspondiente a la historia de la comunidad internacional
cómo, tras el Congreso de Viena, se formaron las alianzas que configu
raron una especie de gobierno europeo y que utilizaron la intervención
como un medio normal de imponer algunas de sus ideas e intereses,
sobre todo la idea de legitimidad monárquica.
1 O p . cit., p. 84.
J u l io B a r b o z a
Posteriormente, se fue restringiendo el concepto de intervención legí

tima a ciertos casos, entre otros:
• cuando existía un tratado que las autorizara;
• a petición del Gobierno legítimo de un Estado;
• en nombre de la comunidad internacional, como en la intervención
humanitaria;
• para el cobro de deudas públicas;
®para la protección de nacionales en el exterior.
La CIJ, en el caso del Canal de Corfú, se expresó claramente en con
tra de un pretendido derecho de intervención, que en su parecer no era
sino la manifestación de una política de fuerza que había dado lugar en
el pasado a los más graves abusos y que no podía encontrar un lugar en
el derecho internacional actual. Menos admisible aún, agregó la Corte,
en casos como el de marras en que el derecho se reservaría para los
Estados más poderosos, lo que tendería fácilmente a una perversión de
la administración de justicia.2
3. El artículo 2.7 de la Carta
“Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas

a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción
interna de los Estados, ni obligará a los Miembros a someter dichos
asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta,
pero este principio no se opone a la aplicación de las medidas coerciti
vas prescritas en el Capítulo VII”.
Una primera observación: el texto no menciona sino a la Organiza

ción, esto es, no se refiere en forma directa a los Estados. ¿Debe inter
pretarse entonces que el derecho de las Naciones Unidas no se ocupa de
la intervención de un Estado en los asuntos de otro?
En la práctica, se hicieron dos distintas lecturas de esta norma, una
restrictiva y la otra amplia. La primera identificaba intervención con
uso de la fuerza: eso era lo prohibido, la intervención con utilización de
“ C IJ, Recueil, 1949, p. .35.

la fuerza. La segunda, en cambio, se amparaba en la introducción del

artículo 2 que textualmente dice:
“Para la realización de los Propósitos consignados en el artículo 1, la

Organización y sus miembros procederán de acuerdo con los siguien
tes Principios:”
Con lo que suponía la extensión a los miembros de la Organización

del deber impuesto a esta última por el principio.
4. Las Resoluciones 2131 (XX) y 2625 (XXV)
En esas circunstancias, las resoluciones del epígrafe vinieron a termi

nar con las especulaciones, puesto que se ocupan específicamente de la no
intervención en el plano de Estado a Estado. Dada la aceptación con que
ambas fueron recibidas por la comunidad internacional, no cabe duda de
que al presente sus textos han llegado a ser normas consuetudinarias y así
lo dijo la propia CIJ en el asunto de Nicaragua vs. Estados Unidos.
Bajo el título de “El principio relativo a la obligación de no interve
nir en los asuntos que son de la jurisdicción interna de los Estados” la
Declaración de 1970 dice:
“Ningún Estado o grupo de Estados tiene derecho de intervenir directa o

indirectamente, y sea cual fuere el motivo, en los asuntos internos o exter
nos de cualquier otro. Por lo tanto, no solamente la intervención armada
sino también cualesquiera formas de injerencia o de amenaza atentatoria
contra la libertad del Estado o de los elementos políticos, económicos o
culturales que lo constituyen, son violaciones del derecho internacional.
Ningún Estado puede aplicar o fomentar el uso de medidas económicas,
políticas o de cualquier otra índole, para coaccionar a otro Estado a fin de
lograr que subordine el ejercicio de sus derechos soberanos y obtener de él
venta|as de cualquier orden. Todos los Estados deberán también abstener
se de organizar, apoyar, fomentar, financiar, instigar o tolerar actividades
armadas, terroristas o subversivas encaminadas a cambiar por la violencia
el régimen de otro Estado y de inter venir en la guerra civil de otro Estado,
f i uso de la fuerza para privar a los pueblos de su identidad nacional
constituye una violación de sus derechos inalienables y del principio de
no intervención.
Todo Estado tiene el derecho inalienable de elegir su sistema político,

económico, social y cultural, sin injerencia en ninguna forma por par
te de ningún otro Estado.
Nada en los párrafos precedentes deberá interpretarse en el sentido de
afectar las disposiciones pertinentes de la Carta relativos al manteni
miento de la paz y seguridad internacionales”.
El primer párrafo del texto transcripto fue tomado, poco menos que a
la letra, del artículo 18 y la primera parte del segundo del artículo 19, del
Capítulo 4 (Derechos y deberes fundamentales de los Estados) de la Car
ta de los Estados Americanos. A su vez, el párrafo relativo al derecho de
los pueblos de elegir libremente su sistema político, económico, social y
cultural reconoce su inspiración en el artículo 16 del mismo cuerpo legal.
En realidad, el principio de no intervención es un aporte notable del

sistema interamericano y fueron su motor los países de América lati
na, determinados a poner sus relaciones con los Estados Unidos sobre
bases de cierta igualdad. En efecto, las numerosas intervenciones de
ese país, particularmente en México, América Central y el Caribe,
habían provocado una resistencia que intentó infructuosamente plas
marse en la Conferencia interamericana de La Habana, 1928, median
te la inserción del principio en una Declaración sobre los derechos y
deberes fundamentales de los Estados. La posición norteamericana en
esa oportunidad fue de rechazo y recién en 1933, en la Conferencia de
Montevideo, el principio se aceptó, aunque con una frustrante reserva
de Estados Unidos relativa al mantenimiento de las causales del dere
cho internacional. Sucedió eso durante la presidencia de Franklin D.
Roosevelt, e inaugurada que fue la política del buen vecino y levanta
da la Enmienda Platt a la Constitución cubana, que autorizaba la
intervención de los Estados Unidos en ciertos casos en la isla. Sólo en
1936 aceptó Estados Unidos lisa y llanamente el principio de no inter
vención, en la Conferencia interarnericana de Buenos Aires y en oca
sión de la visita a la Argentina del Presidente de los Estados Unidos.
La Resolución 262,5 contiene interesantes especificaciones.

* La frase “directa o indirectamente” contenida en el primer párra
fo excluye la intervención a través de terceros intermediarios.
* La frase “sea cual fuere el motivo” destierra las causales del dere
cho internacional clásico como el cobro de deudas y la interven
ción llamada “humanitaria”. La ayuda a la lucha de liberación

nacional contra la colonización sería, sin embargo, excepción a la
regla anterior, pero esta excepción se forjó sólo en la década de
1960/70, con motivo de la descolonización.
• “Sean cuales fueren los medios empleados” tiene por fin incluir en
forma indudable en esta prohibición a los medios económicos,
que no lo fueron en lo relativo al uso de la fuerza.
5. La naturaleza del principio
“El principio de no intervención supone el derecho de todo Estado

soberano de conducir sus asuntos sin injerencia exterior; aunque los
ejemplos de violación del principio no sean raros, la Corte estima que
forma parte del Derecho internacional consuetudinario”... “La exis
tencia del principio de no intervención en la opinio juris de los Esta
dos se apoya en una práctica importante y bien establecida. Por otra
parte, se ha presentado este principio como un corolario del principio
de igualdad soberana de los Estados”.
Tal fue la opinión de la CIJ en el caso concerniente a las actividades

militares y paramilitares en y contra Nicaragua (Nicaragua vs. Estados
Unidos) de 27 de junio de 1986. La Corte reconoce, entonces, la exis
tencia de este principio en el derecho internacional general y su opinio
juris fundamentada en la aceptación general del principio como dere
cho y en su estrecha relación con otro principio indudablemente con
suetudinario, como el de la igualdad soberana de los Estados.
Respecto a su carácter imperativo, esto es, de su pertenencia al llamado
jus cogens, la Corte no se expidió en ese asunto.4
Contenido del principio. Medios
La misma Corte se ha encargó de delimitar el alcance del principio.
“La intervención prohibida debe, pues, recaer sobre materias respecto

de las cuales el principio de soberanía de los Estados permite a cada
3 C.IJ, Recueil, 1986, p. 106.

4 A. Remiro Brotóns sostiene que se trata de una norma imperativa. Op. cit., p. 89.
uno de ellos decidir libremente. Ello ocurre con la elección del sistema
político, económico, social y cultural y con la formulación de la políti
ca exterior. La intervención es ilícita cuando utiliza medios de coer
ción respecto a esas elecciones, que deben permanecer libres. Este
elemento de coerción, constitutivo de la intervención prohibida y que
forma parte de su propia esencia, es particularmente evidente en el
caso de una intervención que utiliza la fuerza, bien bajo la forma
directa de una acción militar, bien bajo la forma indirecta de apoyo a
actividades armadas subversivas o terroristas en el interior de otro
Estado”.5 (Bastardillas nuestras.)
Del interesante pasaje transcripto surgen varias comprobaciones. La

primera es que la intervención tiene lugar cuando se refiere a aquellos
asuntos en que el Estado está autorizado, por el derecho de gentes, a ele
gir libremente su conducta. Y ello parece indudable en cuanto al meollo
de derechos que supone lo relativo al sistema político, económico, social
o cultural de un Estado y a la formulación de su política exterior.
Quiere ello decir que, aun cuando la intervención tuviera el mejor
propósito, como el de ayudar a una facción del país que busca la
implantación de un régimen democrático, o la implantación de una
conducta estatal acorde con el respeto a los derechos humanos funda
mentales de la población, no adquiriría con ello legitimidad.
En cuanto a los medios, es claro que ellos deben ser coercitivos, aun
que no medie la fuerza armada, y que su utilización configuraría el gra
do sumo de la intervención.
B. El principio de la igualdad soberana de los Estados
1. La soberanía
La igualdad de los Estados es otro corolario de su soberanía: son

iguales porque son soberanos.
Ya vimos (Capítulo 9, p. 170) lo relativo a la soberanía del Estado, y

que el famoso árbitro Huber llegaba a la conclusión, en su fallo sobre
el caso de la isla de Palmas, que la soberanía, en las relaciones entre
Estados, significaba la independencia.
Ese puede ser el verdadero significado que resta de una palabra utili
zada a veces en las relaciones internacionales o en la política interna
con un sentido absoluto. Soberano es el poder supremo en un determi
nado ámbito, y con las limitaciones que la democracia impone por la
sujeción de los gobiernos a las propias leyes, en lo interno puede encon
trarse algo que se parezca a un soberano,6 pero no en lo internacional,
donde el sentido verdadero de la palabra se encuentra con obstáculos
insalvables: la coexistencia de otros iguales y el derecho internacional
que regla sus relaciones. El concepto absoluto de soberanía es incompa
tible, entonces, con el derecho de gentes que le impone limitaciones y
con la mera coexistencia con otras entidades que reclaman para sí los
mismos derechos que el que se pretende soberano.
2. La igualdad
Decía Vattel que
“Un enano es tanto un hombre como un gigante, una pequeña repú

blica no es menos un Estado soberano que el reino más poderoso”.7
La igualdad soberana de los Estados se consagra en el artículo 2.1 de

la Carta de las Naciones Unidas.
“La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana

de todos sus miembros”.
Y la Resolución 2625 (XXV) agrega que:
6 Las concepciones democráticas suelen encontrar la soberanía en el pueblo.

7 Citado en Cahier, Philippe, op. cit., p. 34.
“Todos los Estados gozan de igualdad soberana. Tienen iguales dere

chos e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad
internacional, pese a las diferencias de orden económico, social, políti
co o de otra índole”.
Este texto se refiere a dos cosas distintas; una es la igualdad de dere

chos de Estados grandes y pequeños, otra es la desigualdad que, en los
hechos, tienen los Estados lo mismo que los seres humanos. Hay,
entonces, una igualdad formal y una desigualdad real.
La igualdad jurídica de los Estados implica la no discriminación de
algunos frente a normas generales, pero ello no quiere decir que todos
deban ser tratados igualmente. La CPJI, en su opinión consultiva sobre
Escuelas minoritarias en Albania (1935) determinó que la verdadera
igualdad
“hacía necesario tratamientos diferentes para llegar a un resultado que

estableciese el equilibrio entre situaciones diferentes”.8
Esto introduce la idea de la “desigualdad compensadora”9 que fun

damenta todo el llamado “derecho del desarrollo”, de naturaleza con
vencional, y que impone a algunos Estados “todo un sistema de ayuda,
de transferencias de tecnología, de sistemas de preferencias sin recipro
cidad, etc.”.10
En el derecho del mar, la Convención de Montego Bay otorga ciertas
ventajas a los Estados sin litoral, y en algunos convenios de integración
se habla de “países de menor desarrollo económico relativo” que obtie
nen por ello mismo ciertas ventajas.
Esto en el orden del derecho internacional particular, en el que los
Estados en ejercicio de su soberanía pueden comprometerse a prestacio
nes desiguales. En el derecho general, esta situación no tiene lugar, al
menos hasta el presente.
8 CPJI, Serie A/B, N° 64 (1935:94).

9 Ver Michel Virally, “La Charte des droits et devoirs economiques”, en el Annuaire
franfais du droit intemational, 1974, p. 75.
10 Cahier, op. cit., p. 37.
C. El principio de la libre determinación de los pueblos
1. El derecho internacional “clásico”
La noción de que los pueblos tienen derecho a disponer de su destino

es moderna: el derecho internacional clásico no la admitía. Es cierto
que un concepto pariente, como el de nación o nacionalidades, tuvo en
el orden político, mucha vigencia y su resultado fue la independencia de
pueblos como Bélgica y Grecia en la primera mitad del siglo XIX, la uni
ficación de otros en Estados-naciones, como Alemania e Italia hacia el
último tercio del mismo siglo y, luego de la Primera Guerra Mundial, la
puesta en marcha de combinaciones nacionales como Checoeslovaquia
y Yugoslavia sobre los restos del Imperio austro-húngaro, complemen
tada con un régimen de protección de las minorías que habían quedado
encerradas en los nuevos recintos nacionales. Pero tales eran movimien
tos y acciones en el campo político; en el jurídico no se registraron
equivalentes resultados respecto de los pueblos.
El caso de las islas Aaland, situadas entre Finlandia y Suecia sobre el
Mar Báltico, es indicativo de la situación jurídica vigente en la época de
la Sociedad de Naciones: la Comisión de Juristas que el Consejo de la
Sociedad nombró en 1920 para que se pronunciara sobre el deseo de la
población sueca de las islas de pertenecer a Suecia -en lugar de Finlan
dia- fue categórica en determinar que el principio de libre determina
ción, que no estaba mencionado en el Pacto de la Sociedad, no constituía
una norma de derecho internacional positivo, aunque hubiera jugado
un cierto papel en el terreno político.11
Es de hacer notar, ya que el principio comentado alcanzó particular
relevancia en el proceso descolonizador de las Naciones Unidas, que en
esta relación el derecho clásico era totalmente indiferente y dan testi
monio de ello todo el sistema colonial cuya armazón culminó en el siglo
XIX sin que se levantara la menor objeción por parte de los juristas de la
época.
11 Ibid. Ver también el Journal officiel de la Sociedad de Naciones, suplemento N° 3,

octubre de 1920, p. 5.
2. El derecho de la Carta y su evolución posterior
En cambio, tras un comienzo algo tibio en la Carta de las Naciones Uni

das, es en el seno de esta institución donde el principio de libre determina
ción como un derecho de los pueblos coloniales se forja decididamente.
La Carta disponía (artículo 77) que pasaran al régimen de tutela del
Capítulo XII los territorios que:
• estuvieran bajo el régimen de mandatos de la Sociedad de Naciones,
• los que hubieran sido colonias de los Estados enemigos, y
• los que fueran colocados voluntariamente bajo este régimen por
los Estados responsables de su administración.
Las potencias encargadas de la administración de territorios tenían
ciertas obligaciones, pero no la de conceder la independencia a sus pue
blos. Para las potencias colonizadoras, su relación con esos territorios era
una materia de derecho interno y la libre determinación apenas una
expresión de los objetivos de la Carta (artículo 1.2) que no alcanzaba a
constituir una norma jurídica creadora de obligaciones duras y de cum
plimiento inmediato. Lo mismo respecto a la obligación del artículo 73 b,
relativa a “desarrollar el gobierno propio” y a “tener debidamente en
cuenta las aspiraciones políticas de los pueblos” y a “ayudarlos en el
desenvolvimiento progresivo de sus instituciones políticas”.
Sólo a través de la famosa Resolución 1514 (XX), de 1960, la AGNU
estableció las bases de tal derecho, que dio fundamento al importante
proceso de descolonización que todos conocemos.
Su artículo 2 reza:
“Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinación; en virtud

de ese derecho determinan libremente su condición política y persi
guen libremente su desarrollo económico, social y cultural”.
Este texto es reforzado por uno de similar tenor de la Resolución

2625 (XXV) ya citada y puesto en términos de corto plazo por el artícu
lo 3 (“La falta de preparación en el orden político, económico, social o
educativo no deberá nunca servir de pretexto para retrasar la indepen
dencia”) y protegido por el artículo 4, que prohíbe la acción armada o
toda medida de cualquier índole dirigida contra aquellos pueblos.
Asimismo, la Resolución establece que:
“Todo intento encaminado a quebrantar total o parcialmente la uni

dad nacional o la integridad territorial de un país es incompatible con
los Propósitos y Principios de la Carta de las Naciones Unidas”.
Este principio, a través de la uniforme, constante e intensa práctica

de las Naciones Unidas se ha transformado, indudablemente, en una
norma consuetudinaria que va más allá de la Carta misma, lo que fue
confirmado por la CIJ en su opinión consultiva sobre Namibia.
3. Alcance del principio
En nuestra opinión resulta claro que el principio que estudiamos es

aplicable a los pueblos coloniales, pero sólo a estos pueblos y que en el
derecho internacional general el derecho de libre determinación de los
pueblos no incluye a las minorías que quieran separarse del Estado dentro
del cual están enroladas, y que por ende no existe el derecho a la secesión.
Esto es así porque la regla consuetudinaria se formó sobre la prácti
ca de Naciones Unidas solamente con respecto a los pueblos coloniales,
cuyo territorio se define, en la Resolución 1541, como
“geográficamente separado y étnicamente o culturalmenre distinto del

país que lo administra”.
Concepto que fue así reafirmado por la Resolución 2625:
“El territorio de una colonia u otro territorio no autónomo tiene, en

virtud de la Carta, una condición jurídica distinta y separada de la del
territorio del Estado que lo administra y esa condición jurídica distin
ta y separada conforme a la Carta existirá hasta que el pueblo de la
colonia o el territorio no autónomo haya ejercido su derecho de libre
determinación de conformidad con la Carta y en particular con sus
propósitos y principios”.
Con estas disposiciones se quiso evitar que, mediante una declara

ción del Estado administrador de que el territorio no autónomo de que
se tratare es una parte integrante de su propio territorio, se transforma

ra el asunto de su libre determinación en una cuestión de derecho inter
no y por ende fuera del alcance de la acción de Naciones Unidas.
Siendo, además, un asunto internacional, la ayuda que pueda prestarse
por terceros Estados al pueblo colonial no configura una intervención
en los asuntos internos del Estado colonizador.
Es claro, entonces, que el principio de libre determinación de los
pueblos se refiere a los de las colonias, no a minorías secesionistas den
tro del territorio de un Estado. Extraordinario sería que, en vista de tan
temible amenaza a la estabilidad y a la integridad territorial estatales,
fuera el principio aceptado en un orden jurídico en cuya formación
intervienen decisivamente los Estados.
Es cierto que la Resolución 2625 contiene ciertas alusiones que
podrían tomarse como excediendo el alcance explicado.
En efecto, la inclusión del derecho de autodeterminación de los pue

blos dentro de los Pactos de Naciones Unidas sobre derechos huma
nos, unida a la referencia que se hace en el texto del principio de libre
determinación como un derecho humano y libertad fundamental
podría ir contra la interpretación de más arriba. Asimismo, el penúlti
mo párrafo de dicha Resolución parece, a contrario sensu, sólo prohi
bir la quiebra de la integridad territorial cuando se trate de “Estados
soberanos e independientes” que estén “dotados de un gobierno que
represente a la totalidad del pueblo perteneciente al territorio, sin dis
tinción por motivo de raza, credo o color”.
Pero es menester recordar que el párrafo citado de la Resolución

ocurrió en el contexto de la descolonización y que, en todo caso, en la
medida en que no se tratara de ese proceso, no fue adoptada por la
práctica internacional. Por ende, esa frase continúa teniendo el carácter
recomendatorio de todas las resoluciones de la AGNU, a diferencia de
otras partes del texto que pasaron a incorporarse al derecho consuetu
dinario internacional.
Nos recuerda Cahier que la Organización de la Unidad Africana

(OUA) jamás reconoció los movimientos de independencia de Biafra,
Katanga o Eritrea que tendían a separar estas regiones del Estado del
que formaban parte y que el entonces Secretario General de la ONU,

Sr. U Thant declaraba en 1970 que “Como organización internacional,
las Naciones Unidas nunca han aceptado y no creo que jamás acepten
el principio de la secesión de una parte de un Estado miembro”.12
Lo anterior no quiere decir que en la vida internacional no se pro

duzcan secesiones; éstas ocurren tanto por la vía del acuerdo como de
la fuerza y los terceros Estados finalmente las reconocen cuando tienen
garantías razonables de que el nuevo Estado es viable. Pero una cosa es
que sea un derecho de los pueblos, al que no podría oponerse el propio
Estado territorial y respecto del cual otro Estado podría prestar asisten
cia, y otra distinta es que se reconozca una situación de acuerdo con el
principio de efectividad.
a) Pueblos y territorios
Surge la tentación de aplicar a los “pueblos” de este principio el con
cepto de “nación”, de forma que las definiciones de éstas -harto vagas
por lo demás- servirían para describir a aquéllos.
Dudamos mucho al respecto. Los principales destinatarios de la
Resolución 1514 (XV) fueron los pueblos coloniales principalmente del
Africa, divididos en forma totalmente arbitraria por las potencias colo
nizadoras, que sobre una realidad eminentemente tribal superpusieron
fronteras trazadas de acuerdo a conveniencias propias enteramente aje
nas a aquella realidad. El pueblo de cualquiera de los Estados subsaha-
rianos actuales es normalmente un mosaico de etnias diferentes, que
hablan lenguas distintas y responden a tradiciones tribales dispares.
Nada más lejano a una nación.
Es que en la determinación de las entidades a las que se aplica el princi
pio que estudiamos intervienen ciertas consideraciones territoriales (uni
dad, preexistencia), que juegan un papel más importante que las referentes
a la población misma, como la homogeneidad étnica o la lengua.
Dice Philippe Cahier:
“Se ve que el derecho de los pueblos a disponer de sí mismos apunta a los

pueblos sometidos a la dominación colonial. De allí que aparezca el terri-
12 Op. cit., p. 48.

torio como de más importancia que la población. En efecto, no se exige

que ésta sea homogénea, lo que hubiera sido impensable habida cuenta
de la arbitrariedad con que fueron trazadas las fronteras coloniales. Lo
que se ha querido, y toda la historia de la descolonización lo prueba, es
encaminar hacia la independencia a los territorios en los límites de las
fronteras administrativas trazadas por la antigua metrópolis”.13
Y más adelante:
“ ...debe subrayarse, las Naciones Unidas no parecen acordar gran

importancia a los deseos de la población, particularmente cuando
desea elegir una solución distinta a la independencia. Lo que prueba
una vez más que es el territorio lo que cuenta. Así, no obstante un
referéndum cuyo resultado favorecía el mantenimiento de los lazos
con Francia, la Asamblea General siguió apoyando la reivindicación
de las Comores sobre Mayotte. Para ella, lo que cuenta es la unidad
del territorio. La voluntad de las poblaciones no parece tampoco ser
determinante en relación con las Malvinas y Gibraltar...”.14
A ello cabría agregar que la Carta de las Naciones Unidas se refiere

todo el tiempo a “territorios” para identificar a los objetos del princi
pio de libre determinación: amén de que el término es utilizado cons
tantemente en los capítulos XI y X II, el título de la Declaración
contenida en el Capítulo XI habla de “territorios no autónomos”, y el
artículo 75 dice que: “A dichos territorios se les denominará ‘territorios
fideicometidos’”.
b) Contenido del principio

En suma, los territorios no autónomos o fideicometidos pueden optar,
en ejercicio de la libre determinación, no sólo por la independencia, sino
también por la asociación o la integración con un Estado soberano.
Remiro Brotóns nos recuerda15 que las islas Cook en 1965 y Niue en
1.974 se asociaron con Nueva Zelandia y las Islas Marshall y la Fede
ración de Micronesia con Estados Unidos. Estas últimas son incluso
13 Id., p. 45.
14 Id., p. 47.
15 Brotóns, op. cit., p. 111.
miembros de las Naciones Unidas y gozan de un gobierno autónomo.

Asimismo, que Sabah y Sarawak, en el norte de Borneo, se integraron
con la Federación de Malasia en 1963.
También pueden adquirir “cualquiera otra condición política libre

mente decidida por el pueblo”.
Para asegurar su libre determinación, las resoluciones de la AGNU
separan la condición jurídica del territorio colonial y metropolitano,
como vimos. Al no pertenecer a su soberanía, el Estado colonizador
debe respetar la integridad del territorio colonial, y tiene a su respecto
el deber de no intervención, de no hacer uso ni amenaza de la fuerza y
el territorio puede pedir y recibir apoyos externos “de conformidad con
los Propósitos y Principios de la Carta.” El conflicto armado de un pue
blo colonial con su colonizador se considera un conflicto internacional.
Para asegurar la integridad de sus recursos naturales, el territorio colo
nial es también protegido en cuanto a la disposición de sus recursos natu
rales, que no son enajenables por la metrópolis (Resolución 1514,
Resolución 2625, Pacto de Derechos civiles y políticos, artículos 1, 2 y 47,
Pacto de derechos económicos, sociales y culturales, artículos 1, 2 y 25).
D. El principio de la buena fe
1. Introducción
La buena fe es frecuentemente invocada en el derecho de gentes y en

la vida internacional: tratados, declaraciones, fallos judiciales, declara
ciones de las Naciones Unidas y un sinnúmero de instrumentos la citan
constantemente. Está mencionada en el artículo 2.2 de la Carta de la
ONU, en los artículos 26 y 31 de la Convención de Viena sobre derecho
de los tratados, para no mencionar tantos otros. Es, para un importante
sector de la doctrina, un verdadero principio de derecho internacional.
En la Declaración anexa a la Resolución 2625 (XXV), se comienza
diciendo que:
“...los Estados cumplirán de buena fe las obligaciones contraídas por

ellos de conformidad con la Carta”.
En suma, todas las obligaciones internacionales deben ser cumplidas

por los Estados de buena fe, según la enumeración de la Declaración:
las que emanen de la Carta, las que surjan de los tratados y de los prin
cipios y normas generalmente reconocidos del DI.
2. Autonomía y contenido del principio
Para otro sector doctrinario, el principio carece de autonomía y tiene

un contenido sumamente vago.
Cahier16 encuentra que la buena fe siempre está ligada a algo dife
rente: el cumplimiento de tratados, las negociaciones, los actos relacio
nados con organizaciones internacionales o lo que fuere. Por tanto,
carece de autonomía. Además, es de contenido impreciso, no agrega
nada al concepto de cumplimiento de las obligaciones de que se trate y
los tribunales internacionales mal podrían pronunciar a un Estado
soberano como actuando de mala fe. El mismo autor cita a Elizabeth
Zoller y a Jean-Pierre Cot; la primera compara la buena fe al aceite que
hace girar la mecánica social, pero que no es causa del movimiento.
“En efecto, no hay obligación jurídica general de ser y de actuar de

buena fe en el derecho internacional”.
Dice también que la buena fe es más bien un “principio moral” o

“un precepto tan general que no puede tener efectividad jurídica” que
en la medida en que se le dé una “forma jurídica suficiente”.
“El derecho internacional no gobierna estados de ánimo, que no pue

den ser útilmente captados sino en comportamientos objetivos”.17
Por su parte, Jean-Pierre Cot hace observaciones que nos parecen

acercarse más a la realidad en esta materia:
16 Op. cit., p. 89.

17 Ibid. E. Zoller, La bonne fot en droit intemational, París, Pedone, 1977, p. 6. (Tra
ducción nuestra.)
“El principio es de aplicación delicada. En tanto está en relación con

el honor de los Estados, su aplicación se paraliza. En cambio, cuando
se atenúa la coloración penal del principio, cuando se relativizan las
sanciones, la buena fe permite introducir un poco de orden en la con
clusión de un tratado” .18
Es obvio que, como está expresado en la Carta y en la Declaración

de 1970, la buena fe se refiere al cumplimiento de obligaciones estable
cidas y en tal sentido sería carente de autonomía, pero no por eso deja
ría de ser un principio.
Encontramos además que en ciertos casos, como en el de los actos
unilaterales y del estoppel, se originan obligaciones de la parte actuante
cuya única base podría ser la buena fe y ésta, por consiguiente, funcio
na también como un principio autónomo. En el Asuntos de los ensayos
nucleares de 1974, la Corte expresó que:
“Uno de los principios básicos que presiden la creación y ejecución de

las obligaciones jurídicas, cualquiera sea la fuente, es el de la buena
fe... Así como la regla misma pacta sunt servanda del derecho de los
tratados, el carácter obligatorio de un compromiso internacional ase
gurado por declaración unilateral reposa sobre la buena fe. Los Esta
dos interesados pueden por ende tener en cuenta las declaraciones
unilaterales y planear en su consecuencia; ellos pueden exigir que la
obligación así creada sea respetada”.19
Es cierto que su contenido es difícil de establecer con precisión, des

de que su sentido está librado a apreciaciones subjetivas de los Estados,
pero el campo de lo subjetivo no está totalmente desterrado del derecho
de gentes. Por ejemplo, si bien es cierto que el tratamiento de la culpa
-un aspecto enteramente subjetivo de la actuación de los Estados- no se
incluyó en el proyecto de responsabilidad por hecho ilícito de la CDI,
parece difícil negar toda significación o todo papel a la culpa.20
18 Id., pp. 89/90. J.-P. Cot, “La bonne foi et la conclusión des traites”, RBDI, 1968,
pp. 158/159. (Traducción nuestra.)
19 Id., p. 87. (Traducción nuestra.)
20 Es que cuando se la echa afuera por la puerta, la culpa reingresa por la ventana, ya
que se trata de un concepto necesario en el derecho.
En el proyecto citado de la CDI, ciertas causales de exclusión de la ili

citud, como la fuerza mayor o el caso fortuito, carecerían de explica
ción si la culpa no fuera en absoluto tomada en cuenta en el proyecto,
porque su razón de ser estriba en la falta de participación de la volun
tad en esos casos.
El hecho de que una norma sea de contenido vago o que su funciona

miento dependa de la subjetividad de los Estados no es óbice para que la
norma en cuestión sea una norma verdadera del derecho de gentes, en
este caso un principio. Entendemos que recursos como éste, de erigir en
principio un precepto de contenido no muy preciso, tiende a dejar al
juez una cierta laxitud de interpretación. Son unidades de medida que,
como “razonable” -que también se usa en derecho- o “el buen paterfa-
milias”, o el “daño sensible” permiten al intérprete facilitar la aplicación
de una norma jurídica o ajustar sus rigideces al caso concreto.
No parece tampoco ser exacto que la buena fe nada agregue al cum
plimiento de una obligación; puede darse a una obligación un cumplimien
to aparente, pero que no sea en el fondo un cumplimiento satisfactorio.
Por ejemplo, en los casos citados en el Capítulo 13, c), i) el tribunal dio
ciertas pautas para reconocer cuando una negociación no era conduci
da de buena fe por una de las partes. Vale decir, que como siempre que
el derecho trata con situaciones subjetivas, deduce las intenciones de
ciertos hechos exteriores que, como tales, son objetivos.
Por lo demás, los tribunales internacionales a veces se pronuncian
implícitamente, sobre la mala fe de un Estado. En el caso del Estrecho
de Corfú, en que Albania alegó ignorancia respecto al minado de sus
aguas, la Corte encontró que ese país había' vigilado estrechamente el
Estrecho y esa circunstancia, sumada a su falta de protesta por el mina
do, a la falta de notificación de dicho minado a la navegación interna
cional, y a la carencia de investigación judicial sobre ciertos hechos
relacionados con el minado, hacía aparente que aunque aquel país cono
cía la existencia de minas, quiso mantener el hecho en secreto. Por lo
demás, dadas las facilidades de observación del Estrecho desde la costa y
las opiniones de expertos en la materia, la Corte concluyó que no pudo
haberse cumplido con el minado sin conocimiento de Albania.21
CIJ, The Corfú Cbannel Case (Merits), Reports, 1949.

En otras palabras, encontró que un Estado parte había mentido en el

procedimiento y por ende había actuado de mala fe, sin decirlo con
todas las letras.
Tocante a la naturaleza moral del principio, entendemos que cual
quiera sea su contenido se transforma en un principio jurídico al ser
contenido de una norma de ese tipo, desde que adquiere las característi
cas de heteronomía y obligatoriedad que son típicas de lo jurídico. No
olvidemos que del derecho se ha dicho que es un mínimo de ética, pero
lo es en el contenido de sus normas, no en la parte formal: si un precep
to moral se erige formalmente en norma jurídica entra en la esfera del
derecho.
T
i
C ap ítu lo 15
El derecho diplom ático y consular
A. Las relaciones diplomáticas
1. Introducción
La actividad diplomática es el conjunto de actos tendientes a la eje

cución de la política exterior que el Estado decide en su más alto nivel
de poder. El derecho diplomático regula aquellas facetas de esa activi
dad que conciernen al DIP.1
Siguiendo a Cahier puede definirse al derecho diplomático de fuente
internacional (DDI) como:
“La parte del derecho internacional público que regula las relaciones
entre los órganos de los sujetos de aquel derecho, encargados de
manera permanente o temporal de sus relaciones exteriores”.2
2. El derecho aplicable
Lo principal de la actividad diplomática es regido por la Convención

de Viena sobre relaciones diplomáticas de 1963. Este instrumento se
basó en artículos propuestos por la Comisión de derecho internacional
1 Hay que tener en cuenta que la organización del servicio exterior y otros aspectos de
la actividad diplomática de un Estado son competencia del derecho interno.
2 Philippe Cahier, Le droit diplomatique contemporain, Ginebra, París, 1962, pp. 5/6.
que constituyeron uno de sus más exitosos proyectos. La CIJ dijo en ei

caso de Estados Unidos vs. Irán que una gran parte de la Convención
refleja el derecho consuetudinario.
En la Sexta Conferencia Interamericana de La Habana de 1928 se

redactó una Convención sobre agentes diplomáticos, pero naturalmen
te su alcance era sólo regional. El tema no se incluyó en la agenda de la
Conferencia de codificación de la Sociedad de Naciones, en 1930.
3. Los órganos del Estado para las relaciones internacionales
La diplomacia se encauza por diversos canales: frecuentemente se

desplazan altos funcionarios del Estado, cancilleres o aun jefes de Esta
do al exterior o reciben a sus pares en el país. También ha aumentado
la cantidad de conferencias o reuniones internacionales que, paralela
mente a las actividades desarrolladas en numerosos organismos interna
cionales, exigen el envío de delegaciones especiales. Asimismo, los
cónsules tienen funciones, que si bien difieren de las diplomáticas, se
relacionan con ellas y son regidas por principios parecidos.
Se puede distinguir entre órganos centrales, como el jefe del Estado o
el de Gobierno y el Ministro de relaciones exteriores y los periféricos
como los agentes diplomáticos. Los primeros tienen capacidad para
obligar al Estado y no necesitan poderes especiales para representarlo.
Lo relativo a los aspectos internacionales de los órganos centrales se
rige por el derecho internacional consuetudinario, desde que no existen
convenciones multilaterales al respecto. En los casos de los ensayos
nucleares así como en el de Groenlandia oriental, la CIJ reconoció la
capacidad de estos órganos para obligar al Estado.
4. Órganos centrales
a) Jefes de Estado y de gobierno

El jefe de Estado ejerce la más alta representación del Estado. En cier
tas Constituciones, como la nuestra, es titular del poder ejecutivo y está a
la cabeza de la administración. En otras, como la británica o italiana, tie
E l d e r e c h o d ip l o m á t ic o y c o n s u l a r 337
ne escasos poderes o se limita a funciones meramente representativas y

las ejecutivas son asumidas por el jefe de Gobierno, normalmente nn pri
mer ministro. Ambos personajes, por la importancia de sus funciones,
son acreedores a los mismos privilegios e inmunidades cuando están en
territorio extranjero y a parecido trato protocolar, salvo en lo que se
refiere a la precedencia, que siempre le corresponde a los jefes de Estado.
• Privilegios e inmunidades
El jefe del Estado, su familia y su séquito oficial gozarán en el Estado
que visiten de los siguientes privilegios e inmunidades:
- Protección en su persona o su honor contra cualquier ataque físi
co o verbal.
- Inmunidad absoluta en materia penal. Se ha discutido si existe en
materia civil por actos realizados a título privado. La doctrina
actual parece inclinada a aceptar su inmunidad en cuestiones ori
ginadas en responsabilidad contractual y acciones reales o en jui
cios universales.
- Exención de impuestos directos y tasas, salvo sobre bienes poseí
dos a título personal.
b) Ministro de Relaciones Exteriores

El ministro de Relaciones Exteriores es cabeza del Ministerio a cargo
del manejo de las relaciones internacionales del Estado. La Convención de
Viena sobre Relaciones Diplomáticas establece en su artículo 41.12 que
todos los asuntos oficiales de una misión diplomática extranjera deberán
tratarse con el Ministerio de Relaciones Exteriores o con el que se haya
convenido. La Cancillería argentina (Ministerio de Relaciones Exteriores,
Comercio Internacional y Culto) tiene una vasta gama de funciones ya
que, añadida a las considerables que poseía, se le agregaron después de
1992 la ejecución de las políticas de promoción de exportaciones.
5. Órganos periféricos
a) La misión diplomática
A través de la misión diplomática -órgano permanente de un Estado
en territorio de otro Estado- canalizan los Estados sus relaciones, aun
que algunas, por su específica naturaleza política o técnica, queden a

cargo de otros órganos estatales.
Jurídicamente, la misión diplomática es un órgano del Estado acredi
tante, con personalidad y estatuto diferenciado del de los miembros del
personal de la misión.
i) Funciones
• Representación
No siendo la misión un sujeto del derecho internacional, su represen
tación del Estado no es la que tiene un mandatario respecto a su man
dante: expresa directamente la voluntad del Estado (que es sujeto) y sus
actos son atribuibles directamente al sujeto de derecho internacional
cuya voluntad expresa.
• Protección diplomática
La protección de los intereses del Estado acreditante y de sus nacio
nales, para quienes reclama el tratamiento que prescribe el derecho de
gentes, tienen fundamento en la soberanía estatal. Los límites de estas
funciones estarán dados por el derecho internacional, en particular el
que impone el deber de no intervención en los asuntos internos del Esta
do receptor.
• Negociación
La esencia de la diplomacia es la negociación en todas aquellas cues
tiones que afecten la relación bilateral, como las originadas en un recla
mo por derechos o intereses económicos de los nacionales del Estado
acreditante, o el cumplimiento de un tratado, etc.
• Observación e información
Es fundamental para el manejo de las relaciones con otros Estados el
conocimiento de su política interna y exterior. La misión diplomática es
una buena fuente de informaciones en tal sentido. Cuando el artículo
3.1 .d de la Convención de Viena menciona que la información debe obte
nerse “por cualquier medio lícito” está poniendo una clara barrera entre
el cumplimiento de esta función y las prácticas ilícitas como el espionaje.
b) Deberes de la misión
• No intervención en los asuntos internos del Estado receptor
Este deber deriva del principio de no intervención del derecho inter
nacional. En algunos casos puede haber dudas: la crítica de un jefe de
El d e r e c h o d ip l o m á t ic o y c o n s u l a r 339
misión contra una ley interna del Estado receptor que afecta intereses
de nacionales del Estado acreditante (como una desgravación impositi
va discriminatoria contra ellos), estaría dentro de su función protectora
de los intereses de sus nacionales, siempre que no se hiciera en forma
pública. Distinto sería si tomara partido en una elección, apoyando a
algún candidato, criticara al gobierno del Estado receptor o tomara
parte en conjuras para derrocarlo (artículo 41, Convención de Viena).
• Comunicaciones con el gobierno local
Las comunicaciones de la misión con el Estado receptor deben
encauzarse siempre a través del Ministerio de Relaciones Exteriores de
éste o del ministerio que se haya convenido (artículo 41.2 CV) y la
prohibición al Estado acreditante de establecer oficinas de la misión en
lugares diferentes a su sede sin el consentimiento del Estado receptor
(artículo 12 CV).
• Sumisión a la ley local
La inmunidad de jurisdicción de que gozan la misión y sus miem
bros, tiene como único efecto paralizar la sanción legal contra la viola
ción de las leyes del Estado receptor pero no la de eliminar la obligación
de su cumplimiento. La violación de las leyes del Estado receptor bajo
el amparo de los privilegios e inmunidades diplomáticas constituiría un
abuso.
Los miembros de la misión deberán, por ejemplo, respetar las nor
mas de tránsito, entrar y salir del Estado receptor en la forma y a través
de los puntos establecidos por éste, etc. Solamente estará exento de
cumplir con las normas que se oponen directamente al goce de los pri
vilegios e inmunidades diplomáticas (p. ej. el pago de impuestos, las
normas sobre admisión de extranjeros, etc.) (artículo 41 CV).
c) Los miembros de la misión

i) El jefe de xMisión
Hasta 1815, los Estados aplicaban órdenes de precedencia entre jefes
de Misión que reflejaban el rango, la importancia o los lazos de familia
con los soberanos a los que representaban, lo que solía provocar con
flictos.
En 1815, por el Reglamento de Viena, se establecieron cuatro cate
gorías de jefe de Misión, dentro de las cuales el orden de precedencia
sólo se determinaría por la fecha de notificación de su llegada. Las cate

gorías adoptadas fueron las siguientes:
- Embajadores, legados o nuncios.
-Enviados, ministros y otros acreditados ante los soberanos.
-Ministros residentes.
- Encargados de negocios, acreditados ante los ministros de asuntos
exteriores.
Los primeros tenían, históricamente, naturaleza de extraordinarios y
eran enviados para negociar asuntos concretos, por lo que su misión
era de duración limitada. Lo mismo sucedía con los de la segunda, que
a diferencia de aquéllos no representaban directamente al monarca. Los
terceros se mantenían en forma permanente en el Estado receptor.
Como los dos primeros eran acreedores a mayores honores y considera
ciones, los soberanos comenzaron a acreditar siempre jefes de Misión
Extraordinarios, aun cuando en realidad eran permanentes. El resulta
do de esta práctica fue la desaparición de los ministros residentes y la
generalización del título extraordinario para todos los embajadores y
ministros.
La Convención de Viena consagra este estado de cosas, y reduce las
categorías a tres:
- Embajadores o nuncios, acreditados ante los jefes de Estado, o jefes
de misión de rango equivalente.
- Enviados, ministros o internuncios, acreditados ante los jefes de
Estado.
- Encargados de negocios, acreditados ante los ministros de Relacio
nes Exteriores.
La segunda categoría se refiere a las legaciones, misión diplomática
de rango inferior a las embajadas, que se mantenían en los países fuera
del concierto de las grandes potencias. Esta categoría ha caído en desu
so ya que durante nuestro siglo todas las misiones han alcanzado el
rango de embajada.
El encargado de negocios, que es permanente, no debe confundirse
con el encargado de negocios “ad interim”, que reemplaza temporaria
mente al jefe de Misión cuando no puede hacerse cargo de sus funcio
nes. Aquél es un jefe de Misión de pleno derecho y por ello se lo
denomina encargado de negocios en propiedad.
ii) Nombramiento del jefe de Misión

El nombramiento del jefe de Misión es de competencia interna del
Estado acreditante, pero debe obtener el consentimiento del Estado
receptor, lo que se llama pedido de placet o agrément. Tal pedido pue
de ser rechazado sin explicar las razones de tal actitud (artículo 4 CV).
iii) Entrada en funciones
El jefe de Misión se considera en funciones desde que presenta al jefe
del Estado receptor las cartas credenciales, firmadas por el jefe de su
Estado, que lo acreditan oficialmente para ejercerlas. Los encargados de
negocios, tienen cartas de gabinete firmadas por el ministro de Relacio
nes Exteriores del Estado acreditante para ser presentadas ante su par
del Estado receptor (artículo 13 CV). La fecha de presentación de cre
denciales o de comunicación de llegada, según sea la práctica del Esta
do receptor, determinará el orden de precedencia entre los jefes de
Misión (artículo 13.1 CV).
iv) Acreditaciones múltiples
El Estado acreditante podrá, previa notificación, acreditar a un úni
co jefe de Misión ante dos o más Estados, caso de los llamados “emba
jadores concurrentes”, o bien destinar a ellos a cualquier miembro del
personal diplomático, salvo que alguno de los Estados receptores se
oponga expresamente (artículo 5.1 CV).
Si un Estado acredita a un jefe de Misión ante dos o más Estados podrá
establecer una misión diplomática dirigida por un encargado de negocios
“ad interim” en cada uno de los Estados en que el jefe de Misión no tenga
su sede permanente (artículo 5.2 CV). A la inversa, dos o más Estados
pueden acreditar a una única persona como jefe de Misión ante un tercer
Estado, salvo que éste se oponga expresamente a ello.
v) Fin de funciones
Cuando el Estado acreditante, ya sea por razones de rotación interna
dentro del servicio exterior o por razones políticas o particulares, que
conciernan a la persona del jefe de Misión (jubilación, enfermedad,
etc.), pone fin a sus funciones, lo hace mediante la presentación de un
documento análogo a las cartas credenciales denominado cartas de reti
ro o recredenciales, que el jefe de Misión presenta antes de su partida al
jefe del Estado receptor o, en el caso de los encargados de negocios en
propiedad al ministro de Relaciones Exteriores.
vi) El encargado de negocios ad interim

Producida la partida del jefe de Misión o en caso de ausencia tempo
ral, el funcionario que le sigue en jerarquía pasa a reemplazarlo, sin
necesidad de acreditación. El jefe de Misión saliente antes de su partida,
o el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado acreditante, comu
nica al Estado receptor el nombre del funcionario que quedará como
encargado (artículo 19.1 CV). Si no existiere ningún funcionario diplo
mático que pudiere hacerse cargo de la misión, un miembro del perso
nal administrativo y técnico podrá encargarse de sus asuntos
administrativos corrientes con el consentimiento del Estado receptor
(artículo 19.2 CV). Esta persona no reviste, sin embargo, carácter de
encargado de negocios ni está investido de función diplomática.
d) El personal diplomático
Se considera personal diplomático a todo miembro de la misión que
esté directamente afectado al desempeño de las funciones de la misión
descriptas en el artículo 3 CV y explicadas más arriba. Son los minis
tros consejeros, consejeros y secretarios de Embajada, así como los
agregados especializados.
i) Entrada en funciones
A diferencia del jefe de Misión, la designación de los miembros del
personal por parte del Estado acreditante no requiere el previo consen
timiento del Estado receptor (artículo 7 CV), basta la notificación
correspondiente (artículo 10.1 a y b CV). Se exceptúan de este princi
pio, por razones de seguridad, los agregados militares que requieren el
consentimiento del Estado receptor (artículo 7 CV).
ii) Fin de funciones
Previa notificación al Estado receptor, el acreditante renueva libre
mente a los miembros de la misión (artículo 10.1 a CV).
e) El personal técnico y administrativo

Componen el personal técnico y administrativo los miembros de la
misión que, careciendo de estado diplomático, están afectados al cum
plimiento de tareas de apoyo (secretarios privados, clavistas, archive
ros, intérpretes, etc.). Debido a que sus funciones son delicadas y se
relacionan con las diplomáticas, como el manejo de claves secretas, de
la correspondencia del mismo carácter, etc., gozan de un estatuto privi

legiado, muy similar al diplomático.
i) Nombramiento y remoción
No hay diferencias al respecto con los del personal diplomático (ar
tículo 10.1 a CV).
f) El personal de servicio
Son personal de servicio aquellos miembros afectados al servicio
doméstico de la misión (artículo 1, g CV). Esta categoría comprende los
criados de la residencia del jefe de Misión, sus choferes, etc. No deben
confundirse con los criados particulares de los miembros de la misión,
que no forman parte de ella.
i) Nombramiento y remoción
Igual al del personal diplomático (artículo 10.1 a CV).
g) Personas no pertenecientes al personal de la misión que gozan de

un estatuto especial
i) Familiares de los agentes diplomáticos
Los miembros de la familia, desde los del jefe de Misión hasta los del
personal administrativo y técnico, que formen parte de su casa, esto es
que residan junto al funcionario en forma permanente, gozarán de los
mismos privilegios e inmunidades que el miembro de la misión. En el
caso de los agentes diplomáticos, será requisito no tener la nacionalidad
del Estado receptor; en el del personal administrativo y técnico, no
tener tampoco residencia permanente en el Estado receptor, aun si no
se tiene su nacionalidad (artículo 37.1 y 2 CV).
ii) Criados particulares
Son las personas empleadas por los miembros de la misión para tare
as domésticas. Los que no sean nacionales del Estado receptor ni ten
gan en él residencia permanente, aunque no tienen derecho a privilegios
e inmunidades, gozan de ciertas facilidades, reconocidas por la Conven
ción de Viena que serán analizadas más adelante.
h) Declaración de “Persona Non Grata”

Cuando un miembro de la misión realiza actos que hicieren imposi
ble su permanencia en el Estado receptor, como la comisión de un deli
to u otra violación grave de las leyes del Estado receptor, o la violación

de las obligaciones de no intervención mediante actos de injerencia ilíci
ta en los asuntos internos, etc., el Estado receptor, encontrándose inhi
bido de recurrir a coacción alguna contra el funcionario, sólo puede
ordenarle la salida de su territorio mediante la declaración de “persona
non grata” para los agentes diplomáticos o de “persona no aceptable”
para los demás miembros de la misión.
El retiro debe realizarse en un plazo razonable, que dependerá de las
circunstancias de cada caso. Todo miembro de la misión puede ser decla
rado “persona non grata” o no aceptable antes de su llegada al Estado
receptor (artículo 9.1 CV). Si el Estado acreditante no cumple con la obli
gación de retirar al funcionario así objetado, el Estado receptor podrá
desconocerlo en su carácter de miembro de la misión (artículo 9.2 CV).
i) Privilegios e inmunidades diplomáticos

La misión diplomática y sus miembros gozan de un estatuto especial
de privilegios e inmunidades, en cuya virtud quedan exentos de la apli
cación de ciertas normas de derecho interno y del cumplimiento coactivo
de otras. Se distingue entre privilegios, que son beneficios extraordina
rios que se garantizan a la misión y a sus miembros e inmunidades, esto
es, garantías extraordinarias que se les otorgan contra la aplicación
coactiva de las normas jurídicas del Estado receptor.
i) Fundamento
» Teoría del carácter representativo del agente diplomático
Esta teoría, la más antigua, es hija del prístino concepto de soberanía
que imperó hasta la Revolución Francesa, en virtud del cual las relacio
nes exteriores se daban entre los príncipes, es decir, entre personas. El
agente diplomático, como representante del monarca, era casi un “alter
ego” de su mandante y acreedor del mismo respeto y consideración; un
insulto o descortesía se consideraba como directamente infligido al
príncipe. El status de los agentes diplomáticos era, en esta teoría, para
sitario de aquél del jefe de Estado.
• Teoría de la extraterritorialidad
Superando a la anterior, fue la teoría tradicional para fundamentar
los privilegios e inmunidades diplomáticos desde el siglo xvil hasta
principios del X X , superando a la anterior. Mediante una ficción jurídi
ca, el derecho reputa que el agente diplomático nunca ha abandonado

su territorio nacional y Grocio, principal defensor de esta teoría, extien
de la ficción a los locales de la misión diplomática.
Cualquier hecho ocurrido dentro de la misión sería, según la aplica

ción estricta del criterio, como sucedido en el propio Estado acreditan
te (nacimientos, delitos, etc). Lo infundado de esta teoría se demuestra
con un ejemplo: si un delito es cometido en el interior de la misión
diplomática, bastará con que su jefe llame a la policía del Estado
receptor y la autorice a detener al delincuente mientras que si la
misión fuera territorio del Estado acreditante, sería necesario el proce
dimiento de la extradición.
• Teoría del interés de la función

Surge del pensamiento de Vattel pero alcanza su consagración recién
en este siglo. Dice aquel jurista que los embajadores y otros ministros
públicos son instrumentos necesarios para el mantenimiento de esta
sociedad general, de esta correspondencia mutua de las naciones. Pero
su función no puede alcanzar el fin para el cual han sido designados si
no se hallan provistos de todas las prerrogativas necesarias para asegu
rar el éxito legítimo, que les permita ejercer sus funciones con toda
libertad, seguridad y fidelidad.3
Mal podría el agente diplomático desempeñar sus funciones someti
do a la amenaza de coerción o a limitaciones a su libertad por imperio
del orden jurídico del Estado receptor.
La doctrina posterior a las primeras décadas de este siglo se ha incli
nado definitivamente por esta teoría que es consagrada en el preámbulo
de la Convención de Viena.
ii) La inviolabilidad diplomática
Puede caracterizarse a la inviolabilidad como la inmunidad contra la
coerción e implica que el Estado receptor está inhibido de ejercer cual
quier medida de carácter coactivo o que, de algún modo, implique el
uso de la fuerza contra personas o cosas afectadas a la actividad diplo
mática o, en el caso de las personas, la limitación de la libertad ambula
3 E. Vattel, Le droit des gens, T.2, Libro IV, Cap.VIII, París, 1830, pp. 364/365.
toria. Acaso sea el privilegio más antiguo de los agentes diplomáticos,

que originariamente derivaba de su carácter sacral.
• Inviolabilidad de la sede
Los agentes del Estado receptor tienen la prohibición de ingresar a
los locales de la misión o a la residencia particular de los agentes diplo
máticos (artículos 22.1 y 30.1 CV). Tampoco pueden aquellos agentes
realizar medidas de ejecución forzada dentro de los locales de la misión
o de la residencia particular de los agentes diplomáticos (artículos 22.3
y 30.1 CV). Esta prohibición rige aun en caso de ruptura de relaciones
diplomáticas (artículo 45 CV).
La inviolabilidad se extiende a los bienes muebles, ya que éstos son
de un uso esencial para la misión, aun los que no se encuentren necesa
riamente dentro de sus locales, como un automóvil o un barco (artículo
22.3 CV).
• Inviolabilidad de la correspondencia oficial y de los archivos
Uno de los presupuestos de la libertad de acción de que goza la
misión diplomática es la absoluta libertad en sus comunicaciones con el
Estado acreditante, sin interferencias de ningún tipo por parte de las
agencias del Estado receptor. Esta libertad, que se extiende no sólo a las
comunicaciones con el Estado acreditante sino también con todas sus
demás misiones y consulados tiene como límite el consentimiento del
Estado receptor para instalar equipos de radio (artículo 27.2 CV).
La correspondencia oficial de la misión tiene inviolabilidad absoluta.
Está prohibido abrir o retener la valija diplomática y garantizada la
inviolabilidad del correo diplomático que la lleve (artículo. 27.5 CV).
Este puede sustituirse por un correo “ad hoc” (artículo. 27.6 CV) que
cesará en sus funciones al entregar la valija o, directamente, por el
comandante de la aeronave que la transporta (artículo 27.7 CV) que,
en ese caso, no reviste carácter de correo ni tiene inviolabilidad.
La CDI completó en 1989 un proyecto de artículos que reglamenta

con amplitud lo referente a los correos diplomáticos y a las valijas no
acompañadas por tales correos y recomendó a la AG la convocatoria
de una conferencia codificadora para celebrar un tratado sobre la base
de los artículos presentados. La AG, en 1995 por decisión 50/46 de
diciembre 11, 1995, decidió en cambio postergar la eventual codifica
ción de este tema del DIP.
El d e r e c h o d ip lo m á tic o y c o n s u la r 347
En cuanto a los archivos, su inmunidad es obvia y también subsiste

en caso de ruptura de relaciones diplomáticas (artículo 24).
iii) Protección especial de la misión
Mientras que la inviolabilidad de la misión se refiere a su protección
contra actos de los agentes del Estado receptor, la protección especial es
una obligación impuesta a éste para prevenir actos de particulares que
sean lesivos contra la misión.
Esta protección se traduce en una vigilancia especial en los locales de
la misión, dentro de límites razonables. Si aparecieren situaciones de
peligro real, como manifestaciones hostiles o tumultos, la obligación
aumenta ya que cualquier hecho ilícito que resultare lesivo contra la
misión dará lugar a la responsabilidad internacional del Estado que no
brindó la protección suficiente (vg. disponer de un cordón policial para
prevenir ataques).
iv) Inviolabilidad de los agentes diplomáticos
Esta inviolabilidad es absoluta y no admite excepción en ningún
caso, aún si se tratare de flagrante delito (artículo 29, CV) con los lími
tes que hemos señalado en caso de referirnos al derecho diplomático
internacional como sistema autónomo. La inviolabilidad, igual que en
el caso de la misión, alcanza a sus documentos, correspondencia y bie
nes (artículo 30.2 CV). Del mismo modo, el agente diplomático no tie
ne obligación de comparecer ante un tribunal como testigo (artículo
31.1 CV).
v) Protección especial de los agentes diplomáticos
La protección física de los agentes diplomáticos obliga al Estado
receptor a tomar los recaudos necesarios para impedir cualquier acto de
particulares contra su persona o decoro. Esta protección es mucho más
difícil de hacer efectiva que la de la misión, por el número y movilidad
de los agentes diplomáticos presentes en el Estado receptor.
vi) Inmunidad de jurisdicción
A diferencia de los demás extranjeros residentes en su territorio, los
agentes diplomáticos no pueden ser sometidos a la jurisdicción de los
tribunales del Estado receptor. Esta inmunidad complementa y refuerza
la inviolabilidad personal y tiene su mismo fundamento. La inmunidad
no exime al agente diplomático de la jurisdicción de los tribunales del
Estado acreditante, o sea, de su propio Estado (artículo 31.4 CV).
• Inmunidad penal
La inmunidad de jurisdicción penal es absoluta e ilimitada para cual
quier clase de delitos (artículo 31.1 CV). Si se prueba la participación
de un agente diplomático en un delito, se lo puede declarar “persona
non grata” y luego pedir la extradición una vez regresado a su país
para someterlo a la jurisdicción territorial.
• Inmunidad civil
La inmunidad de jurisdicción civil ha sido objeto de un largo debate
en el derecho internacional e incluso resistida por la práctica de muchos
Estados. Recién en el siglo XX comenzó a admitirse y está consagrada
en el artículo 31.1 CV con tres excepciones allí mencionadas: acciones
reales, sucesorias y derivadas de actividades profesionales o comercia
les. Se fundamentan estas excepciones en la irrelevancia que ellas tienen
para el desempeño de la función diplomática.
La inmunidad de jurisdicción civil cede si el agente diplomático presen
ta una demanda ante un tribunal civil del Estado receptor y es objeto de
una reconvención o contrademanda por parte del accionado: ya no podrá
invocar la inmunidad contra dicha reconvención (artículo artículo CV).
La inmunidad administrativa de los agentes diplomáticos es comple
mento de la anterior, y se refiere a las sanciones de tipo contravencional
o de policía (vg. infracciones de tránsito). Tiene idéntico alcance que la
civil.
vii) Renuncia a la inmunidad
Como la inmunidad de jurisdicción se otorga teniendo en cuenta no
la persona del agente diplomático sino el interés del Estado acreditante
y de sus relaciones con el Estado receptor, sólo el Estado que envía al
agente es capaz de renunciar a ella. Debe ser expresa (artículo 32.1 y 2
CV). La renuncia a la inmunidad de jurisdicción posibilitará la puesta
en marcha del mecanismo jurisdiccional del Estado receptor en relación
con el agente diplomático, pero la sentencia que se dicte no podrá ser
ejecutada a menos que medie una nueva renuncia (artículo 32.2 CV).
Esto se denomina inmunidad de ejecución.
viii) Exención fiscal
En vista de las características de la función diplomática, los agentes
están fuera del alcance de la potestad tributaria del Estado receptor. La
exención fiscal alcanza a todos los impuestos o gravámenes nacionales,
provinciales y municipales, ya sean personales o reales (artículo 34 CV)

con excepciones: impuestos sobre inmuebles, sucesiones y actividades
profesionales o comerciales personales del agente diplomático, impues
tos indirectos y derechos de registro, aranceles judiciales, hipoteca y
timbre en bienes inmuebles.
6. Misiones especiales
La Convención de Nueva York del 8 de diciembre de 1969 sobre

Misiones Especiales (CNY) la define como una misión temporal, con
carácter representativo, enviada por un Estado a otro Estado, con el
consentimiento de este último, para tratar con él asuntos determinados
o realizar ante él un cierto objetivo (artículo 1.a, CNY). Su régimen
general es análogo al de la Convención de Viena sobre relaciones diplo
máticas y, por ello, remitimos a lo dicho con relación a ella en todos los
puntos que no se especifican a continuación.
a) Entrada en funciones
Tanto el envío de una misión especial como la determinación de sus
funciones se fijarán por mutuo consentimiento de los Estados acredi
tante y receptor. El envío de una tal misión no requiere la existencia de
relaciones diplomáticas entre los Estados (artículo 7 CNY). El consenti
miento del Estado receptor será indispensable, igual que en el caso de
las misiones diplomáticas, para que la misma misión se envíe a dos o
más Estados o que dos o más Estados envíen una única misión a otro.
b) Personal de la misión
A diferencia de las misiones diplomáticas permanentes, la misión
especial puede estar encabezada por el jefe de Estado o de Gobierno,
ministro de Relaciones Exteriores o algún funcionario de alto rango,
cuyos privilegios e inmunidades serán los acordados en cada caso por el
derecho internacional, además de los que otorga la propia Convención
(articulo 21 CNY). En cuanto al régimen de privilegios e inmunidades,
hay diferencias en lo tocante a la inmunidad de jurisdicción en materia
civil. A las excepciones de la CV se le agrega la acción de daños resul
tante de un accidente ocasionado por un vehículo utilizado fuera de las

funciones oficiales de la persona de que se trate (artículo 31.2.d CNY).
En materia de inviolabilidad de la misión, se presume el consentimien
to del jefe de Misión para que los agentes del Estado receptor puedan
penetrar en los locales de la misión en caso de incendio u otro siniestro
que amenace gravemente la seguridad pública (artículo 25 CNY).
c) Comienzo y fin de la misión especial

Se considera que la misión especial entra en funciones cuando toma
contacto oficial con el Ministerio de Relaciones Exteriores del Estado
receptor o con el órgano que se hubiere convenido, sin ser necesaria la
presentación de cartas credenciales (artículo 13 CNY). La misión especial
finaliza por mutuo consentimiento entre las partes, por cumplimiento de
su cometido, por expiración del período señalado para ella o la notifica
ción del Estado que envía o del Estado receptor (artículo 20.1 CNY).
7. Misiones ante organismos internacionales
a) Introducción
Los Estados miembros de los organismos internacionales se hacen
representar en ellos por delegaciones permanentes que les permitan
ejercer los derechos inherentes a su pertenencia a dichas entidades. En
el caso de conferencias internacionales convocadas por estos organis
mos, se envían delegaciones especiales.
Los Estados no miembros podrán enviar una misión especial ante el
organismo para tratar alguna cuestión específica. En todos estos casos,
existe un régimen diferente al de las misiones diplomáticas o especiales
que se envían de un Estado a otro, ya que la acreditación se realiza ante
un organismo internacional, sujeto diferente del Estado. El organismo
no tiene territorio y, como veremos en el capítulo dedicado a este tema,
disfruta de prerrogativas, privilegios e inmunidades dentro del territorio
del Estado sede por acuerdos especiales como, en el caso de las Nacio
nes Unidas, son la Convención sobre privilegios e inmunidades y los
Acuerdos de sede. Hay aquí tres actores: El Estado que envía, el orga
nismo internacional y el país huésped del organismo.
El régimen jurídico de las misiones ante organismos internacionales

está establecido por la Convención de Viena sobre la representación de
los Estados en sus relaciones con Organismos Internacionales de Carác
ter Universal de 1975 (CVI). Esta convención, como su nombre lo indi
ca, se aplica sólo en organismos de carácter universal y no a los de
carácter regional, entendiéndose por universales a las Naciones Unidas,
sus organismos especializados, el Organismo Internacional de Energía
Atómica y cualquier otra organización similar cuya composición y atri
buciones sean de alcance mundial (artículo 1.2 CVI).
b) Misiones permanentes
Dentro de sus diferentes funciones, mencionadas en el artículo 6
CVI, que no difieren casi de las de una misión diplomática, lo más rele
vante es lo prescrito por el inc. c) que establece que la misión perma
nente podrá celebrar negociaciones con el organismo y dentro de su
marco. Este elemento nos da la pauta de la naturaleza multilateral de
las relaciones en los organismos, en contraposición con el carácter bila
teral de las relaciones diplomáticas entre Estados.
i) Establecimiento de la misión
Las misiones pueden establecerse libremente, sin necesidad de con
sentimiento previo del país huésped o del organismo, salvo que el orga
nismo hubiere establecido otra cosa (artículo 5 CVI).
ii) Personal de la misión
El personal de la misión se clasifica de forma análoga con el personal
de las misiones diplomáticas. El jefe de Misión se acredita normalmente
ante el secretario general del organismo y podrá actuar en todos los
órganos que lo componen y que no exijan una acreditación especial
(artículo 11.2 CVI). El resto del personal será libremente nombrado y
removido mediante notificación previa al organismo, quien lo notifica
rá a su vez al país huésped (artículo 15 CVI).
iii) Terminación de funciones
En caso de transgresión de la obligación de respeto de las leyes loca
les o de intervención indebida en los asuntos internos del país huésped
(artículo 77 CVI), la convención no contempla la posibilidad de que el
miembro de la misión que goce de privilegios e inmunidades pueda ser
declarado “persona non grata”. El Estado que envía tendrá la obliga
ción de retirar al miembro de la misión que haya violado sus obligacio

nes en caso de infracción grave y manifiesta a la legislación penal del
Estado y de ingerencia grave en los asuntos internos del país huésped.
Estas disposiciones no se aplicarán, sin embargo, a los actos cometidos
en ejercicio de las funciones. El país huésped queda resguardado por la
facultad que se le reconoce de adoptar las medidas necesarias para su
propia protección.
iv) Privilegios e inmunidades
El régimen de los privilegios e inmunidades es similar al de las misio
nes diplomáticas. Las obligaciones que la CV le impone al Estado
receptor en materia de privilegios e inmunidades corresponderán al
Estado huésped. Como diferencias significativas podemos señalar una
norma similar a la CNY en materia de inviolabilidad de los locales de
la misión: se presume el consentimiento del jefe de Misión para la
entrada en caso de incendio, etc. (artículo 25 CVI).
c) Misiones de observación
Su régimen de privilegios e inmunidades es el mismo que el de las
misiones permanentes. La función de las mismas es estrechar los lazos
con un organismo internacional por parte de Estados no miembros y
tutelar sus intereses (el caso de la Santa Sede en la ONU).
B. Las relaciones consulares
1. Introducción
La institución consular, si bien guarda analogía con la diplomática y su

régimen jurídico, tiene una naturaleza y carácter claramente diferenciados.
Los cónsules son funcionarios destacados por un Estado en el territorio
de otro para defender, dentro de los límites de su función, los intereses del
Estado que envía y de los nacionales que allí se encuentren, promover las
relaciones bilaterales económicas y comerciales así como ejecutar en el
territorio del Estado receptor actos administrativos, notariales y de regis
tro que tendrán efecto en el territorio del Estado que los envía. Por ende:
• La tarea del cónsul no es política.

• El cónsul carece del carácter representativo del Estado que tiene el
agente diplomático.
• Su misión esencial es la defensa de los intereses de las personas físi
cas o jurídicas del Estado que envía; a la misión diplomática correspon
de la defensa del interés del Estado en sus relaciones políticas.
Esta diferencia fundamental entre los agentes diplomáticos y los fun
cionarios consulares tiene su explicación en la génesis de la institución
consular, que tiene un origen privado y comercial, siendo los primeros
cónsules aquellos representantes de los grupos de mercaderes de los paí
ses occidentales que se habían establecido en el Imperio Bizantino a
partir del siglo XII (Cónsules Electi), que más tarde adquirieron prerro
gativas especiales como la función jurisdiccional a través de las capitu
laciones, institución desaparecida durante el siglo X IX . A partir del XVI,
y en la medida en que se fue consolidando, el Estado nacional tendió a
absorber las funciones consulares y a designar a los cónsules (Cónsules
Missi).
Antiguamente, los funcionarios diplomáticos y consulares provenían

siempre de dos carreras diferentes. En la actualidad, ambas carreras
han tendido a unificarse y hoy, en la mayoría de las cancillerías, el ser
vicio exterior comprende las funciones diplomáticas y consulares. Sus
miembros desempeñan indistinta y a veces sucesivamente cualquiera
de las dos, como sucede en el servicio exterior argentino.
La normativa internacional sobre esta materia está codificada por la

Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963 (CVC) que,
en su artículo 5, especifica detalladamente las funciones consulares.
a) La Oficina Consular
Las funciones consulares pueden ser ejercidas por cónsules de carre
ra o por cónsules honorarios. Los primeros son funcionarios del Estado
que éste envía para permanecer durante un cierto período en la sede, al
igual que los agentes diplomáticos. Los segundos, por su parte, son per
sonas que residen normalmente en el Estado receptor que incluso pue
den tener su nacionalidad y que por su relevancia o méritos especiales,
obtienen la designación consular honoraria de parte del Estado que

envía, con un régimen de privilegios e inmunidades diferente, como
veremos, en uno y otro caso.
Las oficinas consulares tienen las siguientes jerarquías, que se esta
blecen por varios criterios, como podrían ser la importancia de la ciu
dad sede, de los negocios con la región de la que la ciudad es cabeza, de
los vínculos culturales, etc.
• Consulados Generales.
• Consulados.
• Viceconsulados.
• Agencias Consulares.
Toda oficina consular ejerce sus funciones dentro de un ámbito
territorial determinado que, normalmente, abarcará una porción del
Estado receptor constituida por las regiones más próximas a la ciudad
donde la oficina tenga su sede. Este ámbito se denomina circunscrip
ción consular, y sus límites no pueden alterarse sin el consentimiento
del Estado receptor. En algunos sistemas nacionales, además, los con
sulados generales tienen una potestad de contralor y supervisión sobre
las oficinas consulares de menor rango.
b) El jefe de la Oficina Consular

Para designar al jefe de Oficina Consular, el Estado que envía deberá
recabar el asentimiento del Estado receptor. El Estado que envía remite
al receptor una carta patente en la cual consignará la circunscripción en
la que el designado ejercerá sus funciones. El Estado receptor manifies
ta su asentimiento a través del exequátur, que podrá ser denegado sin
expresar la razón (artículo 12 CVC).
En tanto el exequátur estuviere pendiente de otorgamiento y el jefe de

Oficina Consular ya se encontrara en la sede de ésta, podrá ser autori
zado por el Estado receptor a ejercer sus funciones mediante la admi
sión provisional (artículo 13 CVC).
c) El personal de la Oficina Consular

Además del jefe, la Oficina Consular cuenta con personal consular
de carrera y personal administrativo y técnico, al igual que en las
Misiones diplomáticas. Su designación y remoción es libre, previa noti

ficación al Estado receptor.
Normalmente, los consulados generales o los consulados de gran impor

tancia enrolan uno o más funcionarios consulares de carrera, subordi
nados al jefe de Oficina, que tienen la calidad de cónsules adjuntos.
Los empleados contratados localmente están sometidos al régimen

laboral común del Estado receptor. En caso de ausencia temporánea o
definitiva del titular, la oficina consular quedará a cargo del funciona
rio consular de carrera que le siga en jerarquía (artículo 15 CVC).
d) Fin de las funciones

Los cónsules pueden cesar en sus funciones por las mismas causas
que los de la Misión diplomática (traslado, renuncia, etc.), y el hecho se
notifica al Estado receptor. Éste, por su parte, puede remover al jefe de
Oficina mediante revocación del exequátur y a los demás miembros
mediante notificación de que ha cesado de considerar a la persona de
que se trate como miembro del personal consular (artículo 25 CVC).
e) Privilegios e inmunidades consulares

La CVC contiene una detallada reglamentación de los privilegios e
inmunidades consulares. En todo aquello que no se mencione en estas
líneas, debe entenderse que el régimen es coincidente con el de la Con
vención de Viena sobre relaciones diplomáticas.
i) Inviolabilidad de la Oficina Consular
El régimen de inviolabilidad es sensiblemente más restringido que el de
la Misión diplomática, por cuanto los agentes del Estado receptor sólo
tienen limitado su acceso a los locales consulares en la parte destinada
exclusivamente para trabajo de oficina, salvo con el consentimiento de su
titular, el que se presumirá en caso de incendio u otro peligro grave (artícu
lo 31 CVC). No está prevista la exención de embargo, registro y medidas
de ejecución vigentes para la Misión diplomática. Tampoco goza de
inviolabilidad la residencia particular del jefe y miembros de la Oficina
Consular. Del mismo modo, los locales, bienes y medios de transporte de la
Oficina Consular, si bien no podrán ser objeto de requisa, esto es, de desa
poderamiento temporario, sí podrán serlo de expropiación, vale decir de

desapoderamiento definitivo, por causa de defensa o utilidad pública.
ii) Inviolabilidad de los miembros de la Oficina Consular
Los funcionarios y demás miembros de la Misión consular no pue
den ser detenidos, salvo casos de delitos graves o cuando exista senten
cia firme. En caso de procedimiento penal deberán comparecer y las
autoridades deberán tratarlos con deferencia (artículo 41 CVC). En
caso de que fueren llamados a testificar deberán comparecer, salvo para
declarar sobre aquellos hechos vinculados con el ejercicio de sus funcio
nes. Tampoco estarán obligados a exhibir documentos o corresponden
cia oficial. En caso de detención de un miembro de la Oficina Consular
o de inicio de un proceso penal en su contra, el Estado receptor deberá
comunicarlo de inmediato al Estado que envía.
iii) Inmunidad de jurisdicción
Los funcionarios de carrera y demás miembros de la Misión estarán
exentos de la jurisdicción de los tribunales del Estado receptor por
actos ejecutados en el ejercicio de sus funciones oficiales, con las excep
ciones previstas en materia civil para los agentes diplomáticos, y de
accidentes ocurridos fuera del ejercicio de sus funciones (artículo 43
CVC).
f) Cónsules honorarios
Como hemos ya adelantado, el régimen de los cónsules honorarios
es más restringido aún que el de los cónsules de carrera en materia de
facilidades, privilegios e inmunidades. A continuación, pasaremos una
rápida revista a las principales normas sobre esta materia:
• Los locales consulares honorarios no gozan de ninguna forma de
inviolabilidad (artículo 59 CVC). El Estado receptor tiene la obligación
de protegerlos contra toda intrusión o daño.
• Los archivos de la oficina consular honoraria sólo gozarán de
inviolabilidad en la medida en que estén separados de los papeles priva
dos de su titular (artículo 61 CVC).
• Las franquicias aduaneras sólo se extienden a los artículos de uso
oficial de la oficina consular honoraria (artículo 62 CVC).
• El cónsul honorario no goza de inmunidad de jurisdicción salvo
para actos vinculados al ejercicio de sus funciones oficiales. Sólo está
El d e r e c h o d ip lo m á tic o y c o n s u la r 357
exento de prestar testimonio en actos vinculados con sus funciones,

(artículo 63 CVC).
• La exención fiscal sólo se extiende a los sueldos percibidos por el
cónsul honorario en su calidad de tal (artículo 66 CVC).
• La exención de la inscripción de extranjeros o de prestaciones per
sonales de que gozan los funcionarios consulares honorarios no se
extienden a los miembros de su familia ni a los demás miembros de la
oficina (artículos 66 y 67 CVC). Tampoco está prevista la exención de
permiso de trabajo o régimen de seguridad social del Estado receptor.
g) Secciones consulares de las misiones diplomáticas

Tanto la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas (artícu
lo 3.2) como aquélla sobre Relaciones Consulares (artículo 25) autoriza
el ejercicio de funciones consulares por las misiones diplomáticas. Esta
práctica es usual en países que, por razones económicas, no pueden
mantener una oficina consular en la capital del Estado receptor separa
da de la misión diplomática. En estos casos, ésta habilita una sección
consular y asigna a determinados funcionarios para el ejercicio de la
función consular. Como estos funcionarios son miembros de la misión
diplomática, estarán protegidos por los privilegios e inmunidades pro
pios de su calidad.
Y
C ap ítu lo 16
Inmunidad de jurisdicción del Estado
1. Introducción
Hemos visto antes que el Estado goza, dentro de su ámbito territorial,

de exclusiva jurisdicción sobre todas las personas físicas y jurídicas. Los
Estados admiten la realización en su territorio de una serie de actos de
otros Estados, como por ejemplo la compra o alquiler de inmuebles, el
contrato de servicios, la emisión de empréstitos, etc. Reciben con fre
cuencia la visita de jefes de Estado, de misiones especiales encabezadas
por ministros u otros altos funcionarios y aceptan en su territorio a
agentes diplomáticos y consulares permanentes. A este respecto, surgen
dos preguntas:
• ¿Qué tratamiento deben los Estados acordar a los Estados extran
jeros y a sus representantes cuando éstos actúan dentro del ámbi
to que es de su exclusiva competencia?
• ¿Qué sucede si surgen, con motivo de tales actividades, diferen
cias que caerían normalmente dentro de la competencia de sus tri
bunales de derecho interno?
Existe un amplio espectro de excepciones a la jurisdicción territorial
que componen un régimen de inmunidades y de tratamientos especiales
otorgados a los Estados extranjeros y a sus representantes. Tales excep
ciones y tratamientos fueron impuestos desde antiguo por el derecho
internacional consuetudinario, y en la actualidad existen paralelamente
importantes convenciones multilaterales al respecto.
En la práctica conviene dividir las inmunidades en dos categorías; la
primera incluiría las del Estado, la segunda, las de los agentes diplomá
ticos y consulares, así como los deberes que a su respecto tiene el Esta
do receptor, que ya hemos visto en el capítulo anterior.
2. Inmunidades del Estado y de sus bienes
La cuestión de la inmunidad de un Estado surge cuando existe una

disputa sobre la cual el tribunal local tiene jurisdicción ratione materia?,
pero no puede ejercerla porque una de las partes es un Estado sobera
no: se trataría de una excepción ratione persona;.
Tal inmunidad se divide en dos tipos: la de jurisdicción, según la
cual el Estado no puede ser llevado a los tribunales de otro Estado y la
de ejecución, que impide a los órganos del Estado territorial ejecutar la
sentencia que eventualmente se hubiere dictado contra aquél ni aplicar
le compulsivamente una decisión administrativa.
Conviene aclarar que ni aun en el primer caso el Estado extranjero
está exento de cumplir con la ley del Estado territorial; simplemente no
puede ser sometido a la jurisdicción de sus tribunales. También que esta
inmunidad nada tiene que ver con la responsabilidad internacional de
un Estado: si la conducta del Estado extranjero viola una obligación
internacional de dicho Estado en relación con el territorial, su responsa
bilidad deberá dilucidarse en el plano del derecho de gentes.
a) Fundamento
La inmunidad que tratamos nace de la igualdad soberana de los Esta
dos y se expresa en el dicho latino: par in parem non habet imperium.
Si bien la idea es anterior, el juez Marshall expresó sus fundamentos
con claridad en el primer caso que se presentó ante la Corte Suprema
de los Estados Unidos en 1812.
En “The Scbooner Exchange vs. McFaddon and others”, Marshall

expresó que: “(...) Puesto que ningún soberano está subordinado en nin
gún sentido a otro y como está vinculado por obligaciones del más alto
' Hcnkin, I.ouis y otros, International law. Cases and ntaterials, 2nd. edition, West
Publishing Co., 1987, p. 894 (Traducción nuestra.)
I n m u n id a d d e ju r is d ic c ió n d e l E s t a d o 361
carácter a no menoscabar la dignidad de su nación, situándose o situan

do a sus derechos soberanos en el ámbito de jurisdicción de otro, cabe
suponer que entra en un territorio extranjero sólo con licencia expresa o
con la seguridad de que las inmunidades propias de su condición sobera
na e independiente, aun cuando no se hayan estipulado expresamente, le
están implícitamente reservadas y le serán reconocidas”.
Este principio ha sufrido una evolución asimilable a la del que pres

cribía la imposibilidad de demandar al Estado ante sus propios tribuna
les: a la tesis absoluta de su inmunidad se opuso otra que la mantenía
cuando ejercía funciones inherentes a su calidad de Estado pero no
cuando actuaba como un sujeto del derecho privado. La distinción entre
‘‘actes de gouvcrnement” y “actes d’autorité” del derecho administrati
vo, puede considerarse análoga a la de actos ture imperii y ture gestionis
en el plano internacional.
El principio absoluto de inmunidad del Estado se ha ido relativizan-
do en dos frentes: en el interno, con el consecuente surgimiento del
derecho administrativo y en el internacional, con la generación de
excepciones que permiten en ciertos casos demandar a un Estado ante
los tribunales de otro Estado.
b)Evolución de las inmunidades

Las normas de derecho internacional consuetudinario que regulan
las inmunidades en cuestión presentan la peculiaridad de haberse for
mado a través de la práctica judicial interna de los Estados. Fueron tri
bunales como la Corte de Casación francesa en 1849 y la Corte Suprema
de los Estados Unidos, quienes delinearon la tesis absoluta de la inmu
nidad de jurisdicción.
En el Reino Unido, el Tribunal de Apelación reconoció en 1880 la inmu

nidad de un buque que tenía funciones mixtas; tripulado por miembros
de la armada belga, hacía de correo y llevaba pasajeros y carga.-’ En
Estados Unidos, la Corte Suprema reconoció inmunidad a un buque del
gobierno italiano dedicado al transporte comercial de mercaderías. ’
- Asunto del Parlement Belge, 5 PD 197.

3 Asunto Berizzi Brothers Co vs ss Pesara. 271 U.S. 562 (1925).
Fueron los mismos tribunales internos los que más tarde la cuestio
naron: hacia 1887, entre muchos otros,4 los tribunales italianos realiza
ban ya la distinción entre “atti d’impero” y “atti di gestioni”,5 en tanto
que en 1903 la Corte de Casación de Bruselas sostuvo que “si el Estado
extranjero puede demandar ante nuestros tribunales persiguiendo a sus
deudores, debe responder también ante ellos hacia sus acreedores”.
En el mismo orden de ideas, dijo la Corte de Casación francesa en
1947: “La función del Estado consiste en gobernar, ejercer la autoridad
legislativa, judicial y administrativa; pierde la dignidad e igualdad de
un soberano si desciende al plano comercial”.6
Y por cierto que una razón importante para el cambio de actitud fue
la creciente intervención de los Estados en el campo industrial y comer
cial, donde el amparo de la inmunidad absoluta se traducía en perjui
cios para los particulares y creaba una situación de clara desigualdad.
Así la tesis restrictiva fue ganando la jurisprudencia de los tribunales
de muchos países y motivó, especialmente a partir de la década de 1970,
la sanción de leyes específicas por algunos países. Estados Unidos
(1976), el Reino Unido (1978), Singapur (1979), Sudáfrica (1981),
Pakistán (1981), Australia (1985), Canadá (1982), y Argentina (1995),
son algunos de los Estados que cuentan con legislación específica sobre
la materia.
En el orden internacional, cabe destacar la Convención Europea en
materia de jurisdicción de los Estados de 1972, en el marco del Consejo
de Europa y el “Proyecto de artículos sobre las inmunidades jurisdiccio
nales del Estado y de sus bienes” de la CDI. En el ámbito latinoameri
cano, el Comité Interamericano de Juristas redacté) un proyecto de
convención en 1983.
4 I’ara un análisis más detallado de la evolución de la práctica jurisprudencial, ver

Onetto, C., “Actual concepto de inmunidad soberana”, ED, T. 193, p. 914.
5 Gutiérrez Posse, H.D.T., “ Inmunidad de Estado’’, Derecho Com parado , 1987, 6,
p. 123.
6 Cour de Cassation, 5/2/1946, Procuratenr Général pres de la Cour de Cassation vs.
Vestwig et autres. Rec. Sirev 1947, 1, p.139. Citado por Diez de Velasco, Instituciones de
derecho internacional público, X edición, M adrid, Ed. Tecnos, 1994, p. 292.
In m u n id a d d e j u r is d ic c ió n d e l E s t a d o 363
c) La actividad mercantil del Estado extranjero

Una forma de distinguir entre las actos del Estado inmunes de los
actos sujetos a jurisdicción es la división de tales actos en comerciales o
no, dualidad que responde a criterios similares a los de actos jure impe-
rii y actos jure gestionis.
La dificultad consiste en establecer cuándo un acto de un Estado es
comercial y cuándo no lo es, teniendo en cuenta que los actos de natu
raleza comercial suelen vincularse, cuando los realiza el Estado, con
finalidades públicas. Por ejemplo, las actividades económico-financieras
que realiza un Estado en una plaza extranjera comprometen sin duda
su crédito público.'
Hay autores para quienes “...la distinción entre actos iure imperii y
iure gestionis, aunque superficialmente atractiva como modo de mante
ner a la inmunidad de los Estados dentro de límites razonables, carece
de base lógica siendo que implica hacer presunciones acerca de cuáles
son las funciones propias del Estado. Las opiniones acerca de cuáles
son las funciones del gobierno y cuál el límite de su actividad económi
ca pueden variar considerablemente”.8
i) ¿Finalidad o naturaleza del acto?
Para la doctrina de la finalidad, un acto será no comercial (o jure
imperii) si persigue una finalidad pública, aunque su naturaleza pudiere
indicar otra cosa. La compra de municiones, o de botas, para el ejército
es un caso típico de acto comercial con finalidad pública (proveer a la
defensa del Estado). Se critica a esta doctrina que, si bien se mira, cual
quier acto del Estado puede vincularse con una finalidad de ese tipo,
aun los que persiguen un mero afán de lucro, porque su resultado tien
de a fortalecer la hacienda pública.
Esta dificultad llevó a algunos países a recibir la doctrina de la natu
raleza del acto, que privaría sobre cualquier otro criterio y por supuesto
por encima de la finalidad que el acto pudiere tener.
7 Ver Zuppi, Alberto L., “La inmunidad soberana de los Estados y la emisión de la
deuda pública”, LL 6-10-92; y Delaume, Georges, “The Foreign Sovereign Immunities
Act and Public Debt Litigación: some fifteen years later”, en American Journal of Interna
tional Law , Vol. 88, N° 2, Abril 1994, p. 257.
8 Bríerly, |., “The law of Nations”, 6 th. Edition, Oxford University Press, 1963, p. 250.
La legislación norteamericana define “actividad comercial” como

todo comportamiento comercial ordinario o transacción o acto comer
cial aislado. El carácter comercial de una actividad quedará determinado
con referencia a la naturaleza del comportamiento o de la transacción o
acto de que se trata y no en relación con su objetivo.9
Utilizando este criterio, la Corte Suprema de los Estados Unidos falló

en contra de la Argentina en el caso Waltover,10 concluyendo que la
deuda pública de los Estados extranjeros no debe ser tratada en forma
diferente a la de otras entidades públicas y deben ser consideradas
como actos comerciales, toda vez que atender a la personalidad de
quien emite el título, implica apartarse del criterio de la naturaleza del
acto que dispone la ley.
También el proyecto de la CDI se inclina por el criterio de la natura

leza del acto, pero con un atenuante: “...se tendrá en cuenta también su
finalidad si, en la práctica del Estado que es parte en una u otra (tran
sacción o actividad), tal finalidad es pertinente para la determinación
del carácter no mercantil del contrato o transacción”.11 Este criterio
procura dar a los Estados la posibilidad de probar que el contrato no es
mercantil debido a su finalidad netamente pública que puede estar
basada en una “cuestión de Estado” .12
Evidentemente, la posición de la CDI ensaya un compromiso entre la
posición de los países desarrollados que, mediante la aplicación irres
tricta del criterio de la naturaleza del acto recortan sustancialmente el
principio de inmunidad de jurisdicción, y la posición de algunos países
9 FSIA, Sección 1603 d): “...either a regular course o f commercial conduct or a parti
cular commercial transaction or act. The commercial character of an activity ¡hall be
determined by reference to the nature of the course of conduct or particular transaction
or act, rather than by reference to its purpose". (Ya sea una conducta regular o una parti
cular transacción comercial o acto de comercio, más bien que la referencia a su intención.
Traducción nuestra.)
10 112 S.Ct. 2160 (1992, 31 International Legal Materials 1220).
11 Artículo 2.2 de Proyecto.
12 No debe confundirse esto con la doctrina del “Acto de Estado”. Sobre el particular,
ver Grigera Naón, H ., “Nuevas orientaciones en materia de inmunidad de jurisdicción de
los Estados”, en Anuario de Derecho Internacional Público, Vol. 1, 1981, p. 48. Tam
bién Conforti, op. cit., p. 304.
en desarrollo que, invocando el criterio de la finalidad pretenden anular

prácticamente la posibilidad de demandar a un Estado extranjero.
ii) La lista de casos de inmunidad
Las anteriores dificultades en la aplicación pura de una u otra posi
ción han llevado a la propuesta de un criterio algo distinto, esto es, al
abandono de la formulación general en favor de la enumeración expre
sa de los casos en que no corresponde la inmunidad del Estado.
Esto puede hacerse de dos maneras; una que asienta un principio

general -el de la inmunidad de jurisdicción de los Estados- y que con
sidera como excepciones a los casos en que el Estado carece de inmu
nidad. Tal es el enfoque de la ley norteamericana de 1976 e inglesa de
1978. En cambio, el proyecto de la CDI dice en su artículo 5 que un
Estado goza de inmunidad “de la jurisdicción de los tribunales de otro
Estado con arreglo a lo provisto en los siguientes artículos”, sin esta
blecer a la inmunidad como regla general y a su carencia como excep
ciones. La diferencia está en que si se postula un principio general y
excepciones, la actividad estatal que no caiga directamente en una de
ellas tendría necesariamente inmunidad. La interpretación de las
excepciones es normalmente restringida.
Generalmente aceptadas como excepciones, o como casos de no

inmunidad, serían los siguientes:
• sometimiento voluntario del Estado a la jurisdicción interna,
como cuando presenta una demanda ante un tribunal doméstico o
realiza cualquier acto procesal que no sea la impugnación de la
jurisdicción de dicho tribunal; a ello se agrega en una hipótesis de
similar naturaleza: la renuncia que puedan hacer los Estados a
través de tratados;
• la actividad comercial del Estado, con algunas limitaciones;13
, ! La ley norteamericana de 1976 sigue el criterio de la naturaleza del acto, la ley

inglesa de 1978 señala dos casos específicos: suministro de bienes y servicios y los
empréstitos y operaciones financieras. A eso agrega un criterio general: todo acto que no
sea en ejercicio de su actividad soberana. La Convención europea de 1972 exige, para
que una actividad sea considerada comercial, que el Estado tenga en el Estado territorial
una oficina, agencia o establecimiento a través del cual ejerza la actividad como lo haría
una persona privada. El proyecto de la C D I dice que para considerar a un acto comercial,
• las cuestiones laborales, civiles o que se relacionen con inmuebles

situados en el Estado territorial o con la participación de un Esta
do en una sociedad comercial, etc.
iii) Resumen
Philippe Cahier14 sintetiza así la evolución del derecho consuetudina
rio en esta materia:
• Hay certeza de que, por lo menos, todo a lo largo del siglo xix el
principio de la inmunidad absoluta de jurisdicción estaba bien
establecido en la costumbre internacional, como resultado de una
práctica constante de los tribunales internos. Ciertas excepciones
se admitían en materia de acciones sobre inmuebles, sucesorias o
en caso de renuncia.
• Desde el principio del siglo xx hasta cerca de 1970 la costumbre
no es tan clara. En ciertos foros se admite la distinción entre actos
de imperio y actos de gestión, pero aun así la jurisprudencia no
fue constante ni clara en cuanto a la distinción entre ambos tipos
de actos: finalidad o naturaleza del acto. En medio de esa incerti-
dumbre, la práctica anglosajona se pronunciaba fielmente por la
inmunidad absoluta. No había, por ende, regla consuetudinaria a
este respecto. Si el acto emanaba claramente de la potestad públi
ca, la inmunidad se acordaba pero en caso de duda los tribunales
tenían toda la libertad para tomar sus decisiones.
• Esto cambia a partir de 1970, particularmente por la decidida
conversión de las leyes norteamericana (Sovereign Inmunities Act
de 1976) e inglesa (United Kingdom State Inmunity Act de 1978),
a lo que cabe agregar la Convención europea de 1972. La tenden
cia es ahora la de enunciar un criterio general de inmunidad y los
casos de excepción específicamente expresados, tal como lo expu
simos más arriba.
“se atenderá principalmente a la naturaleza del contrato o de la transacción, pero se ten

drá en cuenta también su finalidad si, en la práctica del Estado que es parte en uno u
otra, tal finalidad es pertinente para la determinación del carácter no mercantil del con
trato o de la transacción” (artículo 2.2, O N U , Doc. A/CN 4/L.457).
14 Curso general de 1985 de la Academie de droit intemational de La Haya: “Change-
ments et continuité du droit internacional” , Recueil des cours, T. 195 (1985-VI), pp. 112
y ss.
In m u n id a d d e ju r is d ic c ió n d e l E s t a d o 367
d) Entidades a las que se aplica

Tampoco aquí la regla es enteramente clara. Diez de Velasco1'1 dice
que no lo es respecto a si la inmunidad del Estado
“se extiende a los Estados miembros de una federación, regiones,

comunidades autónomas, etc. Si se consideran parte del Estado, debe
rían reconocérseles la inmunidad de que goza éste; si por el contrario
se estima que carecen de poder político y no participan de las funcio
nes soberanas del Estado, debería negárseles la inmunidad. Lo más
razonable quizá sea atender a la estructura constitucional del Estado
en cuestión y a la naturaleza del asunto”.
No parece ofrecer dudas que las subdivisiones políticas de un Estado

extranjero se beneficiarán también de la inmunidad jurisdiccional, en
tanto actúen en ejercicio del poder público del Estado.
Queda librado a la interpretación jurisprudencial si los Estados consti

tutivos de un Estado federal gozan de inmunidad de jurisdicción res
pecto a los actos que realizaren en ejercicio de su propio poder
público. La CDI se inclina por la postura más amplia, entendiendo
que dichos elementos constitutivos se consideran como Estados.16
La Foreign Sovereign Immunity Act (FSIA) de Estados Unidos esta

blece en su sección 1603, que “por organismo o entidad de un Estado
extranjero” se entenderá: “...2) un órgano de un Estado extranjero o
de una subdivisión política de éste o una compañía en la que el Estado
extranjero o una de sus subdivisiones políticas sea titular de la mayoría
de las acciones u otro derecho de propiedad...”.
15 Op. cit., p. 297.

16 Según Conforti “cuando se habla de órganos estatales, se entiende hacer referencia
a todos los órganos y, por lo tanto, a todos los que participan del poder de gobierno en el
ámbito del territorio: en definitiva, no se trata sólo de los órganos del Poder Ejecutivo
(...) ni tampoco de los órganos del poder central solamente. También las administracio
nes locales y los entes públicos menores -que tienen una personería jurídica distinta a la
del Estado desde el punto de vista del derecho interno- se consideran, en virtud de la cos
tumbre, componentes de la organización del Estado en cuanto sujeto de derecho interna
cional”.Conforti, Benedetto, Derecho Internacional, ed. en español revisada y anotada
por Raúl E. Vinuesa, Zavalía, 1995, p. 25.
En sentido inverso, en el caso Etat de Ceará v. Dorr et cintres (1932),17

un Tribunal francés entendió que el Estado de Ceará, carecía de
“personalidad propia en sus relaciones con los demás países desde el
punto de vista del derecho internacional público” por imperio de la
Constitución brasileña y estaba “privado de representación diplomá
tica”.
e) Inmunidad de ejecución
Aunque la inmunidad de ejecución se haya considerado tradicional
mente como distinta de la de jurisdicción, y exigido a su respecto una
nueva renuncia para hacerla efectiva, resulta incongruente que se admi
ta una inmunidad restringida de jurisdicción y que en los casos en que
el Estado debe comparecer ante los tribunales locales, conserve sin
embargo inmunidad de ejecución. Ha habido, entonces, un cambio en
lo relativo a esta última inmunidad y hoy en día las jurisprudencias
nacionales varían: mientras la suiza considera que la ausencia de la
inmunidad de jurisdicción implica también la ausencia de la inmunidad
de ejecución, las de Francia, Italia y Bélgica indican que, en relación
con la inmunidad o su ausencia, debe distinguirse entre la ejecución de
bienes afectados a los gastos públicos del Estado extranjero y de bienes
que se utilizan con fines comerciales.
La Corte constitucional alemana, en 1983 y respecto a un embargo

preventivo a la National Iranian Oil Corporation, opinó que un pro
fundo examen de la práctica internacional demostraba que la inmu
nidad de ejecución no se aplicaba sino a los fondos afectados a
gastos de interés público, lo que no sucedía en el caso sub-examine.
El proyecto de la CDI excluye expresamente ciertas categorías de
bienes: los utilizados por las misiones diplomáticas, los de carácter
militar, los del banco central y los que forman parte del patrimonio
cultural.18
17 Dalloz, Recueil periodique et critique de jurisprudence, París, parte 1, 1933, p, 196,

citado por el informe de la CDI, op. cit. Ver además otras referencias doctrinales y juris
prudenciales citadas en el mismo informe bajo la nota N° 40.
Ver a este respecto Cahier, op. cit., p. 121.
f) El proyecto de la CDI y su evolución posterior

La Comisión de derecho internacional consideró el tema que nos ocupa
en este capítulo y envió a la Asamblea General, en 1991, un proyecto
completo de inmunidad jurisdiccional de los Estados y de sus bienes. No
obstante los esfuerzos hechos por la Comisión para arribar a un texto que
concitara el asentimiento general de la comunidad de naciones, el proyec
to que presentó en 1991 estuvo lejos de alcanzar aceptación general, desde
que despertó críticas en algunos sectores de opinión. La extrema dificultad
del tema, originada entre otras cosas en las divergencias profundas entre
países desarrollados y en desarrollo, se refleja en las extraordinarias idas y
venidas del mencionado proyecto en la Asamblea General de la ONU.
Sucesivamente, fue examinado por diversos grupos de trabajo y
objeto de consultas con los Estados miembros de la ONU. Contra todo
precedente, fue reenviado a la CDI, donde un grupo de trabajo exami
nó nuevamente la cuestión y produjo un informe, que la Comisión
envió a la AG en 1999.19 Con posterioridad, la Asamblea General deci
dió en noviembre de 2001, con idéntica misión que los anteriores, la
formación de un Comité especial, que en febrero de 2003 redactó un
proyecto completo tomando en cuenta los trabajos anteriores, y que en
marzo 5 de 2004 se reunió nuevamente para redactar el preámbulo y
las cláusulas finales del mismo proyecto, que sometió a la consideración
de la Sexta Comisión. Finalmente, se adoptó como Convención de las
Naciones Unidas sobre inmunidad de jurisdicción de los Estados y de
sus bienes por Resolución AGNU 59/38 de diciembre 2, 2004.
Los trabajos se concentraron en cinco grandes temas que son tam
bién los cinco grandes temas de la Convención:
• El concepto de Estado, a efectos de la inmunidad.
• Los criterios para la determinación del carácter mercantil de un
contrato o transacción.
• El concepto de empresa estatal u otra entidad creada por el Estado
con respecto a las transacciones mercantiles.
• Los contratos de trabajo.
• Las medidas coercitivas contra bienes del Estado.
19 Ver Informe de la Comisión de derecho internacional sobre la labor realizada en su

quincuagésimo primer período de sesiones, 3 de mayo a 23 de julio de 1999 (A/54/10).
La Convención que finalmente se adoptó siguió en estos aspectos,

prácticamente a la letra, el texto del proyecto de 2003.
Se incluyó en el envío por el Comité especial un documento sobre

existencia o no de inmunidad jurisdiccional en acciones originadas en
violaciones de normas del jus cogens, en el que el Grupo se limita a
señalar simplemente el asunto a la Sexta Comisión como expresión de
una tendencia actual.
g) Una observación introductoria

Conviene en este punto observar que la CDI adoptó en el artículo 5,
con respecto a la aplicación de las reglas establecidas en su proyecto,
una posición interesante que no se puede pasar por alto. Reza así:
“Todo Estado goza, para sí y sus bienes, de inmunidad de jurisdicción

ante los tribunales de otros Estados, según lo dispuesto en los presen
tes artículos”.
Este texto abandona la posición clásica de que la inmunidad es la

regla y la jurisdicción del Estado territorial la excepción, lo que implica
una acotación de la inmunidad estatal desde que las excepciones a las
reglas deben ser interpretadas restrictivamente.
Esto se confirma yendo a los travaux préparatoires del proyecto. El

título de la Parte III, originalmente concebido como dos variantes
entre corchetes20 [Limitaciones de] y [Excepciones a] reflejaba dos
tendencias opuestas en el seno de la CDI. La corriente partidaria del
título “Limitaciones” quería expresar de esa manera que el derecho
internacional, directamente, no reconocía la inmunidad jurisdiccional
de los Estados en los temas de que trata la Parte III (transacciones
mercantiles, contratos de trabajo, lesiones a las personas y daños a los
bienes, propiedad intelectual o industrial, participación en sociedades
u otras colectividades, etc). El asunto se complicaba porque había
20 Las palabras o frases entre corchetes significan, en la simbología de las Naciones

Unidas, una propuesta que no recibió aceptación general, pero que queda para ulterior
consideración.
I n m u n id a d d e j u r is d ic c ió n d e l E s t a d o 371
consenso de que, en ciertos terrenos, la inmunidad de jurisdicción es la

regla, como respecto a los actos realizados en ejercicio del poder
público (o de la autoridad soberana del Estado, en el lenguaje adopta
do últimamente por la CDI), mientas que otros sostenían que lo real
mente excepcional debía ser la inm unidad con respecto a la
jurisdicción del Estado del foro, una excepción que debe ser justifica
da en cada caso.
En suma, la cuestión era si se trataba de una norma general con

excepciones, o de dos reglas distintas del derecho internacional. El tex
to adoptado parece consagrar esta última posición bien indicativa de la
tendencia general del proyecto.
h) El concepto de Estado a efectos de la inmunidad

El debate sobre este aspecto del proyecto giró principalmente en tor
no a si, al incluir los elementos constitutivos de Estados federales den
tro del concepto de Estado, aquellos elementos participaban directamente
de la inmunidad estatal al actuar por cuenta y en nombre propios.
En definitiva, la redacción propuesta del 2003 y adoptada fue la
siguiente:
“(b) Se entiende por ‘Estado’:

i) El Estado y sus diversos órganos de gobierno;
ii) Los elementos constitutivos de un Estado federal y las subdivisio
nes políticas del Estado que están facultados para realizar actos en
ejercicio de la autoridad soberana del Estado y actúen en tal carácter;
iii) Los organismos o instituciones del Estado y otras entidades, en
la medida en que estén facultados para realizar actos en el ejercicio
de la autoridad soberana del Estado”.
i) Determinación del carácter mercantil de un contrato o transacción

La Convención adoptó el siguiente texto:
“Artículo 2.
1. Para los efectos de los presentes artículos:
c) Se entiende por ‘transacción mercantil’:

i) todo contrato o transacción mercantil de venta de bienes o presta

ción de servicios;
ii) todo contrato de préstamo u otra transacción de carácter financie
ro, incluida cualquier obligación concerniente a ese préstamo o a
esa transacción; incluida cualquier obligación de garantía o de
indemnización concerniente a ese préstamo o a esa transacción.
iii) cualquier otro contrato o transacción de naturaleza mercantil,
industrial o de arrendamiento de obra o de servicios, con exclusión
de los contratos individuales de trabajo.
Para determinar si un contrato o transacción es una ‘transacción mer
cantil’ según lo dispuesto en el apartado c) del párrafo 1 se atenderá
principalmente a la naturaleza del contrato o de la transacción, pero
se tendrá en cuenta también su finalidad si así lo acuerdan las partes
en el contrato o en la transacción o si en la práctica del Estado que es
parte en uno u otra, tal finalidad es pertinente para la determinación
del carácter no mercantil del contrato o de la transacción.
2. Las disposiciones de los párrafos 1 y 2 relativos a la terminología
empleada en los presentes artículos se entenderán sin perjuicio del
empleo de esta terminología o del sentido que se le pueda dar en otros
instrumentos internacionales o en el derecho interno de cualquier
Estado”.
El criterio principal es el de la naturaleza de la transacción, pero se

tiene en cuenta la finalidad de interés público en casos de hambre o de
otra situación similar imprevista. Se pensó también en dar facultades
discrecionales a los tribunales del foro en vez de especificar las circuns
tancias especiales.2,1
En relación con la jurisprudencia reciente en este aspecto, pareciera

que los tribunales de los países que tienen una ley de inmunidad de
jurisdicción se han pronunciado en general por el exclusivo criterio
de la naturaleza de la actividad. Tal sería el caso del Reino Unido (A
limited v B Bank and Bank of X.)11 En el mismo sentido los tribuna
les supremos de Zimbabwe (Barker McCormak (Pvt) v. Kenia)2* y
21 Anuario de la Comisión de derecho internacional, V o l. II (segunda parte), 1991,

pp. 14 y 19/21.
12 Tribunal de Apelación, Reino Unido, 31 de julio de 1996.
Malasia (Commonwealth de Australia v. Midford).24 En cambio, a

favor del criterio de la finalidad, el Tribunal supremo de Filipinas en
cuanto a la compra de un terreno, transacción a la que negó el carác
ter de mercantil por el propósito que la animaba (The Holy See v.
Starbright Sales Enterprises Inc., diciembre 1 de 1994).25 Por su parte,
algunos tribunales franceses se pronunciaron en sentido de que, si
bien es principal la naturaleza de la actividad, es menester también
tener en cuenta la finalidad que la guía en ciertos casos (Societé euroé-
quipement c. Centre européen de la Mouracade c. Yemen).1611
j) El concepto de empresa estatal u otra entidad creada por el Estado

con respecto a las transacciones mercantiles
La costumbre de crear empresas estatales con una personalidad jurí
dica propia y un patrimonio separado de los bienes estatales era extendi
da entre los países socialistas, y algunos miembros de la Comisión
provenientes de ese grupo presionaron en el sentido de introducir alguna
normativa que alejara el peligro de que la inmunidad de jurisdicción del
Estado pudiera afectarse por la falta de inmunidad de esas compañías.
La Convención consagró en su artículo 10 el siguiente texto, bajo el
subtítulo de “Transacciones mercantiles”:
“1. Si un Estado realiza con una persona natural o jurídica extranjera

una transacción mercantil, y si en virtud de las normas aplicables de
derecho internacional privado los litigios relativos a esa transacción
mercantil corresponden a la jurisdicción de un tribunal de otro Esta
do, el Estado no podrá hacer valer la inmunidad de jurisdicción ante
ese tribunal en ningún proceso basado en dicha transacción mercantil.
2. Lo dispuesto en el párrafo 1 no se aplica:
a) En el caso de una transacción mercantil entre Estados, o
b) Si las partes en la transacción mercantil han pactado expresamente
otra cosa.
23 Tribunal Superior de Justicia, 16 de enero de 1985 (84, IRL, 18).

24 Tribunal Supremo, Malasia, febrero 9 de 1990 (86, IRL, 640).
25 102, IRL 163.
26 Tribunal de Apelación, París, 20 de febrero de 1991, en 119 JD I 398 (1992).
27 Id., párrafo 49.
3. Cuando una empresa estatal u otra entidad creada por un Estado que
esté dotada de personalidad jurídica propia y tenga capacidad: a) para
demandar o ser demandada; y b) para adquirir bienes, tener su propie
dad o posesión y disponer de ellos, incluidos bienes que ese Estado le
haya autorizado a explotar o a administrar, intervenga en un proceso
relativo a una transacción mercantil en la cual sea parte dicha entidad, la
inmunidad de jurisdicción de que goce ese Estado no resultará afectada”.
k) Contratos de trabajo
En materia de contratos laborales, la Comisión trató de conservar un
equilibrio bastante delicado entre los intereses del Estado empleador de
mantener intacto su terreno de inmunidad o eventualmente de aplicar
su propia legislación laboral y el del Estado territorial de aplicar la suya
propia, particularmente en lo que se refiere a la protección del emplea
do, y más en particular por la posibilidad que se le puede ofrecer de
tener acceso a un procedimiento con garantías judiciales.
En el proceso posterior de revisión del que estamos dando cuenta,
hubo dos cuestiones que motivaron divergencias de opiniones. En pri
mer término, se manifestaron dudas respecto a la frase “estrechamente
relacionadas con el ejercicio del poder público”, que no pareció a algu
nos ofrecer la suficiente claridad para su aplicación por los tribunales.
Tocante la segunda cuestión, se puso en cuestión su compatibilidad con
el principio de no discriminación por motivo de nacionalidad.
La jurisprudencia reciente relativa a contratos de trabajo ha conside
rado, en algunos casos, que eran “simplemente un tipo especial de con
trato comercial o de derecho privado” .28 En los Estados que tienen
legislación sobre inmunidades soberanas que se refieran en concreto a
los contratos de trabajo, la tarea judicial se limita a verificar si el con
trato en cuestión corresponde a las especificaciones establecidas en la
ley, mientras que en aquellos que no hayan dictado una ley de tales
características se hace menester determinar si el contrato es comercial o
de derecho privado para que corresponda la excepción.
Del examen de la jurisprudencia surge que la inmunidad se concede
invariablemente cuando se trata de empleos diplomáticos o consulares
28Id., p . 350.
I n m u n id a d d e j u r is d ic c ió n d e l E s t a d o 375
porque su tarea implica el ejercicio del poder público. Algunos tribuna

les han concedido inmunidad también en trabajos que se corresponden
con el sector privado pero que implican el ejercicio del poder público
por parte de las personas empleadas. Pero a pesar de que la inmunidad
se concede cuando el proceso versa sobre la contratación, la renovación
del contrato o la reposición de un candidato, esa inmunidad no excluye
“la jurisdicción por sueldos no satisfechos o, en algunos casos, la
indemnización por despido”.29
La Convención, en su artículo 11, aceptó aquí también la letra del
texto del proyecto de 2003.
“ 1. Salvo que los Estados interesados convengan otra cosa, ningún Esta
do podrá invocar la inmunidad de jurisdicción ante un tribunal de
otro Estado, por lo demás competente, en un proceso relativo a un
contrato de trabajo entre el Estado y una persona natural respecto de
un trabajo ejecutado o que haya de ejecutarse total o parcialmente en
el territorio de ese otro Estado.
2. Lo dispuesto en el párrafo 1 no se aplica:
a) si el trabajador ha sido contratado para desempeñar funciones
especiales en el ejercicio del poder público;
b) si el empleado es:
i) un agente diplomático, según se define en la Convención de Vie
na de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas;
ii) un funcionario consular, según se define en la Convención de
Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares;
iii) un miembro del personal diplomático de las misiones perma
nentes ante las organizaciones internacionales, de las misiones
especiales, o ha sido contratado para representar al Estado en
conferencias internacionales; o
iv) cualquier otra persona que goce de inmunidad diplomática;
c) si el objeto del proceso es la contratación, la renovación del contra
to de trabajo o la reposición de una persona natural;
d) si el objeto del proceso es la destitución o la rescisión del contrato
de una persona y, conforme determine el Jefe de Estado, el Jefe de
Gobierno o el Ministro de Relaciones Exteriores del Estado emple-
29 En el Informe... citado se hace un resumen de la jurisprudencia que se ha seguido

en el principal. Véase en especial la nota 97 en la p. 350.
ador, dicho proceso menoscabe los intereses de seguridad de ese

Estado;
e) el empleado fuese un nacional del Estado empleador en el momen
to en que se entabló el procedimiento, a menos que esta persona
tenga su residencia permanente en el Estado del foro; o
f) si el Estado empleador y el trabajador han convenido otra cosa por
escrito, salvo que por motivos de orden público los tribunales del
Estado del foro tengan conferida jurisdicción exclusiva por razón
de la materia objeto del proceso”.
1) Inmunidad del Estado respecto a medidas coercitivas

Es perceptible la diferencia de enfoque entre la simple inmunidad de
jurisdicción del Estado y su inmunidad en lo relativo a medidas de
carácter coercitivo, puesto que en lo tocante a éstas la regla es que no
pueden adoptarse tales medidas coercitivas con algunas excepciones
taxativamente enumeradas. En la segunda lectura del proyecto se incor
poraron algunas de las observaciones de los Gobiernos, tanto como en
la Sexta Comisión y en la propia CDI. El proyecto de 2003 y la Con
vención (artículos 18, 19 y 20) adoptaron los textos que siguen:
“ Artículo 18
Inmunidad del Estado respecto de medidas coercitivas anteriores al fallo.
No podrán adoptarse contra bienes de un Estado, en relación con un
proceso ante un tribunal de otro Estado, medidas coercitivas anterio
res al fallo como el embargo y la ejecución, sino en los casos y dentro
de los límites siguientes:
a) cuando el Estado haya consentido expresamente en la adopción de
tales medidas, en los términos indicados:
i) por acuerdo internacional;
ii) por un convenio arbitral o en un contrato escrito; o
iii) por una declaración ante el tribunal o por una comunicación escri
ta después de haber surgido una controversia entre las partes; o
b) cuando el Estado haya asignado o destinado bienes a la satisfac
ción de la demanda objeto de ese proceso”.
“Artículo 19
Inmunidad del Estado respecto de medidas coercitivas posteriores al fallo.
No podrán adoptarse contra bienes de un Estado, en relación con un
proceso ante un tribunal de otro Estado, medidas coercitivas posterio
res al fallo como el embargo y la ejecución, sino en los casos y dentro

de los límites siguientes:
a) cuando el Estado haya consentido expresamente en la adopción de
tales medidas, en los términos indicados:
i) por acuerdo internacional;
ii) por un convenio arbitral o en un contrato escrito; o
iii) por una declaración ante el tribunal o por una comunicación escri
ta después de haber surgido una controversia entre las partes; o
b) cuando el Estado haya asignado o destinado bienes a la satisfac
ción de la demanda objeto de ese proceso; o
c) cuando se ha determinado que los bienes se utilizan específicamen
te o se destinan a su utilización por el Estado para fines distintos de
los fines oficiales no comerciales y que se encuentran en el territo
rio del Estado del foro, si bien únicamente podrán tomarse medi
das coercitivas posteriores al fallo contra bienes que tengan un
nexo con la entidad contra la cual se haya incoado el proceso”.
m) Efecto del consentimiento a la jurisdicción sobre las medidas

coercitivas
Cuando se requiera el consentimiento para la adopción de medidas
coercitivas de conformidad con los artículos 18 y 19, el consentimiento
para el ejercicio de jurisdicción en virtud del artículo 7 no implicará
consentimiento para adoptar medidas coercitivas.
Respecto a los bienes que pueden ser objeto de las anteriores medi
das, dice el
“Artículo 21
Clases especiales de bienes:
1. No se considerarán bienes utilizados o destinados a ser utilizados
específicamente por el Estado para fines que no sean un servicio público
no comercial conforme a lo dispuesto en el apartado c) del artículo 19:
a) los bienes, incluida cualquier cuenta bancaria, que sean utilizados
o estén destinados a ser utilizados en el desempeño de las funciones
de la misión diplomática del Estado o de sus oficinas consulares,
sus misiones especiales, sus misiones ante organizaciones interna
cionales o sus delegaciones en órganos de organizaciones interna
cionales o en conferencias internacionales;
b) los bienes de carácter militar o los que sean utilizados o estén desti
nados a ser utilizados en el desempeño de funciones militares;
c) los bienes del banco central o de otra autoridad monetaria del Estado;
d) los bienes que formen parte del patrimonio cultural del Estado, o
parte de sus archivos, y no se hayan puesto ni estén destinados a
ser puestos en venta;
e) los bienes que formen parte de una exposición de objetos de interés
científico, cultural o histórico y no se hayan puesto ni estén desti
nados a ser puestos en venta.
2. Lo dispuesto en el párrafo 1 se entenderá sin perjuicio de lo previsto
en el artículo 18 y los apartados a) y b) del párrafo 1 del artículo 19”.
3. La legislación argentina
a) Introducción
El 31 de mayo de 1995, el Congreso Nacional sancionó la ley 24.488
sobre inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los tri
bunales argentinos, promulgada parcialmente el 22 de junio del mismo
año (B.O. 2816/95).
Anteriormente, aunque la inmunidad de jurisdicción de los Estados

extranjeros no figuraba expresamente en la Constitución Nacional,30 la
Corte Suprema había recurrido a los principios generales del derecho de
gentes para justificar la aplicación a aquellos Estados de la inmunidad
absoluta y la validez del decreto-ley 1285/58.31 Este decreto reglamen
tario de los artículos 116 y 117 de la Constitución, que organiza la jus
ticia nacional y fue ratificado por ley 14.467, era la única normativa
aplicable en la materia. Su artículo 24 establece la competencia de la
CSJN para entender originaria y exclusivamente en causas concernien
tes a diplomáticos extranjeros y en litigios que involucren a una provin
cia con un Estado extranjero. En este último caso, nuestro país otorgaba
inmunidad de jurisdicción bajo condición de reciprocidad,32 aunque la
práctica no registra casos de inmunidad no concedida por su falta.
30 En este sentido Bidart Campos, Germán, Derecho Constitucional del Poder, Ediar,
T. II, pp. 399 y ss.
31 “Embajada de Francia”, CS, Junio 24-976; “Gómez, Samuel c. Embajada Británi
ca”, ED, T. 68, p. 233, entre otros.
32 Modificación al decreto-ley 1285/58 introducida por el decreto-ley 9015/63.
En este marco, una constante jurisprudencia de la Corte Suprema,

afianzó la tesis de la absoluta inmunidad con la única excepción del
consentimiento, aun en asuntos en que pudiera comprometerse el orden
público, como las cuestiones laborales.33
b) El cambio de jurisprudencia y la ley 24.488

El 22 de diciembre de 1994, en el caso Manauta, Juan José y otros d
Embajada de la Federación Rusa s/ daños y perjuicios varios, la CSJN,
en atención a la práctica actual de los Estados en la materia y conside
rando el tratam iento que nuestro país recibió en tribunales
extranjeros,34 adhirió a la tesis restringida de inmunidad de jurisdic
ción, basada fundamentalmente en la distinción entre actos de imperio
y actos de gestión.35
Este cambio impulsó la sanción de la ley 24.488 que, aunque con
algunas falencias, satisface la necesidad de alguna certidumbre en la
materia.
Según el artículo 1,
“Los estados extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribuna

les argentinos, en los términos y condiciones establecidos en esta ley”.
La forma adoptada es similar a la del proyecto de la CDI y sus con

secuencias, por ende, iguales a las comentadas más arriba.
33 Entre otros casos, ver: “José B. Zubiaburre c. Gobierno de Bolivia” en Fallos

79:124; “Baima y Bessolino c. Gobierno del Paraguay”, Fallos 123:58; “ Fisco Nacional
c. Rodolfo Monez Cazón y otro”, Fallos 125:40; “Antonio Romay c. Royal Commission
on Wheat Supplies”, Fallos 135:263; “Ibarra y Cía. c. Capitán del Vapor Español Ibaí”,
Fallos 178:173; “MacLean Carlos A. c. Gobierno de los Estados Unidos de América”,
Fallos 292:461; “Samuel Gómez c. Embajada Británica”, Fallos 295:176; “López, Elsa C.
y otro c. Departam ento C ultural y de Cooperación Científica de Francia” , Fallos
295:187.
34 En especial el caso “Weltover” fallado por la Corte Suprema de los Estados Unidos
el 12 de Junio de 1992, en el que aceptó una demanda contra la Argentina por la reprogra
mación unilateral de los vencimientos nominativos en dólares, aun cuando resulta extre
madamente discutible que tal acto pueda no ser considerado como un acto de imperio.
35 Para un análisis del fallo, ver: Dreyzin de Klor, Adriana S., “Comparecencia de un
Estado extranjero ante los tribunales argentinos. (Una oportunidad aprovechada)”, en La
Ley, 1 de septiembre de 1995.
i) Los alcances de la inmunidad concedida

El texto legal omite el tratamiento de las inmunidades de ejecución y
embargo de los bienes de un Estado extranjero.
Ante esta omisión se ha sostenido que es necesario un nuevo planteo
de inmunidad para obtener la ejecución o el embargo.36 Tal interpreta
ción parece dudosa. Si bien esa es la solución del artículo 32.4 de la Con
vención de Viena sobre relaciones diplomáticas, que exige para ello “una
nueva renuncia”, hay que considerar que la inmunidad de jurisdicción de
los Estados es un instituto diferente de la inmunidad de jurisdicción de los
agentes diplomáticos y que la norma consuetudinaria no está bien esta
blecida, así como que hay jurisprudencias nacionales que distinguen
según la calidad de los bienes, como se dijo más arriba.37
• Alcance ratione personace
Se otorga, en primer lugar, a los Estados extranjeros que hubieran
sido reconocidos como rales por la República Argentina, de conformi
dad con las normas de derecho internacional.
También a entidades equiparables a ellos. La Corte ha concedido
inmunidad de jurisdicción a un diplomático de la Soberana Orden de
Malta, por su carácter de “entidad internacional independiente” recono
cido por la Argentina, aun cuando no es un Estado en sentido estricto.38
La ley no determina:
» qué órganos del Estado extranjero pueden invocar la inmunidad
jurisdiccional, y
• si también gozan de ella ¡as subdivisiones políticas del Estado
extranjero.
Hay una cierta tendencia a ampliar el concepto. La CDI ha entendi
do que pueden invocarla los órganos del Estado en la medida que actúen
36 Zuppi, Alberto Luis, “La inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante
los tribunales argentinos conforme a la ley 24.488”, ED, 14 febrero 1996.
37 En el mismo sentido, Confort!, Benedetto, Derecho Internacional, ed. en español
revisada y anotada por Raúl E. Vinuesa, Zavalía Editor, 1995, p. 302, y Henkin, Louis y
otros, International Law. Cases and Materials, American Casebooks Series, 1987, p. 930
y sus citas.
3« y er Radziwill, Carlos s/ causa N ° 9439, CS, sentencia del 13/5/93. Si bien la inmu
nidad de los diplomáticos no debe ser confundida con la de los Estados, como ya aclara
mos, en el presente caso la inmunidad concedida al funcionario deriva directamente de la
reconocida a la Soberana Orden M ilitar de Malta.
“en ejercicio de las prerrogativas del poder público del Estado”.39 Tales
serían los elementos constitutivos del gobierno central, ministerios y sus
delegaciones (se incluyen aquí las embajadas), secretarías y subsecreta
rías de Estado o sus equivalentes, direcciones y subdirecciones genera
les, así también como las fuerzas armadas.
• Ante quien se goza la inmunidad jurisdiccional
En el concepto de “tribunales argentinos” deben incluirse todos,
“independientemente del nivel órgano”. Este es el criterio empleado por
el Proyecto de la CDI (artículo 2), así como también por la FSIA (secc.
1603) y por el Proyecto de Convención Interamericana sobre la Inmu
nidad de Jurisdicción de los Estados de 1983 en su artículo 2. Además,
entendemos que deben quedar comprendidos aquí no sólo los tribuna
les judiciales, sino también los administrativos, sin pretender por ello
adentrarnos en la bizantina discusión sobre si éstos ejercen o no funcio
nes jurisdiccionales.
• Casos en que no se aplica la inmunidad de jurisdicción
- La renuncia expresa
El artículo 2 de la ley prescribe que:
“Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdic

ción en los siguientes casos:
a) Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacio
nal, de un contrato escrito o de una declaración en un caso determina
do, que los tribunales argentinos ejerzan su jurisdicción sobre ellos”.
En este supuesto, el Estado extranjero, voluntariamente, se somete a

la jurisdicción de los tribunales locales.40
33 Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 43"

Período de Sesiones (A/46/10).
40 La CSJN sostuvo durante décadas que la renuncia expresa a la inmunidad, conjun
tamente con la falta de reciprocidad, eran las dos únicas excepciones al principio de
inmunidad de |urisdicción, no reconociendo de esta manera supuestos de renuncia tácita.
Ver “ Mac Lean, Carlos d Gobierno de los EE.UU. s/cobro de comisión ”, Fallos 2.92:461;
“ Batma y Bessalino d Gobierno de Paraguay ” , Fallos 123:58; “ Towsend d Oficina
Departamento Comercial de C an ad á", Fallos 215:253; “ Romay c. Royal Commission on
Wbeat Supplies", op. cit., entre otros.
1
• La renuncia tácita
La ley 24.488 prevé solamente que los Estados extranjeros no
podrán invocar su inmunidad de jurisdicción “...cuando fuere objeto
de una reconvención directamente ligada a la demanda principal que el
Estado extranjero hubiere iniciado” (artículo 2 b)).
Sin embargo, determinados actos procesales podrían probar la inten
cionalidad de los Estados extranjeros de someterse a la jurisdicción de
los tribunales nacionales. La interposición o contestación de una
demanda, el planteamiento de un recurso judicial o administrativo o
una tercería y la comparecencia como tercero interesado son claros
ejemplos de aceptación de la jurisdicción.
La presentación de un Estado extranjero ante un tribunal para alegar
su inmunidad jurisdiccional, no implica aceptación de su competencia
según lo establece el artículo 4 de la ley. Esa presentación, suspenderá
los términos procesales hasta tanto dicho planteamiento sea resuelto
(artículo 4 in fine).
- La constitución de un domicilio especial en un contrato
Puede un Estado extranjero celebrar un contrato comercial en nues
tro país en el que no conste expresamente la jurisdicción de los tribuna
les argentinos, pero en el cual aquel Estado constituye un domicilio
especial. La jurisdicción de nuestros tribunales, ¿“surge del contrato”
como requiere la ley?
En “Snárez de Solares, J. d Estado de Turquía",41 la Cámara Federal

entendió que la Constitución de un domicilio especial en un contrato
de locación implicaba la sumisión a la jurisdicción de los tribunales
locales. No obstante, el Poder Ejecutivo facultó en ese caso a la Procu
ración del Tesoro, y a través de ella a la Procuración Fiscal Federal
para iniciar acciones tendientes a obtener la declaración de nulidad,
inexistencia e inconstitucionalidad de la sentencia, por considerar que
durante el juicio Turquía había gozado de inmunidad de jurisdicción.42
Si bien la falta de inmunidad para demandas derivadas de operacio

nes inmobiliarias sobre bienes situados en el territorio nacional ha sido
41 “Suárez de Solares, Judith d Estado de Turquía”, L.L 117-141.

42 Gutiérrez Posse, H.D.T., “Inmunidad del Estado”, en Derecho Comparado, 1987,
6, p. 16.
contemplada expresamente por la ley (artículo 2 f)), la constitución de

un domicilio especial puede efectuarse en cualquier otro tipo de contra
to. Sobre el particular, creemos que no ofrece lugar a dudas el artículo
102 del Código Civil, en el sentido que “(L)a elección del domicilio
implica la extensión de la jurisdicción que no pertenecía sino a los jue
ces del domicilio real de las personas”. Pese a su poco clara redacción,
significa que “...la competencia territorial que normalmente tiene el
juez del domicilio general (...) del demandado, se prorroga (transfiere)
al de su domicilio de elección”.43
Particularmente, no parece haber razón para que no resulten de aplica
ción los artículos 1209 y 1215 CC a un contrato celebrado en el país, que
produce sus efectos en él, y que fue celebrado por una persona jurídica
con capacidad suficiente como lo son los Estados extranjeros (artículo 34
CC). Por lo demás, este criterio fue seguido por una antigua jurispruden
cia de la Corte Suprema en la demanda iniciada por el Ministro Plenipo
tenciario de Chile contra Carlos Porta, curador del concurso “Fratelli
Lavarello fú Gio Batta” por nulidad de venta del vapor “Águila”.44
• La jurisdicción de los tribunales locales emergente del “derecho
internacional”
El inciso c) del artículo 2 de la ley que analizamos, establece que la
jurisdicción de los tribunales locales puede surgir del derecho internacio
nal. Aunque resulta difícil establecer cuándo la práctica de los Estados
llega a constituir una norma de derecho consuetudinario internacional,
la redacción de este artículo inteligentemente deja abierta la posibilidad
de “aggiornamiento” de la ley a través de la jurisprudencia de los tribu
nales locales.
- Cuestiones laborales
Desde 1974, cuando una Sala de la Cámara Nacional del Trabajo
puso en duda la aplicación del decreto-ley 1285/58 para causas labo
rales en el ya célebre caso “Roldán”,45 se inició una suerte de debate
jurisprudencial. El tribunal había calificado ex leg fiori que la celebra
43 Aráuz Castex, Manuel, Derecho Civil. Parte General, T. I, p. 467.

44 Fallos 47:248.
45 Cámara Nacional del Trabajo, Sala IV, octubre 24-1974; “Roldán, Segundo B. d
Embajada de Vietnam del Sur” en LX, Voh 1975 p. 527.
ción de un contrato de trabajo era un acto de iure gestionis del Estado

extranjero y que por ende no correspondía la inmunidad de jurisdicción.
La CSJN fué largamente reticente a aceptar esta postura. Así, en
Embajada de Francia46 y en Gómez, Samuel c/Embajada Británica,47 la
tesis de la inmunidad absoluta prevaleció solventada en los principios de
derecho internacional público recibidos por el Alto Tribunal.48 Como ya
hemos mencionado, en el caso Manauta, Juan José y otros d Embajada
de la Federación Rusa s/ daños y perjuicios varios, la Corte produjo un
giro radical en la materia al adoptar los principios ya imperantes en el
derecho de gentes: la inmunidad “se refiere exclusivamente a la materia
política propia de las delegaciones extranjeras y no a los ilícitos prove
nientes del fraude previsional” (considerando 5).
La ley 24.488 refleja esta doctrina al establecer que los Estados
extranjeros no gozarán de inmunidad de jurisdicción “ ...d) Cuando
fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos
o residentes en el país, derivadas de contratos celebrados en la Repúbli
ca Argentina o en el exterior, y que causaren efectos en el territorio
nacional...”.49
- Responsabilidad civil por la comisión de delitos y cuasi-delitos
El artículo 2.e) de la ley bajo análisis, no reconoce inmunidad de
jurisdicción a un Estado extranjero ante una demanda por responsabili
dad civil derivada de un delito o cuasi-delito cometido en el territorio
nacional.
Para la ley norteamericana lo que debe ocurrir en los Estados Unidos

es el daño, lo que posibilita la demanda a Estados extranjeros por
actos cometidos fuera del territorio de Estados Unidos, pero que pro
ducen sus efectos en él.50 Parece una redacción preferible.
46 CS, junio 24-976.

47 CS, junio 24-976.
48 Para un detenido análisis sobre estos fallos ver, entre otros: Bidart Campos, Ger
mán, “Jurisdicción originaria de la Corte en causas concernientes a embajadas extranje
ras” , ED 24/3/80; Goldshmidt, Werner, “La Corte Suprema de Justicia de la Nación en
su actual composición y el Derecho Internacional Público”, ED, T. 68, p. 233.
49 Ley 24.488, artículo 2, inc. d).
50 FSIA, Sección 1605, a), 5.
- Otros casos de ausencia de inmunidad

Casos como los del acápite, que no presentan dificultades interpreta
tivas, revisten importancia. Tales serían las acciones sobre bienes
inmuebles situados en territorio nacional,51 que no gozan de inmunidad
jurisdiccional, como tampoco aquellas en las que el Estado extranjero
sea heredero o legatario de bienes situados en el territorio nacional52 o
en procedimientos relativos a la validez o interpretación de un convenio
arbitral sobre una transacción mercantil.53
-Las inmunidades ya reconocidas
Según el artículo 6 ninguna disposición de la ley afectará las inmuni
dades conferidas por las Convenciones de Viena de 1961 sobre relacio
nes diplomáticas, o de 1963, sobre relaciones consulares.
Este artículo parece superfluo; una ley nacional tiene menor jerar
quía que los tratados referidos, de acuerdo con el artículo 75, inc. 22 y
concordantes de la Constitución Nacional.
-Un caso de “amicus curice"
La ley faculta al juez a ampliar los plazos de contestación de deman
das y oposición de excepciones a pedido del Estado demandado (artícu
lo 5), y admite en su artículo 7, que el Ministerio de Relaciones
Exteriores exprese su opinión sobre aspectos de hecho o de derecho
ante el tribunal interviniente, en calidad de “amicus curice”.
El decreto 9015/63, que modifica el decreto-ley 1285/58, ya permitía

al Poder Ejecutivo intervenir en cuestiones relativas a la inmunidad de
Estados extranjeros, facultándolo a declarar la falta de reciprocidad
por medio de un decreto debidamente fundado. La opinión del Minis
terio de Relaciones Exteriores a este respecto no tiene carácter vincu
lante, de acuerdo a la ley.
El instituto del “amicus curice”, del derecho procesal norteamericano

e internacional está reservado a organizaciones no gubernamentales que
persigan un interés válido y genuino y acrediten especialización en el
51 Artículo 2 f).
52 Artículo 2 g).
53 Artículo 2 h).
tema, por lo que no resultaría del todo exacta esa denominación para la
intervención de un poder del Estado en una cuestión judicial.54
De todas maneras, es interesante el instituto para dar al juez una
valoración política de la cuestión, y para que la Cancillería lo provea de
dictámenes completos respecto del estado de las normas internacionales
en la materia y de los casos similares por los cuales la Argentina haya
sido demandada en el exterior. Así se reducirían las posibilidades de
incurrir en una eventual responsabilidad internacional.
‘'4 CNCrim y Corr. Fed., en pleno, mayo 18-1995. Hechos ocurridos en el ámbito de
la Escuela Superior de Mecánica de la Armada. Voto de la mayoría. ED-15-9-95.
C ap ítu lo 17
La responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos:

origen de la responsabilidad
A. Conceptos generales
1. Introducción
La mejor expresión del estado actual del derecho internacional gene

ral en materia de responsabilidad del Estado es el texto anexo a la
Resolución 56/83 de la Asamblea General, que reproduce el proyecto
respectivo de la Comisión de Derecho Internacional.1 Las normas pro
puestas por la CDI son en parte importante codificación del derecho
consuetudinario existente y en parte desarrollo progresivo. En cuanto a
estas últimas normas, son sin duda las más creíbles para originar -con
el tiempo y la práctica, tal como lo quería la CIJ en el asunto de la Pla
taforma continental del Mar del Norte-2 nuevas costumbres universa
les. Los artículos de la CDI cambian fundamentalmente la óptica
1 La C D I terminó la segunda lectura del proyecto en 2001 y lo elevó a la Asamblea

General con la recomendación de que ésta siguiera a su respecto un procedimiento en dos
fases: en la primera, se tomaría nota de los artículos y se los incorporaría como un anexo
y en la segunda se consideraría, transcurrido un lapso razonable, la posibilidad de convo
car a una conferencia para redactar una convención codificadora. En dicha oportunidad
la Asamblea General examinaría también la posibilidad de incorporar, en todo o en par
te, lo relativo a la solución pacífica de controversias (tercera parte del proyecto) que, en
la presente oportunidad, había sido suprimido de los artículos enviados. La Asamblea
General aceptó la recomendación y determinó la inclusión del tema “Responsabilidad de
los Estados” en su agenda futura.
2 Véase Capítulo 6 de nuestro libro Derecho Internacional Público, Buenos Aires,
1999, p. 75.
doctrinaria anterior, que sólo consideraba la responsabilidad dentro del

tratamiento a extranjeros y al tiempo que toman decisiones necesarias
en que la doctrina estaba vacilante, como en lo relativo al daño o a la
incidencia de la culpa, intentan seguir la evolución más reciente en
cuanto a las contramedidas y a las consecuencias de las violaciones de
obligaciones internacionales colectivas, entre ellas las debidas a la
comunidad internacional en su conjunto. Algunos de los artículos ane
xos a la actual Resolución 56/83 han sido ya proclamados por la juris
prudencia de los tribunales internacionales como pertenecientes al
derecho general.
En efecto, menciones en el sentido indicado, y muy numerosas, fueron

hechas en el caso de United States Diplomatic and Consular Staff in
Teherán (United Status vs. Irán, 1981); en el de Gabcikovo-Nagyma-
ros Project (ICJ Reports 1997, p. 7, en el parágrafo 47 (p. 38); en los
parágrafos 50/53 (pp. 39/41); parágrafo 58 (p. 46), parágrafo 79 (p.
54), parágrafo 83 (pp. 55/56); o el de Difference Relating to Irnmu-
nity froni Legal Process of a Special Rapporteur of the Comisión of
Human Rights (ICJ Reports 1999, p. 62, en el parágrafo 62 (p. 87).
Asimismo, en el caso arbitral del Rainbow Warrior entre Nueva
Zelandia y Francia (RIAA Vol. XX, p. 217 (1990) en el parágrafo 114
(pp. 270/271) y en el caso M/V Saiga (N“ 2) de San Vicente y Grana
dinas contra Guinea, International Tribunal for the Law of the Sea,
Fallo de julio 1, 1999, ILM vol. 3 (1999), p. 1323 K K. Después de su
adopción por la AGNU, hubo al menos dos menciones judiciales a la
Resolución 56/83: en la Opinión consultiva sobre el muro de Israel en
los territorios palestinos ocupados (2003/04) y en el Tribunal para la
antigua Yugoslavia (TICAY) en el caso Prosecutor vs. Dragan
Nikolic, que precedió a la anterior. En la primera, la CIJ aceptó clara
mente que las consecuencias legales de las violaciones por Israel de sus
obligaciones internacionales eran precisamente las que se proponían
en los artículos de la CDI. F.n particular, resulta notable su aceptación
de las relativas a las violaciones graves de obligaciones erga omnes: la
obligación de todos los Estados de no reconocer la ilegal situación y
de no prestar ayuda o asistencia para mantener la situación creada. El
Tribunal para la antigua Yugoslavia, aunque con gran cautela, reco
noció la aplicación analógica a organizaciones internacionales de dis
posiciones de la responsabilidad de los Estados como fuera codificada
L a r e s p o n s a b il id a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s il íc it o s 389
en la Resolución 56/83, aunque simplemente como una “guía jurídica”

y dijo que iba a utilizar “los principios establecidos en los artículos en
cuanto puedan ser útiles para determinar la cuestión sometida”. ?
Al proponer normas o principios nuevos, la CDI, naturalmente, ha

actuado dentro de sus facultades de desarrollar progresivamente el
derecho internacional, según lo establece el artículo 15 y correspon
dientes de su Estatuto.
La Comisión de derecho internacional, al elevar a la Asamblea Gene

ral sus proyectos de artículos sobre temas determinados, puede pedir
que la Asamblea convoque a una conferencia con el objeto de que ésta
redacte una convención codificadora sobre la base de los textos pro
ducidos, o bien que tome nota o adopte los artículos mediante una
resolución, o bien que no tome acción alguna al respecto. En el caso
actual pidió que, provisoriamente, los textos se adoptaran por resolu
ción para evitar que una conferencia pudiera alterar el equilibrio
interno, trabajosamente obtenido, entre los textos aprobados y segura
mente también para comprobar su recepción por la comunidad inter
nacional No se descartó la posibilidad de convocar, tras un período de
prueba, una conferencia codificadora. En nuestra opinión, es posible
. que ello no sea necesario si los textos legados a la comunidad interna
cional sirven de base para un conjunto de costumbres siguiendo la
mecánica apuntada en el mecanismo de formación de la “nueva cos
tumbre” considerada en el Capítulo 6 de nuestro libro.4
2. Cuatro aspectos de la nueva normativa
La doctrina hizo notar, al terminarse la primera parte del proyecto,3

cuatro aspectos en que éste innovaba respecto al derecho consuetudina
rio existente. Eran éstos:
J Prosecutor v. Dragan Nikolic. Decisión on Defence Motion Challenging the Exerci

se of Jurisdiction by the Tribunal. 9 October 2002 Case No 1T-94-2 PT, para 60.
4 Derecho internacional público, Buenos Aires, 1999.
s Hay dos lecturas de los temas en la CDI. En la segunda lectura pueden introducirse
modificaciones, ya sean supresiones o aditamentos.
• el enfoque general de la responsabilidad, en lugar del exclusivo

punto de vista del tratamiento a extranjeros;
• la ausencia de mención de la culpa lato sensu (esto es, del dolo o
de la negligencia) como constituyente del hecho ilícito;
• idénticamente, la ausencia de mención al daño, y
• el desdoblamiento de la responsabilidad internacional del Estado
en ilícitos simples y en crímenes internacionales.
a) Enfoque general de la responsabilidad. El tratamiento a extranje

ros
En los tratados clásicos de derecho internacional, lo relativo a la res
ponsabilidad de los Estados se trataba en el capítulo de las obligaciones
que regían el tratamiento a los extranjeros. Igual enfoque adoptaron los
intentos de codificación al respecto, que fueron varios.6
La Comisión consideró, luego de trabajosos debates que tuvieron
lugar en su seno y en la Sexta Comisión de la Asamblea General, que
era necesario cambiar dicho enfoque y encarar el tema de un modo más
general, esto es, como la
“situación resultante del incumplimiento de una obligación jurídica

internacional por un Estado, cualesquiera que sean la naturaleza de
esa obligación y la materia a que se refiere”.7
Las razones de tan fundamental paso fueron:

• que se hizo patente la imposibilidad en la práctica de tratar de la
responsabilidad por daños a la persona o bienes de extranjeros sin
plantear, en relación con este sector particular, todos los proble
mas fundamentales que se presentan en general a propósito de la
6 Hubo proyectos privados, antecedente y estudios dentro del sistema interamericano,

así como de los países afroasiáticos y de la Sociedad de Naciones. En la etapa de las
Naciones Unidas, la CD I encomendó al miembro cubano, García Amador, la relatoría
especial del tema. La gran mayoría de los proyectos fruto de tales intentos enfocaron el
asunto desde el ángulo de la responsabilidad por daños a extranjeros, incluyendo el de
García Amador.
7 Anuario de ¡a Comisión de Derecho Internacional, 1969, Vol. II, primera parte, p.
132.
responsabilidad internacional del Estado, de sus causas y de sus

modalidades, en cualquier esfera en que aquella responsabilidad
se originare.
• Inversamente, el hecho de estudiar la responsabilidad exclusiva
mente en relación con un sector determinado de obligaciones -las
del trato a extranjeros- no evitaba que los mismos problemas se
presentaran tocante la violación de obligaciones en otros sectores.
Cuestiones como el origen de la responsabilidad, las circunstan
cias que excluyen la ilicitud, la responsabilidad de un Estado por
los actos de otro Estado, las consecuencias del hecho ilícito, etc.
podían y debían ser objeto de una conceptuación general, de una
teoría única.
• El hecho de no haber separado claramente las normas de fondo
relativas a la condición de extranjeros y las normas de la respon
sabilidad por su incumplimiento añadía a las dificultades propias
del tema de la responsabilidad las relativas a la condición de los
extranjeros. La codificación de este sector era, en definitiva, más
difícil que la de las normas generales relativas a la responsabilidad
pura y simple.8
i) Normas primarias y secundarias
El instrumento lógico-jurídico utilizado por la Comisión para cam
biar de enfoque fue la distinción que hizo entre normas y obligaciones
primarias y secundarias, en el DIP. Para definirlas, conviene considerar
las en orden inverso: son secundarias las que nacen de la violación de
una obligación primaria y son primarias las que impone primariamente
el DIP a los Estados. Son, pues, normas primarias las consuetudinarias
o convencionales -para los Estados miembros de un tratado- que los
sujetan a obligaciones primarias, como podría ser para el Estado ribere
ño la de respetar en su mar territorial el paso inocente, bajo ciertas con
diciones, de buques de terceras banderas, o aquella que impone al
Estado receptor la obligación de velar por la seguridad de las embaja
das extranjeras. Pueden dividirse en sectores según su contenido (dere
cho del mar, derecho del uso de la fuerza, derecho de protección del
medio ambiente, etc.). Siendo las normas del derecho internacional que
8 Id., p. 39.
regulan el tratamiento a extranjeros normas primarias, forman un sec

tor como otro cualquiera del derecho positivo.
Las normas secundarias son las típicas de la responsabilidad. Las
violaciones a las obligaciones creadas por las normas primarias son
materia del derecho de la responsabilidad.
b) La culpa
Dos aspectos sumados hacen la responsabilidad:
• el elemento subjetivo que es la conducta de una persona (órgano
del Estado, por ejemplo) atribuible al Estado (hecho del Estado)
• el aspecto objetivo (violación), que es el contraste de ese hecho del
Estado con la conducta exigida por una obligación internacional.
Parte importante de la doctrina, que se remonta a Grocio, exigía la
presencia de un tercer elemento: la culpa9 del sujeto imputado.
El Príncipe no respondía por los actos de sus ministros si no había cul

pa de su parte, esto es, si no había mediado la patientia, que era un
dejar hacer a los individuos sin prevenir ni impedir, pudiendo hacerlo,
la conducta contraria a la obligación internacional. Habiendo patien
tia, el Príncipe hacía suya la conducta ilícita. Esta concepción dominó
la doctrina largo tiempo.
Anzilotti asume una posición antitética. La imputabilidad (atribu

ción al Estado de un comportamiento objetivamente contrario al dere
cho) se basa en una mera relación de causalidad: basta comprobarla
para establecer la ilicitud de la conducta. La responsabilidad internacio
nal es entonces, según Anzilotti, enteramente objetiva.
El dolo y la culpa son actitudes de la voluntad humana como hecho

psicológico, estrictamente propio de personas físicas. El Estado, como
persona colectiva, carece de la posibilidad de tener culpa propia.10 La
9 Culpa lato sensu, esto es, tanto la intención de violar la obligación que importa el
dolo, como el descuido en la conducta misma que implica la negligencia.
10 Circunvalar el obstáculo acudiendo a la culpa in eligendo del Estado por la conduc
ta culpable del órgano no serviría, porque finalmente el depositario de la culpa in eligen-
do sería otro órgano del Estado, esto es, otra persona física o grupo de personas si es un
órgano colectivo. Sólo se retrocedería un paso sin cambiar de situación.
culpa, por residir esencialmente en una persona física, no puede en

ningún caso ser traspasada al Estado. El derecho interno determina
cuándo un acto de una persona es atribuible al Estado. Establecido
esto, Anzilotti considera las dos únicas hipótesis posibles: a) que el
hecho violatorio de la obligación internacional hubiera sido cometido
en violación también del derecho interno, en cuyo caso existiría culpa
de la persona-órgano, pero no sería transmisible al Estado porque éste
había prohibido esa conducta; no era por ende un hecho del Estado;
b) que el hecho violatorio de una obligación internacional estuviera
autorizado por el derecho interno; en cuyo caso la conducta del órga
no es imputable al Estado, pero habiendo cumplido con el derecho
interno, la persona-órgano no tenía culpa alguna que transmitir: la
conducta imputada al Estado no lleva en sí misma la culpa. Sin
embargo, Anzilotti comprobaba que para el derecho internacional
vigente existía violación y responsabilidad en ambos casos: está bien
establecido que la conducta del órgano que actúa ultra vires o aun en
contra de sus instrucciones en violación de una obligación internacio
nal del Estado origina responsabilidad para éste.11 La conclusión de
Anzilotti era que, si el derecho de gentes hacía responsable al Estado
aun cuando éste no tenía culpa se debía a que en el derecho de gentes
la responsabilidad era enteramente objetiva y la culpa irrelevante.
En su famoso curso en la Academia de La Haya de 1939 Ago, que

fue el primer relator especial después del fallido intento de García Ama
dor, criticó la posición de Anzilotti. Para este profesor, el momento
lógico en que se presentaba la cuestión de la culpa era cuando una cier
ta conducta era imputable al Estado. Si la conducta de un órgano del
Estado era contraria a una obligación internacional de ese Estado, aún
podía hacer falta la culpa de aquel órgano para que la conducta fuera
ilícita. Recordar que en la responsabilidad del Estado el sujeto autor de
la conducta (un individuo) es distinto del sujeto que carga con la res
ponsabilidad (el Estado).
" Anzilotti sortea esa primera dificultad diciendo que en ese caso no había verdadera
mente responsabilidad estatal sino un mecanismo de garantía que el Estado habilitaba
para hacerse cargo de las lesiones que ocasionara el funcionamiento del aparato estatal.
El Estado se hacía cargo, no de una conducta que no podía serle imputada, sino de las
consecuencias de los hechos de sus órganos.
La negativa de Anzilotti se basaba, precisamente, en la separación

entre la persona del Estado y su órgano: el Estado estaba sometido al
derecho internacional y el órgano al derecho interno. Pero señaló Ago
que el órgano no era diferente y separado del Estado; era el Estado mis
mo. Y el derecho internacional contemplaba esa conducta a la luz de
sus propias reglas, y por ende, podía considerar que la conducta tenía
dolo o culpa aunque no lo considerase así el derecho interno.
A diferencia de Anzilotti, para quien la asignación al Estado de la
voluntad y acción de la persona-órgano era obra exclusiva del derecho
interno, para Ago la imputación al Estado de una conducta en el plano
internacional debía ser hecha por las normas vigentes en ese plano, o
sea en el plano del derecho internacional. Este sólo tenía en cuenta la
organización del Estado para saber cuáles eran los órganos que actua
ban por cuenta de aquél,12 pero era libre de imputar al Estado, como
sujeto del derecho de gentes, la acción y voluntad de sus órganos o de
otras personas, como en realidad lo hace. La teoría objetiva, en el senti
do de excluir completamente la culpa del derecho internacional, se
derrumba.
Desaparece esa dualidad de derecho internacional y derecho interno

que hacía lógicamente imposible que, o bien no existiera culpa (cuan
do el derecho interno no prohibía la acción del órgano), o bien que
existiera y 1 1 0 fuera transmisible (por ser contraria al derecho interno
del Estado).13
La Comisión decidió que, en efecto, son las obligaciones emanadas

de una norma primaria las que determinan cuándo la culpa es exigible.
Así sucede, por ejemplo, en las obligaciones de debida diligencia, cuya
violación requiere el elemento subjetivo de la culpa (negligencia).14
Para el derecho internacional, el derecho interno es un simple hecho.

13 Tampoco hay necesidad de recurrir a la teoría de la garantía ni razón lógica que
impida al derecho internacional tener en cuenta —o no- el carácter voluntario de la infrac
ción del órgano para dar valor jurídico al dolo o la culpa como condición de la existencia
de un hecho ilícito del Estado.
14 Ver James Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Res-
ponsibility, Cambridge, Cambridge University Press, 2002, pp. 13/14.
El asunto de la culpa dividió la doctrina internacional y culminó en la

célebre sesión del Instituí de droit intemational de 1927, en que los
partidarios de la culpa triunfaron por escaso margen. Pero Ago, no
obstante su convencimiento, advirtió que dividiría la opinión de la
Comisión de derecho internacional si introducía implícitamente el
asunto de la culpa como constitutiva del hecho del Estado. Como
veremos, sin embargo, el proyecto de Ago precluye la ilicitud de tales
hechos en casos como el estado de necesidad y la fuerza mayor, en los
que se excluye la culpa porque, o bien la voluntad no participa15 o
bien participa pero hay imposibilidad moral.16
c) El daño
Clásicamente, la responsabilidad se definía como la reparación del
daño causado por la violación de una obligación. Eran tres los pilares
que sostenían su arquitectura: el hecho ilícito, el daño, el vínculo de
causalidad.17
El artículo 1 actual dice simplemente:
“Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su respon

sabilidad internacional”.
No menciona el daño. Por eso se dice ahora que el daño está elimi
nado como ingrediente necesario para que exista la responsabilidad18:
el mero hecho de la violación, entonces, bastaría para generarla. Esta
definición implica un paso trascendente en la concepción de la respon
15 En la fuerza mayor el cumplimiento de la obligación resulta materialmente imposi

ble (artículo 23).
16 Como en el estado de necesidad, en que se habla de una imposibilidad “moral”, ya
que nada impide materialmente al Estado cumplir con su obligación.
17Esta última un mero puente entre la violación y el daño.
18 Alain Pellet nos dice a ese respecto que “en tal perspectiva, el daño ha sido deste
rrado, no del derecho de la responsabilidad internacional, sino de su definición (o de su
origen). Ya no es más necesario para contraer responsabilidad... la Comisión... descartó,
a justo título, la idea enteramente artificial de ‘perjuicio jurídico’ que no agrega estricta
mente nada a la concepción objetiva de la responsabilidad definida como consecuencia
exclusivamente del hecho internacionalmente ilícito”. Pellet, “Remarques sur une révolu
tion inachevée. Le projet d’articles de la CDI sur la responsabilité des Etats”, 42 AFDI
(1996), 7-32, en 6-7. (Traducción nuestra.)
sabilidad del Estado, aunque como veremos, si al daño se le cierra la

puerta, vuelve a entrar por la ventana.
d) El desdoblamiento de la responsabilidad
Por último, el proyecto introdujo un desdoblamiento de la responsa
bilidad unitaria del período clásico, en el famoso artículo 19 (de la pri
mera lectura) sobre crímenes internacionales. El desdoblamiento
consistía en atribuir consecuencias distintas según se violaran obligacio
nes comunes u otras que protegieran un interés esencial de la comunidad
internacional. Tales violaciones constituían “crímenes internacionales”
del Estado.
La Comisión, sin dejar de lado la concepción del desdoblamiento,
abandonó la terminología anterior en la segunda lectura del proyecto,
tras haber provocado en la doctrina discusiones interminables sobre la
posibilidad o no de la existencia de esos crímenes internacionales del
Estado, y terminó por considerar las consecuencias -algo diferentes de
las comunes- que seguirían a la violación de las obligaciones imperati
vas o de jus cogens, sin calificarlas de crímenes. Era necesario: el terre
no propio de tales obligaciones había sido solamente examinado en
relación con los tratados, en la Convención de Viena de 1967. Ahora se
estudia el funcionamiento de tales obligaciones -y de todas las erga
omnes- en lo relativo a la responsabilidad.19
Esto aumenta el número de los Estados que entran en el campo de las
relaciones creadas por la responsabilidad, al poner en contacto al autor
de la violación con todos los Estados miembros de un grupo con un
interés colectivo protegido o con los miembros de la CI en su conjunto.
Asimismo, hace que el contenido de las normas primarias -que deter

mina si se trata o no de una norma de jus cogens- entre a jugar en el
19 Recordar el famoso dictum de la CIJ en el asunto de la Barcelona Traction, Light

and Power Company Ltd., que reconoció la existencia de obligaciones erga omnes cuya
violación, como en el caso del genocidio y de la agresión, afectan el derecho de todos los
miembros de la comunidad internacional. Recordar también que la Convención de Viena
de derecho de los tratados declaró la existencia de ciertas obligaciones, llamadas impera
tivas o de jus cogens que tienen mayor jerarquía que las otras y no admiten su derogación
por pacto en contrario.
campo de la responsabilidad, que era el reino exclusivo de las normas

secundarias. Si bien, entonces, la introducción de los crímenes interna
cionales del Estado no fue aceptable, el artículo 19 tuvo el mérito de
introducir una escala de consecuencias correspondientes a la violación
de obligaciones de diferente nivel. No puede tener las mismas conse
cuencias -aunque para algunos autores las diferencias encontradas no
sean particularmente impresionantes- el incumplimiento de las obliga
ciones de la Convención de genocidio que el de una cláusula secunda
ria de un tratado de amistad, comercio y navegación. La CDI cumplió,
al menos, con su deber de explorar el funcionamiento de las obligacio
nes erga omnes y de jus cogens en el campo de la responsabilidad de
los Estados por hechos ilícitos. El proceso está abierto y el artículo 54,
como veremos, mantiene la puerta entornada.
3. Las nuevas relaciones jurídicas
Las violaciones crean relaciones jurídicas nuevas y por ende diferen

tes situaciones jurídicas subjetivas.
“Situaciones jurídicas subjetivas” son aquellas en las que se encuentra

el sujeto en relación con la norma. En el caso que nos ocupa, las situa
ciones jurídicas subjetivas son por un lado el derecho del sujeto (dere
cho subjetivo) que es víctima de la violación, de exigir el cumplimiento
de las nuevas obligaciones, básicamente, de aquellas que conforman la
reparación. A este derecho subjetivo, que reemplaza al derecho subje
tivo violado, corresponde una nueva obligación por parte del sujeto
autor de la violación, la obligación de reparar, que remplaza a la obli
gación primaria violada. Otra situación subjetiva es la facultad del
sujeto (Estado víctima) de imponer una sanción, a la cual no corres
ponde obligación alguna y es facultativa -de ahí su nombre- para el
primero.
• ¿Unicidad o pluralidad de relaciones?

La doctrina no era unánime en cuanto a la unicidad o pluralidad de
relaciones jurídicas del tramo secundario. La corriente más clásica era
partidaria de la unicidad: el Estado autor del hecho ilícito tiene el único
deber de reparar y el Estado víctima posee el derecho subjetivo de exi
gir aquella reparación, entendida ésta en sentido amplio.20 Ello es así,

porque en el orden internacional sólo existiría la obligación de borrar
las consecuencias del hecho ilícito y la punición sería ajena a la natura
leza de las relaciones entre Estados.21
Dentro de la misma corriente unicista, otra concepción llega a un
resultado enteramente opuesto, desde que parte de una premisa contra
dictoria con la que venimos de enunciar. En efecto, al considerar que el
derecho internacional es un orden coercitivo -como todo derecho- la
única consecuencia posible de una violación dentro de ese orden es una
sanción coactiva. La reparación sería relegada a la categoría de un
deber subsidiario entre el hecho y la real consecuencia que es la san
ción. A este deber subsidiario, o sustitutivo sólo puede llegarse por un
acuerdo entre el Estado autor -que busca evitar la sanción- y el Estado
afectado por la violación.22
El entonces relator especial, profesor Roberto Ago, propuso en cam
bio una tercera posición
“...en todo sistema jurídico, el hecho ilícito puede dar lugar, no a un

tipo único de relaciones jurídicas, sino a una duplicidad de relaciones
caracterizadas por diferentes situaciones jurídicas de los sujetos que
intervienen en ellas”.23
Para resumirlo en pocas palabras, el sujeto cuyo derecho ha sido vio

lado se encuentra, según sea el caso, o bien en condición de exigir una
reparación al Estado que ha incumplido su obligación, o bien de apli
carle una sanción. En la primera alternativa, al derecho subjetivo del
Estado lesionado corresponde una nueva obligación a cargo del Estado
20 Ya anticipamos que forman parte de la obligación general de reparar diversas otras,

como la restitución (naturalis restitutio), la indemnización, la satisfacción y las garantías
de no repetición. En el texto se hace referencia, entonces, a aquella obligación general de
reparar.
21 Ver Anuario, 1970, Vol. II, la parte, p. 194. Dentro de esta concepción, contrame
didas como las represalias no serían sanciones -con su motivación represiva o de castigo-
sino exclusivamente maneras coercitivas a disposición del Estado lesionado para restable
cer su derecho afectado.
21 Id., p. 195. Kelsen respalda esta posición.
23 Ibid.
L a r e s p o n s a b il id a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s i l í c i t o s 399
autor de la violación; en la segunda el Estado lesionado tiene una facul

tad jurídica que puede o no ejercer, pero a la que no corresponde una
obligación de la otra parte.
Responsabilidad sería, entonces,
“la situación de un sujeto de derecho internacional frente al derecho

de otro sujeto a exigirle una reparación, o frente a la facultad de este
otro sujeto de imponerle una sanción”.24
Conviene aclarar que en el derecho de gentes actual, la reparación

tiene prioridad en el sentido de que antes de aplicar una sanción, el
Estado lesionado debe intentar obtener la reparación, lo que quedó
bien establecido a partir del caso Naulilaa,25 y como claramente lo
establece el proyecto de la CDI en su segunda parte, cuando trata de las
contramedidas, cuya única función es la de forzar el cumplimiento de la
obligación violada.
También que el hecho ilícito de un Estado puede poner a éste en rela
ción con otros Estados diferentes del lesionado, como en algunos trata
dos multilaterales o en la violación de obligaciones erga omnes, e incluso
con una organización internacional, lo que sucede con ciertas competen
cias del Consejo de Seguridad. Todo lo relativo a las obligaciones colec
tivas, esto es, aquellas referentes a un grupo de Estados o a la
comunidad internacional en su conjunto, son materia de los Capítulos
III de la Segunda Parte y I de la Tercera Parte de los artículos de la CDI.
4. Calificación de la ilicitud por el derecho internacional
Un principio general que la Comisión reconoció fue el de que “...la

existencia de un hecho del Estado en el plano internacional no está con
dicionado en absoluto por la existencia de un ‘hecho del Estado’ en el
plano interno”.26 En otras palabras, para que haya un ilícito interna
24 Ibid.
25 UN Recueil des sentences arbitrales, Vol. II, pp. 1027/1028.
26 Anuario, 1971, Vol. II, la parte, p. 242.
cional debe existir el incumplimiento de una obligación también inter

nacional. Asimismo, tal violación no puede ser excusada por disposi
ción alguna del orden interno del Estado autor del incumplimiento.
Esto no es más que un aspecto de la relación existente entre el derecho
de gentes y el interno que hemos visto en el Capítulo IV.
B. Los elementos del hecho ilícito27
La ilicitud se conforma con un elemento subjetivo y otro objetivo.
1. El hecho del Estado
La atribución28 al Estado, como sujeto del derecho internacional, de la

conducta de ciertos individuos es uno de los dos elementos de la respon
sabilidad. El otro apunta a que la conducta en cuestión constituya el
incumplimiento de una obligación internacional de aquel Estado. Suele
llamarse al primero elemento subjetivo,29 y elemento objetivo al segundo.
La conducta atribuida al Estado puede ser positiva u omisiva, siendo
esta última la más frecuente en el campo de los hechos ilícitos interna
cionales.
Por ejemplo, las conductas de particulares que causen daños a extran

jeros no son las que originan la responsabilidad del Estado -cuando
ésta corresponde- sino la inacción de los órganos propios que tenían
la obligación de evitarlos.
Importa señalar que esta atribución sólo puede ser hecha por el dere
cho internacional, aunque al hacerse puede tenerse en cuenta también el
27 La CDI eligió “hechos” en lugar de “actos”, tanto en la versión española como en

la francesa (faits ¡llicites), entre otras razones porque la palabra escogida comprende tan
to los actos como las omisiones.
28 De nuevo, la Comisión prefirió utilizar “atribución” en lugar del clásico término
“imputación” del derecho interno, que tiene connotaciones referentes a elementos como
la conciencia o la capacidad del sujeto.
29 Porque incumbe al sujeto de la obligación.
derecho interno del Estado autor. Este último es sólo un instrumento

que se utiliza en una operación que cae de lleno en el plano del orden
jurídico internacional.30
a) La atribución de una conducta al Estado

Cuando la conducta de ciertas personas puede ser atribuida al Esta
do, nos encontramos en presencia de un “hecho del Estado”. ¿Quiénes
son aquellas personas cuya conducta se atribuye al Estado y en qué
casos?
i) Los órganos del Estado
Siendo el Estado una persona moral, no puede actuar sino por inter
medio de personas físicas y, en primer término, por intermedio de esas
personas físicas a las que su derecho interno asigna el carácter de
“órganos del Estado”, siempre y cuando hayan actuado en la ocasión
como tales órganos.
La ubicación del órgano en el marco del orden interno del Estado es
irrelevante, ya sean sus funciones internacionales o internas, pertenezca
al Poder Ejecutivo, Legislativo o Judicial, cualquiera sea su posición en
la organización del Estado y tanto si pertenece al Gobierno central
como a una división territorial del Estado (artículo 4).
Estos últimos serían, por ejemplo, los Estados miembros de un Esta
do federal, los cantones, regiones, departamentos, municipios, adminis
traciones autónomas de ciertos territorios o de territorios dependientes,
etc. Estas entidades, si bien son diferentes del Estado central y gozan de
una personalidad jurídica distinta en el derecho interno del Estado,
están encargadas de prestar servicios públicos o desempeñar funciones
públicas, es decir, de ejercer actividades por cuenta de la colectividad,
según un sistema de reparto de tales funciones ratione loci que respon
de a una técnica de organización variable de un sistema a otro.31
Son entidades encargadas de ejercer actividades por cuenta de la colec

tividad, como ciertos bancos con funciones de emisión o control de la
moneda. La cuestión se ventiló en la CIJ (Asunto relativo a determina
dos empréstitos noruegos) entre Francia y Noruega. André Gros,
30 Ver Anuario 1971 cit., p. 204.

31 Id., p. 277.
agente francés, dijo: “En derecho interno, ..da creación de un estable

cimiento público responde a una necesidad de descentralización; resul
ta a veces necesario conceder cierta independencia a determinados
establecimientos u organismos, ya sea por motivos presupuestarios, ya
sea por razón de la finalidad que persiguen, por ejemplo un objetivo
de asistencia social o cultural. Pero si en derecho interno la personali
dad jurídica de los establecimientos públicos, distinta de la del Estado,
entraña como consecuencia que los procedimientos relativos a esos
establecimientos deben ser entablados contra ellos y no contra el Esta
do,... no hay que transponer al derecho internacional esa consecuen
cia... Desde el punto de vista del derecho internacional, esas personas
públicas se confunden con el Estado”.32
ii) Personas o entidades que ejercen atribuciones del poder público

Estrechamente vinculados con el punto anterior están los comporta
mientos de personas o entidades que no sean órganos del Estado según
el artículo anterior, pero a las cuales el derecho interno de dicho Estado
las faculte para ejercer atribuciones del poder público (artículo 5).
Esta disposición comprende una gran variedad de entes, como cor
poraciones estatales privatizadas pero que conservan algunas funciones
públicas o de reglamentación, o como empresas privadas de seguridad
con concesiones estatales para administrar prisiones, que ejerzan el
derecho de detención y de disciplina, o líneas aéreas a las que el Estado
pueda delegar funciones relativas a inmigración o control de cuarentena.
A veces el Estado puede ejercer el poder de policía en una zona determi
nada a través de su propia fuerza o confiar esta tarea o algunos de sus
aspectos, a entes autónomos.33 Una compañía de ferrocarriles suele ser
dotada de ciertos poderes de policía en relación con su actividad y con
ciertos ámbitos.34
32 Id., p. 275.
33 Ver League of Nations. Conference on the Codification of International Law,
Bases of Discussion for the Conference drawn up by the Preparatory Committee, Vol. III:
Responsibility of States for Damage causeó in their Territory to the Person or Property of
Foreigners, Doc. C.75.M .69, 1929, V, p. 90.
34 Ver la observación del Gobierno alemán a la encuesta de que da cuenta la obra
citada en la nota anterior, ibid.
El artículo 5 no proporciona datos precisos en cuanto al alcance con

que debe entenderse la expresión “atribuciones del poder público” para
que la conducta de la entidad de que se trate pueda atribuirse al Estado.
Según el comentario correspondiente a la mencionada norma, lo que es
considerado como una delegación suficiente guarda relación no sola
mente con la extensión de los poderes conferidos, sino también con la
manera en que éstos son conferidos, los propósitos para los que van a
ser ejercidos y el grado de responsabilidad de la entidad hacia el
Gobierno por su ejercicio.35
iii) Órganos puestos a disposición de un Estado por otro Estado
Si un Estado pone un cierto órgano a disposición de otro Estado, y
este órgano actúa en ejercicio del poder público del Estado a cuya dis
posición se encuentra, su comportamiento se considerará en el derecho
internacional como un hecho de este último Estado.
Tal el contenido del artículo 6, que se refiere a casos en que un órga
no, prestado por un Estado a otro, actúa en conjunción con la maqui
naria del Estado prestatario y bajo su exclusiva dirección y control, en
lugar de hacerlo por instrucciones del Estado prestador.
Los fallos del Comité Judicial del Privy Council británico (que fue consti
tuido por tratados en Tribunal de apelación final para varios Estados
independientes de la Comunidad británica de Naciones) son atribuibles a
dichos Estados y no al Reino Unido. Lo mismo sucede con los fallos de
la Suprema Corte de Australia dados en apelación de la Suprema Corte
de Nauru, como consecuencia del Tratado entre ambos países del 21 de
septiembre de 1976.36 Otro ejemplo está dado por los órganos de las
Potencias protectoras en caso de ruptura de relaciones diplomáticas entre
dos Estados, como sucedió con la Embajada de Brasil en Londres que se
hacía cargo de los intereses argentinos en el Reino Unido o la Embajada
de Suiza que ejercía la misma función en Buenos Aires por los británicos.
En contraste con lo que sucedía con el antiguo artículo 13, nada dice
el texto actual de lo que sucedería cuando el órgano fuera prestado por
35 J. Crawford, The International Law Commission’s Articles on State Responsibility,

Cambridge, Cambridge University Press, 2001, p. 101.
36 UNTS, Vol. 1216, p. 151.
una organización internacional, que a diferencia de los Estados, actúan

por regla general en territorio de otro Estado. Aunque los casos no son
frecuentes, los ha habido y el objeto del artículo era principalmente el
de excluir al Estado territorial de la imputación de ciertos hechos noci
vos eventualmente realizados por órganos de organizaciones internacio
nales.
Tal fue el caso de la Fuerza de las Naciones Unidas en el Congo

(ONUC). La ONU celebró acuerdos con Bélgica, Grecia, Italia,
Luxemburgo y Suiza para reparación de daños causados a personas o
bienes de nacionales de tales países como consecuencia de las opera
ciones de sus fuerzas en el Congo. La ONU decidió tratar equitativa
mente las reclamaciones interpuestas por aquellos particulares
diciendo que no eludirían responsabilidades “cuando se comprobase
que los agentes de las Naciones Unidas habían causado daños injusti
ficados a terceros inocentes”.37
iv) Actuación ultra vires o contra instrucciones de órganos del Estado

En cuanto a la atribución al Estado de hechos de sus órganos o de
personas o entidades facultadas para ejercer atribuciones del poder
público, cuando éstos actúan más allá de su competencia, o aún en con
tra de sus instrucciones, la Comisión se pronuncia claramente en su
favoren el artículo 7. Así confirma el giro que la práctica y la jurispru
dencia internacionales tomaron desde fines del siglo pasado.
En efecto, un Estado no puede escudarse en que, según lo dispuesto
por su derecho interno o sus instrucciones, los hechos de estas personas o
entidades deberían haber sido diferentes o no debieran haber ocurrido.38
Si tal no fuera el caso, se terminaría por autorizar el abuso, ya que en la
mayoría de los casos no habría prácticamente manera de probar que un
agente ha procedido o no de acuerdo con las órdenes recibidas.39
En el caso Caire, en que un súbdito francés fue muerto por dos oficia
les mexicanos por no responder a una extorsión que le hicieron, la
37 Anuario..., 1975, vol. II, p. 95.

38 Id., p. 106.
39 ¡bid.
Comisión Mixta decidió que dichos funcionarios, aun cuando hubie

ran actuado más allá de su competencia y aun en desobediencia de
órdenes superiores, comprometieron la responsabilidad del Estado
desde que “actuaron bajo la cobertura de su status como oficiales y
usaron medios puestos a su disposición por razón de dicho status”.
(Traducción nuestra.)40
v) Comportamiento dirigido o controlado por el Estado. La noción

de control
La conducta de una persona, o de un grupo de personas, que actúen
de hecho por instrucciones o bajo la dirección o control de un Estado
es atribuida a ese Estado, tal como lo expresa el artículo 8 del texto de
la CDI. Los casos más directos son aquellos en que un órgano del Esta
do mueve a ciertas personas a actuar como auxiliares suyos y bajo sus
instrucciones para tareas policiales o como voluntarios para actuar
como milicias aunque permanezcan constantemente fuera de la estruc
tura oficial del Estado.
El artículo 8 se refiere a que la actuación de tales personas lo fue
“por instrucciones o bajo la dirección o el control de ese Estado”. A ese
respecto, la palabra “control” puede evocar diferentes grados de suje
ción al Estado. Por ejemplo, en el caso Nicaragua, surgió la cuestión de
si ciertas violaciones del derecho internacional humanitario cometidas
por los llamados “contras” podían ser atribuidas a los Estados Unidos
y la Corte se remitió al significado de la palabra “control”. No obstan
te que los Estados Unidos habían asumido el “planeamiento, la direc
ción y el apoyo” de la actividad de los “contras”, la Corte rechazó la
alegación nicaragüense. No había, según la Corte, pruebas claras de
que aquel país “hubiera en realidad ejercido tal grado de control en
todos los campos como para justificar que los ‘contras’ actuaran por
cuenta de aquel Estado...”.41
Una versión algo diferente de “control” fue dada por la Cámara de
Apelaciones del Tribunal para la antigua Yugoslavia en el caso Tadic,
en el que se debatía la cuestión de si el control ejercido por Yugoslavia
40 RIAA, Vol. V, p. 516 (192.9), p. 531.

41 Nicaragua vs United States of America Merits, IC] Reports, 1986, p. 14.
sobre las tropas serbias luchando en Bosnia42 convertía al conflicto en

uno de carácter internacional.
El Tribunal emprendió el análisis primero desde el punto de vista del
derecho humanitario y citó artículos de la Tercera Convención de Gine
bra de 1949: el artículo 4(A)1 y 2, según el cual las milicias, o grupos
paramilitares o unidades pueden ser considerados legítimos combatientes
si forman parte de [las] fuerzas armadas de una Parte en el conflicto (ar
tículo 4(A)1 o “pertenecen [...] a una Parte en el conflicto” (artículo
4(A)2. Era necesario entonces decidir en el caso particular qué es lo que
se entendía por “pertenecer” a una Parte en el conflicto. La Tercera Con
vención de Ginebra, según el Tribunal, se estaba refiriendo implícitamen
te a un “test” de control al establecer el requisito de la “pertenencia”.
En la práctica internacional, los beligerantes sólo están autorizados
a utilizar unidades paramilitares u otros irregulares en la conducción
de hostilidades bajo la condición de asumir responsabilidad por las
violaciones del derecho de los conflictos armados que aquellos puedan
cometer. El Tribunal debía, entonces, establecer el grado de autoridad
o control del Estado extranjero sobre las fuerzas que actuaban por su
cuenta para determinar su “pertenencia”.
Como el derecho humanitario no contiene un criterio único para
determinar cuando un grupo debe ser considerado bajo control de un
Estado, esto es, actuando como funcionarios de facto de ese Estado, hay
que acudir al derecho internacional general y consiguientemente el Tri
bunal examinó la noción de “control” establecida por la CIJ en el caso
Nicaragua y llegó a la conclusión de que lo que decidía sobre la natura
leza internacional -o no- del conflicto era la relación de control que el
Ejército yugoslavo mantenía sobre las tropas serbias que luchaban en
Bosnia. Sostuvo el Tribunal que tratándose de un cuerpo militar, como
tal estructurado en forma disciplinada y jerárquica, el grado de control
exigido por la práctica internacional era menor que el requerido en el
caso de individuos o grupos de individuos que no presentaran las carac
terísticas de un Ejército regular. Llegó entonces a la conclusión de que
en efecto, las tropas serbias luchando en Bosnia tenían la característica
de una fuerza extra-nacional y que el conflicto era internacional.
4- Case IT-94-1, Prosecutor vs. Tadic, 1999, ILM, Vol. 38, p. 1518.
vi) Comportamiento bajo la dirección o control del Estado

El artículo 8 de la resolución 56/83 reza así:
“Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el

comportamiento de una persona o de un grupo de personas si esa per
sona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo la
dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento”.
Esta redacción es posterior al fallo del Tribunal de la antigua Yugos

lavia y seguramente habrá tenido en cuenta las diferencias con el de la
CIJ. En el Comentario, la CDI se limita a subrayar las distintas circuns
tancias vigentes en uno y otro caso, esto es, que uno era cuestión de
atribución de conducta al Estado para asignarle responsabilidad y el
otro simplemente para determinar el grado de control necesario para
considerar que una tropa “pertenecía” a un determinado país y así
decidir sobre la naturaleza internacional del conflicto. Termina el
comentario diciendo que “De todos modos, es cuestión de apreciación
en cada caso si una conducta particular estaba o no bajo el control de
un Estado al punto que la conducta controlada pudiera atribuírsele”.43
vii) Comportamiento en caso de ausencia o defecto de autoridades
oficiales
Puede suceder que personas privadas, individual o colectivamente,
actúen como órganos del Estado sin serlo. Tal podría ser el caso de per
sonas que ante la necesidad asumen prerrogativas del poder público. Por
ejemplo, si una catástrofe natural, o una revolución, conflicto armado u
ocupación extranjera deja sin autoridades a una determinada localidad.
El caso se dio, durante la Segunda Guerra Mundial, de autoridades
que huyeron ante el avance de ejércitos hostiles y otras personas debie
ron asumir provisoriamente y sin nombramiento alguno el papel de fun
cionarios públicos. Más recientemente, los Guardias Revolucionarios o
“Komitehs” que surgieron inmediatamente de producida la revolución
iraní fueron considerados por el Tribunal de Reclamaciones Irán-Esta
dos Unidos como ejemplos de casos cubiertos por el actual artículo 9.44
43 Crawford, James, op. cit., p. 112.

44 VerYeager v. Islamic Republic or Irán, donde la conducta de los Guardias revolu
cionarios fue atribuida al Estado de Irán por haber ejercido “elementos del poder público
1
408 J u lio B a rb o za
viii) Comportamiento que el Estado reconoce y adopta como propio

El artículo 11 se refiere al caso de una conducta que al momento de
producirse no es atribuida al Estado y cuya atribución sólo tiene lugar
a posteriori y por un hecho ulterior del Estado.
El artículo 11 respeta el principio de que la conducta de personas
privadas no puede atribuirse al Estado, pero indica que lo será “en el
caso y en la medida en que el Estado reconozca y adopte ese comporta
miento como propio”.
En el Lighthouses arbitration, el Tribunal atribuyó a Grecia la conducta

de Creta en violación de un contrato de concesión, parcialmente sobre
la base de que aquella conducta había sido “endosada por [Grecia]
como si hubiera sido una transacción regular... y finalmente continuada
por ese país, aún después de haber adquirido soberanía territorial sobre
la isla...”.45
Otros ejemplos son un par de situaciones donde se advierte que el

Estado objeto de demandas internacionales endosó, de hecho, la con
ducta objetada y la continuó, de modo tal que puede decirse que la hizo
suya. Nos referimos a los asuntos Eichmann y el del apoderamiento por
estudiantes islámicos de la Embajada norteamericana en Teherán.
Adolf Eichmann, un nazi refugiado clandestinamente en la Argentina,

fue secuestrado por comandos israelíes y llevado a Israel para su juz
gamiento por crímenes internacionales el 25 de mayo de 1960. La
Argentina acusó a Israel de complicidad en el mencionado secuestro,
cargo que no fue aceptado ni negado expresamente en el Consejo de
Seguridad por la primera ministra Golda Meir, quien se refirió a los
secuestradores como a “un grupo de voluntarios” . El Consejo de
Seguridad, en su Resolución 138 (23/VI/60) sugirió que el Gobierno
israelí había, por lo menos, tenido conocimiento del plan de captura
de Eichmann en la Argentina y dado su consentimiento. Señaló los
peligros que entrañaría la repetición de actos semejantes y pidió al
en ausencia de autoridades oficiales de las que el nuevo Gobierno debió haber tenido
conocimiento y a las cuales no objetó específicamente” (1987)Iran - US C.T.R.92, p.
104, para. 43).
45 RIAA, Vol. X II, p. 155 (1956) en p. 198.
Gobierno de Israel que hiciese reparación adecuada al Gobierno

argentino, de acuerdo con la Carta de Naciones Unidas y con el dere
cho internacional. La cuestión quedó arreglada con un comunicado
conjunto de los dos gobiernos, del 3 de agosto de 1960.46 Similar fue
el Asunto del Personal diplomático y consular de los Estados Unidos
en Teherán (Estados Unidos vs. Irán), considerado por la CIJ. Un gru
po de iraníes ocupó, el 4 de noviembre de 1979, la Embajada de Esta
dos Unidos en Teherán y tomó a miembros de esa Representación
como rehenes, amén de violar numerosas otras inmunidades y causar
daños de todo tipo. La cuestión era si la conducta de esos ciudadanos
(los “estudiantes islámicos” ) podía atribuirse al Gobierno de Irán,
siendo que ellos no tenían forma alguna de status oficial ni eran agen
tes reconocidos u órganos de aquel Estado. La Corte hizo una distin
ción tajante entre la situación que siguió inmediatamente a la toma de
la Embajada y la que se produjo a raíz de un decreto gubernamental
que aprobó expresamente y mantuvo la situación creada por los estu
diantes islámicos, y que produjo en opinión de la Corte el efecto de
convertir los actos de los estudiantes “en actos de aquel Estado”.47
“Los militantes, autores de la invasión y carceleros de los rehenes, se
transformaron en agentes del Estado iraní por cuyos actos el propio
Estado se hizo internacionalmente responsable...”.48
ix) Comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra

índole
No se considera “hecho del Estado” la conducta de personas que no
actúen por cuenta de aquél. Eso no debe confundirse con la imputación
al Estado de hechos propios, cuando los actos de los particulares están
relacionados con ciertos deberes del Estado y éste no los cumple. Por
ejemplo, el Estado receptor tiene la obligación de proteger a los diplo
máticos extranjeros que están acreditados ante él contra actos de perso
nas privadas que puedan atentar contra su seguridad. Si no lo hace,
teniendo los medios para hacerlo, tiene una responsabilidad que emerge
de la negligencia de sus propios órganos y no de aquellos hechos de
particulares que no le son atribuibles.
46 Id., p. 287.
47 United States Diplomatic and Consular Staff in Teherán, ICJ Reports, 1980 p. 35.
48 Ibid.
Se encuentra dentro de la misma hipótesis la conducta de los órga

nos de un movimiento insurreccional (artículo 10). Es cierto que tam
bién se trata de particulares, y se admite que, antes de convertirse en un
movimiento insurreccional, la acción de las personas privadas puede no
diferenciarse mayormente de otros disturbios o agitaciones.
“Pero la situación varía a partir del momento en que surge un movi

miento insurreccional, en el sentido que se da a ese concepto en dere
cho internacional. Desde ese momento existe, paralelamente al
Estado, una organización dotada de su propio aparato institucional,
cuyos órganos pueden actuar por cuenta del movimiento insurreccio
nal mismo en una parte del territorio que está bajo la soberanía o la
administración del Estado”. Tales órganos “pueden observar un com
portamiento que podría dar lugar a una responsabilidad internacional
del propio movimiento insurreccional, si tales comportamientos cons
tituyeran una violación de una obligación internacional que se recono
ciese que incumbía al movimiento insurreccional”.49
La práctica diplomática y la jurisprudencia, sin embargo, son contes

tes en negar la atribución al Estado de los actos de un movimiento insu
rreccional. En el caso Solís, así lo reconoció el comisionado Nielsen,
pues consideró que ningún Gobierno puede ser tenido por responsable
por las acciones de grupos rebeldes cometidas en violación de su autori
dad, si no es atribuible al Estado mismo culpa o ruptura de la buena fe,
o negligencia en suprimir la insurrección. Lo calificó de “un principio
bien establecido del derecho internacional”.50
En cambio, sí es atribuible la conducta de un tal movimiento al Esta
do si el movimiento triunfa y se convierte en el nuevo Gobierno del Esta
do (artículo 10.1), o si establece un nuevo Estado en parte del territorio
del Estado preexistente o en un territorio sujeto a su administración:
aquellos actos se atribuirán a la nueva entidad estatal (artículo 10.2).
x) Hechos de una organización internacional
A diferencia del proyecto en primera lectura,51 el actual nada dice
sobre la atribución de conductas a una organización internacional. La
45 Anuario..., 1975, cit., Vol. II, p. 99.

50 R1AA, Vol. IV, 1928, p. 361.
51 Antiguo artículo 13.
CDI considera actualmente un proyecto de codificación de la responsa

bilidad de las organizaciones internacionales.
2. El elemento objetivo (la ilicitud)
Cuando un hecho le es atribuido al Estado según alguno de los crite

rios arriba comentados, queda aún por ver si tal hecho viola una obli
gación internacional del Estado. Si ello fuere así, concurriría el
elemento objetivo y nacería su responsabilidad internacional.
a) La violación de una obligación internacional

La Comisión prefirió “violación de una obligación internacional” a
otras expresiones como “violación de una norma de derecho interna
cional”, porque “la norma es el derecho en sentido objetivo y su fun
ción es atribuir a sus destinatarios, si se reúnen ciertas condiciones,
situaciones jurídicas subjetivas: derechos, facultades, poderes, obliga
ciones”.52 Las normas, en suma, ni se ejercitan ni se violan.
Es importante señalar que se requieren ciertas condiciones para que
una obligación se considere violada, y que además la violación tendrá
características especiales según se produzca mediante un hecho puntual o
bien por uno continuado o compuesto. En primera lectura se consideró,
bajo la influencia del relator especial profesor Roberto Ago, que la viola
ción también se producía en forma distinta según el tipo de obligación
violada, ya fuera ésta una de las que el proyecto llamaba “de comporta
miento” o “de resultado”, o bien de “prevenir un acontecimiento dado”.
Sin embargo, la Comisión decidió en segunda lectura, suprimir los artícu
los que se habían aprobado provisoriamente relativos a estos aspectos.
Las razones aducidas fueron varias, entre ellas que habría “un cierto
peligro en establecer provisiones de naturaleza demasiado abstracta,
por ser difícil anticipar su alcance y aplicación”, amén de ser “imprácti
cas para los Estados ajenos a las tradiciones jurídicas de la Europa con
tinental”, como lo observó Alemania en su respuesta.53 También
52 Anuario..., 1975, cit., p. 206.

33 Doc. A/CN.4/488, sobre el artículo 20 del proyecto en primera lectura.
porque la conceptuación de las obligaciones de comportamiento y de

conducta eran exactamente inversas a las de la doctrina francesa, como
lo hizo notar Pierre Marie Dupuy.54 En cuanto a los llamados “hechos
complejos”, que también fueron suprimidos del texto, la CDI consideró
que su existencia había sido eficazmente refutada por Jean Salmón.55
El proyecto define en el Capítulo III la violación de una obligación

internacional por un Estado cuando un hecho de este Estado no está en
conformidad con lo que de él exige esa obligación cualquiera fuere el
origen o la naturaleza de la obligación violada (artículo 12) y es menes
ter que la obligación de marras esté en vigencia para el dicho Estado,
según declara el artículo 13.
Las nuevas reglas consideran, como las anteriores, la cuestión de
cómo se produce la violación de una obligación internacional, según que
el hecho violatorio del Estado se produzca en forma instantánea o de
manera continua. Esto tiene su importancia, sobre todo respecto a la lla
mada obligación de “cesación” que se examinará un poco más adelante.
La violación se produce en el momento mismo en que tiene lugar el
hecho violatorio del Estado, a menos que se trate de un hecho de carác
ter continuo (artículo 14.1) en cuyo caso la violación se extiende duran
te todo el período en que el hecho continúa y se mantiene su falta de
conformidad con la obligación internacional (artículo 14.2). Por últi
mo, y en relación con las obligaciones de prevenir un acontecimiento
dado, el artículo 14 establece en su inciso 3 que la violación comienza
cuando se produce el acontecimiento en cuestión y se extiende durante
todo el tiempo en el cual el acontecimiento continúa y se mantiene su
falta de conformidad con la obligación.
Si el hecho violatorio del Estado es compuesto, esto es, si se configu
ra por la sucesión de acciones u omisiones definida en su conjunto
como ilícita, el momento en que se considerará que la obligación de que
se trate ha sido violada será cuando se produzca la acción u omisión
54 “Reviewing the Difficulties oí Codification: on Ago’s Classification of Obligations

of Means and Obligations of Result in Relation of State responsibility, EJ1L., Vol. 10,
1999, p. 371.
55 En “Le fait étatique complexe: une notion contestable” , AFDI, Vol. X X V III
(1982), p. 709.
L a r e s p o n s a b il id a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s il í c it o s 413
que, tomada con las demás acciones u omisiones, sea considerada sufi
ciente como para constituir el hecho ilícito (artículo 15.1) Pero no será
ese el momento en que se entenderá que ha comenzado la violación: al
producirse la suma necesaria de actos u omisiones que ya configuran la
violación, ésta se proyecta retroactivamente al primer acto u omisión y
ese será el punto en que se considerará que ha comenzado la violación,
que además no terminará mientras se mantenga la falta de conformidad
de la conducta delictiva con la obligación internacional (artículo 15.2).
b) La violación de una obligación internacional como crimen del

Estado
Vimos que el origen -consuetudinario, convencional u otro- de la obli
gación no afectaba la responsabilidad que correspondiera por su violación.
Respecto, sin embargo, del objeto de la obligación o de la gravedad de la
infracción cometida, ocurre algo diferente en la concepción de la CDI.
Ya en los debates de la Asamblea General de los años 1960 a 1962,
cuando se consideraron los informes de la CDI sobre sus trabajos de
esos años, la Unión Soviética, otros países socialistas y del Tercer Mun
do criticaron el proyecto de García Amador porque no preveía el casti
go de infracciones que, como la agresión, conmovían los fundamentos
mismos del derecho de gentes.
Recogiendo esa preocupación, el Relator Especial profesor Ago reco
noció que tocante las consecuencias de la violación de ciertas obligacio
nes era admisible una dualidad de tratamiento según la importancia
que para la comunidad de naciones en su conjunto revistieran dichas
obligaciones y según la gravedad de la violación misma.56 El derecho
internacional, según esta posición, reconocía dos regímenes de respon
sabilidad: para los ilícitos ordinarios cabría la obligación de reparar y
sólo en caso de no obtenerse una reparación adecuada entraría a jugar
una sanción; para los ilícitos más graves la sanción correspondería
inmediatamente,57 sin aquel requisito previo, amén del derecho del
Estado lesionado a reclamar reparación. 58
56 Anuario..., 1969, Vol. I, p, 2.57,

57 Sin que se especificara, en aquel momento, ni la naturaleza ni la magnitud de la
sanción.
58 Anuario..., 196,9, Vol. I, cit,, p. 2.57.
Varias circunstancias coadyuvaban a esta posibilidad, y fueron traí

das a colación en los debates: el reconocimiento de la existencia de nor
mas que imponían obligaciones erga omnes según el conocido dictum
de la CIJ en el asunto de la Barcelona Traction, así como de normas
imperativas en el DIG (normas de jus cogens) que impondrían obliga
ciones de particular importancia para la comunidad internacional, el
castigo de los individuos-órganos en los juicios de Nüremberg, y el con
senso de que había conductas que implicaban violaciones particular
mente graves, como los actos de agresión, fueron elementos que
abonaron la admisibilidad del nuevo criterio.
Esta categoría de hechos tendría otro rasgo diferencial con los ilíci
tos comunes: establecerían una nueva relación jurídica del Estado
autor, no solamente con el afectado, sino también con todos los Esta
dos de la comunidad internacional.59
El artículo 19 de la antigua versión, que consagraba estas ideas, se
adoptó en 1976. Intentaba fijar (inciso 2) el criterio general para la
determinación de un crimen internacional.
“La obligación violada debe ser tan esencial para la salvaguardia de

intereses fundamentales de la comunidad internacional que su viola
ción esté reconocida como crimen por esa comunidad en su conjunto”.
Tales infracciones constituían crímenes internacionales del Estado, y

el comentario al artículo ponía en guardia al lector contra otras expre
siones como “crímenes de derecho internacional”, o “crímenes de gue
rra” utilizadas para referirse a ciertas violaciones cometidas por
individuos: los de este proyecto eran considerados como crímenes atri-
buibles a los Estados que acarreaban para éstos consecuencias diferen
tes de aquellas correspondientes a los ilícitos comunes.60
La responsabilidad individual por crímenes internacionales fue el meca

nismo que los tribunales de Nüremberg y de Tokio hicieron cumplir, y
el que hoy emplean los tribunales ad-hoc creados por el Consejo de
Seguridad para la antigua Yugoslavia y Ruanda, así como la Corte
Penal Internacional permanente creada por el Estatuto de Roma.
59 Anuario..., 1969, cit., Vol. II, I a parte, p. 243.

60 Id., Vol. II, 2a parte, p. 117.
La r e s p o n s a b ilid a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s i l í c i t o s 415
El artículo 19 no incluía un catálogo de crímenes internacionales; se

remitía a los que ya podrían existir porque habrían sido establecidos
como tales por la comunidad internacional en su conjunto, o a los que
lo fueran en el futuro. Simplemente, el párrafo 2 del artículo 19 equiva
lía a decir que los crímenes del Estado existían en el derecho de gentes,
y a expresar cuáles serían los criterios para distinguirlos. Al considerar
se la segunda parte, que se ocupa de los contenidos, formas y grados de
la responsabilidad, la Comisión se encargaría de determinar las conse
cuencias que corresponderían a tales violaciones.
Por “comunidad internacional en su conjunto” la CDI entendía, no la

unanimidad de los Estados, sino todos los “componentes esenciales”
de la comunidad61 esto es, países pertenecientes a todos los sectores
de la comunidad internacional, del Tercer mundo tanto como occiden
tales y socialistas cuando éstos existían como un “mundo” separado.
La invocación de la “comunidad en su conjunto” recuerda el lenguaje
y el criterio del artículo 53 de la Convención de Viena sobre derecho
de los tratados, para referirse a las normas imperativas del DIG, pero
con la salvedad -expresa en ese momento- de que no toda violación a
una norma de jus cogens sería un crimen internacional, ni que única
mente era crimen internacional una violación de tales normas.6”
El artículo 19 -dejado de lado actualmente- citaba cuatro terrenos

en que hubieran podido encontrarse ejemplos de crímenes internaciona
les del Estado, a saber la violación de una obligación que protegiera:
• la paz y seguridad internacionales, como la agresión;
• la libre determinación de los pueblos, como el establecimiento o
mantenimiento por la fuerza de una dominación colonial;
• ciertos derechos humanos fundamentales, como la esclavitud, el
genocidio, o el apartheid. En estos casos, la violación debe ser,
además, “en gran escala”;
61 Ibid., p. 10.
62 Marina Spinedi, Les crimes internattonaux de l’Etat dans les travaux de codification
de la responsabilité des Etats entrepris par les Nations Unies, Badia Fiesolana, San Dome-
nico di Fiesole, 1984, p. 81. El actual desdoblamiento, sin embargo, pasa por líneas algo
diferentes: entre violaciones a obligaciones imperativas y a obligaciones no imperativas.
• el medio humano, como la contaminación masiva de la atmósfera

o de los mares.63
La noción de “crimen internacional del Estado” despertó resistencias
tanto en la doctrina como en las propias Naciones Unidas. Las objeciones
más fuertes se levantaron contra la idea de que pudiera existir una res
ponsabilidad criminal del Estado, acaso porque el nombre elegido para
estas infracciones más graves, tomado del derecho interno, tiene un lastre
de significación inaceptable en el plano de las relaciones interestatales.
Según Marina Spinedi, una de las causas principales de la confusión

que se originó en los debates de la Sexta Comisión surge de que algu
nos delegados se refirieron a la responsabilidad penal de los Estados,
cuando la intención de la CDI no era en forma alguna la de “ligar a
esos hechos formas de responsabilidad análogas a las previstas por el
derecho penal de los modernos órdenes jurídicos internos”.64
Cabe terminar este tema diciendo que la CDI, al emprender su

segunda lectura en 1998, puso en tela de juicio todo lo actuado al res
pecto y que finalmente decidió abandonar el antiguo artículo 19.
El Primer Informe Crawford6'’ concluye, después de examinar la
práctica de los Estados, la del Consejo de Seguridad y la jurisprudencia,
que un crimen de Estado, en el sentido clásico del término, no está con
sagrado en la normativa del derecho internacional positivo.
Este enunciado está confirmado en Fiscal v. Blaskic, en el cual la
Cámara de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional Ad Hoc para
la ex Yugoslavia afirmó:
“Está claro que, en el actual derecho internacional, los Estados, por

definición, no pueden ser sujetos de sanciones criminales semejantes a
aquellas instituidas por los ordenamientos penales nacionales” .66
63 Id., p . 1 2 0 .
64 Marina Spinedi, op. cit., p. 47.

65 Primer Informe sobre Responsabilidad de los Estados, por James Crawford, Relator
Especial. Addendum, Doc. A/CN.4/490/Add.2, pp. 2/6.
Prosecutor v. Blaskic, cit., pp. 697/698. (Traducción nuestra.)
Esto no debe sorprendernos. Desde el comienzo del debate en la CDI

y en el exhaustivo análisis de la cuestión en la Conferencia de Florencia
de 1984, se afirmó repetidamente que los Estados no tienen responsabi
lidad criminal por la comisión de los denominados “crímenes de los
Estados”. Esto significa que en derecho internacional, las conductas de
los Estados tipificadas en el artículo 19 del Proyecto no tienen un corre
lato de medidas punitivas. También significa que los “padres fundado
res” de los crímenes de los Estados nos ofrecen, en el artículo 19, una
suerte de “café descafeinado”67 al negar criminalidad a esos “críme
nes”. ¿Por qué, entonces, hablar de crímenes?68
Los entes colectivos, como los Estados, no tienen una “conducta” pro
pia en la vida real. La atribución de la conducta de un individuo a un
Estado es una ficción legal: imputar una conducta individual a una
entidad colectiva es una conveniente manera de “antropomorfizar” a
los entes ideales en el ámbito de la responsabilidad. Lo que sucede real
mente es que la comunidad misma (el Estado) debe sufrir las conse
cuencias de las conductas de personas que han sido elegidas para
representarla. Esta es una forma de responsabilidad colectiva que -aun
que continúa siendo parte del derecho de gentes- debe aplicarse tan
restrictivamente como sea posible, particularmente en materia criminal.
Véase Julio Barboza, “State Crimes: a Decaífeinated Coffee” en el Líber Amiconmi

para Georges Abi-Saab, titulado The International Legal System in Quest of Equity and
Universality, The Hague/London/Boston, 2001, pp. 357/377.
68 La mejor oportunidad para tratar a Alemania y a Japón como Estados criminales se
presentó durante los juicios de Nüremberg y Tokio, y nada de esto sucedió: sólo los indi
viduos fueron juzgados y condenados. Algunas entidades, como la Gestapo o la S.S. fue
ron declarados criminales. Pero ni la división y ocupación de Alemania ni la ocupación de
Japón pueden ser consideradas sanciones penales desde que fueron justificadas por los
aliados como medidas políticas y de seguridad. En cuanto a Irak, las medidas tomadas en
su contra por el Consejo de Seguridad se limitaron a reparar los daños causados. La
Resolución 674, del 29 de octubre de 1990, recuerda a Irak que “bajo el derecho interna
cional es responsable por los daños y perjuicios respecto de Kuwait y de terceros Estados
y de sus nacionales y corporaciones corno resultado de su invasión y ocupación ilegal de
Kuwait” (parágrafo 8). Las Resoluciones 687 (1991) y 692 (1991) proveen al estableci
miento de un fondo destinado a solventar las compensaciones y una Comisión para admi
nistrar dicho fondo. Tales medidas no son punitivas sino que buscan la reparación por el
daño causado. En contra, Alain Pellet, en su interesante y reflexivo artículo “Vive le cri-
me”, en Le droit intemational a l’aube du X X I siécle, p. 304.
Acaso sea éste el fundamento de la máxima latina societas delinque-

re non potest: las personas colectivas son siempre indirectamente res
ponsables por los actos de sus representantes y la responsabilidad
criminal nunca es -o nunca debería ser- indirecta. La responsabilidad
colectiva, en cambio, es una forma de responsabilidad indirecta, típica
del derecho primitivo*’9 y generalmente hace que paguen justos por
pecadores.
c) La responsabilidad del Estado en relación con la violación por

otro Estado de una obligación internacional
Los artículos 16, 17 y 18 tratan de la llamada “responsabilidad deri
vada”, esto es, de la que recae sobre un Estado por el hecho de otro Esta
do. En estos casos, sin embargo, no se imputa la conducta de un Estado a
otro,70 simplemente se transfieren las consecuencias de la violación come
tida por el otro Estado. Es, entonces, un caso de no aplicación de la regla
general y por ende muy excepcional: la conducta ilícita que origina la res
ponsabilidad derivada debe guardar una relación muy estrecha con el
sujeto que es derivadamente responsable. Las disposiciones pertinentes
contemplan tres cursos posibles:
• Ayuda o asistencia de un Estado a otro para cometer un hecho ilí
cito (artículo 16).
• Dirección y control por un Estado del hecho ilícito de otro Estado
(artículo 17).
• Comisión de un hecho ilícito por un Estado bajo coacción de otro
Estado (artículo 18).
Los artículos establecen condiciones limitativas para que se origine
responsabilidad:
• En todos los casos, el Estado que presta asistencia, dirige o con
trola el acto, o ejerce la coacción, debe haber tenido conocimiento
de las circunstancias del hecho internacionalmente ilícito.
• El hecho en cuestión debiera haber sido también internacional
mente ilícito de haberse cometido por el Estado que prestó ayuda
69 Como la “venganza privada" por ejemplo, que autorizaba la muerte de un número

indefinido de miembros de un clan por el homicidio de un miembro de otro clan.
70 Vale decir, no se pasa por la ficción de atribuir la conducta de un sujeto de derecho
a otro.
L a r e s p o n s a b il id a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s il í c it o s 419
o asistencia o ejerció la dirección o control (artículos 16 y 17), o

en el caso de la coacción, hubiera sido un hecho ilícito del Estado
coaccionado de no haber mediado la coacción mentada (que lo
exime de responsabilidad).
El principio fundamental que inspira estos textos es que un Estado
no debe poder hacer por intermedio de otro Estado lo que le está prohi
bido a él mismo. Debe también recordarse que las meras incitaciones a
cometer un hecho ilícito no son suficientes para originar responsabili
dad derivada.71
A primera vista, la hipótesis del artículo 16 no parece estrictamente de

responsabilidad derivada, porque el Estado que asiste podría conside
rarse responsable por su propia intervención. Sin embargo, es la ilici
tud del acto del protagonista la que tiñe con su propio color a la del
que asiste. Un ejemplo sería la venta de armamentos por un Estado
para que otro cometa una agresión contra un tercer Estado. Vender
armas está permitido por el derecho internacional, pero se transforma
en ilícito si es para que otro Estado cometa una agresión. Naturalmen
te, el Estado vendedor debe estar al tanto de las circunstancias del
hecho ilícito.
El Estado que asiste es responsable “hasta tanto su conducta causó,

o contribuyó a causar, el hecho ilícito”, de forma que si, claramente, el
hecho hubiera ocurrido de todas maneras, no hay responsabilidad para
aquel Estado.72
En los dos otros dos casos (dirección y control, coacción) los Estados
actuantes juegan un papel secundario, casi nulo. Si un Estado asume la
dirección o control del hecho ilícito del otro, o si ejerce coacción sobre
éste, la voluntad del Estado en cuestión apenas participa. En la hipóte
sis del artículo 17 (dirección y control) el hecho ilícito es dirigido o con
trolado por otro Estado, pero es lógico presuponer una etapa anterior
en la que un Estado le cedió al otro, ya sea en forma voluntaria (por
tratado, por ejemplo) o forzado por una ocupación militar u otra situa
ción parecida, la conducción de ciertos asuntos. El artículo no se ocupa
71 Crawford, op. cit., p. 147.

72 Id., p. 148.
de esa etapa previa, sino de la ejecución del acto mismo. El Comentario

explica que “los tribunales internacionales se han negado consistente
mente a inferir la responsabilidad del Estado dominante meramente
porque éste tenía el poder de interferir en asuntos de la administración
interna del Estado dependiente, si ese poder no fue ejercido en el caso
particular”.
En el caso Robert E. Brown, el Tribunal decidió que Gran Bretaña, que

ejercía soberanía sobre Sudáfrica antes de la guerra de los boers, “no
alcanzaba a lo que se requería para ser responsable por el daño causado
a Brown”.73 En el caso de los Herederos del duque de Guisa, Italia fue
hecha responsable por una requisición que llevó a cabo en Sicilia, no
obstante que Italia estaba bajo ocupación militar por los Aliados: aun
que éstos teman poder para detener esas requisiciones, la Comisión de
Requisiciones Franco-italiana encontró que no hubo “intromisión de
parte del Comandante de las fuerzas de ocupación, o de ninguna autori
dad aliada que hubiera impuesto los decretos de requisición”.74
En el artículo 18, el sujeto actuante carece totalmente de voluntad.

El Comentario dice que la coacción debe tener el mismo carácter esen
cial que la fuerza mayor del artículo 23,75que es definida como “una
fuerza irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al control del
Estado, que hacen materialmente imposible, en las circunstancias del
caso, cumplir con la obligación” (bastardillas nuestras).
C. Circunstancias que excluyen la ilicitud
1. Introducción
El quinto y último capítulo de esta primera parte del proyecto trata

de las causas de exclusión de la ilicitud. ¿Por qué exclusión de la ilici
73 Id., p. 154.
74 Ibid.
75 Id., p.156.
L a r e s p o n s a b il id a d d e l o s E s t a d o s .p o r h e c h o s il í c it o s 421
tud y no simplemente de la responsabilidad? Porque el efecto de estas

causas es el de convertir en lícita una conducta que de otro modo sería
ilícita y no simplemente el de desproveer de consecuencias a un hecho
que continúa siendo ilícito.
“El comportamiento de un Estado, cuando tiene lugar, por ejemplo,

en circunstancias de legítima defensa, fuerza mayor o ejercicio legíti
mo de una sanción, no constituye un hecho internacionalmente ilícito,
ya que en tales circunstancias el Estado no tiene que observar la obli
gación internacional que normalmente debería respetar ni, por lo tan
to, puede haber violación de tal obligación. Falta, por consiguiente,
una de las condiciones esenciales para la existencia de un hecho inter
nacionalmente ilícito”.76
Lo anterior es importante, de un punto de vista teórico, para no ir

contra el principio del artículo 1: “Todo hecho internacionalmente ilíci
to del Estado genera su responsabilidad internacional”.
2. Las circunstancias eximentes
Las circunstancias que tienen el antedicho efecto son: el consenti

miento, la legítima defensa, las contrarnedidas respecto a un hecho
internacionalmente ilícito, la fuerza mayor, el peligro extremo, y el
estado de necesidad.
a) El consentimiento
Un Estado no puede reclamar contra el hecho de otro para el cual
prestó válidamente su consentimiento, en la medida en que el hecho en
cuestión permanezca dentro de los límites del consentimiento otorgado
(artículo 20). Es que, en realidad, dicho consentimiento equivale a un
acuerdo entre las partes que hubiera quitado fuerza a la obligación en
el caso particular.
76 Anuario, 1979, Vol. II, 2a parte, p, 127.

b) La legítima defensa
No cabe duda alguna acerca de la admisibilidad jurídica de la legíti
ma defensa, aunque haya problemas en cuanto a su real extensión,
como vimos en el Capítulo 12. La CDI decidió que su tarea en esta par
te del proyecto consistía, no en introducirse en las complicaciones que
presentaba la norma primaría de la legítima defensa, sino simplemente
en remitirse a ese concepto sin definirlo ni codificarlo, al igual de lo que
hizo en el caso de las otras causales de exención de ilicitud.
A juicio de la Comisión, “una codificación que se realice en el marco
y bajo los auspicios de las Naciones Unidas no puede inspirarse en cri
terios que...no estén en plena conformidad con aquellos en los que se
inspira la Carta”, particularmente en materias de paz y seguridad. s
No quiso la Comisión interpretar las disposiciones de la Carta, tarea
que según dijo, excedería su competencia. Simplemente quiso establecer que
“Cuando surge una situación de legítima defensa, no concurre el ele

mento objetivo del hecho internacionalmente ilícito, a saber la viola
ción de la obligación que prohíbe recurrir al uso de la fuerza y, por
ende, no ha podido producirse ningún hecho ilícito”."9
Las causales estudiadas en este capítulo son las que generalmente se

admiten en el derecho internacional actual. Eso no quiere decir que la
enumeración del proyecto sea taxativa y excluyente de otras que pue
dan surgir en su proceso evolutivo.
El artículo 21 de la CDI es igual al de su antecesor de la primera lectura.
c) Las contramedidas en razón de un hecho internacionalmente ilícito

Las llamadas “contramedidas” se refieren, en particular, a las repre
salias; acciones que serían ilícitas si no fuera por el hecho de que el
Estado contra el cual van dirigidas ha cometido anteriormente, contra
el que toma la contramedida, un hecho también ilícito.
Como en el caso del consentimiento, se trata aquí de una circunstan
cia que invalida la obligación sólo para el caso particular y también,
77 Id., p. 58.
78 Ibid.
79 Id., p.58.
L a r e s p o n s a b il id a d d e l o s E s t a d o s p o r h e c h o s i l í c it o s 423
como en aquel caso, la exclusión de la ilicitud está dada por la conduc

ta previa del otro sujeto.
Debe tratarse de una medida “legítima”, o sea que esté de acuerdo
con lo dispuesto en el Capítulo II, Tercera parte, o sea debe cumplir
con todos los requisitos que se establecen en aquél para que una contra
medida sea legal. Ya se verá, con más pormenor, lo relativo a las con
tramedidas. El artículo 22, que trata de las contramedidas, es casi
idéntico a su antecesor de la primera lectura y dice que la ilicitud en
cuestión queda excluida “en el caso y en la medida en que ese hecho
constituya una contramedida tomada contra ese otro Estado de acuer
do con lo dispuesto en el Capítulo II de la Tercera parte”.
d) La fuerza mayor
Este es un concepto válido en la generalidad de los órdenes jurídicos
internos. Las expresiones, tanto de “fuerza mayor” como de “caso for
tuito” no son, sin embargo, utilizadas siempre con la misma acepción
por los gobiernos, por los jueces o por los árbitros internacionales, así
como por los diferentes tratadistas.80 A lo que cabría agregar la multi
plicidad de concepciones particulares correspondientes a los derechos
nacionales de los miembros de la CDI.
En la primera lectura del proyecto, el consenso fue encontrar dentro
de esta variedad un común denominador, esto es, que los Estados podí
an quedar, por circunstancias ajenas a su voluntad en la imposibilidad
de seguir la conducta prescrita por la obligación, ya fuere materialmen
te, porque una fuerza exterior se los impedía, o bien porque no pudie
ran percatarse de que el comportamiento seguido configuraba el de la
prohibición legal.81
El caso fortuito y la fuerza mayor habían quedado juntos, pero como
diferentes el uno de la otra, en el mismo artículo (31) y hubo acuerdo en
que la última consistía en una fuerza irresistible y el primero (o casus) en
un acontecimiento imprevisible con los efectos ya explicados.
En segunda lectura, sin embargo, se cambió el enfoque para incluir
bajo el palio de la fuerza mayor a ambas hipótesis. Otra condición
80Id., pp. 138/140.

81 Id., p. 148,
necesaria, entonces como ahora, es que no hubiera sido el propio Esta

do quien contribuyera intencionalmente o por negligencia a producir la
situación de imposibilidad material que le impidiera cumplir la obliga
ción.82 Se le ha agregado en segunda lectura, por ende, que la fuerza
mayor no tiene que deberse “al comportamiento del Estado que la
invoca”, ya sea únicamente o en combinación con otros factores, y
también que no vale como causa si el Estado hubiere asumido el riesgo
de que se produjera la situación de fuerza mayor.
e) Peligro extremo (distress, détresse)

Esta causal se refiere a la situación de necesidad en que se encuentra,
no el Estado, sino el órgano del Estado que está actuando ya que la
alternativa que se le presenta es la de violar una obligación internacio
nal del Estado que representa o en su defecto poner en peligro su pro
pia vida o la de las personas confiadas a su cuidado.
No interviene en esta figura una fuerza irresistible o un aconteci
miento fortuito cuyo efecto sea excluir la participación de la voluntad o
de la intención en la conducta seguida. Hay una “imposibilidad moral”
de obrar en cumplimiento del deber internacional. En nuestra opinión,
se trata de una hipótesis algo restringida en su alcance y que funciona
según un mecanismo diferente al de las otras causales de exclusión. No
sería aquí cuestión de que una conducta estatal, un hecho del Estado, se
despoje de ilicitud por virtud de las circunstancias del artículo 32, sino
más bien que la conducta de ese órgano no se atribuya al Estado. Deci
mos en otra parte:
“Como dijimos antes, no hay en realidad una situación de necesidad

para el Estado, sino sólo para la persona que actúa como su órgano.
Utilizando un mecanismo como el del artículo 51 de la Convención de
Viena sobre el derecho de los tratados (coacción sobre el representante
de un Estado), el derecho aquí no debe considerar que el acto del
órgano es realmente un acto del Estado”.83
82 Id.,p. 158.
83 “Necessity (revisited) in International Law ", cit., p. 33. (Traducción nuestra.)
f) Estado de necesidad (del Estado)

He aquí una causal que provocó no pocas hesitaciones tanto al Rela
tor Especial como a la Comisión misma.
“En el derecho internacional, la necesidad tenía una reputación dudo

sa. Bajo nombres como ‘doctrina de la necesidad’ o ‘derecho de nece
sidad’ había sido abusivamente invocada por los Estados poderosos
para justificar ataques contra otros más débiles”. “En la mayor parte
de los escritos clásicos, la necesidad se equiparaba con la ‘autoconser-
vación’ considerada por la doctrina jusnaturalista como un derecho
fundamental de los Estados. Como tal, era un derecho supremo ante
el cual los derechos de otros Estados debían ceder. Además de esta
privilegiada posición, la conducta de un Estado que actuara en ‘auto-
conservación’ no podía ser revisada en derecho”.84
La CDI juzgó conveniente incluir la causal, pese a todo.

Dice en su comentario:
“La noción de estado de necesidad está arraigada demasiado profun

damente en la teoría general del derecho para que el silencio que se
guardara respecto de ella pudiera, por sí solo, interpretarse como una
exclusión absoluta de la aplicabilidad de esa noción al derecho inter
nacional, exclusión que, por otra parte, si verdaderamente fuera total,
no estaría justificada”.85
Además, se trata de un mecanismo jurídico imprescindible, que exis

te en la mayor parte de los derechos nacionales, destinado a evitar lo
que el adagio latino describe como summum jus, summa injuria. Era,
en cambio, importante que la disposición correspondiente fuera cuida
dosamente redactada, para evitar nuevos abusos.
El estado de necesidad del actual artículo 25 ocurre cuando un “inte
rés esencial” del Estado se pone en peligro si ese Estado intenta cumplir
con una cierta obligación internacional. Si, para proteger ese interés
esencial viola la obligación, se dice que actúa en necesidad y por ende
que su conducta está desprovista de ilicitud. A diferencia con lo que
84 Id., p. 28.
85 Anuario..., 1990, Vol. II, 2a parte, p. 47.
sucede en el consentimiento y en las contramedidas, así como en la legí

tima defensa que veremos enseguida, el estado de necesidad no se justi
fica por el comportamiento previo del Estado contra el que va dirigida
la acción. En esto se asemeja a la fuerza mayor y al peligro extremo, del
cual está naturalmente muy cercano por ser ambas hipótesis semejantes
que tocan, uno al órgano y otro al Estado mismo.
Se diferencia de la fuerza mayor en que, como en el peligro extremo,
la conducta adoptada en violación de una obligación internacional pue
de ser perfectamente deliberada y el cumplimiento no forzado por una
compulsión irresistible.
Al decir un “interés esencial” del Estado, la Comisión no restringe el
caso solamente a la protección de la existencia del Estado, puesto que se
encontró que en la práctica internacional se habían invocado en ocasio
nes bienes jurídicos distintos de la existencia del Estado y había sido pre
cisamente en casos como esos cuando no se habían registrado abusos.
El peligro que amenace a ese “interés esencial” debe ser grave e inmi
nente y la conducta violatoria de la obligación el único medio para con
jurarlo. El Estado que lo invoca, además, no debe haber dado lugar él
mismo al estado de necesidad y el interés sacrificado del otro Estado no
debe ser, a su vez, uno de sus intereses esenciales, o pertenecer a la
comunidad internacional en su conjunto. Con lo que se advierte la com
paración entre los intereses en juego -proporcionalidad- y la protección
del más importante, ya por serlo intrínsecamente, ya por pertenecer a la
comunidad internacional en su conjunto.
Tampoco puede invocarse el estado de necesidad si la obligación vio
lada establecía la imposibilidad de invocar esa causal.
Las causales de exención de ilicitud no valen cuando la obligación
violada emana de una norma imperativa del derecho internacional
general. Esta es una regla general a todas las anteriores causales y está
expresada en el artículo 26.
Asimismo, como se indica en el artículo 27, la invocación de una cir
cunstancia que excluye la ilicitud debe entenderse sin perjuicio del cum
plimiento de la obligación de que se trate, en el caso y en la medida en
que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir, como
se dice en el inciso (a) ni de la indemnización de cualquier pérdida efecti
va causada por el hecho en cuestión, de acuerdo con el inciso b).
• El cumplimiento de normas imperativas

No se puede invocar el estado de necesidad contra una norma impe
rativa del derecho internacional general, según lo afirma el artículo 26.
En otras palabras, no hay excusas para el incumplimiento de una nor
ma de jus cogens.
Esta disposición quiere contemplar la figura del estado de necesidad

del artículo 25, que en nuestro criterio es sólo una figura de la familia
de la necesidad, pero advertimos que claramente eso no sucede respec
to a otros miembros de la familia. En la legítima defensa, que pertene
ce legítimamente a dicho grupo familiar, la violación legitimada por el
antecedente va contra una norma de jus cogens, como es la que prohí
be el uso de la fuerza, pero el antecedente implica una violación de
una norma también de jus cogens. Habría que ver si realmente se apli
ca a un caso del artículo 25 en que el “interés esencial” en peligro esté
protegido él también por una norma de jus cogens.
El artículo 27 trae una muy necesaria limitación de las circunstancias

que excluyen la ilicitud de un hecho del Estado. Recoge la concepción
del antiguo artículo 35, sólo que lo hace en términos aún más explícitos
al decir que la exclusión de ilicitud no perjudica “la cuestión de la
indemnización de cualquier pérdida efectiva causada por el hecho en
cuestión”.
El actual artículo 27 agrega, también muy correctamente, el carácter
provisional de la exclusión de ilicitud en el inciso a) que impone “el
cumplimiento de la obligación de que se trate, en el caso y en la medida
en que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir”.
3. La familia de la necesidad
Algo de lo dicho en el punto anterior requiere una explicación. A

nuestro modo de ver, el mecanismo básico del estado de necesidad pre
visto en el artículo 25, que es el mismo que el de la figura de “peligro
extremo”, se repite también en las contramedidas y en la legítima
defensa, que forman la familia de la necesidad. Se diferencian del caso
fortuito y de la fuerza mayor -que no admiten participación alguna de
la voluntad del órgano del Estado- en que en los casos de necesidad el

sujeto tiene una alternativa entre dos bienes, ambos jurídicamente pro
tegidos, y uno de ellos de su esencial interés. El derecho, frente a esta
alternativa, no sanciona al sujeto que elige su propio, legítimo y esen
cial interés, siempre naturalmente que se cumplan ciertas condiciones,
como que el camino elegido sea el único posible para mantener incólu
me el bien jurídico protegido, lo que hace alusión directa a la necesi
dad, y que la acción no vaya más allá de lo necesario para proteger el
bien jurídico, lo que también se relaciona con la necesidad y con la pro
porcionalidad -que se exige en las figuras parientes- entre la magnitud
del bien sacrificado y del protegido. La proporcionalidad, si bien se
mira, no es otra cosa en este caso que no emplear medios ni causar
efectos más allá de lo necesario para la protección del propio derecho.
En suma, la necesidad permite la protección y marca su límite.
En la legítima defensa el rasgo familiar se advierte de inmediato: si
no se utilizara la fuerza para defender la integridad territorial o la inde
pendencia política del Estado, se perderían esos preciados bienes. No
puede tampoco haber exceso en la defensa, o sea, debe imperar la pro
porcionalidad, so pena de incurrir en la ilegalidad. En las contramedi
das, parece claro que tales hechos -que serían ilícitos de no mediar el
antecedente del incumplimiento anterior por el Estado al que se aplican
de una obligación internacional- son el único medio para el Estado de
hacer valer su derecho, o lo que es lo mismo, de proteger su bien jurídi
co atacado por el incumplimiento. Eso queda claro si se advierte que,
desde el famoso caso del Naulilaa,86 la jurisprudencia acepta que es
necesario agotar los otros medios pacíficos antes de emprender las con
tramedidas.
86 Recueil des décisions des tribunaux arbitraux mixtes, 409, 413.

C a p ítu lo 18
La responsabilidad internacional
Responsabilidad internacional por hechos ilícitos:

contenido, formas y grados
A. Contenido de la responsabilidad internacional del Estado
1. Introducción
El plan de la segunda parte del proyecto de la CDI comprende un

primer capítulo que contiene principios generales, un capítulo segundo
que se ocupa de la reparación del perjuicio y que enfoca, desde el punto
de vista del Estado responsable, las consecuencias de la violación y un
capítulo tercero que trata de las violaciones graves de normas imperati
vas del derecho internacional general.
El proyecto contenía, en primera lectura, un capítulo relativo a la solu
ción de controversias. La Comisión decidió, esta vez, no incluir por ahora
disposiciones sobre mecanismos de solución de controversias, desde que
no pidió que se elaborara una convención sobre la base de sus artículos.
2. Principios generales
a) Consecuencias de la violación
Esta parte se ocupa de las consecuencias que siguen al hecho genera
dor de la responsabilidad, o sea a la violación de una obligación inter
nacional.
El primer capítulo introduce varios conceptos generales. El primero es
que los hechos ilícitos producen ciertas consecuencias, que son las que se
establecen en esta parte del proyecto; se expresa en el artículo 28 y mar

ca la continuidad entre la primera y la segunda parte del proyecto.
b) Continua vigencia de la obligación primaria

Otro principio incorporado a las provisiones generales es el del segun
do párrafo del artículo 29, que mantiene la vigencia de la obligación pri
maria violada: sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que establece el
proyecto, el Estado que ha cometido el hecho internacionalmente ilícito
sigue sujeto al deber de cumplir la obligación que ha violado. Las nuevas
obligaciones que para el Estado autor nacen respecto al lesionado, enton
ces, no harían desaparecer ipso facto la obligación anterior.1
c) Cambio de óptica: el Estado lesionado

La primera parte, que consideramos en el capítulo anterior, asume el
punto de vista del Estado responsable. En esta segunda parte, en cam
bio, la CDI prefirió encarar la redacción de los textos desde el ángulo
del Estado lesionado, que es el titular de los nuevos derechos subjetivos
nacidos como consecuencia de la violación. Es importante, entonces,
fijar los criterios que señalan cuáles son los Estados lesionados. El ante
rior proyecto (primera lectura) intentaba, en su largo artículo 40, iden
tificar al Estado lesionado mediante la remisión a diferentes categorías
de obligaciones violadas. La Comisión cambió esta técnica y prefirió
hacerlo de manera más general en el artículo 42, como veremos. Tam
bién introdujo, en el artículo 48, la categoría de “Estados distintos del
Estado lesionado” que, no obstante su denominación, tienen algunos
derechos muy importantes.2
d) Cesación y no repetición
Se juntan en el artículo 30 dos conceptos: el de la cesación de un
acto ilícito y el de garantías y seguridades de no repetición, que antes
1 Esta enunciación nos parece algo innecesaria, si su intención, según surge del comen
tario, es impedir que un Estado, por haber satisfecho la reparación consiguiente a la vio
lación de la obligación primaria, se crea en la posibilidad legal de incumplirla en el
futuro.
2 Y que son, en realidad, Estados lesionados en cierta forma.
L a r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l 431
estaban separados. La Comisión consideró que ambos tendían al “res

tablecimiento y reconstitución de la relación jurídica afectada por la
violación”,3 la primera porque pone fin al comportamiento ilícito y las
segundas porque refuerzan el cumplimiento futuro. En ambos casos se
presupone la vigencia ulterior de la obligación violada y son una aplica
ción del concepto del artículo 29 arriba comentado.
El Tribunal arbitral del Rainbow Warrior encontró que debían darse

dos condiciones “íntimamente ligadas” para la cesación: “que el
hecho ilícito tenga carácter continuo y que la norma violada siga en
vigor en el momento en que se dicta esa providencia”.
El artículo 30 no define la cesación: simplemente establece la obliga

ción del Estado “de ponerle fin” -al ilícito- “si ese hecho continúa”. El
efecto de la obligación de cesar sería, sin perjuicio de la responsabilidad
ya incurrida por el Estado autor, el de poner fin al acto internacional
mente ilícito. Recordar que, según el artículo 14.2, la violación por un
hecho continuo se produce en el momento en que comienza ese hecho y
abarca todo el período durante el cual el hecho continúe y siga sin estar
en conformidad con la obligación internacional.
En su última versión, la CDI considera a la cesación como “una de
las dos consecuencias generales de un hecho internacionalmente ilícito”
(siendo la otra la reparación).5 Señala que, con frecuencia, “es el foco
central de la controversia” y que tanto Estados como organizaciones
3 Informe.,., 2001, p. 226 (http://www.un.org/law/ilc/reports/2001/2001report.htm)

4 U NRRIA, Vol. X X , p. 217 (1990) en p. 270, párr. 113. Parece implícito en el razo
namiento de la Comisión que la continua vigencia de la obligación primaria es un supues
to necesario para el concepto de “violación continuada” y por ende de la cesación de una
tal violación: si la obligación primaria dejara de ser vigente no bien se inicia la violación,
no habría posibilidad lógica de violación continuada (para ser violada, una obligación
necesita estar y seguir vigente, aun mientras se está produciendo la violación). Esto apor
ta alguna dificultad de comprensión: en una violación por acto continuado la obligación
primaria no se extingue hasta que la violación no termina, ya que sólo en ese momento es
reemplazada, en el razonamiento de la Comisión, por la nueva obligación de reparar.
Que la obligación primaria continúe en vigencia mientras es violada pero se extinga cuan
do cese de serlo es, de por sí, algo contradictorio.
5 Inform e..., 2001, cit., p. 217.
internacionales suelen estar más interesados en obtener la cesación de

una conducta ilícita que en la reparación,6
En anteriores inform es, la G D I vacilaba en c ua n to a la naturaleza de

la cesación. A ran g io R u iz (uno de los Relatores Especiales del tema),
la ubicaba “ entre" la n orm a p rim a ria y la secundaria.7 A fo rtu n a d a
mente, este concepto parece descartado por la C o m is ió n y, aun qu e no
se pro nu n cia expresamente sobre si pertenece a la n o rm a p rim aria o a
la secundaria, la considera claram ente c o m o la consecuencia de una
viola c ió n c o n tin u a d a , lo que la desterraría de la n o rm a prim aria.
Es menester hacer notar, sin embargo, la relación existente entre la

cesación y la restitución, o sea, entre la cesación y la vuelta al statu quo
ante de que trata el artículo 35 (no perteneciente a este capítulo). Aunque
la CDI admite esa estrecha relación, insiste en que hay que distinguirlas.
Sin embargo, la cesación no parece ser sino una forma de restitución.
La Corte Internacional de Justicia compartiría ésta idea en su recien
te opinión consultiva sobre el muro que construye Israel en Cisjordania,
en un pasaje en el que encuentra que cesación es bastante más que sim
plemente cesar:
“ Israel, por ende, tiene la obligación de cesar inm ediatam ente los tra
bajos de construcción del m u ro que está construyendo en el territorio
palestino o c upad o, incluyendo en Jerusalcn oriental y sus alrededores.
M á s a ú n , visto que la Corte encontró (véase párrafo 143) que las v io
laciones israelíes de sus obligaciones se originan en la construcción del
m u ro y en su régim en asociado, fe cesación de tales violaciones im pli
can desmantelar inmediatamente aquellas partes de la estructura situa
das dentro del territorio palestino ocupado, incluyendo en jerusalén
oriental y sus alrededores. Todos los actos legislativos y reglamenta
rios adoptados con vistas a su Construcción y al establecimiento de su
régimen asociado, deben ser abrogados o desprovistos de efecto inme
diatamente” (Bastardillas nuestras,)
6 W ., p. 228.
7 Anuario..., 1993, Vol. II, segunda parte, p. 55. Punto (4) del Comentario al artículo s.
8 Legal Consequences of the Constriiction o f a Wall in the OccupieJ Paiestinian
Tcrntory, de julio 9, 2004 (texto electrónico en <http://www.icj~cij.org>). Para. 1 51. Tra ■
ducción nuestra.
Es que el concepto de cesación sirve para ocultar otro concepto. Cesar,

en el sentido que le da la CDI -que es el de poner fin al acto ilícito- no es
simplemente parar: la conducta que reemplaza al acto continuo de la vio
lación no es indiferente al derecho: si hay toma de rehenes, matarlos pone
fin al acto ilícito continuado de retenerlos, pero no es ese el concepto de
cesación del artículo 30. La cesación implica siempre una restitución, un
retorno a un cierto statu quo ante, por ejemplo, si la violación consiste en
un acto positivo (toma de rehenes, apoderamiento ilegítimo de cosas), no
hay cesación sin devolver los rehenes o las cosas apoderadas.
El error es más visible aún en los “actos ilícitos omisivos” que, según
el profesor Arangio Ruiz, son actos continuados acaso más frecuentes
que los coniisivos. Piensa este Profesor que, mientras la omisión “se
prolonga más allá de la fecha de vencimiento de la obligación, el incum
plimiento de una obligación de hacer es un acto ilícito continuado”.10
Me permito disentir con tan autorizada opinión: la violación de una
obligación de hacer se completa si 110 se cumple apenas vencido su plazo
y además, ya nunca podrá cumplirse porque el plazo es un elemento
esencial de la obligación, y el plazo ya expiró. Tendrá el deudor una obli
gación nueva, por operación del derecho, y no por el contrato que puede
haber sido su fuente,11 de reparar el daño causado pagando la misma
suma adeudada con más los intereses u otros daños producidos por la
inora (por ejemplo, el lucro cesante). Una obligación jurídica no es sino
un vínculo entre dos o más sujetos de derecho y su contenido puede ser
el mismo, pero si su fuente es distinta, será una diferente obligación,12
9 Arangio-Ruiz, “Preliminary Report 011 State Responsibility” (Doc.A/CN.4/416), para. 42.

10Ibid.
11 Citamos el contrato por vía de ejemplo, la obligación incumplida pudo haber ema
nado de otra fuente.
12 En el caso del Rainbow Warrior, Francia habría incurrido eri una “omisión conti
nuada” de las que imagina el profesor Arangio Ruiz, al no restituir dos agentes franceses
para su internación en la isla de Rao, de donde los había extraído ilegalmente. Estando
Francia en incumplimiento de esa obligación, la cesación solo se conseguía por la interna
ción de los agentes en dicha isla, o sea por la ejecución de la nueva obligación de repara
ción, equivalente a una restitución del artículo 35. Expresar esa simple idea diciendo que
Francia debía cesar de no entregar a los agentes parece un ejercicio de acrobacia verbal.
Lo que se pedía a Francia era hacer algo específico, más bien que dejar de no hacer algo.
¿Para qué llamarlo cesación?
El real significado de lo que la CDI llama “cesación” parece ser “haz

esto en lugar de lo que estás haciendo” o sea, “haz lo que te indica la
obligación de restitución establecida en el artículo 35” que es la de “res
tablecer la situación que existía antes de la comisión del hecho ilícito”.
Para diferenciar la cesación de la restitución, se m aneja, en el C o m e n

tario el argum ento de que la p rio rid a d de la restitución está lim itad a
por la onerosidad, en el caso del artículo 35, (b ),l j siendo en cam b io
que la cesación vale en todos los casos.14 Acaso se pudiera contrarres
tar ese argum ento diciendo que tal requisito (la p ro p o rc io n a lid a d ) no
es de la esencia de la restitución, sim plemente una exigencia c o n tin
gente del proyecto: se adopte o no esa condición, la naturaleza de la
restitución no es alterada. En to d o caso, la cesación - cualquiera sea la
significación que se le dé- está al servicio de la vuelta a la legalidad y,
ju n to con esa vuelta, de la reparación por el “ d a ño ju r íd ic o ” .
Acaso también la pregunta que conviene formularse para determinar

el exacto papel de la cesación, sería sobre si la cesación no es sino la
restitución en las violaciones por hechos continuados. En estas violacio
nes, para volver las cosas al statu quo ante, y poner realmente fin al
hecho violatorio15 es menester antes que nada parar de hacer lo que se
estaba haciendo y luego hacer lo necesario para que las cosas vuelvan a
su estado anterior a la violación. En las violaciones por actos continua
dos, la restitución deja de ser una prioridad para convertirse en un
requisito sitie qua non.
e) Seguridades y garantías de no repetición

Tocante las seguridades y garantías de no repetición, ellas son exigi-
bles cuando hay buenas razones para pensar que el Estado responsable
1! Que establece que la obligación de restituir vale siempre y cuando “no entrañe una
carga totalmente desproporcionada con relación al beneficio que derivaría de la restitu
ción en vez de la indemnización” .
^ “Informe de la Comisión de derecho internacional sobre su 53 período de sesiones”,
en Anuario... Texto electrónico en http://www.un.org/law/ilc/index.htm, p. 229, punto 7).
15 El artículo 30 (cesación y no repetición1 dice que “el Estado responsable del hecho
internacionalmente ilícito está obligado: a) A ponerle fm, si ese hecho continúa;”
puede repetir el ilícito, por eso dice el párrafo (b) del artículo 30: “si las
circunstancias lo exigen”.
Mientras que las seguridades se dan normalmente en forma verbal,
las garantías implican algo más que palabras, como podrían ser medidas
específicas para evitar la repetición temida (derogación de una ley inter
na contraria a los términos de un tratado internacional, por ejemplo).
En el caso La Granel, la C IJ consideró que el pedido de tales seguridades

y garantías por parte de Alem ania no correspondía, porque los Estados
U nidos habían ad op tado amplías medidas para garantizar que los fun
cionarios federales y estatales cum plieran en el futuro con la obligación
que se había violado en ese caso (notificación al cónsul de la nacionali
dad del detenido, C onvención de Viena de 1963, artículo 36).1,5
Respecto a su naturaleza, originalmente, la CDI las asimilaba a la

satisfacción, con la que tienen algunos puntos en común, pero consideró
últimamente que era mejor tratarlas separadamente, como otro aspecto
de la continuación y restauración de la relación jurídica afectada por el
incumplimiento. La doctrina no es unánime a ese respecto y la CDI las
ubicó entre los principios generales y no en el capítulo de la reparación:
se dice que miran hacia el futuro, no al pasado como las medidas de
reparación. Es cierto, pero en nuestra opinión tienen dos caras, y una de
ellas mira al presente, en el cual producen un efecto no despreciable:
además de su aspecto disuasivo para el futuro, también reafirman en el
presente la legalidad deteriorada por la violación ocurrida en el pasado y
dan mayor seguridad al Estado lesionado. Calman, entonces, su incerti-
dumbre y por eso se llaman “seguridades”. No es aventurado decir que
constituyen una manera de completar la reparación cuando las circuns
tancias del caso hacen creíble una repetición del incumplimiento.
f) La reparación integral. La regla de Chorzow

El criterio básico de la reparación es la restitución integral, plena, de
todos los daños causados por el hecho ilícito. Es el principio de la in
16 L a G rané (Alemania c.Estados Unidos de América) Merits, fallo de 27 de junio de

2001, párr. 123 (texto electrónico en http://www.icj-cij.org/icjwww/idocker/igus/igusfra-
mc.htrn).
integrum restitutio consagrado por la Corte Permanente en el asunto de

la Fábrica de Chorzow.
“Es principio de derecho internacional que el incumplimiento de un

compromiso impone la obligación de reparar en forma adecuada... la
reparación debe, en la medida de lo posible, borrar todas las conse
cuencias del hecho ilícito y restablecer la situación que, según toda
probabilidad, habría existido si dicho hecho no se hubiera cometi
d o } ' (Bastardillas nuestras.)
Conviene prestar atención a las palabras utilizadas por la Corte. La

Comisión eligió distinguir entre la reparación plena y el simple retorno
a la situación anterior al hecho ilícito (statu quo ante), que sería la res
titución.
La regla de Chorzow ubica la reparación plena en el momento en
que tiene lugar, no en el momento anterior al hecho ilícito; entre ambos
momentos pudieron surgir daños que también es menester compensar
(pago de intereses o de lucro cesante, por ejemplo). Eso surge del texto
del fallo, cuando dice que “la reparación” -lato sensu- “debe... resta
blecer la situación que, según toda probabilidad, habría existido si
dicho acto no se hubiera cometido”. La situación anterior al hecho ilíci
to no admite que se hable de ella en esos términos: es un hecho históri
co que ocurrió y no una situación que hubiera ocurrido “con toda
probabilidad” si el ilícito no hubiera intervenido. En suma, reparación
se toma en sentido amplio, y restitución en sentido específico.18 Para
que la reparación plena se produzca es necesario que cada uno de los
tipos de daño anteriormente analizados encuentre su compensación,
por eso el artículo 34 dice que:
17 Factory at Chorzow. Merits, 1928, CPJI, Serie A, N" 17, p. 47.

ls “El concepto de restitución no es uniformemente definido. Según una definición, la
restitución consiste en restablecer el statu quo ante, esto es, la situación existente antes de
la ocurrencia del hecho ilícito. De acuerdo a otra definición, la restitución es el restableci
miento de la situación que habría existido si no se hubiera cometido el hecho ilícito. La
primera definición es la más estricta: no extiende la compensación que puede deberse a la
parte lesionada por pérdidas sufridas por el uso de los bienes retenidos pero subsecuente
mente devueltos”. (Informe..., 2001, Sup. N" 10, Doc.A/56/10). Comentario sobre el ar
tículo 35, parr. (2).
“La reparación íntegra del perjuicio causado por el hecho internacio

nalmente ilícito adoptará la forma de restitución, de indemnización y
de satisfacción, ya sea de manera única o combinada, de conformidad
con las disposiciones del presente capítulo”.
Esta plena reparación podrá alcanzarse, según el caso, por una cual
quiera de las formas enunciadas o bien por una combinación de aqué
llas. Por ejemplo, si la violación de la obligación internacional ha
originado un daño material y uno moral del Estado, el primero puede
repararse con la restitución si ella es posible, y si la restitución fuese
imposible o incompleta, con una indemnización que reemplace sus defi
ciencias, con el eventual agregado de una satisfacción por el daño
moral del Estado.19
g) Irrelevancia del derecho interno

El artículo 32 reafirma el principio general, expresado en el artículo
3 de este mismo cuerpo normativo y en el artículo 27 de la Convención
de Viena de derecho de los tratados, de que tampoco en el campo de la
responsabilidad puede el Estado “basarse en su derecho interno para
justificar el incumplimiento de sus obligaciones internacionales”. Cita
el Comentario la revisión de la legislación del Estado de California
(derecho interno) para evitar (como imponía el derecho internacional)
la discriminación contra los japoneses, así como la enmienda de la
Constitución alemana de Weimar para dar cumplimiento al artículo 80
del Tratado de Versalles.20
h) Alcance de las obligaciones internacionales enunciadas en la pre

sente parte
Según el artículo 33, las obligaciones del Estado responsable pueden
existir con relación a un solo Estado, o a varios Estados, o a la comuni-
15 A las que deberían agregarse, si es necesario, las seguridades o garantías de no repe

tición, según nuestro concepto, aunque acaso no de la CDI, que no las nombra en el ar
tículo. Así podrán ser borradas todas las consecuencias del hecho ilícito, según la regla de
Chorzow.
20 Informe..., 2001, párr. 3, p. 245. Se cita allí mismo el caso de la Universidad Peter
Pazmany, resuelto por la CPJI.
dad internacional en su conjunto, según la naturaleza de la obligación

violada (una obligación erga omnes, por ejemplo, o erga omnes partes) y
las circunstancias de la violación. Tales son las diversas posibilidades en
cuanto a quiénes pueden ser los sujetos titulares de los derechos subjeti
vos correspondientes a las obligaciones de esta Parte de la Resolución.
No olvidemos que aquí, a diferencia de la primera parte, el punto de vis
ta es el del sujeto obligado, o responsable, que es siempre un Estado.
La CDI no trató, en sus artículos, de la invocación de la responsabili

dad de un Estado por un sujeto que no fuera, a su vez, un Estado.
Será la norma primaria (del tratado o de la costumbre) la que determi
ne de qué manera y hasta qué punto los sujetos que no sean Estados
pueden invocar, por su cuenta, la responsabilidad de un Estado.
El Comentario da este ejemplo para ilustrar lo relativo al número de

Estados que pueden ser titulares de derechos: “la contaminación del
mar, en caso de ser extensa e importante, puede afectar a la comunidad
internacional en su conjunto o a los Estados ribereños de una región;
en otras circunstancias podría afectar tan sólo a un Estado vecino”21
El beneficiario de la obligación violada puede ser también una enti
dad diferente de un Estado, por ejemplo, “la responsabilidad de un
Estado por la violación de una obligación que le incumbe conforme a
un tratado relativo a la protección de los derechos humanos puede exis
tir en relación con todas las partes del tratado, pero las personas intere
sadas deben considerarse como beneficiarías en última instancia, y en
tal sentido, como titulares de los derechos pertinentes”.22
3. El daño y la reparación
a) El daño
En el Capítulo II (reparación del perjuicio), el artículo 31 trata de la
reparación en su primer inciso y en el segundo del daño. Con un propó-
21 Id., p. 2 4 7 .
22 Ibtd.
La r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l 439
sito didáctico, preferimos considerar en primer término el daño, porque

las formas de reparación corresponden a los diferentes tipos de daños.
i) El daño directo (indemnizable)
Conviene partir de la base de que no todo daño es indemnizable. Sin
embargo, no se hace en el proyecto distinción entre daños directos e indi
rectos, distinción según la cual los primeros son indemnizables y los
segundos no. El distingo en cuestión tiene que ver con la relación de cau
salidad entre el hecho ilícito y el daño, siendo directo un daño que el dere
cho considere causalmente unido al hecho ilícito e indirecto un daño que
se ha producido por la intervención de un factor extraño en la cadena
causal, una concausa, que la ha desviado y así producido, o contribuido a
producir, el daño en cuestión. Pero no está enteramente claro en doctrina
o en la jurisprudencia a qué se refieren exactamente esos términos.
“En la jurisprudencia internacional la expresión ‘daño indirecto’ se ha

utilizado para justificar decisiones de no conceder indemnización por
daños y perjuicios. Sin embargo, no se ha dado ninguna indicación
clara acerca del tipo de relación entre un acontecimiento y las pérdi
das que justificarían su calificación de ‘indirectas’”.2-
5
El Comentario indica que la asignación de un perjuicio a un cierto

hecho ilícito es un proceso legal, no sólo histórico o fáctico.24 Cita
varios criterios, como el de “causa próxima”, o “daño indirecto, remo
to o de apreciación incierta”, o “previsible” y llega a la conclusión de
que el asunto de la lejanía del daño con respecto al hecho al que se asig
na “no es una parte del derecho que pueda ser satisfecha con una fór
mula verbal única” y que “la noción de un nexo causal suficiente que
no sea demasiado remoto está implicada en el requerimiento general del
artículo 31 de que el daño debe ser consecuencia del hecho ilícito, pero
sin el agregado de ninguna frase que lo califique”.25 En suma, que el
proyecto no trae un criterio general de daño directo, ya que “el requisi
to de un nexo causal no es necesariamente el mismo en relación con
23 Informe..., 1993, p. 184.

24 Crawford, op. cit. Nota para. (10) en p. 204.
25 Id,, p. 205.
cada violación de una obligación internacional”.26 La causalidad, y por

ende el carácter de indemnizable o no del daño, es algo que debe ser
apreciado en cada caso.
ii) Distintas especies de daño reparable
Los artículos de la CDI sólo hablan del daño material y del moral.
En la doctrina de la responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos,
suele admitirse la existencia de distintas clases de daño; una primera
distinción a hacer se refiere al daño inmediato y mediato. El primero es
el que sufre el Estado, de orden material cuando afecta su territorio, o
su organización, sus bienes en el país y en el exterior, sus instalaciones
militares, locales diplomáticos, buques, aeronaves, naves espaciales, etc.
Es de orden moral cuando afecta a su prestigio, su personalidad moral.
El daño mediato, en cambio, es el que se inflige al Estado a través de
las personas físicas o jurídicas de sus nacionales o representantes, así
como de los bienes que a éstas pertenecen, y puede también dividirse en
daño material o moral.
La identificación del daño a los nacionales como daño respecto del
cual el Estado tiene derecho de acción está bien establecida en la prácti
ca y jurisprudencia internacionales.
En el asunto de las concesiones Mavrommatis en Palestina dijo la CIJ:

“Es un principio elemental del derecho internacional el que autoriza a
un Estado a proteger a sus nacionales lesionados por actos contrarios
al derecho internacional cometidos por otro Estado, del que no han
podido obtener satisfacción por las vías ordinarias. Al encargarse de la
causa de uno de los suyos, al poner en movimiento en su favor la
acción diplomática o la acción judicial internacional, ese Estado hace
valer, a decir verdad, su propio derecho, el derecho que tiene de hacer
respetar en la persona de sus súbditos el derecho internacional”.27
A los diversos tipos de daños que puede sufrir el Estado lesionado

por efectos del hecho ilícito corresponden diversas formas de repara
ción. Al daño material se asigna, según lo vimos en los principios gene
rales, o bien la restitución en sentido restricto (o sea, la vuelta al statu
26Id., p p . 2 0 4 / 2 0 5 .

quo ante) o si eso no es posible, una indemnización que sustituya o

complete lo que la restitución no alcance a compensar: si la restitución
es parcialmente posible, se completa con una indemnización por lo que
falta. Al daño moral del Estado, sufrido en su honor, dignidad y presti
gio suele asignarse la satisfacción.
Anteriormente, el daño material y el moral del Estado a veces se con

fundían al otorgarse la indemnización; el segundo era absorbido den
tro del primero y se tornaba difícil de individualizar. Pero otras veces
había una reparación especial para este daño, que subsiste en el dere
cho internacional actual: la satisfacción.
Pero el daño moral de los nacionales del Estado se cubre por medio
de una indemnización, como parte integrante del daño principal sufrido
por el Estado.28
iii) ¿Es necesario el concepto de “daño” ? Significado de la expresión
“responsabilidad internacional” del artículo 1
De la definición del artículo 1 surge también la pregunta: ¿a qué se
refiere la expresión “responsabilidad internacional” en ese texto?29
Pues bien, no puede sino referirse a las consecuencias de la violación. El
Estado autor de la violación debe soportar las consecuencias que están
especificadas en la misma resolución: cesación,-50 reparación,31 contra
medidas.32 Las tres categorías de consecuencias están destinadas a repa
rar, o a imponer la reparación, jamás a castigar, y por ende comparten
la naturaleza de la reparación.33 Puede decirse entonces, puesto que el
1H Asunto del Lusitania, Naciones Unidas, Recueil des sentences arbitrales, Vol. 7, p.
75. Las indemnizaciones por tales daños carecen de carácter penal. Otros antecedentes
confirmatorios son los asuntos Gbevreu, Gage, Di Caro y Maninat en Recueil des senten
ces arbitrales, Vol. II, p. 1139, Vol. IX, p. 226, Vol. X , p. 598, V o l X , p. 55, así como
Grimm en Irán-United States Claims Tribunal Reports, Vol. II, p. 78.
29 Recordar: “Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabi
lidad internacional” .
30 Y no repetición, articulo 30.
31 Artículo 31, en todas sus formas (artículo 34): restitución (artículo 35), indemniza
ción (artículo 36), satisfacción (artículo 37).
3- Artículo 49, y en general, todo el Capítulo II de la Cuarta parte.
33 En efecto, en una violación por acto continuado es necesario cesar de cometer dicho
acto para posibilitar la reparación, por ejemplo, para cuantificarla. A partir de que se cese
elemento de la punición ha sido desterrado del derecho de la responsa

bilidad, que el mecanismo de la responsabilidad está íntegramente des
tinado a la reparación del daño causado y que “responsabilidad” en el
texto del artículo 1 es equivalente a “obligación de reparar”. La repara
ción del daño causado es, entonces, el objetivo primario de la responsa
bilidad, como lo sugiere el conocido pasaje de la decisión de la CPJI en
el caso de la usina de Chorzow:
“ Es un p rin c ipio de derecho internacional, e incluso una concepción

general del derecho, que to d a v io la c ió n de un c o m p ro m is o im p lica
o b ligación de reparar” .34
Pero si por “responsabilidad” queremos decir “reparación”, enton

ces es necesario el concepto de “daño”. La reparación es reparación de
un daño: daño y reparación son inseparables, como el anverso y el
reverso de la misma moneda. Si no hay daño, ¿qué es lo que se repara?
No habría en tal caso reparación posible, ni por ende responsabilidad.
¿Q u é sucede, entonces, c u a n d o la v io la c ió n de una o b lig a c ió n inter

n a c io n al n o produce d a ñ o m aterial ni m o ral? Según el derecho de la
r e s p o n s a b ilid a d , hay co n s e c u e n c ia s, po r e je m p lo la d e c la ra c ió n ,
hecha po r un trib u n a l o directam ente po r el Estado responsable, de
que se v io ló un a o b lig a c ió n in te rn a c io n a l. Eso restituye al Estado
afectado en su derecho subjetivo y restablece el im pe rio del derecho
objetivo.
el acto continuado que constituye la violación, será posible medir el quantum de la repa
ración. Mientras el hecho ilícito no se interrumpa, el daño continuará acumulándose y el
monto de la reparación aumentando.
34 CPJI, Serie A, N " 17, p. 24.
-
,5 Pellet intenta superar este obstáculo a su razonamiento diciendo que en tales casos,
1a responsabilidad es “platónica” . “¡Lid responsabilité pour manquement a une régle de
droit intemational demeure purement tbéorique si le fait internationalernent illicite n ’a
causé aucun préjudice... Si le fait internationalernent illicite n’a causé aucun dommage, la
responsabilité demeurera platonique et ne pourra donner lien a réparation”. Nguyen
Quoc Dinh, Daillier and Pellet, Droit intemational publtc (6th ed., 1999), 765, A nuestro
modo de ver, ese platonismo equivale a la inexistencia de la responsabilidad y por ende a
decir que no hay responsabilidad sin alguna forma de daño, lo que contraría la afirmación
de que el daño ha sido desterrado de la responsabilidad.
L a r e s p o n s a b i li d a d i n t e r n a c i o n a l 443
iv) El daño jurídico

Otros autores sostienen que siempre hay un daño originado por el
incumplimiento, que es el daño “jurídico”.36 Los Estados son afectados
por la violación de una obligación internacional en su derecho subjetivo.
Eso se ve claramente en el caso de obligaciones individuales, pero sucede
también en las colectivas, como se verá al examinarse el artículo 48.
v) Daño moral y daño jurídico
Parte de la doctrina estima que el daño jurídico se incluye dentro del
daño moral porque la mera violación afecta la persona moral, el honor
o la dignidad soberana del Estado lesionado. La satisfacción sería la
forma de restaurar la legalidad. Sin embargo, no toda violación causa
daño moral, desde que puede ser cometida por una interpretación equi
vocada, aunque de buena fe, de los propios derechos, y sin embargo la
violación legal (y el dañó jurídico consiguiente) subsistirían. Su repara
ción integral no demandaría la satisfacción, sino simplemente la repara
ción del daño material sufrido, si lo hubo. Otras violaciones sí pueden
causar, además del jurídico, un daño moral, por ejemplo si se cometen
en forma desafiante, o humillante o moralmente dañina para ese Esta
do, pero el daño moral no sigue necesariamente a la violación de una
obligación, en tanto que el daño jurídico lo hace siempre.
La malignidad de algunas violaciones puede causar daño moral ade

más del jurídico; la satisfacción en esos casos compensará ese daño.
No habiendo daño material ni moral, la reparación requiere una
declaración del tribunal que confirme la ilicitud del hecho motivo de
litigio, o el reconocimiento del Estado responsable de que ha violado
la obligación. A veces el mero hecho de un fallo contrario puede equi
valer a la declaración de la ilicitud del hecho. Así se repara el daño
jurídico, se reafirma el orden legal objetivo y se opera el retorno a la
legalidad. Otro rasgo del daño jurídico es que si está acompañado de
algún daño material o moral, basta reparar estos últimos para volver a
la legalidad (sin necesidad de reparar específicamente el daño jurídico)
36 Ver articulo de Brigitte Stern, “Et si on utilisail le concc-pt de préiudice |undique?

Retour sur une notion délaissée á l'occasion de la fin des travaux de la C D I sur la respon
sabilicé des fitats” en el Annuaire frunzáis de droit International, XI.V II, París, CNRS Edi-
tions, 2001, pp. 1/44.
porque el daño jurídico se repara cuando aquellos se reparan. En cam

bio, existiendo daño moral y material, las excusas por la violación
pueden satisfacer el daño moral, pero si no se repara el material, sub
siste el daño jurídico y no hay retorno a la legalidad.
vi) La “vuelta a la legalidad”

Al restituir al Estado en sus derechos y restaurar el derecho objetivo,
la responsabilidad hace volver la situación a su cauce de legalidad. El
texto del artículo 1 es elocuente en ese sentido, como lo dice Pierre-
Marie Dupuy:
“Ninguna fórmula marca mejor (...) el vínculo directo y esencial que

une a la responsabilidad con la legalidad. Una es la consecuencia
directa, si no siempre inmediata, de la otra”.37
El DIP, debido a su característica descentralización, acude al meca

nismo de la responsabilidad para efectuar lo que los autores franceses
llaman el “control de la legalidad”, cosa innecesaria en el derecho inter
no que tiene otras posibilidades de actuación.38
Por ejemplo, las contramedidas (medios de ejecución) han sido inclui

das dentro de la normativa de la responsabilidad de los Estados. Es
como incluir, en derecho interno, al código de procedimientos dentro
del código civil. Debido a las deficiencias estructurales del derecho de
gentes, la responsabilidad juega varios papeles: el derecho utiliza una
37 Pierre-Marie Dupuy hace notar que, en realidad, ambas han estado desde siempre
íntimamente relacionadas. “Como una de las dos condiciones indispensables a la genera
ción de la responsabilidad de un Estado es el establecimiento del carácter ilícito de su
hecho generador, el contencioso de la legalidad aun en su forma más clásica, o sea como
reparación del daño causado al Estado lesionado, se liga por la fuerza de las cosas al con
trol de la legalidad: establecer la responsabilidad internacional de un Estado es comprobar
la existencia a su cargo de un incumplimiento del derecho”. Ver “Responsabilité et legali-
té” en La responsabilité dans le systéme intemational. Colloque du Mans. Societé frangai-
se pour le droit intemational, París, Editions Pédone, 1991, p. 273. (Traducción nuestra.)
38 En suma, que como el derecho internacional carece de los mecanismos de los órde
nes centralizados, la responsabilidad suple esa carencia y desempeña varios papeles como
no lo hace en el derecho interno. Dominicé, Christian, “Observations sur les droits de
l’Etat victime d’un fait internationalernent illicite”, Droit intemational 2, Institut des hau-
tes études internationales de Paris. Cours et Travaux. 1981/1982, pp. 4 y ss.
herramienta para más usos de los que le corresponde por su funciona

lidad específica: una llave inglesa como martillo.
La legalidad se restaura no sólo con respecto al Estado individual

mente afectado, sino también a la colectividad del tratado multilateral si
la obligación violada es erga omnes partes, o a la comunidad internacio
nal en su conjunto en el caso de las erga omnes. Veremos, al examinar el
artículo 48 de la CDI, cómo el “daño jurídico” obra de vehículo para
abrir una dimensión comunitaria de la responsabilidad internacional.
Para terminar con el tema del daño, digamos que la CDI considera
que si la obligación primaria (por ejemplo, en un tratado)39 está conce
bida en tales términos que exige la producción de un daño para consi
derar que ha sido violada, el daño sí será esencial aun cuando no se
mencione en los textos anexos a la Resolución 56/83.40
b) Reparación del perjuicio

i) Formas de la reparación
El artículo 34 aplica la regla de Chorzow, al determinar la manera
en que puede cumplirse la reparación íntegra:
“La reparación íntegra del perjuicio causado por el hecho internacio

con las disposiciones del presente capítulo”.
ii) La restitución
El artículo 35 equipara la restitución a la vuelta al statu quo ante, o
sea al restablecimiento de “la situación que existía antes de la comisión
del hecho ilícito”. Del comentario de la Comisión surge claramente que
la restitución no incluye medida alguna de reparación.41
La Comisión estudió los casos en que la restitución no es exigible al
Estado autor. El del inciso a) (imposibilidad material) se explica por sí
39 También pueden citarse obligaciones consuetudinarias: el daño es esencial en la

mayor parte de las obligaciones primarias de origen consuetudinarias que protegen la con
dición de los extranjeros: si no hay daño no hay violación.
40 Crawford, James, op. cit., pp. 13/14.
41 Informe..., 2001, cit. en nota 174. Comentario al artículo 35, para. (2).
solo. El b)) trata de la onerosidad, que ocurre cuando el costo de la res

titución para el Estado autor sea desproporcionado con el beneficio que
para el lesionado se derive de esta forma de reparación en lugar de la
indemnización.
La restitución tiene prioridad sobre la indemnización debido a que es
lo que más se acerca a la definición de Chorzow, esto es, a borrar todas
las consecuencias del hecho ilícito. Es por eso que es buscada normal
mente en primer término, antes de intentar otra forma de reparación.
Conviene recapitular respecto a los distintos significados de los térmi
nos que se emplearon en primera lectura y los que se utilizan ahora. La
reparación plena o íntegra es la reparación de todos los daños causados
(tanto de orden material como moral, y cuando no ocurre ni uno ni
otro, el daño jurídico). Es la del artículo 34. Restitución, según el mismo
artículo, es la devolución de la cosa retenida ilegalmente, la entrega de
los rehenes con vida, etc. La restitución, como vimos en el comentario al
artículo 35, es tomada en el sentido de devolver la cosa en el estado en
que se encuentra, puesto que no se incluyen los trabajos de reparación.
Lo cual, hablando con rigor, no sería realmente retornar al statu quo

ante, porque éste requeriría devolver la cosa en el mismo estado en
que se encontraba antes de la comisión del hecho ilícito, esto es, en
buen estado de conservación. Esta restitución en sentido restringido
equivaldría a un devolver lo que se tenga de la cosa, por lo que para
llegar a la reparación íntegra del daño material debería agregarse una
indemnización para cubrir lo que no se ha podido devolver, o bien
ejecutar los trabajos necesarios para devolver a la cosa a su estado
anterior, por ejemplo, restaurar los defectos producidos por el uso o el
abuso de la cosa objeto de la restitución, con más acaso una indemni
zación por la privación de su uso, por el lucro cesante, etc. La repara
ción completa, a diferencia de la restitución en el sentido que le da la
CDI, exige situarse en el momento en que la reparación se efectúa y
compensar por todos los daños producidos hasta ese momento (inclu
yendo intereses y lucro cesante, por ejemplo).
iii) La indemnización
El texto actual del artículo 36 establece la indemnización por el daño
causado, en la medida en que no haya sido reparado mediante la resti-
L a r e s p o n s a b i li d a d i n t e r n a c i o n a l 447
tildón. Esto cubre las posibilidades de que no haya habido en absoluto

restitución, o bien la de que ésta haya sido insuficiente para la repara
ción plena del daño material.
La indemnización se aplica a todo daño económicamente estimable
que haya sufrido el Estado lesionado, e incluye los intereses y cuando
proceda las ganancias no obtenidas (lucro cesante) en la medida en que
éstas hayan sido comprobadas.
• Los intereses
Los intereses deben completar, llegado el caso, la reparación según la
regla de Chorzow. En la práctica internacional se acepta el pago de
intereses; sólo hay discrepancias respecto a la fecha inicial y a la tasa. El
criterio más usual es el de la fecha de producción del daño, pero hay
otros, como el momento de la sentencia que fijó el monto de la indem
nización principal, o el de la interposición de la demanda.
El texto actual del artículo 38 impone el pago de intereses, justamente
en la medida en que sean necesarios para completar la reparación ínte
gra, para lo cual se deben ajustar la tasa y el modo del cálculo. Comen
zarán a devengar desde la fecha en que debería haberse pagado la suma
principal hasta aquella en que se haya cumplido la obligación de pago.
• El lucro cesante
En cuanto al lucro cesante, éste había provocado algunas dificulta
des en la práctica de los tribunales, lo que queda reflejado en la frase
del artículo que dice en cuanto proceda.
En el asunto del Alabama, el Tribunal arbitral había decidido que

las ganancias dejadas de percibir “no pueden ser objeto de resarci
miento porque por naturaleza dependen de circunstancias oscuras e
« 4?
inciertas .
La Comisión, sin embargo, se inclinó por incluir el lucro cesante

porque considera que no repara un daño indirecto y es por ello parte
integrante de la indemnización. Basta la presunción de que en el curso
ordinario y normal de los acontecimientos, la pérdida no habría ocurri
do si no se hubiera producido el hecho ilícito.
42 Sentencia del 14/1X/1872. Moore, Digest, Vol. I, pp. 653 y ss.

iv) La satisfacción
En la práctica de los Estados, la satisfacción ha asumido, o bien la
forma de una reparación autónoma, o bien la de un agregado a otros
modos de reparación. Vimos que cubre el daño a la dignidad, al honor
o al prestigio del Estado y en la opinión de algunos autores, también el
daño originado en la violación del derecho subjetivo del Estado lesiona
do, o daño jurídico. Hay pocos casos de decisiones judiciales en que se
conceda,43 pero en cambio la práctica diplomática es abundante. En el
proyecto figura en el artículo 37.
Para el Relator Especial (Arangio Ruiz) la satisfacción tenía un carác
ter punitorio mayor que el de las otras formas de reparación. Aquel
carácter punitorio o retributivo fue impugnado por algunos miembros
de la CDI que sólo veían en ella una forma de reafirmación de la norma
infringida. Otros no pensaban que la retribución pudiera ser un rasgo
distintivo de la satisfacción, porque encontraban que todas las otras
modalidades de reparación también incluían un elemento retributivo.
Tocante el tipo de daño que cubría la satisfacción, se dijo en el deba
te que no podía ser el daño jurídico, puesto que éste existe en toda vio
lación de un derecho subjetivo y por ende en todo caso de responsabilidad.
Debía ser sólo el daño moral del Estado, sufrido en su dignidad, honor
o prestigio. Se prefirió mantener la actual redacción porque en caso de
violación de derechos humanos fundamentales cometido por un Estado
contra sus propios súbditos no habría un Estado cuyo derecho subjeti
vo fuera violado.
El Relator Especial cita en el mismo sentido la violación de obligaciones

respecto a la protección del medio ambiente. Pero el Estado puede tener
derechos subjetivos en relación con el medio ambiente en su territorio:44
43 Ha habido algunos casos en la jurisprudencia arbitral o judicial, como el del Cart-

hage (R.S.A, Vol. II, p. 475), del Manouba (Id., p. 458), del Canal de Corfú (CIJ Recueil,
1941, p. 12), el Vam Alone [Recueil des sentences arbitrales, Vol. III, p. 1618) y el Rain-
bow Warrior (Id., Vol. X IX , p. 199).
44 El daño ambiental puede perjudicar a personas privadas y también al Estado, quien
como representante de la comunidad nacional de que se trate, y por ende soberano en el
espacio dañado, puede perfectamente ser considerado el sujeto lesionado por el daño, ya
sea éste producido por un hecho ilícito o no. Para el caso nos interesa el supuesto del
hecho ilícito.
habría entonces derechos subjetivos violados. El razonamiento, en cam

bio, podría ser aplicable al medio ambiente de los espacios comunes
internacionales, conocidos en inglés como global commons, ya que es
difícil encontrar el sujeto lesionado por un daño al medio ambiente de
un tal espacio. ¿Quién sería el Estado lesionado por un daño al medio
marino en el alta mar que no lesionara en forma especial a ningún
Estado?
La satisfacción puede tomar diferentes formas según el caso, por

ejemplo las del inciso b) del artículo 37 (reconocimiento de la violación
o disculpas formales) u otras semejantes, como la indemnización nomi
nal (por ejemplo, pago de un dólar por ese rubro), y si hay violación
grave de los derechos del Estado lesionado, una indemnización acrecida
que refleje la gravedad de la violación.
Si el hecho ilícito resulta del comportamiento irregular grave de fun
cionarios, puede corresponder al Estado autor tomar medidas discipli
narias contra los responsables, y si proviene de un comportamiento
criminal, su castigo por una sanción penal.
En ningún caso, las demandas de satisfacción deben tener modalida
des que menoscaben la dignidad del Estado responsable. En realidad,
en ningún caso debe tener la satisfacción una naturaleza punitoria, ni
por consiguiente incluir daños o intereses punitorios.
v) Contribución al perjuicio
En el artículo 39 se trata del caso en que la víctima de la violación
“ha contribuido materialmente al perjuicio por alguna acción u omi
sión intencional o negligente”45 (culpa concurrente). La víctima en
cuestión puede ser un Estado o una persona física. En tal caso, la repa
ración debe fijarse teniendo en cuenta la existencia de la contribución al
perjuicio y su incidencia en el perjuicio mismo. El artículo menciona,
como únicas causas contributorias, aquellas debidas a la intención o a
la negligencia de la víctima.
45 Informe..., 2001, cit., p. 296.

B. Violaciones graves de obligaciones emanadas de normas imperativas

(Capítulo III)
1. El desdoblamiento de la responsabilidad
a) La importancia de la obligación violada

Vimos que el origen -consuetudinario, convencional u otro- de la
obligación no afectaba la responsabilidad que correspondiera por su
violación. Respecto, sin embargo, del objeto de la obligación o de la
gravedad de la infracción cometida, ocurre algo diferente en la concep
ción de la CDI.
Ya en los debates de la Asamblea General de los años 1960 a 1962,
cuando se consideraron los informes de la CDI sobre sus trabajos de
esos años, la Unión Soviética, otros países socialistas y del Tercer mun
do criticaron el proyecto de García Amador porque no preveía el casti
go de infracciones que, como la agresión, conmovían los fundamentos
mismos del derecho de gentes.
Recogiendo esa preocupación, el Relator Especial profesor Ago reco
noció que tocante las consecuencias de la violación de ciertas obligacio
nes era admisible una dualidad de tratamiento según la importancia que
para la comunidad de naciones en su conjunto revistieran dichas obliga
ciones y según la gravedad de la violación misma.46 El derecho interna
cional, según esta posición, reconocía dos regímenes de responsabilidad:
para los ilícitos ordinarios cabría la obligación de reparar y sólo en caso
de no obtenerse una reparación adecuada entraría a jugar una sanción;
para los llamados crímenes internacionales del Estado (ilícitos más gra
ves) la sanción correspondería inmediatamente, sin aquel requisito pre
vio, amén del derecho del Estado lesionado a reclamar reparación.47
Varios elementos coadyuvaban a esta posibilidad, y fueron traídos a
colación en los debates: el reconocimiento de la existencia de normas
que imponían obligaciones erga omnes según el conocido dictum de la
CIJ en el asunto de la Barcelona Traction, así como de normas impera-
46 Anuario, 1969, Vol. I, p. 257.

47 Ibid.
La r e s p o n s a b il id a d i n t e r n a c i o n a l 451
tivas en el DIG (normas de jus cogens) que impondrían obligaciones de

particular importancia para la comunidad internacional, el castigo de
los individuos-órganos en los juicios de Nüremberg, que trajo elemen
tos del derecho penal interno al campo del DIP y el consenso de que
había conductas estatales que implicaban violaciones particularmente
graves, como los actos de agresión, fueron todos hechos que abonaron
la admisibilidad del nuevo criterio.
Esta categoría de hechos tendría otro rasgo diferencial de los ilícitos
comunes: establecerían una nueva relación jurídica, no sólo entre el
Estado autor y el afectado sino también eventualmente con la comuni
dad internacional entera.48 Además, los derechos a que se referían las
obligaciones creadas por tales hechos eran tan importantes que todos
los Estados de la CI tenían un legítimo interés en su protección.
El fallo, ya mencionado, de la CIJ y algunos instrumentos internacio

nales, como notoriamente la Convención de Viena sobre derecho de
los tratados reafirmaron esa primera tendencia. En el asunto relativo a
Aplicación de la Convención para la prevención y la sanción del delito
de genocidio, la CIJ se refirió a las obligaciones de interés general, y lo
mismo hizo en su fallo, muy posterior, sobre Timor oriental, específi
camente a las de jus cogens. Los artículos 53 y 64 de la Convención de
Derecho de los tratados reconocen la existencia de normas imperati
vas del DI general, de carácter tan fundamental que no pueden ser
derogadas por los Estados entre sí por medio de tratados.
b) Las obligaciones imperativas

Al desterrar la CDI la noción de crímenes del Estado, quedó sin
embargo la idea de que la violación grave de ciertas obligaciones (las
obligaciones imperativas) puede acarrear ciertas consecuencias adicio
nales a aquellas que siguen a la violación de las obligaciones comunes.
El conocimiento doctrinario de las obligaciones erga omnes e imperati
vas es todavía incompleto. Se las ha estudiado en relación con su incum
plimiento en el campo de los tratados y ahora en el de la responsabilidad,
y la idea predominante, expresada en forma algo simplista, es que ambas
48 Anuario cit., Vol. II, I a parte, p. 243

clases de obligaciones lo son con respecto a la comunidad internacional

en su conjunto, sólo que algunas obligaciones erga omnes son también
imperativas, esto es, que no admiten su derogación por tratado.
Pues bien, la Comisión en su Comentario es menos esquemática y
expresa que, sean o no ambas categorías de obligaciones “aspectos de
una idea básica”, tienen una “coincidencia sustancial” entre sí, pero se
diferencian “en cuanto a la importancia que se les asigna”: las normas
imperativas “se centran en el alcance y la prioridad que ha de darse a
un cierto número de obligaciones fundamentales” mientras que en las
otras “el centro de atención es esencialmente el interés jurídico de todos
los países en su cumplimiento, es decir, desde el punto de vista de los
presentes artículos, en tener derecho a invocar la responsabilidad de un
Estado que cometa una violación”. Es por ello que la Comisión refleja
en sus artículos esa distinción, ya que la violación de obligaciones impe
rativas acarrea consecuencias adicionales para el Estado responsable y
además, para todos los demás Estados de la comunidad internacional
(como se establece en el presente capítulo), mientras que la de obliga
ciones simplemente erga omnes se limita a otorgar el derecho a todos los
Estados de invocar la responsabilidad del Estado violador (artículo 48).49
c) Aplicación del Capítulo III

Según el artículo 53 de la Convención de Viena sobre tratados, una
norma imperativa debe reunir dos consensos para ser considerada tal:
primero, el necesario para ser aceptada como una norma consuetudina
ria, y segundo, el relativo a su carácter de imperativa. El número de
tales normas es escaso; diversos tribunales internacionales y de derecho
interno han declarado que lo son las normas que imponen prohibicio
nes como la de agresión, genocidio, esclavitud, discriminación racial,
crímenes contra la Humanidad y tortura, o el ataque al derecho de libre
411 Ver Informe..., 2001, pp. 302/303. Es cierto que, como lo expresa también el
Comentario, “los ejemplos que la Corte Internacional ha dado de las obligaciones respec
to de la comunidad internacional en su conjunto se refieren todos a obligaciones que,
según se acepta generalmente, dimanan de normas imperativas de derecho internacional
general. Asimismo, los ejemplos de normas imperativas que dio la Comisión en su comen
tario a lo que luego fue el artículo 53 de la Convención de Viena entrañan obligaciones
respecto de la comunidad internacional en su conjunto."(Id., p. 304).
determinación. Esta enumeración no es exhaustiva, ya que puede haber

otros ejemplos y además crearse nuevas en el futuro.
Para acarrear las consecuencias establecidas en este capítulo, las vio
laciones de la normas imperativas deben ser graves, esto es, ser aquellas
que impliquen un “incumplimiento flagrante o sistemático” de la obliga
ción. Flagrante se refiere a “la intensidad de la violación o de sus efec
tos”50 que implique “un ataque directo y abierto contra los valores que
protege la norma”, y sistemático al carácter organizado y deliberado de
la violación.51
Las consecuencias de este tipo de violaciones figuran en el artículo
41: tales consecuencias consisten en nuevas obligaciones que el derecho
impone sobre todos los Estados, además de las consecuencias corrientes
en un ilícito internacional para los Estados responsables. Los dos prime
ros incisos de aquel artículo describen las consecuencias mismas de la
violación, mientras que el tercero trae una cláusula de salvaguardia. El
inciso 1 establece que todos los Estados -no solo los afectados principal
mente- tienen el deber de cooperar para poner fin al hecho ilícito.
Cuando se trata de las violaciones más graves, puede decirse que esta
cooperación ya existe en el marco de las organizaciones internaciona
les. Este artículo la extiende al derecho internacional general.
No abunda el artículo respecto a qué medidas deben adoptarse para

poner fin a las violaciones graves del artículo 40, aunque naturalmente,
debe ser “por medios lícitos”52 y dependiendo de las circunstancias de
cada caso.
El inciso 2 exige específicamente:
• que no se reconozca como lícita ninguna situación creada por una
violación de las del artículo 40, y
* que no se preste ayuda ni asistencia para mantener esa situación.
Tocante la prohibición de a), la doctrina Stimson es su antecedente
más directo.
50 id., p . 3 0 8 .
51 Ibid.
52 id., p . 3 1 0 .
Se recordará que Stimson, Secretario de Estado de los Estados Uni

dos, envió una nota a los gobiernos chino y japonés, en la que negaba
reconocimiento al Estado del Manchukuo, creado como consecuencia
de la agresión japonesa contra China. Dicha nota fue adoptada por la
Asamblea de la Sociedad de Naciones el 11 de marzo de 1932.53 La
Resolución AGNU 2625 (XXV) recoge el principio al declarar que
no se reconocerán como legales las adquisiciones territoriales deriva
das de la fuerza y el consentimiento posterior de la comunidad inter
nacional da a esa declaración su carácter de norma consuetudinaria
internacional.54 En el mismo sentido, la Resolución 662(1990) del
Consejo de Seguridad respecto a la anexión de Kuwait proclamada
por Irak, declarándola “nula y sin valor”. Asimismo, resoluciones del
CS como la Resolución 216 (1955) respecto a la situación en Rhode-
sia y de los batustanes de Sudáfrica.5'5 En lo referente al punto (b),
las resoluciones sobre Sudáfrica: 301 (1971), 418 (1977) y 569
(1985) y sobre los territorios coloniales portugueses: la 218 (1955).
En cuanto a la prohibición de ayuda o asistencia, el Comentario

expresa que, aunque podría considerarse como una “prolongación lógi
ca del deber de no reconocimiento”,56 se refiere a hechos que “no
implicarían un reconocimiento de la situación creada por las violacio
nes graves en el sentido del artículo 40”.5'
El tercer inciso establece que las consecuencias referidas en la Segunda
parte del texto se aplican también a las violaciones graves de obligaciones
imperativas del derecho internacional general, o sea la cesación, la repa
ración y eventualmente las garantías y seguridades de no repetición.
Además de lo anterior, corresponden todas las otras consecuencias
que existan en el derecho internacional y las que se puedan desarrollar
en el futuro. En este sentido, cabe relacionar este tercer inciso con el
artículo 54, que se comentará.
53 League ofNations Oficial Journal, marzo de 1932, suplemento especial N° 191, p. 80.
54 “Military and Paramilitary Activities in and Against Nicaragua (Nicaragua v. Uni
ted States of America)", ICJ Reports, 1986 p. 14 en p. 100.
55 Véase Informe..., 2001, cit., p, 313, especialmente nota N° 694.
56 Id., p. 315.
57 Ibid.
C. Modos de hacer efectiva la responsabilidad internacional

del Estado
1. Invocación de la responsabilidad
a) Introducción
Los artículos de la CDI establecen dos categorías de Estados, con los
máximos derechos frente al Estado autor o Estados autores del incum
plimiento. Tales Estados, a los que llama “lesionados” tienen derecho a
invocar la responsabilidad de otro Estado o Estados por incumplimien
to de una obligación internacional y el de obtener de él o de ellos la
cesación/garantías de no repetición si se trata de una violación por
hecho continuado, amén de la reparación. Pero además poseen la facul
tad de tomar ciertas contramedidas para forzar el cumplimiento de la
obligación violada.
¿Qué significa “invocar” la responsabilidad de un Estado? Eso quie
re decir reclamarla de manera formal a un Estado que ha incurrido en
la violación de una obligación internacional. Se da por supuesto que el
Estado que así proceda tiene derecho a hacerlo porque está incluido en
alguna de las circunstancias y condiciones que a ese respecto enuncian,
ya el artículo 42, ya el artículo 48, y que se examinarán enseguida. La
responsabilidad es siempre una cuestión entre un Estado y otro, u
otros, no puede “estar en el aire”. La invocación no puede limitarse a
una mera declaración general: deben hacerse representaciones diplomá
ticas formales y explícitas acerca de la obligación violada y la manera
en que se violó y si es posible también el remedio buscado. Otra mane
ra de efectuar esta invocación podría ser la de presentar una reclama
ción ante una instancia arbitral o judicial.
Había que identificar al Estado o Estados con derecho a invocar la

responsabilidad de otro, en el entendimiento de que sólo pueden
hacerlo los Estados lesionados. En primera lectura, el entonces Relator
Especial,58 propuso el artículo 40, que encaraba la responsabilidad
del punto de vista de los derechos del Estado lesionado y no de las
obligaciones del Estado responsable, y consagraba la posibilidad de
1
una verdadera actio popularis, en caso de viola c ió n de ciertas o b lig a

ciones colectivas. Los actuales artículos han en co g id o considerable
m ente este c a m p o en que Estados “ d istinto s al E sta d o le s io n a d o ”
pueden invocar la responsabilidad.
b) El actual artículo 42
Este artículo contempla la situación de los Estados lesionados, con
plenos derechos, rio sólo a invocar la responsabilidad del Estado autor,
sino también a tomar contramedidas.
Los incisos 1 y 2 del antiguo artículo 40, en sus cuatro primeras
letras son recogidos en el inciso 1 del actual artículo 42. Es el caso de la
lesión más individualizada al derecho de un Estado. Los otros incisos
del artículo 42 se refieren a la participación de un Estado en el derecho
protector de un interés compartido. Es este derecho colectivo el que
sufre, pero de algún modo la lesión general repercute especialmente en
el Estado lesionado. Es clara la situación del punto (b)(i), que trata de
una repercusión que afecta al Estado lesionado individualmente. El
punto (b)(ii) menciona la situación de un Estado o Estados que pueden
pertenecer, tanto a una comunidad particular creada por un tratado
multilateral como a la comunidad internacional en su conjunto, según
el caso. Pero la mera pertenencia al grupo o a la comunidad internacio
nal no basta para otorgar la calidad de Estado lesionado: es necesario
algo que individualice la lesión o que haga que esta impacte sobre cada
uno de los Estados en cuestión de manera individual. La violación debe
ser de tal índole que cambie la posición de todos los Estados a quienes
la obligación es debida con respecto a la ejecución futura de esa misma
obligación, pero no cualquier cambio, sino uno que los afecte en mane
ra radical.
Esta disposición se tomó del artículo 60 de la Convención de Viena
sobre tratados, en relación con la violación grave (material breacb)59 de
un tratado. La analogía se justifica porque la lesión estropea o destruye
las bases para la ejecución por todos los otros de su parte en la obliga
' Profesor Riphagen.

’s Una violación que vaya contra e! objeto v fin de un tratado.
I,A r e s p o n s a b il id a d i n t e r n a c i o n a l 457
ción. Éstas han sido llamadas obligaciones integrales, porque su violación

por una de las Partes obligadas imposibilita su cumplimiento futuro por
las demás, o bien altera radicalmente su situación en relación con su
cumplimiento futuro: incumplimiento de un tratado de desarme, emi
sión de pretensiones de soberanía nuevas en violación del Tratado
antártico, y similares.
Los del artículo 42 son los personajes centrales, con plenitud de
derechos y facultades, porque la violación los afecta más especialmente
que a los del artículo 48. Cada uno de los Estados afectados se va a vel
en situación difícil para cumplir con la obligación debido al incumpli
miento del Estado responsable. De alguna forma, la violación los afecta
en forma especial, casi individual por su situación respecto al paquete
de obligaciones y derechos que los une.
La id e n tifica c ió n de un Estado co m o lesionado por una cierta v io la

c ió n no excluye que los otros del m is m o g rup o pued an tener un inte
rés de carácter general en el c u m p lim ie n to del derecho internacional y
en la c o n tin u a c ió n de ciertas instituciones o arreglos internacionales
edificados a través de años, que resultan ta m b ié n afectados por la v io
lación. Para los Estados m iem bros de la C o n v e n c ión de Viena sobre
relaciones d ip lo m átic a s , las violaciones por Irán de las reglas d ip lo
m áticas consuetudinarias c u a n d o un g rup o de estudiantes islám icos
se a p o d e ra ro n de la E m b a ja d a de los Estados U n id o s en T eherán
alcanzaron tal gravedad que todos los Estados p u d ie ro n considerarse
afectados.
c) El artículo 48
Llegamos aquí a esa otra categoría de Estados, también lesionados,
pero paradójicamente llamados “Estados distintos del Estado lesiona
do”. Obviamente, la Comisión no sabía cómo llamarlos, porque son
también lesionados sólo que en manera diferente en que lo son los del
artículo 42. Tampoco podía llamarlos “Estados interesados” ya que los
de aquel artículo también tienen interés jurídico en el cumplimiento. En
-n Anuario..., 2001. Informe, cit., p. 258, para. y. Hay que agregar que no por ello
cambiarían su calidad de Estados distintos del Estado lesionado.
todo caso, el artículo 48 trata de la invocación de la responsabilidad

por Estados que no son los del artículo 42 y que se amparan en un
interés colectivo. El primer adverbio que surge a la mente es “directa o
indirectamente lesionados” pero la Comisión, como vimos, rechazó
esa manera de referencia. Comienza el texto diciendo “Todo Estado”
para indicar que no se exigen presentaciones conjuntas ni el consenti
miento de los otros Estados en idénticas condiciones. La obligación del
inciso a) debe ser de las llamadas erga omnes partes, esto es, ser debi
da a un grupo de Estados del cual el invocante forme parte y dirigirse
a proteger un interés colectivo de ese grupo. Obligaciones semejantes
son consagradas, tanto por tratados multilaterales como por normas
consuetudinarias. El Comentario cita como ejemplos tratados que crean
una zona libre de armas nucleares o un sistema regional para la protec
ción de los derechos humanos. También menciona el caso de un grupo
de Estados que crean un sistema en beneficio de otros Estados en su
misma condición y cita el caso del vapor Wimbledon, donde la Corte
Permanente hizo notar la “intención de los autores del Tratado de Ver-
salles de facilitar el acceso al Báltico al establecer un régimen interna
cional y consecuentemente mantener el canal abierto todo el tiempo a
buques extranjeros de todas clases”,61 y por ende admitió el interés del
Japón en intervenir en el procedimiento. El mismo inciso que comenta
mos se extiende a casos en que los Estados han fijado ciertos estándares
de protección a favor de un grupo de personas, y han consecuentemente
asumido obligaciones con entidades no estatales.
Tocante el inciso (b), no hubo necesidad de referirse al grupo, por
que todos los Estados forman parte de la comunidad internacional, ni
tampoco a que la obligación protegiera un interés colectivo, porque
todas las obligaciones erga omnes están establecidas en el interés colec
tivo de la comunidad. Ese carácter no impide que la violación afecte
particularmente a uno o varios Estados, por ejemplo, las obligaciones
de protección del medio marino pueden ser violadas por una contami
nación que, afectando en particular las costas de ciertos Estados, hicie
ra coexistir dos tipos distintos de intereses tocados, esto es, el interés
61 1928, PCIJ, Serie A , N ü 1, p. 23.

general en que se cumpla este tipo de obligaciones y el particular de los

Estados especialmente afectados por la contaminación.
La Comisión prefirió no utilizar la expresión “obligaciones erga
omnes” ni incorporar una lista de cuáles son esas obligaciones, desde
que la lista puede cambiar con el tiempo. Agrega la Corte algo del
mayor interés, que no ha sido desarrollado en la práctica internacional
hasta sus últimas consecuencias:
“En vista de la importancia de los derechos en cuestión, puede sostener

se que todos los Estados tienen un interés jurídico en su protección”.62
Y en efecto, si todos los Estados tienen un interés en su cumplimien

to, cada uno de ellos debería tener acción, o sea algún derecho a inter
venir para reparar esa situación. No es ese el caso de la práctica
internacional, donde toda forma de actio popularis ha caído en el vacío
doctrinario y judicial. La CIJ, en su decisión sobre el caso del Africa
Sudoccidental dijo a este respecto:
“Más aún, el argumento de la necesidad equivaldría a peticionar que la

Corte permitiera algo equivalente a una actio popularis, o derecho de
cualquier miembro de la comunidad de tomar acción legal en persecu
ción de un interés público. Pero un derecho semejante no es conocido en
el derecho internacional como se entiende actualmente, y la Corte no
puede contemplarlo como una importación de los principios generales
del derecho referidos en el artículo 38, párrafo 1 (c) de su Estatuto”.63
El párrafo 2 establece los derechos de estos Estados “distintos del

Estado lesionado”, que son de menor alcance: pueden reclamar del
Estado responsable la cesación y, eventualmente, las garantías y seguri
dades de no repetición. Podrán también reclamar el cumplimiento de la
obligación, pero no en su propio interés sino en el del Estado lesionado
o, en su caso, de los beneficiarios de la obligación violada.
62 Barcelona Traction, Ligbt and Power Company, Limited, Second Pbase, ICJ
Reports 1970, p. 32. párr. 33.
í3 West Africa cases (second phase), decisión del 18 de julio de 1996. Internet, ICJ-
CIJ@ un.org
El tercer inciso somete la invocación de responsabilidad del artículo

a las condiciones de los artículos 43 (aviso de la reclamación), 44
(admisibilidad de las reclamaciones) y 45 (pérdida del derecho a invo
car la responsabilidad).
Son éstas obligaciones colectivas, destinadas a proteger un interés
también colectivo: esta categoría de Estados puede invocar la responsa
bilidad del o de los responsables porque también ellos son afectados,
aunque en manera menos especial, o menos individual. La solución del
artículo va más lejos que aquella decisión de la Corte respecto a la actio
popularis y representa alguna medida de desarrollo progresivo, como lo
reconoce el Comentario,64 sin llegar a la extensión de las correspondien
tes del antiguo artículo 40 del entonces relator especial, señor Riphagen.
Pero no queda bien resuelto el tipo de reacciones jurídicamente permiti
das, además de la invocación de la responsabilidad, a estos Estados. El
texto de los artículos de la CDI no los autoriza a tomar contramedidas
para forzar el cumplimiento de las obligaciones del Estado responsable.
Como veremos en el capítulo respectivo, la CDI no se decidió a autori
zar contramedidas que la práctica internacional no convalida pero tam
poco a evitar que adquiriera eventualmente carta de ciudadanía en el
derecho de gentes la actual tendencia a adoptar “sanciones”. En tal sen
tido, la CDI retrocedió de la permisividad del proyecto de Riphagen, que
consideraba Estados lesionados a todos los de la comunidad internacio
nal cuando se trataba de un crimen internacional.6S
Si bien se mira, entonces, la práctica internacional hasta el presente
se refiere a contramedidas adoptadas por ciertos Estados respecto a
supuestas violaciones de obligaciones de jus cogens y no simplemente
erga omnes. O sea que estaríamos más cerca de las consecuencias de los
otrora llamados crímenes internacionales del Estado que de cualquier
otra cosa» Luego de examinado lo relativo a las contramedidas, repasa
remos la práctica internacional a este respecto, pues es precisamente de
las contramedidas que trata el artículo 54.
Conviene volver al tema del daño jurídico en relación con las obliga
ciones colectivas. Una obligación colectiva, en realidad, lo es hacia una
64 Crawford, James, op. c i t p. 278.

65 Considerando que un crimen internacional del antiguo articulo 19 violaba, entre
otras, obligaciones imperativas.
comunidad de Estados: erga omnes partes cuando se debe a la comuni

dad de un tratado multilateral o de una costumbre especial, erga omnes
si se debe a la comunidad internacional en su conjunto. A una obliga
ción de ese tipo, corresponde un derecho, porque tal correspondencia es
inevitable. Ese derecho está en cabeza, ya de una colectividad particular
de varios Estados (erga omnes partes), ya de la comunidad internacio
nal en su conjunto (erga omnes). En ambos casos, como ninguna de las
dos comunidades está personificada, no hay forma de hacer cumplir el
derecho si no se lo divide en cabeza de cada uno de los miembros de la
comunidad, para ser jecutado uti singuli: tal es el mecanismo típico de
un orden descentralizado. Por ende, si se produce el incumplimiento
por alguno de los Estados responsables de una obligación de este tipo,
se produce la violación del derecho subjetivo de cada miembro de la
comunidad y por ende el daño en el derecho subjetivo de cada uno de
ellos. Por eso decimos que el concepto de daño jurídico hace de vehícu
lo para llegar a la dimensión comunitaria de la violación de ciertas obli
gaciones. La fórmula de Chorzow, en el contexto de la valoración
jurídica de la época, confina a la responsabilidad en el recinto clásico
de la bilateralidad, ya que sólo considera la reparación del daño mate
rial y moral, pero no del daño jurídico. El control de la legalidad toda
vía no aparece explícito en esa concepción judicial, pero eso cambia
desde que la CIJ nos advierte, en su famoso dictum del fallo de la Bar
celona Traction, que existen obligaciones de interés de la comunidad
internacional en su conjunto. Su violación interesa y da derechos a
Estados no lesionados en el sentido clásico del término.
2. Consecuencias procesales: las contramedidas
a) Introducción
Las contramedidas configuran un capítulo escabroso del derecho
internacional, debido particularmente a que favorecen al Estado fuerte
en relación con el débil y a que no existe en el Derecho internacional
general una forma satisfactoria de control de su legalidad. La historia
de las relaciones internacionales está plagada de abusos de las entonces
llamadas “represalias”, un nombre que trataremos de reservar, junto
con la mayoría de la doctrina, para aquellas contramedidas que impli

quen el uso de la fuerza.
En un ordenamiento internacional descentralizado, carente en la

mayoría de los casos de métodos de solución obligatoria de controver
sias, los Estados recurren a medidas unilaterales de autoayuda (llama
das en este proyecto contramedidas).66
A diferencia del texto en primera lectura, el actual no define a las

contramedidas,67 que fueron despojadas de su ilicitud por virtud del
artículo 22 del Capítulo V.68
El antiguo artículo 47 así las describía: “A los efectos de los presentes

artículos, por adopción de contramedidas se entiende que el Estado
lesionado no cumple con una o varias de sus obligaciones para con el
Estado autor de un hecho internacionalmente ilícito con el objeto de
inducirle a cumplir con sus obligaciones a tenor de los artículos 45 y
46...”. (O sea, los que imponen las consecuencias de un hecho ilícito.)
Llamaremos “Estado lesionado” al perjudicado en primer término y

que adoptó la contramedida, y “Estado autor” al que fue autor del ilíci
to internacional que dio origen a la reacción.
Las contramedidas implican sanciones y procedimientos internaciona

les que en el orden interno están a cargo de autoridades judiciales o
aun policiales. Son algunas de las reacciones descentralizadas de los
Estados frente a los ilícitos de los que son víctimas. Como, en virtud
de la descentralización de la comunidad internacional, los Estados
carecen de un recurso judicial para hacer cumplir sus derechos, las
66 “Informe de la Comisión de derecho internacional a la Asamblea General sobre la

labor realizada en su 48° período de sesiones”, Doc A/51/10, p. 163.
67 La definición contenida en el Comentario de la CD I dice que son: “ ...medidas que
serían contrarias a obligaciones internacionales del Estado lesionado respecto al Estado
responsable que puede tomar aquél en respuesta a un hecho internacionalmente ilícito
cometido por este último a fin de obtener la cesación y reparación del hecho”, Anuario,
2001, cit., p. 356, para. (1).
Sobre circunstancias que excluyen la ilicitud.
L a r e s p o n s a b ilid a d i n t e r n a c i o n a l 463
contramedidas resultan imprescindibles para asegurar el cumplimiento

de las obligaciones internacionales. Pero como no todos los Estados
tienen la misma capacidad para adoptar las contramedidas, el sistema
es primitivo.69 Sin embargo, la práctica internacional las admite y por
otra parte no podría negarse que pueden también configurar una reac
ción legítima contra un comportamiento ilícito. El reconocimiento a
adoptar contramedidas debe ser, entonces, sometido a estrictas condi
ciones para evitar los abusos.
La práctica internacional establece que los fines permitidos de una

contramedida son obtener la cesación del hecho ilícito y la reparación en
sentido amplio. De ninguna forma una sanción contra el Estado autor.
Frente al hecho ilícito de un Estado, las reacciones son de dos tipos:

unas centralizadas a cargo de las Naciones Unidas, persiguiendo el
interés de la comunidad internacional o de una organización regional
como comunidad particular, y otras descentralizadas y ejecutadas por
el Estado lesionado. Ultimamente, se ha estado reservando el nombre
de sanciones para las primeras, por su carácter vertical (de la comuni
dad al Estado individual) y de contramedidas a las segundas, por su
carácter horizontal (de Estado a Estado). En cuanto a las medidas des
centralizadas, hay dos tipos: las tomadas por un Estado lesionado,70 o
las que adopte un Estado distinto de los lesionados del artículo 4871
de la misma Resolución. Estas últimas son ilegales, o a lo sumo, de
legalidad dudosa y la Resolución prevé para ellos una cláusula de sal
vaguardia contenida en su artículo 54.
69 Ya que sólo aprovechan a las potencias mayores en relación con las más pequeñas:
no toma contramedidas quien quiere, sino quien puede y su utilización se ha prestado en
el pasado a abusos incalificables de parte de los Estados más fuertes.
70 Es decir, cuando la obligación violada existe con relación a ese Estado individual
mente, o con relación a un grupo de Estados del que ese Estado forme parte, o con relación
a la comunidad internacional en su conjunto. En estos dos últimos casos, debe cumplirse
con un requisito más: que la violación de esa obligación afecte especialmente al Estado en
cuestión o sea de tal índole que modifique radicalmente la situación de todos los demás
Estados con los que existe esa obligación con respecto al ulterior cumplimiento de ésta.
71 O sea, un Estado que forme parte de un grupo de Estados cuyo interés colectivo sea
protegido por la obligación violada o bien cualquier Estado cuando la obligación violada
exista con relación a la comunidad internacional en su conjunto.
b) Naturaleza jurídica
¿Pertenecen las contramedidas al dominio de la responsabilidad?
Según una posición crítica, las conductas de que se valen las contrame
didas son, por definición, contrarias al derecho internacional y por
ende no debieran ser admitidas ni menos codificadas. Prevaleció, sin
embargo, la posición de codificarlas dentro del tema de la responsabili
dad con el argumento de que eran admitidas por el derecho internacio
nal general y en tal caso lo más conveniente era reglamentarlas con
textos cuidadosos que evitaran, en lo posible, los abusos.
Una segunda objeción contemplaba su naturaleza “procesal”: son
meros procedimientos autorizados por el derecho para forzar el cumpli
miento de una obligación.72 Mantenerlas dentro de la responsabilidad
sería como legislar en el orden interno el código penal conjuntamente
con el procesal penal, o el civil y el de procedimientos civiles, como
materias homogéneas.
Christian Dominicé dice que la responsabilidad juega, en el derecho

internacional, un papel mucho más amplio que en el derecho interno.
Comienza por señalar un significado diferente del incumplimiento de
una obligación, que es calificado de “ilícito” aun cuando sólo afecte a
una cláusula contractual, siendo que sólo el incumplimiento de la ley
es llamado acto ilícito en el derecho interno. Además, en el orden
doméstico la conducta antijurídica desencadena una variedad de con
secuencias y mecanismos, alternativamente o en forma sucesiva. En
ese proceso, la institución de la responsabilidad es importante pero
circunscripta y su función particular se combina con otras institucio
nes,7Í por ejemplo, con varios medios jurídicos otorgados a la parte
lesionada para obtener, primero, la ejecución de la prestación adeuda
da: el secuestro de la cosa en poder del deudor recalcitrante, o la reali
zación por un tercero de la prestación a costas del deudor moroso, u
otras maneras de coerción destinadas al cumplimiento de la obliga
72 El Informe de la C D I en Anuario..., 1989, Vol. II, Segunda parte habla de “conse

cuencias adjetivas, de forma o procesales” , de la violación de una obligación internacional
(p. 80).
73 “Observations sur les droits de l’Etat victime d'un fait internationalernent illicite”
Droit International 2, Institut des hautes études internationales de Paris. Cours et Tra-
vaux, 1981/1982, pp. 4 y ss.
ción. La responsabilidad juega aquí un papel secundario, o comple

mentario, en caso de que hubiera surgido algún daño en el ínterin. En
el derecho de gentes, el único mecanismo aplicable con el mismo fin es
solamente el de la restitución como parte de la responsabilidad. 74 Las
contramcdidas, entonces, no son las únicas que no responden al con
cepto restricto de la responsabilidad que prima en el derecho interno y
su carta de ciudadanía en este capítulo se debe al papel más amplio
que juega la institución de la responsabilidad en el derecho de gentes.
Es importante señalar que la obligación que resulte incumplida como

objeto de la contramedida no necesita corresponder a la obligación vio
lada que le sirve de antecedente ni tampoco estar directamente conecta
da con ella. Lo mismo sucede si tanto el antecedente como el consecuente
comprenden varias obligaciones.75
Otra característica de las contramedidas es su calidad de facultades,
en la nomenclatura de Ago, y no de derechos subjetivos. Vale decir, a
diferencia de las consecuencias que podríamos llamar sustantivas de la
responsabilidad, esto es, básicamente la reparación del incumplimiento,
que responden a la cupla derecho subjetivo - obligación, en el campo de
las contramedidas a la facultad del Estado lesionado de imponerlas no
correspondería ninguna obligación por parte del Estado responsable.
c) El sistema de las contramedidas en el texto de la CDI

Las contramedidas se tratan en dos partes de la Resolución: simple
mente se mencionan entre las circunstancias que excluyen la ilicitud y
luego se tratan con más pormenor como modos de hacer efectiva la res
ponsabilidad del Estado (Tercera parte, Capítulo II).
Ya el artículo 22 excluye a terceros Estados de las contramedidas: la
ilicitud del hecho constitutivo de la contramedida “queda excluida en el
caso y en la medida en que ese hecho constituya una contramedida
tomada contra ese otro Estado”, o sea contra el Estado responsable. El
artículo termina: “de acuerdo con lo dispuesto en el Capítulo II de la
Tercera parte.”
74 Id., pp. 4 y ss,

7i Ver Crawford, op. al. p. 282.
466 ju u o Ba rboza
El Capítulo II mencionado toma varias disposiciones. Sólo serán

contramedidas legales y excluirán la ilicitud del hecho aquellas que:
• No involucren el uso de la fuerza (artículo 50, 1, a).
• Estén dirigidas al Estado responsable y no a terceros Estados (ar
tículo 49, 1 y 2).
• Sean instrumentales (procuren la cesación y la reparación respecto
del hecho internacionalmente ilícito y no punitivas); tengan carác
ter temporario y en lo posible sean reversibles en términos de las
futuras relaciones jurídicas entre los dos Estados (artículo 49.2 y
3; artículo 53).
• Sean proporcionadas (artículo 51).
• No contravengan ciertas obligaciones básicas (artículo 50) en par
ticular aquellas impuestas por normas perentorias del derecho
internacional general.
En suma, el capítulo trata de las contramedidas tomadas por el Esta
do lesionado en su parte del derecho colectivo violado.
d) Tres rasgos fundamentales. El artículo 49

Este artículo contiene tres principios básicos.
• Primero, el ya anunciado sobre que las contramedidas sólo deben
ser dirigidas contra el Estado responsable.76
® Segundo, el principio relativo a que el objeto de la contramedida
debe ser inducir a aquel Estado a que cumpla con sus obligaciones
establecidas en la segunda parte de la Resolución, esto es, a las
que configuran la reparación in integrum (regla de Chorzow).
• Tercero, que las contramedidas significan sólo una suspensión de!
cumplimiento de la o las obligaciones que son su objeto y, por
ende, deben ser en lo posible, reversibles. Este principio se apoya
también en el caso citado en la nota anterior.7'
76 En relación con el primero, la Corte tlíce: “ Para ser justificable, una contramedida
debe cum plir con ciertas condiciones... En primer lugar, debe tomarse en respuesta a un
previo hecho ilícito de otro Estado y debe dirigirse contra ese Estado". (Traducción nues
tra.) (Id., p. 55).
77 “La medida debe, por tanto, ser reversible” . (Traducción nuestra.) Ver CIJ Reports,
1997, para. S;3, p. 55,
e) Las limitaciones. El artículo 50

Hay ciertas obligaciones que no pueden ser afectadas por contramedi
das. En general, no pueden serlo aquellas impuestas por normas peren
torias del derecho internacional general, como¡se dice en el inciso 1 d).
Es natural que, si tales obligaciones no pueden ser derogadas por trata
dos, mucho menos podrían serlo por decisiones unilaterales. En particu
lar, el inciso 1 a) toca el tema de las represalias que involucren el uso de
la fuerza, que están ya prohibidas en la Resolución AGNU 2625/XXX),
así como en las decisiones de la Corte Internacional de Justicia en los
casos Nicaragua78 y Estrecho de Corfú;79 el inciso 1 b) las obligaciones
que protejan derechos humanos fundamentales, como ya se establecía en
el caso N m lilm s0 así como en el Informe del Institut de Droit Interna
tional en su reunión de 1934.81 Se ha ampliado la panoplia de protec
ción de tales derechos a través de numerosos tratados,82
Ei inciso 1 c) se refiere a las obligaciones del derecho humanitario
que no pueden ser afectadas por las represalias. Sabido es que bajo las
convenciones de La Haya de 1929 y de Ginebra de 1949, así como en
el Protocolo Adicional I de 1977, se prohíben las represalias contra cla
ses allí definidas de personas protegidas.
El inciso 2 toca dos tipos de obligaciones que se sustraen del terreno
de las contramedidas por constituir lex specialis entre las Partes. El
2(a) menciona las obligaciones impuestas por un procedimiento de
arreglo de controversias vigente entre ellas y que esté relacionado con
la disputa en cuestión, tanto con la disputa referente a la violación ini
cial como con la relativa a la legitimidad de la contramedida. Cabe
citar en este sentido el caso del Personal diplomático y consular (Esta
dos Unidos v. Irán), en el que la Corte hizo valer el Tratado de Amis
tad en lo concerniente al arreglo pacífico de disputas entre las Partes.83
78 Military and Paramilitary Activities in and against Nicaragua (Nicaragua vs United

States of America) Merits, ICJ Reports, 1986, para. 16, en p. 127.
79 ICJ Reports, 1949, para, 4 en p. .3.5.
80 “Responsibility of Germany for Dama ge Caused in the Portuguese Colon íes in the
South of Africa”, R IA A, Vol. II, 1928, p. 1026.
Annuaire de VInstituí de droit intemational, Vol. 38, 19.34, p. 710.
Ver Crawford, op. cit., p. 289, nota 803.
83 ICJ Reports, 1980, p. 3.
El inciso 2 b) trata de las obligaciones establecidas en los regímenes

diplomático y consular, particularmente en lo relativo a la inviolabili
dad de los funcionarios.
A ese respecto, la Corte dijo en un párrafo muy citado que: “Las
reglas del derecho diplomático, en suma, constituyen un régimen autó
nomo” (self-contained), “que por una parte establece las obligaciones
del Estado receptor en cuanto a las facilidades, privilegios e inmunida
des que se acuerdan a las misiones diplomáticas y por otra prevé su
posible abuso por miembros de la misión y especifica los medios a dis
posición del Estado receptor para contrarrestar cualquier abuso”,84
f) La proporcionalidad. El artículo SI
“Las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido”
comienza diciendo la disposición del acápite.85 Vale esto decir que,
básicamente, dicha proporcionalidad debe ser medida en relación con
los daños que violación y contramedida produjeron, pero la segunda
parte del artículo refina y matiza esa inicial medición, al agregar:
“teniendo en cuenta la gravedad del hecho internacionalmente ilícito y
los derechos en cuestión”. Un exceso de la contramedida, calculada
sobre la base de los anteriores parámetros, haría incurrir al Estado
lesionado en responsabilidad internacional.
£1 artículo 51 sigue las líneas de tres casos importantes: el Naulilaa, el

de los Servicios aéreos entre los Estados Unidos y Francia y el de Gab-
cikovo-Nagymaros. En el primero de ellos, el Tribunal arbitral utiliza
ba un lenguaje diferente para decir aproximadamente lo mismo que la
norma del artículo 51: las represalias (recordar que se trataba de
medidas armadas) que estuvieran “fuera de toda proporción con el
acto que las motivan” debían ser consideradas ilegales,86 Aunque la
diferencia pueda ser algo sutil entre ese texto y la redacción del artícu
lo 51, surgiría del lenguaje del laudo referido que éste pone el acento
en la desproporción más que en la proporción y que mide con mayor
84Id., p . 4 0 .
85 Resulta significativo comparar la proporcionalidad exigible a las contramedidas de

hoy con su presumible y remoto antecedente de la primitiva Ley del Talión, que limitaba
la represalia representada por la venganza de la sangre.
86 Caso citado, p, 1028 (bastardillas nuestras).
flexibilidad el alcance de la contramedida. Anteriormente, la sentencia

en cuestión había establecido que “la represalia debe estar aproxima
damente en relación con la ofensa” lo que concuerda con la flexibili
dad preconizada en el párrafo anteriormente citado. En el caso de los
servicios aéreos, el Tribunal fija criterios que son tenidos en cuenta
por el artículo 51, cuando al referirse a la contramedida adoptada por
los Estados Unidos, dice que establecer la proporcionalidad “no es
tarea fácil” y debe ser hecha por aproximación”. Sigue diciendo que
no era suficiente comparar los perjuicios sufridos por Pan Am por la
suspensión de los servicios proyectados, sino que era necesario tener
en cuenta “la importancia de las posiciones de principio que se toma
ron en ocasión de la negativa de las autoridades francesas, esto es,
cuando la interrupción de principio de las rupturas de carga”, que en
su criterio afectaba el cuadro general de la política de transporte aéreo
de los Estados Unidos, aplicada en gran número de acuerdos de aquel
Estado con otros además de Francia. Sobre esa base el Tribunal juzga
ba que las contramedidas tomadas por los Estados Unidos “no parecí
an ser claramente desproporcionadas si se comparan con las que tomó
Francia” (traducción nuestra) y terminaba por declarar que el Tribu
nal debía satisfacerse con una apreciación aproximativa.87
En el caso de Gabcikovo-Nagymaros la CIJ tuvo en cuenta la calidad

o el carácter de los derechos en cuestión como un asunto de principio y
no en términos meramente cuantitativos.88 Además, utilizó casi las mis
mas palabras después incorporadas al texto del artículo 51: “teniendo
en cuenta los derechos en cuestión".89 El artículo, siguió las aguas de la
misma decisión en otra línea importante: adoptó una redacción positi
va, en lugar de la negativa que utilizaron las dos decisiones anteriores.
La CDI consideró que en otras materias donde la proporcionalidad
tenía importancia, los textos adoptaban esa redacción aun cuando su
determinación fuera aproximativa. Se pensó que darle forma negativa
daba demasiada flexibilidad al intérprete, teniendo en cuenta la posibi-
87 Affaire concernant l'accord relatif aux services aériens du 27 Mars 1946, entre les
Etats-Unis d’Amertque et la France. Sentence arbítrale du 9 décembre 1978 citado, p.
483, para. 83.
88 Crawford, op. cit., p. 295.
89 “Gabcikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakía)”, ICJ Reports, 1997, p. 27.
lidad de los abusos a que las contramedidas se prestaban.90 Por lo

demás, esta misma preocupación por no dejar demasiado margen a la
interpretación tuvo que ver con la posibilidad que, de hacerlo, se dejara
alguna forma de entrada a las finalidades punitivas, que habían sido
estrictamente prohibidas.
g) El procedimiento
El artículo 52 establece los pasos procesales correspondientes a la
adopción de contramedidas. Previamente a tomarlas, hay que requerir
al Estado responsable que cumpla con las obligaciones de la segunda
parte y notificarlo de cualquier decisión de tomar contramedidas, amén
de ofrecerle negociar a ese respecto (inciso 1 a) del artículo 52). No
obstante lo prescripto anteriormente, el Estado lesionado podrá tomar
las medidas urgentes que sean necesarias para asegurar sus derechos
(52.2), como por ejemplo, congelar los fondos que el Estado responsa
ble pueda tener en bancos del Estado lesionado. Las contramedidas no
podrán tomarse, y si hubiesen sido tomadas, deberán cesar de inmedia
to, si concurren dos circunstancias: que el hecho ilícito hubiera cesado
(inciso 3 a) del artículo 52) y que la controversia esté sometida a un tri
bunal o corte facultados para dictar decisiones vinculantes para las Par
tes (inciso 3 b) del artículo 52). Cabe señalar que no basta con que
exista entre las Partes un procedimiento para resolver controversias;
para que se cumpla la condición que examinamos es menester que el
tribunal esté constituido y el asunto sometido a su jurisdicción, porque
así el Tribunal tiene potestad para dictar medidas provisionales y otras
medidas que cumplirían las mismas funciones que las contramedidas.
Lo anterior no es válido si el Estado responsable no aplica de buena fe
los procedimientos de solución de controversias (52.4).
En primera lectura se había aprobado provisionalmente un intere
sante mecanismo, según el cual el Estado contra el cual se hubiera
tomado una contramedida, podía someter unilateralmente a un tribunal
arbitral la disputa que hubiere surgido entre las Partes respecto a la
interpretación o aplicación de los artículos del proyecto. Claro está, la
importancia de esta disposición era notable: introducía en el arbitrario
30 C r a w f o r d , op. cit., p . 2 9 6 , p a r a . 6.
y peligroso mundo de las contramedidas un test de legalidad. La Comi

sión, sin embargo, decidió abandonarlo debido a que consideró que
darle al Estado responsable (el que supuestamente había cometido el
hecho ilícito) un derecho unilateral de arbitrar era privilegiarlo y crear
una desigualdad injusta en principio. Además, podía incitar a un Esta
do que se considerara lesionado a tomar contramedidas -incluso con
tramedidas exageradas- para obligar a la otra parte a arbitrar sobre la
legalidad de la conducta que motivó la contramedida.91
Acaso pudieran contrarrestarse, al menos en parte, los anteriores
razonamientos argumentando que privilegiar al Estado presuntamente
responsable -esto es, el Estado que es objeto de la contramedida- servi
ría para equilibrar la balanza en una situación en que la práctica inter
nacional muestra al otro Estado como el más fuerte, a tal punto que es
por temor a la repetición de abusos cometidos en el pasado por esos
Estados fuertes que algunos miembros de la CDI y algunos delegados
en la Sexta comisión se oponían a la inclusión de las contramedidas en
el proyecto de artículos. Por otra parte, tomar contramedidas -que
constituyen un derecho del Estado lesionado-, si es con el objeto de for
zar al otro Estado a un arbitraje sobre la legalidad de la contramedida y
sobre la dilucidación de la controversia a que dio lugar el hecho antece
dente, no es siempre un resultado indeseable, todo lo contrario. No
otra cosa hicieron los Estados Unidos con su contramedida, que originó
el arbitraje de los servicios aéreos, sin que a nadie se le ocurriera repro
charle esa actitud. Un Estado que provoca un arbitraje, en primer lugar,
debe tener importantes razones para litigar, ya que si descuenta que lo
va a perder seguramente que no se lanzaría a esa provocación. Es posi
ble que la realidad que ofrece la comunidad internacional de nuestros
días no haya permitido el avance que, a nuestro criterio, hubiera signifi
cado ese test de legalidad tan necesario en el terreno de las contramedi
das: sólo nos queda lamentar el retroceso.
h) Terminación
El artículo 53 fija la obligación por parte del Estado lesionado de
terminar con las contramedidas cuando el Estado responsable hubiera
c" Id., p p . 1 0/11

cumplido con sus obligaciones establecidas en la Parte II, esto es, si ha

habido cesación y reparación.
3. Medidas tomadas por Estados distintos del Estado lesionado
Hasta aquí habíamos visto las contramedidas en cuanto éstas eran

tomadas por el Estado lesionado. Pero hay otros Estados que pueden
invocar la responsabilidad del Estado que hubiera incurrido en la viola
ción de una obligación internacional, según lo establece el artículo 48,
esto es, aquellos que formen parte de un grupo de Estados para la pro
tección de cuyo interés colectivo la obligación violada hubiera sido ins
tituida, o cualquier Estado cuando la obligación violada fuera con
relación a la comunidad internacional en su conjunto.
Vimos que los Estados que se encuentren en estas últimas condicio
nes pueden reclamar al Estado responsable la cesación del hecho ilícito,
así como las seguridades y garantías de no repetición (artículo 48.2.a).
También que pueden reclamarle la reparación en interés del Estado
lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada (artículo 48.2.
b). El comentario al artículo 54, que trata justamente del tema del acá
pite,92 hace notar que las circunstancias recién enumeradas demuestran
que a los Estados del artículo 48 se les reconoce un interés legal en el
cumplimiento de la obligación violada. La cuestión abierta y no resuel
ta por los artículos de la CDI es hasta dónde puede llegar legalmente la
reacción de tales Estados y las contramedidas son sin duda uno de los
pasos siguientes a la invocación de la responsabilidad. ¿Pueden esos
Estados tomar contramedidas contra el Estado responsable?
Una primera reflexión, contenida en el párrafo (2) del Comentario,93
es que hay que distinguir entre las medidas individuales, tomadas por un
Estado o grupo de Estados que actúan cada cual en su capacidad indivi
dual y a través de sus propios órganos, de las reacciones institucionales
en el marco de una organización internacional: obviamente las situacio
nes contempladas en el Capítulo VII de la Carta, por ejemplo, no están
92 Ver id., pp. 302 y ss.

93 Id., p . 3 0 2 .
previstas en los artículos de la Resolución 56/83. Continúa el Comenta

rio diciendo que la práctica internacional a este respecto es embrionaria
y limitada. Es cierto que han existido ocasiones en que Estados en las
condiciones arriba indicadas han adoptado -sin haber pretendido ser
individualmente lesionados- “sanciones” económicas o de otra naturale
za, como veremos enseguida. El artículo 54 establece que el capítulo no
prejuzga acerca del derecho de cualquier Estado, facultado por el párra
fo 1 del artículo 48 para invocar la responsabilidad de otro Estado, a
tomar medidas lícitas contra este Estado para asegurar la cesación de la
violación y la reparación en interés del Estado lesionado o de los benefi
ciarios de la obligación violada. A nuestro modo de ver, la clave está en
la palabra lícitas. Su significado sería que, si bien al presente las contra
medidas no son medidas lícitas para los Estados del artículo 48 -que no
las incluye-, si en el futuro la práctica incipiente se convierte en costum
bre jurídica -esto es, si cuenta con la aceptación generalizada de la CI-
las contramedidas se transformarán en medidas lícitas. Por ende, el cuer
po normativo de la Resolución 56/83 las recibiría en su seno.
Esta salvaguardia del artículo 54 parecería innecesaria, desde que la
costumbre universal posterior puede muy bien derogar una disposición
que ni siquiera es de un tratado, ya que sólo pertenece a una resolución
de la Asamblea General. Parece, en cambio, querer decirnos que la
práctica occidental está actualmente en una zona gris que puede trans
formarse pronto en una zona lícita.
Examinemos la práctica existente, en la cual debemos distinguir
entre “sanciones” que implican contramedidas y “sanciones” que sólo
son casos de retorsión, es decir, que no van contra ninguna obligación
internacional.
• En 1978 Estados Unidos prohibió la exportación de bienes y de
tecnología a Uganda, así como importaciones de todo tipo prove
nientes de ese país, aduciendo que el Gobierno ugandés había
cometido un genocidio contra su propio pueblo.
• En 1981, ciertos Estados occidentales y los Estados Unidos toma
ron medidas contra Polonia y la Unión Soviética con motivo de la
imposición de la ley marcial en Polonia. Tales medidas incluyeron
la suspensión de derechos de aterrizaje de Aeroflot en los Estados
Unidos y de LOT en aquel país así como en el Reino Unido, Fran-
cia, Holanda, Suiza y Austria en contravención con lo establecido

en los respectivos tratados.
* En 1982, la Argentina resultó ser objeto de varias medidas cuan
do asumió el control de las islas Malvinas. Con posterioridad a la
Resolución del Consejo de Seguridad de abril 3 de 1982, y a pedi
do del Reino Unido, los miembros de la CE, así como Australia,
Nueva Zelanda y Canadá adoptaron sanciones económicas.
Prohibición temporaria de toda importación de productos argen
tinos (contrariamente a lo previsto en los artículos XI. 1 y III del
GATT).94 Los embargos adoptados por los países europeos cons
tituyeron también una suspensión de los derechos de la Argentina
según dos acuerdos sectoriales, sobre el comercio de textiles y
sobre el comercio en corderos y ovejas, a los que no se les aplica
ba la cláusula de seguridad nacional del GATT.
* En 1986, tras recomendación del Consejo de Seguridad en sentido
de boicots económicos sectoriales y congelamiento de relaciones
culturales y deportivas, los Estados Unidos suspendieron derechos
de aterrizaje de South African Airways en su territorio. Esto iba
contra los términos del Acuerdo de Aviación de 1947 entre los
Estados Unidos y Sudáfrica.
* En 1990, como consecuencia de la condena por el Consejo de
Seguridad de la invasión iraquí a Kuwait, miembros de la CE y
los Estados Unidos adoptaron embargos comerciales y congelaron
fondos iraquíes, medidas todas ellas adoptadas con el consenti
miento del Gobierno de Kuwait.
* En 1998, como respuesta a la crisis humanitaria de Kosovo, los
Estados miembros de la CE congelaron fondos yugoslavos y esta
blecieron una prohibición de vuelos, que violaban acuerdos exis
tentes para Francia, Alemania y el Reino Unido. Yugoslavia
protestó contra estas medidas.
* Hubo otros casos de suspensión de derechos emanados de trata
dos pero que no fueron fundados en la facultad de tomar contra-
medidas, sino en un cambio fundamental de circunstancias.
1>4 Y no justificadas claramente por la excepción de seguridad nacional del articulo

X X I (b). (iii) del mismo GATT.
I . a r e s p o n s a b il id a d in t e r n a c io n a l 475
• En 1982, los Países Bajos suspendieron un tratado bilateral de

asistencia al desarrollo de Surinam y con ello el otorgamiento de
ciertos subsidios financieros El Tratado en cuestión no contenía
cláusulas de suspensión o de terminación de tales subsidios, pero
el Gobierno de La Haya alegó el mencionado cambio fundamen
tal de circunstancias.
• En 1991, miembros de la CE suspendieron y denunciaron luego el
Acuerdo de Cooperación con Yugoslavia de 1983, yendo más allá
del embargo de armas ordenado por el Consejo de Seguridad en
su Resolución 713 del 25/9/91. Tal medida contrariaba el mencio
nado Acuerdo de cooperación, que sólo establecía la denuncia
con seis meses de preaviso. Las medidas fueron justificadas con
una mención explícita a la amenaza a la paz y seguridad que
implicaban las acciones yugoslavas, pero básicamente por un
cambio fundamental de circunstancias.
Como se ve, se trata de una práctica adoptada por los países occidenta
les, que da por lícitas las contramedidas adoptadas por la alegada viola
ción de normas imperativas (artículo 40), como fueron las invocadas en la
práctica comentada. Pero es que el propio artículo 40 admite, no sólo la
posibilidad, sino la obligación de los Estados de que no se reconozca
como lícita ninguna situación creada por una violación de las del artículo
40 y de que no se preste ayuda ni asistencia para mantener esa situación.
No dice que puedan adoptarse contramedidas. Son éstas, por tanto, ilega
les y tropezaron con protestas de los países afectados por ellas y en más
de una ocasión con pronunciamientos contrarios de terceros Estados. No
se advierte, a menos que la generalidad de los Estados de la CI se pliegue
a esta práctica, cómo podría transformarse en una costumbre universal, a
menos naturalmente que cambie el mecanismo de creación de normas
consuetudinarias y la generalidad en cuestión se refiera a los Estados desa
rrollados, lo que no es previsible en un futuro más o menos indefinido.
4. Disposiciones finales
Los artículos 55 a 59 contienen las disposiciones finales de la Reso

lución 56/83.
Al hacer referencia al principio de lex specialis, el artículo 55 hace

saber que los artículos en cuestión tienen el carácter de supletorios, esto
es, de que si una ley especial rige la situación, los presentes artículos no se
aplican. El artículo 56, a su vez, nos dice que tampoco son exhaustivos y
no afectan los temas que no han sido cubiertos en la Resolución 56/83.
Amén de supletorios y no exhaustivos, los artículos aclaran a través
de lo dispuesto en el número 57 que expresamente se excluye de su
palio a las organizaciones internacionales, que tienen otro régimen al
presente en consideración de la CDI para su codificación y desarrollo
progresivo. Tampoco incluyen, por imperio de la misma disposición, a
la responsabilidad de los Estados por hechos de las organizaciones
internacionales de las que fueran miembros. Asimismo, el artículo 58 se
encarga de desterrar del reino de la responsabilidad de los Estados todo
aquello que se refiera a la responsabilidad de los individuos, una mate
ria que en lo criminal está motivando importantes desarrollos del dere
cho de gentes.
Finalmente, se hace en el artículo 5.9 una reserva de los efectos de la
Carta de las Naciones Unidas.
C ap ítu lo 19
La responsabilidad sine delicio
1. Introducción
La responsabilidad sine delicto es la que se genera en ciertos casos en

que se causa un daño sin violación de obligación, a diferencia de la que
vimos anteriormente, que se basa en el hecho ilícito de un Estado.1 En
el derecho interno de los países de tradición jurídica romana, el terreno
del acápite esta ocupado en su casi totalidad por la llamada responsabi
lidad por riesgo y emerge precisamente de la creación de un riesgo acre
cido a través del desarrollo de una cierta actividad peligrosa.
En la tradición jurídica anglosajona, la responsabilidad sine delicto es

parte de la llamada strict liability, una responsabilidad sin culpa que
admite escasas excepciones.
Tiene antigua prosapia: ya en el derecho romano existía ese tipo de

responsabilidad por el mantenimiento de animales salvajes, y el princi
pio que la establece ha sido recogido por gran número de órdenes jurí
dicos del mundo, particularmente en nuestros días. Se aplica a actividades
que, aunque peligrosas, son lícitas debido a su utilidad para la sociedad
que las permite, y en las que la responsabilidad por los daños causados
surge aunque se hubieran empleado las precauciones debidas para tra
tar de evitar los accidentes. No interesa, por ende, la culpa: si se produ
1 O sea, cuando un Estado viola una obligación internacional y por ende comete un
hecho ilícito.
ce un daño y la relación causal entre incidente y daño queda estableci

da, debe indemnizarse sin más. Un ejemplo serían las indemnizaciones
por accidentes del trabajo en la legislación interna de muchos países,
incluso el nuestro.
En lo que toca al derecho internacional, si bien una corriente mayo-
ritaria de opinión considera que no existen normas de derecho interna
cional general que consagren este tipo de responsabilidad, ella es
recogida en numerosos tratados en los que la responsabilidad se canali
za hacia el explotador y en algunos casos, como en las convenciones de
responsabilidad por daños nucleares (de París y de Viena), el Estado
tiene una responsabilidad residual. Hay sólo una convención en la que
se atribuye exclusiva responsabilidad sine delicto al Estado: la relativa a
los daños producidos por objetos lanzados al espacio.
Como veremos más adelante, el tema fue materia de codificación en
la Comisión de derecho internacional de las Naciones Unidas. En el
debate, la Comisión insistió en que “prevenir era mejor que curar”, o
sea, que prevenir el daño era mejor que indemnizarlo e incluyó la pre
vención del daño como parte integrante del tema. Lo transformó con
ese aditamento en un proyecto de régimen internacional de las activida
des peligrosas, que son las más propicias a producir incidentes causan
tes de daños transfronterizos y lo dividió en dos cuerpos normativos: el
uno sobre prevención y el otro sobre responsabilidad. El primero servi
ría de base a una convención que hiciera obligatorios sus términos para
los Estados que la suscribieran y el segundo enunciaría simplemente
principios sobre la responsabilidad que no tendrían carácter vinculante.
Como ambos proyectos están unidos por aplicarse al mismo género de
actividades, existen conceptos que les son comunes. Por ejemplo, el con
cepto de “riesgo”, que califica a las actividades materia de las normas.
2. Naturaleza de esta responsabilidad
La indiferencia del derecho hacia la culpa en estas actividades se

debe a que predominan a su respecto consideraciones de tipo práctico:
las actividades en cuestión no pueden prohibirse, a pesar del riesgo que
engendran, por ser socialmente útiles, o por haberse incorporado a la
L a r e s p o n s a b i li d a d s in e d e l i c t o 479
vida moderna en forma tal que no se las puede erradicar. La reparación

de los daños debe ser expeditiva, lo que sería imposible -además de
injusto- si se cargara a la víctima la prueba de la culpa.
Son otros los razonamientos que se imponen: los daños originados se
consideran costos inherentes a la actividad, que si no se hicieran recaer
sobre el explotador o el empresario originarían un enriquecimiento sin
causa. Los daños producidos por la actividad peligrosa quedarían
externos a la empresa si debieran ser soportados por las víctimas, sien
do que son inherentes al riesgo que la actividad crea; sus costos deben
por ende internalizarse.
No se detiene ahí el razonamiento: en último extremo, siendo social
la utilidad de la actividad peligrosa, no sería apropiado tampoco que
esos costos estuvieran sólo a cargo de una persona, aunque fuera el
explotador de la actividad: deben transitar al conjunto de la sociedad.
Es por ello que se los hace recaer en primera instancia sobre el explota
dor, que es el mejor colocado para aumentar los precios de sus servicios
y así trasladar el costo de las indemnizaciones, o de los seguros que
tome para cubrirse, al conjunto social. Se cierra así el círculo: una acti
vidad que se permite por ser socialmente útil aunque cause daños a
individuos aislados debe compensar a esas personas por sus pérdidas y
las indemnizaciones ser financiadas en última instancia por la sociedad,
destinataria final del beneficio de la actividad.
Como se ve, no faltan argumentos para fundamentar este tipo de
responsabilidad. Incluso para satisfacer a quienes no conciben la repa
ración sin previa culpa [en sentido lato: negligencia o dolo], se puede
pensar en la existencia de una culpa condicional consistente en aparejar
a la creación del riesgo una forma de culpa que queda latente hasta que
se produce la condición -el daño- que la trae de la potencia al acto.
Suele también llamarse a esta responsabilidad “objetiva”. Por nues
tra parte, propusimos “causal”,2 puesto que opera por el mero nexo
causal entre el acto y el resultado perjudicial. Tras posterior reflexión,
llamarla “responsabilidad sine delicto” nos parece lo más apropiado y
1 Ver Julio Barboza, “ La responsabilité caúsale dans la Comission du Droit Interna

tional” en el Annuaire Frangais du Droit International, 1988, pp. 513/523.
específico al tema de la CDI, porque surge sin que se viole obligación

alguna, esto es, sin hecho ilícito.3
3. Diferencias entre la responsabilidad por hecho ilícito

y la “sine delicto”
Las actividades no prohibidas por el derecho internacional que entra

ñen el riesgo de causar, por sus consecuencias físicas, un daño transfron
terizo sensible son la materia del tema que estamos estudiando.
Algunos miembros de la Comisión de derecho internacional hubieran

querido restringir el alcance del proyecto a las llamadas “actividades
ultra-peligrosas” (ultra-hazardous activities), o sea a aquellas que apa
rejan una baja probabilidad de daño catastrófico, como la industria
nuclear, las actividades espaciales, etc. La mayoría favoreció un enfo
que más amplio, que comprendiera también aquellas actividades que
tienen una probabilidad alta de daños simplemente de cierta significa
ción (daños sensibles).
El concepto básico es el de “riesgo de causar un daño transfronterizo

sensible”. Se define como el que abarca desde una “baja probabilidad
de causar un daño catastrófico a una alta probabilidad de causar otro
daño sensible” (artículo 2. a).4 En suma, en lugar de definir separada
mente el concepto de riesgo y el de daño sensible, era preferible definir
la expresión: riesgo de causar un daño transfronterizo sensible. Y eso
debido a la interrelación entre riesgo y daño y a la relación que guar
dan ambos con el adjetivo sensible.
La Comisión combinó el riesgo y el daño para fijar un umbral debajo

del cual no hay efectos jurídicos. Y ese umbral se refiere al efecto com
3 El título era “Responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohi

bidos por el derecho internacional” , o sea que el énfasis se ponía en la licitud de los actos
que causaban el daño. Por lo demás, la responsabilidad objetiva puede ocurrir con o sin
violación de obligación. Una considerable parte de las obligaciones que no son de debida
diligencia caen bajo este rubro.
4 Del proyecto sobre prevención, aplicable también al de responsabilidad.
binado de la probabilidad de ocurrencia de un accidente y de la mag

nitud de su impacto dañino. Las actividades que impliquen una baja
probabilidad de un daño simplemente sensible están excluidas.
La CDI dijo, al separar el tema de la responsabilidad por hechos ilí

citos del presente, en un célebre párrafo:
“En vista del fundamento enteramente distinto de la llamada respon

sabilidad por riesgos y de la naturaleza diferente de las normas que la
prevén y habida cuenta de su contenido y de las formas que puede
adoptar, un examen conjunto de ambas cuestiones no podría sino
hacer más difícil la comprensión de una y otra”.5
A continuación se desarrollan las diferencias existentes entre la res

ponsabilidad por hecho ilícito, materia de los capítulos anteriores, y la
responsabilidad sine delicto,6 Veamos primero las que menciona el
párrafo transcripto.
a) Distinto fundamento
El fundamento de la responsabilidad por ilicitud es la violación de la
obligación, el hecho ilícito que causa un daño jurídico y que exige el retor
no a la legalidad; el de la responsabilidad sine delicto, por el contrario,
encuentra su fundamento en el daño producido por un hecho lícito. No
hay daño jurídico ni existe por ende el reclamo de retorno a la legalidad.
Estas diferencias aparejan varias otras de que se da cuenta enseguida.
b) Normas primarias y secundarias

A diferencia de las obligaciones que emergen del hecho ilícito para el
Estado autor, impuestas en normas secundarias, la responsabilidad sine
delicto se ubica en el terreno de las normas primarias. Es natural, ya que
la responsabilidad surge sin violación de obligación y por ende pertenece
5 Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1973, Vol. II, p. 172, doc. A/90
10/Rev.l, para. 38.
6 Conviene poner de manifiesto las diferencias entre ambos tipos de responsabilidad,
puesto que en la Comisión subsistió durante mucho tiempo -y acaso no esté superada
todavía hoy en la mente de algunos de sus miembros- la confusión entre dichos tipos.
al trecho normativo anterior al incumplimiento. Por ende, la indemniza

ción correspondiente al daño producido tendría el carácter, no de una
sanción, sino de una prestación establecida por la norma primaria.
Esta ubicación en el tramo de la norma primaria milita en favor de

aquellos que prefieren ver en la reparación una garantía que el empre
sario -particular o estatal- ofrece como condición de licitud de su
actividad peligrosa, más que una responsabilidad propiamente dicha.
En todo caso parece un poco tarde para cambiar el nombre, desde que
en todos los sistemas jurídicos del mundo, incluido el internacional, se
la conoce con el nombre de “responsabilidad” con un aditamento,
como el de “objetiva”, o “por riesgo”, “causal” “sine delicto”, etc.
Lo único que ambos tipos de responsabilidad tienen en común es

que ambas se ocupan de las consecuencias jurídicas de ciertos hechos,
pero por motivos radicalmente diferentes: en una de ellas a partir de la
violación de una obligación y en la otra de la mera producción de un
daño material, sin que medie violación de obligación alguna.
Para completar el concepto que desarrollamos: entraríamos en el
terreno clásico de la responsabilidad por hecho ilícito solamente si el
responsable, una vez producido el daño que tiene la obligación de
indemnizar, no cumple con esta obligación, poniendo así en movimien
to las consecuencias de dicha violación y por ende la responsabilidad
consiguiente.
La diferencia comentada respecto a las normas primarias y secunda
rias es el reflejo en la esfera normativa de la diferencia esencial que
media en la realidad de la conducta entre estos dos tipos de responsabi
lidad que consideramos: una se produce por una actividad, o conducta
ilícita y la otra por una lícita.
Por otra parte, la distinción entre normas primarias y secundarias no
es un mero mecanismo de análisis, sino un instrumento lógico que no se
deja relativizar y trasciende de la realidad de la que deriva: en un caso,
la conducta que origina ciertas consecuencias legales (establecidas en la
norma secundaria) es una conducta ilícita, porque surge de la violación
de una obligación, mientras que en el otro es una conducta lícita desde
que ninguna obligación se incumple (y las consecuencias del daño se
atribuyen por la norma primaria).
c) La atribución de conducta al Estado

Otro rasgo distintivo se encuentra en el campo de la atribución
(imputación). Hemos visto que en la responsabilidad por hecho ilícito
se atribuye al Estado la conducta de ciertas personas actuando en deter
minadas condiciones. Sus comportamientos se consideran un “hecho
del Estado”, básicamente cuando esas personas o entidades son órga
nos del Estado (artículo 4), o ejercen atribuciones del poder público
(artículo 5) o actúan bajo la dirección o control del Estado (artículo 8),
o lo hacen en ausencia o defecto de las autoridades oficiales (artículo 9).
En los tratados en que se establece la responsabilidad sine delicto, en
cambio, las conductas que originan el daño no se atribuyen al Estado, y
las obligaciones que a éste incumben nacen simplemente porque dichas
actividades se desarrollan bajo su jurisdicción o control.
Así sucede en el único caso en que se asigna directamente al Estado
una responsabilidad sine delicto, el de la Convención sobre responsabi
lidad por daños causados por objetos espaciales (el Estado de lanza
miento) así como en los convenios en los que, imponiéndose la
responsabilidad al explotador, se atribuye al Estado una responsabili
dad subsidiaria en relación con las víctimas.7 No parece, sin embargo,
que esta responsabilidad se origine en la imputación al Estado de cier
tas conductas de personas físicas o morales, sino más bien en la atribu
ción de las consecuencias transfronterizas de tales conductas (daños
causados) que el Estado asumiría presumiblemente por su condición de
sujeto del derecho de gentes.
7 El artículo 7 de la Convención de Viena sobre responsabilidad civil por daños nucle

ares dispone que: “ ...El Estado de la instalación garantizará el pago de las indemnizacio
nes por daños nucleares que se reconozca ha de abonar el explotador, aportando para
ello las cantidades necesarias en la medida en que el seguro o la garantía financiera no
basten para cubrir las indemnizaciones...”.
En el mismo campo de la energía nuclear, la Convención de Bruselas, complementaria
de la de París, limita la responsabilidad del explotador en 5 millones de D.E.G. (derechos
especiales de giro) por incidente, pero lo que va entre esa suma y 175 millones debe ser
provisto en fondos públicos por el Estado de la instalación, y lo que va entre esa última
cantidad y 300 millones debe ser puesto por el conjunto de Partes contratantes, de acuer
do con una fórmula establecida en el artículo 12. En nuestra opinión, también esta res
ponsabilidad subsidiaria del Estado es sine delicto y relativiza la afirmación general de
que la Convención espacial citada es la única en la que el Estado tiene ese tipo de respon
sabilidad.
La anterior es, ciertamente, una consideración importante. No se puede

asignar al Estado, en el campo de ia responsabilidad por hechos ilíci
tos, las consecuencias de la conducta de terceros que le son enteramen
te ajenos, o que no actúan de alguna manera como sus órganos, de jure
o de fado. Ya habíamos visto que cuando aparentemente eso sucede,
como en caso de atentado a una Embajada por individuos no vincula
dos al Estado ni actuando bajo su control, en realidad el Estado sería
responsable por la eventual negligencia de sus propios órganos en
impedir el atentado y no por la acción de esos terceros. Por el contra
rio, la responsabilidad sine delicto surgiría, en las convenciones que
asignan alguna responsabilidad al Estado, por el simple hecho de que la
actividad peligrosa que causó el daño tuvo lugar bajo la jurisdicción o
el control del Estado de origen, o sea que sería más amplia.8
d) El daño
El papel que en uno y otro caso desempeña el daño es otro rasgo dis
tintivo entre los tipos de responsabilidad que consideramos. Como
vimos, la Parte I del proyecto de responsabilidad de los Estados (por
hecho ilícito, se entiende) no asigna al daño ninguna función para deter
minar la violación de una obligación internacional, siendo esa una de las
características salientes del proyecto de la CDI.9 En cambio, en la res
ponsabilidad sine delicto el daño es condición sine qua non de la respon
sabilidad: sin daño no existe obligación alguna por parte del eventual
responsable, ya que es el daño el que pone en movimiento el mecanismo
de la norma primaria que rige esta responsabilidad y hace exigible la
prestación que es el contenido de la obligación de indemnizar.
Un comentario que tuviera en cuenta el daño jurídico, al que personal

mente asignamos un papel fundamental en la responsabilidad por hecho
8 Es nuestra opinión que la imputación de conducta del órgano al Estado es una ficción
jurídica destinada a facilitar la utilización del mecanismo de la responsabilidad antropo-
morfizando a un sujeto de derecho que no posee características humanas. Pero es claro que
en la responsabilidad sine delicto emplear esa técnica es imposible e inútil, por tratarse en
todo caso de una responsabilidad donde la intención culpa no cumple papel alguno.
9 “Sin embargo, parece evidente... que el daño no es una condición indispensable para
la existencia de un hecho internacionalmente ilícito, ni un elemento constitutivo particu
lar de tal concepto”. Anuario..., 1973, Vol. II, p. 187. Véase el razonamiento completo
de la Comisión en el punto 12) del comentario al articulo 3 de la Parte I del proyecto.
ilícito (ver Capítulo 17), haría notar el hecho, también básico, de que
en la responsabilidad sine delicto no se produce ningún daño jurídico,
desde que no hay violación de obligación.
e) La reparación
En cuanto a la reparación, sabido es que el principio dominante en
la responsabilidad por ilicitud es el de la in integrum restitutio, “borrar
las consecuencias del hecho ilícito y restablecer la situación que hubiera
existido si el hecho no hubiera tenido lugar”.10 Si bien hay una tenden
cia a que en la responsabilidad sine delicto se llegue asimismo a similar
resultado, y que incluso alguna forma de restitución también se ensaye
en el terreno del daño al medio ambiente cuando se imponen medidas
de restauración del statu quo ante, el hecho de que sea una actividad
lícita la que origina el daño hace posibles otras diferencias, como la de
fijar topes a las indemnizaciones,11 rasgo contrario a la lógica de la
reparación del daño causado por el hecho ilícito.
La noción de que pueden distribuirse los costos, de forma tal que
algunos gastos de prevención hechos por el Estado de origen se des
cuenten de las indemnizaciones por daños transfronterizos no puede
descartarse enteramente en la responsabilidad sine delicto, pero sería
acaso impensable en la otra.
Esto parece indicar que la reparación no tiene la misma naturaleza
en los dos tipos de responsabilidad: cuando media la violación de una
obligación, el principio es categórico: hay que borrar las consecuencias
del hecho ilícito. Cuando no existe dicha violación, la equidad y la jus
ticia aconsejan llegar lo más cerca posible de la regla de Chorzow, pero
puede ceder este principio a consideraciones de tipo práctico, como por
ejemplo que no puedan conseguirse seguros para cantidades proporcio
nalmente muy grandes, o que el pago total condene a la empresa que
conduce la actividad peligrosa pero socialmente útil a costos que la
hagan antieconómica, etc.
10 CPJI, El caso de la fábrica de Chorzow, 1928, Serie A, N “ 17, p. 47. (Traducción

nuestra.)
11 Véase, por ejemplo, el artículo 11 del Convenio sobre daños causados a terceros en
la superficie por aeronaves extranjeras, de Roma (1952), que limita la indemnización en
relación con el peso de la aeronave.
f) La cesación
Habría también una diferencia aparente en cuanto al concepto más o
menos ortodoxo de cesación, esto es, la terminación del acto continuado
violatorio, que es considerado por la CDI como una de las dos consecuen
cias del ilícito (siendo la otra la reparación) y por ende de la esencia de la
responsabilidad por ilicitud.12 Se ha dicho -y en eso nos incluimos- que en
la responsabilidad sine delicto no hay cesación de la actividad, porque es
igualmente de la esencia de esa responsabilidad que la actividad continúe.
Pero una posterior reflexión parece indicar otra cosa. La cesación, en

la responsabilidad por ilícito, cabe cuando la violación es continua, o
sea es causada por un acto continuo. La continuidad del acto,13 en el
campo de la responsabilidad sine delicto tiene la virtud de transformar
la naturaleza de la actividad. En efecto, si lo que produce el daño
transfronterizo es un acto continuo,14 llegaría un momento en que
dicho acto, por ser continuo y de resultado perfectamente previsible,
cambiaría el carácter de la actividad. Tal tipo de daño ya no es contin
gente, sino necesario y lo que pudo concebirse como simplemente peli
groso se transforma en simplemente nocivo. El concepto de riesgo
implica, precisamente, el de la contingencia del daño, y en la hipótesis
que consideramos llegaría un momento en que puede haber certeza del
perjuicio, no obstante lo cual el acto violatorio continúa. Este tipo de
actividades fue calificado en un primer proyecto en la CDI sobre res
ponsabilidad por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibi
12 Hemos expresado nuestra opinión, en el capítulo anterior, sobre la verdadera natura

leza de la cesación. Pero es evidente que uno de los elementos de la cesación es el dejar de
hacer. En suma, que para “poner fin” a una violación continuada, además de hacer algo
establecido por la obligación original, es menester dejar de hacer lo que se estaba haciendo.
En realidad, el hacer algo diferente implica dejar de hacer lo que constituía la violación.
13 La violación por acto continuado, según dijimos en el capítulo anterior, tiene la vir
tud de prolongar la existencia de la obligación primaria en el campo de la responsabili
dad por hecho ilícito. En el campo de la responsabilidad sine delicto tiene el efecto que se
indica arriba.
14 Hacemos una distinción entre acto y actividad. Sin intentar aquí una definición for
mal de actividad, parece que esta última estaría normalmente compuesta de muchos
actos, generalmente orientados hacia un fin común. La fundición del acero es una activi
dad lícita, pero puede haber actos de esa actividad, caracterizados por el uso de ciertos
elementos en el proceso productivo -como en el caso de la fundición de Trciil- que pro
duzcan el daño transfronterizo y que sean, asimismo, continuados.
dos por el derecho internacional como actividades de efectos nocivos,

respecto a las cuales bay motivos para pensar que serían en principio
ilícitas en el derecho internacional general, por la existencia de culpa
lato sensu}5 Cuando entra en juego, entonces, la cesación es porque
ya la actividad en cuestión puede haber perdido su carácter original de
ser una actividad de riesgo; en tal caso la responsabilidad que cabría
aplicar a partir de allí sería eventualmente por hecho ilícito.
La cesación simplemente no es aplicable en la responsabilidad sine

delicto, porque cuando aparentemente se impone es porque la naturale
za de la actividad cambió y la cesación se aplica entonces a un hecho
ilícito continuado.
g) La colectivización de la responsabilidad sine delicto

En ciertos terrenos, como el derecho del medio ambiente, la comple
jidad de las causas del daño dificultan el proceso de su atribución cau
sal a las conductas que presuntamente lo generaron. El concepto clásico
de causación ha sido reemplazado a veces por construcciones jurídicas
como la responsabilidad cuasi colectiva, por ejemplo en ciertos casos de
daño ecológico. Es muy interesante anotar que la reparación del daño
se reparte entre sujetos que no causaron el incidente que produjo dicho
daño, pero que tienen relación estrecha con la actividad peligrosa. Las
redes de protección, la canalización de la responsabilidad, la responsa
bilidad residual del Estado o los fondos compensatorios son mecanis
mos en los que consideraciones prácticas prevalecen sobre conceptos
estrictos de causalidad. La canalización de la responsabilidad es un
recurso en cuya elección prevalecen criterios pragmáticos como la sim
plificación de los esquemas de seguros, la facilidad de ciertas personas
-explotador u otros- de transferir los costos del seguro al precio de sus
productos, la conveniencia de las víctimas de encontrar una cabeza visi
1! Veremos un poco más adelante la opinión, coincidente en principio con lo que diji
mos, del Grupo de Expertos en derecho del medio ambiente de la Comisión Bruntland.
Naturalmente que si se corrige el proceso que causaba el daño en forma tal que éste se
elimina, por ejemplo, al cambiar un cierto elemento empleado en la producción, o al utili
zar algún filtro o al tomar otra medida de ese estilo, no habría ya más razón para que la
actividad cesara.
ble contra quien instituir procedimientos judiciales, etc., sobre los víncu
los causales. En el mismo sentido hay que considerar la responsabili
dad residual del Estado, cuando ésta se impone para completar los
montos de indemnización, cualquiera sea su responsabilidad en la cau
sación del daño, simplemente porque la actividad que lo provocó esta
ba bajo su jurisdicción. Del mismo modo deben ser vistos los fondos
compensatorios como un mecanismo para distribuir entre un número
de explotadores las pérdidas emanadas de accidentes causados por la
actividad, ya tengan dichos explotadores relación o no con el accidente
mismo, y así sucesivamente. La participación de estos personajes en el
escenario de la responsabilidad nada tiene que ver con la causación
individual, que es esencial y no transferible en la responsabilidad por
hecho ilícito.16 Esta forma de atribución “colectiva” en forma de redes o
de capas de responsabilidad tiene que ver, en algunos casos, con la incer-
tidumbre y complejidad de los vínculos de causalidad en lo relativo al
medio ambiente, por ejemplo, o con el manejo de tecnologías complica
das que hacen muy difícil discernir las causas productoras del daño.
h) Conclusión
Lo indicado más arriba muestra una decisiva diferencia entre dos
formas distintas de respuesta a estímulos que son también diferentes
(hecho ilícito o daño). Parecen existir dos ejes en la responsabilidad sine
delicto estrechamente ligados entre sí: la ausencia de culpa y la existen
cia de riesgo. Tal combinación posibilita el equilibrio de los diversos
intereses enfrentados: no hay nadie a quien culpar por los perjuicios
que cause la actividad peligrosa.
Cualquier teoría que no tome en cuenta el riesgo creado por las tec
nologías de nuestro tiempo sería ciega a las realidades más importantes,
no sólo de la responsabilidad, sino también de la vida moderna. El ries
go es un hecho aceptado en nuestras sociedades, y por ello mismo las
entidades que lo crean no pueden ser responsables como si tuvieran por
ello alguna culpa. La responsabilidad sin culpa es la respuesta: el equili
16 Por lo menos para la imputación de conductas. A veces las consecuencias se trans

fieren del autor a otro sujeto, como en el caso del padre respecto a los daños causados
por sus hijos menores, pero no se le imputa a éste la conducta de sus hijos.
brio de intereses entre las diferentes partes dicta un sistema que es neu
tro a la culpa y que toma en cuenta los costos de las empresas que lle
van a cabo actividades peligrosas, su viabilidad económica y los
beneficios que ellas aportan a las sociedades. La responsabilidad sine
delicto se preocupa más por elementos como las estadísticas, los costos
y su distribución equitativa, los seguros y otras consideraciones prácti
cas que por la culpa lato sensu, la violación de obligaciones y la restitu
ción integral. Se interesa, en cambio, por la continuación de las
actividades peligrosas pero socialmente útiles, en lugar de su cesación.
Está más influenciada por un factor que, en el campo de la responsabi
lidad por ilicitud ocupa un lugar modesto, como es el riesgo. Tiene que
ver con conductas lícitas y no con conductas ilícitas. Una y otra perte
necen a diferentes especies, acaso también a géneros diferentes: un león
es un león y una jirafa es una jirafa, aunque ambos sean vertebrados.
4. La responsabilidad por daño causado en el derecho

internacional general
¿Cuáles son las consecuencias en el derecho de gentes del daño trans

fronterizo causado? ¿Existen normas que den fundamento a la respon
sabilidad sine delicto? La pregunta es importante, y lo fue también en el
debate de la CDI sobre el tema correspondiente. La posición más con
servadora se manifestaba en contra de la existencia de tales normas: no
hay ninguna regla del derecho internacional general que obligue a
indemnizar por los daños causados por un acto no prohibido. Algunos
miembros, por cierto, disentían completamente con ese aserto.1 El
estudio del Secretariado sobre la práctica internacional en este terreno18
17 La cuestión se zanjó finalmente al seguirse la sugerencia del entonces Relator Espe

cial (Barboza de que la Comisión no se pronunciara sobre el punto, desde que si no exis
tían tales normas en el derecho consuetudinario, la CD I tenía facultades para proponer
en sus proyectos el desarrollo progresivo del derecho internacional. El Relator Especial
era el autor de este libro.
18 “Estudio sobre la práctica de los Estados relativa a la responsabilidad internacional
por las consecuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional”,
Doc. A/CN.4/384, del 16/10/84.
no daba cuenta, sin embargo, de que se hubieran encontrado normas

consuetudinarias expresas y específicas que aceptaran el principio de la
responsabilidad sine delicto.
a) El daño transfronterizo causado con culpa lato sensu

Creemos que se puede decir, sin temor a equivocarse, que sí existe
una regla general de derecho internacional que impone a los Estados la
obligación de tomar precauciones para evitar que actividades en su terri
torio causen un daño en el territorio -personas o bienes- de otros Esta
dos. Los casos de jurisprudencia internacional que normalmente se citan
para probar la vigencia del axioma sic utere tuo et alienum non lacedas,
que ordena el buen uso del propio territorio para prevenir los daños
transfronterizos, establecen una obligación general de prevención. Son
las violaciones a esa obligación general las que originan responsabilidad,
por supuesto, por hecho ilícito.
Abonan la conclusión anterior ciertos casos clásicos, como el del

Canal de Corfú (“Entre Estados independientes, el respeto de sus
soberanías territoriales es una base esencial de las relaciones interna
cionales”, y “la obligación de cada Estado de no permitir consciente
mente que su territorio sea utilizado para realizar actos contrarios a
los derechos de otros Estados”(bastardillas nuestras),19 el de la Fun
dición Trail (“ningún Estado tiene el derecho de usar o permitir el
uso de su territorio de tal manera que se cause daños por emanacio
nes en o al territorio de otro o a los bienes o personas dentro de él,
cuando el asunto es de consecuencias serias y el daño se establece
mediante pruebas claras y convincentes”),20 el del Lago Latios, a
contrario sensu (“No se ha afirmado claramente que los propuestos
,M “Corfú Channel, Merits, Judgement”, ICJ Reports 1949, pp. 35 y 22 respectiva

mente. Traducción nuestra. Los párrafos rezan así en inglés: “Between mdependetit Sta
tes, respect for territorial sovereignty is an essential foundation o f intemational
relations...” y “every State’s obligation not to allow knowingly its territory to be used for
acts contrary to the rights of otlier States".
2(1 Id., p. 1965. Traducción nuestra. En inglés: “...under the principies of Internatio
nal Law, as well as of the law of the United States, no State has the right to use or permit
the use of its territory in such a manner as to cause injury by fumes in or to the territory
of another or the properties or persons therein, when the case is of serious consequences
and the injury is established by clear and convincing evidence”.
trabajos pudieran acarrear un riesgo anormal en las relaciones veci

nales o en la utilización de las aguas” (bastardillas nuestras).21 En el
mismo sentido, el aceptado principio 21 de la Declaración de Esto-
colmo: “De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con
los principios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho
soberano de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia
política ambiental y la obligación de asegurar que las actividades que
se lleven a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perju
diquen al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda
jurisdicción nacional”.
La práctica internacional y la jurisprudencia que constituyen tales

casos, entonces, indican la existencia de una norma consuetudinaria
que hace ilícito el daño transfronterizo producido cuando no se han
tomado las precauciones razonables para evitarlo, o sea, con culpa lato
sensu (por dolo o negligencia). Pero ni la práctica ni la jurisprudencia
dan un fundamento claro y expreso a la indemnización por actividades
de riesgo, que producen daño a través de accidentes, cuando tales acci
dentes se han producido no obstante haberse tomado las precauciones
aconsejables.
b) La responsabilidad sine delicto por el daño transfronterizo

¿Cuál es, entonces, el status en derecho general de la responsabilidad
por los daños que causen las actividades de riesgo? Por lo que se dirá a
continuación, parece que hubiera un principio emergente, una norma
consuetudinaria en avanzada formación que impone responsabilidad
para el daño transfronterizo causado por actividades de riesgo.
Su fundamento teórico está en otros principios, bien asentados, del
derecho internacional, puesto que el daño, en general, no es indiferente
al derecho.
21 “Estudio de la práctica de los Estados...”. Trabajo citado del Secretariado, p. 250.

El comentario dice que “Este pasaje puede interpretarse en el sentido de que el Tribunal
opinó que las actividades anormalmente peligrosas constituyen un problema especial, y si
España hubiera determinado que el proyecto francés propuesto conllevaba un riesgo
anormal de daños en España, tal vez la decisión del Tribunal hubiera sido distinta”. (Bas
tardillas nuestras.)
492 Ju u o B arb o za
c) La soberanía territorial
En contra de la responsabilidad por actividades de riesgo se ha invo
cado el argumento de que la soberanía territorial otorga a un Estado la
libertad de autorizar cualquier actividad en ámbitos de su jurisdicción.
La soberanía territorial tiene, sin embargo, dos caras: una es la libertad
y la exclusividad de la acción del Estado en el propio territorio y la otra
es la integridad e intangibilidad de ese mismo territorio. La soberanía
estatal queda también vulnerada cuando se produce en su territorio un
daño proveniente de otro Estado.
“La soberanía territorial,... implica el derecho exclusivo de desplegar

las actividades de un Estado. Este derecho tiene, como corolario, un
deber: la obligación de proteger dentro del territorio los derechos de
otros Estados, en particular su derecho a la integridad y a la inviolabi
lidad en tiempo de paz y en la guerra, junto con los derechos que cada
Estado puede reclamar para sus nacionales en territorio extranjero...
La soberanía territorial no puede limitarse a su aspecto negativo, esto
es, a excluir las actividades de otros Estados, ya que aquélla sirve para
dividir entre las naciones el espacio sobre el cual se ejercen las activi
dades humanas, para asegurarles en todo momento el mínimo de pro
tección de la que el derecho internacional es guardián”.22
El certero párrafo de Huber nos hace ver que la soberanía territorial,

que excluye toda injerencia extranjera, no es exclusiva del Estado don
de se desarrolla la actividad ni ampara su libertad irrestricta de permitir
esa actividad peligrosa, sino que pertenece igualmente a los que pueden
ser tocados por sus efectos. Por ende, la libertad que un Estado tiene
para desarrollar o autorizar en su territorio cualquier actividad está
limitada, en cuanto a sus efectos transfronterizos, por la soberanía
territorial de los demás Estados, sus pares.
Esta misma soberanía territorial tampoco admite la derogación por
una interferencia venida del exterior y da fundamento al aforisma: sic
utere tuo ut alienum non laedas. Consiguientemente, es también la base
de la norma que obliga a los Estados a un uso inofensivo de suterrito
rio respecto a los derechos de los demás Estados.
-- UN Report of International Awards, Vol. 2, p. 839. (Traducción nuestra.)

El daño pone en movimiento los mecanismos de la responsabilidad:

si los Estados tienen, en ámbitos de su jurisdicción soberana, ciertos
deberes con respecto a los derechos de otros Estados y a los de súbditos
extranjeros, a fortiori, el Estado que origina un daño tendría los mis
mos deberes hacia las víctimas del daño cuando éstas lo reciben estando
en su propio país.
Sabemos, por otra parte, que la doctrina internacional presume que
los daños causados a los extranjeros por la violación en ciertas circuns
tancias de aquellos deberes implica un daño causado a los Estados de
los que son nacionales.
Tales Estados pueden promover la protección diplomática corres
pondiente, o una acción judicial o arbitral en su caso, porque son ellos
y no los individuos los titulares de ese derecho y acción en el plano
internacional.
d) El enriquecimiento sin causa

Luego hay principios evidentes, tales como el enriquecimiento sin
causa que significaría, como vimos, hacer soportar a terceros los costos
externos de una actividad peligrosa que representan los daños causados
a terceros.
e) Los principios generales del derecho

Tampoco sería alejado de la realidad buscar un fundamento en los
principios generales del derecho del artículo 38.3 del Estatuto de la CIJ,
puesto que los principios de la responsabilidad objetiva, por riesgo o
sine delicto son un rasgo común a los derechos internos más conocidos.
f) Los tratados. Los pagos ex gratia

Por último, existen como dijimos antes numerosos tratados que
imponen un régimen especial sobre las actividades de riesgo en los
cuales los Estados descargan su responsabilidad en los explotadores
privados. En algunos otros, los Estados conservan una dosis de respon
sabilidad subsidiaria. En uno de ellos, los Estados asumen plena res
ponsabilidad por ciertos daños.
En las relaciones entre Estados, las actividades peligrosas que se lle
van a cabo bajo su jurisdicción o control han comenzado inicialmente
sin que el Estado de origen se haya creído en la obligación de pedir per

miso para ello a los que eventualmente pudieran resultar afectados, y
han continuado hasta que la gravedad del riesgo se ha puesto de mani
fiesto, muchas veces a través de algún accidente más o menos catastró
fico, o de su inminencia. A partir de allí, los Estados han llegado a
acuerdos sobre la creación de un régimen convencional entre ellos que
prevé la continuación de la actividad cuestionada, a veces sobre la base
de adoptar ciertos estándares de prevención por el Estado de origen, y
de pagar indemnizaciones -generalmente a cargo de los explotadores
privados- por daños producidos. El anterior es un patrón que ha
venido confirmándose a medida que se celebraban convenciones esta
bleciendo regímenes jurídicos para actividades específicas de riesgo
significativo: aviación civil, actividades nucleares, transporte de petró
leo por mar, desechos peligrosos, buques nucleares, etc. Una variante
en esta tendencia es el Convenio sobre la responsabilidad internacional
por daños causados por objetos espaciales, dentro del marco del Trata
do del Espacio, donde no es el explotador privado sino el Estado el que
tiene una responsabilidad absoluta (así se la llama en el Convenio y sig
nifica lo que nosotros llamamos sine delicto) por cierto tipo de daños.23
Entendemos que hoy en día existe consenso en la existencia de normas

consuetudinarias de prevención respecto de las actividades de riesgo. La
CDI, al tratar el tema de la responsabilidad por actos no prohibidos,
propuso ciertas normas de prevención para las actividades peligrosas:
autorización previa del Estado de origen para su desarrollo, evaluación
del impacto transfronterizo, consultas con vistas a la creación de un
régimen jurídico para esa actividad, con vigencia entre las partes intere
sadas. Posteriormente, a partir de 1997, la CDI separó el tema de la pre
vención del de la responsabilidad, y propuso a la Asamblea General la
convocatoria a una conferencia codificadora para acordar una Conven
ción a ese respecto. Las normas finalmente propuestas siguieron las líneas
generales que la CDI había acordado antes al respecto.
23 Esto se debió a las especiales circunstancias que rodearon la sanción de ese conve
nio: los Estados preveían -y también querían-, por razones políticas inherentes a las acti
vidades espaciales mismas, que ellas fueran desarrolladas por los Estados con exclusión
de los particulares.
Creemos, por lo demás, que los pagos ex gratia, como el que hizo el
Gobierno de los Estados Unidos al de Japón en el caso del pesquero
Fukuyu Maru, o el del mismo Gobierno a los habitantes de las islas
Marshall24 ratifican que el Estado que paga tiene conciencia de que
pesa sobre él una obligación básica, o general de indemnizar, pero no
obstante prefiere evitar la creación de un precedente que prejuzgue
sobre el alcance de aquella obligación de indemnizar que le compete.
No se realizaría un pago semejante si no existiera tal conciencia, aun
que la obligación misma pudiera tener un perfil no bien definido.
Estas soluciones de la práctica internacional nos sugieren que los Esta
dos están convencidos de que corresponde indemnización por daños cau
sados por el riesgo que crearon, con la responsabilidad que parecen
reclamar para sí aquellas actividades por su índole misma: una forma de
responsabilidad sin culpa o sine delicto. Ello es significativo en cuanto a la
opinio juris de los Estados que actuaron de esa manera.
g) Dos técnicas de prevención

El daño no es indiferente al derecho: el daño transfronterizo no tie
ne por qué ser una excepción. Si admitimos un deber de utilización
inocua del propio territorio, como quedó bien establecido en el núme
ro anterior, la finalidad del establecimiento de ese deber -que se busca
asegurar con la aplicación de cierta técnica jurídica como es la respon
sabilidad por hecho ilícito- reclamaría otras veces la aplicación de la
24 En 1954, “Los daños resultantes del ensayo de una bomba de hidrógeno efectuado
por los Estados Unidos en el atolón de Eniwetok rebasaron considerablemente los límites
de la zona de peligro; se causaron daños a pescadores japoneses en alta mar y se contami
nó una gran parte de la atmósfera y un número elevado de peces, causándose asi pertur
baciones considerables en el mercado japonés de pescado. El Japón pidió una indemnización.
Evitando toda referencia a la responsabilidad legal el Gobierno de los Estados Unidos
ofreció en una nota pagar al Japón una indemnización por los daños causados por efecto
del ensayo”. (Bastardillas nuestras.)
Con respecto a los habitantes de las Islas Marshall perjudicados por las radiaciones
consecuentes a ensayos nucleares en la zona, en 1964, el presidente Johnson promulgó
una ley por la que los Estados Unidos daban una indemnización de 950.000 dólares a los
habitantes de la zona de Rongelap, afectados por una explosión termonuclear en Bikini,
Islas Marshall, en 1954. El Gobierno del presidente Reagan destinó 100 millones de dóla
res en 1982 para resolver reclamaciones de isleños afectados por la misma causa. “ Estu
dio sobre la práctica de los E stad o s...” , cit., pp. 290, 291.
otra técnica, la responsabilidad sine delicto, cuando la actividad tenga

el carácter no de dañina sino meramente de peligrosa.
h) El equilibrio de intereses
Creemos que todo esto origina un estado de cosas que crea para las
partes, por lo menos, una obligación de negociar. Y tienen esta obligación
de negociar en el sentido indicado por el fallo de la Plataforma Conti
nental del Mar del Norte, esto es, de sentarse a la mesa de las negociacio
nes, de buena fe, tratando de contemplar los intereses de la otra parte
pero sin que ello signifique la obligatoriedad de arribar a un acuerdo.
Las negociaciones en cuestión estarían orientadas por el principio del
equilibrio de intereses, segiin el cual el Estado de origen debe, por un
lado, adoptar las mayores precauciones para evitar que la actividad
produzca daños transfronterizos y eventualmente consultar con los
Estados probablemente afectados para establecer un régimen que esta
blezca entre ellos aquel equilibrio de intereses: aceptación por parte del
Estado afectado de las medidas de prevención a adoptarse e indemniza
ción de daños futuros, ya sea por el Estado mismo o por la vía de los
explotadores privados y sus seguros, con acceso a los tribunales para
las víctimas extranjeras.
Si el daño ya se ha producido, en ausencia de un régimen de derecho
internacional particular que lo contemple, el Estado de origen tendría,
además, la obligación de negociar con el Estado afectado con respecto a
las indemnizaciones por los daños causados.
Tal parece ser una formulación aproximada de la práctica internacio
nal en la materia, que se expresaría en una norma emergente -aunque no
todavía cristalizada- de derecho internacional general que señalaría la
necesidad de no dejar sin indemnización el daño transfronterizo causado
por actividades de riesgo. Esto parece reflejarse en el “Proyecto de princi
pios sobre la asignación de la pérdida en caso de daño transfronterizo
resultante de actividades peligrosas” cuya primera lectura la CDI ha ter
minado recientemente en el año 2004 y que se comenta a continuación.2'
-;> £1 año 2005, la Comisión no trató ei tema a la espera de los comentarios de los
gobiernos, corno se hace habitualmente al terminarse la primera lectura y antes de iniciar
la segunda.
L a r e s p o n s a b i li d a d s in e d e u c t o 497
5. El tratamiento del tema en la Comisión de derecho internacional
En 1997, la Comisión decidió separar el tema de la prevención de los

daños transfronterizos del de la responsabilidad por tales daños, que
venían tratándose conjuntamente desde el comienzo. En 2001 presentó a
la Asamblea General (Sexta Comisión) un proyecto de 19 artículos y un
preámbulo, bajo el título “Prevención de daños transfronterizos causa
dos por actividades peligrosas” y pidió a la Asamblea General de la
ONU que elaborase una convención basada en dichos textos.
En 2002, la Comisión comenzó la primera lectura de otro instrumen
to, un “Proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso
de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas”, que termi
nó en 2004. En 2005 se recibieron las observaciones de los Gobiernos
previas al comienzo de la segunda lectura. Es de hacer notar, sin embar
go, que por primera vez en más de 25 años ha habido un acuerdo en la
CDI que permitió terminar la primera lectura del proyecto.
a) La prevención.
Los artículos relativos a la prevención se basan en un proyecto que
presentó un grupo de trabajo en 1996, con pequeñas modificaciones.26
El proyecto se aplica (artículo 1) a las actividades no prohibidas por el
derecho internacional que entrañan el riesgo de causar, por sus conse
cuencias físicas, un daño transfronterizo sensible.
• Se define dicho riesgo (artículo 2, a)) como abarcando desde la
alta probabilidad de causar un daño sensible hasta la baja proba
bilidad de causar un daño catastrófico (actividades ultra peligro
sas, como la nuclear).
• Establece la obligación de los Estados de adoptar las medidas
apropiadas para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en
todo caso, minimizar el riesgo de causarlo.
16 Dicho grupo, presidido por el Relator Especial del tema, basó a su vez su proyecto
-con muy escasas modificaciones- en los informes presentados por el mencionado Reía
tor Especial (Barboza) durante 11 años, con la excepción del procedimiento de solución
de controversias, que no se había contemplado como posibilidad hasta entonces, aunque
se hubiera mencionado en alguna oportunidad la conveniencia de un procedimiento de
establecimiento de los hechos.
• Proclama los principios de cooperación entre los Estados para los

objetivos de los artículos (artículo 4) y les impone:
- la obligación de adoptar ciertas medidas específicas, como
aquellas de índole legislativa, administrativa o de otra naturale
za necesarias a ese respecto (artículo 5),
- la autorización previa por el Estado de actividades de riesgo
(artículo 6),
- la evaluación del riesgo de que causen daño transfronterizo
sensible (artículo 7),
- la notificación (artículo 8) a los Estados presuntamente afecta
dos -con transmisión de información técnica sobre la actividad
en cuestión- para facilitar el paso siguiente, que es
- la consulta con los afectados relativa a las medidas de preven
ción a adoptarse por el Estado de origen (artículo 9),
- la obligación de intercambiar informaciones disponibles respec
to a esa actividad conducentes a la prevención, mientras se lleve
a cabo la actividad, e incluso hasta después si ello es considera
do oportuno por los Estados interesados (artículo 12),
- la obligación de informar al público que pueda resultar afecta
do sobre la actividad, sus riesgos y al daño que pueda causar,
así como consultar su opinión (artículo 13),
la obligación de no discriminar entre las personas afectadas por
la actividad, ya sea por razones de nacionalidad o residencia, o
del lugar en que se produjo el accidente, al garantizar a esas
personas su acceso a procedimientos judiciales o de otra índole
si solicitan protección u otro remedio apropiado (artículo 15),
- la obligación del Estado de origen de prepararse para emergencias
en cooperación con el Estado eventualmente afectado y organiza
ciones internacionales competentes (artículo 16), así como notifi
car al Estado que pueda resultar afectado cualquier situación de
emergencia relacionada con la actividad de riesgo en cuestión y
facilitarle toda la información pertinente disponible (artículo 18).
Finalmente, se remite en su artículo 19 a la obligación de resolver las
controversias que pudieran surgir en cuanto a la interpretación o apli
cación de los artículos por los medios del artículo 33 de la Carta de la
ONU. Como rasgo original, hay que subrayar que si no se logra un
acuerdo entre las partes para solucionar las diferencias por los métodos
habituales, el proyecto propone un procedimiento obligatorio de esta
blecimiento de los hechos (Comission d’etiquetes). La Comisión encar
gada de establecerlos presentará a las partes en la controversia un
informe con sus conclusiones y recomendaciones, que aquellas conside
rarán de buena fe pero que no es vinculante (artículo 19.6).
b) La responsabilidad
Es menester subrayar que nunca había aceptado la Comisión que
existiera responsabilidad internacional por daños transfronterizos cau
sados por actividades de riesgo en el derecho internacional general. En
el proyecto de 1996 se propuso por el Grupo de trabajo un artículo 5,
que simplemente decía que, de acuerdo con los artículos proyectados,
existía responsabilidad por el daño sensible causado por una actividad
de las que se ocupaba el proyecto, y que tal daño daría lugar a indemni
zación o a otra forma de compensación. La Comisión, en el debate, no
alcanzó a pronunciarse sobre este capital aspecto del proyecto, y elevó
los artículos del Grupo de trabajo, sin pronunciarse al respecto, a la
Asamblea General simplemente para conocimiento y eventuales comen
tarios. En 1997, la nueva Comisión empezó todo de nuevo. En el actual
proyecto (2004) se establece como un objetivo (artículo 3) “garantizar
una pronta y adecuada indemnización a las personas naturales o jurídi
cas, incluidos los Estados, que sean víctimas de un daño transfronteri
zo, incluidos los daños al medio ambiente”. Pero cuando se describe, en
el artículo 4, la mencionada garantía, surge que no se trata, ni en ésta
ni en las siguientes provisiones, de obligaciones “duras”, ya que se utili
za en todos los casos la palabra “debería” o “deberían”. Se trata, en
suma, de “principios” que “deberían” inspirar a los Estados en sus
relaciones recíprocas en el terreno de esta clase de actividades.
Los rasgos más importantes de este proyecto son los siguientes:
• Se aplica a las mismas actividades del proyecto de prevención (ar
tículo 1).
• Se definen términos: daño, medio ambiente, daño transfronterizo,
actividad peligrosa, explotador (artículo 2).
• Se proclama el objetivo de los artículos (artículo 3. Ver punto b)
anterior).
• Se describen algunas medidas que el Estado “debería” adoptar para

garantizar a las víctimas en su jurisdicción una “pronta y adecuada
indemnización” (artículo 4.1), como la “canalización”27 de la res
ponsabilidad hacia el explotador (artículo 4.2), la constitución y
mantenimiento de un seguro, una fianza u otra garantía financiera
para enfrentar las indemnizaciones (artículo 4.3), la creación, en los
casos apropiados, de un fondo financiado por la correspondiente
rama de la actividad en el país (artículo 4.4), la oferta, por el Esta
do, de fondos adicionales si las provisiones anteriores son insufi
cientes para garantizar una indemnización adecuada (artículo 4.5).
• Otras medidas a cargo del Estado si fuera necesario con la asis
tencia del explotador, como las llamadas “medidas de respuesta
para reducir al mínimo el daño transfronterizo resultante de las
actividades contempladas en el proyecto (artículo 5).
6. Conclusiones
Si se aprueba por la Asamblea General este proyecto se habrá dado

un cierto paso adelante en la codificación de la responsabilidad sine
delicto, porque al menos la comunidad internacional habrá expresado
como un principio, aunque no lo haga compulsivo, la indemnización
por los daños causados por actividades de riesgo que benefician princi
palmente al Estado en cuyo territorio se realizan. Tales indemnizacio
nes se imponen normalmente en el derecho interno de la mayoría de los
Estados a favor de las víctimas individuales. Asimismo, el enunciado en
una convención o en una resolución de la Asamblea General de los
otros principios, como principalmente el de no discriminación, expresa
ría valores comunes de la comunidad internacional y serviría para
desencadenar un proceso de formación de normas consuetudinarias
obligatorias (recordar la nueva costumbre) que remedie lo que los
gobiernos no se atrevieron todavía a consagrar.
27 La “canalización” de la responsabilidad significa que se crea un único responsable

del daño que cause el incidente (se “canaliza” hacia él la responsabilidad).
Quinta parte: Régimen internacional de los espacios
y del medio ambiente
Capítulo 20
Espacios comunes, cursos de agua y medio ambiente
A. Los espacios internacionales comunes
1. Introducción
Llamados “global commons”, en inglés, podrían traducirse literal

mente como “espacios comunes internacionales”1 y son áreas más allá
de las jurisdicciones de los Estados, que no están por ende sujetas a la
soberanía de ninguno de ellos ni son tampoco susceptibles de apropia
ción nacional por reivindicación de soberanía ni por ninguna otra mane
ra. Dichas áreas están, por lo demás, abiertas y disponibles para ser
utilizadas por todos los Estados, a veces bajo determinadas condiciones.
En ellas, las jurisdicciones de los Estados se ejercitan a través de la
nacionalidad, esto es, por la supremacía personal del Estado: su suprema
cía territorial sólo se ejerce, naturalmente, dentro del territorio propio.
2. ¿Cuáles son?
Estamos hablando del alta mar, del espacio aéreo suprayacente al

alta mar, de los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdiccio-
’ En su momento nos inclinamos a traducirlo del inglés como “espacios públicos

internacionales”, una denominación que hoy es preferida por algunos autores. Acaso un
apego más literal a la versión inglesa refleje mejor el carácter descentralizado de la comu
nidad internacional.
nes nacionales (la llamada Zo «<2 en la Convención de las Naciones Uni

das sobre derecho del mar) y el espacio ultraterrestre. Algunos autores
añaden también la Antártida,2 naturalmente con su espacio aéreo y la
atmósfera que rodea el planeta. Vamos a anticipar sus rasgos esencia
les, para examinar el tema con mayor detenimiento al tratar los corres
pondientes capítulos.
a) El alta mar
Este espacio comienza más allá de la Zona económica exclusiva
(ZEE), según lo acepta la más moderna doctrina y práctica internacio
nales, a diferencia de lo que sucedía al principio de la negociación de la
Convención de derecho del mar, en que dicha ZEE se asimilaba al alta
mar, sobre la cual poseía el Estado ciertos derechos soberanos, princi
palmente la exploración y explotación de los recursos naturales.
Tiene carácter residual, tal como la designa el artículo 86 de la Con
vención de Montego Bay de 1982: “todas las partes del mar no inclui
das en la zona económica exclusiva, en el mar territorial o en las aguas
interiores de un Estado, ni en las aguas archipelágicas de un Estado
archipelágico. Este artículo no significa limitación alguna de las liberta
des de que gozan todos los Estados en la zona económica exclusiva de
conformidad con el artículo 58.
Las aguas ubicadas encima de la plataforma geomorfológico más
allá de la zona económica exclusiva forman parte del alta mar.
No está sujeta a apropiación nacional por soberanía ni por ninguna
otra vía, y está abierta a todos los Estados del mundo para que éstos
practiquen, sin exclusividad ni prioridades en su ejercicio, las cinco
libertades de la alta mar”: de navegación, de pesca, de asentar cables y
cañerías submarinos y de sobrevuelo (artículo 2), así como las acorda
das por la Convención de Montego Bay de 1982 (artículo 87) consis
tentes en la libertad de investigación científica y la de construir islas
artificiales y otras instalaciones permitidas por el DI.
El espacio aéreo sobre el alta mar tiene similares características: libre
acceso a todos los Estados, libertad de vuelo, no apropiación por rei
vindicación de soberanía o de ninguna otra manera.
2 Erróneamente, a nuestro criterio.

E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b i e n t e 503
b) Fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales

Antes de que los adelantos tecnológicos permitieran la exploración y
explotación de los fondos marinos y de su subsuelo, la comunidad de
naciones les dedicó escasa o nula atención. De un tiempo a esta parte,
sin embargo, esa actitud varió fundamentalmente. En 1967, el conocido
embajador Arvid Pardo3 acuñó para estas regiones submarinas el con
cepto de “patrimonio común de la Humanidad”, con la intención de
proteger para los países en desarrollo sus grandes recursos naturales y
evitar su agotamiento por los países que ya entonces poseían la tecnolo
gía para su explotación.
Las riquezas que más concitaron el interés del mundo en desarrollo eran
principalmente los que se conocían entonces con el nombre de “nodulos
de manganeso”, por su riqueza en ese metal y que hoy son llamados
“nodulos polimetálicos”, porque en realidad contienen varios minerales
metalíferos, como el cobre, el cobalto, etc., además del manganeso.
La expresión y el concepto se abrieron camino muy rápidamente en

la terminología del derecho de gentes, y tras ser incluidos en varias
resoluciones de las Naciones Unidas hallaron un lugar en el artículo
136 de la Convención de derecho del mar que los aplica a la llamada
Zona, que no es otra que la extensión de fondos marinos y oceánicos,
así como su subsuelo, más allá de las jurisdicciones nacionales, o sea,
pasando la proyección hacia abajo de las zonas económicas exclusivas
de los Estados o sus plataformas continentales (artículo 1.1 (1)). Esto
último hace que no sea idéntica en su extensión al alta mar, desde que
puede haber Estados con plataformas continentales que excedan en
extensión a su ZEE en ciertas partes o en el todo.
El artículo 136 citado se encuentra en la Parte XI de la Convención
titulada precisamente “La Zona”, que es controlada por la Autoridad
de fondos marinos con poderes para explorarla o explotarla, directa
mente o por concesiones a particulares. Si bien es cierto que Estados
3 Arvid Pardo era Representante permanente de Malta ante las Naciones Unidas y
tuvo una actuación muy destacada en la 3a Conferencia de las Naciones Unidas sobre
derecho del mar.
Unidos y otros países occidentales rechazaron su redacción original, un

Acuerdo relativo a la aplicación de la Parte XI de la Convención, apro
bado por la Asamblea General el 28 de julio de 1994 subsanó ese
inconveniente y hoy en día la Convención y su concepto de patrimonio
común de la Humanidad para esa zona se encuentran vigentes.
La jurisdicción de los Estados se ejerce sobre las actividades de sus
nacionales (personas físicas o empresas estatales o privadas) o que se
encuentren bajo su control efectivo o el de sus nacionales, según el
artículo 139.
c) El espacio ultraterrestre
El Tratado del espacio de 1967 establece que la exploración y utili
zación del espacio ultraterrestre, así como de la Luna y otros cuerpos
celestes, estarán abiertas sin discriminación a todos los Estados; que
deberán hacerse en provecho y en interés de todos los países y que
incumben a toda la Humanidad (artículo 1). Tampoco será aquel espa
cio ni los cuerpos celestes “objeto de apropiación nacional por reivindi
cación de soberanía, uso u ocupación, ni de ninguna otra manera”.
Tales son las características básicas de un espacio común internacio
nal. Como este tema no va a ser desarrollado en otra parte de esta
obra, conviene detenerse aquí en el examen de régimen jurídico que lo
gobierna y de su breve historia.
El status jurídico del espacio ultraterrestre comienza a tener impor
tancia práctica a partir del envío hacia esa región de misiles de todo
tipo y en particular de la colocación en él de los primeros satélites. De
hecho, una fecha importante en este desarrollo es la del envío del satéli
te soviético Sputnik en el año 1957. A él siguieron muchos otros, junta
mente con una actividad espacial intensa: hoy existen satélites que se
utilizan para las telecomunicaciones, la radio y la televisión, la meteo
rología, la navegación, la geodesia, etc.
i) El derecho del espacio
El derecho del espacio ultraterrestre que se va elaborando para
reglar las referidas actividades es, por cierto, un derecho nuevo. De él se
ha ocupado la doctrina, en particular las asociaciones científicas, y ha
encontrado un motor importante en las Naciones Unidas, especialmen
te en la Comisión del espacio ultraterrestre con fines pacíficos y en su
Subcomité de asuntos jurídicos. Allí han tenido origen la mayor parte

de las iniciativas que, maduradas finalmente en convenciones, compo
nen la urdimbre de normas jurídicas hoy existente al respecto.
La pieza básica del derecho espacial es el Tratado del Espacio de
1967, precedido como ha sucedido en casos similares, por una declara
ción de principios del espacio cósmico expresada en la Resolución
AGNU 1962 (XVIII) de 1963.
El Tratado del espacio es lo que se conoce como un tratado marco,
esto es, un instrumento que consagra principios generales. Su utilidad
es que fija, precisamente, el marco jurídico dentro del cual han de inser
tarse tratados sobre aspectos o actividades sectoriales.
Es así como a ese Tratado siguieron otros, como el Acuerdo para el
salvamento y la devolución de astronautas y la devolución de objetos
lanzados, de 1968; el Acuerdo sobre responsabilidad internacional en
actividades espaciales de 1972; el de registro de objetos lanzados al
espacio de 1975 y el tratado de la Luna de 1979, entre otros.
ii) Delimitación inferior
No existe un límite bien definido y aceptado por la comunidad inter
nacional que divida el espacio ultraterrestre del espacio aéreo, no obs
tante la importancia que reviste como separador de un régimen de
soberanía nacional, como es el que se ejerce sobre el espacio aéreo
suprayacente al territorio de los Estados y el régimen de libertad del
espacio superior, amén de otras diferencias destacables.
No faltan, desde luego, las teorías al respecto, que se apoyan en dis
tintos fundamentos para reclamar carácter de divisorias a las líneas que
propician. Las hay de carácter científico, como las que sostienen que el
espacio aéreo termina donde termina también la atmósfera, o el campo
de gravitación terrestre; las hay también funcionales, como la que pre
fiere la línea más arriba de la cual las aeronaves no encuentran más sus
tento y también las que eligen una zona mensurable en kilómetros: los
90, los 100, los 110 kilómetros de altura. Por último, hay quienes pien
san que se ha formado una costumbre internacional que es la que fija el
mencionado límite en la órbita del satélite más bajo. La costumbre se
apoyaría en el hecho de que no se han registrado protestas de los países
subyacentes a esa órbita y por ende tales países consideran que su espa
cio aéreo, donde ejercen soberanía, termina por lo menos a esa altura.
No nos detendremos en los títulos con que los autores de tales teorías
validan sus argumentos, porque realmente ninguna de ellas ha encon
trado esa aceptación general de los Estados de la que nos habla el artí
culo 38 del Estatuto de la CIJ para que una práctica adquiera la
dignidad de costumbre.
iii) La órbita geoestacionaria
La falta de delimitación referida no ha dejado de ocasionar ciertos
problemas en la práctica internacional. Por ejemplo, existe la llamada
órbita geoestacionaria, de singular importancia para las comunicacio
nes por satélite, puesto que es solamente allí donde pueden colocarse
satélites sincrónicos geoestacionarios, o sea que al seguir el movimiento
de la Tierra, permanecen fijos con respecto a ésta. Constituye la men
cionada órbita un recurso relativamente limitado, puesto que existe un
límite a los satélites que en ella pueden ubicarse y tiene por ello una sig
nificación económica y cultural mayúsculas.
Pues bien, como esta órbita se encuentra sobre el Ecuador, a 35.871
km de distancia, los países ecuatoriales han emitido una declaración, en
Bogotá y en 1976, haciendo notar su especial situación respecto a ella y
proclamando ciertos derechos de soberanía. Esto, por supuesto, no
sucedería si estuviera bien establecido que el límite inferior del espacio
cósmico está por debajo de la órbita geoestacionaria. A nuestro conoci
miento, la declaración de Quito no ha tenido mayores consecuencias
prácticas, pero no carece de interés en el tema que comentamos.
iv) El Tratado del espacio4
Como vimos más arriba, al considerar las características de espacio
común internacional del espacio ultraterrestre, el Tratado del espacio
consagra en su artículo primero el más importante de sus principios: el
de que la exploración y utilización de ese espacio debe ser realizada en
provecho e interés de todos los países, y que el espacio ultraterrestre es
de incumbencia de la Humanidad. Esta es una fórmula singular, que
hace referencia pero que no refleja acaso con precisión, lo que era un
sentimiento general de la opinión respecto a espacios nuevos, como los
4 Su nombre completo es: Tratado sobre los principios que deben regir las actividades
de los Estados en la exploración y explotación del espacio ultraterrestre, incluso la Luna
y otros cuerpos celestes.
fondos marinos y oceánicos allende las jurisdicciones nacionales o el

mismo espacio cósmico.
• ¿Patrimonio o interés común de la Humanidad?
Esto ha llevado a que se atribuyera al espacio que nos ocupa el carác
ter de patrimonio común de la Humanidad, carácter que sin duda poseen
la Luna y otros cuerpos celestes por expresa disposición del tratado que
los rige, pero cuya aplicación al espacio dentro del cual se mueven
aquellos cuerpos no resulta tan clara. En efecto, el concepto de patri
monio común tiene, valga la redundancia, aspectos patrimoniales que
son mejor aplicados a los recursos existentes en los espacios comunes
que a los espacios mismos.
No obstante que el artículo 136 de la Convención del mar dice que “la
Zona y sus recursos” constituyen el patrimonio común de que trata, y
que el artículo 11 del Tratado de la Luna lo repite con respecto a ese
satélite, el artículo 4 de este último tratado considera separadamente lo
relativo a “la exploración y utilización de la Luna”, de las que dice que
“incumbirán a toda la Humanidad y se efectuarán en provecho e inte
rés de todos los países, sea cual fuere su grado de desarrollo económico
y científico”. Eso parece indicar que, cuando no se trata de recursos, es
el otro concepto el que predomina. Por lo demás, desde entonces hasta
ahora ha aparecido una doctrina que limita el anterior concepto, y que
es la del “interés común de la Humanidad” (ver Capítulo XX) cuya
ausencia motivó que la del patrimonio común se extendiera a terrenos
no adecuados para su aplicación, como fue el caso del Compromiso
sobre recursos fitogenéticos que se gestó en la FAO y que calificaba de
patrimonio común de la Humanidad a recursos que se encontraban
bajo la soberanía territorial de Estados determinados.
Que los recursos de la Luna, así como el de otros cuerpos celestes,

sean patrimonio común parece acordar bien con la naturaleza misma
de recursos que poseen, pero respecto al espacio cósmico, si se acude a
la caracterización del artículo primero, la cosa parece cambiar algo. Las
palabras utilizadas son provecho5 e interés, y sobre todo, el concepto
de incumbencia es pariente cercano del de interés común.
5 “Provecho” no quiere decir necesariamente provecho económico; puede limitarse a

un beneficio de otro tipo, como cultural, informativo, etc.
Nuestra impresión es que, no teniendo los autores del Tratado del

espacio una fórmula ya acuñada -puesto que esta expresión del interés
común nace años más tarde- utilizaron otras palabras que se acercan
más a un concepto (interés) que al otro (patrimonio). De haber tenido a
mano la nueva fórmula, acaso la habrían empleado.
• Los otros principios
Otros principios son:
- La libertad de exploración y utilización, sin discriminación para
todos los Estados del espacio cósmico,
- la igualdad a ese respecto, cualquiera sea el grado de desarrollo de
aquellos,
-la imposibilidad jurídica de apropiación de parte alguna del espacio
por reivindicación de soberanía, uso u ocupación,
- la utilización del espacio con fines pacíficos y por ende la prohibi
ción de colocar en órbita armas nucleares u otras de destrucción en
masa, o establecer bases u otras fortificaciones, o realizar maniobras o
ensayos militares o ensayos de armas,
- la responsabilidad de los Estados y organizaciones internacionales
por actividades propias o de entidades no gubernamentales bajo su
jurisdicción o control;
-la cooperación y asistencia mutua;
-la subordinación de las actividades espaciales al derecho internacio
nal, incluida la Carta de las Naciones Unidas.
Los anteriores principios fijan el marco dentro del cual se desenvuel
ven las actividades espaciales de los Estados.
• Tratados sectoriales
Y es dentro de ese marco de principios que los siguientes tratados,
entre otros, completan el régimen jurídico del espacio cósmico.
- Tratado de la Luna, 19796
Originado por la llegada del hombre a la Luna, este tratado repite
los principios del tratado marco. Agrega que, cuando llegue a ser posi
ble la explotación de los recursos de la Luna, aquélla estará sometida a
un régimen internacional.
6 Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y otros cuerpos
celestes.
Contiene también disposiciones proclamando el libre acceso a todos

los Estados y la necesidad de la no contaminación de los cuerpos celes
tes proveniente de la Tierra o viceversa.
Ya hemos comentado lo relativo al patrimonio común de la Luna y
sus recursos.
- Tratado de registro de objetos de 19757
La identificación de los objetos lanzados al espacio es necesaria por
variadas razones, entre otras por la responsabilidad que su lanzamiento
implica y para su devolución en caso de que se extravíen. Establece este
convenio la obligación del Estado de lanzamiento de llevar registro y
notificar al Secretario General de las Naciones Unidas sobre los lanza
mientos y los objetos lanzados. El Secretario General llevará un registro
central.
- Convenio sobre responsabilidad de 19728
Este es el único convenio multilateral existente que establece una res
ponsabilidad sine delicto del Estado con respecto a ciertos daños causa
dos por objetos espaciales.
En efecto, el ya considerable número de convenciones que establecen

una responsabilidad de este tipo en actividades de riesgo, canalizan la
responsabilidad hacia el explotador (responsabilidad civil). Véase el
Capítulo XIX para un desarrollo de este concepto.
En realidad, el convenio contempla dos tipos de responsabilidad

según que el daño se cause, sin violación de obligación, por un objeto
espacial sobre aeronaves en vuelo o sobre la Tierra o por hecho ilícito
sobre otra nave espacial. En el primer caso hay una responsabilidad
que los anglosajones llaman absoluta -esto es, sin violación de obliga
ción y con muy escasas excepciones- y en el segundo se aplican las
reglas de la responsabilidad por ilicitud.
Se cumple con este convenio el principio contenido ya en el Tratado
del espacio de 1967, artículos VI y VII, sobre responsabilidad de los
actores en el espacio por sus actividades espaciales.
7 Convenio sobre el registro de objetos lanzados al espacio ultraterrestre.

8 Convenio sobre la responsabilidad por daños causados por objetos espaciales.
Un caso de daño espacial fue el del satélite soviético Cosmos 954,

que cayó accidentalmente en territorio del Canadá y por el cual la
URSS pagó tres millones de dólares. Canadá invocó, entre otros títulos,
el convenio que comentamos.
- Salvamento y devolución, de 19689
El Tratado del espacio de 1967 ya impone el deber a los Estados
miembros de cooperar en el salvamento de astronautas y el de devolu
ción de objetos lanzados al espacio. El que ahora consideramos amplía
los conceptos anteriores y establece ciertos deberes de los Estados
miembros con referencia a la tripulación de un objeto espacial que haya
sufrido un accidente, o esté en peligro de sufrirlo, o haya debido efec
tuar un aterrizaje forzoso, ya sea en su jurisdicción o en alta mar o en
cualquier otro lugar no colocado bajo la jurisdicción de ningún Estado.
Tales deberes son:
- notificar de ese hecho a la autoridad de lanzamiento, o si no puede
identificarla o comunicarse con ella, hacerlo público inmediatamente.
Notificará también del hecho al Secretario General de las Naciones
Unidas, que a su vez deberá difundir la noticia por todos los medios
apropiados de comunicación de que disponga.
- Prestar la asistencia necesaria si cae dentro de su jurisdicción y si
cae fuera de ella, la que esté en condiciones de dar.
- Devolver en seguridad y sin demora la tripulación y los objetos
recogidos.
• Comunicaciones por satélites
Excedería las proporciones de este libro hacer un comentario com
pleto de todos los usos del espacio ultraterrestre. Nos referiremos sola
mente a las comunicaciones y a la teleobservación de la Tierra.
-INTELSAT e INMARSAT
Sabido es que a través de los satélites de comunicación, se transmiten
señales telefónicas, radiales y de televisión. En 1964 se estableció la
Organización Internacional de Telecomunicaciones por Satélite
(INTELSAT), con la idea de crear un servicio público internacional. En
1971 se celebraron los acuerdos definitivos y es a través de esta organi
9 Acuerdo sobre el salvamento y la devolución de astronautas y la restitución de obje-

tos lanzados al espacio ultraterrestre.
zación que se produce la asignación, coordinación y registro de radio

frecuencias y de bandas de frecuencia.
En 1976 se creó, por convenio, INMARSAT, una organización desti
nada a utilizar los satélites para mayor seguridad y mejores transmisio
nes en el mar.
d) La Antártida
Sabido es que hay siete países, incluido el nuestro, que han avanzado
reclamaciones de soberanía sobre la Antártida, y también que hay por
ciones del continente que no han sido objeto de reclamación territorial
alguna. En la actualidad es un tratado internacional, el Tratado antárti
co, el que establece el status de aquella enorme área, y es obvio que la
ha teñido con un tinte internacional. Ciertas opiniones son partidarias
de que la Antártida sea sometida a un régimen de espacio común inter
nacional en el marco de las Naciones Unidas. No les interesa que, cuan
do se pronunciaron las reclamaciones hoy congeladas por virtud de
aquel tratado, la Antártida fue tratada como res nullius; hoy habría en
todo caso cambiado su carácter. Posición, naturalmente, rechazada por
quienes tienen reclamaciones de soberanía.
Tocante los espacios no reclamados, es claro que ellos estarían más
allá de las jurisdicciones nacionales, pero su status territorial no parece
claramente definido.
Recordemos que en la Antártida la jurisdicción de los Estados se basa

en la nacionalidad, que rige la libertad de investigación científica y
que el turismo es reconocido por el Protocolo de protección del medio
ambiente antártico de 1991, artículo 3.4.
e) La atmósfera
Hubo tentativas de considerar como “espacio común” al conjunto
de la atmósfera que rodea el planeta y al clima.
Sabido es que el espacio aéreo, que forma parte de la atmósfera, está
sujeto a la soberanía del Estado subyacente y por ende no sería un espa
cio común internacional. Pero la atmósfera, siendo única por la interde
pendencia de sus diversas partes, estén o no sujetas a soberanía
nacional, y la circunstancia de que un daño causado en una parte de la
atmósfera se extiende a otras partes, ignorando el hecho político de las
fronteras nacionales, tiene rasgos que la podrían presentar como un

espacio común ititernacional, lo que arrastraría a esa condición a los
espacios aéreos nacionales.10
La expresión inglesa global commons puede prestarse a que se inclu
yan dentro de la categoría que designa algo que no sea un territorio,
como podría ser el clima o ciertos otros conceptos como los recursos
fitogenéticos, o bien un territorio que por sus características presente
un interés preponderante para la comunidad internacional, como la sel
va tropical brasileña. Innecesario es referirse a las proyecciones de tal
actitud y a que en el estado actual del derecho internacional, ni la
comunización de la atmósfera ni la de espacios bajo jurisdicción nacio
nal carece de asidero en el derecho de gentes.
B. Los ríos internacionales
1. Introducción
a) Definición
Según la clásica definición del artículo 108 del Acta del Congreso de
Viena de 1815, un río internacional es el que atraviesa o divide los
territorios de dos o más Estados.
En el primer caso, o sea cuando atraviesa sucesivamente el territorio
de más de un Estado, se llama de curso sucesivo. En el segundo, cuando
separa los territorios de dos Estados, se llama río de frontera o contiguo.
El río Paraná es un ejemplo de ambos: es de curso sucesivo porque atra
viesa el territorio de Brasil antes de adquirir el carácter de río de fronte
ra entre Paraguay y Brasil, luego entre Paraguay y la Argentina, para
perder su calidad de fronterizo cuando penetra en territorio argentino.
Los lagos serán internacionales cuando sus riberas pertenezcan a
más de un Estado, como sucede en el caso del Lago Lehmann (o lago de
Ginebra), entre Francia y Suiza, o en el del lago Constanza, entre Suiza,
Alemania y Austria. Se incluye dentro del concepto de curso de agua
10 Ver “ Developments in the Law-International Environmental Law ”, 1991; 104,

Harvard Law Review, pp. 1484 y ss.
internacional a los canales y toda otra vía de agua artificialmente crea

da, que unan dos o más ríos o afluentes situados en diferentes Estados.
Como se ve, los Estados ribereños de un río internacional comparten
un recurso, el agua, que tiene la característica de fluir, de forma que en
los ríos de curso sucesivo hoy está en el territorio de un Estado y maña
na en el de otro. En cuanto a los de frontera, resulta también evidente
que el uso del río en la parte propia de un Estado afecta inmediatamen
te los usos de ese mismo río en la parte del otro Estado: piénsese en la
irrigación, por ejemplo, que si es utilizada abusivamente puede hacer
descender el nivel del agua en ambas riberas. La interdependencia de
los ribereños determina que la soberanía de cada uno de ellos respecto
al recurso agua que fluye en su propio territorio sea necesariamente
limitada en la medida en que los derechos de los otros se interponen.
2. Ríos internacionalizados
La anterior descripción se refiere simplemente a la situación geográ-

fico-política de los ríos internacionales, esto es, al hecho de que tales
corrientes de agua no están, en todo su recorrido, dentro del territorio
de un solo Estado. A esa situación del río corresponde un régimen jurí
dico: el del derecho internacional general. Pero todos los grandes ríos
internacionales del mundo, y muchos menores, se encuentran sometidos
a tratados que establecen para ellos regímenes particulares: se dice de
los ríos sujetos a un tratado que están internacionalizados. Entonces, lo
que los rige no es, en principio, el derecho internacional general sino el
particular de cada tratado.
Tal es el caso del Rin, del Danubio, del Elba, del San Lorenzo, del
Níger, del Nilo y entre nosotros del Paraná, del Uruguay y del Plata,
entre tantos otros.
3. La navegación
Lo anterior es particularmente cierto para la navegación, y los acuer

dos que la rigen. Sin embargo, no puede decirse que la libertad de nave-
gación en los ríos internacionales esté establecida como una norma del
derecho internacional general, puesto que a falta de tratado la situación
no es perfectamente clara.
En Europa ha habido declaraciones sobre libre navegación de los
ríos internacionales y tratados que la imponen en relación con determi
nados cursos de agua.
La jurisprudencia de la CPJI, que entendió en litigios sobre ríos
internacionales, habla sobre la existencia de un derecho fluvial interna
cional. Dice Barberis, fundándose en la opinión consultiva de la CPJI
sobre la Comisión europea del Danubio (8-XII-1927) y en la sentencia
sobre la Comisión internacional del Oder (10-IX-1929), que la Corte
sostiene la existencia de “ciertos principios consuetudinarios” en esta
materia:
“Según el Tribunal, a partir del Congreso de Viena de 1815 se han

suscrito numerosos tratados relativos a la navegación fluvial. Dado
que algunas cláusulas se han repetido regularmente a través de las dis
tintas convenciones, la Corte sostiene que esta repetición constante y
uniforme de dichas cláusulas ha dado origen a una norma consuetudi
naria que va a regir aun cuando aquéllas no fueren insertas en los
futuros tratados”.11
Pero concluye lo siguiente, citando a Berber:
“En efecto. Berber, que analiza detalladamente este problema en su

obra Rivers in International Law, admite que existen algunas normas
consuetudinarias en derecho internacional fluvial que han sido crea
das mediante una repetición uniforme y constante de ciertas cláusulas
a través de un cierto número de tratados, pero señala expresamente
que dichas normas de costumbre tienen validez regional y que en
América del Sud no ocurre este fenómeno”.
Y por cierto que en América parece que esta norma no es aceptada

regionalmente, ya que las secciones de aquellos cursos ubicadas en
11 Julio A. Barberis, Eduardo A. Pigretti, Régimen jurídico del Río de la Plata, Buenos
Aires, 1969, p. 65.
E sp a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d io a m b ie n t e 515
territorio de los diferentes ribereños sólo estarían abiertas a la navega

ción de los otros ribereños por imperio de tratados o de concesiones
unilaterales.12
Históricamente, el derecho de cada soberano en las porciones del
curso de agua que le pertenecían era absoluto, como consecuencia de lo
cual solía imponerse un peaje para el tránsito de buques. Fue la Revolu
ción Francesa la que comenzó a proclamar el principio de la libertad de
navegación fluvial, por un decreto del Consejo Ejecutivo del 20 de
noviembre de 1792 que ordenaba a los ejércitos franceses en Bélgica
asegurar la libertad de navegación y de transporte en el Mosa y el
Escalda. La justificación del decreto era que:
“ ...una nación no podría pretender, sin caer en injusticia, el derecho

de ocupar exclusivamente el canal de un río e impedir que los ribere
ños que bordean las costas superiores gocen de iguales ventajas”.
Este principio se reafirmó en posteriores tratados de Francia respecto

al Mosa, al Escalda y al Rin. Sin embargo, sólo en 1815 se declaró a tra
vés de los artículos 108 a 117 del Acta del Congreso de Viena, que este
principio era válido para todos los Estados, fueran o no ribereños del río.
El artículo 338 del Tratado de Versalles, uno de los que pusieron fin
a la Primera Guerra Mundial, pretendió establecer como régimen defi
nitivo la libertad de tránsito de las vías navegables, y en persecución de
ese objetivo se celebró la Convención de Barcelona de 1921 bajo los
auspicios de la SN, que aunque reunió 42 Estados, sólo fue ratificada
por unos pocos, con lo que su efecto en la formación o declaración de
reglas generales fue magro.
12 Ver también Lucius Caflisch, “Regles genérales des cours d’eau internationaux”, en
Recueil des Cours, T. 219 (1989-VII), pp. 125 et seq. Esta afirmación es refrendada por
la autoridad de Alejandro Álvarez, quien anota que “El principio de libertad de navega
ción en los ríos no ha evolucionado en la misma manera” -que en la Convención de Bar
celona- “en el continente americano. La libertad de navegación ha sido allí admitida, no
como una extensión del principio europeo, sino como una concesión acordada volunta
riamente por los Estados ribereños a través de acuerdos ínter partes o de actos legislati
vos” (League of Nations, Barcelona Conference, Verbatim Records and Texts Relating to
the Convention on the Regime o f Navigable Waterways o f International Concern, Gine
bra, 1921, pp. 225/226).
Los siguientes constituyeron los rasgos más salientes de dicho instru

mento:
• Llama “vías de agua de interés internacional” a ríos y lagos inter
nacionales. De esta manera se incluyen naturalmente los lagos
cuyas costas pertenecen a diferentes Estados.
• Declara la libertad de navegación sin discriminaciones para todos
los Estados partes en la Convención.
• La navegación de cabotaje, sin embargo, se reservaba para los
Estados ribereños. Tampoco regía la libertad de navegación para
los buques de guerra.
• Los Estados ribereños tenían facultades reglamentarias, como así
también de policía y de sanidad.
En el período entre las dos guerras mundiales el principio de la libre
navegación se vio disminuido. El gobierno de Hitler, por ejemplo, noti
ficó el 14 de noviembre de 1936 a los Estados representados en las dife
rentes comisiones fluviales que no reconocía como válidas
“...las reglamentaciones contenidas en el Tratado de Versalles relativas

a las corrientes navegables en territorio alemán, como así tampoco a las
actas, relativas a las corrientes internacionales, basadas en dichas regla
mentaciones”, aunque por otro lado anunció que la navegación en los
cursos alemanes estaba abierta a los buques de todos los Estados en paz
con Alemania, sin discriminación, presuponiendo la reciprocidad.1^
Después de la Segunda Guerra Mundial, y a iniciativa de la URSS, el

régimen del Danubio fue cambiado en un sentido menos favorable que
antes hacia los no ribereños.
4. La noción de cuenca y de sistema hidrográfico
Aquella antigua noción del Acta de Viena respecto al carácter interna

cional de ciertos ríos giraba alrededor del concepto de frontera política, y
no ha sido abandonada enteramente aún hoy en día por alguna doctrina.
13 Marjory M.Whiteman, Digest of International Law, Publicación del Departamento

de Estado 7737, Washington, 1964, p. 881.
La situación de los afluentes quedaba por aquella definición vienesa

en un limbo jurídico y por otra parte favorecía la consideración de los
ríos internacionales como meros conductos de agua.
Era disputable en doctrina el carácter -nacional o internacional- de
los afluentes de los ríos internacionales, particularmente de aquellos
que se encontraban íntegramente en el territorio de un solo Estado. En
1929 el Gobierno polaco sostuvo ante la CPJI que la jurisdicción de la
Comisión Internacional del Oder no se extendía a las porciones navega
bles de los tributarios que estaban enteramente dentro del territorio
polaco. La CPJI falló contra esa pretensión.14 Repárese que el fallo se
refería a las porciones navegables de los afluentes, o sea que era el uso
internacional, la navegación en este caso, lo que iba cambiando el
carácter de las aguas de nacional a internacional.15
A medida que los usos de los ríos se fueron haciendo más intensos
-la navegación primero y luego los otros usos, como los industriales,
agrícolas y demás- y que las nociones de solidaridad internacional se
fueron abriendo camino, los Estados comenzaron a advertir primero la
comunidad de intereses de los ribereños y más tarde el carácter de
recurso natural compartido de las aguas de los cursos de agua y las
obligaciones que esa naturaleza imponía a los ribereños, además del
interés que la navegación de los grandes ríos despertaba en la comuni
dad internacional más allá de los ribereños. En un principio, y antes de
que el concepto de comunidad de intereses y de cuenca de drenaje die
ran cuenta de la realidad de un recurso compartido como el agua de los
cursos internacionales, se planteó la cuestión de si el Estado territorial
tenía derechos absolutos sobre un río internacional, o bien si debía res
tringir sus usos de manera que no causara a los otros ribereños algún
daño sensible.
El esquema básico es el que se le planteó al juez Huber en el caso de
la Isla de Palmas: sí un Estado tiene derecho a la utilización de su terri
14 Jurisdicción territorial de la Comisión Internacional del río Oder, Serie A, N ° 23,

pp. 5,11,31/32.
15 Cf. Schwarzenberger, International Law , 3a ed., 1957, p. 219. Ver también la defi
nición de Rousseau: “ Aquellos cursos de agua que en sus partes naturalmente navegables
separan o atraviesan territorios de diferentes Estados” . Derecho internacional ptíblico,
Barcelona, 1966, p. 391.
torio sin tener en cuenta los efectos nocivos que tal utilización puede
producir en el territorio de otros Estados.
a) La doctrina Harmon. La contradoctrina Harmon:

Faucbille y Oppenheim
Consultado que fue en 1895 el Procurador General de los Estados
Unidos, señor Judson Harmon, sobre la controversia que su país tenía
con México respecto a la utilización del Río Grande, dio su opinión en
sentido de que la soberanía absoluta de un Estado sobre la parte de un
río internacional que estuviera situada dentro de su territorio era un
principio básico del derecho de gentes. Esta doctrina, si bien fue oficial
mente patrocinada por los Estados Unidos, nunca fue puesta en ejerci
cio en forma efectiva y en la actualidad puede decirse que nadie la
considera vigente.
Están en contra de tal posición numerosos antecedentes de la práctica

internacional, tales como el fallo de la Isla de Palmas citado, el del
Canal de Corfú (un Estado no puede utilizar o permitir que se utilice
conscientemente su territorio en detrimento de los derechos de otros
Estados), el de la Fundición Trail y otros conocidos, hasta llegar al
fallo sobre el río Oder ya citado, al Principio 21 de la Declaración de
Estocolmo y posteriores.
El reverso de la posición de Harmon es la doctrina de la integridad

territorial absoluta, que patrocinaron Oppenheim y Fauchille: un Estado
tiene derecho a continuar recibiendo agua en la misma calidad y canti
dad que ha venido fluyendo a través de la frontera. Como la menor dife
rencia en las condiciones anteriores afectaría la intangibilidad de la
integridad territorial de los otros ribereños, no es aceptable cambio algu
no en las condiciones naturales del curso de agua. Tampoco esta teoría
ha tenido el menor andamiento en la práctica internacional.
Ambas, sin embargo, tienen fundamento en un principio bien afir
mado del derecho de gentes, como es la soberanía territorial, pero nin
guna de las dos tiene en cuenta la esencial naturaleza del agua y la
interdependendencia que ella origina entre los ribereños. La soberanía,
como Jano, es bifronte y ambas caras valen igualmente, por lo que se
impone un compromiso entre ambas posiciones extremas.
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d i o a m b ie n t e 519
b) Fallo de la CPJI sobre el asunto del río Oder

El fallo de la CPJI, citado arriba, sobre la jurisdicción territorial de
la Comisión Internacional del Río Oder, constituye un importante hito
en el camino a considerar los cursos de agua internacionales como una
comunidad de intereses entre los ribereños. Como es sabido, dicho fallo
tenía en cuenta sólo la navegación, por lo que sus conceptos serían a
fortiori de aplicación más necesaria respecto a los otros usos de los ríos,
y a las necesidades vitales que satisfacen, que aparecieron con intensi
dad más tarde.
“...cuando se considera la forma en que los Estados han contemplado

las situaciones concretas emergentes del hecho de que un mismo curso
de agua atraviesa o separa el territorio de más de un Estado... se ve
enseguida que la solución del problema se ha buscado, no en la idea
de un derecho de paso a favor de los Estados de aguas arriba, sino en
el de una comunidad de intereses de los Estados ribereños. Esta comu
nidad de intereses en un río navegable es la base de un derecho común
cuyos rasgos esenciales son la igualdad perfecta de todos los Estados
ribereños en el uso de todo el curso del río y la exclusión de todo
privilegio preferencial de cualquier Estado ribereño en relación con los
otros.
Es sobre esta concepción que se basa el derecho fluvial internacional,
como fue fijado por el Acta del Congreso de Viena de junio 9, 1815 y
aplicado o desarrollado por convenciones subsiguientes...”.16
Así es como en tiempos más recientes se ha comenzado a considerar

a los ríos internacionales, sus afluentes y otros elementos hidrográficos
como un todo y a utilizar para este todo las denominaciones de cuenca
fluvial (Institut de Droit International, que luego cambió por cuenca
hidrográfica en su reunión de Salzburgo de 1961), o cuenca de drenaje,
denominación utilizada por la International Law Association. Esta últi
ma noción de cuenca de drenaje se refiere a
“ ...un área en los territorios de dos o más Estados en la que todas las
corrientes de agua superficial, tanto naturales como artificiales, dre
16 CPJI, Jurisdicción Territorial..., Serie A , N ° 23, pp. 5, 26, 27.

nan una cuenca común y terminan en una desembocadura común o en

desembocaduras comunes...”.17
Es claro que un uso cualquiera de las aguas en una porción de la

cuenca puede repercutir sobre los usos en otra porción del mismo sis
tema, y si la cuenca es internacional -esto es, si el territorio que abarca
se divide entre varios Estados- pueden surgir problemas entre dichos
Estados.
Por ejemplo, puede tratarse de un uso como la irrigación, en que el

Estado de aguas arriba -valiéndose de la ventaja que le proporciona su
condición geográfica- utilice en exceso las aguas del curso de agua y
deje disminuida la porción correspondiente a los ribereños inferiores.
Es por eso que la International Law Association, en su ya citada

Conferencia en Nueva York (1958), adoptó como un principio de dere
cho internacional la siguiente declaración:
“Un sistema de ríos y de lagos en una cuenca de drenaje debe ser tra
tado como un todo integrado (y no como partes sueltas)”.18
5. El ciclo hidrológico
A medida que fue creciendo la comprensión de que el movimiento

del agua por un curso de agua es sólo una fase del llamado “ciclo
hidrológico”, otros elementos, además de los ríos y lagos -como las
aguas subterráneas y los glaciares- fueron incorporándose a la noción
de “curso de agua”. La unidad de un sistema de curso de agua está
basada en la naturaleza del ciclo hidrológico.
“La naturaleza del ciclo hidrológico es de una total simplicidad cuan

do se hace patente que, a escala mundial, el agua que abandona la
masa terrestre del globo terráqueo retorna en una cantidad igual. Este
17 Report oftbe 489 Conference, Nueva York, 1958, p. 99. (Traducción nuestra.)
18 Ibid.
E s p a c io s c o m u n e s , c u r s o s d e a g u a y m e d io a m b ie n t e 521
proceso se desarrolla sin solución de continuidad... en lo que respecta

al agua, todo lo que asciende vuelve a descender. Más aún, el ciclo se
produce a un ritmo bastante rápido: cada 12 días prácticamente toda
el agua en la atmósfera cae y es sustituida”.19
Del agua que cae a la tierra en distintas formas de precipitación, par

te es interceptada por la vegetación sin llegar nunca al suelo, parte per
manece en la superficie de la tierra, humedeciendo el suelo o formando
charcos, parte se infiltra directamente en el suelo y el resto formará
corrientes y comenzará a fluir hacia tierras más bajas.
Las corrientes formadas afluyen a los ríos y el agua termina por ver
terse en lagos o en el mar. Y durante este proceso, parte del agua acu
mulada en charcas o lagos, o que fluye por el cauce de los ríos penetra
en la tierra y se infiltra lentamente hasta alcanzar el nivel freático, que
es el nivel natural de las aguas subterráneas libres. Esta agua no puede
seguir filtrándose cuando tropieza con una capa geológica impermea
ble y tiende a fluir horizontalmente por el subsuelo hasta alcanzar la
superficie terrestre a una altura inferior, donde reaparece como fuente
o pozo artesiano, o bien sigue fluyendo bajo la superficie hasta desa
guar en un lago o en el mar. El agua jamás permanece en reposo. Las
aguas subterráneas, que pueden estar conectadas a un curso de agua o
bien pueden no estarlo, en cuyo caso se llaman confinadas, son la par
te más importante del ciclo hidrológico y se calcula que constituyen el
97 por ciento del agua que existe en el planeta, excluyendo natural
mente los océanos, los casquetes polares y los glaciares.
Desde el punto de vista jurídico, lo más importante del ciclo hidroló

gico es que demuestra la estrecha interdependencia entre las aguas de
diversas partes del curso de agua, incluyendo glaciares que pueden ser
sus fuentes o aguas subterráneas. Por ejemplo, la contaminación de las
aguas de superficie puede amenazar a las subterráneas, y viceversa.
19 Ver Primer Informe sobre el derecho de los cursos de agua internacionales para
fines distintos de la navegación, por el señor: Stephen M . Schwebel, Relator Especial, en
Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, Vol. II, V parte, 1979, p. 149.
6. La codificación del derecho de los cursos de agua para usos distintos

de la navegación.
La CDI incluyó el tema en el programa de su 23er período de

sesiones (1970), en cumplimiento de la Resolución 2669 (XXV) de la
AGNU y lo terminó en 1994, año en que envió el proyecto a la
Asamblea General con la recomendación de que se convocara a una
conferencia codificadora que lo utilizara como base de una conven
ción. Un grupo plenario de trabajo de la Sexta Comisión lo consideró
por mandato de la Asamblea General, le introdujo algunas modifica
ciones y se lo envió de vuelta para su adopción como texto de una
convención en la materia. Este texto fue adoptado, con ligeras modi
ficaciones, y está a la firma de los Estados. Los textos de artículos que
se citan a continuación son los de la Convención adoptada; los
comentarios pertenecen al correspondiente informe de la CDI sobre
los equivalentes propuestos, excepto en el artículo 7, que fue conside
rablemente alterado.
En la Convención20 se intenta definir la noción de “curso de agua” y
de “curso de agua internacional” para luego determinar los principios
que rigen sus usos. Como se explica en el informe de la Comisión a la
Asamblea General de 1994,21 el concepto de “curso de agua” o de “sis
tema de curso de aguas” no es nuevo, porque se ha venido usando des
de hace tiempo en convenios internacionales para referirse a un río, sus
tributarios y los canales relacionados con ellos.
a) Curso de agua
El artículo 2, inciso a),22 dice:
20 La Comisión de derecho internacional de las Naciones Unidas incluyó el tema titu

lado “El derecho de los usos de los cursos de agua internacionales para fines distintos de
la navegación” en 1971 y lo terminó en 1994, año en que pasó a la Asamblea General de
las Naciones Unidas con la recomendación de que se convocara a su respecto a una con
vención codificadora.
21 “Informe...”, Anuario de la CDI, Vol. II, Segunda parte, 1994, p. 97 (para. 9).
22 El Comité plenario de la Sexta comisión invirtió, con toda lógica, el orden del artícu
lo del proyecto de la CDI, pero no cambió su sustancia. Primero define lo que es un curso
de agua en el inciso a) y luego lo que es un curso de agua internacional en el inciso b).
“Por ‘curso de agua’ se entenderá un sistema de aguas de superficie y

subterráneas que, en virtud de su relación física, constituyen un con
junto unitario y normalmente fluyen a una desembocadura común”.
Se trata, entonces, de un sistema hidrológico, integrado por distintos

componentes a través de los cuales fluye el agua, tanto de superficie
como subterránea. Es esencial esta interrelación entre los componentes,
que hace del curso de agua un verdadero sistema. El comentario de la
CDI a esta norma explica:
“Esos componentes abarcan ríos, lagos, acuíferos, glaciares, embalses y

canales. En la medida en que están interrelacionados, esos componen
tes forman parte de un curso de agua... Como las aguas de superficie y
subterráneas forman un sistema y, en virtud de su relación física, cons
tituyen un todo unitario, la intervención humana en un punto del siste
ma puede tener repercusiones en cualquier otro punto”.2^
La unidad del “curso de agua” está dada cuando sus aguas fluyen
hacia un término común. Dos cuencas de drenaje diferentes conectadas
por un canal, por ejemplo, no formarían un solo sistema según este
requisito.
“Tampoco corresponde considerar que el Danubio y el Rin forman un

solo sistema por el mero hecho de que en ciertas épocas del año las
aguas fluyen por vía subterránea del Danubio al Rin a través del lago de
Constanza. El sentido común y la razón práctica exigen que el Danubio
y el Rin sigan considerándose conjuntos unitarios separados”.24
La palabra “normalmente” tiene principalmente en cuenta ciertos

casos específicos, como los del Río Grande, el Irawaddy, el Mekong y
el Nilo, que reúnen todas las características de un sistema de curso de
agua y que fluyen al mar en todo o en parte por vía subterránea, con
ramificaciones que pueden distar una de otra hasta 300 km, o bien que
desaguan en lagos en ciertas épocas del año y en el mar en otras.
23 Id., p. 96. La bastardilla es nuestra.

24 Id., p. 97.
b) Curso de agua internacional

Vaya lo anterior para definir el concepto de “curso de agua”. El inci
so b) del mismo artículo 2 dice que:
“Por ‘curso de agua’ internacional se entenderá un curso de agua

algunas de cuyas partes se encuentran en Estados distintos”.
La cuestión de saber si algunas partes de un curso de agua se encuen

tran en Estados distintos depende de factores físicos, cuya existencia se
puede determinar en la gran mayoría de los casos por simple observa
ción. Los ejemplos más comunes serían los de un río o caudal que cons
tituya una frontera o la cruce, o de un lago a través del cual pase la
línea fronteriza.
Aclara también el comentario al artículo, que venimos citando, que la

expresión “se encuentran” referida a las aguas no quiere decir que
éstas sean estáticas, por el contrario están en constante movimiento.
c) Utilización y participación equitativa y razonable de un curso de

agua
El artículo 5 del proyecto establece:
1. Los Estados del curso de agua utilizarán en sus territorios res
pectivos un curso de agua internacional de manera equitativa y
razonable. En particular, los Estados del curso utilizarán y apro
vecharán un curso de agua internacional con el propósito de
lograr una utilización óptima y sostenible y el disfrute máximo
compatibles con la protección adecuada del curso de agua inter
nacional, teniendo en cuenta los intereses de los Estados del cur
so de agua de que se trate.
2. Los Estados del curso de agua participarán en el uso, aprovecha
miento y protección de un curso de agua internacional de manera
equitativa y razonable. Esa participación incluye tanto el derecho
de utilizar el curso de agua como la obligación de cooperar en su
protección y aprovechamiento, conforme a lo dispuesto en la pre
sente Convención,
La primera frase del inciso 1 establece el derecho de un Estado del
curso de agua a una utilización razonable y equitativa -así como sus-
rentable- en su territorio de un curso de agua internacional y la obliga

ción de no privar a otros Estados del mismo curso de agua de su dere
cho de utilización equitativa.
No hay duda de que el Estado de un curso de agua tiene derecho a
utilizar las aguas de un curso de agua internacional en su propio terri
torio. Este derecho es un atributo de la soberanía, y goza de él cada uno
de los Estados cuyo territorio atraviesa o bordea un curso de agua
internacional.
La segunda frase del inciso desarrolla el concepto anterior al decir
que el uso razonable y equitativo es el que tiende a lograr una utilización
óptima y un disfrute máximo del curso de agua que sean compatibles
con su protección adecuada. Con ello no se quiere decir que se requiera
el uso tecnológicamente más avanzado o el pecuniariamente más lucrati
vo; menos aún que se busquen las ventajas a corto plazo a costa de pér
didas en el largo. Tampoco apunta la norma a que el Estado capacitado
para un uso más eficiente tenga mejores derechos en cuanto a la utiliza
ción del curso de agua. Más bien significa obtener el disfrute máximo
para los Estados del curso y la máxima satisfacción posible de todas sus
necesidades con el mínimo detrimento o el mínimo de necesidades insa
tisfechas, para cada uno de los Estados del curso de agua.
El inciso 2 aclara que la “participación equitativa” supone, no sólo
el aprovechamiento equitativo de cada Estado, sino también su obliga
ción de cooperar en su protección y aprovechamiento.
Visto de otro ángulo, cada Estado del curso de agua tiene derecho a
la cooperación de los demás en
“ ...cuestiones como las medidas de lucha contra inundaciones, los

programas de reducción de la contaminación, la planificación de
medidas para combatir la sequía, la lucha contra la erosión, la lucha
antivectorial, la regulación de los ríos (capacitación), la protección de
las obras hidráulicas y la protección del medio ambiente, de conformi
dad con las circunstancias de cada caso”.25
Respecto a la naturaleza de consuetudinarias que estas normas poseen,

la CDI llegó a la conclusión que:
25 Id., p. 104.
“Como se desprende del análisis de todos los datos de que se dispone

sobre la práctica de los Estados, generalmente aceptada como dere
cho, en relación con los usos de los cursos de agua internacionales
para fines distintos de la navegación (en particular las disposiciones de
los tratados, la posición adoptada por los Estados en litigios concretos,
las decisiones de los tribunales judiciales y arbitrales internacionales,
las formulaciones del derecho preparadas por organismos interguber
namentales y no gubernamentales, las opiniones de prestigiosos trata
distas y las decisiones de los tribunales nacionales en casos similares,
la doctrina de la utilización equitativa como principio general del
derecho que sirve de orientación para la determinación de los dere
chos y obligaciones de los Estados en este campo ha obtenido un apoyo
abrumador”.26
d) Obligación de no causar daño sensible

Esta obligación, combinada con el derecho de utilización equitativa
y razonable en el territorio de cada Estado del curso de agua son el
meollo mismo del derecho de los cursos de agua para fines distintos de
la navegación.
Cabe señalar que la expresión “daño sensible” (significant en inglés,
no es equivalente a daño “sustancial”, ni a otro vocablo que como
“importante” suele usarse para indicar un daño de gran magnitud. Se
trata de un daño que es más que una mera molestia que deba ser sopor
tada en aras a la buena vecindad, sino un daño de cierta magnitud. Ori
ginalmente se había propuesto la expresión “perceptible” pero se
consideró inadecuada por cuanto podía referirse a un daño muy pequeño
pero que alcanzara a ser percibido. Desde luego que se trata de algo muy
difícil de medir, pero que debe ser apreciado en cada caso particular.
En derecho abundan expresiones de ese tipo, que sirven simplemente

de ayuda al intérprete pero que no pueden cuantificarse. ¿Cuál es el
cuidado de un “buen padre de familia” (artículo 413 del Código civil
argentino) o simplemente los “cuidados de un padre”? (artículo 412
del mismo Código).
26 Id., p. 105.
El artículo 7 de la Convención dice así:
“1. Los Estados del curso de agua, al utilizar un curso de agua inter
nacional en sus territorios, adoptarán todas las medidas apropia
das para impedir que se causen daños sensibles a otros Estados del
curso de agua.
2. Cuando a pesar de ello se causen daños sensibles a otro Estado del
curso de agua, el Estado cuyo uso los cause deberá, a falta de
acuerdo con respecto a ese uso, adoptar todas las medidas apropia
das, teniendo debidamente en cuenta lo dispuesto en los artículos 5
y 6 y en consulta con el Estado afectado, para eliminar o mitigar
esos perjuicios y, cuando proceda, examinar la cuestión de la
indemnización”.
El párrafo 1 establece la obligación general de los Estados del curso

de agua de tomar todas las medidas apropiadas para utilizar el curso de
agua internacional en su territorio de manera de no causar daños sensi
bles a otros Estados del curso de agua.
El párrafo 2 trata de una situación en la que, pese a las precauciones
adoptadas, un uso del agua en el territorio de un Estado causa daño sen
sible a otros Estados del curso de agua. Si ha existido un acuerdo previo,
se deberán adoptar las medidas que éste indique; de lo contrario, el artí
culo 7 impone al Estado de origen tomar todas las medidas apropiadas,
teniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 5 y 6 y en consulta
con el Estado afectado, para eliminar o mitigar el daño, y cuando resulte
apropiado, para discutir el asunto de la indemnización. Si las consultas
no conducen a una solución, se aplicarán los procedimientos de solución
de controversias contenidos en el artículo 33 del proyecto.
e) Otros derechos y obligaciones del proyecto

i) La obligación de cooperar
Existe, por el artículo 8, una obligación general de los Estados del cur
so de agua de cooperar para obtener la utilización óptima y la protección
adecuada del curso de agua. Como consecuencia de esta obligación gene
ral, surgen obligaciones específicas, como entre otras la de intercambiar
los Estados regularmente entre sí datos e informaciones sobre el estado
del curso de agua para mejorar su utilización (artículo 9).
ii) Relación de los usos entre sí

En principio, ningún uso de un curso de agua tiene, en sí, prioridad
sobre otros usos y en caso de conflicto prevalecerá el uso que mejor
satisfaga los factores y principios del artículo 6 sobre equilibrio de inte
reses, que hemos mencionado antes y en caso de duda, aquel uso que
mejor tenga en cuenta las necesidades humanas esenciales.
El artículo 6 desarrolla los factores y circunstancias pertinentes a una

utilización equitativa y razonable de un curso de agua internacional.
Así, deben tenerse en cuenta los factores geográficos, hidrográficos,
hidrológicos, climáticos, ecológicos y otros naturales (inc. a); las nece
sidades económicas y sociales de los Estados del curso de agua, (b); la
dependencia de la población respecto del curso de agua (c); los efectos
que el uso o los usos del curso de agua en uno de los Estados produz
can en otros Estados del mismo curso de agua (d); los usos existentes
y potenciales del curso (e); la conservación, la protección, el aprove
chamiento y la economía en la utilización de los recursos hídricos del
curso de agua y el costo de las medidas utilizadas a tal efecto (f); la
existencia de alternativas, de valor correspondiente, respecto de un
uso particular o previsto.
iii) Nuevas medidas proyectadas

Cuando un Estado del curso de agua proyecte una obra o medida
nueva, deberá cumplir con ciertos pasos procesales: primero notificar
oportunamente a los Estados que puedan sufrir daño sensible en su
consecuencia, acompañando los datos técnicos e información sobre las
medidas contempladas. Si no hay acuerdo del Estado notificado, se lle
ga a una consulta y eventualmente a negociaciones con vistas a lograr
una solución equitativa. En caso de que la consulta no lleve a las partes
a una solución de mutuo acuerdo, la controversia se resolverá por los
medios pacíficos que impone el artículo 33 arriba citado.
La Convención incluye un capítulo referente a la protección y preser

vación del medio ambiente de los cursos de agua, incluyendo desde
luego la prevención, reducción y control de la contaminación y otro
sobre solución pacífica de controversias, como vimos.
C. Régimen del Río de la Plata
El Río de la Plata ha sido sometido a varios tratados internacionales,

particularmente en cuanto se refiere a la libertad de navegación. La con
sideración de tales tratados es de interés, teniendo en cuenta lo que diji
mos más arriba en sentido de que las normas consuetudinarias que rigen
en Europa respecto a la navegación libre no alcanzan a nuestra región.
1. La navegación
En el período colonial España sólo permitió la navegación del Río de

la Plata por buques de su propia bandera. El gobierno patrio celebró su
primer tratado sobre el río en 1825 con Gran Bretaña,27 a la que se le
dio el trato de nación más favorecida en cuanto a la navegación del río,
cláusula que sólo pudo hacer efectiva cuando Brasil obtuvo, en el Tra
tado preliminar de paz con la República, la libre navegación por quince
años del Plata y sus afluentes.28
Rosas cerró los ríos argentinos a toda navegación extranjera. Por el
artículo 14 del Tratado de alianza de 21 de noviembre de 1851, entre
Brasil, Entre Ríos, Corrientes29 y el Gobierno sitiado de Montevideo,
Entre Ríos y Corrientes “se comprometen a emplear toda su influencia
cerca del Gobierno que se organizare en la Confederación Argentina
para que ésta acuerde y consienta en la libre navegación del Paraná y de
los demás afluentes del Río de la Plata, no sólo para los buques perte
necientes a los Estados aliados sino también para los de todos los otros
ribereños que se presten a la misma libertad de navegación en aquella
parte de los mencionados ríos que les perteneciere”.
La libre navegación de los ríos fue declarada por los artículos 12 y
26 de la Constitución de 1853.
27 Tratados, T. VIII, 1911, p. 278.

28 Id., T. II, p. 419.
29 Id., T. I, p. 71.
a) Los tratados de la República

• Del 10 de julio de 1853
En la fecha del acápite se suscribieron tratados del mismo texto con
Gran Bretaña, Francia y los Estados Unidos de América, este último
complementado con otro instrumento similar del 27 de julio del mismo
año. La Argentina concedió por los tratados del 10 de julio la libertad
de navegación por los ríos Paraná y Uruguay, en la parte de su curso
que le perteneciera, de los buques mercantes de todas las banderas y
acuerda a los cosignatarios la cláusula de nación más favorecida.
Hay en el artículo 5 de dichos tratados una provisión curiosa: las par

tes contratantes se comprometen a emplear su influjo para que la isla
M artín García no fuera retenida ni conservada por ningún Estado del
Río de la Plata que no hubiese adherido al principio de la libre nave
gación.
• De la Confederación con el Imperio del Brasil

Ya vimos que las Provincias Unidas, en la paz con el Brasil de 1828,
habían concedido la libre navegación del Plata y sus afluentes por quin
ce años. Más tarde, en 1851, entró el Imperio en una alianza secreta
con el Paraguay, en la cual ambas partes convinieron en auxiliarse
mutuamente para obtener la libre navegación del Paraná hasta el Río
de la Plata para los buques de ambos Estados.
Derrotado Rosas, y siendo Urquiza el Presidente de la Confedera
ción, reconoció éste en primer lugar la independencia del Paraguay y
acordó más tarde la libertad de navegación requerida por el Brasil.
Por acto unilateral, la Confederación incluyó en la Constitución de
1853 la libertad de navegación por los ríos argentinos, como ya vimos.
En marzo 7 de 1856, Juan María Gutiérrez celebró, en nombre de la
Confederación, un tratado con el Brasil por el cual se dispone que los
buques mercantes y de guerra de ambas banderas podrán navegar los
ríos Paraná, Uruguay y Paraguay, en la parte en que ambos pertenecen
a los contratantes. Esta libertad de navegación se mantenía aunque
alguna de ellas estuviera en guerra con una tercera potencia. Hay una
cláusula de nación más favorecida para ambas partes y la estipulación
arriba comentada respecto a Martín García.
El 20 de noviembre de 1857, Derqui suscribió con Silva Paranhos,

enviado brasileño, un tratado por el cual se reitera la libre navegación
para todas las banderas de los ríos Paraná, Paraguay y Uruguay desde
el Río de la Plata hasta los puertos habilitados o que cada Parte habili
tara. El cabotaje y la navegación de los afluentes quedó reservado al
Estado territorial (artículo 2). Se eximía del pago de todo derecho a los
buques en tránsito, así como de todo examen o demora, con pocas
excepciones especificadas, todo ello en beneficio exclusivo del Brasil,
cuyos tramos no eran para tránsito.
Los tratados arriba comentados no incluyen el Río de la Plata, ya
que su ribera occidental pertenecía al Estado de Buenos Aires, pero
aquellos convenios parecen serle aplicables, porque la libre navegación
del Paraná y del Uruguay es dependiente de la del Plata.
El Estado de Buenos Aires se incorporó a la Confederación en noviem

bre 11 de 1859, por el Pacto de San José de Flores, en consecuencia
del cual se convocó a una Convención constituyente. Barberis es de
opinión que la ribera que corresponde al entonces Estado de Buenos
Aires no está incorporada al T ratado, debido al artículo 22 de la
Constitución de 1853, que exime a la provincia de los “ tratados ratifi
cados antes del Pacto del 11 de noviembre de 1859” y porque, siendo
un problema de sucesión de Estados en materia de tratados, no le son
aplicables a la provincia tratados contra los cuales se opone un conve
nio entre el Estado sucesor y el que se le incorpora, o una declaración
unilateral de este últim o.30
• Con el Paraguay
Se celebró un primer tratado en 1876, luego de la Guerra de la Triple
Alianza. Por él se establece la libertad de navegación desde el Río de la
Plata (inclusive), para buques mercantes y de guerra de ambos países.
El cabotaje se reserva para cada ribereño en su trecho.
Un nuevo tratado de 1967 no abroga al anterior, por lo que aquél
sigue vigente en cuanto sea compatible con el nuevo (artículo 30, Con
vención de Viena sobre derecho de los tratados), equipara los buques
30 Julio A. Barberis y Eduardo Pigretti, Régimen jurídico del Río de la Plata, Buenos
Aires, 1969, p. 82.
de la otra parte a los nacionales para la navegación del Paraná, Para

guay y del Plata. Excluye el cabotaje y, a diferencia del anterior, tam
bién a los buques de guerra.
• Con Bolivia
En el tratado del 9 de julio de 1868 con Bolivia sobre el Río de la
Plata se declara por el artículo 12 la libertad de navegación para
buques de ambas partes en el río y sus afluentes (artículo 12), así como
el igual tratamiento a buques mercantes y de guerra de los dos países
(artículos 12/14).
2. El tratado del Río de la Plata y su frente marítimo
Con el Uruguay rige actualmente el Tratado del Río de la Plata de

1973 que regula, además de la navegación, todo lo relativo al régimen
jurídico del río, las jurisdicciones y límites entre los Estados partes, la
línea de su límite exterior, la división de jurisdicciones marítimas argen
tina y uruguaya, así como una zona común de pesca.
a) Navegación
La situación, hasta ese entonces, era la libertad de navegación para
los buques de bandera de ambos países. Consecuentemente con ello, la
libertad de navegación es reconocida por ambas partes y a perpetuidad
y se asegura la continuación de las existentes facilidades para el acceso
mutuo a puertos de la otra. Las dos partes tienen derecho al uso de los
canales que estén en las aguas de uso común.
Los buques de terceras banderas pertenecientes a Estados de la
Cuenca del Plata, ya se trate de buques públicos o privados, podrán
navegar libremente en las aguas de uso común del río; tocante los de
otras banderas, sólo gozarán de esa libertad los buques mercantes y no
los de guerra, aunque se mantienen los derechos otorgados por los tra
tados en vigor.
La libertad de navegación comprende la que se efectúa por la parte
navegable del río, la entrada en los puertos y las operaciones que son
normales tocante a los pasajeros y a las mercaderías. En tal sentido, los
buques extranjeros se equiparan a los nacionales de las partes, por

razones obvias.
Como es normal, el cabotaje se reserva para los ribereños y el régimen
de navegación no comprende a los buques públicos de los Estados no ribe
reños y no rige en caso de beligerancia de alguno de los Estados partes.
Hay otros aspectos relacionados con la navegación que el Tratado regla:
• el practicaje se reserva a prácticos de ambos países. Se tomará el
práctico de nacionalidad del puerto de zarpada y si el buque viene
de afuera del río, el del puerto de destino.
• los alijos y complementos de carga se realizarán en las zonas que
fije la Comisión administradora creada por el mismo Tratado,
con intervención de las autoridades del puerto al que está destina
da la carga en los alijos y las del puerto de donde venga la carga
complementaria, en el otro caso.
b) Otros aspectos del Tratado en cuanto al río

i) El Protocolo Sáenz Peña-Ramírez como antecedente
En el preámbulo del Tratado que entramos a examinar se cita el Pro
tocolo Sáenz Peña-Ramírez de 1910 entre los documentos inspiradores
del espíritu de cordialidad y buena armonía entre las partes. Ese Protoco
lo es importante, porque marca el principio de la indivisión de las aguas
del Río de la Plata, que permitió superar la diferencia de posiciones entre
la Argentina y Uruguay sobre la eventual división de jurisdicciones en el
río. Como vimos más arriba, el instrumento que comentamos se limita a
mantener el statu quo imperante hasta ese momento.
Reza el Protocolo:
“ ...la navegación y el uso del Río de la Plata continuarán sin altera

ción, como hasta el presente” .
ii) Cuestiones de jurisdicción

Técnicamente, el Río de la Plata se extiende desde el paralelo de
Punta Gorda, que marca su parte más estrecha, hasta la línea de la
Declaración Conjunta de ambos países sobre el límite exterior del río
de 30 de enero de 1961, que es una línea imaginaria que une Punta del
Este con Punta Rasa, en el cabo San Antonio.
Decir que las aguas continúan indivisas no sería estrictamente exac

to, puesto que cada parte se ha reservado una franja costera de jurisdic
ción exclusiva adyacente a su costa. Estas franjas tienen una extensión
de siete millas marinas en la parte ancha del río (entre el límite exterior
y la línea imaginaria Punta Lara-Colonia) y de sólo dos en la parte
angosta, desde dicha línea hasta el paralelo de Punta Gorda.
Fuera de dichas franjas, en efecto, no hay división de las aguas y rige
la libertad de navegación para los buques de ambos países, que perma
necen bajo la jurisdicción de su bandera. No obstante ello, si la seguri
dad de una de las partes se ve afectada o si un delito cometido a bordo
de un buque tiene efectos sobre el territorio de una de las partes, esta
parte tendrá jurisdicción sobre el buque (artículo 3). Si en el ejercicio de
esta jurisdicción una de las partes verifica un ilícito en un buque de
cualquier bandera, podrá iniciar la persecución de dicho buque hasta el
límite de la franja costera de la otra parte. Si penetrara en ésta, se pedi
rá la colaboración de la autoridad de la otra parte, que en todos los
casos hará entrega del infractor a la autoridad que inició la persecución
(artículo 5).
La parte que haya construido una obra tendrá a su cargo su mante
nimiento y administración y si la obra construida es un canal, además
de las obligaciones anteriores dictará la reglamentación aplicable y ejer
cerá el control de su cumplimiento (artículo 12). En otros casos no pre
vistos, las partes coordinarán a través de la Comisión administradora
del río la distribución razonable de responsabilidades en el manteni
miento, administración y reglamentación de los distintos tramos de los
canales (artículo 13). La responsabilidad civil, penal y administrativa de
hechos que afecten la navegación de un canal, su uso o el de sus instala
ciones, estará bajo la competencia de la parte que mantiene y adminis
tra el canal y se regirá por su legislación (artículo 15).
iii) Las obras nuevas
El tratado establece un régimen de consultas respecto a la construcción
de nuevos canales, la modificación o alteración significativa de los exis
tentes, o de obras nuevas que una de las partes quiera construir en el río.
Las consultas se harán a través de la Comisión administradora, la que en
primera instancia determinará si el proyecto puede producir daño sensible
al régimen del río o a la navegación de la otra parte. En caso de que así
fuere y no se llegase a un acuerdo en la Comisión, se notificará a la otra el

proyecto de que se trate, a través de la misma Comisión. Si finalmente no
hubiere acuerdo entre las partes, se aplicará el procedimiento de solución
de controversias de la parte cuarta (artículos 17 a 22 inclusive).
iv) Lecho y subsuelo
En el Capítulo VII se divide el lecho y subsuelo siguiendo una línea
marcada por puntos indicados en su latitud y longitud por el artículo
41. Aunque no se dice así, esa línea divide aproximadamente por mita
des el lecho del río. Cada Estado podrá explorar y explotar los recursos
del lecho y subsuelo en su parte, sólo que si se tratara de un yacimiento
o depósito extendido a uno y otro lado de la línea, deberá ser explota
do de forma tal que la distribución de los volúmenes del recurso que se
extraigan sea proporcional al volumen del yacimiento o depósito que se
encuentre respectivamente a cada lado de dicha línea (artículo 43).
En la explotación se hará de acuerdo con las exigencias de un apro
vechamiento integral y racional del recurso y sin causar daño sensible a
la otra parte (artículo 43).
v) Islas
Las islas ya existentes o las que se formen -puesto que se trata de
zonas de aluvión- pertenecen a una o a otra parte según donde se
encuentren con respecto a la línea de división del lecho (artículo 44).
Martín García es una excepción y tiene un régimen especial (artículo 45).
La isla de Martín García, que como es sabido se encuentra en las
proximidades de la costa uruguaya, pero de nuestro lado del canal
natural de navegación, que es el Canal del Infierno, seguirá bajo la
jurisdicción de la República Argentina pero dedicada exclusivamente a
reserva natural para la conservación y preservación de la flora y de la
fauna autóctonas. Será sede de la Comisión administradora, que gozará
de inmunidad de acuerdo al DIP.
Sabido es que existe una formación aluvional muy próxima a la isla,
que la Argentina llamó Punta Bauza para significar su carácter acceso
rio de Martín García, y Uruguay bautizó como Isla Timoteo Domínguez
para realzar su carácter independiente. Es previsible que en el futuro
dicha formación se integre con la isla, a la que aumentará en su períme
tro actual. En tal caso, el artículo 46 establece que habrá un límite seco
entre la Argentina y el Uruguay, y que ese límite seguirá el actual con
536 J u l io B arbo za
torno de Martín García, según se dibuja en la Carta 11-118, carta a la

que se refiere el artículo 41.
Sin embargo, si se producen aumentos por aluvión de la isla que
afecten sus accesos naturales actuales a los canales de Martín García
(Buenos Aires) o del Infierno, tales aumentos pertenecerán a la isla.
vi) Contaminación, pesca, investigación científica
Hay en el Tratado disposiciones sobre contaminación y pesca.
Tocante la contaminación, resalta el artículo 51, por el que cada parte
será responsable a la otra por los daños inferidos como resultado de la
contaminación causada por sus propias actividades o por las de perso
nas físicas o jurídicas domiciliadas en su territorio.
En cuanto a la pesca, las partes tienen derecho exclusivo en sus fran
jas territoriales y libertad de pesca en la zona indivisa (artículo 53). Si
la intensidad de la pesca lo hace necesario, las partes acordarán los
volúmenes de captura máximos, a distribuir por igual entre ambas.
Todo el río está abierto a la investigación científica de cada parte,
con el sólo requisito del aviso previo a la otra e información sobre el
carácter de la investigación y eventualmente de hacerle conocer los
resultados obtenidos (artículo 57). La parte notificada tiene derecho a
participar, en todas las fases de la investigación que emprenda la otra,
ini) La Comisión administradora
Se establece una Comisión binacional para coordinar la acción de las
partes en todos los aspectos del régimen del río, como lo establece el
artículo 66. Muy especialmente, actuará como una primera instancia en
la consideración de controversias entre las partes en relación con el río
y su régimen. Si la cuestión no se resuelve en esa sede en 120 días, la
Comisión la pasará a los Gobiernos para el establecimiento de negocia
ciones directas (artículos 68 y 69).
c) El frente marítimo
i) El límite lateral
La línea de base recta que cierra el Río de la Plata es la recta imagi
naria que va de Punta del Este a Punta Rasa, en el Cabo San Antonio.
Desde el punto medio de dicha línea parte, hacia el mar, el límite marí
timo entre ambos países, que sigue la equidistancia determinada por el
método de costas adyacentes (artículo 70).
ii) Los recursos vivos

Tocante los recursos vivos del mar, se establece una zona de pesca
común más allá de las doce millas medidas desde las correspondientes
líneas de base costeras, de la siguiente manera: con centro en cada uno
de los puntos extremos del límite exterior del río (Punta del Este y Pun
ta Rasa), se trazan arcos de circunferencia de 200 millas marinas de
radio (artículo 73). El área comprendida entre ambos arcos es la zona
común, donde los volúmenes permitidos de captura por especies debe
rán dividirse entre las partes en forma equitativa y proporcional a la
riqueza ictícola que aporta cada una de las partes (artículo 74). Ello es
así porque hay diferente proporción en la magnitud de los aportes ictí-
colas que provienen de las zonas exclusivas de cada parte.
Dentro de su cupo, las partes pueden conceder permisos de pesca a
terceras banderas. En todo caso, ninguna de las disposiciones de este
capítulo se aplica a mamíferos acuáticos.
iii) La contaminación
Se fija una zona, determinada por puntos cuya latitud y longitud descri
be el artículo 78, dentro de la cual se prohibe el vertimiento de hidrocar
buros provenientes del lavado de tanques, achique de sentinas y de lastre y
en general, cualquier otra acción que pueda tener efectos contaminantes.
iv) La investigación científica
El artículo 79 regla la investigación científica en la zona de interés
común en forma similar a la que se practica dentro del río. Puede, sin
embargo, denegarse el permiso correspondiente en circunstancias
excepcionales y solamente por períodos limitados.
v) La Comisión técnica mixta
El frente marítimo tiene su propia Comisión para coordinar la
acción de las partes. Muy particularmente, la acción de esta Comisión
se dirige a todo lo relativo a los recursos vivos del mar: fijación de volú
menes de captura permitidos por especie, promoción de estudios dirigi
dos a mejor conservar y preservar dichos recursos, así como su racional
explotación, etc. Su sede es la ciudad de Montevideo.
d) Solución de controversias
Es un muy importante rasgo de este Tratado que las controversias
que se susciten entre las partes respecto de su interpretación o aplica
ción puedan ser sometidas por cualquiera de ellas a la Corte Internacio

nal de Justicia. Esta norma incluye las controversias relativas al río, que
fueron llevadas para su eventual conciliación al seno de la Comisión
Administradora y que no fueron resueltas (artículos 68 y 69). Si al cabo
de 120 días el asunto no fuera resuelto, pasa a los Gobiernos; si éstos, a
su vez, tampoco llegan a un acuerdo dentro de los 180 días de la notifi
cación que la Comisión les hizo (artículo 69), entonces queda abierto el
camino de la CIJ.
3. La bidrovía Paraguay-Paraná (Puerto de Cáceres-Puerto de Nueva

Palmira)
En los ríos Paraguay-Paraná, trecho de Puerto de Cáceres a Puerto

de Nueva Palmira, se superpone al régimen creado por los tratados
anteriormente mencionados el que establece uno nuevo, celebrado en
julio de 1992 y que en suma es un acuerdo de transporte fluvial por
esos ríos en el tramo mencionado. Son partes en el tratado la Argenti
na, Bolivia, Brasil, Paraguay y Uruguay. Por su artículo 31 se lo declara
abierto a la adhesión, previa negociación, de los países miembros de la
ALADI que deseen participar en todos los aspectos del Programa de la
Hidrovía.
El acuerdo en cuestión se formalizó dentro del marco otorgado por
el Tratado de la Cuenca del Plata y es por ende un convenio tendiente a
favorecer la integración física y económica de los países de dicha Cuen
ca. Su objetivo inmediato es “facilitar la navegación y el transporte
comercial, fluvial longitudinal en la hidrovía Paraguay-Paraná (Puerto
de Cáceres-Puerto de Nueva Palmira)” (artículo 1, bastardillas nues
tras). Busca el tratado establecer un marco normativo común “que
favorezca el desarrollo, modernización y eficiencia de la navegación y el
transporte” en los espacios fluviales mencionados, así como en el Canal
Tamengo, afluente del Río Paraguay, compartido por Bolivia y Brasil.
Se exceptúan de las facilidades arriba anticipadas los buques de gue
rra y otras embarcaciones que desarrollen actividades sin fines comer
ciales, así como el transporte fluvial transversal fronterizo, que se rigen
por los tratados y otras normas existentes o que se concierten en el
futuro entre los ribereños de la hidrovía o entre éstos y terceros Estados

(artículo 3).
Por el artículo 4, los signatarios se reconocen recíprocamente la
libertad de navegación en toda la hidrovía de las embarcaciones de sus
banderas, así como la de embarcaciones de terceras banderas, y por el
artículo 5 los signatarios se comprometen a no establecer ningún
impuesto, gravamen, tributo o derecho sobre el transporte, las embar
caciones o sus cargamentos, basado únicamente en el hecho de la nave
gación. Asimismo, en todas las operaciones reguladas por el acuerdo,
los signatarios otorgan recíprocamente a las embarcaciones de bandera
de los demás países signatarios idéntico tratamiento al que conceden a
las embarcaciones nacionales en materia de tributos, tarifas, tasas, gra
vámenes derechos, trámites, practicaje, pilotaje, remolque, servicios
portuarios y auxiliares, sin que pueda discriminarse en manera alguna
por razón de la bandera (artículo 6).
Esa intención de igualdad se manifiesta también en la obligación de
los signatarios de compatibilizar y armonizar las legislaciones de cada
uno de ellos, en la medida de lo necesario, para crear condiciones de
igualdad de oportunidad, de forma que permitan simultáneamente la
liberalización del mercado, la reducción de costos y la mayor competiti-
vidad (artículo 7). Al mismo tiempo, y por virtud del artículo 8, cada
signatario extiende a los países miembros del tratado una cláusula de
nación más favorecida en relación con terceros Estados.
Se reconoce la libertad de tránsito de embarcaciones, bienes y perso
nas de los países signatarios, a quienes sólo podrá cobrarse la tasa retri
butiva por servicios que efectivamente Ies fueron prestados (artículo 9)
y se eliminan, a favor de las embarcaciones de bandera de los países
que integran la hidrovía, las limitaciones existentes al transporte de
determinados bienes que naveguen bajo bandera nacional del país de
destino o de origen.
Por lo demás, el convenio contiene cláusulas que facilitan el trans
porte y el comercio en los artículos 16 y 17 y otras que garantizan
mutuamente a los países miembros los servicios portuarios y auxiliares
de navegación. También se comprometen los miembros, por el artículo
20, a optimizar los servicios de practicaje y pilotaje para el transporte
fluvial para las embarcaciones de los países que integran la hidrovía.
Se crean órganos del acuerdo: el Comité Intergubernamental de la

Hidrovía es el órgano político y es a la vez órgano del Tratado de la Cuen
ca del Plata y la Comisión del Acuerdo, que es el órgano técnico. Los
países miembros designan los organismos nacionales competentes para
la aplicación del Acuerdo (artículo 22).
Las controversias que se susciten respecto a la interpretación, aplica
ción o cumplimiento del Acuerdo, así como de sus protocolos -que son
varios- se someterán al procedimiento de solución de controversias del
Protocolo adicional mencionado en el artículo 17, e).
Dicho artículo anticipa que, para lograr el cumplimiento del Acuer
do principal, los miembros convienen en celebrar -sin que la lista sea
exhaustiva- los siguiente protocolos adicionales:
a) Asuntos aduaneros.
b) Navegación y seguridad.
c) Seguros.
d) Condiciones de igualdad de oportunidades para una mayor com-
petitividad.
e) Solución de controversias.
f) Cese provisorio de bandera.
D. La protección internacional del medio ambiente31
1. Introducción
Por “medio ambiente humano” debemos entender, en principio,

todo aquello que rodea al ser humano, que forma su hábitat. No hay
consenso sobre el preciso alcance jurídico de este término.
Según el Libro verde (Green Paper) de la Com isión de la U nión euro

pea, “ Respecto a la definición de ‘medio ambiente’, algunos arguyen
31 En esta parte del Capítulo, hasta llegar a lo referente a principios y mecanismos de

protección, se sigue la obra de Philippe Sands, Principies of International environmental
law, Vol. I, Manchester University Press (Manchester y Nueva York), 1995. Capítulos 1 y 2.
que sólo la vida vegetal, animal y otros objetos que también se dan en
la naturaleza, además de su interrelación, deben incluirse. Otros tam
bién abarcarían objetos de origen hum ano, si son importantes para el
patrimonio cultural de un pueblo” .32
Es sabido que el medio ambiente humano está en peligro, acechado

por múltiples amenazas.
Son varias las fuentes de donde provienen: del incremento de la indus

tria y de la agricultura intensiva, de la enorme generación de energía,
tanto de origen termoeléctrico como nuclear, de la depredación de los
recursos vivos, de la explosión demográfica, de la calefacción domésti
ca, de la miseria, de la superabundancia de automotores, de aviones y
de buques, de la guerra, y de muchos otros rasgos de la vida moderna
que sería largo enumerar.
Tales amenazas no reconocen fronteras, se desplazan por el medio

ambiente gracias a la interdependencia de los sistemas ecológicos y pre
sentan problemas que no pueden resolver los Estados aisladamente. Por
eso muchas cuestiones antes consideradas de exclusiva jurisdicción
doméstica son ahora de interés internacional -de orden bilateral, regio
nal o global- y sólo pueden ser materia del derecho internacional.
Es este orden jurídico el que debe reglar la protección, entre otras
cosas, de la atmósfera, de los bosques, de la diversidad biológica, de los
recursos terrestres, de agua potable, oceánicos y marítimos, incluyendo
las áreas costeras. Protección contra manejos dañinos de la biotecnolo
gía, de los productos químicos tóxicos, de la agricultura, de los dese
chos tóxicos, sólidos y radiactivos, etc.
Un concepto cercano es el de ecología, “rama de la biología que trata

de las relaciones de los organismos vivos con sus alrededores, sus
hábitos y modos de vida. El ‘ecosistema’ es una ‘unidad de ecología’...
32 Citado en el Undécimo informe sobre la responsabilidad internacional por las con

secuencias perjudiciales de actos no prohibidos por el derecho internacional, por el Sr.
Julio Barboza, Relator Especial. Doc A/CN.4/468, del 25/4/1995, p. 4.
que incluye las plantas y animales que se dan juntos más una parte de
su medio sobre el cual tienen influencia” .33
La expresión “derecho internacional ambiental” se refiere a aquellas

normas de derecho internacional, tanto sustantivas como de procedi
miento o institucionales cuyo objetivo primordial es la protección del
medio ambiente.
2. Pequeña historia
El derecho ambiental de nuestros días se rastrea hasta la mitad del

siglo X IX , aproximadamente.
a) Primer período: la protección de los recursos individuales

Un primer período comienza con las cuestiones sobre la protección de
recursos utilizados por la industria pesquera, compartidos o fuera de la
jurisdicción de los Estados,34 que se instrumenta en tratados de pesque
rías y termina con la creación de las Naciones Unidas en 1945. Este tra
mo se caracteriza por la concientización de que el desarrollo y la
industrialización deterioran importantes recursos naturales, como la flo
ra y la fauna y por ende debían buscarse instrumentos jurídicos para
inducir a los Estados a poner limitaciones a su desarrollo industrial y a
la explotación de ciertos recursos naturales.
Sin embargo, los recursos son tratados en forma individual, sin tener
en cuenta sus relaciones con el medio en que se hallan inmersos, ni el
concepto de recursos que sean del patrimonio o interés común de la
Humanidad, ya que los recursos que se encuentran en los espacios
comunes son considerados como res nullius y sujetos, en principio, a
apropiación sin límites por cualquier individuo.
Para resolver los problemas que surgen de la explotación abusiva de

los recursos pesqueros y de otros recursos se suscriben convenciones
33 Sands, op. cit., p. 17.

34 Ver la definición de Ed Wilson, en The Diversity of Life, que incluye los sistemas de
interconexión física y química entre los organismos y su hábitat.
para proteger a peces, pájaros y focas. La primer convención ballenera

data de 1931. Caracterizaba a estas medidas un concepto prim ordial
mente utilitario, como el que inspiró la Convención de 1902 que pro
tegía a los pájaros útiles para la agricultura.
Hubo en este período dos interesantes arbitrajes: el de las focas del

Pacífico y el de la Fundición Trail. El primero fue entre Estados Unidos
y Gran Bretaña respecto a la alegada explotación excesiva por parte de
esta última de las focas peleteras en áreas más allá de las jurisdicciones
nacionales. El laudo rechazó el argumento de que los Estados tenían el
derecho de establecer su jurisdicción sobre recursos naturales en espa
cios comunes como el alta mar para asegurar su conservación y dictó
algunas reglas para la adecuada protección y preservación de esas focas
fuera de límites jurisdiccionales.35
El segundo caso, de la Fundición Trail, que se comenta más abajo, se
refiere al daño transfronterizo causado en territorio de los Estados Uni
dos por las humos de una fundición situada en Canadá. Este arbitraje
dio origen a la concepción que presidió la segunda etapa en el desarro
llo del derecho ambiental, centrada en la elaboración de reglas de res
ponsabilidad por las externalidades producidas por el desarrollo
industrial de un Estado sobre el territorio de otros Estados o sobre
espacios comunes.
b) Segundo período: la protección del medio ambiente

El segundo período se inicia con la creación de la ONU y de sus
organismos especializados que, no obstante la ausencia de menciones
específicas en la Carta, comienzan a defender el medio ambiente global
y regional. Por primera vez, las preocupaciones ambientales incluyen
las actividades llamadas “ultra-peligrosas”36 y comienza a advertirse la
relación entre el desarrollo económico y social y el medio ambiente.
El Consejo Económico y Social de la ONU convoca en 1949 la Con
ferencia sobre la conservación y utilización de los recursos (UNCCUR
35 Sands, op. cit., pp. 28/29.

36 Se llaman así aquellas actividades que ofrecen una probabilidad baja de producir
daños catastróficos, como la industria nuclear, la espacial o el transporte de petróleo por
mar.
es su sigla inglesa). Como consecuencia de esta última se reúne en 1954

la Conferencia sobre los recursos vivos del mar, que fue el antecedente
inmediato de la importante convención de Ginebra de 1958 sobre el
mismo tema.
Ya a esta altura, la relación entre conservación y desarrollo es una
preocupación central y el énfasis cambia de la protección de la flora y
vida silvestre a procesos asociados con la actividad industrial y militar.
En este último sentido, hubo varias resoluciones de la Asamblea Gene
ral sobre la actividad nuclear, que condujeron a la prohibición de ensa
yos atómicos de 1963.
En 1957, el laudo arbitral del lago Lanós, entre España y Francia,
consagró principios de interés en cuanto al uso de ríos compartidos.
Pero se fue avanzando fragmentariamente y sin la ayuda de una coordi
nación estratégica. La Conferencia de las Naciones Unidas sobre medio
ambiente de Estocolmo fue llamada, precisamente, a colmar esos vacíos,
y es considerada la piedra fundamental en el desarrollo del derecho
internacional de protección del medio ambiente.
Dos de los resultados más importantes de dicha Conferencia fueron

una Declaración que contenía 26 principios y un Plan de acción con
más de 100 recomendaciones. El más importante de aquellos fue el
Principio 21, que se comenta in extenso un poco más abajo. Como
consecuencia del Plan de acción, la Asamblea General crea el Progra
ma de las Naciones Unidas para el medio ambiente (PN U M A ), de pro
ficua acción en el campo de su competencia.
c) Tercer periodo: el medio ambiente en relación con el desarrollo

humano
El tercer período se extiende entre la conferencia de Estocolmo de
1972 y la de Río de Janeiro de 1992 (Conferencia de las Naciones Uni
das sobre medio ambiente y desarrollo), durante el cual se adoptaron
múltiples y muy importantes instrumentos regionales y globales como
respuesta a los acuciantes problemas ambientales. De éstos, acaso el
más importante haya sido la Convención de las Naciones Unidas sobre
derecho del mar, de Montego Bay, 1982, en particular en su capítulo
relativo a la protección del medio ambiente marino. Flubo numerosos
convenios multilaterales para la protección de las especies migratorias,

la de los hábitats, la contaminación aérea transfronteriza, la regulación
-y prohibición- de las actividades minerales antárticas, etc.
Bajo los auspicios del PNUMA (Programa de las Naciones Unidas
para el medio ambiente) se redactaron en 1978 un conjunto de princi
pios de conducta en el campo del medio ambiente y en 1982 la Carta
mundial de la naturaleza. En 1983 la AGNU estableció la Comisión de
medio ambiente y desarrollo, llamada también la Comisión Bruntland
por su Presidenta, la Primer Ministra de Noruega. Su informe significó
un cambio notable en la cosmovisión ambiental; el mundo dividido en
compartimentos según las jurisdicciones nacionales, o según las activi
dades o áreas de preocupación ambiental se disolvió pues no había dife
rentes crisis ecológicas sino que todas eran partes de la misma y única.
El informe, que fue publicado en 1987 definió la expresión “desarrollo
sustentable” y propuso, entre otras cosas, un programa para lograrlo.
Se creó un fondo, llamado GEF (Global Environmental Facility), para
financiar proyectos en beneficio del medio ambiente, y el Consejo de
Seguridad llegó a decir que las cuestiones ecológicas podían constituir
amenazas a la paz y seguridad internacionales. La CDI completó un
proyecto sobre cursos de agua internacionales, con numerosas reglas
protectoras del medio ambiente en tales cursos y avanzó -hasta termi
narlo- en la consideración de otro sobre responsabilidad por actos no
prohibidos por el derecho internacional, que tiene muy en cuenta las
actividades peligrosas para el medio humano. Termina este tramo con
la Conferencia de las Naciones Unidas sobre medio ambiente y desarro
llo (UNCED, según su sigla inglesa) llevada a cabo en Río de Janeiro en
1992, que culmina un intenso período de actividad internacional, en
parte dedicado a su preparación. Adoptó tres instrumentos no vincu
lantes: la Declaración de Río sobre medio ambiente y desarrollo, una
afirmación de Principios sobre bosques y la llamada Agenda 21, que es
un frondoso plan de acción. Asimismo dos tratados, negociados con
anterioridad a su celebración, fueron en Río abiertos para la firma: la
Convención sobre diversidad biológica y el Convenio marco sobre cam
bio climático. Muchos de los principios de la Declaración que comenta
mos son examinados más abajo. El núcleo de la Declaración está
formado por los artículos 3 y 4: el primero trae un principio de equidad
generacional y el segundo establece la indivisibilidad de desarrollo y pro

tección del medio ambiente, de tal forma que el desarrollo esté condicio
nado a la protección del medio. Asimismo, el principio precautorio, el
de contaminador-pagador, el derecho a la información en materias
ambientales, lo que origina la evaluación del impacto ambiental de cier
tas actividades, la notificación, el intercambio de información y la con
sulta. La Agenda 21 recomienda la creación de una Comisión para el
desarrollo sustentable y otros mecanismos de coordinación en la ONU.
También propone una Conferencia sobre sequía y desertificación.
d) Cuarto período: la protección sistémica del ambiente humano

El cuarto período, que es el actual, podría acaso caracterizarse por
ser uno de integración, o sea cuando las preocupaciones ambientales se
deberían integrar, como tema de derecho y política internacionales, a
todas las actividades humanas.37 En tal sentido, cabe mencionar instru
mentos como el Protocolo de Kyoto en materia de cambio climático, la
Convención sobre especies altamente migratorias, la Convención sobre
el derecho de los cursos de agua para fines distintos de la navegación,
así como los desarrollos producidos por grupos de trabajo en materia
de daños a la diversidad biológica, etc.
3. La soberanía y los derechos de los Estados sobre los espacios comu

nes y sus recursos
a) El patrimonio común de la Humanidad

El desarrollo del derecho ambiental sobre los espacios comunes dio
lugar a la creación de determinados conceptos para determinar la
extensión de los derechos que los Estados podían ejercer sobre los espa
cios comunes y sus recursos.
37 Una consecuencia inesperada de la aplicación del principio son los nuevos derechos
de propiedad sobre el ambiente con la creación, por ejemplo, del comercio internacional
en permisos de emisión. Tal comercio permite a los Estados que cumplen con sus obliga
ciones internacionales relativas a la protección del medio ambiente obtener un beneficio
derivado de tal cumplimiento a través de la venta de los permisos de emisión que no nece
siten utilizar.
Originalmente, los recursos encontrados en espacios comunes, eran

considerados res nullius y sujetos a apropiación por parte de cualquier
individuo. La comunidad internacional desarrolló luego el concepto de
“patrimonio común de la Humanidad” para determinar que en la
explotación de determinados recursos hallados en ambientes comunes
debía preverse una participación en los beneficios de tal explotación
por parte de todos los países y no solo de aquellos que tuvieran la posi
bilidad económica de realizarla. En consecuencia, los recursos de la
Zona y los hallados en la Luna, por ejemplo, no pueden ser considera
dos res nullius sino sometidos a un régimen especial previsto en los tra
tados que regulan tales espacios.
La Convención de Derecho del Mar consagra, para los fondos mari
nos y océanicos más allá de las jurisdicciones nacionales, el principio de
que tales recursos son patrimonio común de la Humanidad. Concreta
mente, se establece una Autoridad de los fondos marinos, de la que
depende el otorgamiento de concesiones de exploración y explotación
de esos recursos, y que recauda los fondos que se recojan por esos con
ceptos de modo de distribuirlos entre los Estados miembros, teniendo
particularmente en cuenta la situación de los países en desarrollo. La
Autoridad personifica de algún modo al titular del derecho de dominio,
que es el que debe percibir los fondos recaudados y distribuirlos en la
forma establecida en la Convención.
La H um an idad, de alguna manera, parece estar representada o per

sonificada en este contexto. Al mismo tiempo, la Autoridad parece
tam bién ser el titular de cualquier acción tendiente a prevenir o
reparar el daño a aquellos recursos, al menos entre los miembros del
tratado. El Tratado de la Luna establece que los recursos de ese saté
lite, así como el de otros cuerpos celestes, pertenecen también a ese
patrim o nio com ún, aun cuando no se crea una entidad capaz de
hacer cum plir el precepto o de ser titular específico de los derechos
consiguientes.
b) El interés común de la Humanidad

No obstante el desarrollo de este concepto nuevos problemas ambien
tales relacionados, no ya con la utilización de los recursos, sino con su
protección y la protección de ambientes comunes, como la atmósfera, o
548 J u l io B arbo za
el espacio ultraterrestre dieron nacimiento al concepto de “interés

común de la Humanidad”. Este concepto es útil para lograr una equita
tiva distribución de los costos de la protección del medio ambiente. En
el caso del clima, por ejemplo, la Convención de cambio climático bus
ca estabilizar la producción de gases de efecto invernadero por parte de
los Estados. Los Estados, al asumir compromisos de reducción de emi
siones, se obligan internacionalmente a utilizar los recursos dentro de
sus fronteras de acuerdo a los límites que la Convención los obliga a
respetar.
Este concepto de interés común es mencionado en las Resoluciones
de la Asamblea General 43/53, 44/207 y 45/212, así como en la Decla
ración de expertos jurídicos y políticos de Otawa del 22 de febrero de
1989, en la Declaración de La Haya sobre medio ambiente del 11 de
marzo de 1989 y en otros documentos, como el preámbulo del Conve
nio sobre protección del cambio climático de 1992 y el Convenio sobre
protección de la diversidad biológica del mismo año.38
En realidad, el principio del interés común de la Humanidad es el
que inspira las obligaciones de los Estados hacia su propia diversidad
biológica y acaso también el que ayude a fundamentar ciertas otras
obligaciones, apoyadas también en la solidaridad internacional, no ya
de los Estados poseedores de la diversidad biológica sino de aquellos
desarrollados, como las de transferencia de tecnología y de fondos nue
vos para que aquellas obligaciones puedan cumplirse. El principio del
interés común parece tener dos vertientes, una que da injerencia a la
comunidad del tratado, o a la comunidad internacional, o a los Estados
miembros de aquélla y de ésta, en supervisar el cumplimiento de las
obligaciones impuestas a los Estados respecto a su propia diversidad
biológica, y otra que impone a los Estados que se benefician con el one
roso mantenimiento de la diversidad biológica por los Estados que la
poseen, las obligaciones de transferencias de tecnología y de fondos. Lo
,R Un principio puede no tener carácter de derecho positivo, por ejemplo si figura en

el preámbulo de un tratado como suele ser el caso. Necesita de normas positivas para
funcionar. Asimismo, revisten tal generalidad que, aunque fueran normas positivas, su
aplicación sería difícil; algo así como sucede con las normas constitucionales, que requie
ren de las leyes para su reglamentación, o de las leyes mismas que reclaman decretos
reglamentarios.
mismo, generalizando, podría decirse del desarrollo sustentable y de la

equidad intergeneracional: ambos parecen basarse en el principio del
interés común de la Humanidad.
4. Principios y mecanismos jurídicos de protección del medio ambiente
a) Introducción
Se hará referencia solamente a los principios jurídicos que han mere
cido alguna consagración en la práctica internacional.
Al decir “principios” hacemos referencia a conceptos muy generales,
de los que se desprenden por lógica un conjunto de normas particulares
de derecho positivo; tales normas son las que hacen al principio operati
vo.33 “Una norma responde a la pregunta: ‘¿qué?’; un principio contesta
a la pregunta: ‘¿por qué?’”. Ese mismo principio puede inspirar normas
positivas en otros terrenos del derecho internacional, a través de un tra
tado o de una costumbre, o puede por la vía interpretativa, ampliar el
alcance de algunas normas. De allí la importancia de los principios.
Por ejemplo, el artículo 136 de la Convención de las Naciones Unidas

sobre derecho del mar otorga a la zona y recursos de los fondos mari
nos allende las jurisdicciones nacionales el carácter de patrim onio
común de la H um anidad. Cuando se trató de dictar normas conven
cionales sobre la Luna y otros cuerpos celestes, se consideró que su
naturaleza im ponía la extensión a ellos del mismo principio. En la
medida en que sea recogido consuetudinariamente, el principio podría
extenderse a otras regiones de la misma naturaleza en los otros espa
cios comunes internacionales.
A veces, los principios se enuncian expresamente en los tratados, en

cuyos preámbulos se los enuncia; otras se deducen por la doctrina. Sue
len encontrarse en los preámbulos y otras veces son difíciles de distin
guir de las obligaciones generales que los convenios suelen incluir.
-!9 Sir Gerald Fitzmaurice, “The General Principies of International Law Considered
from the Standpoint of the Rule of Law”, en Recueil des cours, Academie de Droit Inter
national, 1957, II, p. 7.
Hay principios que son particulares a ciertos campos, por ejemplo,

en el artículo 4.2 de la Convención de Basilea sobre desechos peligrosos
se estipula la obligación de asegurar que la generación y el movimiento
de tales desechos se reduzca al mínimo. Este puede considerarse un
principio propio a este ámbito jurídico o acaso una obligación general
fundamentada en el principio de prevención. Nos ocuparemos de los
principios generales.
b) Status de los principios en el derecho internacional general

El derecho de protección internacional del medio ambiente es muy
nuevo y en general son pocos los principios que se convierten en
“duros” o bien establecidos en la costumbre. Hay en cambio un cierto
número de principios emergentes que muy probablemente, dado el dina
mismo de este derecho, se consagren en tiempo relativamente breve.
Ya vimos que la así llamada nueva costumbre, como fue explicada en

el fallo de la CIJ relativo a la plataforma continental del Mar del Nor
te puede surgir en un tiempo relativamente corto, siempre y cuando
sea aplicada uniformemente, que lo sea con cierta intensidad e incluya
a los países más interesados en dicha aplicación.
c) El principio 21: Un “principio de principios”

El principio 21 de la Declaración de Estocolmo es, a nuestro parecer,
el reflejo de un principio mucho más general, no aplicable solamente al
medio ambiente. Dice así:
“De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los prin
cipios del derecho internacional, los Estados tienen el derecho sobera
no de explotar sus propios recursos en aplicación de su propia política
ambiental, y la obligación de asegurar que las actividades que se lle
van a cabo dentro de su jurisdicción o bajo su control no perjudiquen
al medio de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdic
ción nacional” .
El Informe del Grupo de trabajo establecido en 1996 en el proyecto

de la CDI sobre responsabilidad por las consecuencias perjudiciales de
los actos no prohibidos por el derecho internacional lo expresa en for
ma más amplia en su artículo 3, cuyo subtítulo es “la libertad de acción

y sus límites”, ya que lo hace extensivo a cualquier actividad -no sólo a
la explotación de los recursos naturales- que produzca un daño40 trans
fronterizo no solamente ambiental. Dice así:
“La libertad de los Estados para desarrollar o permitir que se desarro

llen actividades en su territorio o de otra manera bajo su jurisdicción
o control no es ilimitada. Está supeditada a la obligación general de
prevenir o minimizar el riesgo de causar un daño transfronterizo sensi
ble, así como a las obligaciones jurídicas concretas que se hayan asu
m ido a ese respecto para con otro Estado” .41
Y si bien se mira, tanto aquélla como esta expresión caben dentro de

aquel principio jurídico tan consagrado del utere tuo et alienum non
laedas.
i) Parámetros del principio
Este principio tiene dos parámetros, que deben hacerse compatibles.
Cada uno de ellos es fuente de muchos otros principios, ya establecidos,
ya emergentes, que abarcan prácticamente toda la panoplia de la pro
tección internacional del medio ambiente.
• El primer parámetro se enfoca en el ámbito de libertad interna.
No necesita desarrollo, puesto que se basa en la soberanía territo
rial considerada positivamente como la competencia exclusiva y
excluyente del Estado en su territorio. Lo que decía hace ya tiem
po el árbitro Huber en el caso de la isla de Palmas.42 Sin embar
go, la libertad para realizar actividades en el ámbito interno de los
Estados tiene un límite, explicado en el segundo parámetro.
• El segundo parámetro ad exteros, constituye el límite a la libertad de
los Estados y consiste en no perjudicar el medio ambiente de otros
Estados como resultado de las actividades realizadas dentro del
ámbito de su jurisdicción. Esta limitación se basa, paradójicamente,
sobre el mismo principio de soberanía territorial, sólo que contem-
40 Doc. A/51/10, p. 109.

41 Ver más adelante, p. 559.
42 UN Report of International Awards, Vol. 2, p. 839. (Traducción nuestra.)
piado en forma negativa: la no interferencia exterior (a través del

daño) sobre el propio territorio, o sea la intangibilidad territorial.
Como el dios Jano, la soberanía territorial es bifronte: afirma la liber

tad de acción en el propio territorio pero rechaza todo efecto perjudi
cial venido de afuera. Uno y otro deben hacerse compatibles y lo son
en forma de un compromiso: el del uso inofensivo del territorio. Cual
quier actividad humana es permitida en derecho internacional si el
Estado la emprende o autoriza, pero si ésta causa un daño a otro Esta
do -en este caso, a su medio ambiente- algo nuevo pasa. Para hacer
ambos parámetros compatibles, surge cierta responsabilidad del Esta
do de origen (indemnización del daño) o eventualmente un cambio en
la actividad que la torne inofensiva o su prohibición si el daño se hace
insoportable.
ii) El Principio 21 en el derecho internacional general

El principio ha sido recibido en la jurisprudencia y en la práctica
internacionales.
En la jurisprudencia:
• Caso de la isla de Palmas. Según el árbitro Huber:
“La soberanía territorial, como se ha dicho, implica el derecho exclusivo

de desplegar las actividades de un Estado. Este derecho tiene, como
corolario, un deber: la obligación de proteger dentro del territorio los
derechos de otros Estados, en particular su derecho a la integridad y a la
inviolabilidad en tiempo de paz y en la guerra, junto con los derechos
que cada Estado puede reclamar para sus nacionales en territorio
extranjero.(...) La soberanía territorial no puede limitarse a su aspecto
negativo, esto es, a excluir las actividades de otros Estados, ya que aqué
lla sirve para dividir entre las naciones el espacio sobre el cual se ejercen
las actividades humanas, para asegurarles en todo momento el mínimo
de protección de la cual el derecho internacional es guardián”.43
43 Corfú Channel, Merits, Judgement: ICJ Reports 1949, pp. 35 y 22 respectivamente.

Traducción nuestra. Los párrafos rezan así en inglés: “Between independent States, res-
pect for territorial sovereignty is ati essential foundation of intemational relations...” y
“every State’s obligation not to allow knowingly its territory to be used for acts contrary
to the rigbts of other States".
A fortiori, un Estado no tiene derecho a causar daños a través de las

actividades que se desarrollen bajo su jurisdicción a personas queestán
viviendo en el territorio de su propio Estado, ni al medioambiente de
otros Estados.
• Caso del Canal de Corfú
En el caso del Canal de Corfú, la Corte encontró que:
“Entre Estados independientes, el respeto por la soberanía territorial

es una base esencial de las relaciones internacionales...” y reconoció
“...la obligación de cada Estado de no permitir conscientemente que
su territorio sea utilizado para realizar actos contrarios a los derechos
de otros Estados”.44
Es importante señalar que estas afirmaciones de la Corte no se referí

an únicamente al caso que estaba juzgando: formuló una enunciación
general del principio jurídico aplicable a situaciones similares.
• El caso de la Fundición Trail
Es notable por la anticipación en su texto de varios conceptos que
hoy son moneda corriente en el derecho de la protección del medio
ambiente. En este caso, una fundición de propiedad privada en Canadá
afectaba bosques y tierra arable en el estado de Washington, Estados
Unidos, por la emisión de humos deletéreos que causaban daños que,
aunque económicamente significativos, eran pequeños en proporción al
valor de la producción de la fábrica.
Respecto a la responsabilidad del Estado por este tipo de daños, el
Tribunal Arbitral es elocuente:
“...es por lo tanto, deber del Dominio del Canadá lograr que esta con
ducta” (la de la fundición) “esté en conformidad con la obligación del
44 UN Reports of International Arbitral Awards, Vol. III, p. 1963. Traducción nues

tra. En inglés: is, therefore, the dnty of the Government ofthe Dominion of Ganada
to see to it that this conduct should be in conformity with the obligation ofthe Dominion
under intemational law as herein determined. As Professor Eagleton puts it (in Responsi-
bility of States in International Law, 1928, p. 80) 'A State owes at all times a duty to pro-
tect other States against injurious acts by individuáis from within its jurisdiction...’
International decisions, in various matters, from the Alabama case onwárds, are based on
the same general principie...”.
Dominio en el derecho internacional tal como aquí se determina”.

Para no dejar dudas de lo que se trata, el Tribunal hace la siguiente
cita: “Como lo dice el profesor Eagleton (en Responsibility of States in
International Law, 1928, p. 80) ‘Un Estado debe en todo momento
proteger a otros Estados contra las consecuencias perjudiciales de
actos de individuos dentro de su jurisdicción...’. Los fallos internacio
nales en varias materias, desde el caso del Alabama en adelante, se
basan en los mismos principios generales”.4'5
Finalmente, en su decisión expresa el Tribunal:
“...según los principios del derecho internacional, tanto como del de

los Estados Unidos, ningún Estado tiene el derecho de usar o permitir
el uso de su territorio de tal manera que se cause daños por humos en
o al territorio de otro o a los bienes o personas dentro de él, cuando el
asunto es de consecuencias serias y el daño se establece mediante prue
bas claras y convincentes”. (Bastardillas nuestras.)
• En los tratados multilaterales y bilaterales

Muchos instrumentos dan fundamento al mismo principio del sic
utere tuo. Entre los tratados multilaterales, el Capítulo 12 de la Con
vención de Naciones Unidas sobre el derecho del mar, las convenciones
sobre responsabilidad por daños nucleares, o por daños producidos por
el transporte o explotación marinos de petróleo, o por objetos espacia
les, etc.
iii) Algunas consecuencias del Principio 21: el principio de preven
ción. Corolarios y mecanismos
El principio de prevención busca evitar la producción del daño
empleando la debida diligencia. Se enfoca en los resultados de la crea
ción de “ riesgo” ambiental. Debido a que la creación del riesgo
ambiental es generalmente un resultado de actividades lícitas, como por
ejemplo el transporte de hidrocarburos, su regulación requiere normas
45 Id., p. 1965.
46 Subtítulo del artículo 4: “La prevención”. “Los Estados adoptarán todas las medidas
apropiadas para prevenir o minimizar el riesgo de causar un daño transfronterizo sensible
y, cuando éste se haya producido, para minimizar sus efectos”. Doc. A/CN.4/L.533, p. 28.
especiales orientadas a la miniinización del riesgo ambiental para preve

nir la ocurrencia de un daño. Fue recogido en el proyecto de la CDI
sobre responsabilidad por actos no prohibidos por el derecho interna
cional.47 De él surgen obligaciones y mecanismos específicos, incluidos
en numerosos tratados, como los siguientes:
- Obligación de la evaluación del impacto ambiental (EIA) en ciertas
actividades de riesgo. Tal el contenido de la Convención de Espoo de la
Comisión económica para Europa de 1991, sobre EIA en el contexto
transfronterizo. Asimismo, el artículo 10 del proyecto recién aludido de
la CDI.48
-Necesidad de autorización previa por el Gobierno del Estado donde
van a conducirse actividades de riesgo. Hay muchas convenciones que
exigen autorización previa. Además de la recientemente citada de Espoo,
también la requiere la de Helsinki de 1992 sobre efectos transfronterizos
de accidentes industriales, así como el proyecto citado de la CDI.
- La obligación de aplicar el principio precautorio, según el cual
frente a una amenaza de daño irreparable al medio ambiente, la falta de
certidumbre científica sobre la producción de ese daño no debe demo
rar la adopción de medidas para prevenirlo.
-Cooperación internacional, que importa concretamente, inter alia,
coordinación de políticas respecto a ciertas actividades, creación de
cuerpos conjuntos, como por ejemplo las comisiones fluviales, inter
cambio de informaciones, procedimientos de emergencia (aviso tempra
no, planes contingentes).
-El derecho de participación del Estado sobre cuyo territorio recae un
riesgo de daño ambiental, en la prevención del daño y en la minimiza-
ción del riesgo. Tal participación cumple con el principio de prevención
porque una mayor participación de los Estados afectados por un riesgo
mejora las probabilidades de prevenir efectivamente la ocurrencia del
daño. De este derecho también surgen la obligación de notificar al Esta
47 Id., p. 56. Se evalúa el riesgo de daño transfronterizo, incluido el daño al medio

ambiente de otros Estados.
48 Es de carácter relativo y debe considerarse caso por caso, ya que podría eventual
mente admitirse si el nuevo daño resulta considerablemente menor, por ejemplo. Puede
también tener un contenido político y referirse a empresas multinacionales que desvían
ciertas actividades a países cuyas leyes sobre medio ambiente son más laxas o permisivas.
do eventualmente afectado, la de intercambio de información y la obli

gación de consultarlo acerca de las medidas de prevención tomadas o a
adoptar. Estas obligaciones figuran en todas las convenciones citadas en
este contexto, así como en el proyecto también citado de la CDI.
-Participación del público en la adopción de decisiones. La gente
presuntamente amenazada por un daño transfronterizo futuro debe ser
informada para que puedan tomar parte en la EIA y en la toma de deci
siones que pueden afectarla.
-Medidas de ataque en la fuente del daño, como en el artículo 2.3 de
la Convención de Helsinki de 1992 sobre protección y uso de cursos de
agua y lagos internacionales.
- No transferencia del daño de uno a otro lugar o de un sector del
medio ambiente a otro. Por ejemplo, por evitar dañar un lago con la
echazón de basuras, quemarlas y así dañar la atmósfera.49
-Principio del contaminador-pagador. Aunque también se refiere a
indemnizaciones de daños causados, originalmente fue un principio
preventivo, que conserva, y ordena que el operador, presumiblemente
contaminador, cargue con los costos de prevención.
Estos ejemplos muestran de qué manera los Principios del derecho
internacional ambiental, originalmente no vinculantes, se transforman
en obligaciones vinculantes para los Estados al ser incorporados dentro
de tratados o normas de la costumbre internacional. En tal caso, su
incumplimiento (aun en la ausencia de un daño), hará responsable
internacionalmente al Estado que incumpla sus obligaciones de preven
ción. Como consecuencia del incumplimiento de una obligación inter
nacional, en teoría, el Estado afectado podría exigir una compensación
por tener que soportar un mayor riesgo ambiental sobre su territorio,50
ya que como vimos antes, el artículo 1 de los textos sobre responsabili
dad de los Estados producidos por la CDI y recogidos en la Resolución
AGNU 56/83 establece claramente que toda conducta de un Estado que
49 Caso de la fábrica Chorzow: la Corte Permanente de Justicia Internacional estable

ció en el año 1928 que “es un principio de derecho internacional ... que cualquier viola
ción de una obligación incluye una obligación de reparar el daño” . CPJI, Serie A, N ° 17,
p. 29 (1928). (Traducción nuestra.)
50 Philippe Sands, op. cit., p. 13.
constituya una violación de una obligación internacional de ese Estado

lo hace internacionalmente responsable.
iv) Desarrollo del Principio 21. El interés de la Comunidad Interna
cional
Existe una zona del derecho de gentes que toca los aspectos de inte
rés, no ya de uno o más Estados en particular, sino de la comunidad
internacional en su conjunto.
Así como en el derecho interno hay un derecho privado que hace al

interés de las personas individualmente consideradas y otro público,
donde predomina el interés del Estado, en el derecho de gentes ha
comenzado a distinguirse, desde hace un tiempo, también un sector en
que se siente la gravitación de la comunidad internacional: hicieron su
aparición las obligaciones erga omnes, las imperativas o de jus cogens
y consiguientemente aparecen ciertos principios jurídicos que reflejan
ese interés superior de la comunidad internacional. Como veremos, así
sucede con el principio que consagra ciertos recursos como patrimo
nio común de la Humanidad y ciertos otros como de interés común de
esa misma Humanidad. Del mismo modo, según dónde se descargue el
daño, por ejemplo, en ciertos espacios comunes internacionales, las
obligaciones de prevención y de reparación también habrán de obede
cer a la protección de un interés común, que es el que predomina en
aquellos espacios comunes.
Tradicionalmente, los principios que pertenecían al sector denomina

do de interés común de los Estados se referían a los usos y la explota
ción de recursos en los espacios comunes, como el alta mar.
El desarrollo del derecho ambiental moderno amplía el significado
del Principio 21 e incorpora la posibilidad de aceptar que la utilización
de los recursos naturales por parte de los Estados dentro de su propio
territorio, también puede ser objeto de un interés común por parte de la
comunidad internacional sobre la manera en que se realiza tal explota
ción. Tal interés se manifiesta por ejemplo, en el interés de la comuni
dad internacional por la preservación de selvas tropicales que se
encuentran en el territorio de diversos países. En consecuencia, el pri
mer parámetro del Principio 21 según el cual los Estados pueden reali
zar el tipo de actividades que deseen dentro de su territorio, estaría
limitado tanto en su ámbito externo, por la obligación de prevenir

daños fuera de la jurisdicción del Estado, como en su ámbito interno
por la obligación asumida internacionalmente de realizar las activida
des productivas de acuerdo a normas internacionales acordadas multi
lateralmente por los Estados. El mejor ejemplo de este desarrollo se
encuentra en la Convención sobre Biodiversidad de 1992, donde el ar
tículo 3 transcribe textualmente el Principio 21 de Estocolmo, bajo el
sugestivo subtítulo de “El principio”. Sin embargo, su preámbulo (pun
tos 4 y 5), va más lejos aceptando lo que hemos descripto como un nue
vo parámetro, la limitación a la libertad de acción del Estado dentro del
propio territorio. Dice allí:
“Afirmando que los Estados tienen derechos soberanos sobre sus propios
recursos biológicos”; “reafirmando también que los Estados son respon
sables de la conservación de su diversidad biológica y por el uso de sus
recursos biológicos de manera sustentable” (bastardillas nuestras).
Esto significa que, no obstante tener los Estados derechos soberanos

sobre sus recursos naturales, tienen obligaciones hacia la comunidad
internacional en su conjunto de conservarlos y utilizarlos de manera
sustentable. La Convención nombrada consagra diversas obligaciones
generales de los Estados tendientes a la conservación de su propia
diversidad biológica por las cuales los Estados parte en conjunto se han
obligado internacionalmente a limitar el alcance de su soberanía sobre
el medio ambiente bajo su jurisdicción.
d) El uso sustentable
Este principio del uso sustentable es de naturaleza poco menos que
revolucionaria en el derecho de gentes y ha dado lugar a otros que se
están abriendo camino en el derecho internacional de protección del
medio ambiente.
El Informe Bruntland define el desarrollo sustentable como el que
“satisface las necesidades del presente sin comprometer la capacidad de
las generaciones futuras para satisfacer las suyas”. En esta definición
hay dos conceptos claves; uno el de necesidad, en particular las necesi
dades esenciales de la generación presente, y otro el concepto de las
limitaciones impuestas por el estado de la tecnología y de la organiza

ción social sobre las posibilidades del medio para satisfacer necesidades
presentes y futuras.51 Este principio figura en varias convenciones; en la
de protección a la diversidad biológica hay varias disposiciones que lo
desarrollan, por ejemplo, su artículo 6.
• La equidad intergeneracional
Este principio y el anterior son como el anverso y el reverso de una
misma moneda: el desarrollo sustentable carece de sentido si no se pone
en relación con el de equidad intergeneracional, o sea con el deber de
cada generación de legar a las próximas un estado de la naturaleza lo
más cercano posible a aquel en que la recibió.
Este principio es difícil de desarrollar jurídicamente, ya que las gene
raciones no son sujetos de derecho, además de que el término “genera
ción” es demasiado impreciso. Parece más bien que su razón de ser es la
de explicar y comentar el principio anterior, o la de configurar más
bien una idea-fuerza.
e) ¿Quién es el sujeto pasivo de las obligaciones asumidas por los

Estados en espacios comunes?
El Principio 21 trae una expresa mención al daño causado más allá
de las jurisdicciones nacionales, al que equipara al daño que se produce
al territorio de otro Estado, pero esta posibilidad no ha sido universal
mente recogida por la práctica internacional.
Las razones que dificultan la realización de un reclamo por daños
producidos a ambientes comunes son las siguientes:
• Los espacios comunes internacionales no pertenecen a ningún
Estado, por ende
• no habría en principio ningún Estado directamente lesionado por
el daño con título a una acción internacional.
• Se suele hablar de la Humanidad como si fuera titular de dere
chos. Pero en realidad, la Humanidad no es un sujeto de derecho
51 Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la Convención de las Naciones

Unidas sobre Derecho del Mar del 10 de diciembre de 1982 relativas a la conservación y
ordenación de las poblaciones de peces transzonales y las poblaciones de peces altamente
migratorias (1995). Artículos 3 y 35.
internacional y aunque pudiera entenderse que con esa palabra se

hace referencia a la comunidad internacional, lo cierto es que
tampoco ésta es, hasta ahora y en materia ambiental un sujeto del
derecho de gentes.
Existen en actual desarrollo diferentes enfoques para resolver el tema
bajo estudio.
• Obligaciones convencionales: En primer lugar, el desarrollo de
acuerdos entre la mayoría de los Estados existentes en el mundo sobre
la manera en que se utilizarán los ambientes comunes (como los referi
dos a la prevención del cambio climático, a la protección de la capa de
ozono, a la protección de especies altamente migratorias y a la protec
ción de los recursos en el alta mar) permite crear obligaciones multilate
rales entre los Estados referidas a la protección de ambientes comunes y
sus recursos. En tal caso, cada Estado se obliga voluntariamente frente
a otros Estados a realizar actividades en los espacios comunes de deter
minada manera.
El Acuerdo sobre la protección y manejo de poblaciones de peces
transzonales y altamente migratorias, por ejemplo, se aplica a la conser
vación y manejo de estas poblaciones de peces en áreas fuera de los
límites de las jurisdicciones nacionales. En consecuencia, los Estados
parte se obligan a realizar sus actividades en áreas comunes, de acuerdo
a determinados principios incluidos en tal acuerdo. En el caso en que
incumplan sus obligaciones, “los Estados parte serán responsables de
acuerdo con el derecho internacional por el daño o las pérdidas que Ies
sean atribuibles en relación con este acuerdo”.52
Es un tema complejo determinar qué Estado tendrá la legitimación
pasiva para reclamar el cumplimiento de tal obligación. Ello se solucio
na generalmente previendo que el Estado que realiza el reclamo pueda
probar la existencia de un daño a sus intereses. En este caso, por ejem
plo, si un Estado A realiza sobrepesca en áreas de Alta Mar violando
obligaciones asumidas en el ámbito del acuerdo antes descripto, otro
Estado B cuyos ingresos económicos sean reducidos debido a tal sobre
pesca podría realizar un reclamo en el ámbito de tal acuerdo. En tal
51 Protocolo sobre los privilegios e inmunidades de la Autoridad Internacional de los

Fondos Marinos, artículo 3 (1998).
caso el Estado B, al defender sus propios intereses, estaría simultánea

mente defendiendo aquellos de la Comunidad Internacional referidos a
la protección de los recursos pesqueros.
• Organismo representante de la Comunidad Internacional: Una
consecuencia de la realización de convenciones multilaterales es la crea
ción en muchos casos de instituciones con competencias específicas
como la Autoridad sobre los fondos marinos en la Convención sobre
Derecho del Mar. Como se explicó anteriormente, la Autoridad sobre
los fondos marinos podría ser titular del derecho a reclamar el cumpli
miento de las obligaciones de las partes en el área bajo su competencia.
Tal Autoridad tiene personalidad jurídica para ser parte en procesos
judiciales, por lo cual, si fuera necesario, podría ejercer tal derecho en
representación de los intereses de la comunidad internacional.53
• Obligación erga omnes: Otra manera de hacer efectivas estas obliga
ciones es considerar que cualquier Estado de la Comunidad Internacional
es lesionado por daños provocados a espacios comunes, desde que la obli
gación de no causar daño es erga omnes y que estaríamos frente a una
actio popularis, o sea una acción que correspondería a cualquier Estado
por el hecho de que la violación de una obligación erga omnes afecta a
todos los miembros de la comunidad internacional. Pero es dudoso que
esta acción no tiene aún carta de ciudadanía en el derecho de gentes.
En el caso del África sudoccidental (segunda fase) la CIJ no consideró

que el derecho internacional general la aceptara.54 En el de los ensa
yos nucleares, siete jueces opinaron que la acción popular no existe
positivamente en el DI, pero cuatro estimaron que, aunque contro
vertida, su existencia es susceptible de ser argumentada jurídicamente
en forma racional.55 Actualmente, el artículo 48 de la CDI del texto
recogido por la Resolución AGNU 56/83, al permitir a un Estado
“no lesionado” invocar la responsabilidad del autor de una violación
53 (1966) ICJ Reports 6, p. 47.

54 La expresión utilizada fue que eran susceptible de “ rational legal argum ent”
(1974), ICJ Reports, p. 370.
55 Ver Gutiérrez Espada, Cesáreo, ¿“Actio popularis en derecho internacional? En
Estudios de derecho internacional en homenaje al profesor Ernesto ]. Rey Caro. Córdo
ba, Argentina, 2002, pp. 549/577.
562 J u n o B arb o za
a obligaciones erga omnes o erga omnes partes que protejan un inte

rés colectivo, así como pedir la cesación y hasta la reparación para el
Estado lesionado, parece acercarse bastante a admitir una actio
popularis.
La recopilación de la práctica internacional de los Estados Unidos

en sus relaciones exteriores realizada por el Instituto de Derecho
Americano, incluye reglas sobre la responsabilidad por daños causa
dos a ambientes comunes que reflejan el desarrollo de una práctica
internacional tendiente al reconocimiento de las obligaciones erga
omnes:
Obligaciones del Estado con respecto al medio ambiente de otros

Estados y de los ambientes comunes:
1. Un Estado está obligado a tomar las medidas necesarias, en la
medida que las circunstancias lo permitan, para asegurar que las acti
vidades bajo su jurisdicción y control:
a) sean realizadas conforme a normas internacionales generalmente
aceptadas para la prevención, reducción y control del daño al
ambiente de otro Estado o de áreas fuera de los límites de la juris
dicción nacional.
I-]
2) Un Estado es responsable hacia todos los demás Estados por:
a) [...] cualquier violación a sus obligaciones bajo la subsección 1.a), y
b) por cualquier daño significativo al medio ambiente de áreas fuera de
los límites de la jurisdicción nacional que resulte de tal violación.56
Este tema, lejos de estar resuelto, es una de las cuestiones más deba
tidas en la actualidad y su desarrollo es constante. La creación de meca
nismos de implementación efectivos para las obligaciones asumidas por
los Estados sobre sus actividades en espacios comunes, y especialmente
en tratados multilaterales en materia ambiental constituye, actualmen
te, uno de los mayores desafíos para la comunidad internacional.
56 Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of the U.S. § 601 (American Law
lnstitute, 1987), en Thomas Van Dervort, International Law and Organization, p. 237.
Sage, 1998. (Bastardillas y traducción nuestras.)
Capítulo 21
El derecho del mar
1. Breve reseña histórica
Desde la antigüedad, el mar ha sido un medio de comunicación entre

pueblos y civilizaciones, y su evolución ha seguido los grandes cambios
económicos y políticos experimentados por la Humanidad.
En sus orígenes los acuerdos de carácter regional o local, que plas
maban las costumbres seguidas por los comerciantes y navegantes,
constituyeron las normas aplicables en este ámbito.
Hacia el siglo xvii el derecho del mar adquiere trascendencia interna

cional a través de la controversia sobre la libertad de los mares entre
Hugo de Groot (Grocio) y el jurista inglés John Selden, que en reali
dad reflejaba los intereses de las grandes potencias en la conquista y
predominio de los mares. Grotius justifica, en su Mare Liberum
(1609) el derecho de la Compañía Holandesa de las Indias Orientales
a navegar la ruta de las especies, dominada por España y Portugal.
Sostiene que el mar y el comercio son propiedad común en el dere
cho de gentes y no un objeto apropiable. John Selden (Mare Clausum
(1635)), sustenta el derecho del monarca de Inglaterra, sobre los
mares vecinos, basado en que el mar es susceptible de apropiación
privada.
En los siglos XVIII y XIX, como consecuencia de las necesidades eco

nómicas de los Estados y de las políticas de colonización, se afirma el
principio de la libertad de los mares, y sobre esta base se desarrollarán
las normas del derecho del mar clásico.
El primer ensayo de sistematización del derecho del mar tuvo lugar en

el Congreso de París en 1856; las normas de la Declaración de París,
fueron seguidas por numerosos Estados durante largo tiempo.1
Durante el siglo X X , sobre todo en su segunda mitad, numerosos

hechos imprimen considerables cambios al derecho del mar, tales como
los reclamos de los Estados sobre sus aguas territoriales, la explotación
intensiva de los recursos vivos y no vivos del mar con tecnologías cre
cientemente complejas, el establecimiento de extensas jurisdicciones
exclusivas de pesca por los Estados ribereños, las extensión de la juris
dicción de los Estados ribereños sobre la plataforma continental y la
preocupación por la protección del medio ambiente marino de todo
tipo de contaminación.
La costumbre fue la fuente primera y clásica del derecho del mar,
con posterioridad y acorde con los cambios producidos se agrega la
normación sistematizada a través de la codificación internacional.
2. La codificación
Sobre un proyecto de la Comisión de Derecho Internacional, la

Asamblea General convocó la Primera Conferencia sobre el Derecho
del Mar, que se reunió en Ginebra del 24 de febrero al 29 de abril de
1958 y agrupó alrededor de 700 delegados de 86 países. Se aprobaron
cuatro convenciones concernientes: al mar territorial y la zona contigua
(en vigor en 1964); al alta mar (en vigor en 1962); a la plataforma con
tinental (en vigor en 1964) y a la pesca y la conservación de recursos
económicos (en vigor en 1966), así como un protocolo facultativo
sobre el arreglo pacífico de controversias.
Para resolver algunos problemas pendientes, notablemente el de la
extensión del mar territorial, sobre el que no había habido acuerdo en
1958, se convocó una Segunda Conferencia sobre el Derecho del Mar
en Ginebra, del 16 de marzo al 26 de abril de 1960, que no logró tam
1 Colombos, C. John, The International Law of the Sea, Sixth revised edition, Long-
mans Green and Co. LTD, 1967, pp. 20 y ss.
El d e r e c h o de l m ar 565
poco resolverlos y se redujo a adoptar dos resoluciones sin mayor

importancia.2
La convocatoria a la Tercera conferencia de las Naciones Unidas sobre
el derecho del mar se debió a varias circunstancias. La descolonización
trajo consigo el rechazo de disposiciones contenidas en la Convención
por numerosos Estados nuevos; cuestiones importantes, como la exten
sión del mar territorial, habían quedado sin resolver y el rápido desarro
llo tecnológico había dejado atrás conceptos claves como el de la
determinación de la plataforma continental reflejado en las normas de
1958. Se consideró entonces conveniente emprender lo que fue uno de los
esfuerzos de codificación más importantes de la historia y que culminó en
un corpus juris completo sobre el derecho del mar.
La Asamblea General creó en 1968 un Comité especial, para los usos

pacíficos de los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdiccio
nes nacionales, dependiente de su Primera Comisión (Asuntos políti
cos y de seguridad). Un año más tarde se creó un Comité Permanente
denominado “Comité de los fondos marinos”,3 para “estudiar la ela
boración de principios y de normas jurídicas, así como los medios de
promover la explotación y la utilización de los recursos de esa zona”.
El resultado de estos trabajos se plasmó en la Resolución 2749 (XXV)
considerada la Carta de los fondos marinos4 y en la decisión de con
vocar a la nueva Conferencia sobre el derecho del mar.
3. La Convención de Montego Bay de 1982
El 30 de abril de 1982, en Montego Bay, Jamaica, se adoptó el texto

elaborado en la Tercera conferencia. El 16 de noviembre de 1993 se
1 Levy, Jean-Pierre, La Conference des Nations Unies sur le Droit de la Mer, Publica
ciones de la RG D IP, Nouvelle Serie, N° 38, París, Editions A. Pédone, 1983, pp. 33 y ss.
3 Resolución 2467 (XXIII) de la Asamblea General, adoptada el 21 de diciembre de
1968.
4 Resolución 2749 (XXV) de la Asamblea General: “Declaración de principios que
regulan los fondos marinos y oceánicos y su subsuelo, más allá de los límites de la juris
dicción nacional”, adoptada el 17 de diciembre de 1970.
depositó el sexagésimo instrumento de ratificación y 12 meses más tar

de, el 16 de noviembre de 1994 entró en vigor.
El apoyo concitado por la Convención proviene del equilibrio de los
diversos intereses -políticos, geográficos, económicos- de los Estados,
en un texto general que regula todos los usos fundamentales del mar. Se
trató de un “paquete de negociación” cuyas normas resultantes están
ligadas entre sí por recíprocas concesiones, de tal manera que la acepta
ción de unas implica necesariamente la de las otras que las equilibran
en el juego de los intereses enfrentados.5
a) Espacios sometidos a la soberanía o control de los Estados

i) Aguas interiores
Son aguas interiores aquéllas situadas en el ámbito del territorio
terrestre, al interior de la línea de base del mar territorial (artículo 8.3).
Si se trata de líneas de base rectas, en los casos en que éstas pueden

trazarse, las aguas marinas que quedan entre las dichas líneas y la cos
ta están sometidas también al régimen de aguas interiores.
Dentro de ellas están comprendidas las aguas portuarias, de los ríos

más acá de la línea que cierra su desembocadura entre los puntos de
bajamar de sus orillas (artículo 9). En cuanto a las bahías, solamente
poseen aguas interiores las que pertenecen a un sólo Estado y las llama
das bahías históricas.
Según el artículo 10 de la Convención será considerada bahía toda

escotadura cuya superficie sea igual o superior a la de un “semicírculo
que tenga por diámetro la boca de dicha escotadura” y cuya abertura
no supere las 24 millas marinas.
En las que pertenezcan a un solo Estado y que en la bajamar de sus

puntos naturales de entrada pueda trazarse una línea de base recta no
mayor de 24 millas, serán interiores las aguas que queden entre dicha
línea y la costa. Si las supera, se trazará en el interior de la bahía una
línea de base recta de la misma longitud.
5 Ver H. Caminos y M . Molitor, “Progressive development of International Law and

the Package Deal” (1985) 79 American Journal of International Law, 87.
E l derech o del m ar 567
Estas disposiciones no han de aplicarse a las bahías históricas (artícu

lo 10, parráfo 6), en las cuales el Estado costero ha afirmado su sobera
nía a través del ejercicio prolongado de sus prerrogativas, con
aquiescencia de los terceros Estados. Sus aguas son consideradas inte
riores a pesar de que geográficamente no tengan ese carácter.
Como ejemplo de bahías históricas podemos mencionar: la bahía de

Gabes en Túnez, la bahía de Sidra en Libia, la bahía de Pedro el Gran
de en Rusia, la bahía de Hudson en Canadá, la bahía de Delaware en
Estados Unidos. Según Luis María Drago, el Río de la Plata era tam
bién una bahía histórica, cuyas aguas eran interiores tanto para la
Argentina como para el Uruguay. El Tratado del Río de la Plata, de
1973, vigente entre ambos países lo considera simplemente un río y
traza la línea de base recta que lo cierra entre Punta del Este en Uru
guay y Punta Rasa, en Cabo San Antonio, Argentina.
La Convención reconoce al Estado ribereño derechos exclusivos en

sus aguas interiores marítimas y no contiene ninguna regla general que
limite su jurisdicción en estas aguas.6
Acceso de buques de terceras banderas a las agitas interiores de un
Estado
Un Estado no podrá cerrar sus puertos sino por razones extremas y de
carácter público. Los buques privados extranjeros que naveguen en aguas
interiores de un Estado están sometidos a la soberanía territorial de ese
Estado. La visita de buques de guerra extranjeros deberá ser notificada
por vía diplomática al Estado ribereño y permitida por la autoridad com
petente; gozan de inmunidad y están excluidos de la competencia del
Estado ribereño, salvo en el cumplimiento de las leyes territoriales sobre
navegación o las reglamentaciones de carácter sanitario.
ii) El mar territorial. Extensión
El mar territorial está formado por una franja de aguas adyacente al
territorio y situada más allá de las aguas interiores del Estado.
La noción de mar territorial se origina en la práctica de los Estados
de ejercer competencia, por razones de seguridad y defensa, sobre una
s Y en los ríos que formen estuarios serán aplicables las reglas relativas a las bahías,
teniendo en cuenta los casos particulares.
zona de mar adyacente a sus costas. En un primer momento la práctica

de las grandes potencias marítimas la limitaba a 3 millas marinas.
El jurista holandés Cornelio Van Bynkershoek (siglo xvm) cuya obra

se dedicó en gran parte al estudio de la costumbre, sostenía que el
poder del Estado finalizaba donde termina el poderío de las armas. En
esa época el alcance del tiro de un cañón ubicado en la orilla era de 3
millas marinas.
Posteriormente, diversos Estados adoptaron a través de decretos o

leyes internas esta extensión, mientras que otros fijaron la anchura de
su mar territorial en 4, 6, 10 y hasta 12 millas marinas.
La Convención sobre el Derecho del Mar de 1982 pone punto final a
estas diferencias al fijar universalmente la extensión del mar territorial
en 12 millas marinas, medidas desde las líneas de base (artículo 3).
• Líneas de base normales y rectas
Según el artículo 5 la “línea de base normal para medir la anchura
del mar territorial es la línea de baja mar a lo largo de la costa”. En el
caso de Estados poseedores de costas con ciertas particularidades (pro
fundas aberturas, escotaduras o franjas de islas a lo largo de la costa) la
línea de baja mar es desplazada por el sistema de las “líneas de base
recta” (artículo 7), que encuentra su fundamento en el fallo de la Corte
Internacional de Justicia en el caso de las pesquerías noruegas.
La Corte sostuvo que el método de las líneas de base recta utilizado

por Noruega para fijar el límite interno de su mar territorial y cuestio
nado por Gran Bretaña, fue necesario por la geografía particular de
las costas noruegas y estaba consolidado por una práctica constante
frente a terceros Estados.
Para evitar abusos en la utilización de las líneas de base rectas, la

Convención determina que estas líneas no deben apartarse de manera
considerable de la dirección general de la costa y que las extensiones de
marsituadas entre estas líneas y la tierra deben estar suficientemente
ligadas al dominio terrestre para ser sometidas al régimen de aguas
interiores (artículo 7 inciso 3).
E l d e r e c h o del m a r 569
Además las líneas de base, en principio, no deben ser trazadas hacia ni

desde elevaciones que emerjan en bajamar y queden sumergidas en
pleamar, salvo que se hallen sobre ellas faros o construcciones simila
res que se encuentren en forma permanente sobre el nivel del agua
(artículo 7, inciso 4).
El Estado costero tiene la facultad de determinar las líneas de base com

binando diversos métodos (líneas de base normal, líneas de base recta)
según las circunstancias especiales (artículo 7, incisos 1 y 2 y artículo 14).
• Delimitación
Para la delimitación del mar territorial entre Estados con costas
enfrentadas o adyacentes el artículo 15 de la Convención consagra una
regla expresada en tres posibilidades: acuerdo; línea de la equidistancia;
circunstancias especiales. Primero ha de estarse al acuerdo entre las par
tes y a falta de acuerdo se recurre al método de la equidistancia, a
menos que circunstancias especiales impongan otra solución.7
• Régimen jurídico
La soberanía del Estado ribereño es plena en el mar territorial y se
extiende al espacio aéreo suprayacente y al lecho y subsuelo de esas
aguas (artículo 2, párrafos 1 y 2).
El Estado ribereño tiene competencias legislativas y jurisdiccionales y
puede, por ende, reglamentar la navegación como también la actividad
pesquera. El Estado costero podrá dictar leyes para prevenir, reducir y
controlar la contaminación del medio ambiente marino, establecer un
control aduanero y sanitario, y sancionar las infracciones a estas reglas.
• El derecho de paso inocente
La anteriormente descripta soberanía del Estado ribereño sobre su
mar territorial está limitada por el derecho de paso inocente de que
gozan los buques extranjeros.8
El artículo 18 de la Convención define el paso inocente como la
navegación para atravesar el mar territorial de un Estado.
7 Ver Lucius Caflish, “Les zones maritimes sous juridiction national”, Revue General
du Droit International Public, N° 39, París, Editions Pédone.
8 Los principios consuetudinarios de libertad de tránsito de las vías navegables fueron
reafirmados y codificados en la Convención de Barcelona de 1921. El principio de paso
inocente de los buques extranjeros en el mar territorial del Estado ribereño fue receptado
en el artículo 22 del Estatuto de Barcelona.
El texto del artículo entra en pormenores en cuanto a las posibilidades

que hay de atravesar el mar territorial: la primera es navegarlo simple
mente, sin entrar en las aguas interiores del Estado ni hacer escalas en
radas o instalaciones portuarias fuera de las aguas interiores. Otra
posibilidad es que el buque atraviese el mar en paso inocente para
dirigirse a las aguas interiores, o para salir de ellas o lo atraviese para
hacer escala en radas o instalaciones portuarias fuera de las aguas
interiores, o para salir de ellas.
El paso debe ser continuo y rápido y sólo podrá detenerse por inci
dentes ordinarios de la navegación o por razones de fuerza mayor, difi
cultad grave, o para prestar ayuda a personas, navios o aeronaves en
peligro.
Gozan del derecho de paso inocente todos los buques extranjeros,
comprendidos los buques de guerra y los submarinos a los cuales se les
exige que naveguen emergidos y portando pabellón.
La Corte Internacional de Justicia en el fallo del año 1949, sobre el

caso del Canal de Corfú, reconoció que los buques de guerra británi
cos podían ejercer el derecho de paso inocente en el mar territorial
albanés. Ver Recueil des Cours, Gran Bretaña contra Albania, 1949.
Los buques extranjeros de propulsión nuclear o que transporten sus

tancias nocivas podrán ejercer el paso inocente pero deberán observar
las medidas especiales de precaución establecidas por acuerdos interna
El paso de un buque extranjero tiene carácter de “inocente” cuando
no afecta “la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereño”
(artículo 19).
Este lenguaje resulta poco preciso, es por ello que el artículo menciona
casos en que no sería inocente. Cualquier acto no pacífico que atente
contra la integridad territorial o soberanía del Estado ribereño, la
práctica con “armas de cualquier clase”, los actos de propaganda o
actividades que perturben las comunicaciones o servicios del Estado
ribereño, todo “acto de contaminación intencional y grave”, cualquier
actividad pesquera, o toda actividad que no esté relacionada con el
paso, le quitarían a la navegación el carácter de paso inocente.
E l de re ch o d e l m ar 571
Derechos y obligaciones del Estado ribereño respecto al paso inocen

te. Reglamentadon
El Estado ribereño podrá suspender el paso inocente de buques
extranjeros por razones de seguridad (artículo 25, 3). Asimismo, podrá
exigir a los buques extranjeros que utilicen las vías marítimas y los dis
positivos de separación de tráfico, dispuestos para seguridad de la nave
gación (artículo 22).
No podrá, en cambio, establecer gravámenes a los buques extranje
ros por el sólo paso por su mar territorial -salvo retribución de servi
cios prestados- ni realizar ningún tipo de discriminación entre ellos.
Jurisdicción civil y penal del Estado ribereño
El derecho internacional sugiere restricciones al ejercicio soberano de
la jurisdicción civil y penal del Estado costero sobre los buques extranje
ros. Concerniente a la jurisdicción civil, aunque dicho Estado puede
hacerlo, la Convención dice que “no debería” el Estado ribereño desviar
ni detener buques extranjeros para ejercerla sobre personas a bordo. No
podrá tomar medidas cautelares o de ejecución contra buques extranje
ros que naveguen por su mar territorial, sino como consecuencia “de
obligaciones contraídas por dichos buques o de responsabilidades en
que éstos hayan incurrido durante su paso por las aguas del Estado ribe
reño o con motivo de ese paso” (artículo 28, párrafos 2 y 3).
Tocante la jurisdicción penal, tampoco “debería” arrestar a personas
o realizar investigaciones en relación con un delito cometido a bordo de
un buque durante su paso inocente, salvo que:
- las consecuencias del delito se extiendan a su territorio,
- el delito pueda poner en peligro la paz del país o el buen orden en
el mar territorial, y
- la intervención de las autoridades locales haya sido requerida por
el capitán del buque extranjero o por el funcionario consular de
ese Estado.
A estas tres tradicionales condiciones se ha de agregar una cuarta:
cuando se trate de combatir el tráfico ilícito de estupefacientes o sustan
cias sicotrópicas (artículo 27, párrafo 1).
iii) La zona contigua
Adyacente al mar territorial hay una extensión de zona contigua,
que empieza en el límite exterior del mar territorial, y donde el Estado
ribereño tiene ciertas facultades exclusivas pero limitadas y de carácter

funcional.
La zona contigua adquiere vital importancia en ciertas ámbitos geo

gráficos, como los mares semi-cerrados o cuando hay islas sometidas
a distintas soberanías, donde resulta imposible la existencia de una
zona económica exclusiva. Durante los años de prohibición del alco
hol, los Estados Unidos extendieron su jurisdicción marítima más allá
del mar teritorial, a los efectos de controlar y combatir el contraban
do que llegaba a sus costas a través de los buques extranjeros. El
derecho de contralor de las autoridades fiscales de los Estados Unidos
fuera de sus aguas territoriales fue reconocido en forma convencional
por otros Estados.
La Convención de 1982 la fija en 24 millas marinas a partir de las

líneas de base utilizadas para medir la anchura del mar territorial (artícu
lo 33, párrafo 2). O sea, de 12 millas a partir del límite exterior de
dicho mar.
Se reconoce al Estado ribereño competencia para prevenir y sancio
nar las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de
inmigración y sanitarios, cometidos en su territorio o mar territorial
(artículo 33, párrafo 1).
La actual Convención del Derecho del Mar establece que esta zona se en
cuentra comprendida dentro de la zona económica exclusiva (artículo 55):
“La zona económica exclusiva es un área situada más allá del mar
territorial y adyacente a éste...”.
Esto último haría pensar lo innecesario de la existencia de una

zona contigua, pero conviene recordar que las facultades del Estado
ribereño en esa zona garantizan la seguridad de su territorio y la
obtención de recursos financieros, potestades ajenas a la zona econó
mica exclusiva.9
9 Ver Jean-Pierre Queneudec, “La remise en cause du Droit de la M er” en Actualités

du Droit de la Mer. Colleque de Montpellier, París, Editions Pédone, 1973, pp. 31 y ss.
El derecho del m ar 573
iv) Los estrechos internacionales

Los estrechos internacionales han tenido desde épocas remotas gran
importancia desde el punto de vista estratégico, así como para la nave
gación comercial. Según una definición geográfica el estrecho es el paso
angosto entre costas que pone en comunicación dos mares.
Desde el punto de vista jurídico, la Corte Internacional de Justicia
en el caso del Canal de Corfú apuntó como criterio decisivo a la cir
cunstancia de que el estrecho pone en comunicación dos partes de alta
mar, como así mismo a que es utilizado con fines de navegación inter
nacional.
Para que un estrecho sea sometido a la regulación internacional debe
reunir ciertas condiciones:
- el estrecho debe estar destinado a la navegación internacional, es
decir abierto a buques de todos los Estados. No necesariamente
debe ser un paso obligatorio: puede ser facultativo,
- las aguas del estrecho deben formar parte del mar territorial de un
solo Estado (estrecho del Bosforo y de Dardanelos) o de dos o
más (estrecho de Magallanes), y
- no debe existir ninguna franja de alta mar para la libre navega
ción.
El Estatuto de los estrechos internacionales fue uno de los temas
más debatidos en la III Conferencia sobre el Derecho del Mar, debido
al enfrentamiento de intereses de los Estados ribereños y de las Poten
cias marítimas. La extensión del mar territorial, de las 3 anteriores a
12 millas marinas, implicaba que las aguas de numerosos estrechos
internacionales, que antes tenían franjas navegables de alta mar, se
transformaran en territoriales con la consiguiente limitación del dere
cho de libre navegación, de comercio, de sobrevuelo y de tránsito de
buques de guerra.
Por ejemplo, el Estrecho de Gibraltar (puerta de entrada al Mediterrá

neo); el de Hormuz (paso forzoso de los buques petroleros con destino
a los Estados del Golfo); el Estrecho Bab-al-Mandab (esencial para el
ingreso al canal de Suez) y los estrechos situados en Asia: Singapur,
Malaca, Sunda, San Bernardino y Surigao.
Los Estados ribereños pretendían aplicarles el régimen jurídico del

mar territorial, mientras que las potencias marítimas proponían un paso
en tránsito para todos los buques, incluidos los de guerra, con condicio
nes bastante más amplias que las establecidas para el paso inocente.
• El paso en tránsito
La Convención de 1982 acepta la tesis del “paso en tránsito” en los
estrechos situados entre “una parte de alta mar o una zona económica
exclusiva y otra parte de alta mar o de una zona económica exclusiva”
(artículo 37) y define el paso en tránsito como “la libertad de navega
ción y sobrevuelo exclusivamente para los fines del tránsito rápido e
ininterrumpido” (artículo 38, párrafo 2).
El “paso inocente” subsiste en dos casos: a) en los estrechos situados

entre una zona de alta mar o zona económica exclusiva y el mar terri
torial de un Estado extranjero (artículo 45, párrafo 1), y b) los estre
chos formados por una isla del propio Estado ribereño y el continente,
si existiere una ruta navegable alternativa de alta mar o zona econó
mica exclusiva (artículo 38, párrafo 1).
Los buques y aeronaves en tránsito están obligados a avanzar sin

demora por el estrecho y a abstenerse de toda amenaza o uso de fuerza
contra “la soberanía, la integridad territorial o la independencia políti
ca de los Estados ribereños”. Hay por un importante matiz de diferen
cia con el paso inocente: el paso en tránsito sólo podrá ser interrumpido
en caso de fuerza mayor o dificultad grave (artículo 39). Deberán respe
tarse las vías marítimas y los dispositivos de separación del tráfico esta
blecidos por los Estados ribereños de acuerdo a la reglamentación
internacional vigente (artículo 41). Y no podrán durante el paso en
tránsito realizar ninguna actividad de investigación científica sin autori
zación del Estado ribereño (artículo 40).
Las competencias del Estado ribereño están contempladas en el artículo

42, que establece la facultad de dictar reglamentos y leyes sobre la
seguridad de la navegación; sobre la prevención, control y reducción
de la contaminación; la prohibición de pesca; y el control aduanero,
fiscal, sanitario y de inmigración. El contenido de estas disposiciones
no podrán obstaculizar o suspender el paso en tránsito (artículo 44).
El d e re c h o d e l m ar 575
Se desprende de lo anterior que las facultades de control y reglamenta

ción del Estado ribereño son considerablemente más limitadas para el
“paso en tránsito” que para el “paso inocente”. La competencia nacional
se halla reglamentada por el derecho internacional, que impone al Estado
ribereño una obligación de cooperación con los Estados usuarios de los
estrechos internacionales. Por lo demás, el paso en tránsito se aproxima
algo más a la libertad de navegación que al paso inocente y hay una liber
tad de sobrevuelo que el Estado ribereño niega en el mar territorial.
Ciertos estrechos tienen un régimen jurídico especial por acuerdos que

coexisten con las disposiciones generales de esta Convención sobre el
Derecho del Mar. Entre otros, los siguientes: a) el Bosforo y los Dar-
danelos (Convención de Montreux de 1936), b) el Magallanes (trata
do entre Argentina y Chile de 1984), c) el Estrecho de Malaca
(acuerdo entre Indonesia, Malasia y Singapur de 1977), d) el de Calais
(acuerdo entre Francia y Gran Bretaña de 1988), e) el Estrecho de
Torres, acuerdo entre Australia y Papua-Nueva Guinea de 1978.
v) Las aguas archipelágicas

La noción de Estado archipelágico como una unidad geo-política
con proyección hacia los espacios marítimos que lo rodean, surge desde
el principio del proceso reciente de codificación del derecho del mar.
En la Conferencia General para la Codificación del Derecho Interna

cional de La Haya de 1930, ya se había analizado el tema de los Esta
dos archipelágicos, lo mismo que en la Conferencia de Ginebra de
1958 y en la del año 1960, pero sin llegarse a resultado alguno. Sólo
en 1960, a raíz de la independencia de varios Estados archipelágicos,
sumada a la labor de Estados como Filipinas e Indonesia,10 este tema
adquirió creciente importancia en el derecho del mar.
10 En 1972, Filipinas, Indonesia, las Islas Fidji y Mauricio concertaron una política
común para exigir el reconocimiento de sus derechos sobre espacios marítimos más exten
sos. Sobre la base de estos trabajos se redacta un proyecto sobre los Estados archipelági
cos, que va a ser incorporado en los textos de negociación de la Tercera Conferencia sobre
el Derecho del Mar. Ver Tercera Conferencia sobre el Derecho del Mar, Documentos ofi
ciales, Vol. III, pp. 262 y ss.
La Convención define al Estado archipelágico como el constituido

“totalmente por uno o varios archipiélagos y que podrá incluir otras
islas” (artículo 46 a) y por “archipiélago” un “grupo de islas, incluidas
partes de islas, las aguas que las conectan y otros elementos naturales,
que estén tan estrechamente relacionados entre sí que tales islas, aguas
y elementos naturales formen una entidad geográfica, económica y polí
tica intrínseca o que históricamente hayan sido considerados como tal”
(artículo 46 b).
Se desprende de estas definiciones la necesidad de una u n idad natural

-entre aguas, tierras y otros elementos naturales- política y económ ica
para que se configure u n Estado archipelágico.
Los archipiélagos a que hace referencia la Convención son los archi

piélagos oceánicos11 y no los archipiélagos costeros de un Estado.12
®Delimitación
Un Estado archipelágico puede fijar líneas de base rectas que sigan el
contorno más extremo del archipiélago, a condición de que estas líneas
engloben las islas principales y comprendan una zona donde la relación
entre la superficie de las aguas y la de la tierra tenga una proporción
que vaya entre 1 a 1 y 9 a 1 (artículo 47, párrafo 1).
Es decir si un Estado archipelágico tiene una relación de 10 a 1, o sea

10 partes de agua po r 1 sola de tierra, no p o d rá d e lim ita r to d o el
archipiélago con un único sistema de líneas de base recta.
El trazado de estas líneas de base deberán seguir “la configuración

general del archipiélago” (artículo 47, párrafo 3) y no podrán partir de
elevaciones que sólo emergen en bajamar, salvo que se hayan construí
11 Según Momtaz, citado por René-Jean D u p uy en su libro Vocean partagé, los archi
piélagos oceánicos son aquellos que se encuentran a una distancia de tierra firme como
para que se los pueda considerar como una unidad independiente, y no como formando
parte del dominio terrestre o de una línea costera exterior a ese territorio.
Esta categoría de archipiélagos son los que pertenecen a un Estado asentado sobre
tierra continental. Tal el caso de los denominados Estados mixtos como Dinamarca,
Noruega, España y Ecuador.
El d erech o del m a r 577
do en ellas instalaciones permanentes que estén siempre sobre el nivel

del mar o que formen parte del mar territorial de una isla (artículo 47,
párrafo 4).
Las aguas encerradas por las líneas de base recta y que quedan com
prendidas entre las aguas interiores y las territoriales son consideradas
aguas archipelágicas. El Estado posee soberanía sobre ellas, la cual se
extiende al espacio aéreo situado sobre estas aguas, así como al lecho y
subsuelo, sujeta a limitaciones, como ciertos derechos preexistentes de
otros Estados o el paso inocente de terceras banderas a través de las
aguas archipelágicas.
El Estado archipelágico puede establecer corredores marítimos y
aéreos que permitan el paso rápido e ininterrumpido de buques y aero
naves extranjeros por las aguas archipelágicas (artículo 53, párrafo 1).
Hay que destacar que este régimen de pasaje es similar al derecho de
paso en tránsito en los estrechos, lo cual significa que no puede ser sus
pendido por el Estado territorial (artículo 54).
El régimen de las aguas archipelágicas es, entonces, comparable al
del mar territorial, a excepción de su régimen de paso aplicable a las
vías de circulación marítimas y aéreas. Es dable destacar que Estados
como Malasia, Indonesia, Filipinas, Cabo Verde, Islas Salomon, Santo
Tomé y Príncipe y Papua-Nueva Guinea entre otros, han sido amplia
mente beneficiados con esta nueva Convención que les permite el domi
nio de vastas extensiones marítimas.
vi)La zona económica exclusiva
La noción de zona económica exclusiva es una de las más importan
tes innovaciones en el ámbito del derecho del mar. Sus orígenes se
remontan a la Proclama del presidente Harry Truman en el año 1945,
que reservaba para los Estados Unidos el derecho de establecer zonas
de conservación, en áreas contiguas a sus costas y a la declaración de
Chile de 1947, que reivindicaba soberanía sobre el zócalo continental y
mares adyacentes hasta una distancia de 200 millas marinas.13
13 y er Orrego Vicuña, Francisco, “Zona Económica Exclusiva”, Recueil des Cours

A.D.I. 1966 IV, T. 199, pp. 20 y ss.
Este concepto de derechos sobre la producción, explotación y conser

vación de los recursos existentes, fue incorporado por las legislaciones
de países latinoamericanos como Argentina, Perú, México y Ecua
dor.14 Las proclamas unilaterales se incorporaron luego, en acuerdos
multilaterales como la “Declaración sobre la Zona Marítima” adopta
da en Santiago de Chile en 1952; la “Declaración de Montevideo” del
8 de mayo de 1970; la “Declaración de Lima” de 1970; la “Declara
ción de Santo Domingo” de 1972. La práctica latinoamericana fue
imitada por los Estados de África y de Asia, quienes constituyeron el
Comité jurídico afro-asiático sobre el Derecho del Mar, del cual ema
naron las declaraciones de Yaoundé (1972) y de la Organización de la
Unidad Africana (1973). En ellas se utiliza por primera vez el término
“zona económica exclusiva”, que deja a salvo la libertad de navega
ción y de sobrevuelo sobre la zona.
• Extensión
La zona en cuestión podrá extenderse hasta las 200 millas marinas
contadas desde las líneas de base utilizadas para medir la anchura del
mar territorial (artículo 57). Teniendo en cuenta las 12 millas del mar
territorial medirá 188 millas marinas como máximo.
Esta extensión se estableció teniendo en cuenta que la mayoría de los

grandes cardúmenes (exceptuando las especies altamente migratorias)
se encuentran cerca de la costa y que esas aguas son las más ricas en
fitoplancton, alimento básico de los peces y que se extrae de las pro
fundidades por las corrientes oceánicas que circulan en las proximida
des de las costas.
La Convención de 1982, en su artículo 55 la describe como “una
zona situada fuera del mar territorial y adyacente a éste, sujeta al régi
men jurídico específico establecido en esta Parte”.15
14 Ver Blunkin, Silvia, Zona Económica Exclusiva, Separata de la Revista del Colegio
de Abogados de Buenos Aires, Año 1983, T. X L III, N° 2.
15 Ver Tercera Conferencia de Naciones Unidas sobre el Derecho del M ar, Documen
tos Oficiales, Sesiones Plenarias, Vol. 1, X X IV Sesión.
E l de re ch o d e l m ar 579
No cabe duda de que esta zona no es parte integrante del mar territo
rial, puesto que el artículo 55 la ubica más allá. Tocante su eventual
pertenencia al alta mar, ésta se basaba en que los terceros Estados
ejercen allí las libertades de alta mar, con la única excepción de la
explotación de los recursos naturales: los Estados ribereños sólo
poseen competencias funcionales circunscriptas a una finalidad eco
nómica.16 Sin embargo, el texto de la Convención define el alta mar
como “todas las partes del mar no incluidas en la zona económica
exclusiva, en el mar territorial o en las aguas interiores de un Estado”
(artículo 86).
En realidad, la Convención otorga a esta zona una naturaleza jurídi

ca ambigua y un carácter “sui generis”: la de un nuevo espacio maríti
mo que no encuadra en el esquema tradicional del derecho del mar. Y
esto no es más que el resultado de las circunstancias económico-políti
cas y jurídicas que producen la evolución del derecho en general y del
derecho del mar en especial.17
• Delimitación de la zona económica exclusiva
La delimitación entre Estados contiguos o situados frente a frente
debe realizarse por acuerdo entre los mismos teniendo en cuenta las
normas del derecho internacional (artículo 74.1). Si no llegasen a un
acuerdo los Estados deberán recurrir a los métodos de solución de con
troversias que la misma Convención incluye (artículo 74.2) y si existiese
al respecto un acuerdo en vigor entre los Estados, se resolverá la delimi
tación de conformidad con esas disposiciones (artículo 74.4).
• Derechos del Estado ribereño
El Estado ribereño ejerce “derechos de soberanía” y “jurisdicción”
(artículo 56). Los primeros se refieren a la exploración y explotación de
los recursos naturales en el lecho y subsuelo del mar y aguas supraya-
centes, tanto de los vivos como de los no vivos, y con respecto a activi
dades de exploración y explotación económicas de la zona, tales como
16 Las grandes potencias marítimas, los Estados miembros de la CEE, los Estados Uni
dos y la URSS consideraban la zona económica exclusiva dependiente de alta mar y reco
nocían a los Estados costeros ciertos derechos particulares.
17 Sobre este tema ver Dupuy, René-Jean, L ’Ocean Partagé, París, Editions A. Pedone,
1979, pp. 67 a 116.
la producción de energía derivada del agua, de las corrientes y de los

vientos.
La segunda se ejerce respecto al establecimiento y utilización de islas
artificiales, la investigación científica marina,18 la preservación y con
servación del medio marino19 y otros derechos y deberes previstos en la
Convención.
La importancia de los intereses económicos en la explotación de los
recursos naturales de las aguas adyacentes al Estado ribereño fue reco
nocida por la Corte Internacional de Justicia en el fallo sobre las Pes
querías Anglo-noruegas.20
La última competencia del Estado ribereño se refiere a “otros dere
chos y deberes previstos en la presente Convención”(artículo 56, párra
fo 1 c). No confundir con las denominadas “competencias residuales”,
que son aquellos derechos no previstos en forma explícita en la Con
vención.
Respecto de estas competencias residuales, los Estados desarrollados sos

tenían que debían ser ejercidas por la comunidad internacional, mientras
que los Estados subdesarrollados sustentaban que les correspondía a
los Estados ribereños. En definitiva esta fue la postura triunfante.
Las competencias residuales son consecuencia lógica de los derechos

soberanos que goza el Estado ribereño en su zona económica, y de ellos
se desprende su facultad para adoptar las medidas necesarias para el
cumplimiento de leyes y reglamentos.
18 El poder de reglamentar la investigación científica está íntimamente relacionado con

el aprovechamiento económico de los recursos, por ende los terceros Estados deben reque
rir consentimiento del ribereño para desarrollar actividades científicas en su zona econó
mica exclusiva (artículo 246). El Estado ribereño puede negar el consentimiento cuando
medien circunstancias especiales (artículo 246) y también exigir el cese de las investigacio
nes permitidas (artículo 253, párrafo 1). Este tema enfrentó a los Estados en desarrollo
que defendían sus derechos sobre sus zonas económicas y los Estados desarrollados que se
resistían a ver limitados los suyos. Ver Actas de las Sesiones plenarias del 2 período de
sesiones, Vol. II, X X V I sesión.
19 En relación a la preservación del medio marino, esta disposición es una de las com
prendidas dentro del imperativo ecológico de lucha contra la contaminación que recogió
la Convención sobre el Derecho del Mar (artículo 56, párrafo 1 c).
20 Ver CIJ, Recueil des Cours 1951, pp. 115 y ss.
El d e re c h o d e l m ar 581
Estas medidas van desde la visita, inspección y apresamiento hasta la ini

ciación de procedimientos judiciales (artículo 73, párrafo 1). La potestad
sancionadora del Estado ribereño no es absoluta sino limitada por la
Convención, al establecer que los buques y tripulaciones apresados serán
puestos en libertad con prontitud, previo pago de una garantía razonable
(artículo 73, párrafo 2), que no podrán imponerse penas privativas de
libertad (artículo 73, párrafo 3) y que el Estado del pabellón será notifi
cado con prontitud de las sanciones aplicadas (artículo 73, párrafo 4).
Por imperio del derecho internacional general, el Estado ribereño no

podrá hacer uso de la fuerza armada para hacer cumplir sus reglamen
taciones.21
• Derechos de terceros Estados
Los terceros Estados gozan en la zona económica exclusiva de todas
las libertades reconocidas en alta mar -navegación, sobrevuelo, tendido
de cables y tuberías submarinos- a excepción del derecho de pesca.
El Estado ribereño determina la captura permisible (artículo 61.1) y
su propia capacidad de explotación de los recursos vivos de esta zona,
teniendo en cuenta su utilización óptima (artículo 62, párrafo 1). Cuando
carezca de capacidad para explotar el cupo establecido dará acceso a
terceros Estados al excedente, con prioridad para los Estados sin litoral,
para aquellos con características geográficas especiales y para los Esta
dos en desarrollo de la misma región (artículo 62, párrafos 2 y 3).
Todos los Estados que pesquen en la zona económica exclusiva de
un Estado deben respetar las leyes y reglamentos que aquél imponga
sobre la fijación de cuotas de captura, transmisión de tecnología como
condición para la pesca, pago de licencias y las especies que pueden
capturarse (artículo 62, párrafo 4), entre otras.
La Convención contempla la cooperación entre el Estado ribereño y
el tercer Estado que pesque en su zona económica, en forma directa o
por intermedio de organizaciones especializadas, con el fin de proteger
ciertas especies marinas.
21 Ver el caso de los pesqueros españoles “Valle de Atxondo” y el “Burgoamendi”,

que fueron perseguidos y cañoneados por la marina francesa cuando se encontraban pes
cando ilegalmente en la zona económica del Estado francés. Pastor Ridruejo, Derecho
internacional público, p. 409.
Las especies altamente migratorias como el atún; los mamíferos mari

nos como la ballena; las especies anádromas como el salmón, que se
caracterizan por desovar en aguas dulces y luego emigrar hacia al mar
y volver al río para continuar su ciclo vital, y las especies catádromas
como la anguila que viven en aguas dulces pero desovan en el mar.
• Estados sin litoral y Estados en situación geográfica desventajosa

Los Estados que no poseen litoral marítimo carecen de zona econó
mica exclusiva propia sobre la que puedan reivindicar los anteriores
derechos. El artículo 69 les reconoce el derecho a “participar sobre una
base equitativa” en los recursos de los Estados ribereños de la misma
región o subregión.
Ese derecho depende de la existencia de un excedente de la captura

permisible (artículo 62, párrafos 2 y 3) y de la negociación de un
acuerdo con el Estado ribereño, el que deberá tener en cuenta los per
juicios que se podría provocar a las comunidades pesqueras y las per
turbaciones económicas en los Estados cuyos nacionales pescaban
habitualmente en esa zona.
Los Estados desarrollados sin litoral pueden participar de la explota

ción de la zona económica exclusiva de los Estados ribereños desarro
llados de la misma subregión o región (artículo 69.4).
Los Estados en situación geográfica desventajosa o con características
geográficas especiales son aquellos -incluidos los ribereños de mares
cerrados y semicerrados- que no pueden reivindicar una zona económi
ca propia o que teniéndola no satisface las necesidades económicas bási
cas relacionadas con la capacidad de nutrición de la población y por lo
tanto dependen de la pesca en la zona económica exclusiva de otros
Estados de la región.
El resto de las disposiciones que rigen estos Estados (artículo 70) son
idénticas a las desarrolladas para los Estados sin litoral.
vii) La plataforma continental
El germen del concepto se encuentra en la Declaración Truman de
1945. En la Convención respectiva de Ginebra, 1958, la plataforma
continental se definía por criterios de profundidad, explotación y adya
cencia. La actual Convención, en cambio, recurre a una noción geo-
El derecho del m a r 583
morfológica y jurídica, y la define como la prolongación natural del

territorio del Estado costero “hasta el borde externo del margen conti
nental o hasta una distancia de 200 millas marinas contadas desde las
líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territo
rial, en los casos que el borde exterior del margen continental no llegue
a esa distancia” (artículo 76, párrafo 1). Se satisfacen así los intereses
de los Estados con plataformas muy extendidas y los de aquellos sin
plataforma o con una plataforma muy estrecha.
El límite interior de la plataforma continental coincide con la pro
yección hacia abajo del límite exterior del mar territorial. El exterior
puede fijarse por dos métodos:22 a) el que se basa en el espesor de las
rocas sedimentarias;23 2) el que fija ciertos puntos extremos o más ale
jados.24 No puede en ningún caso extenderse más allá de 350 millas
marinas medidas desde las líneas de base o de las 100 millas desde la
isobata de los 2500 metros de profundidad (artículo 76.5).
En realidad la zona económica exclusiva y la plataforma continen
tal no sólo se asemejan en la extensión, sino también en su función. En
ambos espacios los derechos del Estado ribereño tienen una finalidad
económica, relacionada con la explotación de los recursos y se diferen
cian en la extensión de esos derechos, ya que en la plataforma conti
nental tienen carácter exclusivo y en la zona económica un carácter
preferencial.
El profesor René-Jean Dupuy en su obra L ’Ocean Partagé expresa
que la plataforma continental existe como una realidad natural mien
tras que la zona económica exclusiva es un concepto creado por los
22 Estos métodos se denominaron “fórmula irlandesa” y “fórmula Hedberg” respecti

vamente, en honor a la delegación y a la persona que los presentaron en la Tercera Confe
rencia sobre el Derecho del Mar.
23 El espesor de las rocas sedimentarias es un indicador de la presencia de yacimientos
de hidrocarburos. Ver Bollecker-Stern, Brigitte, “Problemes récents du droit petrolier”, en
la Collection Droit Economique de ¡'Instituí des Hautes Etudes lnternationales de París,
París, Pedone, 1978. El método consiste en unir a través de líneas rectas (cuya extensión
no puede ir más allá de 60 millas marinas) los puntos fijos extremos en cada uno de los
cuales el espesor de las rocas sedimentarias sea el 1% de la distancia entre ese punto y el
pie del talud continental (artículo 76, párrafo 4 y párrafo 7)
24 A una distancia máxima de 60 millas medidas a partir del pie del talud (artículo 76,
párrafo 4 a ii).
gobiernos para extender su poder económico. La plataforma ha sido

descubierta, la zona económica exclusiva ha sido inventada.25
• Derechos y obligaciones del Estado ribereño
El Estado ribereño ejerce “derechos de soberanía” sobre la platafor
ma continental para la exploración y explotación de sus recursos natu
rales. Tienen carácter exclusivo, excluyen todo tipo de reivindicación
por terceros Estados fundada en la ocupación o utilización efectiva, aun
cuando el Estado ribereño no realice explotación alguna. También tie
nen carácter funcional y abarcan los recursos minerales así como los no
vivos del lecho del mar y subsuelo. En cuanto a los recursos vivos, sus
derechos se circunscriben a las especies sedentarias (artículo 77, párra
fos 3 y 4).
Se especifican también otros derechos: el de construir islas artificia
les, instalaciones y estructuras sobre la plataforma continental, regla
mentar su construcción, operación y utilización y establecer zonas de
seguridad a su alrededor (artículo 80); el derecho a “autorizar y regular
las perforaciones que con cualquier fin se realicen en la plataforma con
tinental” (artículo 81) y el de explotación del subsuelo mediante la
excavación de túneles (artículo 85).
Estos derechos están estrictamente circunscritos: el artículo 78 esta
blece “que los derechos del Estado ribereño sobre la plataforma conti
nental no afectan la condición jurídica de las aguas suprayacentes ni a
la del espacio aéreo situado sobre tales aguas”, ni tampoco puede afec
tarse el derecho a la navegación u otras libertades reconocidas a los ter
ceros Estados.
El Estado ribereño no podrá impedir el tendido o conservación de
cables o tuberías submarinas por terceros Estados en su plataforma (ar
tículo 79.2) pero podrá establecer condiciones para la entrada de cables o
tuberías submarinas en su territorio o mar territorial (artículo 79. 4).
En el supuesto de la explotación de recursos minerales en la parte de
la plataforma continental situada más allá de las 200 millas, un porcen
taje del producto de esta explotación debe ser cedido por el Estado
ribereño a la Autoridad de los Fondos Marinos, para ser distribuido
entre los Estados partes de la convención. Quedan exentos de esta con
25 D upuy, René-Jean, obra citada, pp. 104, 105 y ss.

E l d e re c h o d e l m ar 585
tribución los Estados en desarrollo que sean importadores netos de un

mineral extraído de su plataforma continental (artículo 82).
• Delimitación
Han surgido numerosas dificultades en la delimitación de la plataforma
continental entre Estados con costas adyacentes o situadas frente a frente.
El régimen instituido en la Convención sobre la Plataforma Continen
tal de 1958 consagra la regla acuerdo/línea media para los Estados con
costas enfrentadas y acuerdo/línea de la equidistancia para los adyacen
tes, pero prevé también una excepción a esta regla general: “las circuns
tancias especiales” (artículo 6) aplicables en los casos de irregularidades
o configuraciones excepcionales del fondo del mar o sus costas.
La CIJ en la sentencia del 20 de febrero 1969, recaída en el caso de la
Plataforma Continental del Mar del Norte, determinó que el artículo 6
tenía un carácter meramente convencional -esto es, no consuetudinario-
que el método de la equidistancia/circunstancias especiales no tiene carác
ter obligatorio y que según el derecho consuetudinario la delimitación
de la plataforma continental se debe realizar conforme a los principios de
equidad, teniendo en cuenta las circunstancias especiales de manera de atri
buir a cada Parte la totalidad de las zonas de la plataforma continental
que constituyen la prolongación natural de su territorio en el mar.16
A partir de este fallo, las siguientes sentencias jurisprudenciales van a
suplir el principio de la equidistancia por el principio de la equidad, en
la delimitación de las plataformas de los Estados con costas enfrentadas
o adyacentes. Así lo establecen, entre otros, los siguientes fallos y lau
dos internacionales:
- Caso de la delimitación de la plataforma continental entre Francia
y el Reino Unido en el Canal de la Mancha y el Atlántico. Senten
cia arbitral de 1977, donde el principio de la equidistancia queda
supeditado a la finalidad equitativa de la delimitación, conside
rando a las islas anglo-normandas como circunstancias especiales.
- Caso de la frontera marítima entre Guinea y Guinea-Bissau. Sen
tencia arbitral del año 1985, en la cual se establece que la delimita
ción del mar territorial, zona económica y plataforma continental
entre ambos Estados se hará sobre la base de principios equitativos.
26 CIJ, R. F. A lem ana/D inam arca y Países Bajos, Recueil des Cours, 19 69.
- Caso de la plataforma continental entre Túnez y Libia. Sentencia

de la C.I.J del 24 de febrero de 1982. Como primera regla se con
sagró el acuerdo entre las partes y se destacó el valor de la equidad
al considerar para cada caso todas las circunstancias pertinentes.27
- Caso de la frontera marítima en la región del Golfo de Maine
entre Canadá y los Estados Unidos. Sentencia del 12 de octubre
de 1984, se fija la delimitación de la zona económica exclusiva y
de la plataforma continental a través de criterios equitativos.
- Caso de la plataforma continental entre Libia y Malta. El tribunal
trazó una línea media para lograr una delimitación equitativa.28
- Caso de la delimitación marítima de la zona situada entre Groen
landia y Jan Mayen, entre Dinamarca y Noruega. Sentencia del 14
de julio de 1993, en la cual se determina que con el fin de adoptar
disposiciones que permitan el acceso equitativo a los recursos pes
queros y de determinar la línea de delimitación de la zona econó
mica y de la plataforma continental entre Dinamarca y Noruega,
la zona reivindicada por las partes se divide en tres zonas.29
Esta transformación fue recibida en la Convención sobre el Derecho
del Mar de 1982, en los artículos 74 y 83, en los cuales se establece que
la delimitación de la zona económica exclusiva y de la plataforma con
tinental respectivamente, de los Estados con costas adyacentes o situa
das frente a frente se realizará por acuerdo entre ellos, mediante la
aplicación del derecho internacional a fin de arribar a una solución
equitativa. Con todo, las críticas a las soluciones jurisprudenciales arri
ba mencionadas se han hecho sentir. Alain Pellet y Patrick Daillier
dicen al respecto:
Resulta, entonces, que no existen en la materia reglas generales aplica

bles, cada asunto es un unicum y debe resolverse en función de las cir
cunstancias propias en la especie, lo que confiere al juez o al árbitro
una tan grande facultad de apreciación, que resulta, inevitablemente,
subjetiva. De ello dan testimonio muchas decisiones recientes”.30
27 CIJ, Recueil des Cours, 1982.

28 CIJ, Recueil des Cours, 1984.
29IJC, Reports, 1993.
30 Patrick Daillier, Alain Pellet, Droit internacional public, 7a edición, París, p. 1189.
C ap ítu lo 22
Los espacios públicos internacionales en el derecho del m ar
A. El alta mar
1. Introducción
Desde el siglo XVII quedó consagrado el principio de la libertad del

alta mar como norma consuetudinaria, codificada por primera vez en la
Convención de Ginebra de 1958. La Convención de Montego Bay aco
ge también el principio y define a esta zona por exclusión, al establecer
que se aplicarán las disposiciones de esa parte de la Convención a todas
las partes de mar no incluidas en la zona económica exclusiva, en el
mar territorial o en aguas interiores de un Estado, o en las aguas archi
pelágicas de un Estado archipelágico (artículo 86).
De esta definición se desprende una característica impuesta por esta
Convención al alta mar: el menoscabo de su amplitud a expensas de la
territorialización de los Estados costeros.
Todos los Estados ribereños o sin litoral pueden hacer pleno uso del
alta mar respetando las normas y exigencias impuestas por el orden
público internacional, pero la evolución de la comunidad internacional
en lo económico, estratégico y tecnológico, impuso reajustar la exten
sión de aquella concepción tradicional.
2. Libertades del alta mar
El principio general de la libertad en alta mar se compone de un núme

ro de libertades específicas contenidas en el artículo 87 inciso 1 de la
Convención de Jamaica. Esta enumeración no es taxativa y comprende:
- la libertad de navegación,
-la libertad de sobrevuelo,
-la libertad de tender cables y tuberías submarinos,
- la libertad de pesca,
- la libertad de construir islas artificiales,
-la libertad de investigación científica.
a) La libertad de navegación
Todos los Estados sean costeros o sin litoral tienen derecho a que los
buques que enarbolan su pabellón naveguen en alta mar: esta libertad
encuentra su fundamento en el ius communicationis.1 Cada Estado fija,
de acuerdo a su ordenamiento jurídico interno, las condiciones necesa
rias para atribuir su nacionalidad a los buques. La Convención codifica
esta norma consuetudinaria reconocida al establecer en el artículo 91 el
principio de discrecionalidad del Estado en este sentido (a cada Estado
corresponde establecer los requisitos para dar su nacionalidad a los
buques, para ser inscriptos en un registro y para tener derecho a enar
bolar su pabellón). Agrega que debe existir un vínculo auténtico entre
el buque y el Estado, que permita a éste ejercer en forma efectiva sobre
aquél control y jurisdicción. De esta forma se trata de limitar la existen
cia de los pabellones de conveniencia.
Como consecuencia de esta libertad, la Convención consagra que los
buques deben navegar bajo el pabellón de un solo Estado, cuya juris
dicción es exclusiva salvo excepciones previstas por la Convención o
tratados internacionales (artículo 92).
Un buque que navegue bajo los pabellones de dos o más Estados puede
ser considerado sin nacionalidad (artículo 92.2). Los Estados deben lle
var un registro de buques y adoptar todas las medidas necesarias sobre
su dotación, condiciones de trabajo y capacitación de los tripulantes,
utilización de señales, mantenimiento de comunicaciones, prevención
de abordajes e instrumentos marítimos, conforme a los reglamentos,
procedimientos y prácticas internacionales aceptadas con el objeto de
garantizar la seguridad de la navegación en el mar (artículo 94).
1 Principio alegado en el fallo sobre el C anal de Corfú. CIJ, Recueil des Cours, 1949,
LO S ESPACIOS PÚBLICOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO DEL MAR 589
Los buques de guerra y los pertenecientes a un Estado o explotados

por él, destinados a un servicio no comercial gozan de inmunidad de
jurisdicción frente a otro Estado (artículos 95 y 96).2 En virtud de la
ausencia de soberanía territorial en alta mar, ningún Estado puede ejer
cer actos de jurisdicción sobre buques extranjeros.
b) La libertad de tender cables y tuberías submarinos

La libertad de instalación de cables y tuberías submarinos se des
prende de la naturaleza misma del alta mar como espacio no sometido
a la soberanía de ningún Estado. Pero esta facultad no implica su ejerci
cio absoluto e indiscriminado (artículo 113). Siendo abierto a todos los
Estados por igual, cuando un Estado construye o ubica estas instalacio
nes debe tener en cuenta la existencia de cables o tuberías submarinas
ya instaladas por otros Estados para no deteriorarlos u obstruir su
reparación y debe mantener el buen estado de sus propios cables y
tuberías submarinos.
Asimismo, son responsables los Estados por las rupturas o deterioros

producidos por buques que enarbolen su pabellón o por personas
sometidas a su jurisdicción, del mismo modo responde ante los pro
pietarios de buques que prueben que hayan debido sacrificar un ancla
o cualquier instrumento de pesca para no causar daño a un cable o
tubería submarina (artículo 115).
c) La libertad de construir islas artificiales, instalaciones, estructuras

El Estado ribereño tiene jurisdicción exclusiva sobre estas instalacio
nes, que de ningún modo adquieren la condición jurídica de islas. Es
necesaria la previa notificación para construirlas y es obligatorio adver
tir de su presencia a los efectos de la seguridad de la navegación, la pro
tección de la pesca y el medio marino.3
2 La Corte Permanente de Justicia Internacional en el caso Lotus afirmó que los

buques en alta mar, salvo en los casos particulares establecidos en el derecho internacio
nal, no se encuentran sometidos a ninguna otra autoridad que no sea la del Estado cuyo
pabellón enarbolan. Ver CPJI, 1927, serie N° 10, p. 25.
3 La Convención remite a la Parte 6 -Zona Económica Exclusiva- específicamente al
artículo 60 que regula las islas artificiales, instalaciones y estructuras en aquella zona.
d) La libertad de pesca
La libertad de pesca de los Estados en alta mar se encuentra limitada
por las restricciones establecidas en la propia Convención (artículos
117, 118, 119 y 120) y por otros tratados internacionales ya sean bila
terales, multilaterales o regionales.4 La reglamentación internacional en
cuanto a la pesca intenta esencialmente proteger y conservar los recur
sos, principalmente por delegación a los Estados del deber de adoptar
medidas en relación con sus nacionales -teniendo en cuenta la jurisdic
ción que ejercen sobre los buques de su pabellón- que garanticen la
protección de los recursos vivos.
A la actividad individual y responsable de cada Estado ha de sumar
se la cooperación conjunta para los objetivos deseados, incluyendo acti
vidades distintas de la pesca que puedan afectar la conservación de los
recursos vivos en las zonas de alta mar. Contempla también la Conven
ción la necesidad de establecer acuerdos regionales o subregionales para
los Estados cuyos nacionales exploten idénticos recursos vivos o dife
rentes recursos situados en la misma zona.5
Los Estados, al determinar la captura permisible y las otras formas
de conservación de las especies para producir el máximo rendimiento
sustentable, deberán tomar medidas basadas en “los datos científicos
más fidedignos de que dispongan los Estados interesados” con el objeti
vo que se eviten los graves perjuicios al medio marino de la captura
indiscriminada.6,7
4 Convención sobre las Pesquerías del Atlántico Norte (1959); Convención de Londres
sobre Pesca (1964); Convención de Pesca en el Atlántico Norte (1967); Comisión interna
cional de pesca del Báltico; Comisión del Pacífico Norte; Comisión del Océano Indico, etc.
5 Ver Lupinacci, Julio César, “Los derechos de pesca en alta mar” en El Derecho
Internacional en un mundo en transformación, Montevideo, Uruguay, Fundación de Cul
tura Universitaria, 1994, pp. 773 y ss.
6 Sobre este tema ver Resolución de la Asamblea General 44/225 del 22/12/89 sobre
“Pesca de altura en gran escala con redes de enmalle y deriva y sus efectos sobre los
recursos marinos vivos en los océanos y mares del m undo” y Resolución 45/197 del
22/10/90 que reafirma la resolución anterior
7 Al hacer referencia a “normas mínimas” la Convención apunta a aquellas que con
tienen disposiciones básicas y al hablar de “normas generalmente recomendadas” se
refiere a las emanadas de conferencias diplomáticas , organizaciones internacionales com
petentes en el tema y no a las que surgen de tratados internacionales obligatorios.
Los e s p a c io s p ú b lic o s i n t e r n a c i o n a l e s e n e l d e r e c h o DEL MAR 591
Todas las medidas que se adopten deben tener en cuenta los “factores
ambientales y económicos incluyendo especialmente los intereses de
los Estados en desarrollo como asimismo “las normas mínimas
internacionales regionales, subregionales o mundiales generalmente
recomendadas”.
i) Los mamíferos marinos

El último artículo de esta sección se refiere a la conservación y admi
nistración de los mamíferos marinos. Esta preocupación respecto a
algunas de sus especies, en especial la ballena, nace en la primera con
vención para regular la pesca de la ballena en el año 1931 y se prolon
ga con la creación de la Comisión Ballenera Internacional en 1946. La
conservación de recursos en alta mar se remite a lo regulado en este
aspecto en la zona económica exclusiva, porque cerca del 99% de los
recursos explotados comercialmente se encuentran en las 200 millas y
no hay stocks conocidos que sólo existan en alta mar: la mayoría de los
que existen se originan en la zona económica exclusiva o ingresan en
ella para su reproducción, cría o alimentación.
ii) Las especies compartidas
Estas especies compartidas configuran los llamados straddling
stocks, recursos pesqueros a ambos lados del límite de las 200 millas
marinas,8 y su pesca en alta mar por otros Estados disminuye los
recursos pesqueros de los Estados ribereños en sus zonas económicas
exclusivas.9 Intentando resolver ese conflicto de intereses, la Conven
ción de Jamaica en el artículo 63 inciso 2 establece que el Estado cos
tero y los Estados que pescan en alta mar procurarán llegar a acuerdos
para la conservación de esas especies, en particular a través de organi
zaciones regionales o subregionales. Adoptan la misma solución el
artículo 64, inciso 1, sobre especies altamente migratorias y el 116,
8 Ver Carroz, J., “Les problémes de peche dans la convention sur le droit de la mer et
la pratique des Etats" en Bardonnet D., Virally M . (ed.), Le nouveau droit intemational
de la mer, Pedone, 1983, pp. 196 y ss.
9 Ver sobre este tema, Hey, Ellen, “El régimen jurídico para recursos pesqueros que
atraviesan la zona de 200 millas” en Anuario Argentino de Derecho Internacional de la
Asociación Argentina de Derecho Internacional, 1994-1995, Córdoba, pp. 151 a 174.
que consagra el derecho de pesca en alta mar y que se remite a su vez a

los artículos 63 y 64 a 67.10
Estas normas, sin embargo, no resuelven en la práctica los conflic
tos por cuanto carecen de soluciones alternativas a la cooperación o a
la negociación. Por esto se gesta entre un grupo de Estados ribere
ños,11 que consideran estas disposiciones demasiado favorables a los
Estados que pescan en alta mar, un movimiento de revisión que inten
ta hacer prevalecer sus derechos e intereses en las zonas económicas
exclusivas que les pertenecen, en relación con la pesca de poblaciones
transzonales.
• Reuniones de la FAO
La Organización para la Agricultura y la Alimentación (FAO) orga
nizó varias reuniones en las cuales se analizó y discutió esta cuestión,
tal como la Conferencia Internacional de pesca responsable que tuvo
lugar en Cancán, México, del 6 al 8 de mayo de 1992.12 En ella se
adoptó la Declaración de Cancún, que acuña el concepto de pesca res
ponsable, entendido como la utilización sustentable de los recursos
pesqueros de manera armónica con el medio ambiente, desde su captu
ra hasta su comercialización. Proclama también que la libertad de pes
ca en alta mar está limitada por el deber de cooperación con otros
Estados para el mantenimiento de la cantidad, diversidad y disponibili
dad económica de los recursos en consonancia con la Convención del
Derecho del Mar.
La Conferencia pidió a la FAO que, con otros organismos dedicados
al estudio de esta problemática, elaborara un Código Internacional de
Conducta para la Pesca Responsable. En respuesta, el Comité de Pesca
de la FAO (COFI) organizó en Roma, en 1992,13 la Consulta Técnica
10 Ver Informe de la Conferencia de Naciones Unidas sobre las poblaciones de peces

cuyos territorios se encuentran dentro y fuera de las zonas económicas exxlusivas y las
poblaciones de peces altamente migratorios, COFI/95/Inf.7.
11 Entre ellos se encontraban: Argentina, Chile, Australia, Canadá, Nueva Zelanda.
12 Ver COFI/93/Inf.7: Declaración de la Conferencia Internacional de Pesca Responsa
ble, México, 1992.
13 Ver Informe del 20 período de sesiones del Comité de Pesca, Informe de Pesca N°
488, Roma, Italia 15 al 19 de marzo de 1993; COFI /95/Inf.4: Informe de la Consulta
Técnica sobre el Código de Conducta para la Responsable, Roma, 26 de setiembre al 5
de octubre de 1994.
LO S ESPACIOS PÚBLICOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO DEL MAR 59 3
sobre la Pesca en Alta Mar y continúa trabajando intensamente en la

misma tarea.
• Conferencia de Río sobre medio ambiente y desarrollo
La Conferencia de las Naciones Unidas sobre el medio ambiente y
desarrollo (CNUMAD), llevada a cabo en Río de Janeiro en junio de
1992, también se ocupó del tema. La Agenda 21, que fue uno de sus
resultados, establece en el Capítulo 17 de la Sección II la necesidad de
fijar los derechos de pesca de las especies transzonales y evitar que la
pesca excesiva en alta mar afecte la capacidad de captura de los Estados
en sus zonas económicas exclusivas. Así se protegen más efectivamente
los recursos marinos en procura de objetivos sociales económicos y de
desarrollo a largo plazo.14
• Acuerdo de Nueva York
Una de las resoluciones finales de la CNUMAD fue recomendar la
convocatoria de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre poblacio
nes de peces transzonales y altamente migratorios (Nueva York, 1993)
que produjo el Acuerdo sobre la aplicación de las disposiciones de la
Convención de las Naciones Unidas sobre el derecho del mar relativas a
la conservación y ordenación de las poblaciones de peces transzonales y
las poblaciones de peces altamente migratorios, de agosto de 1995.
En él se reafirma el “principio precautorio”, que pone límite a la
explotación de los recursos sobre los que se carece de información cien
tífica, lo cual imposibilita determinar fehacientemente los criterios de
protección necesarios. Este acuerdo establece deberes para los Estados
costeros y para los Estados que pescan en alta mar, como también san
ciones a los buques que cometan infracciones y la creación de organiza
ciones regionales o subregionales competentes para establecer medidas
de conservación y ordenación de recursos transzonales o altamente
migratorios.
Se contempla en especial la situación de los Estados en desarrollo y
se determina la necesidad de cooperación para lograr el efectivo cum
plimiento de las normas contenidas en el acuerdo.
14 Ver La Cumbre de la Tierra, ECO 92 ¿Hacia una nueva conciencia Ecológica M u n

dial?, Instituto de Relaciones Internacionales de la Universidad de La Plata, Serie Publica
ciones, pp. 120 a 123, noviembre, 1992.
e) La libertad de investigación
La libertad de investigación científica está regulada en la parte XIII
de la Convención. El alta mar se encuentra abierto a todos los Estados
(costeros o sin litoral), como asimismo a las organizaciones internacio
nales competentes, pero no sin condiciones: la libertad se sujeta al cum
plimiento de ciertas obligaciones:
- El alta mar debe utilizarse con fines pacíficos, y por ende está
vedada cualquier tipo de actividad militar.
- Las instalaciones y materiales necesarios para la investigación no
deben impedir la navegación internacional, ni cualquier otra acti
vidad permitida en alta mar.
- Las investigaciones no deben afectar el medio marino, so pena de
que los Estados u organizaciones internacionales que las desarro
llen incurran en responsabilidad internacional.
- Los Estados u organismos darán a conocer los resultados de sus
investigaciones para cooperar con otros Estados en la prevención
y control de daños al medio marino.
3. Poder de policía en alta mar
Siendo el alta mar uno de los espacios sustraídos a la soberanía terri

torial de los Estados, el orden jurídico aplicable es el del Estado del
pabellón. Por ejemplo, en caso de abordaje o de cualquier otro incidente
de la navegación que implique responsabilidad penal o disciplinaria para
el capitán o cualquier otra persona al servicio del buque sólo el Estado
del pabellón o el Estado del cual sean nacionales esas personas tendrán
jurisdicción para someterlos a un proceso, y el buque sólo podrá ser
apresado por las autoridades del Estado del pabellón (artículo 97).
La Convención revierte expresamente, por esta disposición, la juris

prudencia de la CPJI en el caso del Lotus, que provocó importantes
disidencias doctrinarias.
a) Represión a cargo de cualquier Estado

Ante la necesidad de proteger el orden público internacional por un
lado, y la carencia por otro de un control centralizado, la Convención
de Jamaica otorga a cada Estado un poder de policía destinado a garan

tizar la seguridad, la salubridad y el orden. En ejercicio de esta potestad
cualquier Estado puede intervenir -limitándose de esta forma la compe
tencia de las autoridades del pabellón- en las siguientes cuestiones:
i) Transporte de esclavos
Los Estados deben tomar medidas para impedir y castigar el transpor
te de esclavos en buques que enarbolen su pabellón. Todo esclavo que se
refugie en un buque cualquiera quedará libre ipso facto (artículo 99).
ii) Piratería
La piratería consiste en actos ilegales de violencia, depredación o
detención -también se extiende a los actos de terrorismo-15 cometidos
con un propósito personal por la tripulación o los pasajeros de un
buque privado, o de una aeronave privada, en alta mar o en un lugar
no sometido a la jurisdicción de ningún Estado, contra un buque o una
aeronave o contra las personas o bienes a su bordo.
Los actos descriptos perpetrados por un buque de guerra, o por un
buque o una aeronave de Estado se asimilarán a la piratería si la tripu
lación se ha amotinado y apoderado del buque o de la nave (artículo
102). Se considerará buque o aeronave pirata a los destinados por las
personas a cuyo mando se encuentren a realizar actos de piratería (artícu
lo 103). La conservación o pérdida de nacionalidad de tales buques o
aeronaves se rige por el derecho interno (artículo 104).
Configurado un acto de piratería, cualquier Estado es competente
para detener al buque pirata, apresarlo y someterlo a su jurisdicción
(artículo 105).
iii) Tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas
El Estado del pabellón solo o en cooperación con los otros Estados
tiene la obligación de poner fin a ese tráfico (artículo 108).
b) Competencias particulares
i) Emisiones no autorizadas de radio y televisión desde alta mar
Son transmisiones que se realizan desde un buque o una instalación
en alta mar, dirigidas al público en general, en violación de las regla
15 Ver Pancracio, Jean-Paul, “L’Affaire de L’Achille Lauro et le Droit International”,

en AFDI, 1985, pp. 221 y ss.
mentaciones internacionales. La Convención establece que son compe

tentes para apresar a las personas o buques dedicados a esas tareas y
someterlos a su jurisdicción:
- El Estado del pabellón del buque.
- El Estado destinatario o afectado por esaemisión no autorizada.
- El Estado del cual la persona querealizaesas transmisiones es
nacional (artículo 109).
ii) El derecho de visita
Cuando exista sospecha fundada que un buque mercante en alta mar
está cometiendo algunas de las actividades ilícitas mencionadas, un
buque de guerra de otro pabellón podrá someterlo al derecho de visita.
También si el buque de guerra tiene sospechas de que el mercante no
tiene nacionalidad, o bien que es realmente de su pabellón y está utili
zando otro (artículo 101). El derecho de visita consiste en la verifica
ción de la documentación y si esto no resulta suficiente, en un examen a
bordo del buque. Sólo los buques de guerra tienen la facultad de ejercer
el derecho de visita; si las sospechas resultaren infundadas, el buque
visitado será indemnizado por todo daño o perjuicio sufrido.
iii) Derecho de persecución
El Estado ribereño puede ejercer el derecho de persecución en alta mar
y llegar a apresar a un buque extranjero cuando tenga motivos fundados
para creer que ha cometido una infracción a las leyes y reglamentos en
las zonas bajo su jurisdicción. Debe comenzar cuando el buque extranje
ro o alguna de sus lanchas se encuentre en algún punto de dichas zonas
(aguas interiores, archipelágicas, mar territorial, zona contigua) y sólo
podrá continuar fuera del mar territorial o zona contigua a condición de
no haberse interrumpido. Si la persecución se inicia en la zona contigua,
sólo podrá emprenderse la persecución por violación de alguno de los
derechos del Estado en la dicha zona. La persecución debe ser continua,
ininterrumpida y cesará cuando el buque entre en el mar territorial del
Estado de su pabellón o en el de un tercer Estado (artículo 111).
Mutatis mutandi, se aplicará el derecho de persecución a las infraccio

nes que se cometan en la zona económica exclusiva o sobre la plata
forma continental, incluidas las zonas de seguridad en torno a las
instalaciones de la plataforma continental, respecto de las leyes y
reglamentos del Estado ribereño que sean aplicables de conformidad

con la Convención a la zona económica exclusiva o a la plataforma
continental, incluidas tales zonas de seguridad.
4. Protección y preservación del medio marino
La Convención de Montego Bay consagra su parte XII a la protec

ción y conservación del medio marino. Las causas de contaminación del
mar son numerosas y provienen de diversas fuentes, tales como: los des
perdicios que se vierten al mar desde la tierra -producidos por el hom
bre- aguas cloacales, toxinas, desagües; desperdicios industriales
compuestos por sustancias químicas destructivas; los buques cisternas
averiados que derraman toneladas de petróleo, los pesticidas y fertilizan
tes arrastrados por la lluvia de la tierra a los ríos y por éstos al mar, etc.
Según informes de las Naciones Unidas, la polución marítima se debe

en un 44 % a productos provenientes del continente, 33% de la atmós
fera, 12% del transporte marítimo, 1% a la producción de petróleo en
el mar.16
Combatir estas causas de la degradación de los recursos marinos ha

sido preocupación de los Estados y los ha llevado a elaborar varias con
venciones de carácter general o regional, en las cuales se ha consagrado
plenamente el derecho de preservación y protección del medio marino.17
a) Obligación general de los Estados y responsabilidad

La Convención consagra, en su artículo 192, la obligación general de
los Estados de proteger y preservar el medio marino.
Sobre este tema ver: Jean-Luc Mathieu, La protection Internationale de Venvironne-

m ent, Collection Que sais-je?, Presses Universitaire de France, 1995, pp. 86 a 92.
17 Por ej: la Convención de Londres de 1954 relativa al derrame de hidrocarburos, la
Convención de Oslo de 1972 relativa al vertimiento de desechos industriales, la Conven
ción Internacional para la prevención de la polución provocada por los navios, la Con
vención de París de 1974 sobre la polución de origen telúrico, el Protocolo de 1989 sobre
la polución radioactiva, entre otros.
A su vez consagra las medidas de policía a ejercer por parte de los

Estados entre sí en el supuesto de violación de las obligaciones impuestas,
como por ejemplo: a) la investigación de buques extranjeros en caso de
infracciones (artículo 226), b) medidas represivas impuestas a los buques
para prevenir, reducir y controlar la contaminación causada por buques,
c)medidas unilaterales de intervención, tal el caso de un accidente maríti
mo que amenace las costas de un Estado u otros intereses, en este supues
to el Estado afectado podrá tomar medidas que guarden proporción con
el daño real o potencial dentro o fuera de sus aguas jurisdiccionales.18
Y en su artículo 235.1 establece que todos los Estados deben velar
por el cumplimiento de sus obligaciones internacionales relativas a la
protección y preservación del medio marino y que su responsabilidad
en caso de incumplimiento se establecerá de acuerdo con el derecho
internacional. En el inciso 2 establece que aquellos Estados deben ase
gurar que sus sistemas jurídicos internos ofrezcan recursos que permi
tan la pronta y adecuada reparación por la contaminación del medio
marino por personas naturales o jurídicas bajo su jurisdicción.
b) Principio 21 de Estocolmo
Emulando el Principio 21 de la Declaración de Estocolmo sobre
medio ambiente, el artículo 193 proclama también el derecho soberano
de los Estados de explotar sus recursos naturales con arreglo a su polí
tica en materia de medio ambiente, pero en conformidad con su obliga
ción de proteger y preservar el medio marino.
Según estos principios, los Estados tomarán las medidas individuales
o conjuntas necesarias para prevenir, reducir y controlar la contamina
ción del medio marino procedente de cualquier fuente; utilizarán para
ello los medios más viables de que dispongan y se esforzarán por armo
nizar sus políticas al respecto (artículo 194.1).
Asimismo, tomarán las medidas necesarias para garantizar que las
actividades bajo su jurisdicción o control se realicen en forma tal que
18 Esta medida fue tomada por Gran Bretaña al bombardear y hundir el “Torrey Can-
yon” (1967) para evitar que el petróleo que derramaba llegara a sus costas. Ver Lucchini,
L., “A propos de l’Amoco-Cadiz. La lutte contre la pollution des mers: evolution ou revo-
lution du droit intemational”, AFDI, 1978, pp. 721 a 754.
LOS ESPACIOS PÚBLICOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO DEL MAR 599
no causen perjuicios por contaminación a otros Estados o su medio

ambiente y que la contaminación causada por incidentes o actividades
bajo su jurisdicción o control no se extienda más allá de las zonas don
de ejercen derechos de soberanía de conformidad con la Convención
(artículo 194.2).
Las medidas que se adopten en conformidad con esta Parte de la
Convención se refieren a todas las fuentes de contaminación del medio
marino.
B. Los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdicciones nacio

nales (la zona)
1. Introducción
En el año 1970, la Asamblea General de las Naciones Unidas sentó el

principio que los fondos marinos y oceánicos fuera de los límites de las
jurisdicciones nacionales eran “patrimonio común de la Humanidad”,
por la “Declaración de Principios” anexa a su Resolución 2749 (XXV),
aprobada por 108 votos a favor, ninguno en contra y 14 abstenciones.
El conocimiento de riquezas explotables más allá de las plataformas

continentales de los Estados estimuló la creación de la Comisión espe
cial de fondos marinos por la Asamblea General en 1967, a iniciativa
de la delegación de Malta, presidida por el ya célebre embajador Alvid
Pardo. El criterio de la extensión de la plataforma continental que
había fijado el artículo 1 de la Convención respectiva de 1958, o sea,
hasta los 200 metros de profundidad, o más allá hasta donde la pro
fundidad de las aguas suprayacentes permitiera la explotación de los
recursos naturales del suelo y subsuelo marino, no resultaba viable,
por cuanto la tecnología lo había dejado atrasado: ya en la época de
creación de la Comisión especial se podía explotar prácticamente a
cualquier profundidad.
Este nuevo espacio, llamado en la Convención de Montego Bay “la

Zona”, quedó así excluido de la soberanía de los Estados y los recursos
que en él se encuentren deben ser explotados en interés de toda la
600 Ju u o B a rb o za
Humanidad. Desde ese momento comenzó a plantearse la diversidad de

intereses -en relación con la explotación de recursos minerales- presen
tes en este tema. Estos intereses eran los de:
- los Estados industrializados;
-los de Europa Oriental;
- los Estados en desarrollo;
- los Estados productores terrestres de los minerales.19
No es casual que la Parte XI de la Convención relativa a los fondos
marinos y oceánicos sea la más extensa, ni tampoco que fuera severa
mente cuestionada por los Estados industrializados tocante la explota
ción de los fondos, las condiciones financieras de los contratos, la
transferencia de tecnología y la adopción de decisiones en el Consejo o
en la Autoridad de los Fondos Marinos, que configuraban un cuadro
de proteccionismo comunitario inaceptable para las corrientes de liber
tad de mercados y liberalismo económico encabezadas por los Estados
Unidos. Como consecuencia de estos desacuerdos, los países desarrolla
dos no ratificaron la Convención: cuando el 16 de noviembre de 1993
se depositó el sexagésimo instrumento de ratificación, todos los ratifi
cantes eran del grupo de Estados en desarrollo. A su entrada en vigor el
16 de noviembre de 1994, sólo un tercio de la comunidad internacional
la había ratificado, lo cual creaba dudas sobre su futuro funcionamien
to. Ante esta situación y la del cambio global político y económico
representado por la caída general de los regímenes comunistas, la gene
ralización de las economías de mercado, el aplazamiento de la explota
ción minera dedos fondos marinos hasta el siglo siguiente y demás, el
Secretario General de la ONU convocó a reuniones oficiosas de consul
ta en relación con el régimen legal de la Zona y sus recursos, para
lograr una participación universal en la Convención.
Estas reuniones finalizaron con la adopción del “Acuerdo relativo a
la aplicación de la Parte XI de la Convención de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar del 10 de diciembre de 1982”, adoptado el
16 de noviembre de 1994.
Ver Jagota S. P., “Les fonds mariris au-dela des limites des ¡urisdictions nationales”,
en Droit Inernational, Bilan et Perspectives, Mohamed Bedjaoui, Rédacteur généra, T. 2,
París, Editions A. Pedone, 1991, pp. 977 a 1011.
LOS ESPACIOS PÚBLICOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO DEL MAR. 601
2. Régimen establecido para la Zona en la Convención del Mar
El mecanismo de regulación de la Zona fue establecido en la Parte

XI de la Convención (artículos 133 a 191), en el Anexo 3 (Disposicio
nes básicas relativas a la prospección, exploración y explotación) y en
el Anexo 4 (Estatuto de la Empresa). La Parte XI comprende una Pri
mera sección destinada a disposiciones generales introductorias, una
Segunda sección que establece los principios que rigen la Zona: dispone
que la Zona y sus recursos sean patrimonio común de la Humanidad y
que las actividades que en ella se realicen tendrán exclusivamente fines
pacíficos y serán en beneficio de toda la Humanidad; una Tercera sec
ción donde se regula el sistema de exploración y explotación de los
recursos; una Cuarta sección sobre los poderes y funciones de la Auto
ridad (organización creada por la Convención para organizar y contro
lar la actividad en la Zona, junto con la Empresa, su órgano comercial)
y una Quinta sección sobre solución de controversias, donde se crea la
Sala de Controversias de los Fondos Marinos del Tribunal Internado
nal del Derecho del Mar.
a) Sistema de exploración y explotación

Los regímenes de exploración y explotación son organizados por la
Autoridad y se dividen en dos sistemas diferentes, según que la explota
ción sea realizada directamente por la Empresa o en asociación con la
Autoridad, los Estados partes, las empresas estatales o empresas priva
das con patrocinio estatal (sistema paralelo).
El sistema paralelo representa un compromiso entre los países indus

trializados y los en desarrollo. Los primeros preferían que solamente
los Estados, sobre licencias concedidas por la Autoridad, pudieran
encargarse de la exploración y explotación de los recursos, mientras
que los segundos las reservaban exclusivamente para la Empresa.
Todas las actividades desarrolladas en la Zona, así como la preven

ción de su monopolización (artículo 150 g y Anexo 3, artículo 6, 3 c) se
realizarán de acuerdo a un plan de trabajo aprobado por el Consejo
previo examen de la Comisión Jurídica y Técnica (artículo 153, y Ane
xo 3, artículos 3 y 4).
La Empresa, por sí sola o junto con un Estado o un consorcio, será

la encargada de extraer los minerales en la parte reservada; cuenta para
ello con la ventaja de que los estudios previos fueron realizados por el
solicitante del área.
La Empresa tendrá a su disposición la tecnología que el solicitante
utilice en la Zona, y que le deberá transferir si la Empresa determina
que no puede obtener en el mercado la misma tecnología en condicio
nes comerciales equitativas y razonables (Anexo 3, artículo 5).
En relación con estos temas, la Tercera Conferencia de las Naciones

Unidas sobre el Derecho del Mar, adoptó en 1982 dos resoluciones
incluidas en el Acta Final, cuyo objetivo era la puesta en marcha pro
gresiva del sistema desde la firma de la Convención hasta su entrada
en vigor.
La Resolución I crea la Comisión preparatoria de la Autoridad Inter
nacional de los Fondos Marinos y el Tribunal Internacional de dere
cho del mar. La Comisión preparatoria comenzó a sesionar en
Jamaica en marzo de 1983, y creó cuatro comisiones especiales, la pri
mera sobre los problemas de los Estados productores terrestres, la
segunda sobre la Empresa, la tercera sobre las reglas, reglamentos y
procedimientos que rigen la explotación de los fondos marinos y la
cuarta sobre el Tribunal Internacional de Derecho del Mar.
b) La Autoridad
La Autoridad deberá organizar y controlar las actividades realizadas
en la Zona y la administración de sus recursos. Está compuesta por tres
órganos: La Asamblea, el Consejo y una Secretaría. La Empresa forma
también parte de la Autoridad.
i) La Asamblea
Son miembros de la Asamblea todos los Estados partes, es el órgano
supremo de la Autoridad y ante ella responden los demás órganos. Está
encargada de programar la política a seguir por la Autoridad.
Entre sus funciones se destacan: la elección de los miembros del Con

sejo, de la Secretaría, del Consejo de Administración y el Director
General de la Empresa; el examen de los informes presentados por el
Consejo y la Empresa; la aprobación de las reglas relativas a la expío-
Los ESPACIOS PÚBLICOS INTERNACIONALES EN EL DERECHO DEL MAR 603
Cación de los recursos mineros y la distribución equitativa de las ven

tajas económicas y financieras obtenidas en la Zona y la toma de
medidas que protejan a los Estados en desarrollo y a los productores
terrestres, así como la aprobación del presupuesto anual (artículo 160)
ii) El Consejo
El Consejo es el órgano ejecutivo de la Autoridad y establece la polí
tica concreta que ha de seguir aquélla en relación con toda cuestión de
su competencia (artículo 162). Los 36 miembros que lo componen se
dividen de la siguiente manera:
- Cuatro entre los Estados que hayan hecho las mayores inversiones
en la minería oceánica.
- Cuatro entre los principales consumidores o importadores de los
minerales extraídos de los fondos oceánicos.
- Cuatro entre los mayores exportadores terrestres de los mismos
minerales.
- Seis entre los representantes de los Estados con intereses especia
les (Estados sin litoral, en situación geográfica desventajosa y pro
ductores potenciales).
- Dieciocho sobre la base de la distribución geográfica (por lo
menos uno de cada región).
El sistema de votación varía según el tema a tratar, en algunos se
requiere consenso, en otros la mayoría de los miembros presentes y
votantes y en otros las dos terceras partes o las tres cuartas partes.
iii) La Empresa
Es el órgano a través del cual la Autoridad desarrolla sus actividades
industriales y comerciales (artículo 170). El Anexo 4 establece el régi
men jurídico de la Empresa y determina que actuará de conformidad
con la política general de la Asamblea y realizará sus actividades de
transporte, tratamiento y comercialización de minerales extraídos de la
Zona a través de una Junta directiva y un Director General que será el
representante legal de la Asamblea.
iv) La Secretaría
Está formada por el secretario general y el personal necesario. Tie
nen calidad de funcionarios internacionales que no reciben instruccio
nes de ningún gobierno ni ninguna otra fuente ajena a la Autoridad
(artículo 168). El secretario general durará cuatro años, es propuesto

por el Consejo y elegido por la Asamblea.
c) Sala de Controversias de los Fondos Marinos y Oceánicos

En la Parte XI, Sección 5, la Convención crea la Sala de Controversias
de los Fondos Marinos del Tribunal Internacional de Derecho del Mar.
Esta Sala es competente para resolver las controversias entre los Esta
dos partes; entre un Estado parte y la Autoridad; entre las partes de
un contrato; entre la Autoridad y un probable contratista, por la dene
gación de un contrato. La ley aplicable para resolver los litigios serán
las normas de la Convención de Montego Bay, los reglamentos y pro
cedimientos de la Autoridad, las cláusulas de los contratos concernien
tes a las actividades de la Zona, vinculados con el litigio (Anexo 6,
artículo 38).
Todas las diferencias referidas a la Parte XI y sus anexos deberán ser

sometidos a esta Sala o a pedido de las partes a una Sala ad hoc de la
Sala de los Fondos Marinos o a una Sala especial del Tribunal Interna
cional de Derecho del Mar (artículo 188).
La Sala no tendrá competencia respecto del ejercicio de las faculta
des discrecionales de la Autoridad. Las decisiones de la Sala son ejecu
tables en los territorios de los Estados partes, de la misma manera que
las sentencias del Tribunal Supremo del Estado en cuyo territorio se
solicite la ejecución (Anexo 6, artículo 39).
d) Régimen establecido por el Acuerdo relativo a la Parte X I de la

Convención del Derecho del Mar
El Acuerdo de 1994 relativo a la Parte XI modifica sustancialmente
la normación de los Fondos Marinos y Oceánicos tal como había sido
concebida en la Convención del Derecho del Mar de 1982. Las disposi
ciones de este Acuerdo se dividen en dos categorías, una suprime direc
tamente artículos de la Parte XI y de los Anexos 3 y 4, la otra
determina en qué condiciones tal o cual artículo ha de aplicarse. Se
establece una supremacía de las disposiciones del Acuerdo sobre la
Convención en el supuesto de colisión de normas.
El acuerdo establece un procedimiento simplificado para su entrada

en vigor (artículos 4 y 5) con el objeto que los Estados lo ratifiquen
antes del 16 de noviembre de 1994, pero como esto resultaba muy difí
cil se establecieron disposiciones que permiten su aplicación provisional
(artículo 7) de manera que al entrar en vigor la Convención, la Parte XI
de la misma y el Acuerdo puedan interpretarse y aplicarse en forma
conjunta.
Por aplicación del Acuerdo se produce una situación peculiar, cual es
que la Autoridad Internacional de los Fondos Marinos se integra por
los Estados que son parte en la Convención y por aquellos que no son
parte de la Convención pero que aceptaron la aplicación provisional
del Acuerdo.
Los reclamos de los Estados industrializados (que influyeron decisi
vamente en la modificación de la Convención) se plasmaron en nueve
reglas, cada una de ellas desarrolladas en una sección del Anexo de!
Acuerdo relativo a la Aplicación de la Parte XI.
i) La Asamblea: se ve debilitada a expensas del Consejo; ya no puede
adoptar de manera autónoma la política de la Autoridad. Se reducen
las atribuciones de la Autoridad a un número de funciones determina
das en el Anexo del Acuerdo. Este órgano ya no será sólo financiado
por los Estados partes, sino por el presupuesto de las Naciones Unidas,
lo cual implica una reducción considerable de su autonomía.
ii) La Empresa: no operará sino por medio de un sistema de empren-
dimientos conjuntos (joint ventures). Recordemos que en la Conven
ción la Empresa podía explotar por su propia gestión las áreas no
destinadas al sector privado.
iii) Adopción de decisiones: la Asamblea fija la política general de la
Autoridad en colaboración con el Consejo. El Consejo se compone de
36 miembros divididos en 5 cámaras. Cada cámara está integrada por
cada uno de los grupos que conforman los grandes Estados consumido
res o importadores; los Estados mayores inversores de la Zona; grandes
Estados exportadores; Estados en desarrollo y Estados elegidos para
asegurar una distribución geográfica equitativa. El principio general
que se establece para la toma de decisiones es la regla del consenso, si
éste no se logra las cuestiones de fondo se adoptarán por la mayoría de
las 2/3 partes presentes y votantes y las de forma por mayoría de miem
bros presentes y votantes. Este mecanismo de votación otorga a los

Estados que integran los tres primeros grupos un amplio poder para
bloquear decisiones de fondo.
iv) Lá Conferencia de revisión: se suprime, remitiendo al procedi
miento previsto para las enmiendas contemplado en los artículos 314,
315 y 316 de la Convención de Derecho del Mar.
v) Transferencia de tecnología: se deja sin efecto el artículo 5 del
Anexo 3 de la Convención donde se establecía la obligatoriedad de la
transferencia de tecnología por parte de los Estados de mayor desarro
llo y se lo sustituye por un sistema de cooperación voluntaria.
vi) Política de producción: el aprovechamiento de los recursos de la
Zona se hará conforme a una serie de pautas comerciales entre las cua
les se encuentran: la aplicación del Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio a las actividades de la Zona y los acuerdos que
le sucedan; la no discriminación entre los minerales extraídos de la
Zona y los de otras fuentes a través de barreras arancelarias o no aran
celarias; en principio el no otorgamiento de subsidios a las actividades
realizadas en la Zona. El Acuerdo establece la no aplicación del artículo
151 de la Convención que establecía las políticas de producción y las
disposiciones del Anexo 3 referidas a este tema.
vii) Asistencia económica: la compensación a los productores terres
tres se limita considerablemente. Desaparece el fondo de compensación
permanente y será reemplazado por ayudas eventuales y en cada caso
en particular, siempre que se cumplan las condiciones verificadas por el
Comité de Finanzas.
viii) Disposiciones financieras de los contratos: las cláusulas financie
ras ya no son tan gravosas. Se determina el pago de un canon fijo
anual, desde la iniciación de la producción comercial, cuyo monto lo
establecerá el Consejo. Quedan suprimidas las disposiciones de los
párrafos 3 a 10 del artículo 13 del Anexo 3.
ix) El Comité de Finanzas: se crea un Comité de Finanzas con quince
miembros, cinco de los cuales deben representar a los contribuyentes
más importantes del presupuesto de la ONU. Este comité prevalece
sobre la Comisión Jurídica y Técnica y sobre la Comisión de planifica
ción. Las decisiones de fondo deberán ser adoptadas por consenso y el
Comité podrá formular recomendaciones a la Asamblea y al Consejo.
En definitiva la Convención ha sido modificada en relación con la

Zona para que los Estados industrializados con interés en la explota
ción de los recursos fortalezcan su posición y aseguren así mayor
influencia en las decisiones relativas a la administración de los Fondos
Marinos y Oceánicos. Resumiendo estas características, el Consejo se
ha transformado en el centro de gravedad de la Autoridad, y los países
industrializados en el centro de gravedad del Consejo.20
C. Solución de controversias sobre la interpretación y aplicación de la

Convención de las Naciones Unidas sobre derecho del mar
1. Introducción
La Parte XV de la Convención se ocupa de la solución de las contro

versias que pudieran surgir de su interpretación o aplicación.
En la Sección 1 figuran las disposiciones generales, que articulan un
sistema totalmente voluntario de solución de controversias con los
recursos del artículo 33 de la Carta. Sólo si en esta etapa no se consigue
solucionar una controversia de las así descritas, entrarían a jugar las
disposiciones de la Sección 2: “Procedimientos obligatorios conducen
tes a decisiones obligatorias”.
Baste lo dicho para que surja clara la diferencia, en estos aspectos,
de la Convención de Montego Bay respecto de otros instrumentos codi-
ficatorios que a lo sumo llegan a un procedimiento de conciliación obli
gatoria, pero que no incluyen la obligatoriedad de la eventual
propuesta del mediador.
2. Procedimientos obligatorios
La Sección 2 parte con un principio interesante; el del carácter vincu

lante de sus procedimientos de solución de controversias.
20 Ver Pastor Ridruejo, op. cit., p. 432.

a) La regla general
El artículo 286 contiene la regla general en la materia: cuando la
controversia no ha podido ser resuelta por virtud del capítulo anterior
cualquiera de las partes en ella podrá pedir que la cuestión se someta a
la Corte o el tribunal que sea competente de acuerdo a lo que se dispo
ne en esa misma sección. Aunque la disposición parece citar una regla
general, su real alcance se advertirá en el punto b) más abajo.
i) La declaración de aceptación de un tribunal competente
Según el artículo 287.1, todos los Estados, al firmar, ratificar o
adherir a la Convención, o en un momento ulterior, podrán hacer una
declaración aceptando la competencia de alguno de los tribunales que
se establecen en la misma disposición. De no hacerlo así, se considerará
competente al tribunal arbitral establecido en el Anexo VII (artículo
287.3). Lo mismo sucederá si las partes en la controversia han elegido
diferentes tribunales en su declaración.
ii) Los tribunales competentes
Se instituyen cuatro tribunales competentes para el caso previsto
anteriormente:
- El Tribunal internacional de derecho del mar;
- La Corte Internacional de Justicia;
- Un tribunal arbitral, constituido de acuerdo al Anexo VII;
-' Un tribunal arbitral constituido de acuerdo a lo dispuesto en el
Anexo VIII, si la diferencia versa sobre pesquerías, protección y
conservación del medio marino, investigación científica marina,
navegación, incluida la contaminación causada por buques y su
vertimiento.
b) Limitaciones a la regla de jurisdicción obligatoria

En realidad, la regla de la jurisdicción obligatoria cede cuando las
controversias giren sobre el ejercicio por un Estado de sus derechos
soberanos o de su jurisdicción según son establecidos por la misma
Convención. En tales casos la jurisdicción será obligatoria solamente si
el Estado ribereño fuera imputado de actuar en contradicción con los
usos de la ZEE consagrados por el artículo 58 (libertad de navegación,
sobrevuelo, tendido de cables y tuberías submarinos y otros usos legíti
mos del mar relacionados con dichas libertades), o inversamente, cuan
do el que ejerce estas libertades y usos relacionados con ellas ha sido

imputado de actuar en contravención con: las disposiciones de la Con
vención al respecto, las leyes y reglamentos del Estado ribereño dicta
das en conformidad con la Convención u otras normas del DIP no
incompatibles con ella.
Por último, también habrá jurisdicción compulsoria cuando el Esta
do ribereño sea imputado de actuar en contradicción con reglas y están
dares internacionales relativos a la protección del medio marino, que le
sean aplicables a dicho Estado ribereño.
O sea que, cuando se trate de los derechos soberanos o de jurisdic
ción que la Convención establece para los Estados ribereños, la regla de
la jurisdicción obligatoria se invierte y no se aplica sino en la forma
anteriormente establecida, esto es, para casos en que estén comprometi
das las libertades del mar en la zona económica exclusiva y otros usos
legítimos que protege la Convención, amén del medio marino.
c) Las limitaciones facultativas

Los Estados, al formular sus declaraciones del punto i), podrán
excluir aquellas controversias sobre delimitación, entre Estados con
costas adyacentes o situadas frente a frente, ya sea del mar territorial, a
cuyo respecto cabe incluir la determinación de títulos históricos (artícu
lo 15), de la zona económica exclusiva (artículo 74) o de la plataforma
continental (artículo 83).
También podrán hacerlo con respecto a las actividades de buques y
aeronaves del Estado dedicados a servicios no comerciales y a aquellas
actividades destinadas a hacer cumplir las normas relativas a los dere
chos soberanos o de jurisdicción excluidos de la jurisdicción obligatoria
según el artículo 297, 2 y 3, referentes a la investigación científica mari
na y a las pesquerías.
d) La conciliación obligatoria
Si bien las materias que venimos de especificar han sido sustraídas a
la jurisdicción obligatoria de un tribunal, en cambio no escapan algu
nas de ellas de la conciliación obligatoria. Así sucede con lo relativo a
la pesca y a la investigación científica en la ZEE, así como con la deli
mitación de los espacios marítimos y títulos históricos.
Bien entendido que aunque sea obligatorio sentarse a la mesa de la

conciliación, y actuar en ella de buena fe, no lo es la propuesta que pue
da emanar de la Comisión de conciliación, que continúa siendo de
aceptación facultativa.
e) Sala de controversias del Tribunal de derecho del mar

La competencia de esta Sala no es afectada por ninguna de las limita
ciones enunciadas. Tiene, entonces, jurisdicción obligatoria sobre las con
troversias relativas a la Zona y a su respecto poseen jus standi no sólo los
Estados, sino también la Autoridad, la Empresa y los particulares.
f) Conclusión
Es claro que el sistema de la Convención de las Naciones Unidas
sobre derecho del mar, con respecto al de otras convenciones codifica
doras, significa un adelanto en la vía de la obligatoriedad de la solución
de controversias. Si bien fue imposible extender la regla general del ar
tículo 286 a todas las diferencias relativas a la interpretación y aplica
ción de sus textos, también lo es que las limitaciones tocan puntos en
que los Estados han sido extremadamente renuentes para aceptar solu
ciones de terceros, y que quedó para ellos, como procedimiento resi
dual, la conciliación obligatoria. Pensemos que el procedimiento de
conciliación es lo máximo que se ha obtenido en otros instrumentos del
mismo carácter que la Convención de Montego Bay.
Sexta parte: La comunidad internacional organizada
Capítulo 23
Las organizaciones internacionales
A. Conceptos generales
1. Introducción
Las organizaciones internacionales (OI) se encuentran en un plano

secundario con respecto a los Estados, que ocupan en la comunidad
internacional un lugar preponderante. Aquellas entidades, que han
cambiado la estructura exclusivamente interestatal y primariamente
bilateral de las relaciones internacionales, adquirieron notable desarro
llo en el siglo XX. Puede decirse que, si bien no alcanzaron a producir
una ruptura con el modelo de la sociedad internacional de Estados, la
transformación que originaron en aquel modelo lo adaptó a las exigen
cias de nuestros días.1
Llamaremos organización internacional a toda asociación de Estado
que adopte una estructura orgánica permanente.
Dentro de esta definición caben también otras posibilidades, como
que la organización comprenda también a otras organizaciones interna
cionales e incluso que esté compuesta solamente por organizaciones
internacionales.
Tienen estas asociaciones cuatro caracteres principales:
- Están compuestas esencialmente por Estados;
1 Ver Pastor Ridruejo, op. cit., p. 689, citando a J.A. Carrillo Salcedo, El derecho
internacional en un mundo en cambio, Madrid, 1984, p. 41.
A diferencia de los organismos no gubernamentales (ONG) contem

plados en el artículo 71 de la Carta, que sirven de valiosos auxiliares a
la acción de las OI.
-Son creadas por tratado;
A veces pueden serlo por resolución de una organización internacional

ya existente, como sucedió con UNCTAD, sigla inglesa de la Conferen
cia de las Naciones Unidas para el comercio y el desarrollo, originada
en la Resolución 1995 (XIX) de la AGNU. Otras veces un entendi
miento político da lugar al nacimiento de entidades con características
de OI, como la Carta de París para la nueva Europa, del 21/XI/1990,
entendimiento político que creo la CSCE (Conferencia para la seguri
dad y cooperación europeos). Por virtud del Documento de Budapest
(6/XII/94), aquélla se transformó en OSCE, o sea, Organización en
lugar de Conferencia. De todos modos, ni la Carta de París es un trata
do ni, en rigor, tampoco la OSCE es una organización internacional
con personalidad jurídica internacional.
-Poseen una estructura orgánica permanente, y

- una personalidad jurídica propia.
Carecen, en cambio, de soberanía, sus competencias les son asigna
das por los Estados en los tratados constitutivos y están al servicio de
ciertos intereses comunes de sus miembros, que tienden a satisfacer.
2. Origen y evolución
El fenómeno de las OI es comparativamente nuevo, se remonta a

principios del siglo X IX . Hasta entonces, el derecho internacional públi
co sólo regulaba las relaciones entre los Estados, que actuaban en for
ma individual y separada; no existían otras categorías de entes dotados
de personalidad propia. Apareció entonces la necesidad de cooperación
para resolver problemas de carácter internacional y surgieron los pri
meros ejemplos de OI.
El nacimiento y desarrollo de las organizaciones internacionales
reconoce tres períodos bastante bien definidos:
L a s ORGANIZACIONES INTERNACIONALES 613
• El primero se ubica entre los años 1815 y 1914, desde el Congre

so de Viena, que crea la Comisión central para la navegación del Rin,
hasta la Primera Guerra Mundial, que termina con la Sociedad de
Naciones.
Ya vimos que las tentativas de gobierno de las Potencias, que se con

cretaron en las alianzas posteriores al Congreso de Viena (Cuádruple
y Quíntuple Alianza, Santa Alianza), tuvieron forma en el Concierto
europeo y éste significó en los hechos una manera precursora de las
OI de nuestro tiempo. Recordemos que el Concierto celebraba congre
sos periódicos hasta la década de los años veinte y luego los limitó a
las ocasiones en que se hacían necesarios por las circunstancias políti
cas del momento. El Concierto carecía de una Carta fundamental, de
sede y órganos permanentes. En la segunda mitad del siglo xix intervi
no, entre otros, en los problemas de expansión colonial (Berlín, 1885),
en China y bajo su existencia se celebraron las conferencias de La
Haya de 1899 y 1907.
Se desarrolla principalmente en lo relativo a la cooperación técnica,

como ocurrió en el campo de las comunicaciones telegráficas y postales.
La creación de la Unión Telegráfica Internacional en 1865 y de la
Unión Postal General en 1875 fue un hito en este itinerario.
• El segundo se extiende entre las dos Guerras Mundiales. La paz de
Versalles del 28 de junio de 1919, contenía los instrumentos constitutivos
de la Sociedad de Naciones y de la Organización Internacional del Traba
jo, primeras instituciones internacionales permanentes de carácter políti
co y universal.
• El tercero, que va desde la segunda posguerra hasta nuestros días,
acentúa la marcada tendencia hacia el universalismo reflejado en el
nacimiento de la Organización de las Naciones Unidas en el año 1945.
Compuesta hoy por la gran mayoría de los países del mundo, la ONU
responde a la necesidad de una organización general de Estados, cuyo
principal propósito sigue siendo, al igual que el de su antecesora, el
mantenimiento de la paz y de la seguridad internacionales.
En nuestros días, las organizaciones internacionales forman una
compleja red dentro de la estructura de la comunidad internacional
organizada. Según ciertas estadísticas, existían en el año 2000 unas 992
organizaciones internacionales y 9.998 organizaciones no gubernamen

tales (ONG). Si a eso se le suman entidades asociadas a acuerdos multi
laterales, o bigubernamentales y otras orientadas internacionalmente, el
número de estas entidades de creciente actuación en el plano internacio
nal se elevaría a 30.000 para aquel año. Sin duda que a la fecha (2007)
ese número se ha elevado considerablemente.2
3. Clasificación
Existen diversas formas, según la doctrina, de clasificar a las OI; una

es hacerlo, como Diez de Velazco, por sus fines, por su composición y
por sus competencias.
• Por sus fines: la creación de una organización internacional puede
responder a fines generales o específicos. En el primer caso, las organi
zaciones actúan sin limitación expresa y en el segundo, que es el más
común, actúan en ámbitos bien definidos, como las organizaciones de
cooperación militar, económica, social, etc.
• Por su composición: las hay de vocación universal, abiertas a la
participación potencial de todos los Estados (como la Sociedad de las
Naciones o la ONU), y regionales como la OEA, o aquellas que simple
mente restringen su participación a un número limitado de Estados que
reúnen ciertas condiciones, como la OTAN.
• Por sus competencias: se dividen en dos grandes grupos: las de coope
ración o coordinación, como la mayor parte de las organizaciones interna
cionales clásicas y las de integración, surgidas recientemente, que registran
una mayor cesión de competencias por parte de los Estados miembros.
4. Personalidad
La capacidad de las OI para adquirir derechos y contraer obligacio

nes en el plano internacional, así como la capacidad para hacer valer los
primeros y responder por la violación de las segundas, ha sido intensa
1 Yearbook o f Internacional Organizations, UIA, 2000.

L as o r g a n iz a c io n e s in t e r n a c io n a l e s . 615
mente analizado por la doctrina. Existe hoy unanimidad en reconocerles

personalidad jurídica, que puede estar proyectada en varias direcciones.
En primer lugar es corriente que la personalidad internacional de las
OI sea reconocida no sólo por los miembros, sino también por otros
Estados: así, pueden concluir acuerdos internacionales, y mantener rela
ciones diplomáticas o cuasi diplomáticas con los Estados miembros y
con terceros Estados.
Hoy es unánime la aceptación de la personalidad jurídica internacio
nal de las OI, pero diferenciada de la que tienen los Estados, ya que
está limitada por sus fines y por los medios que para su obtención esta
blecen sus estatutos fundacionales. Esta postura encuentra apoyo en el
análisis de los tratados constitutivos de las organizaciones, en la prácti
ca internacional y en la jurisprudencia de los tribunales.
Decisiva en sentido de la aceptación general de la personalidad inter
nacional de las OI fue la opinión consultiva de la CIJ, de fecha 11 de
abril de 1949, expedida por el alto tribunal en relación con la reparación
de daños sufridos al servicio de las Naciones Unidas. El Conde Folke Ber-
nadotte, mediador de la ONU en Palestina, fue asesinado en Jerusalén
por terroristas judíos. La ONU, que debió pagar indemnizaciones e incu
rrir en otros gastos con ese motivo, planteó la cuestión de si tenía capaci
dad para reclamar reparación, en su nombre y en el de los causa-habientes,
del Estado que hubiera sido responsable si el daño hubiera sido causado
a otro Estado, y no a una OI. La Corte se expidió en general sobre la
capacidad de obrar de las organizaciones internacionales.
En opinión de la CIJ, para cumplir con los objetivos que motivaron su

fundación, la ONU debía tener una amplia medida de personalidad inter
nacional y la correspondiente capacidad de obrar. “Se debe admitir que
sus miembros, al asignarle ciertas funciones, con los deberes y responsabi
lidades que les acompañan, la han revestido de la competencia necesaria
para cumplir efectivamente esas funciones”. En consecuencia, la Corte
llega a la conclusión de que la Organización es una persona internacio
nal. “Esto no equivale a decir que la Organización sea un Estado, lo
que ciertamente no es, o que su personalidad jurídica, sus derechos o
deberes sean los mismos que los de un Estado, cualquiera que sea el
sentido de esta expresión. Ni siquiera implica ello que todos los dere
chos y deberes de la Organización deban encontrarse en el terreno
internacional, de la misma manera que no todos los derechos y deberes

de los Estados deben encontrarse en él. Esto significa que la Organiza
ción es un sujeto de derecho internacional, que tiene capacidad para ser
titular de derechos y deberes internacionales y que tiene capacidad para
prevalerse de estos derechos por vía de reclamación internacional”.5
Tocante la responsabilidad de las OI, esto es, el aspecto pasivo de la

personalidad, la Comisión de derecho internacional se ha abocado a su
codificación y desarrollo progresivo desde el año 2002 (55 período de
sesiones) en que consideró el primer informe de su Relator Especial, el
profesor Gaja. La Comisión emprendió el estudio de la responsabilidad
internacional de las organizaciones internacionales no bien terminó con
el largo proceso de la codificación de la responsabilidad de los Estados,
y lo está haciendo en forma similar a la que había adoptado en relación
con el derecho de los tratados, esto es, siguiendo mutatis mutandi para
las organizaciones internacionales lo hecho para los Estados.
Así lo decidió la CDI tentativamente al iniciar el examen del tema;

expresó a este respecto su opinión de que, si el examen de la responsabi
lidad de las organizaciones arrojaba resultados que no diferían mucho
de aquellos a que llegó la Comisión en su análisis de la responsabilidad
de los Estados, debía ser éste el modelo a seguirse tanto en sus líneas
generales como en sus matices particulares. Pero en este proceso debían
tenerse en cuenta, no sólo las diferencias entre organizaciones y Estados,
sino también las muy importantes existentes entre las propias organiza
ciones, debido a su limitada capacidad en el derecho internacional, sus
diferentes objetivos y la gran variedad de sus reglas de organización.
Se admite, entonces, que las OI tienen responsabilidad internacional,

como lo aceptó en su momento la ONU cuando acordó las indemniza
ciones a Bélgica y otros Estados cuyos nacionales sufrieron daños con
motivo de las operaciones de las Naciones Unidas en el Congo. En
aquella ocasión, la ONU reconoció su responsabilidad internacional y
concluyó acuerdos con los Estados en cuestión para indemnizarlos con
sumas globales.
3 CIJ, Recueil, 1959, p. 178.

L a s o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c io n a l e s 617
5. Toma de decisiones
Teniendo personalidad jurídica propia y autonomía con respecto a

las voluntades de los Estados que son sus miembros, las OI deben
adoptar decisiones independientes a través de sus propios órganos. Para
diferenciar, entonces, su voluntad de la de sus miembros, hay diversos
modos de adoptar decisiones.
• El método diplomático clásico, derivado de la igualdad soberana de
los Estados, era el de la unanimidad. Hasta la Sociedad de Naciones,
inclusive, fue aplicado prácticamente sin variantes en los foros internacio
nales y consagrado en el artículo 5 de aquella Sociedad. Aunque adapta
do a los modos de actuar entre Estados, la unanimidad tuvo por
resultado una cierta parálisis de las organizaciones internacionales y fue
abandonada ya en la Carta de las Naciones Unidas debido a las exigen
cias actuales de la vida internacional.
Una forma de suavizar la rigidez de la unanimidad es la llamada en

inglés contracting out, que consiste en que una resolución pueda
adoptarse por mayoría (absoluta o calificada) pero los Estados que no
quieran que se aplique a ellos puedan evitarlo por una manifestación
posterior. Eso los pone en situación de tener que ir contra una deci
sión ya adoptada y hace algo menos fácil destruirla, amén de que no
altera la validez de la decisión. Tiene un efecto parecido al de las
reservas a los tratados multilaterales.
• La votación es el modo adoptado modernamente, desde la Carta

de la ONU. Un Estado, un voto, es la fórmula del artículo 18.1 de
dicha Carta y luego se establecen diversas formas de mayorías exigidas
según la importancia de las cuestiones sometidas a votación. Menester
es apuntar que el carácter no obligatorio de las resoluciones de la Orga
nización facilita la toma de decisiones por votación y que en aquéllas
del Consejo de Seguridad que no sean de procedimiento el veto garan
tiza la protección de intereses fundamentales de los cinco miembros
permanentes.
Una forma que coexiste con las votaciones es el llamado consenso. El

consenso se impuso en las Naciones Unidas desde que los occidentales
perdieron las mayorías automáticas en la AG y ofrece ciertas ventajas.

Consiste en la propuesta presidencial -que hoy se da por supuesta, a
menos de decisión contraria- de aprobación por consenso, en vista de
que las consultas y negociaciones realizadas entre las diversas tendencias
de la Sala llevaron al acuerdo sobre un texto de compromiso. Tales con
sultas previas tuvieron por propósito, justamente, allanar las dificulta
des opuestas por algunos miembros y llegar a textos que pudieran
satisfacer las posiciones en disidencia. El consenso no es la unanimidad:
cuando ésta se requiere, un Estado cualquiera puede frustrar cualquier
decisión. En el consenso existe siempre la posibilidad de finalmente
abandonarlo, votar la resolución y sancionarla por mayoría, de forma
que la presión sobre los opositores está siempre presente. A su vez, una
variante del consenso es la adopción sin voto de una decisión. Si el Pre
sidente, por iniciativa propia o a propuesta de alguna delegación, decla
ra que el texto fue adoptado sin voto, quiere ello decir que no fue el
resultado de un compromiso, sino que su adopción se realizó práctica
mente por unanimidad, lo que refuerza políticamente la resolución
tomada.
La fórmula de “un Estado, un voto” no es universal. En ciertos orga

nismos, como los financieros (FMI, BIRF) el voto es calificado y está en
proporción con los aportes de los miembros.
6. El funcionariado internacional
a) Lealtad a la Organización
Las O I actúan a través de personas individuales, los funcionarios
internacionales que, en virtud del derecho interno de la Organización
forman parte de su personal. Es difícil dar una definición amplia que
abarque todos los tipos de funcionarios internacionales existentes; un
mínimo común denominador es que tanto su nombramiento como el
control sobre sus funciones estén a cargo de la Organización de que
dependen y que el carácter e interés de su prestación sean internaciona
les. Por consiguiente, en el desempeño de sus funciones sólo deberán
lealtad a la Organización y obedecerán a sus instrucciones, con inde
pendencia del interés o la voluntad de sus propios Estados nacionales.
El artículo 100 de la Carta de la ONU es expresivo de la anterior

característica general. Dice que “1. En el cumplimiento de sus deberes,
el Secretario General y el personal de la Secretaría no solicitarán ni
recibirán instrucciones de ningún gobierno ni de ninguna autoridad
ajena a la Organización, y se abstendrán de actuar en forma alguna
que sea incompatible con su condición de funcionarios internacionales
responsables únicamente ante la Organización. 2. Cada uno de los
Miembros de las Naciones Unidas se compromete a respetar el carác
ter exclusivamente internacional de las funciones del Secretario Gene
ral y del personal de la Secretaría, y a no tratar de influir sobre ellos
en el desempeño de sus funciones”.
b) L a justicia administrativa
Existe un Corpus normativo, basado en regulaciones de la Asamblea
General y en reglas que en su consecuencia emite el Secretario General,
que rigé las relaciones entre la O N U y las organizaciones de su familia
por un lado y los funcionarios internacionales que trabajan en ellas por el
otro. Al principio, la O N U instituyó una junta tripartita (Comisión pari
taria de apelaciones, o Joint Appeals Board) compuesta de un miembro
elegido por el personal, otro por la administración y un tercero de una
lista elaborada por acuerdo entre el personal y la administración. En
casos de aplicación de sanciones disciplinarias, este cuerpo no era compe
tente, ya que intervenía con el mismo carácter el Comité disciplinario. En
ambos casos, se trataba de cuerpos meramente asesores del Secretario
General, que podía seguir o no sus recomendaciones. El mecanismo era el
siguiente: las decisiones administrativas del Secretario General o del
Director general de organizaciones de la familia de la O N U que afectaran
individualmente a funcionarios de la respectiva Organización y respecto a
las cuales éstos no estuvieran de acuerdo podían ser objeto de un recurso
por ante el mismo Secretario o Director general que la había emitido. Si
la autoridad no revisaba su decisión, el funcionario tenía la oportunidad
de acudir a un procedimiento cuasi-judicial ante la Comisión paritaria (o
el Comité disciplinario, si se trataba de una sanción) quien establecía los
hechos y emitía una recomendación dirigida a la autoridad y relativa a la
revisión o no de la resolución administrativa en cuestión.
Ese mecanismo continúa aún vigente, pero como no existía forma de
apelación ni posibilidad de acudir a los tribunales locales en vista de la
inmunidad de jurisdicción de que gozan las organizaciones internacio

nales, los empleados quedaban sin una garantía judicial en sus agra
vios. Por tal razón, la Asamblea General promulgó en 1949 un Estatuto
del Tribunal administrativo de las Naciones Unidas (TANU), en el cual
se retiene dentro del procedimiento a la anterior Comisión paritaria con
idéntico carácter consultivo. El Tribunal sirve de órgano de apelación
contra las decisiones del Secretario General, ya se basen o no en el dic
tamen de la Comisión paritaria.
La Organización Internacional del Trabajo tiene su propio tribunal
administrativo (el Tribunal de la OIT) que atiende además las cuestio
nes que se susciten entre ciertas organizaciones de la familia de la ONU
que se han afiliado a su competencia en forma voluntaria y sus respecti
vos funcionarios.
En la actualidad, todo el sistema de justicia administrativa de las
Naciones Unidas está siendo objeto de un examen que eventualmente
puede conducir a la reforma sustancial de sus instituciones.
B. La Sociedad de Naciones
1. Orígenes
La Primera Guerra Mundial puso en evidencia que el sistema de

diplomacia de conferencias (vigente hasta principios del siglo xx), no
bastaba para garantizar la seguridad de un mundo dividido en Estados
territoriales, celosos de su soberanía, algunos de ellos con pretensiones
hegemónicas de alcance mundial.
La idea fue lanzada por Woodrow Wilson; “era necesario crear una
organización internacional que garantizara la paz en el mundo”, decía
y en 1917, ante el Senado, habló de la necesidad de una “liga para la
paz”, con la fuerza suficiente para impedir que las naciones recurrie
ran a la guerra. Más adelante previo la formación de una “asociación
general de naciones, establecida en virtud de pactos detallados, con el
fin de proporcionar garantías recíprocas de independencia política e
integridad territorial, tanto a los Estados grandes, como pequeños”
(discurso ante el Congreso el 8 de enero de 1918).
De conformidad con aquellas ideas, el Tratado de paz de Versalles

de 1919 incorporó a su articulado el pacto de la Sociedad de las Nacio
nes (SN). Paradójicamente, Estados Unidos no participó finalmente de
dicha Organización.
El 10 de enero de 1920, entró en vigor el Tratado de Versalles, y ese

mismo año inició sus actividades la Sociedad de las Naciones, con
sede permanente en la ciudad de Ginebra. Nacía así la primera OI de
carácter Universal.
2. Fines
Según el preámbulo del Pacto, la Sociedad buscaba desarrollar la

cooperación internacional y garantizar la paz y la seguridad, objetivos
ambiciosos que circunstancias políticas diversas impidieron finalmente
lograr.
3. Estructura
Tres eran sus órganos principales: la Asamblea, el Consejo y la

Secretaría Permanente. También había dos órganos autónomos: la Cor
te Permanente de Justicia Internacional (CPJI), y la Organización Inter
nacional del Trabajo (OIT). Los órganos principales eran secundados
por otros especiales, comisiones e instituciones, creados por la Asam
blea o el Consejo, para colaborar en el estudio técnico de algunas cues
tiones o ejercer tareas administrativas o ejecutivas.
a) La Asamblea
La Asamblea estaba integrada por representantes de todos los Esta
dos miembros, cada Estado tenía un voto. Se reunía una vez por año en
forma ordinaria, y podía realizar sesiones extraordinarias. Estaba divi
dida en seis comisiones de trabajo, donde se analizaban los temas que
luego se someterían a la Asamblea en pleno.
b) El Consejo
El Consejo tenía miembros permanentes y no permanentes. En un
principio, los primeros fueron las principales potencias aliadas en la
guerra (Francia, Gran Bretaña, Italia y Japón; Estados Unidos, como se
sabe, no formó parte de la SN); los no permanentes se elegían entre los
miembros de la Sociedad por la Asamblea. Cuando el Consejo trataba
temas que interesaran particularmente a Estados no miembros, se les
permitía su participación mediante un representante ad-hoc con voz
pero sin voto. El Consejo poseía facultades políticas de mucha impor
tancia. Compartía con la Asamblea algunas funciones, como la de
aprobar enmiendas al pacto, designar nuevos miembros permanentes
del Consejo, nombrar al Secretario General y elegir los jueces en la Cor
te Permanente de Justicia Internacional.
La composición inicial fue variando con el tiempo, consecuencia de

circunstancias políticas diversas. El número de miembros permanentes
se vio reducido desde el comienzo a cuatro, cuando Estados Unidos
decidió no participar de la Sociedad de las Naciones. En 1936 el
número de miembros no permanentes era de once, mientras que el de
miembros permanentes quedó reducido a tres (Francia, Gran Bretaña
y Unión Soviética). El Consejo se debía reunir periódicamente, cuando
las circunstancias así lo reclamaran, y como mínimo una vez al año.
Necesitaba la mayoría de sus miembros como quorum para sesionar.
Las resoluciones se adoptaban por unanimidad, tanto en la Asamblea

como en el Consejo, aunque no fuera ésta una regla absoluta, ya que las
cuestiones llamadas “de procedimiento” requerían para su aprobación
una mayoría de dos tercios. Esta rigidez limitó sustancialmente el accio
nar de la Organización y fue una de las causas de su final fracaso.
c) La Secretaría
El tercer órgano principal era la Secretaría Permanente, que tenía la
administración de la Sociedad, preparaba los temas a tratar por la Asam
blea y el Consejo y actuaba como ejecutora de las resoluciones tomadas
por aquellos. Su jefe era el Secretario General, designado por el Consejo
con la aprobación de la mayoría de la Asamblea. Existían dos secretarías
adjuntas y tres subsecretarías generales.
Las resoluciones adoptadas por estos órganos tendían principalmen

te a asegurar la paz y consistían en llamamientos dirigidos a los Estados
miembros a resolver sus conflictos por alguno de los medios pacíficos
conocidos. Los Estados, a pesar de que conservaban su soberanía, que
daban obligados moralmente -ya que no jurídicamente- a actuar en
consecuencia.
4. Significación y realizaciones
A diferencia de la ONU, la Sociedad de las Naciones nunca alcanzó

un alto grado de universalidad.
Los aliados se opusieron al ingreso de Alemania hasta 1926, y la

URSS no fue admitida hasta 1934, cuando ya Alemania se había reti
rado de la Organización (1933). Japón se retiró en el mismo año que
Alemania, cuando la Asamblea censuró su ataque a China, e Italia lo
hizo en 1937, tras la adopción de sanciones por su invasión a Abisi-
nia. Varios países sudamericanos se retiraron de la Sociedad (Costa
Rica en 1924, Brasil en 1926, Guatemala, Honduras y Nicaragua en
1936, Paraguay y El Salvador en 1937; Venezuela en 1938, y Perú en
1939), mientras que otros se ausentaron temporalmente de la misma
(Bolivia entre 1923 y 1929, Perú y Honduras entre 1924 y 1929; la
Argentina entre 1920 y 1933). México sólo ingresó en 1931 y Ecua
dor, que había firmado el Pacto en 1919, sólo lo ratificó en 1934.
España llegó a anunciar su retirada en 1926, pero se reintegró a la
misma en 1928, sin prácticamente solución de continuidad. La URSS
fue expulsada de la Sociedad en 1939 por su ataque a Finlandia.
Además de todas estas retiradas, suspensiones y expulsiones, la con

tinuada ausencia de los Estados Unidos constituyó un factor de debili
dad de la SN y una de las causas más destacadas de su disolución al
término de la Segunda Guerra Mundial.
Cabe señalar tres períodos en la evolución de la Sociedad.
• El primero, entre 1920 y 1923, corresponde a sus años de forma
ción, cuando se crean y estructuran sus instituciones. El saldo de la pri
mera etapa de la Sociedad fue positivo, y preparó el terreno a una etapa
de expansión, que se extiende de 1924 a 1930.
En este primer período la SN resolvió litigios importantes, como la

disputa de Vilna, entre Polonia y Lituania, la división de la Alta Silesia
entre Alemania y Polonia, y el conflicto entre Grecia e Italia en oca
sión del incidente de Corfú. La Sociedad también contribuyó a la recu
peración económica de Austria al proporcionar un marco para la
ayuda internacional a ese país y varias conferencias internacionales
contribuyeron a crear un clima de paz y buenas relaciones entre las
potencias: Conferencia de Barcelona sobre comunicaciones y tránsito
de 1921, Conferencia de Washington de 1921-1922 sobre desarme, y
Conferencia económica de Génova de 1922.
• Entre 1924 y 1930, la Sociedad consigue sus principales realizacio

nes. Con el ingreso de Alemania en 1926 parece que aquélla se va a
transformar, de una organización de potencias vencedoras, en una
auténtica organización mundial. En 1928 se firmó el Pacto Briand-
Kellogg, de renuncia a la guerra como instrumento de política nacional,
primera vez en que la guerra es formalmente prohibida.
El período se inicia con el Protocolo de Ginebra de 1924, y los Trata

dos de Locarno de 1925, que parecen prometer un largo periodo de
estabilidad entre Alemania y sus vecinos occidentales. Algunas dispu
tas importantes, como la crisis greco-búlgara de 1925 y las disputas de
Memel y Mosul, fueron resueltas sin consecuencias graves.
• La tercera etapa registra los fracasos y virtual desaparición de la

SN. Las esperanzas que se podían albergar en el terreno político a fines
de los años veinte se frustraron por la crisis económica mundial y la
expansión del fascismo en Europa y Japón. La década de los treinta,
que marca el tercero y último período de la SN se caracteriza por una
marcada agudización de los conflictos internacionales, y culmina con el
estallido de la Segunda Guerra Mundial en 1939.
En 1931, Japón se lanzó a la conquista de Manchuria. En 1935, Italia

conquista por la fuerza el Imperio etíope. En 1936 la Alemania de
Hitler remilitarizó unilateralmente la Renania, y firmó acuerdos con
Italia que prepararon la alianza fascista de la Segunda Guerra Mundial
(Eje). La Conferencia económica mundial y la Conferencia de desarme
de 1932-1933 no llegaron a resultados prácticos, y la guerra de Espa

ña de 1936 a 1939 agudizó las tensiones internacionales.
El 14 de diciembre de 1939, la SN adopta la decisión simbólica de

expulsar a la URSS de su seno a consecuencia de la invasión a Finlandia
pero ya entonces nada podía hacer para detener la Segunda Guerra
Mundial.
Aunque la Sociedad de las Naciones no fue capaz de enfrentarse con
los graves problemas internacionales de su tiempo, la experiencia no
resultó infructuosa. Por un lado, algunos de aquellos problemas fueron
resueltos utilizando los mecanismos previstos en el Pacto. Luego,
muchas de sus instituciones subsistieron en alguna u otra forma y han
sido heredadas por el sistema de las Naciones Unidas. Pero, sobre todo,
su experiencia ha servido de base para el establecimiento de una nueva
organización mundial, más permanente y eficaz que la anterior, y alre
dedor de la cual giran un gran número de instituciones internacionales
de cooperación.
C. La Organización de las Naciones Unidas
1. Introducción
La ONU constituye el logro históricamente más importante y univer

sal -no obstante sus numerosas falencias- en la seguridad colectiva y,
acaso más aún, en la cooperación internacional. Creada en 1945, cuen
ta al momento de escribirse estas líneas con la participación de 191
miembros, lo que constituye la casi totalidad de los Estados que com
ponen la comunidad internacional.
La guerra hizo patente la necesidad de una nueva organización mun

dial con cimientos más firmes que la anterior. En la Carta del Atlánti
co (declaración conjunta anglo-norteamericana del 14/8/41 Roosevelt
y Churchill previeron “el establecimiento de un sistema más amplio y
permanente de seguridad general”. La expresión “Naciones Unidas”
se usó en una declaración común de las potencias aliadas (9/1/42). En
la de Moscú sobre seguridad general (30/10/43), los Estados Unidos,

el Reino Unido, la Unión Soviética y China se comprometieron a esta
blecer “una organización internacional general basada en el principio
de igualdad soberana de todos los Estados amantes de la paz, y abier
ta a la admisión de todos los Estados amantes de la paz, grandes o
pequeños, para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacio
nales”. Los planes para la nueva organización se establecieron en la
conferencia de Dumbarton Oaks donde participaron las cuatro poten
cias aliadas principales (Estados Unidos, Reino Unido, URSS y Chi
na), entre el 21 de agosto hasta el 7 de octubre de 1944, y tras unos
retoques en la Conferencia de Yalta en febrero de 1945 finalmente la
Conferencia de San Francisco, celebrada entre abril y junio de 1945,
adoptó la Carta de las Naciones Unidas y el estatuto de la Corte Inter
nacional de Justicia.
Las Naciones Unidas son algo más que un sistema de mantenimiento

de la paz; a través de sus diferentes órganos subsidiarios y de los orga
nismos especializados que le están asociados, abarca un amplio espec
tro de actividades de cooperación entre los Estados, como el comercio,
los intercambios monetarios, la salud, el clima, la aviación civil, el tra
bajo, la navegación marítima o las comunicaciones, la protección de la
propiedad intelectual, el medio ambiente, etc.
2. Generalidades de la Carta
En la Conferencia de San Francisco, que da nacimiento formal a la

ONU, participaron cincuenta países. La Carta de la ONU estableció
una distinción entre las “Naciones Unidas” (Estados aliados) y “Esta
dos enemigos” (potencias del Eje). A estos últimos no se les permitió
entrar en la Organización como Estados fundadores y sólo pudieron
hacerlo más adelante, cuando cambiaron las circunstancias políticas.
A diferencia de la Sociedad de las Naciones, en la ONU esta distin
ción entre vencedores y vencidos desapareció de hecho en corto plazo.
Su Carta estableció una estructura más compleja que la de su predece-
sora y entre otras cosas eliminó la unanimidad de los votos como requi
sito para aprobar las resoluciones.
a) Propósitos
En su artículo 1, la Carta establece los Propósitos, esto es, los fines
comunes u objetivos que constituyen la razón de ser de la Organización.
• El mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales es la
tarea principal.
Subrayamos “internacionales” ya que no compete a la ONU inmis

cuirse en los asuntos internos de los Estados (artículo 2.7).
• El segundo Propósito alude al fortalecimiento de las relaciones de

amistad entre las naciones, base de la paz universal.
Este fortalecimiento debe fundarse ineludiblemente en la igualdad

soberana de los Estados y en el respeto a la libre determinación de los
pueblos.
• El tercer Propósito consiste en realizar la cooperación internacional.
Este objetivo se persigue en el vasto terreno de las cuestiones económi

cas, sociales, culturales o humanitarias y del respeto por los derechos
humanos y libertades fundamentales de todos, sin discriminación.
• El cuarto persigue la finalidad de convertir a las Naciones Unidas

en un foro o centro armonizador de los esfuerzos desplegados por los
Estados para el logro de los anteriores Propósitos.
b) Principios
Para la consecución de los anteriores objetivos, el artículo 2 enumera
los Principios dentro de los cuales ha de desenvolverse la Organización,
que son el marco general de la actuación de sus órganos. Los Principios
enumerados en la Carta pueden ser resumidos en los siguientes términos:
• La igualdad Soberana de todos los Estados miembros.
• El cumplimiento de buena fe por ellos de las obligaciones interna
cionales contraídas de conformidad con la Carta.
• El arreglo de las controversias internacionales por medios pacífi
cos, de tal manera que no se pongan en peligro la paz y la seguridad
internacionales ni la justicia.
• La abstención de recurrir a la amenaza, o al uso de la fuerza contra

la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado,
o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las
Naciones Unidas, que no admite otra excepción sino la legítima defensa
(artículo 51 de la Carta), y la adopción de medidas colectivas por la
Organización (Cap. VIII de la Carta).
• La asistencia a las Naciones Unidas en cualquier acción que ésta
cumpla en conformidad con la Carta y la abstención de ayudar a cual
quier Estado contra el cual la Organización estuviere ejerciendo acción
preventiva o coercitiva.
• La obligación de la ONU de hacer comportarse a los Estados no
miembros de acuerdo con los anteriores Principios, en cuanto ello sea
necesario para el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales.
• La no intervención en los asuntos que sean esencialmente de la
jurisdicción doméstica de los Estados.
A éstos pueden agregarse dos Principios más que rigen la conducta
de los Estados miembros de la ONU, y que surgen de la Resolución
2625, del año 1970, y que son:
• El Principio de la no intervención de un Estado o grupo de Estados
en los asuntos de jurisdicción interna de otros Estados.
• El Principio de la cooperación pacífica entre los Estados, de con
formidad con la Carta.
c) Modificación de la Carta
La reforma está prevista en el artículo 108, el que exige para ello el
voto de las dos terceras partes de los Miembros de la Asamblea Gene
ral, y la posterior ratificación, de conformidad con sus respectivos pro
cedimientos constitucionales, de las dos terceras partes de los Miembros
de las Naciones Unidas, incluyendo los cinco permanentes del CS. Así
adoptadas, dichas reformas entrarán en vigor para la totalidad de los
Miembros de la Organización, incluidos los que se hubieran opuesto a
ellas.
Por este medio se han efectuado algunas modificaciones a la Carta,

por ejemplo, la que aumentó el número de miembros no permanentes
del Consejo de Seguridad.
d) Miembros
La Carta distingue entre los miembros originarios, que suscribieron la
Carta de San Francisco (artículo 3) (en total sumaban 51 miembros), y
los admitidos, que ingresaron de acuerdo al procedimiento del artículo 4.
Polonia es considerado miembro originario a pesar de no haber parti

cipado de dicha conferencia, por las particulares circunstancias políti
cas que eran suyas en aquel entonces. En la práctica la distinción
carece de importancia, ya que todos, con la salvedad de los miembros
permanentes del Consejo de Seguridad, gozan de los mismos derechos
y están sometidos a las mismas obligaciones.
Para ser miembros “deben ser Estados amantes de la paz, que acep
ten las obligaciones establecidas en la Carta, y que, a juicio de la Orga
nización, estén capacitados para cumplir dichas obligaciones y que se
hallen dispuestos a hacerlo”.
Cinco requisitos deben cumplirse, uno objetivo y cuatro de carácter
subjetivo. El objetivo es la calidad de Estado, que puede sin embargo
presentar algunas dificultades tocantes a su condición de independiente.
Dos de sus miembros originarios, Ucrania y Bielorrusia, formaban

parte de la Unión Soviética al momento de suscribir la Carta de San
Francisco. La India, por su parte, era un dominio británico. Lo que
indica una gran flexibilidad en los criterios de admisión.
Debe ser un Estado amante de la paz, condición cargada de conteni

do político y que en la actualidad carece de significación precisa, debe
aceptar las obligaciones de la Carta -normal para el ingreso de cual
quier Estado que ingrese al sistema de un tratado- y debe estar dispues
to a cumplirlas.
La admisión se realiza por decisión de la Asamblea General a reco
mendación del Consejo de Seguridad (artículo 4).
Podrá suspenderse a un miembro cuando haya sido objeto de acción
coercitiva por parte del Consejo de Seguridad, a recomendación del
mismo Consejo, pero por decisión de la Asamblea General. El Consejo
podrá restituirlo eventualmente a su calidad de miembro. En la práctica
esta sanción no se ha tomado en ninguna oportunidad (artículo 5).
Todo miembro que “haya violado repetidamente los principios conte

nidos en la Carta” podrá ser expulsado de la Organización por la Asam
blea General a recomendación del Consejo de Seguridad (artículo 6).
Tampoco hay ejemplo de dicha medida en la práctica de la Organización.
3. Órganos
a) El Consejo de Seguridad
i) Responsabilidad primordial
De conformidad con la Carta, al Consejo de Seguridad le compete la
responsabilidad primordial por el mantenimiento de la paz y la seguri
dad internacionales.
ii) Miembros y votos. El veto
Está compuesto por 15 miembros, cinco permanentes (China, Fran
cia, los Estados Unidos de América, el Reino Unido y Rusia, anterior
mente la Unión Soviética) y diez que duran dos años, elegidos por la
Asamblea General.
Cada miembro del Consejo tiene un voto. Las decisiones sobre cues
tiones de procedimiento se adoptan mediante voto afirmativo de, por lo
menos, nueve de sus quince miembros. Las decisiones sobre cuestiones
sustantivas requieren también nueve votos, pero incluidos en éstos los
votos afirmativos de los cinco miembros permanentes.
Es el derecho de veto, con el que las grandes potencias se aseguraron

la posibilidad de bloquear cualquier resolución que no convenga a sus
intereses. Se ha intentado limitar este privilegio de las grandes poten
cias, por ejemplo, cuando se resolvió que la abstención o la ausencia
de una de ellas no significaba un voto negativo o cuando la Asamblea
decidió considerar como cuestiones de procedimiento ciertos asuntos,
que consecuentemente no requieren la mayoría especial de las cuestio
nes sustantivas.
iii) Resoluciones y poderes

De acuerdo a la Carta (artículo 25) todos los miembros de las
Naciones Unidas convienen aceptar y cumplir las decisiones del Conse
jo. Aunque otros órganos de las Naciones Unidas formulan recomenda
ciones a los gobiernos, sólo el Consejo está facultado para adoptar

algunas decisiones que, en el campo de la paz y seguridad, son de obli
gatorio cumplimiento para los Estados miembros.
Las funciones y poderes que la Carta le asigna al Consejo son las
siguientes:
• Mantener la paz y la seguridad internacionales de conformidad
con los propósitos y principios de las Naciones Unidas;
• Investigar toda controversia o situación que pueda crear fricción
internacional; recomendar métodos de ajuste de tales controversias o
condiciones de arreglo;
• Formular planes para el establecimiento de un sistema que regla
mente los armamentos;
• Determinar si existe una amenaza a la paz, un quebrantamiento
de la paz o un acto de agresión y recomendar qué medidas se deben
adoptar;
• Instar a los miembros a que apliquen sanciones económicas y otras
medidas que no entrañen el uso de la fuerza, con el fin de impedir o
detener la agresión. Si fuera necesario, adoptar una acción militar con
tra el agresor;
• Recomendar la admisión de nuevos miembros.
• Ejercer las funciones de administración fiduciaria de las Naciones
Unidas en zonas estratégicas;
• Recomendar a la Asamblea General la designación del Secretario
General y, junto con la Asamblea, elegir a los miembros de la Corte
Internacional de Justicia.
El Consejo de Seguridad está organizado con el fin de velar constante

mente por la seguridad colectiva y por ello funciona permanentemen
te; un representante de cada uno de sus miembros debe estar presente
en todo momento en la sede de las Naciones Unidas.
iv) Procedimiento en casos de controversias (Capítulo VI de la Carta)

Los Estados miembros están obligados a resolver, por los medios pací
ficos establecidos en el artículo 33 de la Carta, todas las controversias
entre ellos cuya prolongación sea susceptible de poner en peligro la paz y
seguridad internacionales. Tales medios son la negociación, la investiga
ción, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organis

mos o acuerdos regionales o cualquier otro medio que de común acuerdo
elijan.
• Quiénes pueden llamar la atención del CS hacia una controversia
La existencia de una controversia, o de una situación que, sin serlo,
sea susceptible de crear fricción internacional u originar una controver
sia, podrá ser llevada al CS por cualquier miembro de la Organización
(artículo 35.1), o por cualquier Estado no miembro pero que sea parte
en la controversia, si acepta las obligaciones de arreglo pacífico de la
Carta (artículo 35. 2).
La Asamblea General (artículo 11.3) y el Secretario General podrán
llamar la atención del CS sobre controversias que puedan poner en peli
gro la paz y seguridad internacionales (artículo 99). El CS tiene faculta
des para investigar toda controversia o situación como las indicadas,
para determinar si en efecto su continuación hace peligrar la paz y
seguridad internacionales (artículo 34).
En algunos casos, en efecto, el mismo Consejo procede a la investiga

ción, nombrando representantes especiales o pide al Secretario Gene
ral que interponga sus buenos oficios.
• Medidas del CS
El CS, si lo estima necesario, instará a las partes a que resuelvan su
diferencia por los medios pacíficos anteriormente mencionados (artícu
lo 33.2). También podrá, en cualquier estado en que se encuentre una
controversia o situación de índole semejante, recomendar los procedi
mientos apropiados (artículo 36.1), teniendo en consideración todo
procedimiento que las partes hayan adoptado para su arreglo (artículo
36.2) y también que las controversias de orden jurídico deben general
mente ser sometidas por las partes a la CIJ, en conformidad con su
Estatuto (artículo 36.3).
Si las partes en la controversia no logran arreglarla por los anteriores
procedimientos, la someterán al CS (artículo 37.1) y si éste estimare que
la controversia realmente pone en peligro la paz y seguridad internacio
nales, decidirá si proceder de acuerdo al artículo 36 -esto es, recomen
dar un procedimiento o método de ajuste- o recomendar directamente
los términos del arreglo que considere apropiados (artículo 37.2).
L as o r g a n i z a c i o n e s i n t e r n a c io n a l e s 633
La Asamblea General, que tiene funciones concurrentes con el Con

sejo en materia de paz y seguridad, se abstendrá sin embargo de hacer
recomendaciones sobre una controversia o situación respecto de la cual
el CS esté desempeñando las funciones que le asigna la Carta, a no ser
que el mismo CS se lo solicite (artículo 12).
Resulta claro que el CS no puede imponer a las partes los términos del
ajuste, sólo recomendarlos, excepto naturalmente que “su poder resi
dual para tratar casos de amenazas a la paz y actos de agresión perma
nece intacto (p. ej. el caso Lockerbie)”,4 O sea, que el Consejo puede
eventualmente encontrar que se trata de una situación que equivale a
una violación del artículo 39 (amenaza a la paz, quebrantamiento de la
paz o acto de agresión). Pero debe advertirse que, en realidad, “el CS
está interesado en los aspectos políticos más que en los legales y su tarea
es la de mantener la paz más bien que la de juzgar lo que es ajustado a
derecho en una disputa”.'5
Todo lo anterior tiene que ver con las facultades del CS de acuerdo
con el Capítulo VI de la Carta. Lo atinente a las decisiones obligatorias
de aquel cuerpo se relaciona con las amenazas a la paz, quebrantamien
to de la paz o actos de agresión y se tratan en el Capítulo VII.
v) Acción en casos de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz
o actos de agresión (uso de la fuerza en la seguridad colectiva)
• En el Consejo de Seguridad
La otra forma de utilización legítima de la fuerza es la que utiliza
por el organismo mundial, en particular el Consejo de Seguridad. Debi
do a la ausencia de los acuerdos del artículo 43, que hubieran puesto
bajo sus órdenes directas a tropas aportadas por diversos Estados
miembros, se ha venido aplicando el uso de la fuerza por el Consejo a
través de recomendaciones para que fueran los Estados miembros los
que conduzcan las operaciones con fuerzas propias. Si bien es cierto
que esta acción colectiva de los Estados podría encuadrarse dentro de la
figura de legítima defensa colectiva, en realidad hay diferencias, ya que
4 Ver Martin Dixon, op. cit., p. 226.

5 Ibid.
ambas instituciones están regidas por normas diferentes y la defensa

colectiva puede tener lugar -en los casos que hemos visto- antes de la
autorización de cualquier organismo internacional.
Es menester recordar, por lo demás, que el artículo 51 de la Carta
prevé el carácter provisional de la defensa colectiva “hasta que el Con
sejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para restaurar la
paz y seguridad internacionales”. En otras palabras, es el Consejo el
órgano encargado primariamente del mantenimiento de la paz y seguri
dad; el derecho de legítima defensa, tanto individual como colectiva,
cede ante su competencia.
Es el Capítulo VII de la Carta el que se ocupa de este fundamental
poder del Consejo y su artículo 39 el que lo autoriza, en caso de ame
naza a la paz, ruptura de la paz o actos de agresión por parte de un
Estado o Estados, a tomar las medidas de los artículos 41 y 42, que son
sanciones destinadas a impedir o a subsanar aquellos actos contrarios a
la seguridad colectiva.
Siendo el Consejo de Seguridad un cuerpo eminentemente político,
queda a su criterio determinar cuándo una situación de las contempla
das en el artículo 39 se ha producido. Sus acciones no están supedita
das a revisión judicial.
La Asamblea General adoptó una Resolución, la 3314 (XXIX) de

1974, sobre definición de agresión, destinada a servir de guía al CS en
la identificación de conductas agresoras. La Resolución misma, que
adopta el sistema de una definición general seguida de ejemplos parti
culares, prevé en su artículo 2 que el Consejo puede, en conformidad
con la Carta, concluir que la determinación de que se ha cometido un
acto de agresión no se justifica a la luz de otras condiciones relevantes,
incluyendo el hecho de que los actos en cuestión o sus consecuencias
carecen de la gravedad suficiente. Por otro lado, su artículo 4 expresa
que los ejemplos dados en la Resolución no son exhaustivos y que el
Consejo puede determinar qué otros actos no contemplados constitu
yen también agresión.
Las facultades del Consejo de Seguridad no se limitan a situaciones

de tipo militar, ya que el concepto de “amenazas a la paz” ha sido
interpretado en forma amplia, sobre todo en los últimos tiempos.
L a s o r g a n i z a c i o n e s in t e r n a c io n a l e s 635
Situaciones que sólo indirectamente se relacionan con la paz y seguri

dad internacionales han sido considerados en diversos casos como
amenazándolas, como en los casos de Rhodesia del Sur (Resoluciones
221, 232 de 1966 y 253 de 1968) y de Sudáfrica (Resolución 418 de
1977), en que se adoptaron diversas sanciones contra dichos países.
Lo mismo sucedió en los casos de Libia, por promover el terrorismo
internacional, 1993, Haití (1995) y de Somalia (1994).
Las sanciones del artículo 41 no involucran el uso de la fuerza arma

da; son de tipo político y económico y obligatorias para los Estados
miembros de la ONU. Van desde la ruptura de las relaciones económi
cas o de las comunicaciones hasta la de relaciones diplomáticas.
Los casos citados de Rhodesia del Sur y el embargo de armas y mate

rial de guerra a Sudáfrica, así como el embargo de vuelos a Libia y las
sanciones a Irak y Serbia son ejemplos de aplicación del artículo 41.
Si las medidas anteriores no son suficientes para restablecer la paz y

seguridad o disipar la amenaza contra ellas, el artículo 42 autoriza al
CS a utilizar la fuerza armada. La Carta preveía, en su artículo 43, que
aquella fuerza iba a estar compuesta por contingentes de diversos Esta
dos miembros, puestos a disposición del CS por éstos según acuerdos
celebrados entre éste y aquellos. Pero las disidencias que surgieron,
sobre todo entre los Estados Unidos y la entonces URSS, respecto de
varios puntos referentes a dichas fuerzas imposibilitaron la concreción
de los acuerdos para que el CS pudiera tenerlas a su disposición. Nun
ca, entonces, funcionó el sistema como fue concebido originariamente.
En cambio, se acudió a las recomendaciones del CS: éste recomenda
ba o autorizaba a los Estados miembros a promover acciones militares
contra los Estados agresores o que amenazaban la paz. Esta práctica se
basa en las facultades generales del Consejo, en cumplimiento de su pri
mordial y preferente función de mantener la seguridad colectiva y se ha
establecido firmemente: el CS no da una orden mandatoria a los Esta
dos de utilizar la fuerza, simplemente los autoriza a hacerlo.
El primer caso de esta modalidad se tomó en 1950, cuando la ausen
cia de la URSS permitió que se adoptara una recomendación de asistir a
Corea del Sur bajo comando unificado de la ONU (Resoluciones de 27
junio y 7 julio). Esa operación fue dirigida desde el comienzo por los
Estados Unidos. Otro caso notable fue el de la guerra del Golfo,
originada en la invasión de Kuwait por Irak. La Resolución 678 autori
zó a los Estados miembros a utilizar “todos los medios necesarios”
para restaurar la soberanía de Kuwait, medios entre los que se encon
traba sin duda la fuerza armada. Este es el camino que parece estableci
do en la práctica del CS para estas emergencias.
Lo más interesante en esta expansión de los poderes del CS son las
medidas complementarias que éste ha adoptado en estos casos recien
tes, en virtud de sus poderes implícitos. Así, el CS impuso a Irak la
aceptación de un arreglo de paz y le fijó su frontera con Kuwait. Lo
obligó asimismo a destruir una cantidad de armamentos y le impuso,
sobre su renta petrolera, una serie de descuentos destinados a indemni
zaciones por los daños que produjo su invasión a Kuwait, incluyendo el
daño ambiental y el vaciamiento de recursos naturales y ha sobrepasa
do en diversas formas lo que era acostumbrado en épocas anteriores.
• En la Asamblea General
La parálisis que afectó al Consejo de Seguridad como consecuencia
del abuso del veto por las grandes potencias, motivó que la Asamblea
General tratara de suplir su acción a través de la famosa resolución
“Unidos para la paz” (Resolución 377 (V) de 1950), que establecía que
en caso de que el Consejo de Seguridad no pudiere actuar en materia de
seguridad colectiva por el veto de alguno de sus miembros permanentes,
la Asamblea General podía abocarse inmediatamente a ese asunto con
vistas a emitir recomendaciones a los miembros, incluyendo en el caso de
la ruptura de la paz o de un acto de agresión, el uso de la fuerza armada
si fuere necesario para restaurar la paz y seguridad internacionales.
Esta resolución se utilizó varias veces; entre otras en Corea en 1950
y en Afganistán, en relación con la intervención soviética, en 1980.
• Las fuerzas de paz
En 1956, la AG también la utilizó en el caso de la incursión franco-
británica en el Canal de Suez y creó por primera vez una de las llama
das “fuerzas de paz”, conocida por sus iniciales de UNEF (United
Nations Emergency Forcé), con el consentimiento de Egipto. Estas tro
pas no responden a la aplicación de la fuerza por las Naciones Unidas;
son observadoras de las treguas, separan las facciones en lucha y
demás, pero no se crean en consecuencia del Capítulo VII de la Carta ni

significan acción coercitiva, según lo reconoció la CIJ en su opinión
consultiva sobre ciertos gastos de la Organización,6 desde que son des
plegadas y operan con el consentimiento del Estado territorial. Tampo
co requieren por eso la autorización del CS, aunque desde hace ya
tiempo es el propio Consejo el que resuelve el envío de estas expedicio
nes, como sucedió en el caso de Chipre y en el Medio oriente. Como de
todas maneras implican acciones en el terreno por parte de militares
bajo la bandera de la ONU, parecen ir más allá del Capítulo VI y han
sido coloquialmente consideradas como creadas dentro del Capítulo VI
y medio.
b) La Asamblea General
Composición y votos
La Asamblea General (AG) es el principal órgano deliberativo de las
Naciones Unidas. Está compuesto por representantes de todos los Esta
dos miembros, cada uno de los cuales tiene derecho a un voto. Las deci
siones sobre cuestiones importantes (paz y seguridad, admisión de
nuevos miembros, cuestiones presupuestarias) requieren una mayoría
de dos tercios, las de otras cuestiones, simple mayoría.
Funciones y poderes
Las funciones y poderes de la Asamblea versan sobre:
• Paz y seguridad internacionales, incluso desarme y limitación de
armamentos;
Puede considerar y hacer recomendaciones sobre tales asuntos;
• cualquier cuestión dentro de los límites de la Carta o que afecte a

los poderes o funciones de cualquier órgano de las Naciones Unidas;
• cooperación política internacional, desarrollo del derecho interna
cional y su codificación, derechos humanos y libertades fundamentales
y colaboración internacional en los campos económico, social, cultural,
educativo y sanitario;
Puede iniciar estudios y hacer recomendaciones al respecto.
6 Certain Expenses Case, 1962 IC J Reports, 151.

• recibir y considerar informes del Consejo de Seguridad y otros

órganos de las Naciones Unidas;
• presupuesto de las Naciones Unidas y cuotas de los miembros;
• elección de los miembros no permanentes del CS, los del Consejo
Económico y Social y los elegibles del Consejo de Administración Fidu
ciaria; participación con el CS en la elección de los magistrados de la
Corte Internacional de Justicia y, a recomendación del CS, nombra
miento del Secretario General.
La AG sesiona en forma ordinaria anualmente, desde el tercer martes de

setiembre hasta mediados de diciembre. Tiene seis comisiones principa
les: la primera, trata asuntos de desarme y de seguridad internacional, la
segunda cuestiones económicas y financieras, la tercera cuestiones socia
les, humanitarias y culturales, la cuarta asuntos relativos a la descoloni
zación, la quinta cuestiones administrativas y de presupuesto y la sexta
cuestiones jurídicas. Durante un tiempo funcionó también una Comisión
llamada “Política Especial”. Además de los ordinarios, la Asamblea pue
de reunirse en períodos extraordinarios de sesiones, a solicitud del Con
sejo de Seguridad, de una mayoría de los miembros de las Naciones
Unidas, o de un miembro si la mayoría de los miembros está de acuerdo.
Las decisiones de la AG carecen de obligatoriedad jurídica para los

gobiernos, pero generan una obligación moral y tienen peso en la opi
nión pública mundial. Además, como vimos en el capítulo correspon
diente, pueden servir de base para la transformación de algunas de sus
normas, o de todas, como reglas consuetudinarias y en algunos casos
expresar el derecho. La Asamblea General es el órgano más democráti
co de la Organización, ya que en él participan todos los miembros y no
existen privilegios para ninguno de ellos.
c) La Corte Internacional de Justicia

La Carta de las Naciones Unidas incluye un corto capítulo dedicado a
la Corte Internacional de Justicia (CIJ). El resto de las normas que rigen
su funcionamiento se encuentran en el Estatuto, anexo como ya vimos a
la Carta, y en las reglas de procedimiento que la misma Corte se dio.
La Corte es el principal órgano judicial de las Naciones Unidas (artícu
lo 92) y es sucesora de la antigua Corte Permanente de Justicia Interna
L a s o r g a n iz a c io n e s in t e r n a c io n a l e s 639
cional creada por el Tratado de Versalles. Su Estatuto forma parte de la

Carta, y está basado en el de la CPJI, como lo reconoce expresamente el
artículo 92. Todo miembro de la ONU es ipso fado parte en el Estatu
to y aun los no miembros pueden serlo/ de acuerdo con las condicio
nes que en cada caso fije la AG a recomendación del CS (artículo 93).
La C1J está integrada por quince jueces, elegidos conjuntamente por la
Asamblea General y el Consejo de Seguridad en votaciones separadas.
El artículo 94 de la Carta establece el compromiso de todos los
miembros de la ONU de cumplir las decisiones de la Corte en los liti
gios de que sean parte, y en caso de que alguna de las partes se negare a
cumplirla faculta a la otra para dirigirse al CS. Éste, si lo considera
necesario, podrá hacer recomendaciones o tomar medidas para que el
fallo incumplido se ejecute.
Aunque la Corte sea el órgano judicial principal de la Organización,
los Estados miembros tienen total libertad para utilizar otros tribuna
les, ya sea aquellos a cuya jurisdicción se hubieren sometido por acuer
dos existentes, o que puedan concertarse en el futuro (artículo 95).
La Corte ejerce dos tipos de funciones, una contenciosa, y otra con
sultiva, como ya lo vimos en el capítulo relativo a la solución de con
troversias internacionales.
. d) El Consejo Económico y Social

Composición, votos y funciones
El Consejo Económico y Social es el principal órgano coordinador de
la labor económica y social de la ONU y de los organismos e institucio
nes especializados que conforman “el sistema de las Naciones Unidas”.
Actualmente está integrado por 54 miembros elegidos por la Asamblea.
Sus decisiones se adoptan por mayoría simple y son sólo recomendato

rias; cada miembro tiene derecho a un voto. El ECOSOC (así llamado)
celebra anualmente dos períodos de sesiones de un mes de duración,
uno en Nueva York y el otro en Ginebra. Su tarea permanente la llevan
a cabo sus organismos subsidiarios, que le presentan informes.
7 Tal fue el caso de Suiza, por ejemplo, mientras su propia interpretación de la neutra
lidad le impidió solicitar su ingreso en la O N U . Cambió de parecer, sin embargo, y el 10
de septiembre de 2002 fue aceptada como miembro.
Sus funciones son amplísimas, aunque fundamentalmente actúe

como órgano preparatorio de resoluciones de la Asamblea. Son las más
importantes:
• servir como ámbito central para el examen de los problemas eco
nómicos y sociales internacionales, de naturaleza mundial;
• hacer o iniciar estudios, informes y recomendaciones sobre asuntos
de carácter económico, social, cultural, educativo, sanitario y asuntos
conexos;
• promover el respeto por los derechos humanos y las libertades fun
damentales de todos y la observancia de estos derechos y libertades;
• convocar a conferencias internacionales y preparar proyectos de
convención sobre cuestiones de su competencia para someterlos a la
consideración de la Asamblea General;
• negociar acuerdos con los organismos especializados en los cuales
se definan sus relaciones con las Naciones Unidas;
• celebrar consultas con las organizaciones no gubernamentales que
se ocupen de asuntos en los que entiende el Consejo.
Dependen del ECOSOC muchos órganos subsidiarios como: las
comisiones de derechos humanos, de estadística, de desarrollo social, de
población, de la condición de la mujer y de control de estupefacientes.
Existen además, bajo la órbita del Consejo Económico y Social, cin
co comisiones que atienden asuntos regionales, seis comités permanen
tes y diversos organismos permanentes de expertos que se ocupan de
temas diversos como la prevención del delito, la planificación del desa
rrollo, y el transporte de mercaderías peligrosas.
e) El Consejo de Administración Fiduciaria

Este Consejo se estableció como órgano principal de supervisión de
la ONU sobre el régimen creado por la Carta para administrar terri
torios en fideicomiso, cuyo objeto era promover el adelanto de los
habitantes de los territorios en fideicomiso y su desarrollo progresivo
hacia el gobierno propio o la independencia. Dichos objetivos se han
cumplido a tal punto que sólo queda uno -un fideicomiso estratégi
co- de los once territorios iniciales: el de las Islas del Pacífico, admi
nistrado por Estados Unidos. Los demás alcanzaron un nuevo status,
ya sea como Estados independientes o mediante su unión a otros paí
L a s o r g a n i z a c i o n e s in t e r n a c io n a l e s 641
ses independientes. El Consejo de Administración Fiduciaria actúa

bajo la autoridad de la AG o, en caso de zona estratégica, bajo la auto
ridad del CS.
Como la situación actual ha privado de objeto al Consejo, consideramos
innecesario explayarnos sobre su descripción. Su número de miembros se
ha reducido al ir disminuyendo el número de países administradores.
El Consejo consta ahora sólo de cinco miembros: los Estados Unidos
(Miembro administrador), y los demás miembros permanentes del Con
sejo de Seguridad, ya que por tratarse de una zona estratégica, el terri
torio en fideicomiso de las Islas del Pacífico cae, como dijimos, dentro
de las responsabilidades del Consejo de Seguridad. La votación se reali
za por simple mayoría y cada miembro tiene derecho a un voto. Sus
funciones principales se limitan a examinar y considerar los informes
rendidos por la autoridad administradora respecto del adelanto políti
co, social, cultural y educativo de los habitantes de los territorios en
fideicomiso, asimismo examinar peticiones provenientes de los territo
rios en fideicomiso y realizar visitas periódicas a éstos.
f) La Secretaría General
Composición y funciones
La ONU tiene un Secretario General y los funcionarios que de él
dependen. El Secretario General es el más alto funcionario de la Orga
nización, y asume la dirección de los servicios administrativos de las
Naciones Unidas.
Pero además de sus funciones burocráticas, cuenta con importantes
competencias políticas y diplomáticas. De hecho representa a la Orga
nización frente al exterior y ante la opinión pública, y le corresponden
funciones de mediación y conciliación en el caso de conflictos entre los
Estados. La Carta faculta incluso al Secretario General a convocar una
reunión del Consejo de Seguridad en caso de urgencia, y a llamar la
atención de éste sobre cualquier cuestión que ponga en peligro el man
tenimiento de la paz y la seguridad internacionales, así como a interpo
ner sus buenos oficios para contribuir a resolver las controversias
internacionales.
Conforme al artículo 100 de la Carta, cada Estado miembro se com
promete a respetar el carácter exclusivamente internacional de las fun
ciones del Secretario General y del personal de la Secretaría, y a no tra

tar de influir sobre ellos en el desempeño de sus funciones.
La labor de la Secretaría es tan variada como la lista de los proble
mas que examinan las Naciones Unidas: administración de operaciones
de mantenimiento de la paz, organización de conferencias internaciona
les sobre problemas económicos y sociales mundiales, preparación de
estudios sobre temas como los derechos humanos, el desarme y el desa
rrollo, e interpretación de discursos, traducción de documentos y
distribución, a los medios de comunicación social del mundo, de infor
mación acerca de las Naciones Unidas.
Elección
El Secretario General es elegido conjuntamente por la Asamblea y el
Consejo de Seguridad por periodos que suelen fijarse por cinco años
pudiendo ser reelegido.
Capítulo 24
Seguridad colectiva
A. La ONU y el mantenimiento de la paz y seguridad internacionales
1. Procedimiento en casos de controversias (Capítulo VI de la Carta)
Ya vimos en el Capítulo 13, punto 4 (La solución de controversias a

través de las organizaciones internacionales) todo lo relativo al procedi
miento en el Consejo de Seguridad, cuando se trata del Capítulo VI de
la Carta. Lo atinente a las decisiones obligatorias de aquel cuerpo se
relaciona con las amenazas a la paz, quebrantamiento de la paz o actos
de agresión y se tratan en el Capítulo VII.1
2. Acción en casos de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o

actos de agresión (uso de la fuerza en la seguridad colectiva)
i) En el Consejo de Seguridad
La otra forma de utilización legítima de la fuerza es la que se utiliza
por el organismo mundial, en particular el Consejo de Seguridad.
Debido a la ausencia de los acuerdos del artículo 43, que hubieran
puesto bajo sus órdenes directas a tropas aportadas por diversos Esta
dos miembros, se ha venido aplicando el uso de la fuerza por el Conse
jo a través de recomendaciones para que sean los Estados miembros
1 Ver también a este respecto el Capítulo 12 de este libro sobre uso de la fuerza.
los que conduzcan las operaciones con fuerzas propias. No se deben

confundir estas operaciones, llevadas a cabo por recomendación del
Consejo, con la legítima defensa colectiva emprendida por los Estados
mismos. Hay diferencias, ya que ambas instituciones están regidas por
normas diferentes y la defensa colectiva puede tener lugar -en los
casos que hemos visto- antes de la autorización de cualquier orga
nismo internacional.
Es menester recordar que el artículo 51 de la Carta prevé el carác
ter provisional de la defensa colectiva “hasta que el Consejo de Segu
ridad haya tomado las medidas necesarias para restaurar la paz y
seguridad internacionales”. En otras palabras, es el Consejo el órgano
encargado primariamente del mantenimiento de la paz y seguridad; el
derecho de legítima defensa, tanto individual como colectiva, cede
ante su competencia.
Es el Capítulo VII de la Carta el que se ocupa de este fundamental
poder del Consejo y su artículo 39 el que lo autoriza, en caso de ame
naza a la paz, ruptura de la paz o actos de agresión por parte de un
Estado o Estados, a tomar las medidas de los artículos 41 y 42, que son
sanciones destinadas a impedir o a subsanar aquellos actos contrarios a
la seguridad colectiva.
Siendo el Consejo de Seguridad un cuerpo eminentemente político,
queda a su criterio determinar cuándo una situación de las contempla
das en el artículo 39 se ha producido. Sus acciones no están supedita
das a revisión judicial.
La Asamblea General adoptó una Resolución, la 3314 (XXIX) de

1974, sobre definición de agresión, destinada a servir de guía al CS en
la identificación de conductas agresoras. La Resolución misma, que
adopta el sistema de una definición general seguida de ejemplos parti
culares, provee en su artículo 2 que el Consejo puede, en conformidad
con la Carta, concluir que la determinación de que se ha cometido un
acto de agresión no se justifica a la luz de otras condiciones relevantes,
incluyendo el hecho de que los actos en cuestión o sus consecuencias
carecen de la gravedad suficiente. Por otro lado, su artículo 4 expresa
que los ejemplos dados en la Resolución no son exhaustivos y que el
Consejo puede determinar qué otros actos no contemplados constitu
yen también agresión.
S e g u r i d a d c o l e c t iv a 645
Las facultades del Consejo de Seguridad no se limitan a situaciones

de tipo militar, ya que el concepto de “amenazas a la paz” ha sido
interpretado en forma amplia, sobre todo en los últimos tiempos.
Situaciones que sólo indirectamente se relacionan con la paz y seguri

dad internacionales han sido consideradas en diversos casos como
amenazándolas, como en los casos de Rhodesia del Sur (Resoluciones
221, 232 de 1966 y 253 de 1968) y de Sudáfrica (Resolución 418 de
1977), en que se adoptaron diversas sanciones contra dichos países.
Lo mismo sucedió en relación con Libia, por promover el terrorismo
internacional, 1993, de Haití (1995) y de Somalia (1994).
Las sanciones del artículo 41 no involucran el uso de la fuerza arma

da; son de tipo político y económico y obligatorias para los Estados
miembros de la ONU. Van desde la ruptura de las relaciones económi
cas o de las comunicaciones hasta la de relaciones diplomáticas.
Los casos citados de Rhodesia del Sur y el embargo de armas y mate

rial de guerra a Sudáfrica, así como el embargo de vuelos a Libia y las
sanciones a Irak y Serbia son ejemplos de sanciones del artículo 41.
Si las medidas anteriores no son suficientes para restablecer la paz y

seguridad o disipar la amenaza contra ellas, el artículo 42 autoriza al
CS a utilizar la fuerza armada. La Carta preveía, en su artículo 43, que
aquella fuerza iba a estar compuesta por contingentes de diversos Esta
dos miembros, puestos a disposición del CS por éstos según acuerdos
celebrados entre éste y aquellos. Pero las disidencias que surgieron,
sobre todo entre los Estados Unidos y la entonces URSS, respecto a
varios puntos referentes a dichas fuerzas imposibilitaron que se celebra
ran los acuerdos previstos en el artículo 43 para que el CS pudiera
tenerlas a su disposición. Nunca, entonces, funcionó el sistema como
fue concebido originariamente.
En cambio, se acudió a la recomendación o autorización del CS: éste
recomendaba o autorizaba a los Estados miembros a promover acciones
militares contra los Estados agresores o que amenazaban la paz. Esta
práctica se basa en las facultades generales del Consejo, en cumplimien
to de su primordial y preferente función de mantener la seguridad colec
tiva y se ha establecido firmemente: el CS no da una orden mandatoria a

los Estados de utilizar la fuerza, simplemente los autoriza a hacerlo.
El primer caso de esta modalidad se tomó en 1950, cuando la ausencia de

la URSS permitió que se adoptara una recomendación de asistir a Corea
del Sur bajo comando unificado de la ONU (Resoluciones de 27 junio y 7
julio). Esa operación fue dirigida desde el comienzo por los Estados Uni
dos. Otro caso notable fue el de la guerra del Golfo, originada en la inva
sión de Kuwait por Irak. La Resolución 678 autorizó a los Estados
miembros a utilizar “todos los medios necesarios” para restaurar la sobe
ranía de Kuwait, medios entre los que se encontraba sin duda la fuerza
armada. Este es el camino que parece se ha impuesto en la práctica del CS.
Lo más interesante en esta expansión de los poderes del CS son las

medidas complementarias que éste ha adoptado en estos casos recien
tes, en virtud de sus poderes implícitos. Así, el CS impuso a Irak la
aceptación de un arreglo de paz y le fijó su frontera con Kuwait. Lo
obligó asimismo a destruir una cantidad de armamentos y le impuso,
sobre su renta petrolera, una serie de descuentos destinados a indemni
zaciones por los daños que produjo su invasión de Kuwait, incluyendo
el daño ambiental y el vaciamiento de recursos naturales. Asimismo,
impuso en Yugoslavia una política de prohibición de vuelos (no-fly
policy) a las facciones en pugna y ha sobrepasado en diversas formas lo
que era acostumbrado en épocas anteriores.
ii) En la Asamblea General
La parálisis que afectó al Consejo de Seguridad como consecuencia del
abuso del veto por las grandes potencias, motivó que la Asamblea Gene
ral tratara de suplir su acción a través de la famosa resolución “Unidos
para la paz” (Resolución 377 (V) de 1950), que establecía que en caso de
que el Consejo de Seguridad no pudiere actuar en materia de seguridad
colectiva por el veto de alguno de sus miembros permanentes, la Asam
blea General podía abocarse inmediatamente a ese asunto con vistas a
emitir recomendaciones a los miembros, incluyendo en el caso de la rup
tura de la paz o de un acto de agresión, el uso de la fuerza armada si fue
re necesaria para restaurar la paz y seguridad internacionales.
Esta resolución se utilizó varias veces; en Corea en 1950 y en Afga
nistán, en relación con la intervención soviética, en 1980.
• Las fuerzas de paz

En 1956, la AG también la utilizó en el caso de la incursión franco-
británica en el Canal de Suez y creó por primera vez una de las llamadas
“fuerzas de paz”, conocida por sus iniciales de UNEF (United Nations
Emergency Forcé), con el consentimiento de Egipto. Estas tropas no res
ponden a la aplicación de la fuerza por las Naciones Unidas; son
observadoras de las treguas, separan las facciones en lucha y demás,
pero no se crean en consecuencia del Capítulo VII de la Carta ni signifi
can acción coercitiva, según lo reconoció la CIJ en su opinión consultiva
sobre ciertos gastos de la Organización,2 desde que son desplegadas y
operan con el consentimiento del Estado territorial. Tampoco requieren
por eso la autorización del CS, aunque desde hace ya tiempo es el propio
Consejo el que resuelve el envío de estas expediciones, como sucedió en
el caso de Chipre y en el Medio oriente. Como de todas maneras impli
can acciones en el terreno por parte de militares bajo la bandera de la
ONU, parecen ir más allá del Capítulo VI y han sido coloquialmente
consideradas como creadas dentro del Capítulo VI y medio.
B. Acuerdos regionales
1. Introducción
El artículo 52 de la Carta legaliza, dentro del marco mundial, la

existencia de acuerdos regionales. Esta disposición fue introducida por
insistencia de los Estados americanos, que tenían especial interés en
mantener su propio sistema regional. Al amparo de la mencionada nor
ma de la Carta se desarrollaron otros, como la Organización de la Uni
dad Africana (OUA) y el Consejo de Europa. Se trata de organizaciones
que intentan llevar a cabo, en el orden regional, los Propósitos de la
Carta y dar vigencia a sus Principios. Se hace necesario para ello coor
dinar la acción de las Naciones Unidas y de la organización surgida del
acuerdo regional, como veremos que sucede en el caso de la Organiza
ción de Estados Americanos.
2 Certain Expenses Case, 1962 IC J Reports, 151.

2. El sistema interamericano. Antecedentes históricos
La organización internacional de los Estados de las Américas es la

más antigua del planeta en cuanto tiene antecedentes que se remontan a
los primeros años de la independencia. Ha sido, en gran medida, el
modelo en el que se han inspirado organizaciones similares en otros
continentes, e incluso la propia organización mundial en 1918. Como
escribe Fenwick, es un caso singular en cuanto el sistema es anterior a
su documento constitutivo.3
Resultaba natural una colaboración entre las diferentes porciones del
Imperio Español en América, que reconocían un origen común, la mis
ma lengua y comunidad de creencias. Si bien después de la independen
cia las fuerzas centrífugas llevaron a una atomización de las divisiones
administrativas del antiguo Imperio, aparecieron también atracciones
centrípetas, que impulsaban a la unidad y a la cohesión necesaria para
enfrentar los peligros del mundo externo, europeo, que avanzaba pro
pósitos colonialistas.
a) El Congreso bolivariano de Panamá

Así el Libertador Simón Bolívar, desde Perú, envió en 1824 un oficio
a los Gobiernos de Chile, Colombia, las Provincias Unidas del Plata,
México, Brasil y Centro América recordando que ya en 1822 había
propuesto se creara una confederación que celebraría en Panamá un
Congreso de plenipotenciarios de cada nuevo país americano a fin que
“actuara como un consejo en caso de conflictos, o de peligros comu
nes... y conciliara las diferencias que pudieran surgir”,4 y pedía con
urgencia se reuniera el Congreso.
No todos los invitados concurrieron al Congreso de Panamá5 cele
brado en 1826, que adoptó un “Tratado de Unión Perpetua, Liga y
J Charles Fenwick, The O.A.S., p. 3.

4 El texto en Conferencias Internacionales Americanas 1889-1928, Washington,
1938.
5 No participaron Brasil, Chile y el Río de la Plata, donde existieron presiones para no
asistir sospechando que la Gran Colombia abrigaba propósitos hegemónicos y dominaría
el Congreso. Los EE.UU. fueron invitados y el presidente Adam designó delegados que,
sin embargo, no pudieron llegar.
S e g u r id a d c o l e c t iv a 649
Confederación” entre Perú, Gran Colombia, México y Centro América.

Si bien el resultado no alcanzó las expectativas que alentara Bolívar, es
hasta hoy un antecedente simbólico de la unidad de América.
b) Otras tentativas
Hubo varias otras tentativas en el mismo sentido: constituir una con
federación contra la agresión exterior (Lima, 1847), tratado sobre
diversas materias de cooperación, además de un compromiso de absten
ción de recurrir a la guerra y un sistema de mediación (Santiago de Chi
le, 1856), Unión Hispanoamericana para mantener la paz y fijar los
límites respectivos (1864 en Lima), arbitraje y unión continental (Cara
cas, 1883). La participación fue muy parcial y ninguno alcanzó resulta
dos significativos.
El 29 de noviembre de 1881 el secretario de Estado norteamericano
James Blaine invitó a los países latinoamericanos a una conferencia en
Washington para el año 1882 para discutir las formas de prevenir gue
rras entre las naciones americanas. Lamentablemente, la guerra entre
Perú, Bolivia y Chile frustró la iniciativa.
c) 'Washington, 1889
Retomada seis años después por el Congreso de los Estados Unidos,
que emitió la autorización correspondiente, el secretario de Estado
Bayard formalizó las invitaciones para el encuentro a partir del 2 de
octubre de 1889.
El 14 de abril de 1890 se firmó un informe que, entre otras cosas,
disponía que los Estados se unirían para establecer un Buró Internacio
nal americano' con sede en Washington. El resto de las propuestas y
propósitos de la conferencia tuvieron poco éxito y se alcanzaron resul
tados limitados en materia comercial, así como una recomendación
para establecer una Unión Monetaria. Igualmente se recomendó esta
blecer un Plan de arbitraje obligatorio, que nunca entró en vigor por
falta de ratificaciones.
6 Sarmiento participó como observador, al hallarse casualmente en Lima en viaje

hacia los EE.UU.
7 Sobre la posición argentina V. McGann, Argentina, EE.UU. y el sistema interameri
cano, Buenos Aires, Eudeba, 1962.
Pero la importancia de esta reunión radica en que inició la serie de

conferencias que constituyeron el comienzo del sistema interamericano,
vigente hasta la actualidad.
Al principio no se le asignó a esta unión un carácter político sino tan
solo comercial. Así, en 1910 el Buró comercial recibió el nombre de
“Unión Panamericana”, con que se identifica hasta la actualidad a esta
organización.8
d) Las conferencias interamericanas

El sistema funcionó reuniéndose a intervalos no específicamente fija
dos en Conferencias interamericanas (la segunda en México, 1901-1902;
la tercera en Río de Janeiro, 1906; la cuarta en Buenos Aires en 1910; la
quinta en Santiago de Chile en 1923; la sexta en La Habana, 1928; la sép
tima en Montevideo, 1933; la octava en Lima, 1938; la novena en Bogo
tá, 1948 y la décima en Caracas, 1954).
La novena conferencia de Bogotá fue la última del sistema informal,
ya que en esa oportunidad se adoptó la carta de una nueva institución
internacional a la que se denominó Organización de los Estados Ameri
canos (OEA), que recogió la tradición histórica de esta antigua conjun
ción de Estados, dándole una forma acorde con los tiempos que corrían
e insertándose en el marco de la nueva organización mundial (ONU,
capítulo VIII, artículos 52 al 54).
e) Intermedio entre conferencias

Los acontecimientos políticos internacionales a partir de la Primera
Guerra Mundial y de la crisis económica de 1929 se sucedieron con cre
ciente gravedad y obligaron a los gobiernos de las Américas a tomar
decisiones a su respecto.
A iniciativa del presidente Franklin D. Roosevelt se reunió en Buenos
Aires una “Conferencia para el mantenimiento de la Paz”, en 1936, que
adoptó un “Tratado para el mantenimiento, la preservación y el resta
blecimiento de la Paz”, así como un Protocolo adicional relativo a la no
8 Cf. Fenwick, “The Interamerican regional system”, en International Law in the 20th
century, 1969, pp. 772 y ss.
intervención, por el que Estados Unidos se plegó al concepto latinoame

ricano de la no intervención en los asuntos internos o externos de los
Estados.
f) El procedimiento de consultas
En la octava Conferencia (Lima, 1938) se adoptó el procedimiento
de consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores para el caso de
amenaza a la paz, seguridad o integridad territorial de cualquier repú
blica americana (Declaración de Lima), que echa los cimientos del siste
ma de seguridad colectiva posteriormente adoptado por los Estados
americanos.
Los hechos históricos no hicieron esperar la inauguración del proce
dimiento de consulta: el 1 de septiembre de 1939 estalló la Segunda
Guerra Mundial con la invasión de Polonia por la Alemania nazi.
El 23 de septiembre, por invitación del Gobierno panameño, se reali
zó la Primera Reunión de consulta de los Ministros de Relaciones Exte
riores en Panamá, en la cual declararon su neutralidad frente a los
acontecimientos europeos y definieron una zona de seguridad del
hemisferio occidental como medida de autoprotección continental.
La Segunda Reunión de consulta se celebró el 20 de julio de 1940 en
La Habana, para afrontar el peligro que parecía cierto que Alemania
venciera en Europa y se apoderara de las colonias de Francia y Gran
Bretaña en América.
Aprobó dos resoluciones de seguridad colectiva: a) Declaración de

Asistencia Recíproca y Cooperación para la Defensa de las Naciones
Americanas, y 2) el Acta de La Habana sobre la administración provi
sional de las colonias y posesiones europeas en las Américas.
La Tercera Reunión de Consulta (Río de Janeiro, 1942) se reunió a

raíz del ataque japonés a los Estados Unidos (Pearl Harbor, 7 de
diciembre de 1941) que refirmó la solidaridad interamericana, resolvió
reorganizar el Comité de Neutralidad, recomendó el rompimiento de
relaciones diplomáticas con Japón, Italia y Alemania, aunque a pedido
de Argentina y Chile se aclaró que se permitía a los diferentes Estados
actuar según sus diversas circunstancias.
g) Conferencia sobre los problemas de la guerra y de la paz (México,

1945)
Estando próximo el triunfo aliado en la Segunda Guerra, los Estados
Unidos, Gran Bretaña, URSS y China se reunieron en Dumbarton Oaks
(Washington) para reorganizar el mundo de la posguerra mediante una
organización mundial que reemplazara a la Liga de las Naciones. Los
países latinoamericanos no fueron invitados a participar, y ante su pre
ocupación por esta omisión México los invitó a una Conferencia sobre
el futuro del mundo y de la región, reunida entre el 21 de febrero al 8
de marzo de 1945, que adoptó dos resoluciones importantes, a saber, el
“Acta de Chapultepec” sobre asistencia recíproca y solidaridad ameri
cana; y la reorganización, consolidación y reforzamiento del sistema
interamericano.
Adoptada la Carta de las Naciones Unidas en la Conferencia de San
Francisco (26 de junio de 1945), se había previsto en Chapultepec que
los Estados de América concluirían un pacto de seguridad regional
colectiva una vez terminada aquella conferencia. Se reunieron pues en
Quitandinha (Brasil) el 15 de agosto de 1947 en la Conferencia Intera-
mericana para el Mantenimiento de la Paz y Seguridad Continentales,
adoptando, después de dos semanas de trabajo, el Tratado Interameri-
cano de Asistencia Recíproca (TIAR), firmado en Río de Janeiro el 2 de
septiembre de 1947, aún vigente y que se analizará más adelante.
h) La IX Conferencia en Bogotá. Redacción de la Carta de la OEA

Así llegamos a la novena Conferencia Interamericana celebrada en
Bogotá entre el 30 de marzo y el 2 de mayo de 1948, que adoptó la
Carta de la Organización de Estados Americanos y, además, el Pacto de
Bogotá (Tratado americano de soluciones pacíficas), la Convención
interamericana sobre concesión de los derechos políticos a la mujer y el
Convenio Económico de Bogotá.
Mientras los citados instrumentos reunían el número de firmas y
ratificaciones para entrar en vigor, se reunió en Caracas la última con
ferencia interamericana, la décima, en 1954. A partir de allí se han ido
produciendo sucesivas modificaciones en el sistema, tanto en cuanto a
reuniones como a la aparición de nuevos órganos y entidades, que enu
meraremos al referirnos a sus aspectos institucionales, como en cuanto
al ascenso en la jerarquía de los participantes, que ha llegado hasta

incluir las reuniones de Jefes de Estado y de Gobierno -el rasgo más
reciente-con el sistema llamado de las “Cumbres de las Américas”.
i) Carta de la OEA
La organización instituida en la Carta constitutiva adoptada en la
novena Conferencia Internacional Americana en 1948 tuvo inspiración
en la entonces reciente Carta de las Naciones Unidas, en cuyo Capítulo
VIII se insertó.
Se utilizó como base del nuevo instrumento la experiencia acumula
da por los Estados americanos en los años de la difusa Unión Panameri
cana. Al decir de Fenwick
“La Carta representa un intento de coordinar el sistema que se desa

rrolló a lo largo de más de medio siglo, clarificando los principios que
le sirvieron de base, mejorar la maquinaria a través de la cual funcio
naba y definir más cuidadosamente las relaciones entre los órganos”.
i) Estructura
El artículo 51 de la Carta establece los órganos designados para
“realizar los fines” de la OEA:
• la Asamblea General;
• la Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones Exteriores;
• los Consejos y
• la Secretaría General.
Además se enumeran
• el Comité Jurídico interamericano;
• la Comisión Interamericana de derechos humanos;
• las Conferencias especializadas y
• los organismos especializados.
La OEA cumple con el postulado democrático de que a cada Estado
le corresponde un voto. De allí que el órgano supremo sea la Asamblea
General cuya principal función es “decidir la acción y la política gene
rales de la Organización” (artículo 52). Se reúne una vez al año (artícu
lo55), aunque eventualmente “en circunstancias especiales” podrá
celebrar sesión extraordinaria con la aprobación de los dos tercios de
los Estados miembros del Consejo Permanente (artículo 56).
ii) La Reunión de consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores

Adoptada la Reunión de consulta, como dijimos al historiar el siste
ma, en la Conferencia de Lima (1938), la Carta la mantuvo en el capí
tulo 12. A fin de considerar problemas urgentes, se reúne a pedido de
cualquier Estado miembro dirigido al Presidente del Consejo, que deci
de por mayoría absoluta de votos. En caso de ataque armado dentro
del territorio de un Estado americano deberá convocarse de inmediato
por el Presidente del Consejo.
iii) El Consejo Permanente
Está constituido el Consejo permanente por un representante por
cada Estado miembro, siendo presidido sucesivamente durante seis
meses según el orden alfabético español de los países miembros.
Sus funciones son amplias, ya que actúa en forma permanente, como
su nombre lo indica, y se ocupa de cualquier asunto que le encomiende
la Asamblea General o la Reunión de Consulta. Actúa provisionalmen
te como órgano de consulta en el caso de ataque armado a un país ame
ricano. Pero su función política principal consiste en velar por las
relaciones amistosas entre los Estados miembros para lo cual los asisti
rá en la solución de controversias que pudieran presentarse.
iv) La Secretaría General
El órgano central y permanente de la OEA es la Secretaría General.
El Secretario General es elegido por la Asamblea General por un perio
do de cinco años y podrá ser reelegido por una sola vez. Dirige la Secre
taría y participa con voz pero sin voto en todas las reuniones de la
Organización. Sus funciones específicas están enumeradas en los artícu
los 118 y 119.
v) Otros órganos
La Organización cuenta con Consejos con funciones determinadas
por la Carta. Ellos son:
» el Consejo para el Desarrollo Integral, que estará formado por un
representante por cada Estado miembro, con nivel ministerial o
equivalente. Su función primordial es promover el desarrollo inte
gral para contribuir a la eliminación de la pobreza crítica.
® el Comité Jurídico interamericano, cuerpo consultivo de la Orga
nización en asuntos jurídicos; y
• la Comisión interamericana de Derechos Humanos.
S e g u r id a d c o l e c t iv a 655
vi) Miembros
Son miembros de la OEA todos los Estados americanos que ratifi
quen la Carta9 y que sean independientes y miembros de la Organiza
ción de las Naciones Unidas al 10 de diciembre de 1985.
j) Sistema de seguridad colectiva

La principal razón de ser de la Organización, que llevó a su concreción
en 1948, fue establecer un sistema propio, interamericano, de seguridad
colectiva. Esto es, que una agresión contra un Estado americano fuera
considerada una agresión contra todos los demás, de manera que la segu
ridad fuese responsabilidad colectiva de todos los Estados americanos.
La Carta se ocupó del tema consagrándole su Capítulo VI, y estable
ciendo dos principios básicos: solidaridad frente a la agresión contra la
integridad o violación del territorio de un Estado americano, y la apli
cación de “las medidas y procedimientos establecidos en los tratados
especiales”.
Existe un solo “tratado especial” que es el TIAR, adoptado como ya

vimos en la Conferencia Interamericana para el mantenimiento de la
Paz y Seguridad del Continente, celebrada en Río en 1947, que es por
tanto anterior a la misma Carta.
Preocupación de la OEA fueron las actividades subversivas que

pudieran ser consideradas agresiones encubiertas a las repúblicas ameri
canas, en un primer tiempo, de ideología nazi-fascista y posteriormente
comunista, en la etapa de la Guerra Fría. La octava Reunión de Consul
ta (1962) creó la “Comisión Especial de Consulta sobre seguridad”.
De manera que el TIAR, que se aplicó en numerosas oportunidades
en que surgieron conflictos entre Estados americanos,10 estuvo básica
9 El gobierno marxista-leninista de Cuba fue excluido de participar en la OEA por la

Octava Reunión de Consulta (Punta del Este, enero de 1962). Por su parte el Protocolo
de Washington de 1992 dispone la posibilidad de suspender a cualquier miembro cuyo
gobierno constituido sea derrocado por la fuerza.
,(1 Entre Costa Rica y Nicaragua (1948-1949), Haití-Dominicana (1950), Guatemala
(1954), Honduras-Nicaragua (1957), República Dominicana (1960-1962), situación
cubana (1961-1962).
mente orientado a servir de instrumento a la política de los Estados

Unidos en su confrontación con la entonces Unión Soviética. En 1975
se realizó una Conferencia de Plenipotenciarios para la Reforma del
TIAR, que elaboró un texto al efecto que nunca entró en vigencia11
dado que los Estados americanos parecieron perder interés en el sistema
de seguridad regional.
Durante la guerra de las Islas Malvinas (1982), la Argentina procuró
configurar, a través del TIAR, la existencia de una agresión extraconti-
nental (británica) a una república americana. La vigésima Reunión de
Consulta aprobó una resolución el 28 de abril de 1982 sobre la “grave
situación planteada en el Atlántico Sur” y una segunda resolución el 29
de mayo de 1982. En esta última se condenó “el injustificado y despro
porcionado ataque armado consumado por el Reino Unido...” y se
resolvió “reiterar su más firme requerimiento al Reino Unido para que
cese de inmediato las acciones bélicas que lleva a cabo contra la Repú
blica Argentina” y “solicitar a los Estados partes del TIAR que presten
a la República Argentina el apoyo que cada cual juzgue apropiado para
asistirla ante esta grave situación”.
i) Relaciones del sistema de seguridad de la OEA con el de la ONU
La cuestión está contemplada en el Capítulo VIII de la Carta de la
ONU (artículos 52 al 54).
La Carta se refiere a la acción de las organizaciones regionales desde
una doble perspectiva: para el arreglo pacífico de controversias interna
cionales, y para la seguridad colectiva.
En cuanto al arreglo pacífico la Carta se refiere a la solución por
organismos regionales en el artículo 33, inciso 1 y en el artículo 52,
inciso 2, disponiendo que las partes de un acuerdo regional “harán
todos los esfuerzos posibles” para solucionar los diferendos en el orga
nismo regional antes de recurrir al Consejo de Seguridad.
Respecto de la acción colectiva se ha discutido la interpretación de
las palabras “medidas coercitivas” del artículo 53 inciso 1, que dispone
que no se podrán aplicar sin autorización del Consejo de Seguridad. Se
ha entendido que la disposición impone una limitación relativa y no
absoluta, de otro modo las Naciones Unidas inhibirían la acción regio
11 Argentina nunca lo ratificó.

nal y la autorización dada en el artículo mencionado no tendría sentido

si en cada caso se requiriera el visto bueno del Consejo de Seguridad.
Tal es la práctica que surge de los asuntos llevados ante el Consejo de

Seguridad. Así, en el de la República Dominicana, en que la sexta
Reunión de Consulta autorizó aplicar las medidas previstas en el ar
tículo 8 del TIAR, el Consejo de Seguridad se limitó a tomar nota de
la información que le hiciera llegar el Secretario General de la OEA.
Lo propio ocurrió con motivo de la exclusión del Gobierno de Cuba
del sistema interamericano. Cuba planteó la cuestión al Consejo de
Seguridad, e incluso demandó que el Consejo requiriera una opinión
consultiva a la Corte Internacional de Justicia, pero no obtuvo los
votos necesarios para ello.
ii) Legítima defensa

El artículo 51 de la Carta de Naciones Unidas dispone que se debe comu
nicar inmediatamente al Consejo de Seguridad las medidas que se tomen en
el ejercicio del derecho de legítima defensa. En tal caso dichas medidas no
requieren la autorización del Consejo de Seguridad, sea que las tome indivi
dualmente un Estado o lo sean colectivamente por un organismo regional.
1) La cooperación en la Carta de la OEA

La Carta en el Capítulo X III, incorporado por el Protocolo de
Managua de 1993, establece el Consejo Interamericano para el Desa
rrollo Integral (CIDI), que viene a sustituir los antiguos Consejos Eco
nómico y Social y el de la Educación, Ciencia y Cultura.
El CIDI tiene como finalidad “promover la cooperación entre los
Estados americanos con el propósito de lograr su desarrollo integral y,
en particular, para contribuir a la eliminación de la pobreza crítica”.
Para ello reenvía al Capítulo VII de la Carta sobre desarrollo inte
gral, que “abarca los campos económico, social, educacional, cultural,
científico y tecnológico”.
Las metas a alcanzar'no son de la OEA, sino las que se fije cada país
miembro.
En los artículos 41 al 44 la Carta se refiere a la integración como
uno los objetivos continentales y, por tanto, se comprometen a acelerar
ese proceso a fin de lograr un mercado común latinoamericano.
Se preven también en el Capítulo XVIII organismos especializados

que cumplirán “funciones en materias técnicas de interés común”.
i) Las reuniones cumbres
En el tema del desarrollo económico y social se tomaron diversas ini
ciativas en el ámbito americano, la principal de las cuales se debió al
presidente Kennedy con su “Alianza para el Progreso” establecida en la
Carta de Punta del Este de 1961, cuyos resultados no alcanzaron a col
mar las ambiciosas expectativas con que se iniciara.
Más recientemente el presidente Clinton invitó a los otros presiden
tes de las Américas a un nuevo sistema continental que se ha denomina
do “Cumbre de las Américas”, que se reunirá cada cuatro años. La
primera Cumbre se reunió en Miami en 1994, la segunda en Santiago
de Chile en 1998.
“Las Cumbres forman parte de un sistema interamericano más amplio

surgido de la época de la post-Guerra Fría... y ofrecen la oportunidad de
explicar al público este nuevo sistema. Algunos piensan todavía que el
sistema está exclusivamente constituido por la OEA. Hoy el sistema es
mucho más amplio e importante para los habitantes del hemisferio”.12
C. El fenómeno de la integración. La integración latinomericana
La integración es un fenómeno que se está produciendo en varias

partes del mundo, y en particular en América y en Europa. Consiste en
que ciertos países, guiados muchas veces por afinidades políticas, racia
les, de lengua, o por lo que fuere y generalmente amparados en una
propincuidad geográfica, van cediendo porciones de su soberanía a una
entidad central, una organización de integración. El camino seguido
hasta el presente, sobre todo en Europa, ha sido el de integrarse prime
ro en el campo económico con vistas eventualmente a un grado de
unión política más avanzado, de forma tal que se cedan al ente integra
do importantes porciones de soberanía que pueden transitar en lo eco
12 Informe sobre la política de las Cumbres publicado por la North-South Center de la

Universidad de Miami, abril de 19.98, p, 9.
nómico por fases de unión aduanera -aranceles externos comunes a

todos los miembros- y mercado común, que se caracterizan por la libre
circulación interior de bienes, servicios y personas. Hay grados superio
res de integración: por ejemplo, luego del Tratado de Mastricht, la
Comunidad Económica Europea (CEE) cambió su nombre por el de
Unión Europea, adoptaron la mayoría de sus miembros una moneda y
un banco central comunes. En lo político se puede transitar desde un
compromiso de consultas en materia exterior hasta una defensa común
y al manejo de porciones importantes de las relaciones exteriores.
1. La integración latinoamericana
Los países latinoamericanos, a partir de la década del 60, iniciaron

una política de integración económica como medio de responder a los
desafíos del mundo exterior y al estancamiento en que habían caído sus
respectivas economías.
a) La ALALC y la ALAD1
Por su parte, Argentina, Brasil, Chile, México, Paraguay, Perú y
Uruguay, en 1960, concluyeron el “Tratado que establece una zona de
libre comercio e instituye la Asociación Latinoamericana de Libre
Comercio” (ALALC), al que luego adhirieron Bolivia, Colombia, Ecua
dor y Venezuela.
La ALALC no alcanzó los fines que esperaban los países miembros
y, en definitiva, fue sustituida por la Asociación Latinoamericana de
Integración (ALADI), adoptada el 12 de agosto de 1980 en Montevi
deo, que entró en vigor en mayo de 1981 y aún está vigente.
Los fines de la ALADI son más modestos que los de su antecesora en
cuanto al proceso de integración, pero tiene objetivos más realistas y,
por tanto, más alcanzables. El tratado en su artículo 2 fija las funciones
de la Asociación, estableciendo un área de preferencias económicas.
De todos modos, al igual que la ALALC, la ALADI es más un foro
de políticas que quieren ser pragmáticas con vistas a una integración
concebida como una meta a alcanzar, pero que ha servido como medio
para canalizar otros esquemas más concretos como han sido el Pacto
Andino13 en su momento y el Mercosur, al que nos referiremos en

seguida, sistematizado en ALADI como ACE 18.14
b) El Mercosur
Los antecedentes más próximos están en el Programa de Integración
y Cooperación Económica (PICE, 1985), así como en el Tratado entre
la Argentina y Brasil de Integración, Cooperación y Desarrollo de
1988. Otro antecedente fue el Acta de Buenos Aires (1990, Argentina y
Brasil), que favorecía la creación de una zona de libre comercio. Se
sumaron con Acuerdos de Alcance Parcial Paraguay y Uruguay y final
mente se firmó el Tratado de Asunción, el 26 de marzo de 1991, que
dio origen al Mercosur. Desde 1991 y hasta fines de 1994 se desarrolló
el llamado Periodo de Transición.
Los Estados partes del Mercosur firmaron el llamado Acuerdo de
Complementación Económica N° 18 (ACE N° 18). En 1996, Chile, y
en 1997, Bolivia, pasaron a formar parte de una Zona de Libre comer
cio con el Mercosur.
Desde un punto de vista jurídico esta inquietud integracionista viene
a manifestarse como la prevalencia de lo regional frente a lo bilateral.15
En lo económico, que es la razón que ha movido a los Estados a iniciar
está política de integración, se sostiene que ella producirá un incremen
to del comercio internacional que, a su vez, mejorará el bienestar gene
ral, ya que las uniones aduaneras, primera etapa de la integración,
conducen a un mejoramiento si los miembros poseen economías com
petitivas pero potencialmente complementarias.16
El Mercosur es, en rigor, una unión aduanera que se ha fijado como
meta avanzar hacia la creación de un mercado común. La unión aduane
ra es, teóricamente, una forma de discriminación comercial en cuanto
rebaja los aranceles dentro de la unión y establece una barrera arancela
ria externa común, con lo cual combina libre comercio con protección is
13 Concluido en Cartagena en agosto de 1961 entre Bolivia, Colombia, Chile, Ecua

dor y Perú.
14 ÁCE (Acuerdo de complementación económica).
15 Cf. Domimque Carreau, Droit international, p. 88.
16 Cf. Bo Sodersten & Geoffrey Reed, International Economics, New York, 1994, p. 322.
mo. TJna forma más avanzada de integración es el mercado común, una

unión aduanera que además permite el libre movimiento de los factores
de producción entre los países miembros.17 Desde 1991 y hasta diciem
bre de 1994 (período de transición), el Mercosur ha sido más bien una
Zona de libre comercio. De acuerdo a los plazos fijados en el Tratado de
Asunción, debía constituirse un Mercado común a partir de aquella últi
ma fecha (artículo 1). Pero en realidad, no ha pasado de ser una Unión
Aduanera, y aun así algo imperfecta, por no tener un arancel externo
común para la totalidad de los productos. Los productos que no tienen
un AEC son las excepciones a ese arancel (aproximadamente un 12%).
Los acuerdos con Chile y Bolivia de 1997, con duración de diez años,
crearon Zonas de libre comercio de esos Estados con el Mercosur a tra
vés de un Programa de Liberalización Comercial de desgravaciones pro
gresivas y automáticas sobre los aranceles para terceros países.
Los propósitos y principios del Mercosur están consignados en el
capítulo 1 del Tratado de Asunción. El artículo 1 señala, pedagógica
mente, los presupuestos básicos para establecer un mercado común.
Para llegar al establecimiento del objetivo final (el mercado común) e
impulsar la integración se fijan los instrumentos (artículo 5) que serán:
- un programa de liberación comercial;
- la coordinación de políticas macroeconómicas;
- un arancel externo común, y
-la adopción de acuerdos sectoriales.
El artículo 2 define la política básica del instrumento: la reciprocidad
de derechos y obligaciones, que se flexibiliza en el artículo 6 al recono
cer diferencias puntuales al Paraguay y al Uruguay. Así pues, aparece
una asimetría que establece un ritmo para Paraguay y Uruguay y otro
diferente para Argentina y Brasil, mientras dure el periodo de transición
(artículo 6 y anexo I artículo 7).
Al iniciarse el proceso el autor uruguayo H. Gros Espiell18 estimaba
que era necesario disponer claramente que el Mercosur debía instituirse
como una organización internacional con personalidad internacional, e
17 Id., p. 345.
18 H. Gros Espiell, “El Tratado de Asunción y algunas cuestiones jurídicas que plan-
tea”, en Derecho-jurisprudencia, 1991.
inspirado en las ideas que motorizaron a la Unión Económica Europea.

Aquel autor pensaba en la supranacionalidad para que tuviera sentido
la formación de un derecho comunitario.
Algunas de estas ideas inspiraron el Protocolo de Ouro Preto del 17
de diciembre de 1994, que dispone que el Mercosur posee personalidad
jurídica internacional (artículos 34 al 36).
i) Estructura
En el artículo 9 del Tratado de Asunción se estableció la estructura
orgánica del Mercosur durante el período de transición: el Consejo del
Mercado Común (CMC) y el Grupo Mercado Común (GMC). Por el
Protocolo de Ouro Preto se actualizó la estructura básica del Tratado
de Asunción y se incorporaron nuevos órganos. El Programa Mercosur
2000 agregó nuevas instituciones.
El órgano superior es el Consejo, creado en 1991 e integrado por
ocho miembros: los ministros de Economía y de relaciones Exteriores de
los Estados partes. Se reúne cada vez que así lo decidan sus miembros y,
por lo menos, una vez al año, con la participación de los presidentes de
los Estados. La presidencia del Consejo se rota entre los cuatro países.
El Grupo Mercado Común (GMC) es el órgano ejecutivo del Merco-
sur y posee la facultad de iniciativa de cuanto juzgue necesario para la
marcha de la institución. Está integrado por cuatro miembros titulares
y cuatro alternos por cada país, que representan a los Ministerios de
Relaciones Exteriores y Economía y al Banco Central respectivos. Las
decisiones se toman por consenso.
Además del GMC se estableció la Comisión de Comercio, que tiene
por objeto vigilar la aplicación de la política comercial común; la
Comisión Parlamentaria, reemplazada en 2005 por el Parlamento del
Mercosur, que empezó a funcionar el 7 de mayo de 200719 el Foro
Económico y Social como órgano de consulta con representantes de la
actividad privada. Por último, existe una Secretaría administrativa
(SAM) con sede en Montevideo, creada en 1994, y el Tribunal admi
nistrativo laboral del Mercosur, para conflictos con el personal, crea
do en 2003.
19 Este órgano viene a institucionalizar la necesidad de contar con un gobierno de

democracia representativa para poder formar parte del Mercosur.
S e g u r i d a d c o l e c t iv a 6 63
Asimismo, existe la Comisión de Representantes permanentes del

Mercosur (CRPM) y su Presidente, creada en 2003. Su Presidente
representa al Mercosur frente a terceros.
El Mercosur también funciona habitualmente mediante Reuniones
de Ministros (RM), Reuniones Especializadas (RE), Conferencias, y
Reuniones ad-hoc.
ii) Miembros
Son los cuatro Estados que suscribieron originariamente el Tratado
de Asunción, Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.
iii) Estados asociados al Mercosur
El Tratado estuvo abierto a la adhesión de los demás países de la
ALADI. Por ACE 35 se asoció Chile (1996) que puede participar de las
reuniones abiertas y de los foros de los que reciba invitación de sus
miembros titulares. Chile forma parte de una categoría intermedia. Más
tarde también se asoció Bolivia, por ACE 36 (1996).
Otros Estados asociados son Perú (2003), Colombia (2004), Ecua
dor (2004), y Venezuela (2004). Estados todos integrantes en ese enton
ces de la Comunidad Andina (CAN). La condición de Estado asociado
responde a acuerdos bilaterales entre el Mercosur y cada país asociado,
acuerdos donde se indica el cronograma para la creación de una zona
de libre comercio con los miembros del Mercosur y la creciente reduc
ción de aranceles entre el Mercosur y los firmantes, además de partici
par como invitados a las sesiones de los organismos del Mercosur.
Venezuela, por su parte, entra como Estado miembro, de pleno dere

cho, al firmar el Protocolo de adhesión al Mercosur el 4/7/2006.
El Mercosur prevé la incorporación de otros Estados de la región, ya

sea como asociados o como miembros plenos.
iv) La normativa
El Protocolo de Ouro Preto enumera las fuentes normativas:
• El Tratado de Asunción, como tratado-marco y sus instrumentos
tanto complementarios como adicionales.
• Los acuerdos posteriores en su marco.
• Las decisiones del Consejo y del Grupo Mercado común, así
como las directivas fijadas por la CCM.
La internalización de las normas del Mercosur y su rango respecto

de las normas del derecho nacional de cada Estado miembro es una
cuestión aparte que depende de la modalidad adoptada por cada uno
de dichos Estados. En Argentina y Paraguay los tratados y protocolos
ratificados se ubican por encima de las leyes nacionales, en tanto que en
Brasil y Uruguay los tratados y protocolos tienen el mismo nivel que las
leyes, y por ende la norma de fecha posterior prevalece (lex posteriori
derogat priori). Lo importante parece ser que cada Estado miembro ha
establecido procedimientos que facilitan su incorporación de las nor
mas del Mercosur a sus legislaciones domésticas.
v) Solución de controversias
En el Anexo III del Tratado, y luego en el Protocolo de Brasilia del
11 de diciembre de 1991, se establece un sistema de solución de contro
versias. El Protocolo dispone una secuencia de etapas que comienzan
con las negociaciones directas entre las partes en conflicto, pasando, si
esto no alcanzara, al GMC. En caso necesario, esto es cuando el GMC
no lograra una solución satisfactoria para las partes, está previsto el
procedimiento arbitral por tribunales compuestos por tres miembros
elegidos de las listas que avanzarán las partes, diez por cada Estado.
Asimismo se prevén (Capítulo V) los reclamos de particulares, que
deberán formalizarse ante la sección nacional del GMC, que decidirá. Si
su decisión no fuera aceptada, el asunto pasará al GMC principal, que
deberá convocar a un grupo de expertos para que emita un dictamen.
Si se aceptara el reclamo en contra de un Estado parte cualquier otro
Estado Parte podrá requerirle la corrección de la medida cuestionada o
su anulación. De no prosperar el requerimiento el Estado parte recu
rrente podrá acudir directamente al procedimiento arbitral.
2. La integración europea20
Comienza el largo camino de la integración europea con la creación

de la Comunidad del Carbón y del Acero (CECA) entre Francia, la RFA,
20 Se siguen en esta exposición las líneas generales de la obra de Manuel Diez de

Velazco, Las organizaciones internacionales, M adrid, 1977, pp. 472 a 537.
Bélgica, Italia, Luxemburgo y Países Bajos, por el Tratado de París, del

18 de abril de 1951.
Posteriormente, por el Tratado de Roma de 1957, se da nacimiento
a las otras dos comunidades: la Comunidad Económica Europea (CEE)
y la Comunidad europea de la energía atómica. Era la Europa de los
seis (los tres países del Benelux más Alemania Federal, Francia e Italia).
En 1972 ingresaron el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca. (Noruega
firmó el tratado, pero no lo ratificó en ese entonces.)
En 1981 ingresó Grecia, en 1986 España y Portugal y en 1995 lo hicie
ron Austria, Finlandia y Suecia. El 1 de mayo del 2004 se incorporaron la
República Checa, Chipre (sólo la parte greco-chipriota), Eslovaquia, Eslo-
venia, Estonia, Hungría, Letonia, Lituania, Malta y Polonia. En enero 1,
2007 se incorporaron Rumania y Bulgaria. Son candidatos a ingresar en
un futuro más o menos indefinido Turquía, Macedonia y Croacia.
i) Desarrollos posteriores
Hubo instrumentos posteriores que tienen carácter constitutivo: el
Acta única europea, firmada en Luxemburgo y en La Haya el 17 y 18
de febrero de 1986 y el Tratado de Mastricht, llamado Tratado de la
unión europea (TUE), del 7 de febrero de 1992 que dio comienzo a una
nueva evolución al crear la Unión Europea y dotarla de cierta forma de
política exterior y de seguridad común, así como de una mayor coope
ración en asuntos de justicia y del interior. Posteriormente se suscribió
el Tratado de Amsterdam de 1997, que profundizó la integración e ini
ció la reforma de las instituciones europeas al fortificar el papel del Par
lamento europeo. Su texto introduce algunas modificaciones al TUE y a
los tratados constitutivos de las comunidades.
Luego, el Tratado de Niza, en vigencia desde febrero 1 de 2003,
desarrolló otras reformas institucionales con vistas a la mayor amplia
ción histórica de la Unión con los países de Europa del Este. El proceso
hacia una constitución europea continuó con la Convención europea
clausurada en julio del 2003, la Conferencia Intergubernamental (CIG)
de 2003/2004 y la Constitución europea, firmada en octubre de 2004. Este
itinerario se vio obstaculizado por el resultado negativo de las consultas
populares en Francia y en los Países Bajos en 2005, por lo cual se llamó
a una nueva Conferencia Intergubernamental con el objeto de que se
propusiera un nuevo tratado para la reforma antes de que termine 2007.
Los objetivos generales que persiguen esos tratados que constituyen

la UE son, en suma, la integración económica y unión política progresi
va de sus miembros. Obviamente, en el campo económico el progreso
en esa dirección es considerable. El objetivo político, sin embargo, no
figura expresamente entre los objetivos constitucionales, por lo que el
paso que significa el nuevo tratado constitucional sería necesario como
acto de voluntad política.21
ii) Estructura
Se inspiran los modelos institucionales de las comunidades en el de
la CECA. Aunque los órganos principales y la administración de las
comunidades quedaron unificadas, principalmente por el tratado de
fusión de abril 8 de 1965, que crearon un Consejo y una Comisión úni
cos. Las instituciones comunitarias son la Comisión, el Consejo, el Tri
bunal de Justicia y el Parlamento Europeo.
• La Comisión
Por sus funciones, tiene cierto parecido con el Poder Ejecutivo de un
Gobierno. Desempeña un papel central en el proceso de integración, está
compuesta por 27 personas, una por cada país de la UE. La designación
de sus miembros es el producto de un complicado proceso: en primer
término, los Estados, previa consulta con el Parlamento europeo, desig
nan al Presidente. Luego, en consulta con éste, se designa a los demás
miembros. Es necesario un voto de aprobación del Parlamento. La
Comisión es independiente de los Estados, ya que defiende los intereses
de Europa como un todo. Entre las funciones de la Comisión está muy
especialmente la defensa de los intereses comunitarios. Por esa razón ha
sido llamada “Guardiana de los tratados” que consagran dichos intere
ses. Tiene iniciativa legislativa y presupuestaria; competencias de ejecu
ción de normas establecidas por el Consejo, en particular desde la
sanción del Acta única europea; así como ciertas competencias en mate
ria de relaciones exteriores.
* Parlamento Europeo
Representa a los pueblos de los Estados miembros y se compone de
representantes elegidos directamente por sufragio universal. En el seno del
Parlamento, los representantes suelen agruparse por afinidades políticas.
21 Diez de Velazco, op. cit., p. 479.

Su misión principal es aprobar las leyes europeas. El Parlamento

Europeo comparte esta responsabilidad con el Consejo de la Unión
Europea, mientras que las propuestas legislativas provienen de la Comi
sión Europea. El Parlamento y el Consejo también comparten la res
ponsabilidad de aprobar el presupuesto anual de la UE.
Los sucesivos tratados de reforma han ido reforzando el papel del
Parlamento en los procesos de toma de decisión europeos, y en el nuevo
tratado constitucional se simplifican los procedimientos legislativos. Su
aplicación convertirá al Parlamento, por el proceso de “codecisión”, en
un poder colegislador en compañía del Consejo, que entre ambos adop
tarán las leyes y leyes-marco europeas. Por el nuevo tratado constitu
cional, esta competencia se extiende grandemente. Para ciertas de esas
leyes y leyes-marco se requiere un procedimiento especial, con consulta
o a veces aprobación del Parlamento.
• El Consejo de la Unión Europea
Llamado anteriormente Consejo de Ministros, comparte como diji
mos antes la responsabilidad de aprobar las leyes junto con el Parla
mento, así como la de adoptar decisiones políticas. Es responsable de
la UE en lo relativo a la política exterior de la Unión, así como en
materias de seguridad y de justicia. Los votos con que cuenta cada
Estado miembro están en proporción, en líneas generales, con su
población, aunque en el reparto de votos resulten algo más favorecidos
los países chicos. Las decisiones se adoptan por votación mayoritaria,
pero en algunos asuntos especialmente importantes (inmigración,
asuntos fiscales, política exterior) se requiere la unanimidad de los
miembros. Adolece de una cierta ambivalencia, ya que representa a los
Estados miembros siendo simultáneamente una entidad de carácter
comunitario. Tiene nivel ministerial, lo que hace que cambie según el
tema que aborde: serán a veces los ministros de economía los que se
reúnan, o los de agricultura, etc. Los ministros de relaciones exteriores
forman el Consejo general, que coordina a los que se forman con
ministros de otros ramos. Tiene una Secretaría general y un cuerpo
auxiliar, el COREPER, formado por los representantes permanentes
(embajadores) de los Estados miembros ante las comunidades cuya
misión es preparar los trabajos del Consejo y realizar las tareas que
éste le encomiende.
Las funciones del Consejo son importantes. Adopta decisiones y

actúa como factor decisivo en la formulación de normas de derecho
comunitario derivado.
• El Consejo Europeo
Organo de gran importancia, funcionó primero sin un tratado que
lo constituyera y se institucionalizó más tarde por el Acta única euro
pea y luego por el TUE. Es una reunión de jefes de Estado o de
Gobierno, con lo que se advierte su máximo nivel. También se sienta
en él el presidente de la Comisión y asisten a los jefes de Estado los
ministros de asuntos exteriores. En la práctica, ha fijado líneas de
orientación generales.
En el Tratado constitucional actual se dice que el Consejo en cues
tión dará los impulsos necesarios para el desarrollo de la Unión y defi
nirá sus orientaciones y prioridades políticas generales. Se le asigna un
papel importante en el ámbito de la acción exterior de la Unión, desde
que identificará sus intereses y objetivos estratégicos. Esta labor de pla
nificación no debe confundirse con la aplicación de las políticas, que es
materia de la Comisión, el Parlamento y el Consejo. Se le otorga asimis
mo competencia en relación con algunas decisiones constitucionales y
participación en el nombramiento de importantes dignatarios, al propo
ner al Parlamento el presidente de la Comisión y al nombrar, de acuer
do con dicho presidente, al representante de la Unión para las relaciones
exteriores.
®El Tribunal de Justicia
Su función es interpretar y aplicar los tratados, que comparte con los
tribunales de los Estados miembros y con un tribunal de primera ins
tancia creado en 1989. A diferencia con los tribunales internacionales,
éste tiene jurisdicción obligatoria en las materias de su competencia y es
responsable de que el derecho comunitario se aplique en manera unifor
me en todo el ámbito de la Unión. Cada Estado miembro tiene un juez.
iv)Conclusión
Se trata de una estructura muy particular, que se articula en función
de la representación de intereses: la Comisión representa el interés
comunitario, el Consejo y el Consejo europeo son de naturaleza inter
gubernamental y representan básicamente los intereses de Estados
miembros, aunque siempre con la ambivalencia expuesta que le confie
re su simultáneo carácter de institución comunitaria. El Parlamento

representa a los pueblos. El Tribunal es neutral y asegura el imperio
del derecho.
El funcionamiento es igualmente complejo. La función legislativa
corresponde, como vimos, a tres órganos; la iniciativa es de la Comi
sión, el Parlamento da su dictamen y la decisión final es del Consejo. En
cuanto a la función ejecutiva, ésta pertenece al Consejo, quien la delega
en la Comisión. Las competencias presupuestarias son compartidas entre
el Consejo y el Parlamento, aunque también participa la Comisión.
Séptima parte: El indiv iduo en el derecho internacional
C a p ítu lo 25
La personalidad internacional del individuo
1. Introducción
La definición, vigente tanto tiempo, de que el derecho de gentes es un

derecho entre Estados, excluyó la posibilidad de considerar al individuo
como un sujeto de ese orden jurídico y contribuyó a la actitud negativa a
su respecto aún luego de superada aquella definición original.
Ilustres negadores como Anzilotti han utilizado un argumento de ese

tipo y aun quienes la admiten, como Verdross, la confinan a un limbo
jurídico, a una zona marginal del DIP considerado lato sensu.
Sin embargo, ya autores como Oppenheim admiten la necesidad de

corregir tal óptica:
“Los diversos desarrollos ocurridos después de las dos guerras mun

diales no justifican más la opinión que, en derecho positivo, sean los
Estados los únicos sujetos del derecho internacional. A medida que la
conciencia de ese hecho gana terreno, debe aumentar la disposición
para tratar a los individuos, dentro de una esfera limitada, como suje
tos del derecho internacional”.1
1 Traducción nuestra. En inglés reza así: “The various developments since the two
worid wars no longer countenance the view that, as a matter of positive law, States are
the only subjects of International Law. In proportion as the realisation of that fact gains
ground, there must be an increasing disposition to treat individuáis, within a limited
sphere, as subjects of International Law”, Oppenheim’s International Law. Lauterpacht,
8a ed , T. I, Londres, Longman, 1962, p. 639.
El párrafo anterior sin duda tiene en cuenta la aparición de las orga

nizaciones internacionales como sujetos del DIP, así como la existencia
de otras personas que, en una forma u otra, se asimilan a los Estados.
Pero todas ellas, incluyendo las OI, son colectividades o actúan en
representación de colectividades. El individuo es más difícil de contem
plar como sujeto de un derecho que normalmente acoge a entes colecti
vos. De allí las dificultades del tema.
2. El planteo
Es muy importante plantear correctamente el problema. Cuando se

pregunta sobre la personalidad internacional del individuo lo que inte
resa es si hay en la práctica internacional una relación inmediata del
individuo con el derecho de gentes. El individuo es, la mayor parte de
las veces, representado por el Estado de su nacionalidad, por ejemplo,
cuando éste presenta en los casos permitidos por el DIP una reclama
ción diplomática por daños que se le causaron. En esos casos, en que el
individuo actúa a través de su Estado, no lo hace como un sujeto de
aquel derecho.
Tampoco es relevante para este tema la posición de aquellos que sos

tienen que el individuo es el único sujeto del DIP porque, en definitiva,
es su destinatario final, aquel en quien va a repercutir cualquier efecto
internacional, como sostienen Duguit, Krabbe o Polids. Por supuesto
que lo es, ya que no hay otro derecho que el que crean y viven los
seres humanos individuales. Sólo se trata de saber si el DIP faculta u
obliga a los seres humanos solamente a través de sus Estados o bien si
hay derechos u obligaciones internacionales que se aplican directa
mente a las personas individuales.
El desarrollo del tema nos irá mostrando que el individuo es, en

muchos casos, directamente tocado por el derecho de gentes y que
posee una personalidad estrictamente limitada, que le ha sido conferida
ya por el derecho convencional, ya por la costumbre, pero que no por
limitada deja de constituirlo en un sujeto del DIP.
La p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l d e l in d iv id u o 673
El único sujeto pleno del derecho de gentes es el Estado soberano, y

aun así su capacidad de obrar no deja de acotarse por tratados o por
el derecho general. Ha habido Estados que no obstante ser dependien
tes gozaron de importante autonomía, como Egipto cuando era vasa
llo de Turquía, al punto de mantener un condominio internacional
sobre el Sudán con Gran Bretaña en 1898. Los laender del Imperio
alemán de Bismarck podían entrar en ciertos tratados con potencias
extranjeras y Baviera gozaba del derecho de legación. Las organizacio
nes internacionales, sujetos indiscutibles hoy en día, tienen una perso
nalidad recortada por los fines de sus estatutos y por los medios que
ellos ponen a su disposición para cumplir aquellos fines. En suma que
si el DIP conoce y acepta personas no plenas, no puede entenderse por
qué el individuo, también una entidad de personalidad limitada, no
sería a su vez un sujeto de aquel derecho.
Por lo demás, el contacto directo del individuo con el derecho de

gentes se ha hecho mucho más intenso a partir de la segunda posguerra
mundial, en la misma medida en que la comunidad internacional fue
adquiriendo mayor presencia en el escenario internacional y coincidien
do con la aparición de un sector, por así decirlo, “público” o “comuni
tario” en aquel orden jurídico.
“Al crecer la magnitud del papel comunitario crece también, aunque

pueda parecer paradojal, la importancia del individuo. Las entidades
intermedias entre individuos y comunidad, que son los Estados, en
cierta medida ven su propia esfera de acción limitada y encogida. Y si
bien se mira, podrá advertirse que siempre que aparece el individuo en
el derecho de gentes lo hace en función de algún interés comunitario y
también generalmente en detrimento de alguna competencia estatal”.”
3. Personalidad activa del individuo
Por personalidad activa en el derecho de gentes se entiende la posibi

lidad de una persona de ese derecho de reclamar directamente ante una
2 Julio Barboza, “Individuo, comunidad y derecho internacional”, en Jurisprudencia

argentina, Año X X IX , '1967-1. Número del 15/2/1967, p. 6.
instancia internacional, esto es, sin la intermediación de terceros, por la

violación de sus derechos subjetivos.
a) En el derecho internacional general

El individuo carece de esta personalidad en el derecho general, o sea,
en el consuetudinario. En cambio, como veremos, la posee en ciertos
casos limitados del derecho convencional.
Sabido es que un individuo víctima de un hecho ilícito del derecho de

gentes no puede llevar al Estado violador a una instancia internacional.
Tampoco puede entablar una reclamación directamente ante aquel
Estado, sino que debe acudir al mecanismo de la protección diplomáti
ca de su Estado nacional, enteramente librada en cuanto a su otorga
miento, persecución y disposición de la eventual indemnización que se
obtenga, al Estado de su nacionalidad. El Estado, según una bien acre
ditada noción, hace valer en realidad su propio derecho, “el derecho
que tiende a hacer respetar en la persona de sus súbditos, el derecho in
ternacional”.3
b) En el derecho convencional
A través de tratados se ha reconocido al individuo una circunscrip
ta personalidad internacional.
Históricamente, el Tribunal internacional de presas creado por la Con

vención de La Haya de 1907 admitía las reclamaciones de ciertos indi
viduos (neutrales o beligerantes). Del mismo modo, la Corte de justicia
centroamericana creada en 1907 y disuelta en 1918, que tenía facultad
para recibir demandas de individuos, consideró cinco casos, aunque los
rechazó por cuanto no se habían agotado los recursos internos. Se crea
ron en diversas oportunidades, por medio de tratados, Tribunales arbi
trales mixtos entre países determinados, como en el caso de la Primera
Guerra Mundial entre potencias aliadas y asociadas y Alemania, por
los tratados que pusieron fin a dicha guerra. Los individuos podían
reclamar por daños ilegales sufridos debido a las acciones u omisiones
del Estado demandado o a litigios respecto a contratos concluidos
3 CPJI, Serie A, N ° 2, p. 12.

L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l d e l i n d i v id u o 675
entre súbditos de uno y otro bando antes de la entrada en vigor de los

tratados de paz. Asimismo, la Sala de controversias del Tribunal de
derecho del mar admite el jus standi de individuos particulares en con
troversias relativas a la Zona.
i) En el campo de los derechos humanos

Como bien lo señala Cahier,4 hay algo de profundamente novedoso
en esta materia: el derecho internacional no se ocupaba antes de la pro
tección de los individuos, a menos que fueran extranjeros y aquella pro
tección atendía en primer término a los derechos del Estado de quienes
eran nacionales. La relación entre el Estado y sus propios nacionales
era asunto interno del Estado en cuestión.
Gran parte de la protección internacional de los derechos humanos
se realiza, sin embargo, a través de la acción de los Estados, que recu
rren a los medios diplomáticos para hacer cumplir tratados protectores.
Pero hay, sin embargo, ciertos aspectos que parecen consagrar la perso
nalidad del individuo en el derecho de gentes. Por de pronto, la Con
vención europea de derechos humanos declara en su artículo 1 que:
“Las Altas Partes contratantes reconocen a todas las personas bajo su

jurisdicción los derechos y libertades definidos en el Título 1 de la pre
sente convención”.
Un lenguaje semejante utiliza el artículo 1 de la Convención america

na sobre derechos humanos.
Los mejores ejemplos de otorgamiento de personalidad a individuos
se encuentran en tratados regionales. Dentro de ellos se destacan el sis
tema interamericano y el europeo.
En la Convención europea de derechos humanos (Roma, 1950), a par

tir de la entrada en vigencia del Protocolo XI que la modifica, los indi
viduos y personas jurídicas del orden interno tienen acceso directo a la
Corte europea. Con anterioridad, los recursos de individuos eran
atendidos por la Comisión, tal como sucede en la actualidad en la
Convención interamericana de derechos humanos.
4 Op. cit., p . 1 45 .
Se ha hecho notar, particularmente por los escépticos en cuanto a la

personalidad internacional del individuo que en el sistema de la Comi
sión europea anterior al Protocolo XI y en la actual interamericana,
carecen de poder jurisdiccional y que sus facultades solamente se origi
nan en la firma de un protocolo facultativo o en la emisión de una
declaración ad hoc, como en el caso de la Comisión interamericana.
Pero ¿es necesario recordar que los Estados tampoco tienen a su dispo
sición tribunales con jurisdicción compulsoria, a menos que se hubieren
obligado expresamente a ello? Pensamos que esa relación de fondo
directa entre el individuo y el derecho internacional ocurre en estos
casos por la vía convencional; los individuos pueden presentar peticio
nes a la Comisión y así poner en movimiento una instancia internacio
nal cuya misión es tratar de que se cumplan derechos individuales
internacionalmente otorgados. Esta instancia, por otra parte, tiene
medios de una eficacia no despreciable, aunque no sean coercitivos,
para hacer cumplir los derechos garantizados a los individuos. (Funda
mentalmente, exposición pública del Estado violador ante la opinión
internacional.)
En el orden mundial la protección es menor. El protocolo facultativo
al Pacto de derechos civiles y políticos de las Naciones Unidas admite
que los individuos presenten reclamaciones al Comité de derechos
humanos. Este derecho de petición se resuelve en un traslado, por parte
del Comité, al Estado objeto de la acusación, el que le presenta sus
observaciones al respecto. El Comité, finalmente, participa sus compro
baciones al individuo y al Estado interesado. Cabe observar que si la
protección de los derechos individuales puede resultar, en el orden
mundial, menos eficaz que en lo regional, sin embargo en ambos casos
es el individuo el que pone en movimiento una instancia internacional
protectora de sus derechos, otorgados también internacionalmente.
ii) El derecho interno de las organizaciones internacionales
Los tribunales administrativos del sistema de las Naciones Unidas
son ilustrativos de la posibilidad de los individuos de mover una instan
cia internacional en reclamación de sus derechos. Existen dos, el de las
Naciones Unidas (TANU) y el de la OIT (TOIT), que consideran las
demandas de los funcionarios de las organizaciones de las Naciones
Unidas.
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l d e l i n d i v id u o 677
En su opinión consultiva sobre la reparación de daños sufridos al

servicio de la Organización, la CIJ define lo que entiende como “agen
tes internacionales”
“...quienquiera que, funcionario remunerado o no, empleado a título

permanente o no, haya sido encargado por un órgano de la Organiza
ción de ejercer, o de ayudar a ejercer, una de las funciones de aquélla;
en breve, toda persona por la que actúa la Organización”.5
Las relaciones entre tales agentes y la Organización se rige por reglas

emanadas de la Asamblea General así como reglamentaciones produci
das por el Secretario General, que constituyen su derecho interno.
En el orden regional, la Organización de Estados Americanos tam
bién posee un derecho interno y una jurisdicción para juzgar. Algo
similar sucede con el Banco Mundial.
Obviamente, la fuente última de validez de estos tribunales, así como
de las normas que aplican, es la Carta de las Naciones Unidas, esto es,
un tratado del derecho internacional. Pertenecen, entonces, las normas
del derecho interno de las organizaciones internacionales al derecho
internacional y rigen con exclusión de las del derecho del país sede de la
organización de que se trate. Por su parte, los tribunales en cuestión tie
nen un carácter verdaderamente judicial, como lo dijo la CIJ en su opi
nión consultiva de 1954 relativa al efecto de las decisiones del TANU,
cuando reconoció que aquellas tenían efecto obligatorio entre las partes.6
Demás está decir que en el derecho comunitario de la Unión Europea
el papel del individuo es mucho más extenso que en las organizaciones
internacionales. Los reglamentos comunitarios emanados del Consejo y
de la Comisión de acuerdo con el artículo 189 del Tratado de la CEE se
aplican directamente a los individuos de todos los Estados miembros,
incluso sin publicación en su boletín oficial. El derecho comunitario es
superior al nacional y por ende origina en los individuos derechos subje
tivos que las autoridades locales deben respetar y proteger. Por ende,
toda disposición contraria del derecho interno se torna inaplicable.7
5 CIJ, Recueil, 1949, p. 177. (Traducción nuestra.)

6 CIJ, Recueil, 1954, pp. 47/63.
7 Cahier, op. cit., p. 143. Ver fallo de la Corte de Justicia de las Comunidades de
1974, affaire 167-173, Recueil, 1974, p. 371.
4. Personalidad pasiva. La Responsabilidad penal del individuo
Por regla general, las violaciones de las obligaciones internacionales

originan responsabilidad del Estado. Pero ciertas infracciones a normas
internacionales dan lugar a una responsabilidad penal de los indivi
duos. Si el individuo actúa como órgano del Estado, la responsabilidad
individual puede correr aparejada a una responsabilidad, de tipo civil,
del Estado.
Como veremos, el primer contacto del individuo con el DIP se produ
ce históricamente cuando éste lo eleva a su plano para castigarlo: el indi
viduo tiene, desde muy antiguo, una responsabilidad por ciertos actos
realizados a título individual y penalizados por el DIP; también la tiene,
más modernamente, por actos ejecutados como órgano de un Estado.
Aunque la figura delictiva es normalmente establecida por el derecho
de gentes, la punición tradicionalmente estuvo a cargo de los tribunales
de derecho interno que tuvieran jurisdicción sobre tales crímenes y que
pudieran establecerla en los hechos. Son los derechos internos los que
fijan el monto de la pena aplicable en la mayor parte de los casos.
La creación de los tribunales internacionales de Nüremberg y de
Tokio, tras la Segunda Guerra Mundial, significaron un revolucionario
cambio al respecto, y están en el origen de una tendencia que se manifestó
en el establecimiento de tribunales en la antigua Yugoslavia y Ruanda por
el Consejo de Seguridad para el juzgamiento de criminales de guerra en
esos escenarios. La Corte Penal Internacional que creó el Tratado de Roma
de junio de 1998 ha marcado un punto alto de la mencionada tendencia.
Se crearon también tribunales especiales en Sierra Leona y Cambodia.
El Tribunal Especial de Sierra Leona es un tribunal africano, estableci

do para juzgar a personas acusadas de crímenes de lesa Humanidad y
crímenes de guerra cometidos en aquel país. Fue creado conjuntamente
por las Naciones Unidas y el gobierno de Sierra Leona. Se trata de un
tribunal internacional y nacional, con jueces internacionales y sierrale-
oneses, y establecido en el país donde se cometieron los crímenes. En
Cambodia se creó una Corte con similares características para juzgar
los crímenes contra la Humanidad cometidos por los Khmer rouges.
Tiene dos Cámaras Extraordinarias, una para juzgar a los acusados de
haber asesinado miles de civiles durante la década de 1970 y la otra
para oír apelaciones dentro del actual sistema judicial camboyano.
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c io n a l d e l i n d i v i d u o 679
A todo ello cabe agregar que ciertas garantías, como la irretroactivi-

dad de la ley penal, han sido proclamadas por instrumentos protectores
de los derechos humanos y que ciertas convenciones sobre tales críme
nes específicos determinaron algunas de sus características especiales,
como el carácter de imprescriptibles que tienen.
Competencia para juzgar. La jurisdicción universal
La jurisdicción es la potestad de decir el derecho: es una potestad del
Estado en relación con ciertas personas. Los fundamentos de la jurisdic
ción son así definidos por Cherif Bassiouni:
“Las bases tradicionales de la jurisdicción son: primero el principio

territorial,8 que la determina por referencia al lugar donde se cometió
el delito; segundo el principio de la nacionalidad,9 que la determina
con referencia a la nacionalidad o al carácter nacional de la persona del
delincuente; tercero el principio protector,10 que la determina con refe
rencia al interés nacional lesionado por el delito; cuarto el principio de
universalidad, que fija la jurisdicción con respecto a la custodia del
delincuente y quinto el principio de la nacionalidad pasiva que la fija
por la nacionalidad o el carácter nacional de la persona lesionada”.11
Como se ve, respecto del Estado, la jurisdicción territorial, aunque

muy importante y acaso la principal, no es la única y tampoco lo es en
nuestro sistema penal. De un tiempo a esta parte han venido aparecien
do signos cada vez más evidentes de que, al lado y muchas veces por
8 El Código penal argentino dice, en su artículo l : “Este Código se aplicará: 1. Por

delitos cometidos ...en el territorio de la Nación Argentina, o en los lugares sometidos a
su jurisdicción” . Y precisa el artículo 18 del Código Procesal Penal: “La competencia
penal se ejerce por los jueces y tribunales que la Constitución Nacional y la ley instituyan,
y se extenderá a todos los delitos que se cometieren en su territorio, o en alta mar a bor
do de buques nacionales, cuando éstos arriben a un puerto de la C apital...” .
9 También el artículo 1, CP sigue una inspiración parecida al dar jurisdicción a nues
tro país “ ...Por delitos cometidos en el extranjero por agentes o empleados de autorida
des argentinas en desempeño de su cargo” .
10 Artículo 1, CP “Por delitos ...cuyos efectos deban producirse en el territorio de la
Nación Argentina, o en los lugares sometidos a su jurisdicción”.
11 Bassiouni, citando Harvard research on International Law : Jurisdiction with res-
pect to Crime, 29 AJIL, 435, 445 (1935). Also, Restatement (second) of the Foreign Rela-
tions Law of the United States # 10 (1965).
encima de la comunidad estatal, existe otra comunidad, la internacio

nal, con su derecho propio que es el derecho de gentes.1-
Junto con la creciente presencia de la comunidad general y de las
comunidades particulares aparece un sector -por así decirlo- público en
ese panorama.
Recordemos entre otros testimonios, las obligaciones erga omnes y de

jus cogens, la protección internacional de los derechos humanos y la
del medio ambiente, la aparición de principios emergentes como el
patrimonio común de la Humanidad o el interés común de la Huma
nidad y particularmente el cumplimiento del derecho humanitario, por
no citar sino algunos de los campos y de las normas jurídicas donde
más claramente se nota la presencia de la comunidad internacional.
Este orden público internacional conformado por los intereses comu

nitarios, generales a la comunidad internacional en su conjunto, así
como los correspondientes a las comunidades particulares, son protegi
dos en ciertos casos por organismos internacionales, pero en la mayoría
de las veces, debido al carácter descentralizado del orden jurídico inter
nacional, y a la ausencia hasta hace poco de tribunales penales interna
cionales, son los propios Estados los que están a cargo de velar por ellos.
Un producto no menor de este proceso es la aparición de la protec
ción internacional de los derechos humanos: en la panoplia de instru
mentos protectores de tales derechos figura la represión de los crímenes
internacionales cometidos por individuos. No olvidar que las violacio
nes del derecho humanitario implican normalmente las de derechos
humanos fundamentales cuya protección se da en la forma de sanciones
12 Esto se aplicaría tanto a la comunidad internacional como a otras comunidades de

Estados y de personas. Tales serían las comunidades creadas por ciertos tratados multila
terales de gran importancia para los Estados que son partes, como la convención sobre
torturas o la de genocidio. Los Estados miembros de tales tratados forman comunidades
de derecho particulares y estas comunidades parecen tener también ellas un cierto orden
público particular conformado por los valores más importantes que el tratado intenta
proteger y relacionados acaso con su objeto y fin. El derecho internacional se parece, en
ese sentido, a un archipiélago de islas que representarían las comunidades creadas por
tratados multilaterales, unificado en el gran océano del derecho general. Conviene aclarar
además que el orden público particular, para decirlo de alguna manera, debe ser siempre
compatible con el de la comunidad internacional en su conjunto.
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l d e l i n d iv i d u o 681
penales. Es como una trinchera exterior que añade una mayor defensa
de aquellos derechos humanos fundamentales.
Ahora bien, crímenes internacionales son aquellos que atenían con
tra valores fundamentales de la comunidad internacional en su conjun
to. Hay, entonces, conductas que atacan valores fundamentales de las
comunidades nacionales y figuras penales que las reprimen, paralela
mente a conductas que atacan valores fundamentales de la comunidad
internacional en su conjunto y figuras penales internacionales que las
reprimen.
La represión penal internacional está, en principio, confiada a los
Estados. Pero éstos no actúan en tales casos en nombre propio sino
como agentes del derecho internacional. En la represión penal, el Estado
tiene dos bonetes, uno propio y otro de la comunidad de naciones.
Si bien es cierto que la aparición de tribunales internacionales ha
sido un rasgo espectacular de la última década, aún así éstos tienen
todavía un carácter supletorio de los tribunales internos. Aún hoy, en
paralelo con el Tribunal de la antigua Yugoslavia, tribunales penales de
derecho interno han dictado sentencias sobre asuntos de la jurisdicción
de aquel Tribunal, como entre otros el asunto de Nikola Jorgic, un ser
bio de Bosnia condenado por genocidio por un tribunal alemán.13
La jurisdicción de los tribunales nacionales cuando actúan con el
bonete de la comunidad internacional les es conferida por el derecho de
gentes; no podría ser de otra manera ya que sí fuera el propio Estado
quien se las confiara estaríamos ante casos de extraterritorialidad del
derecho interno enteramente injustificados. La ley nacional tiene vali
dez dentro del territorio del Estado y sólo excepcionalmente es ejecuta
da fuera de dicho territorio y por razones que no hacen al derecho
internacional sino a la cooperación entre los Estados para obtener un
mejor funcionamiento de las administraciones nacionales de justicia.
No hay que engañarse por la existencia de leyes internas que repiten la

normativa internacional: lo hacen para facilitar la tarea de los jueces,
13 El Tribunal Superior del Land de Nord Rhein’Westphalia. Cadena perpetua por

genocidio configurado por la muerte de 30 musulmanes bosnios en 1992. Agence France
Presse, enero 16, 2001.
que obedecen en primer término a su derecho nacional o para no dejar

dudas respecto al principio de nullum crime, nulla pena sine lege. Pero en
nuestra opinión el verdadero fundamento de la represión penal es aquí la
norma, convencional o consuetudinaria, del derecho internacional.
Pues bien, siendo los Estados los principales agentes de la comuni

dad internacional, parece lógico que ellos tengan jurisdicción para juz
gar los crímenes que afecten a esa comunidad, aunque no los afecten a
ellos directa y primariamente. Tal sería la base de la jurisdicción univer
sal en relación con esos crímenes internacionales, en particular de los
crímenes contra la Humanidad. El mecanismo apropiado es el que se
expresa con el dicho latino de aut dedere, aut judicare, y que consiste
en imponer al Estado que custodia al acusado de un crimen contra la
Humanidad la obligación de juzgarlo o de entregarlo a otro Estado con
competencia sobre el crimen imputado, para que lo juzgue.
a) Cuando el individuo actúa a título personal

Algunas conductas individuales fueron de tal manera atentatorias de
intereses comunitarios considerados vitales que la comunidad interna
cional reaccionó penalizándolos.
i) La piratería en alta ma o en otra jurisdicción internacional
Este crimen es de origen consuetudinario y contempla los actos violen
tos cometidos con fines de lucro contra los bienes y las personas en el alta
mar. El lugar de comisión es esencial: no hay piratería internacional
cometida en tierra o en el mar territorial. Esta figura delictiva se codificó
en las convenciones de Ginebra, 1958 (artículos 14 a 22) y de Montego
Bay de 1982 (artículos 100 a 107). Las penas correspondientes a la pirate
ría son impuestas por el derecho penal del Estado que apresó a los piratas.
Ambas convenciones identifican la piratería cometida en buques y

aeronaves y la caracterizan como todo acto ilegal de violencia o de
detención o todo acto de depredación cometidos con un propósito
personal por la tripulación o por los pasajeros de un buque privado
producidos en alta mar contra aquel buque o contra personas o bienes
a bordo de ellos o bien idénticos actos contra una aeronave, persona o
bienes a bordo de ella, en un lugar no sometido a la jurisdicción de
ningún Estado (artículo 101).
L a p e r s o n a l id a d in t e r n a c io n a l d e l in d iv id u o 683
Como vimos, las dos convenciones universales sobre derecho del

mar equiparan la piratería aérea con la marítima. Hay otras infraccio
nes por el individuo al derecho internacional.14
ii) Trata de esclavos
El Acta final del Congreso de Viena reflejó el deseo de las potencias
de terminar con el comercio de esclavos, pero por diversas circunstan
cias -entre ellas la rivalidad entre Gran Bretaña y Francia como las prin
cipales potencias navales de entonces- sólo en 1885 y 1890, fechas del
Acta de Berlín y del Acta antiesclavista de Bruselas, se asentó la regla de
que “conforme al derecho de gentes, la trata de esclavos está prohibi
da”. El tema fue retomado en una convención de la Sociedad de Nacio
nes de 1926, enmendada en 1953, así como por las convenciones de
derecho del mar de 1958 y 1982.
iii) Tráfico de estupefacientes
El instrumento más completo sobre el tráfico de estupefacientes es la
Convención única del 30 de marzo de 1961, completada por la de Vie
na de 1971 y por un protocolo de marzo 25 de 1972. En 1988 una
nueva convención de Viena puso los anteriores instrumentos al día.
iv) Interferencias ilícitas con la aviación internacional
Por su lado, la convención de Tokio de 1963 condena ciertos delitos
relacionados con la navegación aérea, la de La Haya de 1970 trata del
apoderamiento ilícito de aeronaves y la de Montreal de 1971 condena
los actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil internacional.
También aquí son los tribunales locales los que juzgan a los culpables y
aplican las penas del derecho interno.
v) Terrorismo internacional
La OEA tomó la primera iniciativa al respecto con un convenio
sobre prevención y represión del terrorismo en forma de crímenes con
tra las personas o extorsión conexa. La Asamblea General de la ONU
adoptó en 1973 una convención sobre un proyecto preparado por la
Comisión de derecho internacional sobre prevención y castigo de los
delitos contra personas especialmente protegidas, incluso agentes diplo
14 Ver respecto a estos iteras lo desarrollado en Nguyen Quoc Din, Patrick Daillier y
Alain Pellet, Droit international public, LGDJ, París, 1994, pp. 621/625, y las fuentes allí
citadas.
máticos. En diciembre de 1979, la AGNU adoptó otra convención, esta

vez sobre la toma de rehenes.
b) Cuando actúa como órgano del Estado

i) Antes de la Primera Guerra Mundial
Con anterioridad a la Primera Guerra Mundial, el individuo que
actuaba como órgano del Estado no tenía responsabilidad internacio
nal, aunque a través de su conducta individual se imputara a su Estado
una violación del derecho de gentes.
El Jefe de Estado y las autoridades nacionales estaban exentos de
responsabilidad internacional por el hecho de que sus conductas confi
guraban “hechos del Estado” y consecuentemente no podían ser juzga
dos por los otros Estados, por aquello de par in parem imperium non
babet. Se citan en apoyo la doctrina de los casos Schooner Exchange vs
McFaddon y McLeod. A partir del Tratado de Versalles de 1919, que
declaró al Kaiser alemán pasible de ser juzgado, cambia la tradición y
luego de la Segunda Guerra Mundial el Tribunal de Nüremberg, como
vimos, hizo comparecer y juzgó a las autoridades del Reich alemán.
Hoy es un principio aceptado y recogido por el proyecto de Código de
crímenes (artículo 5) de la Comisión de derecho internacional y por el
Estatuto de la Corte creada en el Tratado de Roma de junio de 1998.
Era lógico: la conducta de un individuo-órgano tenía una sola imputa

ción y era asignada al Estado. Pero éste no tenía responsabilidad cri
minal en derecho internacional, y así hubo que incurrir en la doble
imputación: una criminal al individuo y otra civil,15 al Estado. En ese
entonces, la imputación de crímenes internacionales a los individuos
favoreció la asunción de competencia por el Tribunal en casos de
infracciones cometidas por la autoridad alemana contra sus propios
nacionales, que no contaba con los instrumentos de protección de los
derechos humanos que existen hoy.
¿Qué responsabilidad cabe al Estado en caso de un crimen cometido

por uno de sus órganos? En la práctica internacional, la conducta del
15 El artículo 19, de la primera lectura del Proyecto de la CD I sobre responsabilidad

de los Estados establecía la existencia de crímenes internacionales del Estado. Fue dejado
sin efecto en segunda lectura.
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l d e l i n d iv i d u o 685
órgano nunca se atribuyó al Estado con carácter criminal. Nüremberg

no se ocupa de la responsabilidad del Estado; normalmente debe
corresponderle una responsabilidad internacional por lo menos de tipo
civil, acaso incluida en las indemnizaciones de guerra.
El proyecto de Código de crímenes para la paz y seguridad de la

Humanidad deja a salvo en su artículo 4 cualquier responsabilidad que
pudiere corresponder al Estado en esos casos (la responsabilidad de las
personas... “no prejuzga ninguna cuestión de la responsabilidad de los
Estados en virtud del derecho internacional”). Aunque la regla no fue
recogida en el Tratado de Roma, el concepto nos parece correcto.
Tocante los llamados “crímenes de guerra”, esto es, aquellos cometi

dos contra los usos y costumbres de la guerra, en la primera posguerra
mundial se reconoció que el DIP autorizaba a los Estados lesionados en
la persona de sus nacionales a imponer su jurisdicción penal sobre los
responsables, si caían en su poder.
Esto abrió la puerta a la responsabilidad de los agentes del Estado, por

que conviene no olvidar que para el DIP aun un simple soldado raso es
un órgano del Estado cuya conducta puede constituir un “hecho del
Estado”16 y por ende los violadores de los usos y costumbres de la gue
rra no actuaban a título privado, como en el anterior caso.
ii) Nüremberg y Tokio

Luego de la Segunda Guerra Mundial, las potencias vencedoras
resolvieron, por el Acuerdo de Londres del 8 de agosto de 1945, el juz
gamiento de los grandes criminales de guerra nazis y japoneses. Los cri
minales menores caerían bajo la competencia de tribunales nacionales
de los países donde hubieran cometido sus delitos. •
16 Ver Comisión general de reclamaciones Estados Unidos-México, asunto Chattin:

hay responsabilidad directa del Estado por los hechos de sus funcionarios, tanto de órga
nos judiciales como ejecutivos, UN Recueil, T. IV, p. 286. Así también esta misma Comi
sión, caso Moses, en que se rechaza la alegación mexicana fundada en el carácter
subordinado del agente que se había apoderado de los bienes del norteamericano Moses.
El gobierno, del punto de vista internacional, es “el conjunto de todos los funcionarios y
de todas las personas investidas de autoridad". UN Recueil, T. X , p. 732.
La importancia de los principios de Nüremberg en el derecho penal

internacional es notable, porque por primera vez impone la competen
cia de tribunales internacionales para el juzgamiento de ciertos críme
nes. Introducen dos categorías nuevas de figuras delictivas que se han
incorporado al derecho de nuestros días: los crímenes contra la paz y
contra la Humanidad e incriminan a los dirigentes y organizadores de
actos de agresión y otros inhumanos que habían actuado, en la perpe
tración de tales actos, como órganos del Estado.
iii) Los principios de Nüremberg
La Asamblea General, sobre la base de un proyecto de la CDI, decla
ró como principios del derecho internacional los reconocidos por el
Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nüremberg, afirmados
unánimemente por la Asamblea General en la Resolución 95 (I) del 11
de diciembre de 1946, lo que les confirió carácter de derecho interna
cional general.
• Toda persona que cometa un acto que constituya un crimen de
derecho internacional es responsable del mismo y está sujeta a sanción.
Ni el Estatuto del Tribunal de Nüremberg ni la CDI definen qué es
un crimen internacional. Simplemente se enumera en siguientes artícu
los cuáles son los crímenes internacionales que están sujetos a la res
ponsabilidad individual de quienes los cometieron, o en una u otra
forma participaron en su comisión.
Dijo el Tribunal de Nüremberg: “Se ha alegado que el derecho inter

nacional se ocupa de las acciones de Estados soberanos y no prevé el
castigo de los individuos... En opinión del Tribunal, debe rechazarse
tal alegación. Hace mucho tiempo que se ha reconocido que el dere
cho internacional impone derechos y obligaciones a los individuos, así
como a los Estados”.17 Este es el gran legado de Nüremberg y piedra
angular del derecho internacional penal.If!
17 Nüremberg; Judgment, p. 52.

18 Fue reafirmado por los Estatutos de los tribunales para la antigua Yugoslavia y
Ruanda y por el proyecto de Código de 1954 de la CDI, así como por el reciente proyec
to de Código de crímenes contra la paz y seguridad de la Humanidad (artículos 2 a 7 de
la parte general).
• El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por

un acto que constituya un crimen del derecho internacional no exime
de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido.
Marca el carácter internacional de los crímenes de Nüremberg y
apoya el criterio de la jurisdicción universal y la competencia del tribu
nal incluso cuando los acusados no han cometido delito según la ley
local (lex loci). En este sentido, se relaciona con el principio que sigue y
que se refiere a los hechos de autoridades del Estado.
• El hecho de que la persona que haya cometido un acto que consti
tuya un crimen de derecho internacional haya actuado como jefe del
Estado o como autoridad del Estado, no lo exime de responsabilidad
conforme al derecho internacional.
Ya comentamos más arriba este principio.
• El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de
una orden de su gobierno o de un superior jerárquico no la exime de
responsabilidad conforme al derecho internacional si efectivamente ha
tenido la posibilidad moral de opción.
Este principio establece que la existencia de órdenes superiores de
cometer los crímenes del Estatuto no es eximente de responsabilidad,
excepto cuando el acusado no ha tenido realmente una posibilidad
moral de opción. Pero la obediencia debida puede ser considerada
como atenuante según las circunstancias.
Es también un principio aceptado desde el Estatuto de Nüremberg; se

incluye en el de Tokio (artículo 6), la Ley N° 6 del Consejo de Fisca
lización (artículo 4) y en los Estatutos de los Tribunales penales para
la antigua Yugoslavia (artículo 7) y Ruanda (artículo 6), así como en
el proyecto de código de 1954 y en el actual Proyecto de Código,
artículo 5.
• Toda persona acusada de un crimen de derecho internacional tiene

derecho a un juicio imparcial sobre los hechos y sobre el derecho.
Esta es una garantía muy general. Los proyectos posteriores y el Tra
tado de Roma de 1998 incluyen garantías específicas de acuerdo con
los principios del derecho penal liberal, como el principio de non bis in
idem y de irretroactividad de la ley penal (artículos 12 y 13 del proyec
to de la CDI sobre Código de crímenes contra la paz y seguridad de la

Humanidad). Asimismo, el Tratado de Roma de 1998 incluye el princi
pio de nullum crime sitie lege (artículo 22), nulla pena sine lege (artícu
lo 23), irretroactividad ratione personae (artículo 24).
• El principio VI, según fue codificado por la CDI contiene, más que
un principio una enumeración de los crímenes que constituyen la com
petencia del Tribunal: los crímenes contra la paz, los de guerra y los de
lesa humanidad.
• La complicidad en la comisión de un crimen contra la paz, de un
crimen de guerra o de un crimen contra la Humanidad, constituye asi
mismo un crimen de derecho internacional.
Incluye la complicidad, más aún, en el texto del principio VI y en
relación con la agresión, el Estatuto de Nüremberg contiene otras for
mas de participación criminal, como la conspiración para perpetrar los
actos del inciso 1).
iv) Los crímenes de Nüremberg (artículo VI)
“Los actos siguientes, o cualquiera de ellos, constituyen crímenes de

competencia del Tribunal por los que habrá responsabilidad personal:
a) Crímenes contra la paz, a saber: la planificación, preparación, ini
ciación o realización de una guerra de agresión o de una guerra en
violación de tratados, acuerdos o compromisos internacionales; la
participación en un plan conjunto o conspiración para la realización
de cualquiera de los actos mencionados;
b) crímenes de guerra, a saber: violaciones de las leyes o costumbres de
la guerra. Entre esas violaciones se incluyen, sin que la lista sea taxati
va, el asesinato, maltrato o confinamiento a trabajo forzado o con
cualquier otro propósito de la población civil de un territorio ocupado
o que se encuentre en él; el asesinato o maltrato de prisioneros de gue
rra o de personas que estén a bordo de naves en los mares, el asesinato
de rehenes, el pillaje de-bienes públicos o privados, la destrucción arbi
traria de ciudades, pueblos o aldeas y su devastación no justificada por
necesidades militares;
c) crímenes de lesa humanidad: el asesinato, la exterminación, la escla
vitud, la deportación u otros actos inhumanos cometidos contra cual
quier población civil, antes o durante la guerra o la persecución por
motivos políticos, raciales o religiosos para cometer cualquier crimen
que sea de competencia del tribunal o en relación con ese crimen,
La p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l d e l i n d i v id u o 689
implique o no el acto una violación del derecho interno del país donde
se haya cometido.
Esta división tripartita de los crímenes ha permanecido en otros pro

yectos y ensayos de creación del código de crímenes, que formuló la
Comisión de derecho internacional a pedido de la Asamblea General.
v) El proyecto de código de crímenes contra la paz y seguridad de la
Humanidad
A pedido de la AGNU, la CDI había presentado en 1951 y 1954 sen
dos proyectos de código de crímenes a la Asamblea General. En prime
ra fila de los crímenes propuestos figuraba la agresión; como precisamente
en esos momentos el tema de la definición de agresión era objeto de la
tarea de un Comité ad-hoc de la Asamblea General y como el concepto
básico de agresión estaba lejos de ser objeto de consenso, se decidió que
la CDI postergara la consideración del Código de crímenes hasta tanto
la AGNU adoptara la definición de agresión, lo que sucedió por Reso
lución 3314 (XXIX) de 14/12/74. En 1981, la AGNU invitó a la CDI a
continuar con sus labores relativas al código de crímenes. En 1996, la
CDI terminó con el proyecto y lo envió a la Asamblea General. El
Código sólo abarcaba los crímenes más graves. Por ejemplo, el fusila
miento de un rehén sigue siendo un crimen de guerra común, pero si
hay un fusilamiento sistemático o en gran escala pasa a ser un crimen
contra la paz y seguridad de la Humanidad. Este criterio fue recogido
en Roma. Fueron dejados de lado varios crímenes aprobados en prime
ra lectura: intervención, dominación colonial y otras formas de domi
nación, apartheid, mercenarios y terrorismo internacional.
vi) Los crímenes internacionales del Tratado de Roma de 1998
Sobre la base provista por el proyecto de Código de crímenes de la
CDI, la Conferencia de Roma elaboró los tipos delictivos incorporados
al Estatuto de la Corte Penal.
• Genocidio
El artículo 6 sigue la definición de la Convención de genocidio. Su
finalidad es destruir total o parcialmente un grupo nacional, étnico,
racial o religioso como tal. Los actos dirigidos a tal finalidad pueden
agruparse según se trate de un genocidio físico o de uno biológico, aun
que tales categorías no figuren explícitamente en la figura.
Configurarían un genocidio físico la matanza de miembros del gru

po, la lesión grave a la integridad corporal o a la salud física o mental
de sus miembros o el sometimiento intencional del grupo a condiciones
de existencia que hayan de acarrear su destrucción física total o parcial.
El genocidio biológico consistiría en las medidas para impedir los
nacimientos en el grupo, o el traslado forzoso de niños a otro grupo.
En el Estatuto de Nüremberg no era así. Existían dos categorías de crí

menes: los actos inhumanos, contenido del actual artículo 18 del pro
yecto y la persecución, materia del presente artículo. Su texto: “la
persecución por motivos políticos, raciales o religiosos para cometer
cualquier crimen de la competencia del Tribunal o en relación con ese
crimen” (las bastardillas son nuestras).
Según lo reconoció la CIJ los principios sobre que se basa son vincu
lantes para los Estados, aun sin necesidad de una obligación convencio
nal. O sea que, para la Corte, tales principios pertenecen al derecho
internacional general. La lista ha sido tomada de la Convención y es
exhaustiva; el concepto no se aplica al control voluntario de la natali
dad. El crimen se comete con cualquiera de los actos enumerados, si tie
nen el claro propósito de causar destrucción total o parcial del grupo.
®Crímenes contra la Humanidad
Son materia del artículo 7. Las figuras del acápite tienen en cuenta la
evolución del DI posterior a Nüremberg. Se requieren tres condiciones
para configurar un crimen semejante: las acciones enumeradas deben
ser ejecutadas en forma sistemática o en gran escala e instigadas o diri
gidas por: un gobierno, una organización política o un grupo.
El Estatuto de Nüremberg no exigía que los actos fueran en gran
escala o sistemáticos. Además, la llamada “persecución” debía cometer
se en tiempo de guerra y en relación con crímenes contra la paz o crí
menes de guerra. En el proyecto de la CDI son crímenes autónomos.
* Crímenes de guerra
Son materia del artículo 8. También deben ser ejecutados en forma
sistemática o en gran escala para alcanzar el nivel del Código. Pueden
ser: a) graves violaciones de la Convención de Ginebra del 12 de agosto
de 1949; b) otras serias violaciones de las leyes y costumbres aplicables
en los conflictos armados internacionales, dentro del marco establecido
L a p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c io n a l d e l in d iv i d u o 691
por el derecho internacional; y c) en caso de conflicto armado de carác

ter no internacional, las violaciones serias del artículo 3, común a las
cuatro convenciones de Ginebra del 12 de agosto de 1949.
• Agresión
Aunque el crimen de agresión figura en el artículo 5 del Estatuto de
Roma como una de las cuatro categorías criminales contempladas para la
jurisdicción de la Corte, el inciso 2 de aquel artículo dice que la Corte
ejercerá jurisdicción sobre el crimen de agresión cuando se adopten las
provisiones, de acuerdo con los artículos 121 y 123, para definir el crimen
y para establecer las condiciones bajo las cuales la Corte deba ejercer su
jurisdicción respecto a ese crimen. Se dice además que aquellas provisio
nes deberán estar de acuerdo con la Carta de las Naciones Unidas.
Esto quiere decir que el crimen de agresión tendrá que entrar por vía
de enmienda (artículo 121), por lo cual deberán transcurrir al menos
los siete años necesarios para introducirlas a partir de la entrada en
vigor del Estatuto (artículos 121.1 y 123.1)
5. El derecho humanitario
Clásicamente, el derecho internacional se dividía en derecho de la

paz y derecho de la guerra. El llamado jus ad bellum, como vimos en el
Capítulo XIII sobre uso de la fuerza, sólo pudo ser objeto de norma
ción positiva a partir del Pacto de la Sociedad de Naciones, del Pacto
Kellogg-Briand de 1928 y de la Carta de las Naciones Unidas. En cam
bio el jus in bellum, esto es, la reglamentación de la conducción de la
guerra y del tratamiento a combatientes y no combatientes fue objeto
desde temprano de limitaciones y de tentativas de humanización.
Cuando, en 1949, la Comisión de derecho internacional se vio abo
cada a su tarea de codificación del derecho de gentes, no incluyó entre
los temas que se propuso abordar el derecho de la guerra, por diversas
razones, pero acaso en primer término porque no quería dejar flotando
en la opinión pública la idea de que era necesario normar una actividad
prohibida.
Con mayor realismo, el Comité internacional de la Cruz Roja
emprendió la actualización de ese tema a través de la acción del
Gobierno suizo, el que convocó en Ginebra a una conferencia interna

cional para codificar lo que entonces comenzó a llamarse derecho
humanitario, pero que tenía un contenido algo similar a, por lo menos,
una parte del derecho de la guerra en cuanto a su conducción lo más
humanizada posible con respecto a las personas que la protagonizaban
y la sufrían.
a) Las cuatro Convenciones de Ginebra de 1949

La Conferencia produjo cuatro convenciones, que forman parte de
lo que se ha dado en llamar “el derecho de Ginebra” a diferencia del
“derecho de La Haya”, supuestamente de contenido diferente puesto
que este último se ocupa de la conducción de la guerra, pero que en el
fondo resulta bastante difícil de distinguir del tenor de las cuatro con
venciones referidas.
Es importante señalar que los cuatro instrumentos de Ginebra se
aplican a cualquier conflicto armado entre sus miembros, haya sido o
no reconocido por alguno de ellos el estado de guerra y, en especial,
aun a aquellos conflictos que no sean de carácter internacional. A
ellos se consagra el artículo 3 común a las cuatro convenciones, que
en sí mismo es como un compendio de la protección debida a las per
sonas en conflictos no internacionales. También resulta de interés el
artículo 8, común a todas, que incorpora mecanismos de control
como la institución de las llamadas potencias protectoras, o sea de
Estados que representan a cada una de las partes contendientes frente
a la otra y que vigilan el cumplimiento de las convenciones. Si bien es
cierto que las partes tienen la obligación de facilitar la tarea de los
representantes de aquellas potencias, han surgido en la práctica serias
dificultades en cuanto al nombramiento y las funciones de las poten
cias protectoras, en vista de lo cual el artículo 5 del Protocolo I (de
1977) otorga a la Cruz Roja o a cualquier otro organismo humanita
rio neutral, la posibilidad de ofrecerse como sustitutas de aquellas
potencias, ofrecimiento que los Estados miembros deben aceptar sin
demora. En caso de que no se produzca tal ofrecimiento, el Estado en
cuyo poder se encuentren las víctimas de la guerra tiene la obligación,
por el artículo 10 común a las Convenciones, de pedir a un organis
mo humanitario, como el Comité Internacional de la Cruz Roja, que
se haga cargo de los deberes humanitarios que se asignan a las poten

cias protectoras.
• Primera y Segunda Convenciones de Ginebra de 1949
La primera convención se ocupa de la protección a las víctimas de la
guerra terrestre, del tratamiento a los heridos y enfermos. Su artículo 12
es básico, pues establece que ciertas personas protegidas, que determina
el artículo 13 (miembros de las fuerzas armadas y otras personas allí
especificadas) que estén enfermas o heridas en campaña, serán tratadas
en forma respetuosa y protegidas. Esta protección se extiende a los esta
blecimientos y a los móviles que tienen carácter médico, así como al per
sonal médico que se dedica al cuidado y socorro de las personas
protegidas. Se extiende también, naturalmente, al personal de las socie
dades nacionales de la Cruz Roja así como al de otras sociedades de la
misma naturaleza, cuando tienen el reconocimiento de sus Gobiernos.
La segunda convención tiene un contenido similar a la anterior, sólo
que se aplica a heridos, enfermos y náufragos de las fuerzas armadas en
el mar.
• La Tercera convención
Este instrumento se dedica a proteger a los prisioneros de guerra, de
la que se hace responsable a las potencias en cuyo poder se encuentran,
con independencia de las personas o instituciones bajo cuya directa
supervisión o mando aquellos prisioneros se encuentren. También el
artículo 12 proclama la obligación de los Estados de velar por el buen
tratamiento material y el respeto a su dignidad.
• La Cuarta convención
La Convención cuarta se ocupa de las personas civiles que, en tiem
po de guerra, se encuentren bajo la ocupación militar del enemigo, o
bien dentro de su territorio.
b)Los dos protocolos de 1977

Para colmar ciertas cortedades de que adolecían las cuatro convencio
nes citadas, en particular los efectos de ciertas armas sobre las poblacio
nes civiles, que crecientemente sufrían las consecuencias de las guerras,
el Gobierno suizo convocó en Ginebra a la comunidad mundial en una
conferencia internacional que, trabajando desde 1974 en adelante, pro
dujo dos importantes protocolos a las Convenciones de 1949.
• El Protocolo I
El primer protocolo se aplica a los casos de conflictos internaciona
les, definidos como se explica más arriba en el artículo 2 común a las
convenciones de 1949. El aditamento, propio de la época en que se for
muló, fue el de las luchas contra la dominación colonial que en ese
entonces estaban en pleno desarrollo. Esto es, se dio carácter interna
cional a tales conflictos, en contra de las tesis de los países colonialistas
en sentido de que las cuestiones entre metrópolis y colonias eran una
cuestión interna de esos Estados y por ende no sujetas a la intervención
de las Naciones Unidas ni de potencia extranjera alguna.
Para poder introducir estos conflictos bajo la protección del derecho
de Ginebra eran necesarios algunos cambios respecto al concepto y a la
apariencia exterior de las fuerzas combatientes, desde que los movi
mientos de liberación nacional en la mayoría de los casos apelaban a
tácticas de guerrilla. Distinguir en tales casos a los combatientes de los
no combatientes presenta dificultades. Se estableció el carácter de com
batientes a las personas que llevaban armas abiertamente, ya sea en el
combate mismo como durante el tiempo en que se produce el desplie
gue militar previo al combate.
Una consecuencia importante de esta disposición es que los comba
tientes, si caen presos, tienen el carácter de prisioneros de guerra y deben
ser tratados en la forma prescripta por la Convención cuarta de 1949.
El otro aspecto importante de este Protocolo es que prohíbe el
empleo de ciertas armas, así como de determinados tipos de proyectiles
y modos de combatir que causen males o sufrimientos innecesarios
(artículo 35). Respecto al medio ambiente, el mismo artículo 35 en su
párrafo tercero fija el criterio del daño en tiempo de guerra: daños
extensos, duraderos y graves. Quedan prohibidos por esa disposición
los medios y métodos de combatir destinados a producir tales daños en
el medio ambiente.
Por último, este protocolo obliga a los combatientes a proteger en
todo momento a las poblaciones civiles, a distinguir entre combatientes
y civiles, así como entre lo que es civil y lo que es objetivo militar.
El Protocolo I exhuma la cláusula Martens, que es una especie de
provisión residual para cubrir aquellas situaciones que no fueron pre
vistas en los textos de los instrumentos convencionales. Ya estaba esa
La p e r s o n a l i d a d i n t e r n a c i o n a l d e l i n d i v id u o 695
cláusula contenida, con el mismo carácter, en las Convenciones de La

Haya de 1907:
“Las personas civiles y los combatientes quedan bajo la protección y

el imperio de los principios del derecho de gentes derivados de los
usos establecidos, de los principios de humanidad y de los dictados de
la conciencia pública”.
• El Protocolo II
Cubre este protocolo lo relativo a los conflictos armados que no
sean internacionales, que se operen entre las fuerzas armadas de un
Estado miembro y fuerzas en oposición, ya sean éstas fuerzas armadas
o grupos armados bajo un mando responsable. Para ello, estas fuerzas
disidentes deben tener control de un cierto territorio y realizar opera
ciones militares de cierta envergadura, lo que excluye las situaciones de
meros disturbios internos, de las que resulten actos aislados o esporádi
cos de violencia (artículo 1).
Los Estados participantes de las negociaciones pusieron poco interés
en la redacción de este protocolo, por obvias razones. Los Estados que
apoyaban a movimientos de liberación nacional carecían de motivos
para tener en cuenta conflictos que no los afectaban, desde que habían
conseguido introducir en el Protocolo I, y por consiguiente darles carác
ter de internacionales, a las luchas por la independencia. Los otros
Estados tampoco tenían razones para impulsar un cuerpo normativo
que coartara su propia libertad de acción en caso necesario. Por consi
guiente, la protección de las víctimas de tales conflictos no alcanza el
grado a que llega el anterior protocolo.
C ap ítu lo 26
N acionalidad y extranjería
A. La nacionalidad
1. Definición
Puede definirse la nacionalidad, como “la pertenencia permanente y
pasiva de una persona a un determinado Estado” (Verdross). Rousseau,
por su parte, cuando define los elementos del Estado dice que su pobla
ción se encuentra ligada a aquél por el vínculo jurídico y político de la
nacionalidad.
No debe confundirse nacionalidad con ciudadanía, que es atributo de

sólo una parte de los nacionales, los calificados legalmente para ejer
cer los derechos políticos. Hay nacionales que por razones de edad, de
sexo u otras causas pueden no ser ciudadanos. El tema de la ciudada
nía no es relevante al derecho internacional, interesa exclusivamente al
derecho interno, mientras que la nacionalidad, como veremos, es un
tema tangencial entre el derecho de gentes y el interno.
2. Nacionalidad y supremacía personal
La nacionalidad tiene que ver con la idea de “nación”, y se nutre con

el sentimiento íntimo de pertenencia de un individuo a una comunidad
humana. La población del Estado que tiene su nacionalidad, está some
tida a su supremacía personal y ésta le impone deberes aun cuando esté
fuera del territorio nacional.
En virtud de esta supremacía existe el llamado jus evocandi, por ejem

plo, del que nos ilustra el caso Harry Blackmer, resuelto por la Suprema
Corte de los Estados Unidos:
“Tampoco puede dudarse que los Estados Unidos tienen el poder, inhe
rente a su soberanía, de requerir el regreso a este país de un ciudadano,
residente en otro, cuando así lo requiera y de aplicarle una pena en caso
de negativa”. “La jurisdicción de los Estados Unidos sobre sus ciudada
nos ausentes ...es una jurisdicción in personam desde que ellos están
obligados a enterarse de las leyes que les son aplicables y obedecerlas”.
La supremacía personal y la territorial se limitan mutuamente. El

Estado no puede imponer a sus súbditos en el exterior deberes que
entren en conflicto con la supremacía territorial del Estado en que resi
den, pero tampoco el Estado territorial puede interferir con aquélla; por
ejemplo, no puede impedirles que obedezcan una orden de movilización
de su país, aunque no estén obligados a cooperar para que se cumpla.
3. El derecho internacional y el interno en materia de nacionalidad
La reglamentación de la nacionalidad es materia del derecho interno.

Cada Estado determina las condiciones de su otorgamiento, manteni
miento o pérdida por su cuenta. Pero el derecho internacional juega un
papel importante cuando se presentan casos de conflictos de nacionali
dad (nacionalidad doble o múltiple) o bien de apatridia (falta de nacio
nalidad).
a) La nacionalidad es dominio reservado del Estado

La competencia exclusiva de los Estados en ese sentido está cbnsa-
grada por el derecho consuetudinario internacional.
Por su parte la Convención de La Haya de 1930, sobre ciertas cues
tiones relativas a los conflictos de leyes sobre nacionalidad, que entró
en vigor en 1937, establece en sus artículos 1 y 2 que:
“Corresponde a cada Estado determinar por sus leyes quienes son sus na
cionales”. “Las cuestiones acerca de si una persona posee la nacionalidad
de un Estado, se determinará de acuerdo con las leyes de ese Estado”.
N a c io n a l id a d y e x t r a n je r ía 699
Como todo lo referente al dominio reservado del Estado, la compe

tencia interna en materia de nacionalidad está sujeta a las obligaciones
internacionales de ese Estado.
Así lo expresó la Corte Permanente de Justicia Internacional en su opi

nión consultiva sobre los Decretos de Nacionalidad en Túnez y
Marruecos, emitida a pedido del Consejo de la Sociedad de las Nacio
nes y en relación con la disputa entre Gran Bretaña y Francia a raíz de
unos decretos franceses que consideraban, bajo determinadas circuns
tancias, como franceses a hijos de ingleses nacidos en los arriba mencio
nados protectorados. Francia sostenía que el asunto era de jurisdicción
interna y que en todo caso, si había conflicto de leyes nacionales, la del
jus solis debía prevalecer sobre la del jus sanguinis. Gran Bretaña man
tenía el derecho de opción de una persona en tales circunstancias. La
Corte sostuvo que las cuestiones de nacionalidad pertenecen al dominio
reservado de cada Estado, pero que tal dominio está limitado por las
obligaciones que se haya asumido con otros Estados. La controversia se
solucionó al otorgarse a los interesados el derecho de opción.
b) La relación real y efectiva del nacional con el Estado

El caso anterior nos remite al dominio reservado. Los casos de juris
prudencia que se examinan a continuación fijan el criterio del derecho
internacional para resolver un conflicto de nacionalidades. En este sen
tido, son interesantes los casos Nottebohm y Canevaro.
• Caso Nottebohm
Friedrich Nottebohm, de nacionalidad alemana, se instaló en Guate
mala en 1905 y allí desarrolló actividades comerciales, aunque conser
vó relaciones familiares y mercantiles con Alemania. En Licchtenstein
residía uno de sus hermanos desde 1931 y en abril de 1939, antes de
estallar la Segunda Guerra Mundial, visitó Alemania. En octubre del
mismo año viajo a Licchtenstein y solicitó su naturalización, la cual le
fue concedida; inmediatamente después regresó a Guatemala. Una vez
allí registró su cambio de nacionalidad en el Registro de Extranjeros y
en su documento de identidad. En 1943, debido al estado de guerra
entre Guatemala y Alemania, Nottebohm fue arrestado y entregado a
las autoridades norteamericanas, que lo internaron durante dos años y
tres meses por su calidad de ciudadano de un país enemigo. Al ser libe
rado en 1946, le fue negada la entrada a Guatemala y en 1949 se le

confiscaron sus bienes en ese país. En tales circunstancias Licchtenstein
interpuso su protección diplomática y finalmente inició, en 1951, un
proceso ante la Corte Internacional de Justicia contra Guatemala, recla
mando reparación por los daños sufridos por su nacional. La Corte
debió entonces resolver si la nacionalidad otorgada por Lichtenstein era
real, o si subsistía la nacionalidad alemana que había motivado su tra
tamiento como ciudadano enemigo.
Sostuvo en el caso el criterio de la nacionalidad real y efectiva. Reco
noció que la nacionalidad era una cuestión interna del Estado, pero
dijo que al asumir Lichtenstein la protección diplomática de Notte-
bohm se había colocado en el plano del derecho internacional. La cues
tión era, entonces, si Guatemala tenía la obligación, según el derecho de
gentes, de reconocer la nacionalidad otorgada por Lichtenstein que fun
damentaba su reclamación. “Los jueces neutrales han acordado su pre
ferencia a la nacionalidad real y efectiva, la que concuerda con los
hechos, la que se basa en los lazos más fuertes entre la persona interesa
da y uno de los Estados cuya nacionalidad se disputa. Se toman en con
sideración distintos elementos cuya importancia varía de un caso a
otro; entre ellos figuran la residencia habitual del interesado, sus lazos
familiares, su participación en la vida pública, la adhesión demostrada
a un país e inculcada a sus hijos, etc.”.1
• Caso Canevaro
El asunto se ventiló en el Tribunal Permanente de Arbitraje, laudo
del 3 de mayo de 1912. Perú negaba que Italia tuviera derecho a prote
ger al Barón Canevaro, súbdito italiano según el ius sanguinis y súbdi
to peruano según el ius solis. El Tribunal declaró la prevalencia de la
nacionalidad peruana sobre la italiana porque Canevaro, en actitudes
anteriores, había demostrado su intención de inclinarse por dicha
nacionalidad: así lo indicaban su candidatura en las elecciones legisla
tivas peruanas y su pedido de autorización al gobierno peruano para
ser nombrado cónsul honorario en los Países Bajos. Sostuvo el Tribu
nal que el juez debe buscar la nacionalidad activa o de hecho del inte
1 Resúmenes de los fallos, opiniones consultivas y providencias de la CIJ. 1948-1991

Naciones Unidas, Nueva York, 1992. Doc. ST/LEG/SER.F/1, p. 47.
resado y para ellos tomar en consideración el conjunto de circunstan

cias de hecho (conducta personal del interesado, domicilio o residencia
habitual, lugar de trabajo, idioma utilizado, nacionalidad de la esposa,
prestación del servicio militar, etc), que permitan determinar su nacio
nalidad real o efectiva.
4. Clases de nacionalidad
La nacionalidad puede ser originaria o adquirida. Es originaria cuan

do se relaciona con el nacimiento de una persona y es independiente de
su voluntad. Es adquirida cuando alguien que ya tiene una nacionali
dad, adquiere o toma otra nueva, perdiendo la anterior o conservándo
la en caso de ser posible la doble nacionalidad. Se llama naturalización
al hecho de adquirir una nueva nacionalidad.
a) La nacionalidad de origen: el jus solis y el jus sanguinis

La nacionalidad de origen se adquiere por nacimiento, ya sea de
acuerdo al ius sanguinis (nacionalidad de los padres) cualquiera sea el
país en que nazca, o al ius solis (lugar de nacimiento) que hace predo
minar al Estado en cuyo territorio nació la persona, sea cual fuere la
nacionalidad de sus padres. Estas normas no se aplican de modo exclu
sivo, pueden aparecer combinadas. Es normal que los países densamen
te poblados o de emigración se inclinen hacia el ius sanguinis y los
países escasamente poblados o de inmigración se inclinen hacia el ius
solis, pero es erróneo afirmar que el primero es propio de los países
europeos y el segundo de los países americanos.
La Argentina, como se verá, adoptó un sistema mixto, sobre la base
de lo dispuesto en la Constitución de 1853 en su artículo 67.1, ratifica
do por la reforma de 1994:
Artículo 75: “Corresponde al Congreso:
12. Dictar... especialmente leyes generales para toda la Nación sobre

naturalización y nacionalidad, con sujeción al principio de nacionali
dad natural y por opción en beneficio de la Argentina...”.
b) La naturalización
Una persona puede adquirir una nueva nacionalidad usando el pro
cedimiento de la naturalización, para ello se requiere una manifestación
de voluntad por parte de esa persona y una concesión voluntaria del
Estado que la otorga. Normalmente, la ley interna establece ciertos
requisitos para conceder la nacionalidad, condiciones cuyo objeto es
asegurar la existencia de una cierta vinculación de la persona con el
país, como la residencia durante determinado tiempo, el conocimiento
del idioma nacional o cierta edad mínima que asegure la madurez de la
decisión, o bien que compruebe ser un elemento deseable, para lo cual
debe presentar buenos antecedentes de conducta, o de su aptitud para
el trabajo, etc. Normalmente también se exige que preste juramento de
fidelidad a las instituciones y a las leyes locales.
Algunos Estados exigen la pérdida de la nacionalidad anterior y no
haber adquirido ninguna otra nacionalidad por medio de naturaliza
ción. Normalmente, es el Poder Ejecutivo el único competente para
conferir la naturalización debido a su carácter político. El Estado puede
rehusar el pedido sin indicar razones y a la inversa y en contra de prin
cipios generalmente aceptados del derecho internacional, imponer la
naturalización a un individuo contra su voluntad.
La naturalización confiere la condición de nacional, pero no siempre
los mismos derechos que el nacional de origen; por ejemplo, en algunos
países, los naturalizados no pueden desempeñar cargos públicos.
i) Formas de adquirir la naturalización
Hay varios motivos en que se funda el otorgamiento de la nacionali
dad por naturalización. Una de las causas más corrientes es el matrimo
nio de extranjero con nacional, otra causal puede ser la opción que se
contempla en la ley en favor de individuos que cumplen ciertas condicio
nes, otra la adquisición de un domicilio en el país, o el desempeño por
un extranjero de un empleo al servicio del gobierno, o por recuperación
cuando se la ha perdido por naturalización en país extranjero, etc.
ii) La naturalización por matrimonio
En muchos Estados, la naturalización del hombre casado implica la
naturalización de su esposa y sus hijos bajo su patria potestad. En
otros, se exige el consentimiento del cónyuge para que se produzca la
naturalización.
Los problemas que origina este tipo de causal han sido objeto de
reglamentación internacional para evitar soluciones injustas o arbitrarias.
En la convención sobre la nacionalidad de la mujer casada, aprobada

por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1957, se dispone
que la nacionalidad de la mujer casada no podrá quedar afectada
automáticamente, ni por la celebración o la disolución del matrimo
nio, ni por el cambio de nacionalidad del marido durante el matrimonio.
También establece que si el marido adquiere voluntariamente la nacio
nalidad de otro Estado que el propio o renuncia a su nacionalidad, la
mujer puede conservar la antigua del marido. La mujer cuyo marido
es nacional de otro Estado que el de ella podrá adquirir la naturaliza
ción mediante procedimiento especial, si así lo solicitara.
En la Argentina nada estableció la ley 346 al respecto. La Corte Supre

ma durante 20 años se pronunció de acuerdo a la doctrina de la época: la
mujer casada tiene la nacionalidad del marido mientras subsista el matri
monio. En 1891, surgió cierta confusión, por un fallo en que se sostenía
que de aquella regla no surgía que la mujer, por el hecho del matrimonio,
perdiera su nacionalidad y adquiriera otra, lo que tenía importancia en lo
referente al fuero. En 1944, en el caso Aslori y Rossetto Humberto, la
Corte Suprema consideró que la mujer casada no pierde su nacionalidad
por matrimonio; sería incompatible con el artículo 2 inc.7 de la ley 346
que la mujer argentina casada con extranjero adquiriera la nacionalidad
del cónyuge y perdiera la de origen, ya que el casamiento con mujer argen
tina da derecho al marido extranjero a pedir la nacionalidad argentina.
5. Pérdida de la nacionalidad
Los Estados determinan de modo discrecional las causas de pérdida
de su nacionalidad. Existen cinco modos de perderla, aunque no son
reconocidos por todos los Estados.
- Por renuncia: el individuo renuncia a su nacionalidad para adqui
rir otra nueva o quedar apátrida.
- Por desnacionalización: una ley interna de un Estado puede adop
tar como sanción para un individuo o grupo de individuos, la pér
dida de su nacionalidad, por ejemplo por traición a la patria.
- Por expatriación: una ley interna de un Estado prescribe que se le

quite la nacionalidad a los súbditos que se vayan del país al
extranjero y adquieran residencia en otro país.
- Por opción: cuando un individuo por su nacimiento adquiere dos
nacionalidades por cumplir con los requisitos de dos Estados dis
tintos y una ley de dichos países permite que al cumplir la mayo
ría de edad pueda optar entre ellas y elegir su nacionalidad.
- Por sustitución: para algunos países el hecho de que un individuo
adquiera otra nacionalidad, le hace perder, ipso facto, la que
tenía. Esto no siempre sucede pues hay Estados que en forma
especial permiten que un individuo pueda adquirir otras naciona
lidades y a la vez conservar la de origen. Es un caso típico de
doble nacionalidad.
6. La apatridia
La Convención de Nueva York de 1954 sobre el estatuto de los apá-

tridas, define como apátrida al que no es considerado como nacional
por ningún Estado. Se puede nacer apátrida o llegar a serlo por deter
minadas circunstancias. Es de origen cuando el individuo, hijo de
padres apátridas, o extranjeros cuyo Estado sólo admite el jus solis,
nace en el territorio de un Estado que sólo admite el jus sanguinis. La
apatridia es adquirida cuando se ha perdido la nacionalidad sin adqui
rir otra.
El apátrida carece de protección internacional, no tiene un Estado
defensor. Se lo considerará un extranjero en todas partes, lo que le trae
aparejado innumerables inconvenientes, incluso para movilizarse de un
lugar a otro. En los últimos tiempos tales inconvenientes han aumenta
do considerablemente, debido a las persecuciones políticas en los países
de origen.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos aprobada por
los Estados Miembros de las Naciones Unidas en 1948, estableció que
nadie puede ser privado arbitrariamente de su nacionalidad y la Con
vención americana de derechos humanos (Pacto de San José de Costa
Rica de 1969) establece en su artículo 20 que toda persona tiene el
derecho a la nacionalidad del Estado sobre cuyo territorio ha nacido, si

no tuviere el derecho a otra.
7. La doble o múltiple nacionalidad
Se da con frecuencia el caso de que una persona tenga a la vez dos

nacionalidades, adquiridas en el momento del nacimiento. Por ejemplo,
quien nace en un país que toma por base el ius solis y cuyos padres son
nacionales de un país que sigue el ius sanguinis-, caso muy común en la
Argentina respecto de la inmigración española, italiana, francesa, etc.
También puede adquirirse la doble nacionalidad después del nacimien
to, cuando la persona se nacionaliza en el extranjero y las leyes de su
país no disponen que por ello pierda su nacionalidad de origen, como
sucede con la Argentina y el Uruguay. Otra manera es por matrimonio,
cuando alguien adquiere de esta manera una segunda nacionalidad y
puede mantener la de origen. Puede existir la triple o múltiple naciona
lidad como consecuencia de la combinación de las situaciones referidas,
por ejemplo un uruguayo (ius solis), hijo de españoles (ius sanguinis) se
naturaliza argentino y así tiene la nacionalidad uruguaya, la española y
la argentina.
La doble o múltiple nacionalidad desnaturaliza la institución, debido
a que una persona no puede ejercer derechos ni cumplir deberes en varios
Estados a la vez, es una incongruencia política y es fuente de dificulta
des entre los Estados en relación con las obligaciones militares y el ejer
cicio de la protección diplomática. Es por ello que para el derecho de
gentes siempre existe una nacionalidad que es la verdadera y real, como
se demostró en los casos arriba citados de Nottebohm y de Canevaro.
Para remediar tales inconvenientes, se ha buscado reglamentar la
materia en convenciones multilaterales y bilaterales. En el protocolo de
La Haya del 12 de abril de 1930 se estableció que la persona que, pose
yendo la nacionalidad de dos o más Estados contratantes, resida en uno
de ellos y a él esté más vinculado, queda exenta de todas las obligacio
nes militares en el otro Estado. Se funda en el hecho del domicilio como
índice demostrativo de vinculación real y sus efectos comprenden las
obligaciones militares tanto en tiempos de paz como de guerra.
Otra convención que se propone regular los efectos de la doble o

múltiple nacionalidad es la Convención de Estrasburgo del 6 de mayo
de 1963 sobre la reducción de los casos de doble o múltiple nacionali
dad, y del Consejo de Europa del 26 de mayo de 1968 sobre las obliga
ciones militares.
8. Nacionalidad de las personas morales
También las personas morales se relacionan con los Estados median

te el vínculo de la nacionalidad, que se inspira en el de las personas físi
cas y que guarda con éste algunos parecidos. Es menester asignar a las
personas morales una nacionalidad para que el Estado pueda ejercer a
su respecto la supremacía personal fuera del territorio nacional y sobre
todo la protección diplomática.
Para el derecho internacional, una persona moral puede ser una socie
dad comercial o civil, una asociación sin fines de lucro, una corporación
de derecho público, como una municipalidad, una universidad, etc.
La CPJI decidió, en el asunto de los Intereses alemanes en la Alta

Silesia, que la ciudad de Ratibor caía bajo el concepto de “nacionales
alemanes” y por ende bajo el artículo 12 de la Convención germano-
polaca de mayo 15, 1922. La Corte declaró que: “Es cierto que... el
término ‘nacional’ en la Convención de Ginebra contempla general
mente personas físicas. Pero una relación análoga a la que existe entre
las personas físicas y un Estado, que se llama nacionalidad, también
existe, aunque en forma diferente, en el caso de corporaciones de dere
cho interno”.2 Asimismo, el Tribunal arbitral mixto checoslovaco-
húngaro ordenó a Checoslovaquia devolver, dentro del territorio que
Hungría le había transferido, propiedades que eran de pertenencia de
la Real Universidad Peter Pázmány de Budapest. Autorizada por el
artículo 10 del acuerdo de arbitraje, Checoslovaquia acudió a la CPJI
en apelación, la que confirmó la obligación de Checoslovaquia: “Sien
do la Universidad una persona jurídica, su status como un nacional
2 CPJI, m ayo 25, 1926, Serie A, N ° 7, pp. 73/74.

húngaro, con el significado de los artículos 246 y 250 del Tratado de

Trianon, está fuera de duda”.3
Una sociedad, a diferencia de las personas físicas cuya nacionalidad

puede deberse al accidente de su nacimiento en uno u otro lugar, o de
determinados padres, es constituida bajo las leyes de un cierto Estado
(Estado de incorporación) por un número de personas físicas. General
mente, el derecho interno no especifica los criterios según los cuales una
persona moral va a tener la nacionalidad del Estado de que se trate.
a) Apariencia y realidad en las personas morales

Sucede que a veces los accionistas, o la mayoría de ellos, o bien las
personas que ejercen el control de la sociedad son de una nacionalidad
diferente a la del Estado de incorporación. Puede también suceder que
la sede social esté ubicada en el territorio de un Estado diferente al de
incorporación. Se plantean, entonces, problemas respecto a qué Estado,
si el de incorporación o el de la nacionalidad de los accionistas, o el de
la sede social, tiene con la sociedad un vínculo más real y efectivo,
como sucedería en el caso de las personas físicas.
Se han utilizado con ese fin, en la práctica internacional, cinco crite
rios que Schwarzenberger trae a colación:
- la sede social
-el domicilio
-el país de constitución de la persona moral
- el control
-el interés beneficiario.4
Una regla que se abrió considerable camino es que las personas
morales tienen la nacionalidad del Estado de su constitución y donde se
encuentra su sede. La del control efectivo sólo se ha aplicado en cir
cunstancias excepcionales, como en tiempo de guerra, ya que es difícil
en la práctica establecer la efectividad del control ejercido sobre una
sociedad. Aunque no lo cita el autor recientemente mencionado, tam
bién se ha alegado la nacionalidad de los accionistas para justificar la
3 CPJI, diciembre 15 de 1933. Series AB, N° 61, pp. 208, 227/232.

4 Schwarzenberger, International Law, Londres, 1957, p. 393.
protección diplomática del Estado de su nacionalidad. Fue, sin embar

go, expresamente rechazada por la CIJ en el asunto de la Barcelona
Traction, Power and Ligbt Co. (Bélgica vs. España).
Bélgica intentó asumir la protección de los accionistas belgas de esa

compañía (fundada en Canadá pero con sede social en España). La
Corte se pronunció en contra, ya que las medidas contra las cuales
reclamaba Bélgica fueron tomadas contra la compañía y no contra
ningún nacional belga. Dijo la Corte que en el derecho interno, al que
correspondía remitirse en el caso, había clara distinción entre los dere
chos de la sociedad y de los accionistas, y que los daños causados a la
sociedad a veces perjudicaban a éstos, pero eso no quería decir que
ambos pudieran reclamar una indemnización (Rec. 1970, pp. 35-37).
“...el derecho internacional se funda, aunque en una medida limitada,
en una analogía con las reglas que rigen la nacionalidad de los indivi
duos. La regla tradicional atribuye el derecho de ejercer la protección
diplomática de una sociedad al Estado bajo cuyas leyes se ha consti
tuido y sobre cuyo territorio tiene su sede... Tocante a la protección
diplomática de las personas morales, ningún criterio absoluto aplica
ble al vínculo efectivo ha sido aceptado de manera general”.5
No siendo, entonces, enteramente decisiva la regla llamada “tradi

cional” por la Corte, será menester en cada caso pesar los diferentes
criterios que juegan en cuanto a la nacionalidad de las personas mora
les para decidir en consecuencia.
Con motivo de ciertas medidas adoptadas por la provincia de Santa Fe

con respecto a la sucursal del Banco de Londres establecida en Rosa
rio, Gran Bretaña interpuso una reclamación, que don Bernardo de
Yrigoyen, a la sazón Ministro de Relaciones Exteriores de la Repúbli
ca Argentina, contestó por nota del 23 de junio de 1876 aduciendo
que la persona moral o jurídica es una persona “distinta de los indivi
duos que la forman y, aunque ella sea exclusivamente formada por
ciudadanos extranjeros, no tiene derecho a la protección diplomática”
y que “No son las personas las que se unen, son simplemente los capi
tales bajo forma anónima, lo que significa, según el sentido de la pala
5 Recueil, 1970, p. 43. (Traducción nuestra.)

bra, que ellas no tienen ni nombre ni nacionalidad ni responsabilidad

individual”. Las personas morales, decía Yrigoyen, “deben exclusiva
mente su existencia a la ley del país que las autoriza y por consiguien
te ellas no son nacionales ni extranjeras”.6
9. Nacionalidad de buques, aeronaves y naves espaciales
Como el Estado ejerce su jurisdicción sobre los buques que enarbo-

lan su bandera, así como sobre las aeronaves y naves espaciales de su
matrícula, es menester también asignarles una nacionalidad, o si se pre
fiere, una adscripción nacional.
Respecto a los buques, el Estado tiene libertad para determinar las
condiciones bajo las cuales ha de otorgar su pabellón. Esto llevó al
otorgamiento de los llamados “pabellones de complacencia”, o sea de
la nacionalidad otorgada con facilidad a cambio de una tarifa y a la
existencia en los mares de gran cantidad de buques cuya única relación
con los Estados cuyo pabellón enarbolan es su anotación en un regis
tro. En un intento de contrarrestar esa tendencia, la Convención de
Ginebra sobre alta mar de 1958 en su artículo 5, y la de Montego Bay
de 1982 en su artículo 91, exigen que haya un vínculo efectivo entre el
buque y el Estado del pabellón, para que pueda éste ejercer en la reali
dad su jurisdicción y su control sobre dicho buque. De lo contrario, se
pierden de vista los objetivos perseguidos por la asignación de naciona
lidad a los buques.
La nacionalidad de los aviones es la del Estado en el cual se matricu
lan, según lo establece el artículo 17 de la Convención de Chicago de
1944, y también en este caso es el Estado de la matrícula (artículo 19)
quien fija los requisitos necesarios para su concesión.
Tocante la nacionalidad de las naves espaciales, el Convenio de Nue
va York de 1974 sobre registro de los objetos lanzados al espacio ultra
terrestre determina que corresponde al Estado de su matrícula y éste es
el de su lanzamiento.
6 C itado por R u d a, op. cit., T. I, p. 405, nota 20.

El Estado de lanzamiento es tanto aquel que, en efecto, lo organiza y

promueve, como aquél desde cuyo territorio se produce, o sea que
simplemente presta su territorio o sus instalaciones para que el lanza
miento se efectúe, si son diferentes. Tal es la solución del artículo 1 de
la Convención sobre responsabilidad internacional por daños causa
dos por objetos espaciales, anterior al Convenio de Nueva York.
10. La nacionalidad en el derecho argentino
La ley 23.0597 restituyó a su plena vigencia la antigua ley 346, que

el decreto 3213/84 reglamenta. Estos dos últimos cuerpos legales confi
guran el sistema argentino de ciudadanía y naturalización.
a)Argentinos nativos
El artículo 1 de la ley 346 opta por un sistema mixto entre el jus soli
y el jus sanguinis.
De acuerdo con el jus soli, son argentinos los que nazcan en el territorio
de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres, lo mismo
que en buques de guerra argentinos, o en buques mercantes de pabellón
argentino que se encuentren fuera de la jurisdicción nacional de otro país.
Responde a la noción de jus sanguinis la disposición del inciso 2 del
mismo artículo 1, según la cual también son argentinos los hijos de
argentinos nativos que, habiendo nacido en el extranjero, optaran
oportunamente por la nacionalidad argentina al cumplir los 18 años.
Por último, los hijos de personas amparadas por la extraterritoriali
dad, como serían los diplomáticos o funcionarios internacionales, no
siguen el jus soli sino la nacionalidad de sus padres. Así, los hijos de
argentinos en esas condiciones que nazcan en el exterior serán argenti
nos y los hijos de extranjeros, extranjeros para nuestra ley.
También se consideran argentinos a los nacidos en la repúblicas que

formaron parte de las Provincias Unidas del Río de la Plata, antes de
la emancipación de aquéllas y que hayan residido en el territorio de la
Nación, manifestando su voluntad de serlo, como reza el inciso 4.
7 Derogatoria de la ley de facto 21.795.

b) Argentinos por naturalización

La nacionalidad argentina por naturalización se concede normal
mente al extranjero mayor de 18 años que, habiendo residido en la
República por un mínimo de dos años, manifieste ante un juez federal
de sección su voluntad de adquirirla.
El período mínimo de dos años puede ser reducido en ciertos casos,
por ejemplo, si el aspirante ha desempeñado con honradez empleos en
la administración pública nacional, provincial o municipal o en el terri
torio nacional de la Tierra del Fuego, Antártida e islas del Atlántico
sur, dentro o fuera de la República, o servido en las fuerzas armadas
argentinas o haber asistido a una acción de guerra en defensa de la
Nación, o tener cónyuge o hijo argentino nativo, o habitar o promover
el poblamiento del territorio nacional de la Tierra del Fuego, Antártida
e Islas del Atlántico sur, etc.
Son impedimentos para adquirir la nacionalidad por naturalización
el no tener ocupación o medios de subsistencia honestos, estar procesa
do en el país o en el extranjero, hasta no haber sido separado de la cau
sa, por delito previsto en la legislación penal argentina o haber sido
condenado por delito doloso, tanto en el país como en el extranjero con
una pena privativa de la libertad de hasta tres años.
Por la ley 16.569 se declara que los hijos de argentinos nacidos en el

extranjero durante el exilio político que hubieran sufrido sus padres,
son argentinos en absoluta igualdad jurídica con los nacidos en el
territorio nacional. Ese derecho podrá ejercerse hasta un año después
de que el beneficiario haya ingresado al territorio nacional o, si fuese
menor, que haya cumplido los 18 años por ante el juez federal de sec
ción competente. Por ley 17.692 se asimila al régimen de nacionalidad
previsto para los hijos de funcionarios del Servicio exterior de la
Nación (se consideran argentinos nativos) a los hijos de los argentinos
que prestan servicio en las organizaciones internacionales de las cuales
la República es Estado miembro.
Por lo demás, se han concluido convenios de doble nacionalidad con

España (1969) y con Italia (1971), cuyo efecto es que los nacionales de
cada una de las partes podrán adquirir la nacionalidad de la otra -de
acuerdo con la correspondiente legislación- pero mantendrán su ante
rior nacionalidad con suspensión del ejercicio de los derechos inheren

tes a ésta. Los derechos y deberes inherentes a la nacionalidad se regi
rán por las leyes del país de la nueva nacionalidad, aunque no habrá
necesidad de repetir el servicio militar si lo hubiere cumplido con ante
rioridad. Si se regresa al país de origen, se pueden recuperar todos los
derechos y deberes inherentes a la anterior nacionalidad.
B. Los extranjeros
1. Situación jurídica
a) Definición. Derechos civiles y políticos

Extranjeros son todos aquellos que no poseen la nacionalidad del
país en que se encuentran, ya sea viviendo o ya sea de paso. A su res
pecto, es el Estado en que se encuentran, en ejercicio de su supremacía
territorial, el que fija el régimen al que estarán sujetos mientras conti
núen bajo su jurisdicción. Esta potestad del Estado encuentra también
ciertos límites en el derecho internacional, tanto particular (tratados
celebrados a este respecto por el Estado del territorio) como en el gene
ral a través de la costumbre.
La condición jurídica de los extranjeros, tan marcadamente distinta
de la que ostentaban los nacionales en otros tiempos, no los es tanto en
nuestros días, aunque aún hoy haya ciertas diferencias. Muchos Esta
dos asimilan los extranjeros a los nacionales en materia de derechos
civiles, o poco menos, pero en general hay todavía diferencias en ese
campo como en el de los derechos políticos, que se reservan casi exclu
sivamente para los segundos.
En lo tocante a los derechos civiles, hay exclusión del extranjero
motivada por razones de seguridad nacional, por ejemplo en cuanto a
la adquisición de bienes raíces en zonas fronterizas, que suelen prohi
birse a los extranjeros, o bien en lo referente a los empleos públicos,
que suelen reservarse para los nacionales, etc.
b)Admisión
La entrada, permanencia, tránsito y expulsión de los extranjeros son
competencia exclusiva del Estado territorial.
La admisión de inmigrantes con carácter permanente suele ser más rigu

rosa que la de turistas, y su reglamentación puede estar destinada a
impedir el ingreso de personas social o políticamente peligrosas, como
inhabilitados o ilegales, extranjeros expulsados con anterioridad, delin
cuentes, agitadores o mendigos. Desde mediados del siglo xix las migra
ciones han aumentado considerablemente, con graves problemas para
ciertos países, que se ven invadidos por personas en busca de mejorar
precarias situaciones económicas. La Conferencia de Emigración e Inmi
gración reunida en Roma en 1924, definió al emigrante como al que
sale de su país con el fin de hallar trabajo o el de acompañar a su cón
yuge, ascendientes o descendientes y también hermanos o hermanas,
tíos o tías, sobrinos y sobrinas o sus cónyuges respectivos o va a reunir
se con ellos, emigrados ya, con el mismo fin, o regresa en las mismas
condiciones al país en donde ya hubiera emigrado anteriormente.
En la Argentina la Constitución Nacional (artículo 25) impone al

gobierno federal la obligación de fomentar la inmigración europea y
prohibe restringir, limitar o gravar con impuestos la entrada de extran
jeros que traigan por objeto labrar la tierra, mejorar las industrias e
introducir y enseñar las artes y las ciencias. El régimen de admisión,
permanencia y expulsión de extranjeros está regulado por el decreto ley
4805 de 1963 y la ley 18.653 de 1970.
c) Expulsión
Ya dijimos que la expulsión de extranjeros es también resorte del
derecho interno del Estado.
Las expulsiones obedecen a diferentes criterios. Generalmente se

expulsa al extranjero cuya presencia es perjudicial para la seguridad o
el orden público.
El decreto ley 4805 de 1963 autoriza a la Dirección Nacional de

Migraciones a expulsar al extranjero cuyo ingreso o permanencia se
considere ilegal por haber entrado al país sin haberse sometido al con
trol sanitario o por un lugar no habilitado o por permanecer en el país
vencido el plazo autorizado. La ley 18.235 de 1969 establece otras
causales:
- Si el extranjero ha ocultado a las autoridades de adm isión una
condena por delito doloso.
- Si es condenado por un delito doloso por un tribunal argentino.
- Si realiza actividades que afecten la paz social, la seguridad nacio
nal o el orden público.
Según la convención interamericana de 1928 sobre condición de los
extranjeros, en su artículo 6, las personas que fueren expulsadas deben
ser acogidas por sus países de origen.
d) Derechos y deberes de los extranjeros

En general, se acuerdan a los extranjeros en el orden civil los mismos
derechos que a los nacionales en las relaciones de familia, en los contra
tos, en las sucesiones, etc. Con ciertas restricciones en ciertos países,
también los derechos relativos a la libertad de tránsito y de circulación,
de pensamiento, de culto, de idioma y de educación. Es com ún encon
trar restricciones a los extranjeros en cuanto al ejercicio de funciones y
empleos públicos, la pesca comercial, la navegación de cabotaje y las
profesiones liberales. Salvo reciprocidad, también en lo tocante a la
hospitalización gratuita y las indemnizaciones por accidentes de trabajo.
La Argentina tiene vigentes tratados de reciprocidad sobre asistencia

médica y hospitalaria gratuita con los Países Bajos, Bélgica y Dina
marca. Y tiene en vigor tratados donde aseguran la reciprocidad por el
pago de los accidentes de trabajo con los siguientes países: España,
Italia, Bélgica, Austria, Dinamarca, Suecia, Yugoslavia, Gran Bretaña,
República Checa, Eslovaquia, Polonia, Lituania, Hungría, Bulgaria y
Chile. Según la Constitución Nacional el extranjero demandado judi
cialmente posee el privilegio del fuero federal.
Todos los habitantes deben pagar los impuestos, cuyo objeto es pro
veer al bienestar común. Algunos países han suscrito tratados de amis
tad y comercio que exceptúan a los extranjeros de las contribuciones
extraordinarias.
i) El tratamiento a extranjeros
En el derecho internacional clásico, no existían normas que regla
mentaran el tratamiento de un Estado a sus nacionales, asunto que se
consideraba del resorte exclusivo del derecho interno. Veremos cómo
eso ha cambiado actualmente, pero aún en aquel entonces, como tam
bién ahora, un Estado no podía dar a los extranjeros en su territorio un
tratamiento inferior a un cierto standard internacional.
“Los hechos con respecto a la igualdad de tratamiento de extranjeros

y nacionales pueden ser importantes para determinar los méritos de
un reclamo de maltrato a un extranjero. Pero esa igualdad no es la
prueba decisiva de la corrección de los actos de las autoridades a la
luz del derecho internacional. Esa prueba es, hablando en general, si
los extranjeros son tratados de acuerdo con standards ordinarios de
civilización”.8
No basta, en tal sentido, que el Estado requerido alegue que da al

extranjero el mismo tratamiento que a sus nacionales, si el que les otor
ga está por debajo del standard internacional. Un standard, por lo
demás, no demasiado fácil de determinar pero a cuyo respecto podría
mos intentar algunas pautas.
“...el tratamiento a un extranjero, para constituir una violación inter

nacional, debe llegar a constituir un ultraje, mala fe, abandono volun
tario del deber, o una insuficiencia de acción gubernamental tan lejana
al standard internacional que cualquier persona razonable e imparcial
pueda reconocerla como insuficiente. Es indiferente que la insuficien
cia provenga de una ejecución deficiente de una ley inteligente, o del
hecho de que las leyes del país no capacitan a las autoridades en la
medida exigida por ese standard internacional”.9
Por lo demás, existe un deber de protección del Estado territorial a

los extranjeros, deber en cuyo cumplimiento el Estado territorial debe
8 O pinión de la Comisión M ixta de Reclamaciones. Estados Unidos-México, Caso

Roberts, p. 105. (Traducción nuestra.)
9 Id., Caso Neers, p, 73.
1
poner la debida diligencia. Como en todas las obligaciones de ese tipo,

la debida diligencia que se requiere debe ser estimada caso por caso.
Por ejemplo, el Estado territorial que tenga un razonable sistema poli
cial y de seguridad que proteja igualmente a nacionales y extranjeros
cumple con ese deber en general,
Pero el Estado no cumple con su deber si un extranjero o grupo de
extranjeros es objeto de discriminación en cuanto a la protección que el
Estado territorial les otorga, o bien si hay disturbios xenófobos o
muchedumbres amenazantes contra los extranjeros, o contra los de
cierta nacionalidad y el Estado no toma los recaudos suficientes para
evitar que se les haga daño. Tampoco si, conocidos los responsables de
los daños, se omite castigarlos de acuerdo con la ley local.
Si el Estado territorial no cumple, entonces, con esta obligación de
protección, se hace responsable por la violación de una obligación
internacional y pasible de las consecuencias que eventualmente corres
pondieren.
ii) La protección diplomática
Como la capacidad del individuo no lo habilita para hacer él mismo
una reclamación al Estado territorial en el plano internacional, el dere
cho internacional general, considera que el daño a los nacionales de un
Estado es un daño que se causa a la persona misma de su Estado, al que
llama un daño mediato. El Estado que sufrió el perjuicio puede interpo
ner respecto al otro el mecanismo de la protección diplomática de sus
nacionales y lo hace por derecho propio sobre la base del daño produci
do. Para que la vía internacional quede abierta, es necesario primero que
el particular damnificado haya agotado los recursos internos disponi
bles, o sea que haya intentado una acción judicial en todas las instancias
abiertas, con resultado de haber recibido una denegación de justicia,
El artículo 9 del proyecto de Harvard de 1.929 dice así: “Un Estado es

responsable si el daño a un extranjero resulta de una denegación de
justicia. Existe denegación de justicia cuando hay una negativa, una
demora u obstrucción injustificable del acceso a los tribunales, gruesas
deficiencias en la administración del proceso o de los remedios judicia
les, o una falla en el otorgamiento de aquellas garantías que son gene
ralmente consideradas indispensables para la adecuada administración
de justicia, o una sentencia manifiestamente injusta. El error de un tri
bunal nacional que no produce manifiesta injusticia no implica dene

gación de justicia. Esta denegación puede producirse también por no
existir para el extranjero el debido proceso legal, o porque los tribu
nales locales son conocidamente corruptos y contrarios a los extranje
ros, o porque no existe en la legislación un remedio de fondo para el
reclamo del extranjero, etc.”.
Como consecuencia de lo anterior, la protección diplomática tiene

las siguientes características, en el plano internacional:
• El recurso procede cuando existe el vínculo de la nacionalidad
entre el damnificado y el Estado que interpone su protección y esta
nacionalidad debe existir desde el momento en que se produjo el daño
original hasta la fecha de la sentencia o laudo arbitral.
• El Estado puede rehusarse a interponer cualquier acción ante el
Estado de origen del daño, desde que obra por su propio derecho.
(Eso, naturalmente, a menos que en su orden jurídico interno hubiera
establecido otra cosa respecto a su relación con los nacionales damni
ficados.)
• Asimismo, puede desistir de su acción en cualquier momento, o
entrar en una transacción respecto a las prestaciones debidas como
reparación por el Estado de origen, acordar una suma global a todo
título, etc.
iii) Expropiaciones y nacionalizaciones
La expropiación que interesa al derecho internacional es la toma de
la propiedad de un extranjero por el Estado territorial; la nacionaliza
ción se refiere, en cambio, a una expropiación amplia y generalizada de
bienes extranjeros, por ejemplo, de toda una industria, como la petrole
ra (México), o la de extracción del cobre (Chile), etc. Ha habido nume
rosos ejemplos de nacionalización en distintas épocas, como las de la
Revolución rusa de 1917 o las realizadas por distintos Estados árabes
después de la Segunda Guerra Mundial.
Han existido numerosas cuestiones relativas al fundamento del dere
cho a la nacionalización por parte del Estado. Originalmente se pensó
que debía fundarse en la utilidad pública, pero ahora este fundamento
se aplica exclusivamente al caso de las expropiaciones puntuales, ya
que lo que realmente interesa en esta materia es la indemnización que
debe pagarse por las propiedades expropiadas.
Que los particulares expropiados deban cobrar alguna indemniza

ción no parece ser una premisa discutible, como lo reconocen expresa
mente la Resolución 1803 (XVII) del 14/12/62, sobre soberanía
permanente sobre los recursos naturales y el artículo 2 de la Declara
ción de derechos y deberes económicos de los Estados. Pero no está
bien establecido si la indemnización debe ser total, al contado e inme
diata, o pueden admitirse descuentos y modalidades de pago. La anti
gua fórmula, propiciada en primer término por los Estados LInidos, es
que la indemnización debía ser “inmediata, adecuada y efectiva”, pare
ce en la práctica internacional aplicarse más bien al caso de las expro
piaciones. Tocante las nacionalizaciones, resulta mucho más difícil de
aceptar, por los enormes precios que intervienen y la reducida capaci
dad de pago de algunos de los Estados que realizan la nacionalización.
“En conclusión, todo lo que podemos decir a partir de la práctica

internacional es: que subsiste la obligación de indemnizar; que sólo
cuando el Estado que nacionaliza sostiene inequívocamente su volun
tad de no indemnizar comete una violación del derecho internacional;
que no puede hablarse de ilícito mientras pueda demostrarse una seria
voluntad de alcanzar un acuerdo con el particular expropiado o con el
Estado de su nacionalidad, por el cual se fije negociadamente una
indemnización o se someta a una instancia arbitral la determinación
de la misma; que si dicho acuerdo se realiza entre Estados, éstos pue
den incluso sacrificar los intereses del particular expropiado, a fin de
obtener otras ventajas”.10
iv) Los convenios de garantías de inversión

Todo este derecho general sobre expropiaciones y nacionalizaciones
se forjó en épocas anteriores al actual auge del liberalismo económico,
y del interés de los países de desarrollo de atraer para sí la mayor cuan
tía posible de capital extranjero. Obviamente, la normativa de las reso
luciones de las Naciones Unidas relativas a la soberanía permanente
sobre los recursos naturales y las partes correspondientes de la Declara
ción sobre derechos y deberes económicos de los Estados estarían muy
lejos de alentar inversiones en países, muchos de los cuales parecen hoy
10 Benedetto C onforti, op, cit., p. 277.

en día convencidos de la bondad de la inversión extranjera en sus eco

nomías y que compiten duramente entre sí para obtenerla.
Por la vía de convenios particulares entre los Estados en desarrollo
interesados y los países desarrollados se han obviado muchas de las
incertidumbres del derecho general.
e) El régimen de los pasaportes

El pasaporte es, básicamente, un documento de identidad internacio
nal, esto es, un instrumento que prueba ante otros Estados, con la fe
que merece el Estado que lo emite, ciertos datos referentes a su porta
dor, como su identidad, su nacionalidad, edad, estado civil, etc. Nor
malmente, es otorgado por un Estado a sus nacionales para habilitarlos
a salir del país y eventualmente regresar, al tiempo que lo capacita, pre
via visación por el cónsul respectivo en muchos casos, para entrar en
territorio extranjero. Según convenios internacionales, suelen algunos
Estados prescindir, con reciprocidad, del requisito de la visa. Así sucede
entre la Argentina, por ejemplo, y la mayoría de los países de Europa
tanto como lo fue hace un tiempo con los Estados Unidos. Con nues
tros limítrofes, basta un documento de identidad nacional como la
cédula respectiva o el DNI.
Un Estado puede, si lo considera conveniente, otorgar pasaportes a
residentes extranjeros que carezcan de un documento equivalente pro
pio. Es por eso que es mejor decir que el pasaporte es un documento de
identidad más que uno de nacionalidad. Luego de la revolución bolche
vique de octubre de 1917, muchos rusos emigraron, especialmente
hacia otros países europeos; eran aproximadamente 2.000.000 de per
sonas, que se encontraban sin recursos, sin nacionalidad y sin docu
mentación. Se crearon entonces los Certificados Nansen, por Convenio
internacional el 5 de julio de 1922. Los Estados contratantes expedirían
a dichas personas certificados de identidad personal y de tránsito que
las habilitaba para entrar en los demás Estados contratantes, luego
dichos certificados se hicieron extensivos a los refugiados armenios, asi-
rios, caldeos y turcos. La Argentina extendió, a su vez, numerosos pasa
portes de no-argentinos para personas apátridas residentes en el país, o
a las que se les negaban pasaportes de su nacionalidad por razones
políticas.
720 J u l io R a r b o z a
f) La extradición
La extradición es un procedimiento por medio del cual un Estado
entrega determinada persona a otro Estado, que la requiere para some
terla a su jurisdicción penal a causa de un delito de carácter común por
el cual se le ha iniciado proceso formal o se le ha impuesto condena
definitiva. No es obligatoria en el derecho internacional general, debido
a lo cual se han celebrado muchos tratados, tanto bilaterales como mul
tilaterales, para facilitar la cooperación judicial entre los Estados.
Para que proceda es necesario que el Estado requirente impute a la
persona reclamada un delito del derecho criminal, ya sea como autor,
cómplice o encubridor.
La imputación debe reunir las siguientes condiciones:
- debe tener por causa un hecho que para el Estado requirente y
para el Estado requerido sea considerado delito,
- debe ser un delito de carácter común, no político,
- la acción penal debe subsistir.
A comienzos del siglo xix los delitos objeto de extradición estaban
enumerados taxativamente: el homicidio, el robo, la falsificación y el
incendio. Actualmente muchos Estados abandonan ese método y adop
tan como base única la pena aplicable, generalmente de prisión por uno
o dos años, según se quiera establecer en el tratado.
g) Protección de minorías
La práctica internacional de garantizar derechos a las minorías tiene
sus orígenes luego de la Reforma religiosa. El Tratado de Osnabrück en
1648, al terminar la Guerra de los Treinta años, intentó paliar la situa
ción de las minorías religiosas. Tras la Primera Guerra Mundial, al for
jarse nuevos Estados como consecuencia de los tratados de paz y
cambiar de dueño vastas extensiones de territorio, las principales
potencias aliadas y asociadas impusieron la igualdad de trato, justo y
equitativo, que se debía dar a las minorías raciales, religiosas y lingüís
ticas en los tratados celebrados con Polonia, Checoslovaquia, el Estado
Serbio-Croata-Esloveno, Rumania, Grecia, Austria, Bulgaria, Hungría y
Turquía. Otros países, como Albania, Estonia, Letonia, Lituania e Irak
aceptaron obligaciones análogas como condición previa para su admi
sión en la Sociedad de las Naciones.
Las principales garantías se referían a:

• la protección de la vida y de la libertad, así como el ejercicio libre
de la religión, sin distinción por razón de nacimiento, nacionalidad,
idioma, raza o religión, para los habitantes en general.
• En principio y para ciertos habitantes, adquisición automática de
la nacionalidad del Estado contratante o facilidades precisas para
adquirirla.
• Para las nacionalidades, igualdad ante la ley y en el ejercicio de
todos los derechos políticos y civiles.
• Libertad de asociación para fines religiosos y educativos.
• Provisión por el Estado de la enseñanza elemental, en su idioma,
en las zonas donde existiera una minoría determinada.
Para asegurar el cumplimiento de las cláusulas de minoría se apoya
ron en el derecho constitucional y en el derecho internacional: el Estado
contratante reconocía las cláusulas principales como leyes fundamenta
les y se comprometía a que ninguna ley, reglamento o resolución oficial
estuviera en pugna con ellas. Las cláusulas relativas a las personas per
tenecientes a una minoría racial, religiosa o lingüística, constituían obli
gaciones de carácter internacional y quedaron sometidas a la garantía
de la Sociedad de las Naciones. No podían ser modificadas aquellas
cláusulas sin el asentimiento de la mayoría del Consejo, cuyos miem
bros tenían derecho a llamarle la atención sobre cualquier infracción o
peligro de infracción que se produjera. El Consejo podía dar instruccio
nes e impartir órdenes al respecto.
Los litigios respecto a la interpretación de las cláusulas entre el Esta
do contratante y cualquiera de las potencias aliadas o asociadas o bien
entre los miembros del Consejo entre sí, debían ser sometidos a la Cor
te Permanente. Dicho régimen se justificó como un sistema de vigilancia
internacional, tanto en los derechos elementales del individuo como de
la paz internacional.
h) El asilo
La palabra castellana asilo deriva de la latina asylum, que a su vez
deriva del griego y se podría traducir como sitio inviolable. El asilo
territorial se apoya jurídicamente en la supremacía territorial de los
Estados y la extradición configura una excepción voluntaria a esa
supremacía para hacer posible la solidaridad internacional en la lucha

contra el crimen.
Los delitos políticos suelen exceptuarse de la regla de la extradición,
ya que el perseguido carece de peligrosidad para los demás Estados, y
por lo demás, los tribunales del Estado territorial pueden ser sospecha
dos de parcialidad en el juzgamiento del delincuente político.
i) El asilo político
Debido a la supremacía territorial que ejerce un Estado sobre todas
las personas que se encuentran en su territorio, sean súbditos propios o
ajenos, los Estados extranjeros constituyen un asilo provisional para
todo individuo que, siendo perseguido en su país de origen, cruce sus
fronteras.
El asilo no es un derecho que un extranjero pueda reclamar, es el
Estado territorial una vez requerido quien puede o no otorgarlo a quien
está eludiendo la acción de la justicia en su país. O sea, es un derecho
del Estado requerido el concederlo, y como vimos más arriba, algunos
lo otorgan a los perseguidos políticos.
ii) El asilo diplomático
La creación de misiones permanentes hizo posible el asilo diplomáti
co, debido a su extraterritorialidad. Al principio, y a la inversa de lo que
ocurre actualmente, sólo se concedía el asilo a los delincuentes comunes,
pues los delincuentes políticos eran considerados un peligro para los
regímenes imperantes en ese entonces. Luego, y en la medida en que se
iba imponiendo la extradición como un recurso de cooperación judicial
internacional, el amparo de los delincuentes comunes fue desaparecien
do en la práctica. Paralelamente, también el asilo diplomático fue desa
pareciendo en Europa como institución del derecho internacional.
En la América latina el asilo diplomático adquirió un rasgo de pro
tección humanitaria. Varias circunstancias contribuyeron a la creación
de este instituto muy particular a nuestra región: la admisión de cierto
derecho de resistencia a la opresión, necesario por la existencia de dic
taduras militares en el continente, la abundancia de revoluciones y gol
pes militares con el consiguiente surgimiento de gobiernos que
encarcelaban a sus opositores políticos, la desconfianza al proceso judi
cial de estos gobiernos surgidos de interrupciones constitucionales y
demás hicieron que se fuera gestando una costumbre regional en senti
do de que existiera en principio la obligación de respetar el asilo diplo

mático otorgado y de conceder salvoconductos a los perseguidos políti
cos que tomaban refugio en Embajadas, normalmente de otros países
latinoamericanos, bajo una suerte de reciprocidad.
Los alcances exactos de esa costumbre no son fáciles de definir. Tam

poco lo son los perfiles de los tratados multilaterales que se celebraron
para reglamentarlo: no todos contienen las mismas reglas ni abarcan a
los mismos Estados partes, de forma que hubo abundantes litigios
entre un Estado que era miembro de un tratado y otro que lo era de
otro tratado. El asunto fue abordado por la CIJ en el caso de Haya de
la Torre, el fundador del APRA, importante partido político del Perú.
A raíz de un golpe militar, el entonces Presidente Haya de la Torre
tomó asilo en la Embajada de Colombia en Lima. Como solía suceder,
el país territorial lo acusó de delitos comunes para reclamar su entrega
y el asilante, en cambio, lo consideró un perseguido por razones políti
cas. Así trabada la disputa, la Corte debió considerar el carácter con
suetudinario de la regla que establecía que el asilante tenía derecho a
calificar el carácter de la ofensa y el Estado territorial la obligación de
aceptar esa calificación y entregar el correspondiente salvoconducto.
Perú, en realidad, no había ingresado a la Convención de Caracas de
1956 que establecía expresamente esa facultad. La Corte encontró que
al respecto no se había formado una costumbre local y que en todo
caso no era oponible al Perú, que desde un comienzo se había negado
a considerar que le fuera aplicable.
El asilo diplomático concluye cuando sale del país el asilado, munido

del correspondiente salvoconducto y bajo la protección de funcionarios
de la Embajada local.
Toda misión diplomática debe indicar el país de destino de los asila
dos, pues desde el momento que sale del país territorial, ya la Misión
carece de competencia respecto al asilado. En cambio, el Estado asilan
te, que había dado el asilo diplomático, se transforma al llegar el asila
do a su territorio en el otorgante de un asilo territorial o político y el
asilado en un refugiado. Debe, entonces, recibirlo con el carácter de asi
lado territorial y sujetarlo a la radicación temporaria y eventualmente
muñirlo de pasaporte especial (para no nacionales) si quiere radicarse
en un tercer país.
1
i
Capítulo 27
La protección internacional de los derechos humanos
1. Introducción
El propósito de este capítulo es efectuar un análisis de los diversos

sistemas regionales y globales que se han establecido para la protección
de los derechos humanos, mediante un examen tanto de los mecanis
mos previstos en los correspondientes tratados internacionales como de
su concreta aplicación a partir de su entrada en vigencia.
La consagración normativa de la existencia de derechos inalienables
a todo ser humano carecería de mayor entidad que la de una manifesta
ción de buenos deseos si no se estableciera conjuntamente un sistema
destinado a su protección efectiva. Esta tarea ha sido una de las princi
pales contribuciones modernas del Derecho Internacional y ha significa
do, por otra parte, un paso importante hacia la determinación de la
personalidad jurídica del individuo.
Se han establecido diversos sistemas internacionales de protección de
los derechos del hombre. Además del creado por la Organización de las
Naciones Unidas han surgido paralelamente diversos sistemas regiona
les, entre los que pueden citarse el sistema europeo, el interamericano y
el africano.1
1 A los citados puede añadirse el sistema establecido en 1994 por la Carta Árabe de
los Derechos Humanos, así como la Carta Popular Asiática de Derechos Humanos Nues
tra Humanidad común, que presentaron varias organizaciones no gubernamentales en
Kwangju, Corea del Sur, el 17 de mayo de 1998. Está basada en la Declaración de Bang
kok de 1993 elaborada por las organizaciones no gubernamentales de la región Asia-
Pacífico.
1
La creciente importancia asignada a las normas destinadas a la pro

tección internacional de los derechos humanos en nuestro país se mani
festó en la reforma de la Constitución Nacional efectuada en 1994 que
otorgó jerarquía constitucional a los principales instrumentos interna
cionales relativos a esta materia.2
2. El sistema de las Naciones Unidas
No obstante la existencia de antecedentes con respecto a la protec

ción de ciertos derechos inherentes a la condición humana3 la Carta de
la Organización de las Naciones Unidas constituye la primera manifes
tación orgánica positiva de un conjunto de normas de derecho interna
cional referidas al respeto de los derechos humanos.
Desde el preámbulo de la Carta se expresa el deseo de reafirmar la fe
en los derechos fundamentales del hombre basándose en la igualdad
jurídica y la promoción del progreso social. En igual sentido, el artículo
I o que establece los Propósitos de la Organización propicia el respeto a
los derechos humanos y a las libertades fundamentales sin distinciones
en razón de raza, sexo, color, idioma o religión. Esta clara intención de
salvaguarda de los derechos humanos surge en reiteradas oportunidades
en el texto de la Carta, particularmente en los capítulos dedicados a la
Cooperación Internacional (cap. IX), Territorios No Autónomos (cap.
XI) y Régimen Internacional de Administración Fiduciaria (cap. XII).
Asimismo, se otorgan funciones relativas a la promoción y protección de
esta categoría de derechos a distintos órganos establecidos por la Carta,
tales como la Asamblea General y el Consejo Económico-Social.
Se ha discutido el valor jurídico de las normas expuestas en la Carta
en cuanto a su obligatoriedad para los miembros. Al respecto toman
trascendencia las disposiciones del mencionado capítulo IX , en especial
el artículo 56 por el cual se establece el compromiso de los miembros
de tomar medidas, conjunta o separadamente, para realizar, entre otros
2 Ver capítulo de este Manual sobre la jerarquía de los tratados en la Constitución.

3 La Sociedad de las Naciones estableció ciertas atribuciones para el Consejo de la
Sociedad, pero éstas se limitaban a la protección de las minorías étnicas.
L a p r o t e c c ió n in t e r n a c io n a l d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s 727
propósitos, el de promover el respeto a estos derechos y libertades. Esta

cuestión ha sido dirimida por la Corte Internacional de Justicia con
motivo de la opinión consultiva de 1971 relativa a la situación en
Namibia, en la cual se determinó que las disposiciones mencionadas
eran constitutivas de obligaciones jurídicas.4
• La Comisión de Derechos Humanos
En 1946 se constituyó en el seno de la ONU la Comisión de Dere
chos Humanos, la cual comenzó inmediatamente a trabajar en la redac
ción del instrumento internacional en el que constaría la nómina de los
derechos humanos a los que se garantizaría protección. Para ello se
optó por darle forma de declaración, en oposición a la postura que
pugnaba por una convención. Así, el 10 de diciembre de 1948 se apro
bó la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
La Declaración, que consta de un Preámbulo y treinta artículos, sien
ta el principio de que todos los seres humanos nacen libres e iguales en
dignidad y derechos. En su articulado se contemplan no sólo los dere
chos civiles y políticos fundamentales sino también los derechos econó
micos, sociales y culturales, fijándose en último término la existencia de
un deber genérico del individuo hacia la comunidad vinculado con el
respeto del ordenamiento jurídico como única limitación al disfrute de
los derechos acordados.
En cuanto a su valor jurídico, debe recordarse que su fuerza es la de
una recomendación que carece de carácter coercitivo. Como tal, se limi
ta a expresar una voluntad concurrente dirigida en un sentido común
hacia el respeto por los derechos humanos.5 Sin embargo, las disposi
ciones de la Declaración han sido invocadas en diversos fallos de la
Corte Internacional de Justicia, tales como el caso del Derecho de Asilo
entre Colombia y Perú de 19506 o el caso de la Anglo-Iranian O il
Company de 19527 para fundamentar los derechos de asilo y propie
dad, respectivamente.
4 CIJ, Reports, 1971, p. 57.

s Al respecto véase Buergenthal, Thomas, International Human Rights, Saint Paul
M inn., West Publishing, 1995, p. 33.
6 CIJ, Reports, 1950, p. 339.
7 CIJ, Reports, 1952, p. 168.
a) Los Pactos
La necesidad de contar con un instrumento que no se limitara a la
enunciación de los derechos considerados fundamentales, sino que ade
más brindara la posibilidad de su protección efectiva motivó que la
Comisión de Derechos Humanos se avocara a la redacción de una ver
dadera Convención destinada a contemplar la cuestión en forma inte
gral. El proyecto inicial se transformó en la propuesta de tratamiento
por separado de los derechos civiles y políticos por un lado y los dere
chos económicos, sociales y culturales por el otro.
El Pacto Internacional de Derechos Económicos y Sociales fue apro
bado por la Resolución 2200 A de la Asamblea General del 16 de
diciembre de 1966. Entró en vigor el 3 de enero de 19768 y consta de
un preámbulo y treinta y un artículos en los que se consagran, entre
otros, el derecho a trabajar, a condiciones laborales equitativas, a for
mar sindicatos, al seguro social, la extensión de esta protección a la
familia del trabajador, el derecho a la educación, etc. En cambio, el
Pacto no contempla el derecho de propiedad.
Debido a la particular naturaleza de los derechos contemplados que
exige a los Estados un cierto nivel de desarrollo para su cabal desen
volvimiento, se ha dispuesto a través de su artículo 2o que éstos sólo
están obligados, en cuanto a la adopción de medidas conducentes,
hasta el máximo de sus recursos disponibles en un proceso progresivo
que lleve a la plena entrada en vigor de los derechos reconocidos en el
Pacto.
Desde su entrada en vigor, el sistema de informes referentes a las vio
laciones de los derechos contenidos en este tratado fue ejercido por un
grupo de trabajo no permanente que elevaba sus reportes al ECOSOC,
la Comisión de Derechos Humanos y los organismos especializados per
tinentes. Este sistema resultó de escasa efectividad, por lo que el 22 de
mayo de 1985, a través de la Resolución ECOSOC 1985/17, se decidió
crear el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales como
mecanismo permanente de control y ejecución del Pacto.
8 A probado por la República Argentina por ley 23.313 del 17 de abril de 1986 y rati
ficado el 8 de agosto de 1986.
L a p r o te c c ió n in t e r n a c io n a l d e lo s d e r e c h o s h u m a n o s 729
i) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

En el mismo acto por el cual se aprobó el Pacto de Derechos Econó
micos, Sociales y Culturales, la Resolución 2200 A de la Asamblea
General del 16 de diciembre de 1966, se aprobó igualmente el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos que entró en vigor el 23 de
marzo de 1976 (con excepción del artículo 41 que entró en vigor el 28
de marzo de 1979).9
El Pacto, que consta de un Preámbulo y cincuenta y tres artículos,
protege, entre otros, los derechos a la vida, a no sufrir torturas o penas
crueles o inhumanos, a no ser sometido a esclavitud o servidumbre, a
no ser sometido a prisión en forma arbitraria, al trato humano de los
detenidos, a no ser detenido por un incumplimiento contractual, a cir
cular libremente, etc.
• El Comité de Derechos Humanos
La parte IV del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
prevé la instauración del Comité de Derechos Humanos como órgano
de control y ejecución del mismo y de su Protocolo Facultativo. Éste
está compuesto por 18 miembros, nacionales de los Estados partes, que
deberán ser personas de gran integridad moral, con reconocida compe
tencia en materia de derechos humanos.
Cada Estado parte podrá proponer hasta dos personas de su nacio
nalidad. La lista que de esa manera se confeccione será sometida a la
votación secreta de los Estados partes en una reunión convocada con
ese propósito por el Secretario General de Naciones Unidas y que se
desarrollará en la sede de la Organización. En la misma se proclamarán
los candidatos que obtengan el mayor número de votos y la mayoría
absoluta de los representantes de los Estados partes presentes y votan
tes, cuidando que en la composición final del Comité no resulte elegido
más de un candidato nacional de un mismo Estado y asegurando, por
otra parte, la equitativa representación de las diferentes áreas geográfi
cas, formas de civilización y sistemas jurídicos.
Los miembros del Comité duran cuatro años en el ejercicio del cargo
y pueden ser reelegidos. Se renuevan por mitades cada dos años. En
9 A probado por la República Argentina por ley 2.3.313 del 17 de abril de 1986 y rati
ficado el 8 de agosto de 1986.
caso de declararse la existencia de una vacancia en un cargo para cuya

renovación faltaran más de seis meses, el Secretario General lo comuni
cará a los Estados partes, siguiéndose a continuación el procedimiento
previsto para la elección de los miembros.
El Comité celebra sus sesiones ordinarias tanto en la sede de Nacio
nes Unidas en la ciudad de Nueva York como en la Oficina de la Orga
nización en Ginebra. El quorum se constituye con la presencia de 12
miembros y las decisiones se toman por la mayoría simple de votos de
los miembros presentes.
Cada vez que el Comité lo solicite, los Estados partes deberán elabo
rar un informe sobre las disposiciones que hayan adoptado a fin de
garantizar el pleno ejercicio de los derechos consagrados en el Pacto o,
en su caso, un detalle de las dificultades que pudieran haber surgido
para la adopción de tales medidas. Dichos informes serán analizados
por el Comité quien podrá solicitar la intervención de los organismos
especializados competentes, de los demás Estados partes y particular
mente del Consejo Económico y Social, luego de lo cual presentará sus
conclusiones a la consideración de los Estados partes.
El Comité puede admitir y examinar las comunicaciones emitidas
por cualquier Estado parte en las que se denuncie el incumplimiento de
alguna cláusula del Pacto por parte de otro Estado con la condición de
que el Estado denunciante haya a su vez admitido respecto a sí mismo
la competencia de este órgano.
El Estado denunciante puede dirigirse al Estado que supuestamente
estuviera incumpliendo las disposiciones del Pacto a través de una
comunicación escrita, que deberá ser contestada por el Estado destina
tario dentro de tres meses de recibida, informando al denunciante acer
ca de todos los aspectos que resultaran pertinentes, tales como
aclaraciones o detalle de las medidas adoptadas, en trámite o que pue
dan utilizarse al respecto. Si dentro de los seis meses contados a partir
de la fecha de recepción de la primera comunicación escrita por parte
del Estado destinatario no se arribara a una solución satisfactoria para
los dos Estados interesados, cualquiera de ellos podrá someterlo al
Comité, mediante notificación al Comité y al otro Estado.
El Comité conocerá en el caso una vez que se haya cerciorado del
agotamiento de los recursos de la jurisdicción interna disponibles, salvo
L a p r o te c c ió n in t e r n a c io n a l d e lo s d e re c h o s h u m a n o s 731
que el trámite de éstos se prolongara injustificadamente. Para el trata

miento de la cuestión el Comité sesionará a puertas cerradas en reunio
nes en las que los Etados involucrados tendrán el derecho de estar
representados y presentar exposiciones verbales o escritas.
Dentro de los doce meses siguientes a la fecha de recibo de la notifi
cación por la cual los Estados interesados manifiestan su intención de
someter la cuestión a su consideración, el Comité presentará, en caso de
arribarse a una solución, un informe en el cual efectuará una breve rela
ción de los hechos a la que se agregarán, si no se llegara a una resolu
ción del litigio, las exposiciones escritas y verbales que hayan hecho los
Estados interesados.
Las declaraciones por las cuales se acepta la competencia del Comi
té pueden ser retiradas en cualquier momento mediante notificación al
Secretario General de la Organización, pero ello no impedirá que se
traten asuntos que sean objeto de una comunicación anterior a dicho
retiro.
Si un asunto sometido al Comité no se resuelve satisfactoriamente
para las partes, éste podrá designar una Comisión Especial de Conci
liación, conformada por cinco personas nacionales de los Estados par
tes del tratado que hayan efectuado la declaración de competencia del
artículo 41, con la salvedad de que no podrán ser nacionales de los
Estados partes interesados en el asunto en cuestión. Esta Comisión
deberá dentro de un plazo de doce meses presentar al presidente del
Comité un informe en el que se dejará constancia de la solución a que
hubieran arribado las partes o de la imposibilidad de culminar con el
examen de la situación en el tiempo consignado o de avenir a las par
tes a una solución, en cuyo caso el informe deberá, asimismo, propo
ner otras posibilidades de resolución de la cuestión. En caso de
verificarse este último supuesto, los Estados partes interesados notifi
carán dentro de un plazo de tres meses si aceptan o no los términos
del informe de la Comisión.
• El Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civi
les y Políticos
Este Protocolo también fue establecido por la Resolución 2200 A
(XXI) de la Asamblea General de la ONU, el 16 de diciembre de 1966
y entró en vigor el 23 de marzo de 1976.10 A través del mismo se esta
1
blece la posibilidad de que los individuos que se encontraran bajo la

jurisdicción de un Estado parte del Protocolo denuncien la violación
por parte de dicho Estado de algún derecho contenido en el Pacto Inter
nacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966. Dichas denuncias se
efectuarán a través de comunicaciones dirigidas al Comité de Derechos
Humanos de la ONU que no podrán ser anónimas y deberán satisfacer
el requisito del previo agotamiento de los recursos internos y de no
estar pendientes de resolución a través de otro procedimiento de exa
men o arreglo internacional.
Recibida la comunicación del individuo afectado, el Comité la pon
drá en conocimiento del Estado parte involucrado, el cual deberá, den
tro de los seis meses, presentar un informe escrito por el cual se aclare
el asunto y se señalen las medidas que se hayan adoptado al respecto.
Todo Estado parte podrá denunciar este Protocolo mediante notifi
cación escrita dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas
pero la denuncia sólo surtirá efecto pasados los tres meses de recibida
la notificación, por lo que las disposiciones del Protocolo rigen hasta la
fecha en que la denuncia se haga efectiva.
i i) Otros Tratados
Otras convenciones relativas a aspectos particulares de la protección
de los derechos humanos se han celebrado bajo los auspicios de la
Organización de Naciones Unidas. Examinaremos las principales desde
el aspecto de los mecanismos de protección y ejecución que establecen.
® Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Geno
cidio
Celebrada el 9 de diciembre de 1948, entró en vigor el 12 de enero
de 1951.11 Establece una diferencia según que las violaciones a la Con
vención hayan sido cometidas por individuos o por Estados. En el pri
mer caso, somete el juzgamiento de las personas acusadas del delito de
genocidio a los tribunales competentes del Estado en el cual se haya
cometido el acto en cuestión o ante la Corte Penal Internacional respec
to de la cual las partes hubieran reconocido jurisdicción. En cambio,
10 Aprobado por la República Argentina por ley 23.313 del 17 de abril de 1986, se
adhirió al mismo el 8 de agosto de 1986'.
11 La República Argentina adhirió a este tratado en fecha 5 de junio de 1956.
L a p r o te c c ió n in t e r n a c io n a l de lo s d e re c h o s h u m a n o s 733
cuando surgiera alguna controversia entre Estados, relativa a la aplica

ción, interpretación, ejecución o determinación de responsabilidad en
los términos de la Convención, ésta será sometida a la Corte Internacio
nal de Justicia a petición de una de las partes en la controversia.
Cuando entró en vigor la Convención de genocidio no existía tribunal

internacional alguno competente para entender en este crimen. Hoy en
día, la Corte Penal Internacional permanente ha llenado ese vacío.
• Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las For

mas de Discriminación Racial
Adoptada por la Asamblea General a través de la Resolución 2106
(XX) del 21 de diciembre de 1965, abierta a la firma el 7 de marzo de
1966, entró en vigor el 4 de enero de 1969.12 Esta Convención prevé la
constitución del Comité para la Eliminación de la Discriminación
Racial, ante el cual los Estados parte podrán denunciar el incumpli
miento por otro Estado parte de alguna de sus disposiciones. El Comité
dará traslado de la comunicación al Estado parte involucrado, el cual
deberá presentar las explicaciones del caso dentro de los tres meses de
notificado de la comunicación. Si dentro de los seis meses no se arriba
ra a una solución satisfactoria para ambas partes, la cuestión podrá
someterse nuevamente al Comité. Éste recabará la información necesa
ria, luego de lo cual nombrará una Comisión Especial de Conciliación
que elaborará un informe de la controversia y de sus posibles solucio
nes. Una vez notificados de las conclusiones emitidas por dicha Comi
sión, los Estados partes interesados dispondrán de tres meses para
aceptar o no las recomendaciones del citado informe.
Toda controversia entre Estados partes de la Convención que no se
resuelva mediante negociaciones o mediante los procedimientos en ella
establecidos será sometida a la Corte Internacional de Justicia a instan
cia de cualquiera de las partes, a menos que éstas convengan en otro
modo de solucionarla.
Tocante la posibilidad de efectuar denuncias por parte de individuos
o grupos de individuos, la Convención la supedita a la previa acepta-
12 Ratificada por la República Argentina en fecha 2 de octubre de 1968.

ción de la competencia del Comité a este respecto, por parte del Estado
del cual se alegue la violación de la norma. Los Estados partes que la
aceptaran podrán designar un órgano dentro de su ordenamiento jurí
dico nacional, con competencia para la recepción de las peticiones de
los individuos o grupos de individuos afectados por la violación de
alguna disposición de la Convención. En caso de que la persona afecta
da no reciba satisfacción por parte del órgano designado, podrá, dentro
de los seis meses de agotado el trámite interno, elevar su petición al
Comité, el cual a su vez derivará la comunicación al Estado parte invo
lucrado, para que este efectúe en un plazo de tres meses las explicacio
nes y propuestas de solución correspondientes.
• Convención sobre todas las Formas de Discriminación contra la Mujer
Adoptada por la Asamblea General el 18 de diciembre de 1979,
entró en vigor el 3 de septiembre de 1981.13 Al igual que las convencio
nes hasta aquí analizadas, esta también prevé la conformación de un
órgano de aplicación, el Comité sobre la Eliminación de la Discrimina
ción contra la Mujer. Sin embargo, las funciones de este Comité son las
de analizar los progresos en la lucha contra esta forma de discrimina
ción, más que las de servir de ámbito para los reclamos recíprocos entre
los Estados partes. A este efecto, la Convención dispone en el párr. 1
del artículo 29 que, en caso de existir una controversia entre dos Esta
dos partes, que no sea solucionada a través de negociaciones, se some
terá a arbitraje a petición de uno de ellos. Si dentro del plazo de seis
meses de la solicitud de arbitraje las partes no se pusieran de acuerdo
sobre la forma del mismo, cualquiera de ellas podrá someter la contro
versia a la Corte Internacional de Justicia.14
• Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,
Inhumanos o Degradantes
Celebrada el 10 de diciembre de 1984, entró en vigor el 26 de Junio
de 1987.15 A través de este tratado se instituye el Comité contra la Tor
tura que tiene la facultad de actuar de oficio, ante cualquier informa-
13 Ratificada por la República Argentina el 15 de julio de 1985.

14 La República Argentina, al ratificar la Convención manifestó en forma de reserva
que no se consideraba obligado por el párr. 1 del artículo 29.
15 Ratificada por la República Argentina en fecha 24 de septiembre de 1986.
ción fiable, formulando un informe confidencial respecto de cualquier

Estado parte sospechoso de prácticas de tortura. Asimismo, se prevé un
procedimiento para el caso en que un Estado parte sea el que alegue la
violación de disposiciones de la Convención por otro Estado parte. En
ese caso, el Estado denunciante pondrá su reclamo en conocimiento del
Estado denunciado a través de una comunicación escrita, a fin de que el
receptor exprese las consideraciones del caso en un plazo de tres meses.
Si dentro de un plazo de seis meses de la recepción de dicha comunica
ción el asunto no se resuelve a satisfacción de los dos Estados partes,
cualquiera de ellos tendrá derecho a someterlo a consideración del
Comité. Éste, dentro de los dos meses, elaborará un informe en el cual
hará una breve exposición de los hechos e incluirá el detalle de la solu
ción arribada o de las exposiciones de argumentos de las partes si no se
llegó a solucionar la controversia. Este procedimiento sólo se llevara a
cabo si los Estados partes interesados han reconocido expresamente la
competencia del Comité.
Las controversias que surjan entre dos Estados partes que no puedan
ser resueltas mediante el método de negociación se someterán a arbitra
je, a petición de cualquiera de ellos. Si en seis meses no se arriba a un
acuerdo sobre el compromiso, la controversia puede someterse a la
Corte Internacional de Justicia, salvo que alguno de los Estados partes
interesados hubiera formulado reserva respecto de la aplicación de esta
disposición de la Convención.16
La posibilidad de que los individuos o grupos de individuos lleven
sus reclamos ante el Comité está subordinada a la previa aceptación de
los Estados partes de la competencia del Comité para el análisis de esta
clase de peticiones. Verificada la admisibilidad de la petición, el Comi
té dará intervención al Estado parte involucrado, el cual deberá, dentro
de los seis meses, proporcionar las explicaciones, aclaraciones y pro
puestas de solución que correspondieran. Son requisitos de admisibili
dad de una petición que ésta no sea hecha en forma anónima, que el
Estado parte involucrado haya efectuado la declaración de competen
cia del Comité a este respecto, que la cuestión no sea objeto de otro
16 La República Argentina no formuló reserva al respecto, a diferencia de lo hecho

con respecto a la Convención de la Mujer, ver ley 23.338 B.O. 26/2/87.
procedimiento de investigación o solución internacional y que se hayan

agotado todos los recursos de la jurisdicción interna, salvo retardo
injustificado.1,
• Convención de los Derechos del Niño
Celebrada el 20 de noviembre de 1989, entró en vigor el 2 de sep
tiembre de 1990.18 Esta convención plantea el establecimiento del
Comité de los Derechos del Niño, órgano cuya finalidad primordial
consiste en el análisis de los progresos efectuados en el campo de la
protección de los derechos del niño, pero que no contempla un procedi
miento de protección de esos derechos a través de la presentación de
peticiones o comunicaciones, tales como las detalladas con respecto a
las convenciones hasta aquí analizadas.
iii) La aplicación del Sistema
El llamado “Sistema de Derechos Humanos de la ONU” no se agota
en los órganos de ejecución de las convenciones analizadas, sino que se
nutre de la labor de la propia Comisión de Derechos Humanos del
ECOSOC (ahora el Consejo de Derechos Humanos de la Asamblea
General), la Corte Internacional de Justicia, el Centro para los Dere
chos Humanos y el Alto Comisionado para los Derechos Humanos.19
• La Comisión y el Consejo de Derechos Humanos
La Comisión ha sido reemplazada recientemente por el Consejo de
Derechos Humanos, por haber caído en descrédito debido a las acusa
ciones, tanto de politización creciente de su actividad como de que figu
raban en su composición varios países que se consideraban abiertos
violadores de los derechos humanos. Conviene, sin embargo, referirse
aunque sea brevemente a ella, desde que el Consejo está revisando los
métodos que empleaba para adaptarlos a su propia actuación.
La Comisión de Derechos Humanos estaba compuesta por 53 repre
sentantes de Estados y su misión era promover el pleno ejercicio de los
17 Al ratificar esta Convención la República Argentina reconoció la competencia del

Comité para el análisis de las comunicaciones efectuadas tanto por otros Estados partes
como por individuos.
18 La República Argentina la ratificó el 4 de diciembre de 1990.
19 Por otra parte, numerosos organismos especializados de la O N U , tales como la
UNESCO o la OIT, tienen procedimientos propios respecto de la presentación de informes
sobre la situación de los derechos humanos comprendidos en su área de competencia.
L a p r o t e c c ió n i n t e r n a c io n a l d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s 737
derechos fundamentales del ser humano. Durante los primeros años de

su existencia y ante la falta de otros órganos a los que se atribuyera esa
competencia específica, la Comisión se transformó en receptora de
decenas de miles de peticiones relacionadas a violaciones de los dere
chos humanos, no obstante la declaración formulada por ésta en 1947
según la cual dicho órgano carecía de poder para tomar acción alguna
en cuanto a las denuncias presentadas. Esta postura, refrendada por la
Resolución ECOSOC 728F del 30 de julio de 1959 fue modificada a
través de dos resoluciones que dan nombre a sendos procedimientos no
convencionales ante la Comisión: la Resolución 1235 del 6 de junio de
1967 y la Resolución 1503 del 27 de mayo de 1970.20
La Resolución 1235 autorizó a la Comisión a examinar, a través de
un procedimiento no confidencial, información relevante sobre viola
ciones graves y reiteradas de los derechos humanos y las libertades fun
damentales. Bajo las previsiones de esta resolución, la Comisión creó
un complejo sistema de Relatores Especiales designados para elaborar
informes sobre la situación en determinados países (llamados Relatores
Especiales geográficos) o con respecto a determinados derechos (cono
cidos como Relatores Especiales temáticos).
El llamado “Procedimiento 1235” se caracterizó por su flexibilidad,
lo que determinó que se lo utilizara con mayor frecuencia y mejores
resultados que el establecido por la Resolución 1503. Esta ductilidad se
debió a la ausencia de reglas de admisibilidad estrictas, particularmente
al no requerirse el agotamiento de los recursos internos, así como en la
amplitud en cuanto a las fuentes de información empleadas. En igual
sentido y en virtud de la publicidad del procedimiento, no se requería el
consentimiento ni la cooperación del Estado interesado, si bien se inten
taba conseguirlo en todos los casos.
Por otra parte, aunque este procedimiento fue creado para el análisis
de “situaciones” y no de casos particulares, la posibilidad de actuación
en comunicaciones individuales se amplió considerablemente en las últi
20 Respecto de los mecanismos establecidos a partir de estas resoluciones véase Villán

Durán, Carlos “La protección de los Derechos Humanos en el Sistema de las Naciones
Unidas y de sus Organismos Especializados”, Recueil des Cours, 1997, Strasbourg, Insti
tuí International des Droits de l’Homme, 1997, p. 295.
mas décadas a través de la instauración de mecanismos de “acción

urgente” a cargo de los Relatores Especiales.
En cuanto a la Resolución 1503, ésta estableció un procedimiento
que significó el primer mecanismo extraconvencional para recibir y tra
mitar quejas individuales por violaciones de derechos humanos. Sin
embargo, las quejas individuales sólo se tomaban en cuenta a fin de veri
ficar a través de ellas la existencia de una situación de violación masiva
de los derechos humanos en un determinado Estado. Esta circunstancia,
su carácter confidencial, las estrictas reglas de admisibilidad, la necesi
dad de que el Estado interesado prestara su consentimiento para las
investigaciones pertinentes y la complejidad y exagerada duración del
proceso contribuyeron al descrédito del “procedimiento 1503” y moti
varon diversos proyectos de reforma que proponían desde la eliminación
de la confidencialidad hasta la completa derogación del mecanismo.
El nuevo Consejo de derechos humanos no es, a pesar del nombre, uno
de los Consejos principales de Naciones Unidas, como lo es el Consejo de
Seguridad o el Consejo Económico y Social: el nombre elegido simplemen
te realza su jerarquía y lo distingue de la antigua Comisión. En su preám
bulo se reafirma “la importancia de las particularidades nacionales y
regionales, así como consideraciones históricas, culturales y religiosas”.
Se compone de 47 miembros y sus bancas se distribuyen por grupos
regionales: 13 para África, 13 para Asia, 8 para América Latina y Cari
be, 6 para Europa del Este y 7 para Europa occidental y otros Estados.
Los miembros tendrán un mandato de 3 años y podrán ser reelectos; la
elección se hará en la Asamblea General por una mayoría de 97 miem
bros de los 192 que la componen. Es un órgano subsidiario de la Asam
blea General, en lugar de serlo del ECOSOC como lo era la Comisión.
Se reúne durante 10 semanas en el año, en vez de las 6 semanas de la
Comisión, pero podrá ser convocado en cualquier momento si se pro
duce una emergencia.
El Consejo deberá conducir una revisión periódica del historial de
derechos humanos de todos los miembros de las Naciones Unidas, empe
zando por los que componen el propio Consejo, esto último para calmar
las críticas arriba apuntadas y dirigidas a la antigua Comisión. Asimismo,
un Estado miembro del Consejo con un historial de violación de los dere
chos humanos puede ser suspendido en su participación en el Consejo
siempre que apoyen la sanción los dos tercios de la Asamblea General.

Demás está decir que esta posibilidad no existía en la antigua Comisión.
• La Corte Internacional de Justicia
La Corte Internacional de Justicia, si bien no ha sido designada
como órgano judicial de intervención en los Pactos de Derechos Huma
nos de 1966, es el único recurso jurisdiccional previsto en numerosos
tratados celebrados bajo los auspicios de la Organización. La Corte ha
tenido oportunidad de expedirse en numerosas cuestiones que involu
craban violaciones a los derechos humanos.21
• El Centro para los Derechos Humanos
El Centro para los Derechos Humanos de la ONU nació como una
división creada en el seno de la Secretaría General a fin de otorgar fun
ciones de apoyo a la estructura de la Organización que se desenvuelve
en el ámbito de los derechos humanos. Esta División de Derechos
Humanos fue trasladada a Ginebra en el año 1974, para transformarse
pocos años después en el Centro para los Derechos Humanos, lo que
implicó una jerarquización de la unidad, con el consiguiente incremento
de las tareas desempeñadas, las que pasaron a cubrir otros aspectos
diferentes de la labor de secretaría de todos los organismos de la ONU
dedicados a los derechos humanos, ampliándose el espectro ahora a
acciones como la elaboración de informes y reportes, publicaciones, etc.
• El Alto Comisionado
Por último, el Alto Comisionado para los Derechos Humanos, cargo
que fue establecido en virtud de recomendaciones surgidas de la Segun
da Conferencia Mundial sobre los Derechos Humanos celebrada en
Viena en junio de 1993.
3. El sistema europeo
a) El Consejo de Europa
Al finalizar la Segunda Guerra Mundial, las naciones del continente
europeo comprendieron la necesidad de establecer mecanismos regionales
Al respecto ver Travieso, Juan Antonio, Derechos Humanos y Derecho Internacio

nal, Buenos Aires, Heliasta, 1990, pp. 151/155.
de integración, tanto en lo económico como en lo político. En forma para

lela a los procesos que culminaron en la conformación de la Unión Euro
pea se fue gestando un sistema de cooperación que se concretaría en la
creación del Consejo de Europa a través del Estatuto de Londres de 1949.
El Estatuto prevé la constitución de los órganos del Consejo: La Secre
taría General, el Comité de Ministros, integrado por los ministros de
Relaciones Exteriores de los Estados miembros y la Asamblea Consulti
va, también conocida como Asamblea Parlamentaria dado que está inte
grada por representantes de los Parlamentos nacionales de los Estados
miembros. Tanto el Consejo de Europa como los órganos creados para
la protección de los derechos humanos tienen su sede en Estrasburgo.
b) La Convención europea
Es precisamente el Consejo de Europa el ámbito propicio del que
surgió el sistema europeo de protección de los derechos humanos, con
sagrado mediante la Convención Europea para la Protección de los
Derechos Humanos firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950, en
vigor desde el 3 de septiembre de 1953. Esta Convención fue comple
mentada posteriormente con la firma de once Protocolos Adicionales y
la Carta Social Europea que contempla los derechos económicos y
sociales, firmada en Turín en 1961 y que entró en vigor en el año 1965.
A la enumeración de derechos amparados por la Convención se le
han añadido sucesivas consagraciones de nuevos derechos a través de
los Protocolos Adicionales. Ello se debe a que es la intención de los
Estados parte dar protección efectiva a tales derechos en forma progre
siva, cuando se den las condiciones políticas para su aceptación y cuan
do en todos los miembros se encuentren disponibles los remedios
procesales para su salvaguarda. Los derechos originalmente amparados
por la Convención están contenidos en su sección I y su protección está
garantizada no solo a los ciudadanos sino a todos los habitantes del
territorio de las partes contratantes.
Las obligaciones que surgen de la Convención pueden ser derogadas
por los Estados partes en caso de guerra o de otra emergencia pública
que amenace la vida de la Nación, siempre que al hacerlo no se incum
pla con otras obligaciones de derecho internacional. Esta facultad se
encuentra igualmente restringida por el inciso 2 del artículo 15 en el
que se establece una serie de derechos que no pueden ser derogados ni

siquiera en la situación mencionada, tales como el derecho a la vida
(salvo para los casos de muerte que sean consecuencia de actos legíti
mos de guerra), la protección contra la tortura, la esclavitud y la aplica
ción retroactiva de la ley, entre otros.
De conformidad a los artículos 17 y 18, las restricciones impuestas
por la Convención no deben ser aplicadas con otros fines que no sean
la protección de los derechos humanos, ni interpretadas de modo que
sirvan de medio para que los Estados, individuos o grupos de indivi
duos se sirvan de ellas para actuar en pos de la destrucción de los dere
chos en ella contenidos.
Las secciones II, III y IV de la Convención establecen el mecanismo a
través del cual se garantizará la plena vigencia de los derechos enume
rados en la primera sección. Para ello se crean dos órganos: La Comi
sión Europea de los Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, sin perjuicio de las competencias que a este respec
to se asignan igualmente al Comité de Ministros y al Secretario General
del Consejo de Europa.
i) La Comisión Europea de los Derechos Humanos
La Comisión está compuesta por un número de miembros igual al de
las partes contratantes. Son electos por el Comité de Ministros por mayo
ría absoluta de votos y su mandato dura seis años, con posibilidad de ree
lección. Ejercen sus funciones a título individual. Las decisiones de la
Comisión se toman por mayoría de los miembros presentes y votantes.
La competencia de la Comisión comprende las violaciones a la Con
vención y sus Protocolos Adicionales efectuadas por los Estados partes.
El acceso a la Comisión es otorgado a los Estados partes que reclamen
contra otro Estado parte y a los individuos, grupos de individuos u
organizaciones no gubernamentales, quienes sólo podrán efectuar una
petición contra un Estado parte cuando éste hubiera aceptado la com
petencia de la Comisión a tal efecto.22
12 N o obstante, la disposición del artículo 25 de la Convención ha sido dejada de lado

por la práctica y en la actualidad no se solicita ese reconocimiento. Por otra parte, el
reconocimiento de la competencia de la Comisión se ha transformado en requisito para
ingresar como miembro del Consejo de Europa.
Las denuncias son interpuestas a través del Secretario General del

Consejo de Europa y deben cumplir con el requisito de agotamiento de
los recursos locales y ser entabladas dentro de un plazo de seis meses de
la resolución definitiva del proceso interno. No se admiten tampoco
demandas anónimas, mal fundadas, abusivas, o que se traten básica
mente de cuestiones ya analizadas por la Comisión o pendientes de
resolución a través de otro procedimiento internacional.
En caso de que la Comisión admita la demanda23 procede a un con
tradictorio de las posturas sustentadas por las partes en litigio, ordenan
do la realización de una investigación, si resultare necesario, a fin de
determinar la veracidad de los hechos invocados.
Culminada esta etapa, la Comisión podrá llamar a los interesados a
un arreglo amistoso inspirado en el respeto a los derechos humanos. En
caso de ser aceptada esta propuesta se elaborará un informe que con
tenga una breve exposición de los hechos y de la solución adoptada.
Este informe se transmitirá al Comité de Ministros, al Secretario Gene
ral y a los Estados interesados, para su publicación.
Si no se arribara a una solución en los términos apuntados, la Comi
sión elaborará igualmente un informe que, a diferencia del anterior,
deberá determinar en forma de dictamen si los hechos comprobados
constituyen una violación de la Convención. Este informe, que podrá
contener las propuestas que la Comisión estimara adecuadas, será remi
tido al Comité de Ministros, a los Estados interesados y al demandante,
en su caso, quienes no tendrán facultad para publicarlo. Esta disposi
ción tiende a evitar que las conclusiones de la Comisión sean esgrimidas
como argumento político entre los Estados partes.
Conforme a lo dispuesto en el artículo 32 de la Convención, luego
de la remisión del informe al Comité de Ministros y una vez transcurri
do un plazo de tres meses sin que ninguna de las partes habilitadas
haya sometido la cuestión al Tribunal, el Comité debe decidir si ha
habido o no violación de la Convención, por voto mayoritario de sus
miembros. En caso afirmativo, dispondrá la adopción de una serie de
23 Menos del 15% de las peticiones alcanza esta etapa. Ver Buergenthal, Thomas y
Shelron, Dinah, Protecting Human Rights in the Américas. Cases and Materials, Stras-
bourg, International Institute of Human Rights, 1995, p. 26.
medidas por parte del Estado responsable de la violación y establecerá

un plazo para su ejecución. Si dichas medidas no fueran adoptadas en
el plazo fijado el Comité decidirá, con el mismo procedimiento de vota
ción, cuales serán las consecuencias de dicho incumplimiento y proce
derá a la publicación del informe.
ii) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos
A diferencia de la Comisión, el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos está compuesto por un número de magistrados igual al de los
miembros del Consejo de Europa. Duran nueve años en sus cargos y no
puede haber dos magistrados que sean nacionales de un mismo Estado.
A efectos de la consideración de un asunto el Tribunal se constituirá en
una Sala de nueve miembros entre los cuales deberán estar los magistra
dos de nacionalidad de cada Estado interesado, completándose el
número requerido por sorteo.
La competencia del Tribunal se extiende a la interpretación y aplica
ción de la Convención, pero sólo podrá ser ejercida a condición de que
el Estado parte al que se quiera someter a la jurisdicción del Tribunal
haya formulado una declaración reconociendo tal competencia. Esta
declaración, que será remitida al Secretario General para su publicidad,
podrá ser efectuada en cualquier momento, sin convenio especial e
incluso bajo condición de reciprocidad o por un periodo determinado.
Aún cuando un Estado parte no haya formulado esta declaración podrá
ser sometido a la competencia del Tribunal en un caso particular si
presta su consentimiento.
El Tribunal tiene, asimismo, facultad para emitir opiniones consultivas.
Esta competencia no surge de la Convención, sino del Protocolo n° 2.24
A partir de la entrada en vigor del Protocolo n° 9 no sólo los Estados
parte y la Comisión tienen facultad para someter un asunto al Tribunal,
sino que se posibilita el acceso al mismo a los individuos, grupos de
individuos u organizaciones no gubernamentales que hubieran iniciado
el procedimiento ante la Comisión.
Cuando el asunto fuera presentado al Tribunal por un individuo,
grupo de individuos u organizaciones no gubernamentales, éste será
sometido con carácter previo a un Comité compuesto por tres de sus
24 No obstante, hasta la fecha no ha hecho ejercicio de esta competencia.

miembros,25 el cual decidirá, por voto unánime, si el asunto debe ser

examinado por el Tribunal o remitido al Comité de Ministros para que
éste tome la intervención prevista en el artículo 32.
En cualquier caso, para que un asunto pueda ser sometido al Tribu
nal deberá comprobarse que ha fracasado el arreglo amistoso previsto
en el procedimiento ante la Comisión y que no se encuentre vencido el
plazo de tres meses posteriores a la elevación del informe pertinente ante
el Comité de Ministros. Vencido dicho plazo se seguirá el trámite ante el
Comité de Ministros, de conformidad a las disposiciones del artículo 32.
Los Estados parte podrán someter un asunto al Tribunal cuando la
víctima haya sido un nacional de dicho Estado, o cuando se trate del
Estado que ha iniciado el caso o ha sido demandado ante la Comisión.
La sentencia, que será definitiva, deberá ser motivada, existiendo
la posibilidad de que los integrantes que disientan con el parecer
mayoritario expresen su disidencia. En caso de que la sentencia impli
que para un Estado parte la imposición de una obligación de imposi
ble cumplimiento a través de sus mecanismos legales internos o que
no garantizara una reparación integral, ésta podrá ser sustituida por
una satisfacción equitativa que podrá consistir en una indemnización
de carácter pecuniario. La ejecución de la sentencia estará a cargo del
Comité de Ministros.
iii) La reforma del procedimiento
La necesidad de adecuar el procedimiento de control establecido por
el Convenio de Roma a los mayores requerimientos que implica el
aumento de los miembros del Consejo de Europa,26 dio impulso a la
celebración del Protocolo n° 11, que sustituye la Comisión y el Tribu
nal de Derechos Humanos por un nuevo Tribunal permanente.
25 El miembro del Tribunal que fuera nacional del Estado demandado, o una persona
a elección de dicho Estado, formarán parte del Comité. Si hubiera más de un Estado
demandado el Comité se ampliará en consecuencia.
lb Por razones similares se decidió propugnar la creación de órganos con mayor y más
rápida capacidad de respuesta a fin de encausar situaciones de emergencia, tales como el
Comité para la prevención de la Tortura y los Tratamientos o Penas Inhumanas o Degra
dantes establecido por el Consejo de Europa como órgano de ejecución de la Convención
Europea para la Prevención de la Tortura adoptada el 26/11/87 y que entró en vigor el
01/02/89.
Este Tribunal se compone de un número de jueces igual al de los

Estados partes en el Convenio, con un mandato de seis años con posibi
lidad de reelección y tiene competencia para conocer demandas interes
tatales, individuales y opiniones consultivas.
A efectos del tratamiento de los diversos asuntos sometidos a su
competencia, el Tribunal se divide en Salas de siete jueces cada una.
Cuando la demanda hubiera sido entablada por un individuo, grupo de
particulares u organizaciones no gubernamentales, antes de su radicación
en Sala será derivada a un Comité de tres jueces que podrá, por voto uná
nime de sus miembros y en forma definitiva, declarar su inadmisibilidad si
ésta fuera manifiesta y no requiriera de un examen complementario.
Los requisitos de admisibilidad varían según que se trate de una
demanda individual o interestatal. En ambos supuestos se exige que se
hayan agotado los recursos internos de conformidad a los principios de
derecho internacional generalmente reconocidos y que la demanda sea
presentada en el plazo de seis meses desde la resolución interna definiti
va. A estas condiciones se añaden, en el caso de las demandas indivi
duales, la ausencia de litis pendencia, la ausencia de cosa juzgada, la
identificación del demandante y la debida fundamentación.
Una vez radicada la demanda en la Sala respectiva, ésta se pronun
ciará en forma separada sobre el fondo y sobre la admisibilidad, respec
to de la cual el pronunciamiento podrá ser efectuado en cualquier etapa
del proceso.
En cuanto al análisis de fondo, una vez declarada admisible una deman
da, la Sala procederá a un examen contradictorio del caso con la interven
ción de los representantes de las partes. El Tribunal se pondrá a
disposición de los interesados a fin de arribar a un arreglo amistoso basado
en el respeto a los derechos humanos, en cuyo caso el procedimiento con
cluirá con una resolución en la que se expondrán brevemente los hechos y
la solución adoptada. Si no se llegara a tal acuerdo y la Sala declarara la
existencia de una violación al Convenio o sus Protocolos se dictará senten
cia a fin de reparar las consecuencias que correspondan y, de estimarse
procedente, se dispondrá la concesión de una satisfacción equitativa.
Dentro del plazo de tres meses desde la sentencia cualquier parte
podrá solicitar la remisión del asunto ante la Gran Sala, formada por
diecisiete jueces miembros del Tribunal. En tal caso, se conformará un
colegio de cinco jueces de la Gran Sala que deberá determinar si existe

una cuestión grave de interpretación o aplicación del Convenio y sus
Protocolos o una cuestión grave de carácter general que dé lugar a la
revisión del asunto. Si el Colegio acepta el tratamiento del asunto, la
Gran Sala se pronunciará sobre él en forma definitiva.
La Gran Sala conocerá igualmente en los casos en que una Sala,
antes de pronunciar sentencia, se inhiba en su favor en razón de la exis
tencia de una cuestión grave relativa a la interpretación del Convenio o
sus Protocolos o ante la perspectiva de adoptar una solución que fuera
contradictoria con la jurisprudencia del Tribunal.
A solicitud del Consejo de Ministros el Tribunal podrá, asimismo,
emitir opiniones consultivas acerca de cuestiones jurídicas relativas a la
interpretación del Convenio y sus Protocolos que no se relacionen con los
alcances de los derechos consagrados por dichos instrumentos ni con las
demás cuestiones de las que el Tribunal o el Consejo de Ministros pudie
ran conocer en virtud de los procedimientos previstos en el Convenio.
iv) La Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa
En el año 1994 la Conferencia sobre Seguridad y Cooperación en
Europa, creada en 1975 por el Acta Final de Flelsinki, se transformó en
una organización de carácter permanente. Esta organización, confor
mada por más de cincuenta Estados de Europa, con más los Estados
Unidos y Canadá, colabora estrechamente con las instituciones del
Consejo de Europa en la promoción de los derechos humanos.
En el Capítulo I del Acta de Helsinki se proclaman los diez Princi
pios que han de guiar a la organización, entre los cuales se destacan el
VII, que establece la obligación de respeto por los derechos humanos y
las libertades fundamentales, incluyendo la libertad de pensamiento,
conciencia, religión o credo, y el VIII que consagra la igualdad de dere
chos y la autodeterminación de los pueblos.
Si bien el Acta Final de Helsinki no es un tratado por el cual se
determinen obligaciones legales, los compromisos políticos que en ella
se establecen han surtido un efecto positivo en cuanto a la promoción
del respeto por los derechos humanos.2 Esta acción de la OSCE se ha
27 Sobre el valor jurídico de estos instrumentos véase Buergenthal, Thomas, Interna

tional Human Rights, Saint Paul Minn., West Publishing, 1995, p. 165.
visto reflejada en numerosos documentos tales como el Documento de

Viena de 1989 o el de Copenhague de 1990 en que cual se sentaron las
bases para la creación, en la cumbre de Helsinki de 1992, del Alto
Comisionado sobre Minorías Nacionales. Este órgano está facultado
para tomar medidas preventivas ante casos de emergencia en los que el
Alto Comisionado entienda que de no adoptarse tales medidas la situa
ción podría transformarse en un conflicto de mayores proporciones.
4. El sistema interamericano
El sistema interamericano de protección de los derechos humanos ha

sido desarrollado bajo la dirección de la Organización de Estados Ame
ricanos, entidad creada durante la novena Conferencia Interamericana
desarrollada en la ciudad de Bogotá, el 30 de marzo de 1948. En esta
misma conferencia se adoptó igualmente la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre.
Esta Declaración consagra los ideales de igualdad y respeto entre los
hombres, pero la carencia de un órgano capaz de dar fuerza ejecutoria
a estos postulados y velar por el cabal cumplimiento de sus disposicio
nes impidieron hasta el año 1959 su eficaz aplicación. En este año,
durante la quinta Reunión de Consulta de Ministros de Relaciones
Exteriores celebrada en Santiago de Chile, los representantes de los
Estados americanos, que se encontraban analizando los informes sobre
violaciones a los derechos humanos en Cuba y República Dominicana,
deciden crear la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que
entró en funciones el 6 de junio de 1960.
No obstante las limitadas competencias que le fueron asignadas, ésta
logró con el apoyo implícito de los Estados miembros, extender su cam
po de acción a través de la práctica. Así, desde su primera reunión ordi
naria determinó la procedencia de los reclamos presentados por
individuos, no obstante la inexistencia de disposición al respecto en su
Estatuto ni en su Reglamento. Dicha atribución fue confirmada en la
Segunda Conferencia Interamericana Extraordinaria celebrada en Río
de Janeiro en 1965 en el marco de un proceso de fortalecimiento del rol
de la Comisión que culminó con su consagración como uno de los
órganos principales de la OEA a partir de la suscripción del Protocolo

de Buenos Aires de 1967.28
La necesidad de contar con un instrumento que abordara la cuestión
de los derechos humanos de manera integral determinó la celebración
de la Conferencia Especializada Interamericana desarrollada en la ciu
dad de San José de Costa Rica en 1969. En dicha conferencia se aprobó
en fecha 22 de noviembre de 1969 la Convención Interamericana sobre
Derechos Humanos que entró en vigor el 18 de julio de 1978.29
La Convención, también conocida como Pacto de San José de Costa
Rica, enuncia en su Primera parte el conjunto de derechos y libertades a
cuya protección está destinada.30 Así, los artículos 3 a 25 están dedica
dos a los derechos civiles y políticos mientras que los derechos econó
micos sociales y culturales están escuetamente mencionados en el
artículo 26 por el cual los Estados parte se comprometen a lograr pro
gresivamente la plena efectividad de tales derechos.31
La segunda parte de la Convención está destinada a los órganos
encargados de ejecutar y velar por el cumplimiento de sus disposiciones:
la preexistente Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, creada por este tratado.32
28 Entró en vigor en 1970.

2* A la fecha han ratificado la Convención 25 países. Argentina, Barbados, Bolivia,
Brasil, Colombia, Costa Rica, Dominica, Chile, Ecuador, El Salvador, Grenada, Guate
mala, Haití, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú, P^cpública
Dominicana, Surinam, Trinidad Tobago, Uruguay y Venezuela.
30 El avanzado criterio y la amplitud de los derechos protegidos a través de la Con
vención fue, en opinión de algunos autores, el motivo principal por el cual resultó tan
dificultoso lograr su entrada en vigor. Véase Buergenthal, Thomas y Shelton, Dinah, Pro-
tecting Human Rights in the Américas. Cases and Materials, Strasbourg, International
Instituto of Human Rights, 1995, p. 42.
31 A fin de ampliar el alcance de la Convención con respecto a esta clase de derechos,
el 17 de noviembre de 1988 se suscribió el Protocolo Adicional sobre los Derechos
Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales conocido como Pro
tocolo de San Salvador. A la fecha, de los 17 Estados firmantes sólo 8 lo han ratificado.
32 La OEA está integrada por 36 Estados de los cuales uno, Cuba, se encuentra sus
pendido en su calidad de miembro, 17 han ratificado la Convención y reconocido la
competencia de la Corte, 10 han ratificado la Convención pero no reconocen la compe
tencia de la Corte y 8 no han ratificado la Convención ni reconocen la competencia de
la Corte-
a) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos

La Comisión es un órgano principal de la OEA que tiene por función
principal promover el respeto de los derechos humanos y servir de
órgano consultivo a la Organización. Tiene su sede en Washington y
está compuesta de 7 miembros elegidos a título personal por la Asam
blea General de la OEA por un período de cuatro años con la posibili
dad de ser reelectos por un solo término. De acuerdo al Reglamento de
la Comisión, no podrán participar en las votaciones referidas a una
determinada cuestión los miembros que sean nacionales de los Estados
involucrados en ella.33
Su carácter de órgano principal de la OEA y su inclusión como tal en
la Carta de la Organización le otorga una doble competencia. Confor
me los artículos 41 y 44 de la Convención y el artículo 19 del Estatuto
de la Comisión, ésta tiene competencia para recibir peticiones indivi
duales contra los Estados que hayan ratificado la Convención. Pero
además, de acuerdo al artículo 20 de su Estatuto, la Comisión podrá
igualmente recibir peticiones contra los Estados miembros de la OEA
que no sean partes del Pacto, atribución que ya poseía antes de la cele
bración de dicho tratado.
De ese modo, la Comisión opera en un doble ámbito: el de la Con
vención para aquellos Estados que la hayan ratificado y el de la Decla
ración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre con respecto
al resto de los miembros de la OEA.
Su función primordial es la de velar por la observancia y la defensa
de los derechos humanos. El artículo 41 de la Convención detalla las
atribuciones de la Comisión, la cual, para llevar a cabo sus objetivos
tendrá, entre otras facultades, las de formular recomendaciones y aseso
rar a los Estados miembros, efectuar estudios o informes sobre la mate
ria y solicitar a los gobiernos las informaciones que considere pertinentes.
A su vez, los artículos 18 a 20 del Reglamento de la Comisión estable
cen en detalle las funciones que puede ejercer para llevar a cabo sus
33 En la práctica, los miembros no sólo se abstienen de participar en la votación o de

hacer conocer su parecer, sino que además no permanecen en la sala de reunión en la que
se debata el asunto. Ver Santoscoy, Bertha, “Le systeme interaméricain de protection des
droits de l’homme”, en Recueil des Cours, Strasbourg, Institut International des Droits de
l’Homme, 1997, p. 361.
objetivos. Entre ellas se destacan la elaboración de informes especiales

sobre la situación de los derechos humanos en un país en particular,34
así como la posibilidad de efectuar visitas de inspección “in loco” en los
Estados miembros.35 Pero sin duda la función de mayor importancia
otorgada a la Comisión es la de conocer de las peticiones y comunica
ciones de conformidad a lo dispuesto en los artículos 44 a 51.
En dichos artículos se determina la competencia de la Comisión y el
procedimiento a seguir. Se dispone que tanto los individuos, grupos de
individuos o entidades gubernamentales reconocidas en al menos uno
de los Estados miembros de la OEA, estarán facultados para presentar
peticiones ante la Comisión que contengan denuncias o quejas de viola
ciones de la Convención por un Estado parte.36 Por lo demás, la Comi
sión ha establecido a través del artículo 26.2 de su Reglamento la
posibilidad de actuar de oficio en base a informaciones recibidas por
ésta sin que exista un denunciante en particular.
Asimismo, los Estados partes pueden hacer reclamos entre sí. En tal
caso, sólo se podrán presentar peticiones con respecto a los Estados
partes que hayan aceptado por declaración expresa tal competencia y
siempre que el Estado que efectúa la denuncia haya a su vez también
aceptado respecto de sí mismo la posibilidad de ser objeto de este tipo
de reclamos. Las declaraciones que efectúen los Estados con el alcance
antedicho podrán hacerse por un tiempo indefinido de vigencia, por un
período determinado o para casos específicos.
34 Desde 1960 la Comisión ha realizado más de 40 informes especiales sobre la situa

ción de los derechos humanos en diversos países de la región. Véase Santoscoy, Berta, op.
cit., p. 363.
35 A la fecha se han efectuado más de treinta inspecciones “in loco”. Estas inspeccio
nes se han transformando en una herramienta típica del sistema interamericano que las
utiliza con mayor frecuencia que ningún otro sistema internacional de protección. Véase
Caneado Trindade, Antonio A., “Formación, Consolidación y Perfeccionamiento del Sis
tema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos”, en X V II Curso de Dere
cho Internacional organizado por el Comité Jurídico Interamericano (1990), Secretaría
General de la OEA.
3é Si bien la Convención sólo contempla las violaciones cometidas por los Estados, en
1985 la Asamblea General de la OEA aprobó la “Resolución sobre las Consecuencias de
Actos de Violencia Perpetrados por Grupos Armados Irregulares en el Goce de los Derechos
Humanos”, por la cual se recomienda a la Comisión incluir las acciones de grupos armados
irregulares en su informe anual sobre la situación de los derechos humanos en la región.
La p r o t e c c ió n in t e r n a c io n a l d e l o s d e r e c h o s h u m a n o s 751
Para que una petición o comunicación sea declarada admisible debe

rá cumplir con los requisitos de agotamiento de los recursos internos,
presentación en término, ausencia de litispendencia o cosa juzgada y
debido fundamento de la petición e identificación del denunciante.
El requisito de agotamiento de los recursos internos previsto en el
artículo 46 parr. 1 inc. a, responde a la necesidad de otorgar al Estado
que hubiera cometido una violación a la Convención, la oportunidad
de resolver el asunto en su fuero interno.3 Este requisito se atenúa en
el párrafo 2 en el que se eximen los casos de ausencia de un recurso
efectivo en la legislación del Estado involucrado para la protección del
derecho cuya violación se alega. Tampoco se exigirá el agotamiento de
los recursos internos cuando se hubiera imposibilitado a la víctima su
acceso a tales recursos o su agotamiento. Tampoco cuando el incumpli
miento se hubiera debido a un retardo injustificado en su resolución
imputable al Estado denunciado.38
El plazo para la presentación de la denuncia no puede exceder los seis
meses a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos
haya sido notificado de la decisión definitiva del procedimiento previsto
en la legislación interna del Estado denunciado. Se discute en doctrina
sobre la naturaleza de este plazo dado que mientras algunos sostienen que
siendo un plazo de caducidad la Comisión debe verificar de oficio su acae
cimiento y por lo tanto, declarar inadmisibles las peticiones que lo hubie
ran excedido, para otros autores el plazo sería de prescripción, lo que trae
como consecuencia la posibilidad de la convalidación del defecto formal
en forma expresa o tácita por el Estado demandado.39
37 Si la falta de agotamiento de los recursos locales no fuera invocada como excepción

en los procedimientos ante la Comisión no podrá oponerse ante la Corte en virtud del
principio del estoppel. Al respecto véase: Caneado Trindade, Antonio A., “The Applica
tion of the Rule of Exhaustion of Local Remedies in International Law”, Cambridge,
Cambridge University Press, 1983.
38 La Corte determinó la existencia de otras dos excepciones posibles al agotamiento
de los recursos internos en los casos en que la indigencia del peticionante le impidiera
obtener asistencia legal o en aquellos en que existiera un temor generalizado sobre las
consecuencias de brindar asistencia legal a la víctima. Corte Interamericana de Derechos
Humanos. OC-11/90, parrs. 31 y 35.
39 La Corte se ha inclinado a favor de la necesidad de alegar el vencimiento del plazo
por parte del Estado demandado avalando así la tesis de la prescripción (Corte Interame
752 J u l io I U r r o z a .
La ausencia de litis pendencia exigida por la Convención implica que

la cuestión no se encuentre pendiente de otro procedimiento de arreglo
internacional. El artículo 39.2 del Reglamento de la Comisión dispone
que ésta no se inhibirá de conocer en un caso cuando el procedimiento
ante otra organización se refiera a un análisis general de la situación en
un Estado y no al caso particular de la víctima. Tampoco se apartará
del caso cuando el procedimiento por un mismo asunto ante otro siste
ma de protección fuera iniciado por una tercera persona o una entidad
no gubernamental.
En cuanto a la cosa juzgada, la Convención requiere que la petición
no resulte una reproducción de otra comunicación ya examinada y
resuelta por la Comisión u otro organismo internacional. Se rechazará
asimismo, toda petición que no esté debidamente fundamentada por no
exponer hechos que caractericen una violación de los derechos garanti
zados por la Convención. No debe confundirse el análisis que se efectúa
a fin de determinar si la petición está manifiestamente mal fundada con
el que corresponde al mérito de la misma. Aun cuando existan motivos
en este primer examen para inferir que con posterioridad no se hará
lugar a la petición esto no implica que ella sea declarada inadmisible,
ya que su rechazo en esta etapa debe ser determinado con criterio res
trictivo y excepcional.40
Finalmente, se exige una debida identificación del denunciante para
lo cual deberá consignarse su nombre, nacionalidad, profesión y domi
cilio. La petición deberá ser suscripta por el o los denunciantes, o el
representante legal de la entidad que interpone la petición, en su caso.
No obstante esta exigencia de identificación, la Comisión no revelará el
nombre del denunciante al Estado implicado si el peticionante no lo
requiriera expresamente.
Aún antes de efectuar la declaración de admisibilidad, de conformi
dad con el artículo 29 de su Reglamento, la Comisión puede disponer
la adopción de medidas cautelares para proteger la vida o integridad
ricana de Derechos Humanos. Caso Neira Alegría y Otros. Excepciones Preliminares.

Sentencia 11/12/91, parr. 30).
40 Véase al respecto Faúndez Ledesma, Héctor, El Sistema Interamericano de Protec
ción de los Derechos Humanos. Aspectos Institucionales y Procesales, I.I.D .H ., Costa
Rica, 1996, p. 225.
física de los denunciantes o testigos. Una vez que la Comisión empren

da el análisis del fondo del caso, trasladará la petición al gobierno del
Estado presuntamente responsable de la violación solicitándole infor
maciones al respecto y fijándole un plazo para responder.41 Recibida
dicha información o vencido el plazo, determinará si subsiste la viola
ción. Si ésta ha cesado, el expediente se archivará, pero en caso de per
sistir la situación se abrirá una nueva etapa en la cual la Comisión
podrá realizar una investigación, solicitando a las partes todas las facili
dades, informaciones o exposiciones verbales o escritas que estimare
necesarias. En casos graves y urgentes podrá prescindirse de la etapa en
la cual se traslada la petición al Estado denunciado. En tal supuesto,
previo examen de los requisitos formales de admisibilidad y con la
autorización del Estado presuntamente responsable, se realizará la
investigación pertinente de las circunstancias del caso.
En ambas situaciones, luego de establecidos los hechos, la Comisión
se pondrá a disposición de las partes para arribar a una solución amis
tosa fundada en el respeto a los derechos humanos.42 Si se arribara a
esta solución se confeccionará un informe que contendrá una breve
exposición de los hechos y de la solución acordada. El informe será
remitido a las partes y Estados interesados y elevado al Secretario
General de la OEA para su publicación.
Si no se arribara a una solución en los términos expuestos, se elabo
rará un informe en el que se expondrán los hechos y las conclusiones
del caso, pero que sólo será transmitido a los Estados interesados, quie
41 En cuanto a la declaración de admisibilidad, a diferencia de otros sistemas interna

cionales de protección, no existe ninguna norma que la disponga como requisito previo al
examen del fondo del asunto. N o obstante, la práctica de la Comisión tiende a realizar tal
declaración con carácter previo a fin de evitar que en la etapa de análisis del fondo de la
cuestión se introduzcan planteos dilatorios referidos a la ausencia de algún requisito de
admisibilidad. Ver al respecto Caso Velázquez Rodríguez, Excepciones Preliminares, Sen
tencia n” 1 del 26 de junio de 1987. Doc. serie C. Corte Interamericana de Derechos
Humanos, pp. 18/19.
42 La práctica referida a los acuerdos de solución amistosa se ha incrementado en los
últimos años, tales como el alcanzado entre el Gobierno de la República Argentina y el
periodista Horacio Verbistky que permitió la eliminación de la figura del desacato en la
legislación argentina. C.I.D.H., Informe 22/94 caso 11.012, Argentina, solución amistosa,
20/09/94.
nes no estarán facultados para publicarlo.43 A partir de la recepción del

informe comenzará a computarse un plazo de tres meses dentro del cual
el asunto debe ser solucionado o sometido a la Corte por la Comisión o
por el Estado interesado.44 Si vencido dicho plazo no se verificara nin
guno de estos supuestos, la Comisión podrá emitir su opinión y conclu
siones, efectuando las recomendaciones pertinentes y fijando un nuevo
plazo a los Estados para la adopción de las medidas destinadas a reme
diar la situación. Una vez transcurrido este nuevo plazo la Comisión
decidirá si el Estado ha tomado o no las medidas adecuadas y en su
caso, dispondrá la publicación del informe.
Si bien se critica tanto el hecho de que las decisiones de la Comisión
tengan solamente el alcance de recomendaciones como que la máxima
sanción posible ante el incumplimiento por parte de los Estados sea la
publicación del informe, no debe subestimarse el alcance que estas
medidas tienen sobre la opinión pública así como la presión política
que ésta genera sobre los gobiernos responsables y que frecuentemente
los obliga a revisar sus procederes violatorios de los derechos humanos.
b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos

El restante órgano previsto por la Convención es la Corte Interame-
ricana de Derechos Humanos. La Corte está compuesta por siete miem
bros, elegidos a título personal entre juristas de reconocida autoridad
moral e intelectual. Son elegidos por un período de seis años y solo pue
den ser reelegidos en una oportunidad.45
43 Cuando se trate de un Estado miembro de la OEA pero que no haya ratificado la

Convención, el artículo 53 del Reglamento de la Comisión dispone que luego de estable
cidos los hechos, la Comisión emita un informe que incluya las conclusiones y recomen
daciones pertinentes, cuya reconsideración en virtud de la aparición de nuevos hechos o
consideraciones de derecho puede ser solicitada tanto por el demandado como por el
peticionante dentro de los noventa días.
44 Este plazo ha sido considerado por la Comisión como un plazo máximo, por lo que
en determinadas ocasiones ha dispuesto medidas de cumplimiento perentorio, tales como
la liberación inmediata de un detenido (C.I.D.H. Informe 20/94, caso Loaiza Tamayo,
Perú).
45 Los jueces siguen conociendo en las causas a que se hubieren avocado y que se
encuentren en estado de sentencia aun cuando su mandato se encuentre vencido (artículo
54 in fine, C.A.D.H.).
No puede haber dos jueces de la misma nacionalidad. Conservan su

derecho a conocer de un caso aun cuando sean nacionales de un Estado
que sea parte en un conflicto sometido a la Corte. En tal situación y en
caso de que el otro Estado parte en el conflicto no contara con un juez
de su nacionalidad, podrá solicitar se designe un juez “ad hoc”. De
igual manera podrá procederse en el caso de que ninguna de las partes
contara con un juez que fuera de la nacionalidad de dichos Estados.
Sólo los Estados partes y la Comisión están facultados para someter
un caso a la Corte.46 Para que ésta pueda conocer de un caso es necesa
rio que se hayan agotado los procedimientos ante la Comisión y que los
Estados partes en el mismo hayan reconocido la competencia del tribu
nal a tal efecto.47 No obstante que el asunto haya sido elevado por un
Estado, la Comisión deberá igualmente comparecer en todos los casos.48
El reconocimiento de la competencia de la Corte puede ser hecho
bajo diversas modalidades. Así, podrá ser incondicional o bajo condi
ción de reciprocidad, por tiempo indefinido, plazo determinado o para
un caso específico y por declaración especial o convención especial.
Además de la competencia contenciosa, la Corte tiene una compe
tencia consultiva, toda vez que los órganos mencionados en el capítulo
X de la Carta de la OEA,49 y los Estados miembros de la misma pueden
46 Sin embargo, el artículo 22 del Reglamento de la Corte permite a la Comisión

designar asistentes “ad hoc” a los abogados de las víctimas para cada caso que esta últi
ma eleve al tribunal.
47 N o se han presentado hasta la fecha demandas de un Estado contra otro, pero sí se
ha dado el caso de que un Estado presentara una denuncia contra sí mismo, que fue
desestimada por no haberse agotado los procedimientos ante la Comisión (petición de
Costa Rica en Asunto Viviana Gallardo y otras. Resolución Corte Interamericana de
Derechos Humanos 15/07/81 y 30/06/83).
48 La presencia en carácter de acusador de un órgano como la Comisión que tiene en
una primera etapa un rol conciliador ha sido señalada como un impedimento para arri
bar a un resultado imparcial, en virtud de lo cual algunas organizaciones no gubernamen
tales han elaborado un proyecto para reservar el rol acusador ante la Corte a la víctima y
sus representantes de modo que la Comisión siguiese interviniendo pero asumiendo fun
ciones de “Ministerio Público”. Véase Santoscoy, Berta, op. cit., pp. 40/41.
49 Estos son la Asamblea General, la Reunión de Consulta de los Ministros de Rela
ciones Exteriores, los Consejos, el Comité Jurídico Interamericano, la Comisión Intera-
mericana de Derechos Humanos, la Secretaría General, las Conferencias Especializadas y
los Organismos Especializados.
solicitarle opinión acerca de la interpretación de la Convención así

como de otros tratados de derechos humanos o de la compatibilidad de
la propia legislación interna de los Estados miembros con los citados
instrumentos.50 Obsérvese que a los efectos del ejercicio de la compe
tencia consultiva no se requiere que el Estado peticionante haya ratifi
cado la Convención.51
La Corte puede disponer la adopción de medidas provisionales cuan
do considere que en aquellos asuntos que esté conociendo pudiera oca
sionarse un daño irreparable. Podrá igualmente adoptar este tipo de
medidas en los asuntos que aún no estuvieran sometidos a su conoci
miento si así lo solicita la Comisión. Esta facultad de ordenar medidas
para casos de urgencia no existe en ningún otro sistema internacional
de protección de los derechos humanos.
La introducción de una causa se hará ante la Secretaría de la Corte,
la que procederá al análisis de los requisitos formales de la demanda. Si
éstos se encontraran cumplidos, comunicará la demanda a las partes
interesadas, las que podrán oponer excepciones preliminares dentro de
los dos meses siguientes a la notificación de la demanda. El demandado
deberá contestar por escrito la demanda dentro del plazo de cuatro
meses desde su notificación.
Si la Corte entiende que ha existido una violación a un derecho con
tenido en la Convención podrá disponer que se garantice el ejercicio del
derecho en cuestión, la reparación de las consecuencias de la medida
que hubiera lesionado a la víctima y el pago de una justa indemniza
ción, según corresponda. En caso de que se disponga el pago de una
indemnización, ésta podrá ejecutarse a través de los procedimientos
vigentes para la ejecución de sentencias contra el Estado en la legisla
ción interna del Estado condenado. El objetivo del proceso no es impo
ner penas a los autores de las violaciones, sino amparar a las víctimas y
50 La Corte ha admitido incluso opiniones consultivas sobre proyectos de ley, señalan

do que no está en la obligación de evacuarlas de modo de evitar transformarse en un foro
externo al proceso de debate de la norma (OC-4. Propuesta de modificación a la Consti
tución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización).
51 A la fecha se han dictado 14 opiniones consultivas. La número 15 fue solicitada por
Chile el 11 de noviembre de 1996 y retirada el 25 de marzo de 1997, no obstante lo cual
la Corte ha decidido continuar con el tratamiento de la consulta.
reparar los perjuicios sufridos, por lo que no puede catalogarse al pro

cedimiento ante la Corte como un proceso penal internacional.52
El fallo es definitivo e inapelable, existiendo la posibilidad para las
partes de solicitar dentro de los noventa días de haber sido notificadas,
las aclaraciones pertinentes sobre su sentido o alcance. Los Estados par
tes en la Convención asumen a través de la misma el compromiso de
cumplir la decisión de la Corte en todo caso en que sean partes. La
Corte debe someter anualmente un informe a la Asamblea General en el
que se señalan los casos en que un Estado no ha dado cumplimiento a
sus fallos.
c) Otros tratados del Sistema Interamericano de Protección de los

Derechos Humanos
El sistema interamericano de protección de los derechos humanos
establecido por el Pacto de San José de Costa Rica ha sido reforzado a
través de la celebración de protocolos y convenciones sectoriales. El pri
mero de tales protocolos es el citado Protocolo de San Salvador que
contempla el ámbito de los derechos económicos sociales y culturales.
Otro es el Protocolo para la Abolición de la pena de muerte, adoptado
en 1990, en cuyo artículo I o se establece que los Estados partes no apli
carán la pena de muerte en su territorio a ninguna persona sometida a
su jurisdicción. El Protocolo no admite reservas y plantea como única
excepción posible las leyes internas aplicables en tiempo de guerra.
Las tres convenciones suscriptas son la Convención Interamericana
para la prevención y sanción de la tortura, la Convención Interamerica-
na sobre desaparición forzada de personas y la Convención Interameri-
cana para la prevención, sanción y erradicación de la violencia contra
la mujer.53
La Convención Interamericana para la prevención y sanción de la
tortura de 1985 entró en vigor en 1987 y plantea como único mecanis
mo de supervisión la obligación establecida en su artículo 17 de que los
52 Ver González Volio, Lorena, “Los Derechos Humanos en el Sistema Interamerica-

no”, en Recueil des Cours, Institut International des Droits de l’Homme, 1997, p. 481.
53 Asimismo, se encuentra a la fecha en etapa de preparación un proyecto de Conven
ción sobre los derechos de los pueblos indígenas.
Estados partes remitan a la Comisión la información sobre las medidas

legislativas, judiciales y administrativas adoptadas en aplicación de la
Convención. La Comisión a su turno, se ocupará de analizar la situa
ción existente en su Informe Anual.
La Convención Interamericana sobre desaparición forzada de perso
nas de 1994 entró en vigor en 1996 y establece, además de la responsa
bilidad individual del perpetrador y de la responsabilidad internacional
del Estado, el carácter de crimen internacional de las conductas previs
tas en dicho instrumento. Como consecuencia, se determina la existen
cia de una jurisdicción universal para estos casos así como la obligación
de extraditar o juzgar a los responsables del crimen, la obligación de no
brindar asilo político a los responsables, la imprescriptibilidad de la
acción, etc. Para su supervisión la Convención se remite a los procedi
mientos previstos ante la Comisión y la Corte.
Finalmente, la Convención Interamericana para la prevención, sanción
y erradicación de la violencia contra la mujer o Convención de Belem de
Pará de 1994 que entró en vigor el 3 de marzo de 1995 contempla un sis
tema de informes a la Comisión a través del Relator Especial creado a tal
fin y reitera la posibilidad de acudir a los procedimientos de peticiones
individuales previstos ante la Comisión y la Corte por la Convención
Interamericana de Derechos Humanos.
5. El sistema africano
La Carta Africana de los Derechos Humanos y de los Pueblos, tam

bién conocida como la Carta de Banjul fue elaborada en la Conferencia
de Ministros de Justicia de la Organización de la Unidad Africana cele
brada en Banjul, Gambia, en enero de 1981 y adoptada el 27 de junio
de 1981 en la ciudad de Nairobi en el marco de la 18° Conferencia de
Jefes de Estado y de Gobierno de la OUA. Entró en vigor el 21 de octu
bre de 1986, de conformidad con su artículo 63.54 Este tratado presen
ta ciertas originalidades con respecto a sus equivalentes en otros
sistemas regionales de protección. En primer término, se destaca la
54 OAU D O C . CAB/LEG/67/3/Rev. 5 (1981).

inclusión del concepto de “derechos de los pueblos” que da una idea de

que los derechos humanos en Africa son en primer término colectivos y
sólo en una segunda instancia están dirigidos a los individuos. Otro
aspecto único de la Carta de Banjul es el esfuerzo efectuado por los
redactores para otorgar cierto equilibrio entre los derechos y las obliga
ciones de los individuos, a quienes se imponen una serie de deberes no
solamente para con sus semejantes sino también frente a la sociedad, el
Estado, otras comunidades legalmente reconocidas y la comunidad
internacional. Por último, la originalidad de la Carta Africana se ve
reflejada en el hecho de ser el primer instrumento en consagrar cierto
tipo de derechos tales como el derecho a un medio ambiente adecuado
favorable al desarrollo de los pueblos.
A fin de proceder a la promoción y protección de los derechos con
sagrados en la Carta, se establece una Comisión conformada por once
miembros elegidos por su reconocida capacidad y que actuarán a título
personal.55 No obstante que los miembros no representan a sus Estados
de origen, no se incluirá en la Comisión a más de un nacional del mis
mo Estado. Los miembros son elegidos en votación secreta por la
Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno de la OUA por un período
de seis años con posibilidad de reelección.
La Comisión tiene una competencia consultiva, conforme lo dispues
to en el artículo 45 inc. 3 de la Carta, y una competencia contenciosa
descripta en el capítulo III de la misma. El procedimiento contencioso
se articula en primer término mediante denuncias interestatales. En el
caso de que un Estado firmante de la Carta tuviera razones para creer
que otro Estado firmante ha violado sus disposiciones puede optar por
efectuar una presentación ante la Comisión o utilizar el método de
negociación bilateral. Si se decidiera por la última opción, se comunica
rá por escrito con el Estado denunciado, comunicación que será igual
mente remitida al Secretario General de la OUA y al Presidente de la
Comisión. Dentro del plazo de tres meses de recibida la comunicación,
el Estado requerido deberá ofrecer al requirente las explicaciones y
aclaraciones del caso, las que incluirán toda la información relevante
55 La creación de una Corte Africana de Derechos Humanos se encuentra actualmente

en etapa de discusión.
760 Ju u o Barboza
posible, así como las medidas adoptadas para poner fin a la violación
denunciada. Vencido el plazo de tres meses sin que se arribara a una
solución satisfactoria para ambas partes el asunto pasará a conocimien
to de la Comisión.
Tanto en el procedimiento descrito como en las presentaciones direc
tamente efectuadas ante la Comisión, ésta sólo entenderá en aquellos
asuntos respecto de los cuales se hubieran agotado los recursos internos
disponibles, salvo caso de retardo indebido. Cumplido este requisito de
admisibilidad, la Comisión se avocará a la investigación del asunto
para lo cual podrá requerir la colaboración de los Estados interesados
así como valerse de todo otra fuente de información necesaria. Esta eta
pa culminará con la elaboración de un informe, para cuya confección
no se establece un plazo determinado, limitándose la Carta a señalar
que éste debe ser razonable. Dicho informe será remitido a los Estados
implicados y comunicado a la Asamblea de Jefes de Estado y de
Gobierno de la OUA.
Con respecto a las comunicaciones dirigidas a la Comisión por otros
sujetos que no sean Estados partes de la Carta Africana, la Carta esta
blece que serán analizadas si la mayoría simple de los miembros de la
Comisión lo considera admisible, para lo cual deberán reunirse los
siguientes requisitos: a) identificación del autor, aun cuando puede soli
citarse el anonimato; b) compatibilidad de la comunicación con las dis
posiciones de la Carta; c) no utilización de términos insultantes o
despectivos para con el Estado denunciado; d) fundamentación en base
a informaciones que no sean exclusivamente obtenidas de los medios de
comunicación; e) agotamiento de los recursos internos disponibles, sal
vo caso de retardo injustificado; f) presentación de la comunicación
dentro de un período razonable desde la fecha del agotamiento de los
recursos locales o de la fecha en que la Comisión fuera puesta en cono
cimiento del asunto; y g) que no se trate de casos que hayan sido ya
resueltos por los Estados involucrados de acuerdo con los principios de
la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, la Carta de la
Organización de la Unidad Africana, o las provisiones de la Carta Afri
cana de los Derechos Humanos y de los Pueblos.
La Comisión, una vez verificados los requisitos de admisibilidad de
la comunicación, dará conocimiento de la misma al Estado imputado,
tras lo cual pasará a examinar el fondo del asunto. En caso de encon

trarse la existencia de una serie de graves y masivas violaciones de los
derechos humanos la Comisión lo someterá a la consideración de la
Asamblea de Jefes de Estado y de Gobierno. Esta, a su vez, podrá solici
tar a la Comisión la elaboración de un informe de los hechos, acompa
ñado de las conclusiones y recomendaciones pertinentes, que será
remitido a los Estados involucrados y comunicado a la Asamblea.
Como puede observarse, si bien la iniciativa de la denuncia puede
provenir de la comunicación efectuada por un individuo, el procedi
miento exige la determinación de una conducta reiterada por parte del
Estado, por lo cual serán desestimadas todas aquellas peticiones indivi
duales que no puedan ser incluidas en el marco de una violación masiva
y grave.
Todas las medidas tomadas en virtud de las provisiones de este tipo
de comunicaciones serán mantenidas en confidencialidad hasta que la
Asamblea decida lo contrario. En cuanto al reporte, podrá ser publica
do por el Presidente de la Comisión si la Asamblea así lo dispone.
El sistema africano de protección de los derechos humanos ha evolu
cionado en las últimas décadas a través de la creación de los relatores
especiales temáticos, tales como el Relator Especial para las Ejecuciones
Arbitrarias y Extra Judiciales o el Relator Especial sobre Prisiones, entre
otros, quienes cuentan con ciertas facultades para solicitar informes a
los Estados partes de la Carta acerca de las materias de su competencia.
Anexos
Anexo 1
Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente ilícitos

Resolución aprobada por la Asamblea General
[sobre la base del informe de la Sexta Comisión (A/56/589 y Corr. 1)]
Anexo 2
Texto del proyecto de artículos sobre prevención del daño

transfronterizo resultante de actividades peligrosas
Anexo 3
Proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso

de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas
Anexo 1
Asamblea General Distr. general
28 de enero de 2002
Quincuagésimo sexto período de sesiones
Tema 162 del programa
01 47800
Resolución aprobada por la Asamblea General

[sobre la base del informe de la Sexta Comisión (A/S6/S89 y Corr. 1)]
56/83. Responsabilidad del Estado por hechos
internacionalmente ilícitos
La Asamblea General,
Habiendo examinado el capítulo IV del informe de la Comisión de
Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 53° período de
sesiones,1 que contiene el proyecto de artículos sobre la responsabilidad
del Estado por hechos internacionalmente ilícitos,
Observando que la Comisión de Derecho Internacional decidió reco
mendar a la Asamblea General que tomara nota del proyecto de artícu
los sobre la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos en una resolución e incluyera el proyecto de artículos como ane
xo de esa resolución, y que estudiase en una etapa posterior, a la luz de
la importancia del tema, la posibilidad de convocar una conferencia
internacional de plenipotenciarios para examinar el proyecto de artícu
los con miras a concertar una convención sobre el tema,2
Destacando la importancia permanente de la codificación y el desarro
llo progresivo del derecho internacional, como se menciona en el aparta
do a) del párrafo 1 del artículo 13 de la Carta de las Naciones Unidas,
1 Documentos Oficiales de la Asamblea General, quincuagésimo sexto período de

sesiones, Suplemento N° 10 y correcciones (A/56/10 y C orr.l y 2).
1 Ibíd., párrs. 72 y 73.
768 J u lio Ba rbo za
Observando que el tema de la responsabilidad del Estado por hechos

internacionalmente ilícitos reviste gran importancia en las relaciones
entre los Estados,
1. Acoge con beneplácito la conclusión de la labor de la Comisión
de Derecho Internacional respecto de la responsabilidad del Esta
do por hechos internacionalmente ilícitos y su aprobación del
proyecto de artículos, así como de un comentario detallado acerca
del tema;
2. Expresa su agradecimiento a la Comisión de Derecho Internacio
nal por su contribución continua a la codificación y el desarrollo
progresivo del derecho internacional;
3. Toma nota de los artículos sobre la responsabilidad del Estado
por hechos internacionalmente ilícitos, presentados por la Comi
sión de Derecho Internacional, cuyo texto figura en el anexo de la
presente resolución, y los señala a la atención de los gobiernos,
sin perjuicio de la cuestión de su futura aprobación o de otro tipo
de medida, según corresponda;
4. Decide incluir en el programa provisional de su quincuagésimo
noveno período de sesiones un tema titulado “Responsabilidad
del Estado por hechos internacionalmente ilícitos”.
85a sesión plenaria

12 de diciembre de 2001
Responsabilidad del Estado por hechos internacionalm ente ilícitos
Primera parte: El hecho internacionalmente ilícito del Estado
Capítulo I. Principios generales
1. Responsabilidad del Estado por sus hechos internacionalmente ilícitos

Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su respon
sabilidad internacional.
2. Elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado

Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un compor
tamiento consistente en una acción u omisión:
a) Es atribuible al Estado según el derecho internacional; y
b) Constituye una violación de una obligación internacional del
Estado.
3. Calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito

La calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito
se rige por el derecho internacional. Tal calificación no es afectada por
la calificación del mismo hecho como lícito por el derecho interno.
Capítulo II. Atribución de un comportamiento al Estado
4. Comportamiento de los órganos del Estado

1. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el
comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza fun
ciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole, cualquiera
que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertene

ce al gobierno central como a una división territorial del Estado.
2. Se entenderá que órgano incluye toda persona o entidad que ten
ga esa condición según el derecho interno del Estado.
5. Comportamiento de una persona o entidad que ejerce atribuciones

del poder público
Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el
comportamiento de una persona o entidad que no sea órgano del Estado
según el artículo 4, pero esté facultada por el derecho de ese Estado para
ejercer atribuciones del poder público, siempre que, en el caso de que se
trate, la persona o entidad actúe en esa capacidad.
6. Comportamiento de un órgano puesto a disposición de un Estado

por otro Estado
comportamiento de un órgano puesto a su disposición por otro Estado,
siempre que ese órgano actúe en el ejercicio de atribuciones del poder
público del Estado a cuya disposición se encuentra.
7. Extralimitación en la competencia o contravención de instrucciones

El comportamiento de un órgano del Estado o de una persona o
entidad facultada para ejercer atribuciones del poder público se consi
derará hecho del Estado según el derecho internacional si tal órgano,
persona o entidad actúa en esa condición, aunque se exceda en su com
petencia o contravenga sus instrucciones.
8. Comportamiento bajo la dirección o control del Estado

sona o ese grupo de personas actúa de hecho por instrucciones o bajo
la dirección o el control de ese Estado al observar ese comportamiento.
9. Comportamiento en caso de ausencia o defecto de las autoridades

oficiales
R e s p o n s a b il id a d d e l E s t a d o p o r h e c h o s i n t e r n a c i o n a l m e n t e il í c i t o s 771
sona o ese grupo de personas ejerce de hecho atribuciones del poder

público en ausencia o en defecto de las autoridades oficiales y en cir
cunstancias tales que requieren el ejercicio de esas atribuciones.
10. Comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra

índole
1. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el
comportamiento de un movimiento insurreccional que se convier
ta en el nuevo gobierno del Estado.
2. El comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra índo
le que logre establecer un nuevo Estado en parte del territorio de un
Estado preexistente o en un territorio sujeto a su administración se
considerará hecho del nuevo Estado según el derecho internacional.
3. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de la atribución al
Estado de todo comportamiento, cualquiera que sea su relación
con el del movimiento de que se trate, que deba considerarse
hecho de ese Estado en virtud de los artículos 4 a 9.
11. Comportamiento que el Estado reconoce y adopta como propio

El comportamiento que no sea atribuible al Estado en virtud de los
artículos precedentes se considerará, no obstante, hecho de ese Estado
según el derecho internacional en el caso y en la medida en que el Esta
do reconozca y adopte ese comportamiento como propio.
Capítulo III. Violación de una obligación internacional
12. Existencia de violación de una obligación internacional

Hay violación de una obligación internacional por un Estado cuando
un hecho de ese Estado no está en conformidad con lo que de él exige
esa obligación, sea cual fuere el origen o la naturaleza de esa obligación.
13. Obligación internacional en vigencia respecto del Estado

Un hecho del Estado no constituye violación de una obligación inter
nacional a menos que el Estado se halle vinculado por dicha obligación
en el momento en que se produce el hecho.
14. Extensión en el tiempo de la violación de una obligación interna

cional
1. La violación de una obligación internacional mediante un hecho
del Estado que no tenga carácter continuo tiene lugar en el
momento en que se produce el hecho, aunque sus efectos perduren.
2. La violación de una obligación internacional mediante un hecho
del Estado que tiene carácter continuo se extiende durante todo el
período en el cual el hecho continúa y se mantiene su falta de con
formidad con la obligación internacional.
3. La violación de una obligación internacional en virtud de la cual
el Estado debe prevenir un acontecimiento determinado tiene
lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende durante
todo el período en el cual ese acontecimiento continúa y se man
tiene su falta de conformidad con esa obligación.
15. Violación consistente en un hecho compuesto

1. La violación por el Estado de una obligación internacional
mediante una serie de acciones u omisiones, definida en su con
junto como ilícita, tiene lugar cuando se produce la acción u omi
sión que, tomada con las demás acciones u omisiones, es
suficiente para constituir el hecho ilícito.
2. En tal caso, la violación se extiende durante todo el período
que comienza con la primera de las acciones u omisiones de la
serie y se prolonga mientras esas acciones u omisiones se repi
ten y se mantiene su falta de conformidad con la obligación
internacional.
Capítulo IV. Responsabilidad del Estado en relación con el hecho de

otro Estado
16. Ayuda o asistencia en la comisión del hecho internacionalmente

ilícito
El Estado que presta ayuda o asistencia a otro Estado en la comisión
por este último de un hecho internacionalmente ilícito es responsable
internacionalmente por prestar esa ayuda o asistencia si:
R e s p o n s a b i l id a d d e l E s t a d o p o r h e c h o s i n t e r n a c i o n a l í c e n t e il í c it o s 773
a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacional

mente ilícito; y
b) El hecho sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por el
Estado que presta la ayuda o asistencia.
17. Dirección y control ejercidos en la comisión del hecho interna

cionalmente ilícito
El Estado que dirige y controla a otro Estado en la comisión por este
último de un hecho internacionalmente ilícito es internacionalmente
responsable por este hecho si:
a) Lo hace conociendo las circunstancias del hecho internacional
mente ilícito; y
b) El hecho sería internacionalmente ilícito si fuese cometido por el
Estado que dirige y controla.
18. Coacción sobre otro Estado

El Estado que coacciona a otro para que cometa un hecho es inter
nacionalmente responsable por este hecho si:
a) El hecho, de no mediar coacción, constituiría un hecho interna
cionalmente ilícito del Estado coaccionado; y
b) El Estado coaccionante actúa conociendo las circunstancias del
hecho.
19. Efecto del presente capítulo

El presente capítulo se entiende sin perjuicio de la responsabilidad
internacional, en virtud dé otras disposiciones de estos artículos, del
Estado que cometa el hecho en cuestión o de cualquier otro Estado.
Capítulo V. Circunstancias que excluyen la ilicitud
20. Consentimiento
El consentimiento válido de un Estado a la comisión por otro Estado
de un hecho determinado excluye la ilicitud de tal hecho en relación
con el primer Estado en la medida en que el hecho permanece dentro de
los límites de dicho consentimiento.
21. Legítima defensa

La ilicitud del hecho de un Estado queda excluida si ese hecho cons
tituye una medida lícita de legítima defensa tomada de conformidad
con la Carta de las Naciones Unidas.
22. Contramedidas en razón de un hecho internacionalmente ilícito

La ilicitud del hecho de un Estado que no esté en conformidad con
una obligación internacional suya para con otro Estado queda excluida
en el caso y en la medida en que ese hecho constituya una contramedi
da tomada contra ese otro Estado de acuerdo con lo dispuesto en el
capítulo II de la tercera parte.
23. Fuerza mayor

1. La ilicitud del hecho de un Estado que no esté de conformidad
con una obligación internacional de ese Estado queda excluida si
ese hecho se debe a un caso de fuerza mayor, es decir, a una fuer
za irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al control
del Estado, que hacen materialmente imposible, en las circunstan
cias del caso, cumplir con la obligación.
2. El párrafo 1 no es aplicable si:
a) La situación de fuerza mayor se debe, únicamente o en combi
nación con otros factores, al comportamiento del Estado que la
invoca; o
b) El Estado ha asumido el riesgo de que se produzca esa situa
ción.
24. Peligro extremo

1. La ilicitud del hecho de un Estado que no esté de conformidad
con una obligación internacional de ese Estado queda excluida si
el autor de ese hecho no tiene razonablemente otro modo, en una
situación de peligro extremo, de salvar su vida o la vida de otras
personas confiadas a su cuidado.
2. El párrafo 1 no es aplicable si:
a) La situación de peligro extremo se debe, únicamente o en com
binación con otros factores, al comportamiento del Estado que
la invoca; o
R e s p o n s a b il id a d d e l E s t a d o p o r h e c h o s i n t e r n a c i o n a l m e n t e i l í c it o s 775
b) Es probable que el hecho en cuestión cree un peligro compara

ble o mayor.
25. Estado de necesidad

1. Ningún Estado puede invocar el estado de necesidad como causa
de exclusión de la ilicitud de un hecho que no esté de conformi
dad con una obligación internacional de ese Estado a menos que
ese hecho:
a) Sea el único modo para el Estado de salvaguardar un interés
esencial contra un peligro grave a inminente; y
b) No afecte gravemente a un interés esencial del Estado o de los
Estados con relación a los cuales existe la obligación, o de la
comunidad internacional en su conjunto.
2. En todo caso, ningún Estado puede invocar el estado de necesidad
como causa de exclusión de la ilicitud si:
a) La obligación internacional de que se trate excluye la posibili
dad de invocar el estado de necesidad; o
b) El Estado ha contribuido a que se produzca el estado de nece
sidad.
26. Cumplimiento de normas imperativas

Ninguna disposición del presente capítulo excluirá la ilicitud de cual
quier hecho de un Estado que no esté de conformidad con una obligación
que emana de una norma imperativa de derecho internacional general.
27. Consecuencias de la invocación de una circunstancia que excluye

la ilicitud
La invocación de una circunstancia que excluye la ilicitud en virtud
del presente capítulo se entenderá sin perjuicio de:
a) El cumplimiento de la obligación de que se trate, en el caso y en la
medida en que la circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado
de existir;
b) La cuestión de la indemnización de cualquier pérdida efectiva
causada por el hecho en cuestión.
Segunda parte: Contenido de la responsabilidad internacional

del Estado
Capítulo I. Principios generales
28. Consecuencias jurídicas del hecho internacionalmente ilícito

La responsabilidad internacional del Estado que, de conformidad
con las disposiciones de la primera parte, nace de un hecho internacio
nalmente ilícito produce las consecuencias jurídicas que se enuncian en
la presente parte.
29. Continuidad del deber de cumplir la obligación

Las consecuencias jurídicas del hecho internacionalmente ilícito con
arreglo a lo dispuesto en esta parte no afectan la continuidad del deber
del Estado responsable de cumplir la obligación violada.
30. Cesación y no repetición

El Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito está obli
gado:
a) A ponerle fin, si ese hecho continúa;
b) A ofrecer seguridades y garantías adecuadas de no repetición, si
las circunstancias lo exigen.
31. Reparación
1. El Estado responsable está obligado a reparar íntegramente el per
juicio causado por el hecho internacionalmente ilícito.
2. El perjuicio comprende todo daño, tanto material como moral,
causado por el hecho internacionalmente ilícito del Estado.
32. Irreievancia del derecho interno

El Estado responsable no puede invocar las disposiciones de su dere
cho interno como justificación del incumplimiento de las obligaciones
que le incumben en virtud de la presente parte.
33. Alcance de las obligaciones internacionales enunciadas en la pre

sente parte
R e s p o n s a b il id a d d e l E s t a d o p o r h e c h o s i n t e r n a c io n a l í c e n t e il í c it o s 777
1. Las obligaciones del Estado responsable enunciadas en la presente

parte pueden existir con relación a otro Estado, a varios Estados
o a la comunidad internacional en su conjunto, según sean, en
particular, la naturaleza y el contenido de la obligación interna
cional violada y las circunstancias de la violación.
2. La presente parte se entiende sin perjuicio de cualquier derecho
que la responsabilidad internacional del Estado pueda generar
directamente en beneficio de una persona o de una entidad distin
ta de un Estado.
Capítulo II. Reparación del perjuicio
34. Formas de reparación

La reparación íntegra del perjuicio causado por el hecho internacio
con las disposiciones del presente capítulo.
35. Restitución
El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está
obligado a la restitución, es decir, a restablecer la situación que existía
antes de la comisión del hecho ilícito, siempre que y en la medida en
que esa restitución:
a) No sea materialmente imposible;
b) No entrañe una carga totalmente desproporcionada con relación
al beneficio que derivaría de la restitución en vez de la indemniza
ción.
36. Indemnización
1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está
obligado a indemnizar el daño causado por ese hecho en la medi
da en que dicho daño no sea reparado por la restitución.
2. La indemnización cubrirá todo daño susceptible de evaluación
financiera, incluido el lucro cesante en la medida en que éste sea
comprobado.
37. Satisfacción
1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilícito está
obligado a dar satisfacción por el perjuicio causado por ese hecho
en la medida en que ese perjuicio no pueda ser reparado mediante
restitución o indemnización.
2. La satisfacción puede consistir en un reconocimiento de la viola
ción, una expresión de pesar, una disculpa formal o cualquier
otra modalidad adecuada.
3. La satisfacción no será desproporcionada con relación al perjuicio
y no podrá adoptar una forma humillante para el Estado respon
sable.
38. Intereses
1. Se debe pagar intereses sobre toda suma principal adeudada en
virtud del presente capítulo, en la medida necesaria para asegurar
la reparación íntegra. La tasa de interés y el modo de cálculo se
fijarán de manera que se alcance ese resultado.
2. Los intereses se devengarán desde la fecha en que debería haberse
pagado la suma principal hasta la fecha en que se haya cumplido
la obligación de pago.
39. Contribución al perjuicio

Para determinar la reparación se tendrá en cuenta la contribución al
perjuicio resultante de la acción o la omisión, intencional o negligente,
del Estado lesionado o de toda persona o entidad en relación con la
cual se exija la reparación.
Capítulo III. Violaciones graves de obligaciones emanadas de normas

imperativas del derecho internacional general
40. Aplicación del presente capítulo

1. El presente capítulo se aplicará a la responsabilidad internacional
generada por una violación grave por el Estado de una obligación
que emane de una norma imperativa del derecho internacional
general.
R e s p o n s a b i l id a d d e l E s t a d o p o r h e c h o s i n t e r n a c i o n a l m e n t e il í c it o s 779
2. La violación de tal obligación es grave si implica el incumplimiento

flagrante o sistemático de la obligación por el Estado responsable.
41. Consecuencias particulares de la violación grave de una obliga

ción en virtud del presente capítulo
1. Los Estados deben cooperar para poner fin, por medios lícitos, a
toda violación grave en el sentido del artículo 40.
2. Ningún Estado reconocerá como lícita una situación creada por
una violación grave en el sentido del artículo 40, ni prestará ayu
da o asistencia para mantener esa situación.
3. El presente artículo se entenderá sin perjuicio de las demás conse
cuencias enunciadas en esta parte y de toda otra consecuencia que
una violación a la que se aplique el presente capítulo pueda gene
rar según el derecho internacional.
Tercera parte: Modos de hacer efectiva la responsabilidad

internacional del Estado
Capítulo I. Invocación de la responsabilidad del Estado
42. Invocación de la responsabilidad por el Estado lesionado

Un Estado tendrá derecho como Estado lesionado a invocar la res
ponsabilidad de otro Estado si la obligación violada existe:
a) Con relación a ese Estado individualmente; o
b) Con relación a un grupo de Estados del que ese Estado forme par
te, o con relación a la comunidad internacional en su conjunto, y
la violación de la obligación:
i) Afecta especialmente a ese Estado; o
ii) Es de tal índole que modifica radicalmente la situación de
todos los demás Estados con los que existe esa obligación con
respecto al ulterior cumplimiento de ésta.
43. Notificación de la reclamación por el Estado lesionado

1. El Estado lesionado que invoque la responsabilidad de otro Esta
do notificará su reclamación a ese Estado.
2. El Estado lesionado podrá especificar, en particular:

a) El comportamiento que debería observar el Estado responsable
para poner fin al hecho ilícito, si ese hecho continúa;
b) La forma que debería adoptar la reparación de conformidad
con las disposiciones de la segunda parte.
44. Admisibilidad de la reclamación

La responsabilidad del Estado no podrá ser invocada:
a) Si la reclamación no se presenta de conformidad con las normas
aplicables en materia de nacionalidad de las reclamaciones;
b) Si la reclamación está sujeta a la norma del agotamiento de los
recursos internos y no se han agotado todas las vías de recurso
internas disponibles y efectivas.
45. Renuncia al derecho a invocar la responsabilidad

La responsabilidad del Estado no podrá ser invocada:
a) Si el Estado lesionado ha renunciado válidamente a la reclama
ción; o
b) Si, en razón del comportamiento del Estado lesionado, debe
entenderse que éste ha dado válidamente aquiescencia a la extin
ción de la reclamación.
46. Pluralidad de Estados lesionados

Cuando vanos Estados sean lesionados por el mismo hecho interna-
cionalmente ilícito, cada Estado lesionado podrá invocar separadamente
la responsabilidad del Estado que haya cometido el hecho internacional
mente ilícito.
47. Pluralidad de Estados responsables

1. Cuando vanos Estados sean responsables del mismo hecho inter
nacionalmente ilícito, podrá invocarse la responsabilidad de cada
Estado en relación con ese hecho.
2. El párrafo 1:
a) No autoriza a un Estado lesionado a recibir una indemnización
superior al daño que ese Estado haya sufrido;
b) Se entenderá sin perjuicio de cualquier derecho a recurrir con
tra los otros Estados responsables.
R e s p o n s a b il id a d d e l E s t a d o p o r h e c h o s i n t e r n a c i o n a l m e n t e il í c i t o s 781
48. Invocación de la responsabilidad por un Estado distinto del Esta

do lesionado
1. Todo Estado que no sea un Estado lesionado tendrá derecho a
invocar la responsabilidad de otro Estado de conformidad con el
párrafo 2 si:
a) La obligación violada existe con relación a un grupo de Esta
dos del que el Estado invocante forma parte y ha sido estableci
da para la protección de un interés colectivo del grupo; o
b) La obligación violada existe con relación a la comunidad inter
nacional en su conjunto.
2. Todo Estado con derecho a invocar la responsabilidad según el
párrafo 1 podrá reclamar al Estado responsable:
a) La cesación del hecho internacionalmente ilícito y las segurida
des y garantías de no repetición, de conformidad con lo dis
puesto en el artículo 30; y
b) El cumplimiento de la obligación de reparación, de conformi
dad con lo dispuesto en los precedentes artículos, en interés del
Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligación violada.
3. Los requisitos para la invocación de la responsabilidad por parte
de un Estado lesionado previstos en los artículos 43, 44 y 45 se
rán de aplicación en el caso de invocación de la responsabilidad
por parte del Estado con derecho a hacerlo en virtud del párrafo 1.
Capítulo II. Contramedidas
49. Objeto y límites de las contramedidas

1. El Estado lesionado solamente podrá tomar contramedidas contra
el Estado responsable del hecho internacionalmente ilícito con el
objeto de inducirlo a cumplir las obligaciones que le incumban en
virtud de lo dispuesto en la segunda parte.
2. Las contramedidas se limitarán al incumplimiento temporario de
obligaciones internacionales que el Estado que toma tales medidas
tiene con el Estado responsable.
3. En lo posible, las contramedidas serán tomadas en forma que per
mitan la reanudación del cumplimiento de dichas obligaciones.
50. Obligaciones que no pueden ser afectadas por las contramedidas

1. Las contramedidas no afectarán:
a) La obligación de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso
de la fuerza, como está enunciada en la Carta de las Naciones
Unidas;
b) Las obligaciones establecidas para la protección de los dere
chos humanos fundamentales;
c) Las obligaciones de carácter humanitario que prohíben las
represalias;
d) Otras obligaciones que emanan de normas imperativas del
derecho internacional general.
2. El Estado que tome contramedidas no quedará exento del cumpli
miento de las obligaciones que le incumban:
a) En virtud de cualquier procedimiento de solución de controver
sias aplicable entre dicho Estado y el Estado responsable;
b) De respetar la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y
documentos diplomáticos o consulares.
51. Proporcionalidad
Las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido,
teniendo en cuenta la gravedad del hecho internacionalmente ilícito y
los derechos en cuestión.
52. Condiciones del recurso a las contramedidas

1. Antes de tomar contramedidas, el Estado lesionado:
a) Requerirá al Estado responsable, de conformidad con el artícu
lo 43, que cumpla las obligaciones que le incumben en virtud
de la segunda parte; y
b) Notificará al Estado responsable cualquier decisión de tomar
contramedidas y ofrecerá negociar con ese Estado.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado b) del párrafo 1, el Esta
do lesionado podrá tomar las contramedidas urgentes que sean
necesarias para preservar sus derechos.
3. Las contramedidas no podrán tomarse y, en caso de haberse
tomado, deberán suspenderse sin retardo injustificado, si:
a) El hecho internacionalmente ilícito ha cesado; y
R e s p o n s a b i l id a d d e l E s t a d o p o r h e c h o s i n t e r n a c i o n a l m e n t e i l í c it o s 783
b) La controversia está sometida a una corte o un tribunal facul

tados para dictar decisiones vinculantes para las partes.
4. No se aplicará el párrafo 3 si el Estado responsable no aplica de
buena fe los procedimientos de solución de controversias.
53. Terminación de las contramedidas

Se pondrá fin a las contramedidas tan pronto como el Estado respon
sable haya cumplido sus obligaciones en relación con el hecho interna
cionalmente ilícito de conformidad con lo dispuesto en la segunda parte.
54. Medidas tomadas por Estados distintos del Estado lesionado

Este capítulo no prejuzga acerca del derecho de cualquier Estado,
facultado por el párrafo 1 del artículo 48 para invocar la responsabili
dad de otro Estado, a tomar medidas lícitas contra este Estado para
asegurar la cesación de la violación y la reparación en interés del Esta
do lesionado de los beneficiarios de la obligación violada.
Cuarta parte: Disposiciones generales
55. Lex specialis

Los presentes artículos no se aplicarán en el caso y en la medida en que
las condiciones de existencia de un hecho internacionalmente ilícito, el
contenido de la responsabilidad internacional de un Estado o el modo de
hacerla efectiva se rijan por normas especiales de derecho internacional.
56. Cuestiones de responsabilidad del Estado no reguladas en los

presentes artículos
Las normas de derecho internacional aplicables seguirán rigiendo las
cuestiones relativas a la responsabilidad del Estado por un hecho inter
nacionalmente ilícito en la medida en que esas cuestiones no estén regu
ladas en los presentes artículos.
57. Responsabilidad de una organización internacional

Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de cualquier cues
tión relativa a la responsabilidad, en virtud del derecho internacional,
de una organización internacional o de un Estado por el comporta

miento de una organización internacional.
58. Responsabilidad individual

Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de cualquier cues
tión relativa a la responsabilidad individual, en virtud del derecho
internacional, de cualquier persona que actúe en nombre de un Estado.
59. Carta de las Naciones Unidas

Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de la Carta de las
Naciones Unidas.
Anexo 2
Texto del proyecto de artículos sobre prevención del daño

transfronterizo resultante de actividades peligrosas
Prevención del daño transfronterizo resultante

de actividades peligrosas
Los Estados Partes,

Teniendo presente el apartado a) del párrafo 1 del Artículo 13 de la
Carta de las Naciones Unidas, que dispone que la Asamblea General
promoverá estudios y hará recomendaciones a fin de impulsar el desar
rollo progresivo del derecho internacional y su codificación,
Teniendo presente el principio de la soberanía permanente de los
Estados sobre los recursos naturales que se encuentran en su territorio
o en otros lugares bajo su jurisdicción o control,
Teniendo presente además que la libertad de los Estados de realizar
o permitir actividades en su territorio o en otros lugares bajo su juris
dicción o control no es ilimitada,
Recordando la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el
Desarrollo, de 13 de junio de 1992,
Reconociendo la importancia de promover la cooperación interna
cional,
Han convenido en lo siguiente:
1. Alcance
Los presentes artículos se aplicarán a las actividades no prohibidas
por el derecho internacional que entrañen el riesgo de causar, por sus
consecuencias físicas, un daño transfronterizo sensible.
2. Términos empleados
A los efectos de los presentes artículos:
a) El “riesgo de causar daño transfronterizo sensible” abarca los
riesgos que se presentan como una alta probabilidad de causar
daño transfronterizo sensible y una baja probabilidad de causar daño
transfronterizo catastrófico;
b) Se entiende por “daño” el causado a las personas, los bienes o el
medio ambiente;
c) Se entiende por “daño transfronterizo” el daño causado en el
territorio o en otros lugares bajo la jurisdicción o el control de un
Estado distinto del Estado de origen, tengan o no los Estados inte
resados fronteras comunes;
d) Se entiende por “Estado de origen” el Estado en cuyo territorio, o
bajo cuya jurisdicción o control en otros lugares, se planifican o
realizan las actividades a las que se refiere el artículo 1;
e) Se entiende por “Estado que pueda resultar afectado” el Estado
en cuyo territorio exista el riesgo de daño transfronterizo sensible
o que tiene jurisdicción o control sobre cualquier otro lugar en
que exista ese riesgo;
f) Se entiende por “Estados interesados” el Estado de origen y el
Estado que pueda resultar afectado.
3. Prevención
El Estado de origen adoptará todas las medidas apropiadas para pre
venir un daño transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el
riesgo de causarlo.
4. Cooperación
Los Estados interesados cooperarán de buena fe y recabarán, según
sea necesario, la asistencia de una o más organizaciones internacionales
competentes, para prevenir un daño transfronterizo sensible o, en todo
caso, minimizar el riesgo de causarlo.
5. Aplicación
Los Estados interesados adoptarán las medidas legislativas, adminis
trativas o de otra índole necesarias, incluido el establecimiento de
P r e v e n c ió n d e l daño t r a n s f e r i z o 787
mecanismos de vigilancia apropiados, para aplicar las disposiciones de

los presentes artículos.
6. Autorización
1. El Estado de origen establecerá el requisito de su autorización
previa para:
a) Cualquier actividad comprendida en el ámbito de aplicación de
los presentes artículos que se lleve a cabo en su territorio o en
otros lugares bajo su jurisdicción o control;
b) Cualquier cambio importante en una actividad mencionada en
el apartado a);
c) Cualquier plan de efectuar un cambio en una actividad que
pueda transformarla en otra comprendida en el ámbito de apli
cación de los presentes artículos.
2. El requisito de la autorización establecido por un Estado será
aplicable con respecto a todas las actividades preexistentes que
queden comprendidas en el ámbito de aplicación de los presentes
artículos. Se revisarán las autorizaciones ya concedidas por el
Estado para actividades preexistentes a fin de cumplir lo dispues
to en los presentes artículos.
3. En el caso de que no se observen las condiciones de la autoriza
ción, el Estado de origen tomará todas las medidas que resulten
apropiadas, incluido, cuando sea necesario, el retiro de la autori
zación.
7. Evaluación del riesgo

Cualquier decisión con respecto a la autorización de una actividad
comprendida en el ámbito de aplicación de los presentes artículos debe
rá basarse, en particular, en una evaluación del daño transfronterizo
que pueda causar esa actividad, incluida la evaluación del impacto
ambiental.
8. Notificación e información
1. Si la evaluación a que se refiere el artículo 7 muestra que existe un
riesgo de causar daño transfronterizo sensible, el Estado de origen
deberá hacer la oportuna notificación del riesgo y de la evalua

ción al Estado que pueda resultar afectado y le transmitirá la
información técnica disponible y toda otra información pertinente
en que se base la evaluación.
2. El Estado de origen no tomará decisión alguna con respecto a la
autorización de la actividad antes de que reciba, dentro de un pla
zo que no exceda de seis meses, la respuesta del Estado que pueda
resultar afectado.
9. Consultas sobre las medidas preventivas

1. Los Estados interesados celebrarán consultas, a petición de cual
quiera de ellos, con el objeto de alcanzar soluciones aceptables
respecto de las medidas que hayan de adoptarse para prevenir un
daño transfronterizo sensible o, en todo caso, minimizar el riesgo
de causarlo. Los Estados interesados acordarán, al comienzo de
esas consultas, un plazo razonable para llevarlas a cabo.
2. Los Estados interesados deberán buscar soluciones basadas en un
equilibrio equitativo de intereses a la luz del artículo 10.
3. Si de resultas de las consultas a que se hace referencia en el párra
fo 1 no se llegare a una solución de común acuerdo, el Estado de
origen deberá tener en cuenta, no obstante, los intereses del Esta
do que pueda resultar afectado en caso de que decida autorizar la
realización de la actividad en cuestión, sin perjuicio de los dere
chos de cualquier Estado que pueda resultar afectado.
10. Factores de un equilibrio equitativo de intereses

Para lograr un equilibrio equitativo de intereses a tenor del párrafo 2
del artículo 9, los Estados interesados tendrán en cuenta todos los fac
tores y circunstancias pertinentes, en particular:
a) El grado de riesgo de daño transfronterizo sensible y la disponibi
lidad de medios para prevenir ese daño o minimizar ese riesgo o
reparar el daño;
b) La importancia de la actividad, teniendo en cuenta sus ventajas
generales de carácter social, económico y técnico para el Estado
de origen en relación con el daño potencial para el Estado que
pueda resultar afectado;
P r e v e n c ió n d e l d a ñ o t r a n s f e r iz o 789
c) El riesgo de que se cause daño sensible al medio ambiente y la dis

ponibilidad de medios para prevenir ese daño o minimizar ese
riesgo o rehabilitar el medio ambiente;
d) La medida en que el Estado de origen y, cuando corresponda, el
Estado que pueda resultar afectado estén dispuestos a sufragar los
costos de prevención;
e) La viabilidad económica de la actividad en relación con los costos
de prevención y con la posibilidad de realizar la actividad en otro
lugar o por otros medios, o de sustituirla por otra actividad;
f) Las normas de prevención que el Estado que pueda resultar afectado
aplique a la misma actividad o a actividades comparables y las nor
mas aplicadas en la práctica regional o internacional comparable.
11. Procedimientos aplicables a falta de notificación

1. Si un Estado tiene motivos razonables para creer que una activi
dad que se proyecta o lleva a cabo en el Estado de origen puede
entrañar un riesgo de causarle daño transfronterizo sensible,
podrá solicitar al Estado de origen que aplique la disposición del
artículo 8. La petición irá acompañada de una exposición docu
mentada de sus motivos.
2. En caso de que el Estado de origen llegue, no obstante, a la con
clusión de que no está obligado a hacer la notificación a que se
refiere el artículo 8, informará de esa conclusión al Estado solici
tante dentro de un plazo razonable y le presentará una exposición
documentada de las razones en que ella se funde. Si el Estado soli
citante no está de acuerdo con esa conclusión, a petición de este
Estado, los dos Estados entablarán sin demora consultas en la for
ma indicada en el artículo 9.
3. Durante las consultas, el Estado de origen deberá, a petición del
otro Estado, disponer las medidas adecuadas y viables para mini
mizar el riesgo y, cuando proceda, suspender la actividad de que
se trate por un período razonable.
12. Intercambio de información

Mientras se lleve a cabo la actividad, los Estados interesados deberán
intercambiar oportunamente toda la información disponible sobre esa
actividad que sea pertinente para prevenir un daño transfronterizo sensi

ble o, en todo caso, minimizar el riesgo de causarlo. Ese intercambio de
información continuará hasta que los Estados interesados lo consideren
oportuno, incluso hasta después de que haya terminado la actividad.
13. Información al público

Los Estados interesados deberán proporcionar, por los medios apro
piados, al público que pueda resultar afectado por una actividad com
prendida en el ámbito de aplicación de los presentes artículos, la
información pertinente relativa a esa actividad, el riesgo que entraña y
el daño que pueda resultar, y consultarán su opinión.
14. Seguridad nacional y secretos industriales

Los datos e informaciones vitales para la seguridad nacional del
Estado de origen o para la protección de secretos industriales o dere
chos de propiedad intelectual podrán no ser transmitidos, pero el Esta
do de origen cooperará de buena fe con el Estado que pueda resultar
afectado para proporcionar toda la información posible en atención a
las circunstancias.
15. No discriminación
Salvo que los Estados interesados hayan acordado otra cosa para la
protección de los intereses de las personas, naturales o jurídicas, que
estén o puedan estar expuestas al riesgo de un daño transfronterizo sen
sible como resultado de una actividad comprendida en el ámbito de
aplicación de los presentes artículos, un Estado no discriminará por
motivos de nacionalidad o residencia o de lugar en que pueda ocurrir el
daño, al garantizar a esas personas, de conformidad con su ordena
miento jurídico, acceso a los procedimientos judiciales o de otra índole
para que soliciten protección u otro remedio apropiado.
16. Preparación para casos de emergencia

El Estado de origen deberá establecer planes de contingencia para
hacer frente a las situaciones de emergencia, en cooperación, cuando
proceda, con el Estado que pueda resultar afectado y con las organiza
ciones internacionales competentes.
P r e v e n c ió n d e l d a ñ o t r a n s f e r iz o 791
17. Notificación de una emergencia

El Estado de origen deberá notificar sin demora y por los medios
más rápidos de que disponga al Estado que pueda resultar afectado por
cualquier situación de emergencia relacionada con una actividad com
prendida en el ámbito de aplicación de los presentes artículos y facili
tarle toda la información pertinente disponible.
18. Relación con otras normas de derecho internacional

Los presentes artículos se entenderán sin perjuicio de cualquier obli
gación de los Estados de conformidad con los tratados pertinentes o
con las normas del derecho internacional consuetudinario.
19. Solución de controversias

1. Toda controversia acerca de la interpretación o aplicación de los
presentes artículos será resuelta rápidamente mediante los medios
de solución pacífica que elijan de mutuo acuerdo las partes en la
controversia, incluidos la negociación, la mediación, la concilia
ción, el arbitraje o el arreglo judicial.
2. De no lograr acuerdo sobre los medios para la solución pacífica
de la controversia en un plazo de seis meses, cualquiera de las
partes en la controversia podrá solicitar que se establezca una
comisión ímparcial de determinación de los hechos.
3. La comisión de determinación de los hechos estará integrada por
un miembro designado por cada una de las partes en la controver
sia y además por un miembro que no tenga la nacionalidad de
ninguna de ellas, que será elegido por los miembros designados y
que actuará como presidente.
4. Si una de las partes en la controversia está constituida por más de
un Estado, y si éstos no designan de común acuerdo a un miem
bro de la comisión y cada uno de ellos procede a designar a un
miembro, la otra parte en la controversia tendrá derecho a desig
nar a igual número de miembros de la comisión.
5. Si los miembros designados por las partes en la controversia no
pueden ponerse de acuerdo en el nombramiento de un presidente
en un plazo de tres meses a contar desde la solicitud de estableci
miento de la comisión, cualquiera de las partes en la controversia
podrá solicitar al Secretario General de las Naciones Unidas que

nombre al presidente, el cual no tendrá la nacionalidad de ningu
na de las partes en la controversia. Si una de las partes no desig
nare miembro para la comisión en un plazo de tres meses a contar
desde la solicitud inicial presentada con arreglo al párrafo 2, cual
quier otra parte en la controversia podrá solicitar al Secretario
General de las Naciones Unidas que designe a una persona que no
tenga la nacionalidad de ninguna de las partes en la controversia.
La persona así designada constituirá una comisión unipersonal.
6. La comisión aprobará su informe por mayoría, a menos que sea
una comisión unipersonal, y lo presentará a las partes en la con
troversia, exponiendo en él sus conclusiones y sus recomendacio
nes, que las partes en la controversia considerarán de buena fe.
Anexo 3
Proyecto de principios sobre la asignación de la pérdida en caso

de daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas
La Asamblea General,
Recordando los principios 13 y 16 de la Declaración de Río sobre el
Medio Ambiente y el Desarrollo,
Recordando asimismo el proyecto de artículos sobre la prevención
del daño transfronterizo resultante de actividades peligrosas,
Consciente de que pueden producirse incidentes con ocasión de
actividades peligrosas aun cuando el Estado involucrado cumpla las
disposiciones del proyecto de artículos sobre la prevención del daño
transfronterizo resultante de actividades peligrosas,
Observando que como resultado de esos incidentes otros Estados y/o
sus nacionales pueden sufrir daños y graves pérdidas,
Preocupada por que se pongan en práctica medidas apropiadas y efi
caces a fin de garantizar, en cuanto sea posible, que las personas natu
rales y jurídicas, entre ellas los Estados, que sufran daños o pérdidas
como resultado de esos incidentes obtengan una pronta y adecuada ind
emnización,
Observando que los Estados son responsables del incumplimiento de
sus obligaciones de prevención en virtud del derecho internacional,
Reconociendo la importancia de la cooperación internacional entre
Estados,
Recordando la existencia de acuerdos internacionales que regulan
categorías específicas de actividades peligrosas,
Deseando contribuir al desarrollo ulterior del derecho internacional
en este campo,
La Comisión se reserva el derecho de volver a examinar en segunda

lectura la cuestión de la forma definitiva del instrumento, a la luz de los
comentarios y observaciones de los gobiernos.
En el caso de que la Comisión tuviera que preparar un proyecto de
convención marco, habría que introducir algunos cambios en el texto
de los proyectos de principio 4 a 8 y efectuar algunas adiciones, sobre
todo en lo que respecta a la solución de controversias y a la relación
entre el proyecto de convención y otros instrumentos internacionales.
Principio 1. Ambito de aplicación

El presente proyecto de principios se aplicará a los daños transfron-
terizos causados por actividades no prohibidas por el derecho interna
cional que entrañen el riesgo de causar, por sus consecuencias físicas,
un daño transfronterizo sensible.
Principio 2. Términos empleados

A los efectos del presente proyecto de principios:
a) Se entiende por “daño” un daño sensible causado a las personas,
los bienes o el medio ambiente; el daño comprende:
i) La muerte o las lesiones corporales;
ii) La pérdida de un bien, o un daño causado a un bien, incluido
cualquier bien que forme parte del patrimonio cultural;
iii)Una pérdida o un daño resultante del deterioro producido en el
medio ambiente;
iv)Los costos de las medidas razonables de restablecimiento del
bien o del medio ambiente, incluidos los recursos naturales;
v) Los costos de medidas razonables de respuesta;
b) El “medio ambiente” comprende: los recursos naturales, tanto
abióticos como bióticos, tales como el aire, el agua, el suelo, la
fauna y la flora, y la interacción entre esos factores; y los aspectos
característicos del paisaje;
c) Se entiende por “daño transfronterizo” el daño causado en el terri
torio o en otros lugares bajo la jurisdicción o el control de un
Estado distinto del Estado en cuyo territorio u otro lugar bajo su
jurisdicción o control se realizaron las actividades mencionadas
en el proyecto de principio 1;
A s ig n a c ió n d e l a p é r d id a e n c a s o d e d a ñ o t r a n s f r o n t e r iz o 795
d) Se entiende por “actividad peligrosa” una actividad que entrañe

un riesgo de causar daños sensibles por sus consecuencias físicas;
e) Se entiende por “explotador” toda persona que dirija o controle
la actividad en el momento en que se produzca el incidente cau
sante del daño transfronterizo.
Principio 3. Objetivo
El presente proyecto de principios tiene por objeto garantizar una ind
emnización pronta y adecuada a las personas naturales o jurídicas, inclui
dos los Estados, que sean víctimas de un daño transfronterizo, incluidos
los daños al medio ambiente.
Principio 4. Pronta y adecuada indemnización

1. Cada Estado debería adoptar las medidas necesarias a fin de que
las víctimas de daños transfronterizos causados por actividades
peligrosas realizadas en su territorio o en otros lugares bajo su
jurisdicción o control reciban una pronta y adecuada indem
nización.
2. Esas medidas deberían incluir la asignación de la responsabilidad
al explotador o, cuando proceda, a otra persona o entidad. Esa
responsabilidad no debería depender de la prueba de la culpa. Las
condiciones, limitaciones o excepciones a que pueda estar sujeta
esa responsabilidad deberían ser compatibles con el proyecto de
principio 3.
3. Esas medidas deberían incluir también la obligación a cargo del
explotador o, cuando proceda de otra persona o entidad de cons
tituir y mantener un seguro, una fianza u otras garantías financie
ras para hacer frente a las demandas de indemnización.
4. En los casos apropiados, tales medidas deberían incluir la obli
gación de crear en el ámbito nacional un fondo financiado por la
correspondiente rama de actividad.
5. En el caso de que las medidas mencionadas en los párrafos ante
riores sean insuficientes para garantizar una indemnización ade
cuada, el Estado también debería velar por que se asignen
recursos financieros adicionales.
Principio 5. Medidas de respuesta

A fin de reducir al mínimo todo daño transfronterizo resultante de
un incidente relacionado con actividades comprendidas en el ámbito de
aplicación del presente proyecto de principios, los Estados, si fuere
necesario con la asistencia del explotador o, cuando proceda, el
explotador, deberían adoptar sin demora medidas de respuesta eficaces.
Tales medidas de respuesta deberían incluir la pronta notificación a
todos los Estados que puedan resultar afectados y, cuando proceda, la
consulta y la cooperación con ellos.
Principio 6. Recursos internacionales y recursos internos

1. Los Estados deberían prever procedimientos apropiados para
garantizar que se otorgue una indemnización, de conformidad
con el proyecto de principio 4 a las víctimas de daños transfron-
terizos resultantes de actividades peligrosas.
2. Esos procedimientos podrían incluir el recurso a procedimientos
internacionales de solución de reclamaciones rápidos y que
entrañen unos gastos mínimos.
3. En la medida necesaria a los efectos de otorgar una indem
nización de conformidad con el proyecto de principio 4, cada
Estado debería velar por que sus mecanismos administrativos y
judiciales tengan la competencia necesaria y ofrezcan recursos
efectivos a las víctimas. Dichos mecanismos no deberían ser
menos rápidos, adecuados y efectivos que aquellos de que dispon
gan sus nacionales y deberían incluir el acceso apropiado a la
información necesaria para utilizarlos.
Principio 7. Elaboración de regímenes internacionales específicos

1. Los Estados deberían cooperar en la elaboración de acuerdos
internacionales apropiados de carácter bilateral, regional o
mundial a fin de tomar disposiciones sobre las medidas de preven
ción y de respuesta que habría que aplicar con respecto a determi
nadas categorías de actividades peligrosas, así como sobre las
medidas que habría que adoptar en materia de indemnización y
garantías financieras.
A s ig n a c ió n d e l a p é r d id a e n c a s o d e d a ñ o t r a n s f r o n t e r iz o 797
2. Esos acuerdos podrán incluir la creación de fondos de indemniza

ción financiados por la rama de actividad y/o por el Estado con
miras a aportar una indemnización complementaria en caso de que
los recursos financieros del explotador, incluidas las medidas de
garantía financiera, sean insuficientes para cubrir las pérdidas sufri
das como resultado de un incidente. Estos fondos podrán tener por
objeto complementar o sustituir los fondos nacionales financiados
por la rama de actividad.
Principio 8. Aplicación
1. Cada Estado debería adoptar las medidas legislativas, reglamen
tarias y administrativas necesarias para aplicar el presente proyec
to de principios.
2. El presente proyecto de principios y las disposiciones de apli
cación deberían llevarse a efecto sin discriminación alguna por
razón, por ejemplo, de nacionalidad, de domicilio o residencia.
3. Los Estados deberían cooperar entre sí en la aplicación del pre
sente proyecto de principios, de conformidad con las obligaciones
que les incumben.
Bibliografía
Capítulo 1
Aftalión, Enrique R. y Vilanoba, José, Introducción al derecho, Buenos

Aires, 1994.
Ago, R., “Droit positií et droit intemational”, AFDI, pp. 14-62.
Barboza, Julio, “Traspaso de la jurisdicción obligatoria de la Corte Per
manente a la Corte Internacional de Justicia”, La Ley, 1961.
Brierly, J. L., The Law ofNations, Oxford, 1963.
Cavaré, Louis, Le droit intemational public positif. Puesta al día por
Jean-Pierre Quéneudec, París, 1967.
Combacau, J., “Le droit intemational, bric-á-brac ou systéme?”, Archi
ves de philosophie du droit, 1986, pp. 98-105.
Diez de Velazco, Manuel, Instituciones de derecho internacional públi
co', Madrid, 1997.
Dupuy, Pierre-Marie, Droit intemational public, 4a edición, París,
1998.
Kelsen, Hans, Principios de derecho internacional público, Buenos Ai
res, 1965, p. 88.
Lauterpacht, H., Oppenheim’s International Law, Londres, 1962.
Moncayo, Vinuesa y Gutiérrez Posse, Derecho internacional público,
Buenos Aires, 1987.
Pastor Ridruejo, Curso de derecho internacional y de organizaciones in
ternacionales, 6a edición, Madrid, 1996.
Quadri, M., Diritto internazionale pubblico, Nápoles, 1968.
Reuter, Paul, Instituciones internacionales, Barcelona, 1959.
Ross, Alf, A textbook of International Law, Londres, Nueva York, To-

ronto, 1947.
Suy, Eric, “Sur la définition du Droit des gens”, RGD I, octubre-diciem-
bre 1960, pp. 762-772.
Vischer, Charles de, Teorías y realidades en derecho internacional pú
blico, Barcelona, 1962.
Whiteman, Marjorie M., Digest of International Law, Publicación del
Departamento de Estado 7737, Washington, 1964.
Capítulo 2
Barberis, Julio A., Formación del derecho internacional, Buenos Aires,

1994.
De Visscher, Charles, “La codification du droit international”, Acade-
mie du droit international, Recueil des Cours, 1925-L
El Erian, Abdullah, “Historical Development of International Institu-
tions” en Manual o f Public International Law, editado por Max So-
rensen, Saint Martin Press, Nueva York, 1968.
Hoff G. J. H., Rethinking the sources of International Law, Deventer
1983.
Jiménez de Aréchaga, Eduardo, Curso de derecho internacional públi
co, Montevideo, 1959.
Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier y Alain Pellet, Droit International
Public, 5a edición, París, 1994.
Nussbaum, A., A concise history of the Law ofNations, Nueva York, 1954.
Nys, E., Les origines du droit international, Thorin, 1894.
Pastor Ridruejo, Curso de derecho internacional, cit.
Schwarzemberger, A Manual of International Law, cuarta edición,
Londres, 1960.
Sinclair, Sir Ian, The International Law Commission, Cambridge,
1987.
Thirlway H.W.A., International Customary Law and Codification, Lei-
den 1972.
U. N. Publication, The Work of the International Law Commission, 5a
edición, Nueva York, 1996
B ib l io g r a f ía 801
Capítulo 3
Anzilotti, Dionisio, Corso di Diritto Internazionale, Padua, 1964.

-----, “Diritto Positivo e diritto internazionale”, Scritti di diritto in-
ternazionales in onore di Tomaso Perassi, Milán, 1957.
Barberis, Julio A., op. cit.
González Campos, J.; Sánchez Rodríguez, L. I.; Andrés Sanz de Santa
maría, L. P., Curso de derecho internacional público, Madrid,
1992.
Jellinek, Grundlinien der Philosopbie des Rechts, 3a edición, Berlín,
1854.
Kelsen, Hans, Principios de Derecho Internacional Público, Buenos Ai
res, 1965.
Miaja de la Muela, A., Introducción al derecho internacional público,
Madrid, 1979.
Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier y Alain Pellet, Droit intemational
public, cit.
Triepel, Hans, Droit intemational et droit interne, París, 1859.
Truyol Serra, A., Fundamentos de derecho internacional público, Ma
drid, 1977.
Verdross, Derecho internacional público, Madrid, 1955.
Capítulo 4
Anzilotti, Dionisio, II Diritto Internazionale nel giudizi interni, Milán,

1926.
Blackstone, Commentaries on the Law of England, Londres, 4a edición.
Fitzmaurice Sir Gerald, “The General Principies of International Law
Considered from the Standpoint of the Rule of Law”, Academie de
Droit International. Recueil des Cours, 1957, II.
Jiménez de Aréchaga, Curso de derecho internacional, cit.
Moncayo y otros, Derecho internacional público, cit.
Triepel, Hans, Volkerrechts und Landesrecht, Berlín, 1854.
Capítulo 5
Balladore Pallieri, G., Diritto internazionale pubhlico, 6a edición, M i

lán, 1952.
Barberis, Julio, “La Convención de Viena sobre el Derecho de los Tra
tados y la Constitución Argentina”, en Prudentia Juris, Revista de la
Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Pontificia Universi
dad Católica Argentina Santa María de los Buenos Aires, diciembre
1985 -abril 1986.
Bidart Campos, Germán y Bianchi, Alberto, “La jurisdicción interna
cional prevista por el Pacto de San José de Costa Rica viola la Cons
titución Argentina?”, ED-118-976 y ss.
Bielsa, Rafael, “Observaciones sumarias sobre algunos puntos de dere
cho público concernientes al carácter jurídico de ciertas leyes”, Re
vista La Ley, 120, Octubre-Diciembre 1965, p. 1079.
Cheng, Bin, “Justice and Equity in International Law, Current Legal
Problems, 1955.
-----, United Nations Resolutions on Outer Space: ‘Instant? Interna
tional Customary law?, Indian Journal of International Law, 1965,
p. 23.
D’Amato, A., The Concept of Custom in International Law, Comell
University Press, 1955.
De la Guardia, Ernesto, “El nuevo texto constitucional y los tratados”,
ED-31-10-94.
Frías Pedro J., “Las provincias y las relaciones internacionales”, diario
La Nación, 19 de marzo de 1988.
Henkin, Louis y otros, International Law. Cases and Material, 2° edi
ción, West Publishing Co, 1987.
Thirlway, H.W.A., International Customary Law and Codification,
Leiden, cit.
Travieso, Juan Antonio, “Derechos Humanos y Derecho Internacio
nal”, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1990.
Verdross, Alfred, “Derecho Internacional Público”, Madrid, 1967, p.
137.
Capítulo 6
Abi-Saab, Georges, “La coutume dans tous ses états”, Le droit interna-
tional a l'heure de sa codification. Etudes en bonneur de Roberto
Ago, Milán, 1987.
Aftalión, Enrique R. y Vilanova, José, Introducción al derecho, cit.
Akehurst, Michael, “Custom as a source of intemational law”, British
Yearbook of International Law, vol. 47, 1974.
Barberis, Julio A., Formación del derecho internacional, Buenos Aires,
1994.
-----, “Réflexions sur la coutume internationale”, en Annuaire fran
jáis de droit intemational, XXVI -1990- Editions du CNRS, París.
Barboza, Julio, “The Customary Rule: from Chrysalis to Butterfly”, a
publicarse en el liber amicorum del Dr. José María Ruda.
Cahier, Philippe, “Changements et continuité du droit intemational”
Cours général. Academie de droit intemational. Recueil, 1985 VI.
Conforti, Benedetto, A D I Curso General, Academie de Droit interna-
tional. Recueil, 1988, V.
Haggenmacher, “La doctrine des deux éléments du droit coutumier
dans la pratique de la Cour internationale”, en la Revue genérale du
droit intemational public, T. LXXXX, 1986.
Jiménez de Aréchaga, “International Law in the Last Third of a Cen-
tury”, RCADI, 1978,1, Vol. 159.
Kelsen, Hans, “Theorie du droit intemational coutumier, Revue inter
nationale, 1939, p. 263.
Nguyen Quoc Dinh, Daillier y Pellet, Droit intemational public, cit.
Reuter, Paul, Introduction au droit des traités, Coll. U, París, Armand
Colin, 1972.
Stern, Brigitte, “La coutume au coeur du droit intemational. Quelques
réflexions”, París, 1987.
Virally, Michel, “Panorama du droit intemational contemporain.
Cours général”, Recueil des cours de l’Academie de droit Internatio
nal, 1983 -V-pp. 160-170.
-----, “The sources of International Law” en M.Sorensen, Manual of
International Law, Londres, 1968.
Capítulo 7
Ago, Roberto, “La codification du droit international et le probleme de

sa réalisation”, Recueil d ’études de droit international en hommage
a Paul Guggenheim, p. 93 y ss.
Anzilotti, Dionisio, II diritto internazionale, cit.
Barberis, Julio A., La formación del derecho internacional, cit.
-----, “Le concept de traité international et ses limites”, Annuaire
frangais de droit International, 1984, pp. 239-270.
Cahier, Cours genérale, cit.
De la Guardia, Ernesto, Derecho de los tratados internacionales, Bue
nos Aires, 1997.
Diez de Velazco, Manuel, Instituciones de derecho internacional públi
co, Madrid, 1994.
Jiménez de Aréchaga, Curso de derecho internacional público, cit.
Lachs, Manfred, “Le dévélopement et les fonctions des traités multilate-
raux”, Recueil des cours, 1975, II n° 92, pp. 229-339.
Lafontaine, Pasicrisie Internationale.
Me Nair, Lord, The Law of Treaties, Oxford, 1961
Moncayo y otros, Derecho internacional público, cit.
“Memorial of the Argentitas Republic” en Argentine-Chilean Arbitration
Concerning the Región of the Beagle Channel. Vol. I, Text. 1973, p. 413.
“Memorial of the Government of Chile” in the malter of the Beagle
Channel Arbitration, 1973, vol. I.
Podestá Costa-Ruda, Derecho internacioml público, Buenos Aires, 1984.
Reuter, Paul, Introduction au droit des traités, París, 1972.
Rey Caro, E. J., “Las reservas en la Convención de Viena de 1969 sobre el
derecho de los tratados”, Boletín de la Facultad de derecho y ciencias
sociales, Córdoba, Argentina, Año XXXIX, 1975, nos 4-5, pp. 5-69.
Ruda, José María, “Las reservas a las convenciones multilaterales”, Re
vista de derecho internacional y ciencia diplomática, Rosario, 1963,
p. 7 y ss.
-----, “Reservations to Treaties”, Recueil des Cours, 1975, III, n°
146, pp. 92-218.
Sinclair, Sir lan, The Vienna Convention on the Law of Treaties, Man-
chester, 1984.
Capítulo 8
Abi-Saab Georges, “Les sources du droit intemational. Essai de décons

truction”, en El derecho internacional en un mundo en transforma
ción. Homenaje al profesor Eduardo Jiménez de Aréchaga,
Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1994.
-----, “De la jurisprudence. Quelques reflexions sur son role dans le
céveloppement du droit intemational”. Homenaje al Profesor don
Manuel Diez de Velasco, Madrid, 1993, pp. 19-26.
Aítalión, Enrique y Vilanoba, José, Introducción al derecho, cit.
Barberis, Julio A., La formación del derecho internacional, cit.
Conforti, Benedetto, Derecho internacional, cit.
Cour Permanente de Justice Internationale - Comité Consultatif de Ju-
ristes, Proces-verbaux des séances du Comité.
Moncayo y otros, Derecho internacional público, cit., p. 76.
Mossler, H., “The intemational Society as a Legal Community”, RCA-
DI, t. 40 (1973-iv), p. 106.
Nguyen Quoc Dinh, Patrick Daillier y Alain Pellet, Droit intemational
public, cit.
Pastor Ridruejo,Cwrso de derecho internacional público y organizacio
nes internacionales, cit.
Sahovic Milán, “Raports entre facteurs matériels et facteurs forméis
dans la formation du droit International”, Recueil des Cours, T. 199
(1986-IV), pp. 171-232.
Shachter O., “The Development of International Law Through the Le
gal Opinions of the UN Secretariat”, 1948, p. 91 ss.
Skubiczewski, K., “L’élaboration des grandes conventions multilaterales
et des instruments non conventionnels a fonction ou a vocation
normative”, Annuaire de l'Institut de droit intemational, 1985, pp.
29-241.
Sorensen, M., Les sources du droit intemational, Copenhague, 1946.
Tunkin, G., “International Law in the International System”, Recueil
des Cours, T.147 (1975-ÍV), pp. 1-218.
Virally, Michel, “Panorama du droit intemational contemporain”, cit.
Capítulo 9
Arangio Ruiz, Gaetano, Gli enti soggeti dell’ordinamento internaziona-

les, Milán, 1951,
-----, Diritto internazionale e personalita giuridica, Turín, 1971.
Barberis, Julio A., Los sujetos del derecho internacional actual, Madrid,
1984.
Brierly, J. L., The Lata of Nations, cit.
Caflish, Lucius, Les sujets du droit intemational, Ginebra, 1973.
Carrillo Salcedo, Soberanía del Estado y derecho internacional, 2a edi
ción, Madrid, 1976.
Cheng, Gin, “Les sujets du droit intemational”, M. Bedjahoui ed., Droit
intemational. Bilan et perspectives, T. I, París, 1991, pp. 23-41.
Eustathiades, C. T., “Les sujets du droit intemational et la responsabili
té internationale. Nouvelles tendances”, Recueil des Cours, (1953-
III), pp. 397-633.
Institut du droit intemational, Annuaire 1897/1904.
Kelsen, Principios de Derecho internacional público, cit,
Lauterpacht, Oppenheim's International Law, Londres, 1955.
Mugerwa, P. J. N., “Sujetos de derecho internacional”. Manual de de
recho internacional público, ed. Sorensen, México, 1973, pp. 260-
313.
Nguyen Quoc Dinh, Daillier y Pellet, Droit International public, cit.
Reuter, Paul, Derecho internacional público, Barcelona, 1962.
-----.. Instituciones internacionales, Barcelona, 1959.
Remiro Brótons, Antonio, Derecho internacional, Madrid, 1997.
Salmón, J. J. A., La reconnaissance d’Etat, París, 1971.
Verdross, El derecho internacional público, cit.
Capítulo 10
Cavaré, Le droit intemational public positif, París, 1967.

Crawford, The creation of States in International Law, Londres, 1979.
Debates of the Senate of the Dominion of Cañada, 190671907, pp.
266-273.
Feldman, D. I. “International Personality”, Recueil des Cours, T191

(1985-11), pp. 343-414.
Fitzmaurice, Sir Gerald, “The General Principies of International Law
considered from the standpoint of the rule of law”, cit,
Jennings, R.Y., The Acquisition of Territory in International Law,
Manchester University Press, 1963.
Jiménez de Aréchaga, Curso de derecho internacional público, cit.
Kelsen, Hans, Principios de derecho internacional, cit.
Kohen, Marcelo G., “Possession contestée et souveraineté territorial”,
Instituí universitaire des hautes études internationales, Tesis n° 536,
Ginebra, 1995.
Lauterpacht, H., Oppenheim ’s International Law, cit.
Marek, K., Identity and continuity of States in Public International
Law, Ginebra, 1953.
Rousseau, Charles, Derecho internacional público, Barcelona, 1957.
Wengler, W., “La noción de sujeto de derecho internacional público exa
minada bajo el aspecto de algunos fenómenos políticos actuales”, Re
vista española de derecho internacional, IV(1951), pp. 831-859.
Capítulo 11
Anuario de la Comisión de Derecho internacional, 1974, vol. II, parte primera.

Bedjaoui, M., “Problémes récentes de succession d’Etats dans les Etats
nouveaux”, Recueil des cours, 1970, II, n.130, pp. 455-586.
Bothe, M., “Sur quelques questions de succession posées par la dissolu-
tion de l’URSS et celle de la Yougoslavie”, Revue Générale du Droit
International Public, 1992, p. 811 y ss.
Cahier, Philippe, Cours générale, cit.
Conforti, Benedeto, Derecho internacional, cit.
McNair, A. D. (Lord McNair), “The Persistence of the Personality of
States”, British Yearbook of International Law 26(1949), p. 9 y ss.
O ’Connell, D. P, International Law, segunda edición, Londres, 1970.
-----, State Succession in Municipal Law and International Law,
Cambridge, 1967.
Remiro Brótons, Antonio, Derecho internacional público, cit.
Capítulo 12
29 British and Foreign Papers, 1137.

Alland, D ., Justice privée et ordre juridique intemational, París, 1994.
Bowett, D.W., Self-Defence in International Law, Manchester, 1958.
Brierly, International Law, cit.
Brownlie, Ian, International Law and the Use of Forcé by States, Ox
ford University Press, 1963.
Caminos, Hugo, “La intervención humanitaria ante el derecho interna
cional”, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Bue
nos Aires, Anales, Año XLI, segunda época, número 34.
Dixon, Martin, Textbook on International Law, Londres, 1993.
Franck, Thomas M., “Who killed article 2, (4)? Or Changing Norms
Governing the Use of Forcé by States”, American Journal of Interna
tional Law, Vol. 64, 1970, pp. 809-837.
Harris, D. ]., Cases and Materials on International Law, 4“ edición,
Londres, 1991.
Henkin, L., “The Reports of Death of Article 2 (4) are greatly Exaggerated”,
American Journal of International Law, Vol. 65, 1971, pp. 544-548.
Kunz, J., “Individual and collective Self-defense in Article LI of the
Charter of the United Nations”, The changing United Nations. Es-
says on International Law, Toledo (Ohio), 1968.
Randelzhoffer, A., “Article 51”, B. Simma ed., The Charter o f the Uni
ted Nations. A commentary, Londres, 1995, pp. 662-678.
Stone, J., Aggression and World Order. A Critique of United Nations
Theories of Aggression, Londres, 1958.
Waldock, C.H.N., “The Regulation of the Use of Forcé by Individual States
in International Law”, Recueil des cours, Vol. 82 (1952-11), pp. 451-517.
Wilson, G.'G., “Use of Forcé and War”, American Journal of Interna
tional Law, 1932, p. 327.
Capítulo 13
Arangio Ruiz, Gaetano, “Controversie internazionale”, Enciclopedia

del diritto, Vol. 10, p. 382 y ss.
BlBLlOG RAflA 80 9
Dixon y McQuorcodale, Cases and Materials on International Law,

Londres, 1991.
Jiménez de Aréchaga, E., “La coordination des sysrémes de PONU et de
l’OEA pour le reglement pacifique des diííérends et la sécurité collec-
tives.”, Recueil des cours, T.LII, 1964-1, p. 423 y ss.
Kohen, Marcelo, “Le reglement des différends territoriaux á la lumiére
de l’arrét de la CIJ dans l’affaire Libye/Tchad.”, en Revue génerale
de droit international public, Abril-junio 1995, N° 2, pp. 302-334.
Moore, J.B., History and Digest o f the International Arbitrations to
which the United States has been a Party, Vol. I.
Remiro Brotóns, Antonio, Derecho internacional, cit.
Capítulo 14
Cahier, Philippe, Cours général, cit.

Cot, Jean-Pierre, “La bonne foi et la condusion des traités”, RBDI, 1968.
Journal officiel de la Sociedad de Naciones, suplemento n° 3, octubre
de 1920.
Remiro Brotóns, Antonio, Derecho internacional público, cit.
Virally, Michel, “La Charte des droits et devoirs economiques”, en el
Annuaire frangais du droit international, 1974, p. 75.
Zoller, E., La bonne foi en droit international, París, 1977.
Capítulo 15
Antokoletz, Daniel, Manual diplomático y consular, Buenos Aires, 1928.

Arrisqueta, J., El derecho consular internacional, Madrid, 1974.
Cahier, Philippe, Le droit diplomatique contemporain, Ginebra, París,
1962.
-----, “La Convention de Vienne de 1975 sur la représentation des
Etats dans leurs relations avec les Organisations intemationales de
caractére universel. Simbolae García Arias, Temis. Vols. 33/36,
1973/74, pp. 447-473.
García Arias, L., Las antigua* y las nuevas formas de la diplomacia,

Zaragoza, 1966.
Nascimento e Silva, G.E., “The Vienna Conference on consular Rela-
tions, The International and Comparative Law Quarterly, 1964, pp.
1214-1264.
Sepúlveda, C., “La diplomacia parlamentaria y la formación del nuevo
orden jurídico internacional”, Homenaje al profesor Miaja de la
Muela, Madrid, 1979, T.II, pp. 773-791.
Torres Bernárdez, Santiago, “La- Conférence des Nations Unies sur les rela-
tions consulaires”, Annuaire fmqais de droit intemational, 1963, p. 78 y ss.
Vattel, Emmerich, Le droit de&gens, París, 1830, T. 2, Libro IV.
Capítulo 16
Aráuz Castex, Manuel, Derecho Civil. Parte General, Buenos Aires.

Bidart Campos, Germán, “Jurisdicción Originaria de la Corte en causas
concernientes a Embajadas extranjeras”, El Derecho 24/3/80.
Bidart Campos, Germán, Derecho Constitucional del Poder, Buenos Aires.
Brierly, J., The law of Nations, cit.
Cahier Philippe, Cours général, cit.
Conforti, Benedeto, Derecho internacional, cit.
Delaume, Georges, “The foreign Sovereign Immunities Act and Public
Debt Litigation: some fifteen years later”, American Journal of Inter
national Law, vol. 88, N°2, abril 1994, p. 257.
Dreyzin de Klor, Adriana S., “Comparecencia de un Estado extranjero
ante los tribunales argentinos. (Una oportunidad aprovechada)”, en
La Ley, I o de Septiembre d® 1995.
Goldshmidt, Werner, “La Corte Suprema de Justicia de la Nación en su
actual composición y el Derecho Internacional Público”, El Derecho,
t. 68, p. 233.
Grigera Naón, H., “Nuevas orientaciones en materia de inmunidad de
jurisdicción de los Estados”, en Anuario de Derecho Internacional
Público, Vol. 1, 1981, p. 48.
Gutiérrez Posse, H.D.T., “Inmunidad de Estado”, Derecho Comparado,
1987, 6, p. 123.
Henkin, Louis y otros, International Law. Cases and Materials, Nueva

York, 1987.
Henkin, Louis y otros, International Law. Cases and materials, 2a edi
ción, 1987.
Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor reali
zada en su 43° Período de Sesiones. (A/46/10).
Onetto, C., “Actual concepto de inmunidad soberana”, El Derecho, 1.193.
Zuppi, Alberto L., “La inmunidad soberana de los Estados y la emisión
de la deuda pública”, LL 6-10-92.
Zuppi, Alberto Luis, “La inmunidad jurisdiccional de los Estados ex
tranjeros ante los tribunales argentinos conforme a la ley 24.488”,
El Derecho, 14 febrero 1996.
Capítulo 17
Ago, R., “Le délit international”, Recueil des Cours, 1939, II, n° 68, p.
419 y ss.
-----, Scritti sulla responsabilita intemazionale degli Stati. Publica
ción de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Camerino
(tres volúmenes), 1978.
Anzilotti, Dionisio, Teoría generale della responsabilita dello Stato nel
diritto internazionales pubblico, Vol. III, T. 1, Padua, 1956.
Barboza, Julio, “Necessity (revisited) in International Law”, p. 33, en
“Essays in International Law in honour of Judge Manfred Lachs, p.
33. The Hague, Boston, Lancaster, 1984.
Condorelli, L., “L’impputation á l’Etat d’un fait internationalement ¡li
cite: solutions classiques et nouvelles tendances”, Recueil des Cours,
1984, v. n° 189, pp. 9-222.
Dupuy, Pierre-Marie, “Le fait génerateur de la responsabilité interna-
tionale des Etats”, Recueil des Cours, 1984, v. n° 188, p. 9y ss.
---- , “Action publique et crime international de l’Etat, A propos de l’arti-
cle 19 du projet de la Commission de droit international sur la responsabi
lité des Etats”. Annuaire fraqais du droit international, 1979, p. 539 y ss.
“Observations sur le crime international de l’Etat”, Revue générale
de Droit International Public, 1980, 2, p. 449 y ss.
Informes de la CDI a la Asamblea General. Anuario de la Comisión de

Derecho Internacional, 1969, 1970, 1971, 1975, Vol. II, I a parte;
1977, 1978, 1979, 1990 Vol. II, 2a parte.
Jiménez de Aréchaga, E., El derecho internacional contemporáneo, Ma
drid, 1980.
----- , “Responsabilidad internacional”, Soorensen ed., Manual de
derecho internacional público, cit.
Reuter, Paul, La responsabilité internationale, París, 1956/57.
Spinedi, M., Les crimes internationaux de l’Etat dans les travaux de co-
dification de la responsabilité des Etats entrepris par les Nations
Unies, Badia Fiesolana, San Domenico di Fiesole, 1984.
-----, Spinedi, M. y Simma, B. (ed.), United Nations codification of
State responsibility, Nueva York, Londres, Roma, 1987.
Zemanek, K. y Salmón, J., Responsabilité internationale, París, 1987.
Capítulo 18
Anuario de la Comisión de derecho internacional, 1983, vol. II, segun

da parte.
Brownlie, J., System of the Law of Nations: State responsibility, parte I,
Oxford, Clarendon Press, 1983.
Documents of the United Nations Conference on International Organi-
zation, San Francisco, 1945, Londres -Nueva York, 1945, vol. 6.
Informe de la Comisión de derecho internacional a la Asamblea General so
bre la labor realizada en su 45° período de sesiones, 1993, Doc. A/48/10.
Id. Sobre su 48° período de sesiones”, 1996, Doc A/51/10, p. 163.
Nguyen Quoc Dinh, P. Daillier y Alain Pellet, Droit International Pu
blic, cit.
Revue générale de droit intemational public, tomo 15 (1908).
Capítulo 19
Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1973, vol. II, p. 172.

Barboza, Julio, “La responsabilité caúsale dans la Comission du Droit

International” en Annuaire Frunzáis du Droit International, París,
1988, pp. 513-523.
-----, “La responsabilidad en el Protocolo al Convenio de Basilea”,
en Revista de política y derecho ambientales en América Latina y el
Caribe, vol. I, N° 2, Buenos Aires, pp. 147-152.
-----, Primer al décimo segundo informes sobre la responsabilidad in
ternacional por las consecuencias perjudiciales de los actos no prohi
bidos por el derecho internacional, Anuario de la Comisión de
derecho internacional, años 1985 a 1996.
-----, “Sine delicio (Causal) Liability and Responsibility for Wrong-
ful Acts in International Law” en International Law on the Eve of
the Twenty-first Century. Views from the International Law Com
mission. Publicación de la ONU, Nueva York, 1997.
-----, “The Saga of Liability in the International Law Commission”,
Mélanges offerts á Hubert Tierry. L ’evolution du droit international,
París, 1998, pp. 5-22.
Bothe, M., “The Responsibility of Exporting States” en la publicación
de Gunther Handl and Robert Lutz, Transferring Hazardous Tech
nologies and Substances: the International Legal Challenge, Londres,
Dordrecht, Boston, 1989, p. 158 y ss.
Brownlie, Ian, System of the Law of Nations: State Responsibility, Ox
ford, 1996.
Condorelli, Luiggi, “L’imputation á l’Etat d’un fait internationalement
illicite: solutions classiques et nouvelles tendences”, Recueil des
cours, vol. 189 (1984-VI).
Dupuy, P. M., La Responsabilité internationales des Etats pour les
dommages d’origine technologique et industrielle, París, 1976.
“Estudio sobre la práctica de los Estados relativa a la responsabilidad
internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no prohi
bidos por el derecho internacional” , Doc. A /C N .4/384, del
16/10/84.
Grupo de Expertos en derecho del medio ambiente de la Comisión
mundial de medio ambiente y desarrollo (Comisión Bruntland). En-
vironmental Protection and Sustainable Development, La Haya,
1986.
Handl, Gunther, “State liability for Accidental Transnational Environ-

mental Damage by Prívate Persons”, American Journal of Interna
tional Law, 1980, pp. 523 ss.
Jenks, C. Wilfred, “Liability for Ultra-Hazardous Activities in Interna
cional Law, Recueil des cours, Vol 117, (1966-1), pp. 102-196.
Pisillo Mazzeschi, Ricardo, “Due diligence” e responsabilita internazio-
nal degli Stati, Milán, 1989.
Rest, Alfred, “New Legal Instruments for Environmental Prevention.
Control and Restoration in Public International Law”, Environmen
tal Policy and Law, 1993, Vol. 23/6 , pp. 259-272.
Reuter, Paul, “Le dommage comme condition de la responsabilité inter
nationale” en Estudios de derecho internacional. Homenaje al Profe
sor Miaja de la Muela, vol. II, Madrid, 1979, pp. 837-846.
Rosas, Alian, “Issues of State Liahbility for Transboundary Environmen
tal Dammage”, Nordic Journal of International Law, 1991, vol 60.
Zemanek, K, “La responsabilité des Etats pour faits internationalernent
illicites ainsi que pour faits internationalernent licites”. Responsabili-
lé internationale. Cours et travaux de l’Institut des hautes études in-
ternationales, París, 1987.
Capítulo 20
Agius, et al (eds.) Future Generations and International Law, Earths-

can, London, 1998.
Alvarez, Alejandro, League of Nations, Barcelona Conference, Verba-
tim Records and Texts Relating to the Convention on the Regime of
Navigable Waterways of International Concern, Ginebra, 1921.
Barberis, Julio A. - Eduardo A. Pigretti, Régimen jurídico del Río de la
Plata, Buenos Aires, 1969.
Barboza, Julio, Relator especial. Undécimo informe sobre la responsa
bilidad internacional por las consecuencias perjudiciales de actos no
prohibidos por el derecho internacional, Doc. A/CN.4/468, del
25/4/1995.
Bedjaoui, Mohammed (ed.), International Law: Achievements and
Prospects. UNESCO and Martinus Nijhoff Publishers, 1991.
Boyle, A. y Birnie, P., & International and the Environment, Cla-

rendon Press, Oxford, 1994.
Caflisch, Lucius, “Regles générales despours d’eau internationaux”, en
Recueil des Cours, t. 219 (1989-VlI)*p. 125 y ss.
-----, “Developments in the Law-Intemational Environmental Law”,
1991; 104, Harvard Law Review, p.«á484 y ss.
Diez de Velasco, Manuel, Instituciones de derecho Internacional Público, cit.
Fitzmaurice, Sir Gerald, “The GeneralmPíinciples of International Law
Considered from the Standpoint of Rule of Law”, en Recueil des
cours, Academie de Droit Internatio««J, 1957, II.
Francioni 8c Scovazzi (eds.), Internatiyml Responsibility for Environ
mental Harm, Graham & Trotman ]*ed., London, 1991.
Informe de la Comisión de derecho int«»acional sobre la labor realiza
da durante su 46° período de sesiona^’, Anuario... 1994, volumen II,
Segunda parte.
Report of the 48th. Conference, Nueva ip#rk, 1958.
Rousseau, Charles, Derecho internacio&d público, Barcelona, 1966.
Sands, Philippe, Principies of Internat¡»*al environmental law, Man-
chester University Press, (Manchesteagp Nueva York), 1995.
Schwarzenberger, International Law, cit.
Schwebel, Stephen M., Relator especial»*M>rimer Informe sobre el dere
cho de los usos de los cursos de agt*Mnternacionales para fines dis
tintos de la navegación”, Anuarim«de la Comisión de Derecho
Internacional, 1979, Vol. II, I a parte.
Shaw, Malcolm N., International Lai-upA'' edición, Cambridge Univer
sity Press, 1997. (Cap. 15).
Tratados, 1911, T.VIII.
Van Dervort, Thomas R., Internatiowd> Law and Organization, Sage
Publications, Thousand Oaks, 1998*fCap. 8).
Whiteman, Marjorie M., Digest of Intmtational Law, Publicación del
Departamento de Estado, cit.
Capítulo 21
Blunkin, Silvia, “Zona Económica E*#kisiva”, Revista del Colegio de

Abogados de Buenos Aires, 1983, T¥#CLIII, N° 2.
Bollecker-Stern, Brigitte, “Problemcs récents du droit petrolier”, en la

Collection Droit Economique de l'Institut des Hautes Etudes Inter-
nationales de París, París, 1978.
Caflish, Lucius, Les zones maritimes sous jurisdiction national, Revue
Général du Droit International Public, n° 39, París, 1995.
Caminos, H. y Molitor, M-, “Progressive development of International
Law and the Package Deal” (1985), 79 American Journal o f Interna
tional Law , 87.
Colombos, C. John, “The International Law of the Sea”, Sexta edición,
Longmans Green and Co. L I D, 1967.
Dupuy, René Jean, L ’ocean partagé, París, 1979.
Levy, Jean-Pierre, “La Conference des Nations Unies sur le Droit de la
Mer”, Publications de la RGDIP. Nouvelle Serie, n° 38, París, 1983,
p. 33 y ss.
Orrego Vicuña, Francisco, “Zona Económica Exclusiva”, Recueil des
Cours, Academie de droit International, 1966, IV, T. 199, p. 20 y ss.
Pastor Ridruejo, Derecho internacional público, cit.
Queneudec, Jean-Pierre., “La remise en cause du Droit de la Mer” en Actúa-
lites du Droit de la Mer. Colleque de Montpellier, París, 1973, p. 31 y ss.
Riphagen, Wilhem, “La navigation dans le nouveau droit de la mer”, Re
vue Genérale de Droit intemational public, n° 39, París, p. 140 y ss.
Tercera Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar.
Documentos Oficiales. Vol. I y III.
Capítulo 22
Anuario del Instituto de Relaciones Internacionales de la Universidad

Nacional de La Plata, Año 1996.
Carroz, J., “Les problémes de peche dans la convention sur le droit de
la mer et la pratique des Etats”, Le nouveau droit intemational de la
mer, Bardonnet D., Virally M. (ed.), París, 1983, p. 196 y ss.
COFI/951 Inf.4. (Informe de Pesca n° 488. Roma, Italia 15 al 19 de
marzo de 1993).
-----, Inf. 7 (Informe de la Conferencia de Naciones Unidas sobre las
poblaciones de peces cuyos territorios se encuentran dentro y fuera
de las Zonas Económicas Exclusivas y las poblaciones de peces alta
mente migratorios).
Declaración de la Conferencia Internacional de Pesca Responsable. Mé

xico, 1992. COFI/93/Inf. 7.
“ECO 92 ¿Hacia una nueva conciencia Ecológica Mundial?”, Instituto
de Relaciones Internacionales de la Universidad de la Plata. Serie Pu
blicaciones. Noviembre, 1992, pp. 120 a 123.
Hey, Ellen, “El régimen jurídico para recursos pesqueros que atraviesan
la zona de 200 millas”, Anuario Argentino de Derecho Internacio
nal. Asociación Argentina de Derecho Internacional, 1994-1995,
Córdoba, pp. 151-174.
Informe de la Consulta Técnica sobre el Código de Conducta para la
Responsable. Roma, 26 de setiembre al 5 de octubre de 1994.
Jagota, S. P., “Les fonds marins au-dela des limites des jurisdictions na
tionales”, Droit International. Bilan et Perspectives, Mohamed Bed-
jaoui, Rédacteur général, T. 2, París, 1991, pp. 977-1011.
Lucchini, L., “A propos de l’Amoco-Cadiz. La lutte contre la pollution
des mers: evolution ou revolution du droit intemational”, Anmiaire
fran^ais de droit intemational, 1978, pp. 721-754.
Lupinacci, Julio César, “Los derechos de pesca en Alta Mar” en El De
recho Internacional en un mundo en transformación, Fundación de
Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay, 1994, p. 773 y ss.
Mathieu, Jean-Luc, “La protection internationale de renvironnement”. Co-
llection Que sais-je?, Presses Universitaire de France, 1995, pp. 86-92.
Pancracio, Jean-Paul, “L’Affaire de L’Achille Lauro et le Droit Interna
tional”, Annuaire frangais de droit intemational, 1985, pp. 221 y ss.
Capítulo 23
Alcalá Zamora, N., Paz Mundial y Organización Internacional, Buenos

Aires, 1946.
Barberis, J. A., Los Sujetos del Derecho Internacional Actual, Madrid,
1984.
Carrillo Salcedo, J. A., El derecho internacional en un mundo en cam
bio, Madrid, 1984.
Conforti, Benedeto, Derecho Internacional, cit.
Diez de Velazco, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, cit.
Dixon Martin, A Textbook on International Law, Londres, 1993.

Feldman, D., “International Personality”, en Rev. de C., 1985-11, núm. 191.
Fenwick, C. J., International Law, Nueva York, 1952.
García Ghirelli, Tratados y documentos Internacionales, Buenos Aires, 1996.
Harris, D. L., Cases and Materials on International Law, 4a edición,
Sweet & Maxwell, Londres, 1991.
Las Naciones Unidas al alcance de todos. Oficina de Inform. Pública de
las N.U., 1989.
Medina, M., Las Organizaciones Internacionales, segunda edición, Ma
drid, 1979.
Moncayo y otros, Derecho Internacional Público, cit.
Pastor Ridruejo, Curso de Derecho Internacional Public..., cit.
Podestá Costa, L. A.-Ruda, José María, Derecho Internacional Público,
5a edición, Buenos Aires, 1985.
Rousseau, Charles, Derecho Internacional Público, cit., Sorensen Max,
Derecho Internacional Público, México, 1992.
United Nations Handbook, 1998. 36a edición. Ministerio de Asuntos
Exteriores y Comercio. Nueva Zelanda.
Capítulo 24
Carreau, Dominique, Droit international, Sódersten Bo &C Reed Geof-

frey, International Economics, New York, 1994.
Conferencias Internacionales Americanas 1889-28, Washington, 1938.
Diez de Velasco, Manuel, Las organizaciones internacionales, Madrid,
1977.
Dixon, Martin, Textbook..., cit.
Fenwick, Charles, The O.A.S., Washington, 1965.
-----, The Interamerican Regional Systema in International Law in
the 20th centruy”, 1969.
Gros Espiell, H., “El Tratado de Asunción y algunas cuestiones jurídi
cas que plantea”, en Derecho-jurisprudencia, 1991.
“Informe sobre la política de las Cumbres”, North-South Center de la
Universidad de Miami, abril de 1998.
McGann, T.F., Argentina, EE.UU. y el sistema interamericano 1880-
1914 , Eudeba, Buenos Aires, 1962.
Bib l io g r a f ía 819
Capítulo 25
Arangio Ruiz, G., “L’individuo e il diritto internazionale”, Rivista di

diritto internazionale, Vol. LIV, n° 41971, p. 561 y ss.
Barboza, Julio, “Individuo, comunidad y derecho internacional”, en
Jurisprudencia argentina, Año X X IX , 1967 - I. Número del
15/2/1967.
-----, “The intemational personality of the individual”, “Studi in
onore di Giuseppe Sperduti, Roma, 1984.
Borchard, E. M., “The Access of Individuáis to International Courts”,
American Journal of International Law, vol. 24, 2, 1930, p. 537 y ss.
Cahier, Philippe, Cours général..., cit., p. 143.
Heydte F.A. von der, “The individual and International Tribunals”, Re
cueil des Cours, 1962, III, n° 107, p. 287 y ss.
Jiménez de Aréchaga, E., Curso de derecho internacional público, cit.
Lauterpacht, H., Oppenheim’s International Law, cit.
Nguyen Quoc Din, Patrick Daillier y Alain Pellet, Droit intemational
public, cit.
Pellet, A., “Le tribunal penal International pour l’ex -Yougoslavie: pou-
dre aux yeux ou avance décisif?”, Révue Générale de Droit Interna
tional Public, Vol. 98,1993, p. 7 y ss.
Podestá Costa, L. y Ruda, J. M., Derecho internacional público, cit.
Sperduti, G., L’individuo nel diritto internazionale, Milán, 1950.
Thierry, H., Sur S., Combacau J. y Vallée Ch., Droit intemational pu
blic, París, 1975.
Thorneycroft, E., Personal Responsibility and tbe Law of Nations, The
Hague, 1961.
Woetzel, R. K., The Nüremberg Triáis in International Law, Londres y
Nueva York, 1962.
Wright, Q., “Changes in the Concept of War”, American Journal of In
ternational Law, 1924.
-----, “The Law of the Nüremberg Trial”, American Journal of Inter
national Law, 1947.
Capítulo 26
Aráuz Castex, Manuel, Derecho Civil. Parte General.

Barboza, Julio y Gobbi, H., “Objeto y facultad calificadora en el asilo
diplomático”, jurisprudencia Argentina, 1959 y Revista Peruana de
Jurisprudencia, 1960.
Bidart Campos, Germán, Derecho Constitucional del Poder, Buenos Aires.
— ---, “Jurisdicción Originaria de la Corte en causas concernientes a
Embajadas extranjeras”, El Derecho, 24/3/80.
Brierly, J., The law o f Nations, cit.
Cahier, Philippe, Curso general..., cit.
Conforti Benedeto, Derecho internacional, cit.
Dalioz, Recueil periodique et critique de ¡urisprudence, 1933, París,
parte 1.
Delaume, Georges, “The foreign Sovereign Immunities Act and Public
Debt Litigation: some íifteen years later”, American Journal of Inter
national Law, vol. 88, N° 2, Abril 1994, p. 257.
Diez de Velasco, Instituciones de derecho internacional público, cit.
Doc. A/CN 4/L.457 de la ONU.
Dreyzin de Klor, Adriana S., “Comparecencia de un Estado extranjero
ante los tribunales argentinos. (Una oportunidad aprovechada)”, en
La Ley, 1° de Septiembre de 1995.
Goldshmidt, Werner, “La Corte Suprema de Justicia de la Nación en su
actual composición y el Derecho Internacional Público”, El Derecho
68, p. 233.
Grigera Naón, H., “Nuevas orientaciones en materia de inmunidad de
jurisdicción de los Estados”, Anuario de Derecho internacional Pú
blico, Vol. 1, 1981, p, 48.
Gutiérrez Posse, H.D.T., “Inmunidad de Estado”, en Derecho Compa
rado, 1987, 6, pp. 123.
Henkin, Louis y otros, International Law. Cases and materials”, 2a edi
ción, 1987, West Publishing Co.
Henkin, Louis y otros, International Law. Cases and Materials, Ameri
can Casebooks Series, New York, 1987.
Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor reali
zada en su 43° Período de Sesiones. (A/46/10).
B ib l i o g r a f í a 821
Onetto, C., Actual concepto de inmunidad soberana, El Derecho, t.

193, p. 914.
Zuppi, Alberto L., “La inmunidad soberana de los Estados y la emisión
de la deuda pública”, La Ley, 6-10-92.
----- , “La inmunidad jurisdiccional de los Estados extranjeros ante los tribu
nales argentinos conforme a la ley 24.488”, El Derecho, 14 Febrero 1996.
Capítulo 27
Buergenthal, Thomas, International Human Rights, West Publishing,

Saint Paul Minn., 1995.
Buergenthal, Thomas y Shelton, Dinah, “Protecting Human Rights in
the Americas. Cases and Materials”, International Institute of Hu
man Rights, Estrasburgo, 1995.
Caneado Trindade, Antonio A., “Formación, Consolidación y Perfecciona
miento del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Hu
manos”, en X V II Curso de Derecho Internacional organizado por el
Comité Jurídico Interamericano (1990), Secretaría General de la OEA.
—--- , The Application of the Rule of Exhaustion of Local Remedies
in International Law, Cambridge, Cambridge University Press.
C.l.D.H. Informe 20/94.
Faúndez Ledesma, Héctor, “El Sistema Interamericano de Protección de
los Derechos Humanos. Aspectos Institucionales y Procesales”, Insti
tuto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica, 1996, p. 225.
González Volio, Lorena, “Los Derechos Humanos en el Sistema Intera-
mericano”, en Recueil des Cours, Instítut International des Droits de
l’Homme, 1997, p. 481.
González Volio, Lorena, Santoscoy, Bertha, “Le systeme interaméricain
de protection des droits de l’homme”, en Recueil des Cours, Institut
International des Droits de l’Homme, Estrasburgo, 1997.
Travieso, Juan Antonio, Derechos Humanos y Derecho Internacional,
Heliasta, Buenos Aires, 1990.
Villán Durán, Carlos, “La Protección de los Derechos Humanos en el
Sistema de las Naciones Unidas y de sus Organismos Especializa
dos”, Recueil des Cours 1997, Institut International des Droits de
l’Homme, Estrasburgo, 1997.
Indice general
Prólogo 9
Primera parte: Introducción y conceptos generales
Capítulo 1: El Derecho Internacional Público 11

1. Concepto 11
2. Sujetos 13
3. Objeto 14
4. Características del derecho internacional 15
a) Las funciones legislativas: creación de normas por los
tratados y por la costumbre 18
b) Las funciones ejecutivas y administrativas 20
c) Las funciones judiciales 20
d) Los Estados como sujetos y como órganos del DIP:
la autotutela de los propios derechos 22
e) Derecho de subordinación y derecho de coordinación
5. Derecho internacional general y derecho internacional
particular 23
Capítulo 2: La comunidad internacional 25

1. Desde la organización del Estado moderno hasta el
Congreso de Viena 25
a) La comunidad de Estados 25
b) El derecho internacional de esta etapa 26
i) La soberanía estatal 27
ii) La igualdad jurídica de los Estados 27
iii) El equilibrio del poder 27
iv) Otros desarrollos del derecho de gentes 27
2. Del Congreso de Viena a la Primera Guerra Mundial 28
a) El Directorio europeo 28
b) El Concierto europeo 30
c) El derecho internacional 32
3. Desde el fin de la Primera Guerra Mundial hasta
nuestros días 33
a) La Sociedad de Naciones 33
i) Antecedente: el Concierto europeo 33
ii) Vocación de universalidad 34
iii) El régimen de mandatos 35
iv) Protección de minorías y refugiados 35
v) La Corte Permanente de Justicia Internacional y la OIT 35
vi) Balance de la Sociedad de Naciones 35
b) Las Naciones Unidas 36
c) La estructuración de la Comunidad internacional 36
d) El desarrollo del derecho 40
Capítulo 3: Fundamento del derecho internacional 43

1. La validez del derecho internacional 43
a) Teorías formalistas 43
i) Los voluntaristas 43
La autolimitación de la voluntad (Jellinek) 44
La voluntad común (Triepel) 45
ii) Las teorías normativistas 47
La norma pacta sunt servanda como norma jurídica
fundamental (Anzilotti) 48
La norma hipotética fundamental (Kelsen) 49
b) Más allá del formalismo 51
i) El jusnaturalismo 51
ii) El neo-jusnaturalismo (Verdross, Le Fur) 52
iii) El objetivismo 53
ÍNDICE GENERAL 825
Capítulo 4: Derecho internacional y derecho

interno 55
1. Introducción 55
2. La tesis dualista 55
a) Triepel 55
b) Anzilotti 56
3. Las teorías monistas 57
a) Kelsen 57
4. La práctica internacional 60
a) Las Constituciones nacionales 61
i) El Reino Unido 61
ii) Estados Unidos 62
iii) Alemania 63
iv) Italia 63
v) Francia 63
vi) La Constitución argentina 64
b) En el ámbito internacional 67
5. Algunas conclusiones 69
Capítulo 5: La relación entre los tratados internacionales y

el derecho argentino 71
1. Antes de la reforma de 1994 71
a) El sistema normativo 71
b) La jurisprudencia 71
i) Hasta el caso Ekmedjián 71
ii) El primer gran cambio, el caso Ekmedjián 73
c) La interpretación de los tratados
internacionales 76
2. Los tratados en el texto constitucional de 1994 76
a) Tratados con jerarquía constitucional 80
b) Tratados por encima de la ley pero debajo de la
Constitución 81
Segunda parte: Formación del derecho internacional
Capítulo 6: Fuentes del derecho internacional. La costumbre 87

1. Las fuentes del derecho internacional 87
a) El concepto de fuente del derecho 87
b) El artículo 38 del Estatuto de la CIJ 88
2. La costumbre internacional 91
a) Introducción 91
b) Definición 92
i) El elemento material 93
ii) La generalidad 94
iii) El llamado elemento “psicológico”: la opinio juris 96
iv) El tiempo de formación 97
v) La llamada “nueva costumbre” 98
Costumbres formadas sobre tratados normativos 98
Costumbres formadas sobre la base de resoluciones
delaAGMU 99
Costumbre formada sobre otros textos 100
Rasgos diferenciales de la nueva costumbre 100
Resurrección de la costumbre 101
Costumbres regionales y locales.
Costumbres especiales 101
3. Una versión diferente de la costumbre 102
a) El período formativo 102
b) La costumbre universal 104
i) Toma de conciencia y declaración 104
ii) 104
iii) La opinio juris 105
iv) ¿Hay un elemento de compulsión? 106
v) La “novedad” de la nueva costumbre 107
vi) El “objetor persistente” 108
Capítulo 7: Los Tratados 109

1. Concepto y nomenclatura 109
Ín d ic e g e n e r a l 827
2. La Convención de Viena de 1969 109

a) Definición 110
i) Acuerdo internacional 110
ii) Celebrado por escrito 111
iii) Entre Estados 112
iv) Formas 112
b) Clasificación 112
c) Celebración 114
i) Conformación del texto 114
Negociación 114
Adopción del texto 114
Autenticación del texto 114
ii) Manifestación del consentimiento en obligarse 115
La firma 115
La ratificación 115
La adhesión 116
iii) El proceso constitucional argentino 116
d) Reservas 117
i) La regla de la unanimidad 118
ii) La regla panamericana 118
iii) La opinión consultiva de la CIJ 119
iv) La Convención de Viena 120
e) Entrada en vigor 122
f) Observancia y aplicación 123
g) Irretroactividad 123
h) Interpretación 125
i) Las reglas principales: el artículo 31 126
ii) Las reglas complementarias 128
i) Nulidad de los tratados 130
i) Falta de capacidad del órgano del Estado 130
ii) Vicios del consentimiento: error, dolo, coacción 131
iii) Violación de una norma de ius cogens 132
Obligaciones imperativas 133
Jurisdicción obligatoria de la CIJ 134
j) Efectos de la nulidad 135
k) Los tratados y los terceros Estados 136
i) En cuanto a las obligaciones 136

ii) Derechos 136
iii) Normas de tratados transformadas
en consuetudinarias 137
1) Enmienda y modificación de los tratados 137
m) Terminación de los tratados 138
i) Por voluntad expresa o tácita de las partes 138
ii) Denuncia o retiro 138
iii) El cambio fundamental de circunstancias 139
iv) La violación del tratado 140
v) Suspensión de un tratado 141
vi) Solución pacífica de controversias 141
vii) Depósito, registro y publicación 142
Capítulo 8: Principios generales del derecho. Fuentes auxiliares.

Otras fuentes 145
1. Los principios generales del derecho 145
a) Naturaleza de los principios en cuestión 145
b) Autonomía como fuente del derecho de gentes 147
c) ¿Fuentes formales? 148
d) Aplicación supletoria. Las llamadas “lagunas
del derecho” 148
Travaux préparatoires 149
e) Aplicación quasi internacional 150
2. Las fuentes auxiliares 150
a) La jurisprudencia 150
b) La doctrina 152
3. Otras fuentes 153
a) ¿Es la equidad una fuente de derecho? 153
b) Los actos unilaterales 154
i) Actos unilaterales de los Estados 154
ii) Actos unilaterales de organismos internacionales 156
Í n d ic e g e n e r a l 829
Tercera parte: Los sujetos del derecho internacional
Capítulo 9: La personalidad internacional 159

1. Introducción 159
2. Los sujetos del derecho internacional 160
a) Los Estados 160
b) Las organizaciones internacionales 161
c) Sujetos ligados a la actividad religiosa 161
i) La Iglesia Católica 161
ii) La Ciudad del Vaticano 162
iii) La Soberana Orden Militar de Malta 164
d) Sujetos ligados a la beligerancia 164
i) Sujetos del derecho humanitario 164
ii) La comunidad beligerante 164
iii) Los movimientos de liberación nacional 165
iv) El individuo 166
3. Los Estados. Condiciones del Estado 167
a) La población 167
b) El territorio 168
c) El gobierno 170
d) La soberanía 170
e) La identidad del Estado 172
4. Formas de organización de los Estados 173
a) El Estado federal 174
b) La confederación 174
5. Estados sin personalidad internacional o con personalidad
parcial 175
a) Protectorados y Estados vasallos 175
b) Mandatos 175
c) Fideicomisos 176
d) Estados Miembros de una federación 177
e) Estados y territorios neutralizados 178
6. Reconocimiento de Estados 179
a) Doctrinas 180
i) Constitutiva 181
ii) Declarativa 182

Naturaleza del reconocimiento según Kelsen 183
Panorama actual 184
b) Oportunidad del reconocimiento 185
c) Admisión a una organización internacional y
reconocimiento 186
d) Reconocimiento expreso o tácito 187
7. Reconocimiento de gobiernos 187
a) El reconocimiento según Jefferson y Wilson 189
b) Doctrina Tobar 189
c) Doctrina Estrada 190
d) Efectos 190
8. Reconocimiento de otras situaciones 191
Capítulo 10: Espacios jurisdiccionales de los Estados. Sucesión

de Estados 193
A. Ambito de las competencias del Estado 193
1. El territorio del Estado 193
a) Naturaleza jurídica del territorio 193
i) Teorías 193
ii) La soberanía territorial 195
b) Espacios que comprende 200
B. Territorio terrestre 200
2. Modos de adquisición de territorios. Formas originales y
derivadas 201
a) Las formas originales 202
i) Asignación de territorios por el Papado 202
ii) El descubrimiento 202
iii) La ocupación 203
iv) La accesión 207
v) Adyacencia, continuidad y contigüidad 207
b) Las regiones polares 208
i) El Artico 208
ii) La Antártida 209
iii) El Tratado Antártico 210

La “cláusula paraguas” 210
Exclusividad de actividades pacíficas 210
La investigación científica 211
Las partes consultivas 211
Protección del medio ambiente antártico 211
La Antártida, ¿es un espacio común internacional? 212
c) Las formas derivadas de adquisición territorial 212
i) La cesión 212
ii) La conquista 213
iii) La prescripción adquisitiva 214
iv) El uti possidetis juris 216
C. Espacio aéreo y marítimo 218
1. El espacio aéreo 218
a) Introducción 218
b) La Convención de París de 1919 218
c) La Convención de Chicago de 1944 219
d) Triunfo del bilateralismo 221
e) Actos ilícitos relacionados con la aviación civil
internacional 221
i) Convenio de Tokio de 1963 222
ii) Convenio de La Haya de 1970 222
iii) Convenio de Montreal de 1971 222
2. El territorio marítimo 223
Capítulo 11: La sucesión de Estados 225

2. Definición 226
3. Teoría de la sucesión de Estados 227
4. Sucesión en materia de tratados 229
a) Estados de reciente independencia 229
i) La norma general 229
ii) Excepciones a la regla anterior 230
iii) Excepción a la excepción 230
iv) Los tratados multilaterales 230
b) Casos de sucesión en que no participan Estados

de reciente independencia 231
i) La secesión 231
ii) Cesión de una parte del territorio 232
iii) Fusión de Estados 232
iv) Disolución de uniones de Estados 232
v) Participación en organizaciones internacionales 233
5. Sucesión en materia de bienes, archivos y deudas del Estado 234
a) Transmisión de los bienes del Estado 234
Bienes con sujeción al territorio 234
Bienes sin sujeción al territorio 235
b) Sucesión en las deudas 235
6. Relaciones entre Estados a través de los derechos
individuales 236
a) Los derechos adquiridos 236
b) Los derechos públicos de los ciudadanos 237
Cuarta parte: Las relaciones internacionales
Capítulo 12: Los grandes principios del derecho internacional 239

A, El no uso de la fuerza 235
2. El derecho antes de la Carta de la ONU 241
a) El uso de la fuerza hasta la Sociedad de Naciones 241
b) El derecho de la Sociedad de Naciones 242
c) El Pacto Kellog-Briand 243
d) El pacto antibélico de Saavedra Lamas 245
3. El derecho de la Carta 245
a) La regla general 247
b) Alcance de la regla general del artículo 2.4 248
c) La Resolución AGNU 2625 (XXIX) de 1970 250
4. La legítima defensa, alcance de la excepción 251
a) El caso del Caroline 254

b) El uso transfronterizo de la fuerza 256
i) El “ataque armado” 256
ii) El ataque armado indirecto 258
iii) La acumulación de eventos 259
iv) El objetivo necesario para el empleo transfronterizo
de la fuerza 260
v) La proporcionalidad 261
vi) Los criterios de valoración de la proporcionalidad 263
c) Legítima defensa colectiva 264
5. El uso de la fuerza fuera de la legítima defensa 266
a) Legítima defensa preventiva 266
b) Las represalias armadas 268
c) Algunas reflexiones marginales
sobre las represalias armadas 269
d) Protección de nacionales y bienes en el exterior 171
e) Intervención humanitaria 274
6. La guerra contra el terrorismo internaciotial 278
a) Antes del 11/9 278
b) Después del 11/9 279
i) Ataque armado 279
ii) Doctrina de la legítima defensa
preventiva (pre-emptive) 282
7. Las etapas en el derecho de la Carta 284
Capítulo 13: Los grandes principios del derecho internacional

(continuación) 287
El arreglo pacífico de las controversias internacionales 287

1. Las controversias internacionales 287
a) Controversias jurídicas y políticas 287
b) La solución de controversias en algunos instrumentos
internacionales 288
c) Naturaleza del arreglo pacífico de controversias 289
i) ¿Obligación de jm cogens} 290
ii) Libre elección de medios 292

2. Procedimientos diplomáticos y judiciales 293
a) Procedimientos diplomáticos 293
i) La negociación 293
ii) Buenos oficios y mediación 293
iii) La investigación o encuesta (determinación de hechos)
294
iv) La conciliación 295
b) Procedimientos jurisdiccionales 296
i) El arbitraje. Los Convenios de La Haya de 1899
y 1907 297
La Corte Permanente de Arbitraje 298
Arbitraje facultativo y obligatorio 298
El compromiso arbitral 298
El derecho aplicable 299
El procedimiento 300
El laudo arbitral 300
Nulidad del laudo 301
ii) Arreglo judicial 302
Antecedentes 302
Cortes regionales y con competencias específicas 303
3. La Corte Internacional de Justicia 304
Los jueces 304
a) Jurisdicción 305
i) Contenciosa 305
ii) Consultiva 307
b) El procedimiento contencioso 308
i) Excepciones preliminares y medidas provisionales 309
Los fallos 310
El recurso de interpretación y de revisión 310
Cumplimiento 310
4. La solución de controversias a través de las organizaciones
internacionales 311
a) El Consejo de Seguridad 311
b) La Asamblea General 312
c) El Secretario General 313
d) Los acuerdos regionales 313

Capítulo 14: Los grandes principios del derecho internacional
(continuación) 315
A. La no intervención 315
2. En el DI clásico 315
3. El artículo 2.7 de la Carta 316
4. Las Resoluciones 2131(XX) y 2625 (XXv) 317
5. La naturaleza del principio 319
B. El principio de la igualdad soberana de los Estados 320
1. La soberanía 320
2. La igualdad 321
C. El principio de la libre determinación de los pueblos 323
1. El derecho internacional “clásico” 323
2. El derecho de la Carta y su evolución posterior 324
3. Alcance del principio 325
a) Pueblos y territorios 327
b) Contenido del principio 328
D. El principio de la buena fe 329
2. Autonomía y contenido del principio 330
Capítulo 15: El derecho diplomático y consular 335

A. Las relaciones diplomáticas 335
2. El derecho aplicable 335
3. Los órganos del Estado para las relaciones
internacionales 336
4. Organos centrales 336
a) Jefes de Estado y de gobierno 336
b) Ministro de Relaciones Exteriores 337
5. Organos periféricos 337
a) La Misión diplomática 337
i) Funciones. Representación. Protección diplomática.
Negociación. Observación e información 338
b) Deberes de la Misión 338

i) No intervención en los asuntos internos del Estado
receptor 338
ii) Comunicaciones con el gobierno local 339
iii) Sumisión a la ley local 339
c) Los miembros de la Misión 339
i) El jefe de Misión 339
ii) Nombramiento del jefe de Misión 341
iii) Entrada en funciones 341
iv) Acreditaciones múltiples 41307
v) Fin de funciones 341
vi) El encargado de negocios ad interim 342
d) El personal diplomático 342
i) Entrada en funciones 342
ii) Fin de funciones 342
e) El personal técnico y administrativo 342
i) Nombramiento y remoción 343
f) El personal de servicio 343
i) Nombramiento y remoción 343
g) Personas no pertenecientes al personal de la Misión
que gozan de un estatuto especial 343
i) Familiares de los agentes diplomáticos 343
ii) Criados particulares 343
h) Declaración de “Persona Non Grata” 343
i) Privilegios e inmunidades diplomáticos 344
i) Fundamento 344
Teoría del carácter representativo del agente diplomático 344
Teoría de la extraterritorialidad 344
Teoría del interés de la función 345
ii) La inviolabilidad diplomática 345
Inviolabilidad de la sede 346
Inviolabilidad de la correspondencia oficial y de los
archivos 346
iii) Protección especial de la Misión 347
iv) Inviolabilidad de los agentes diplomáticos 347
v) Protección especial de los agentes diplomáticos 347
vi) Inmunidad de jurisdicción 347

Inmunidad penal 348
Inmunidad civil 348
vii) Renuncia a la inmunidad 348
viii) Exención fiscal 348
6. Misiones especiales 349
a) Entrada en funciones 349
b) Personal de la misión 349
c) Comienzo y fin de la misión especial 350
7. Misiones ante organismos internacionales 350
b) Misiones permanentes 351
i) Establecimiento de la misión 351
ii) Personal de la misión 351
iii) Terminación de funciones 351
iv) Privilegios e inmunidades 352
c) Misiones de observación 352
B. Las relaciones consulares 352
a) La Oficina Consular 353
b) El jefe de la Oficina Consular 354
c) El personal de la Oficina Consular 354
d) Fin de las funciones 355
e) Privilegios e inmunidades consulares 355
i) Inviolabilidad de la Oficina Consular 355
ii) Inviolabilidad de los miembros de la Oficina Consular 356
iii) Inmunidad de jurisdicción 356
f) Cónsules honorarios 356
g) Secciones consulares de las misiones diplomáticas 357
Capítulo 16: Inmunidad de jurisdicción del Estado 359

2. Inmunidades del Estado y de sus bienes 360
a) Fundamento 360
b) Evolución de las inmunidades 361
c) La actividad mercantil del Estado extranjero 363

i) Finalidad o naturaleza del acto? 363
ii) La lista de casos de inmunidad 365
iii) Resumen 366
d) Entidades a las que se aplica 367
e) Inmunidad de ejecución 368
f) El proyecto de la CDI y su evolución posterior 369
g) Una observación introductoria 370
h) El concepto de Estado a efectos de la inmunidad 371
j) El concepto de empresa estatal u otra entidad creada
por el Estado con respecto a las transacciones mercantiles 373
k) Contratos de trabajo 374
1) Inmunidad del Estado respecto a medidas coercitivas 376
m)Efecto del consentimiento a la jurisdicción
sobre las medidas coercitivas 377
3. La legislación argentina 378
b) El cambio de jurisprudencia y la ley 24.448 379
i) Los alcances de la inmunidad concedida 380
Alcance rationae personae 380
Ante quién se goza la inmunidad jurisdiccional 381
Casos en que no se aplica la inmunidad de jurisdicción 381
La renuncia tácita 382
La jurisdicción de los tribunales locales emergente del
“derecho internacional” 383
Capitulo 17: La responsabilidad de los Estados por hechos ilícitos:

origen de la responsabilidad 387
A. Conceptos generales 387
2. Cuatro aspectos de la nueva normativa 389
a) Enfoque general de la responsabilidad. El tratamiento
a extranjeros 390
i) Normas primarias y secundarias 391
b) La culpa 392
ÍNDICE GENERAL 839
c) El daño 395
d) El desdoblamiento de la responsabilidad 396
3. Las nuevas relaciones jurídicas 397
¿Unicidad o pluralidad de relaciones? 397
4. Calificación de la ilicitud por el derecho internacional 399
B. Los elementos del hecho ilícito 400
1. El hecho del Estado 400
a) La atribución de una conducta al Estado 401
i) Los órganos del Estado 401
ii) Personas o entidades que ejercen atribuciones
del poder público 402
iii) Organos puestos a disposición de un Estado
por otro Estado 403
iv) Actuación ultra vires o contra instrucciones
de órganos del Estado 404
v) Comportamiento dirigido o controlado por el Estado.
La noción de control 405
vi) Comportamiento bajo la dirección o control
del Estado 407
ini) Comportamiento en caso de ausencia o defecto
de autoridades oficiales 407
vüi) Comportamiento que el Estado reconoce y adopta
como propio 408
ix) Comportamiento de un movimiento insurreccional
o de otra índole 409
x) Hechos de una organización internacional 410
2. El elemento objetivo (la ilicitud) 411
a) La violación de una obligación internacional 411
b) La violación de una obligación como crimen internacional
del Estado 413
c) La responsabilidad del Estado en relación con la violación
por otro Estado de una obligación internacional 418
C. Circunstancias que excluyen la ilicitud 420
2. Las circunstancias eximentes 421
a) El consentimiento 421
b) La legítima defensa 422

c) Las contramedidas en razón de un hecho
internacionalmente ilícito 422
d) La fuerza mayor 423
d) Peligro extremo (distress, détresse) 424
e) Estado de necesidad (del Estado) 425
3. La familia de la necesidad 427
Capítulo 18: La responsabilidad internacional. Responsabilidad

internacional por hechos ilícitos: contenido, formas y grados 429
A. Contenido de la responsabilidad internacional del Estado 429
2. Principios generales 429
a) Consecuencias de la violación 429
b) Continua vigencia de la obligación primaria 430
c) Cambio de óptica: el Estado lesionado 430
d) Cesación y no repetición 430
e) Seguridades y garantías de no repetición 434
f) La reparación integral. La regla de Chorzow 435
g) lrrelevancia del derecho interno 437
h) Alcance de las obligaciones internacionales enunciadas
en la presente parte 437
3. El daño y la reparación 438
a) El daño 438
i) El daño directo (indemnizable) 439
ii) Distintas especies de daño reparable 440
iii) ¿Es necesario el concepto de “daño” ? Significado
de la expresión “responsabilidad internacional”
del artículo 1 441
iv) El daño jurídico 443
v) Daño moral y daño jurídico 445
vi) La “vuelta a la legalidad” 444
b) Reparación del perjuicio 445
i) Formas de la reparación 445
ii) La restitución 445
iii) La indemnización 446

iv) La sadsfacción 448
v) Contribución al perjuicio 448
B. Violaciones graves de obligaciones emanadas de normas
imperativas (Capítulo III) 450
1. El desdoblamiento de la responsabilidad 450
a) La importancia de la obligación violada 450
b) Las obligaciones imperativas 451
c) Aplicación del Capítulo III 452
C. Modos de hacer efectiva la responsabilidad internacional
del Estado 455
1. Invocación de la responsabilidad 455
b) El actual artículo 42 456
c) El artículo 48 457
2. Consecuencias procesales: las contramedidas 461
b) Naturaleza jurídica 464
c) El sistema de las contramedidas en el texto de la CDI 465
d) Tres rasgos fundamentales. El artículo 49 466
e) Las limitaciones. El artículo 50 467
f) La proporcionalidad. El artículo 51 468
g) El procedimiento 470
h) Terminación 471
3. Medidas tomadas por Estados distintos del Estado lesionado 472
4. Disposiciones finales 475
Capítulo 19: La responsabilidad sine delicto 477

2. Naturaleza de esta responsabilidad 478
3. Diferencias entre la responsabilidad por hecho ilícito
y la sine delicto 480
a) Distinto fundamento 481
b) Normas primarias y secundarias 481
c) La atribución de conducta al Estado 483
d) El daño 484
e) La reparación 485
f) La cesación 486
g) La colectivización de la responsabilidad sine delicio 487
h) Conclusión 488
4. La responsabilidad por daño causado en el derecho
internacional general 489
a) El daño transfronterizo causado con culpa lato sensu 490
b) La responsabilidad sine delicto por el daño
transfronterizo 491
c) La soberanía territorial 492
d) El enriquecimiento sin causa 493
e) Los principios generales del derecho 494
f) Los tratados. Los pagos ex gratia 494
g) Dos técnicas de prevención 495
h) El equilibrio de intereses 496
5. El tratamiento del tema en la Comisión
de derecho internacional 497
a) La prevención 497
b) La responsabilidad 499
6. Conclusiones 500
Quinta parte: Régimen internacional de los espacios

y del medio ambiente
Capítulo 20: Espacios comunes, cursos de agua y

medio ambiente 501
A. Los espacios internacionales comunes 501
2. ¿Cuáles son ? 501
a) El alta mar 502
b) Fondos marinos allende las jurisdicciones nacionales 503
c) El espacio ultraterrestre 504
i) El derecho del espacio 504
ii) Delimitación inferior 505
iii) La órbita geoestacionaria 506

iv) El Tratado del Espacio 506
d) La Antártida 511
e) La atmósfera 511
B. Los ríos internacionales 512
a) Definición 512
2. Ríos internacionalizados 513
3. La navegación 513
4. La noción de cuenca y de sistema hidrográfico 516
a) La doctrina Harmon. La contradoctrina Harmon:
Fauchille y Oppenheim 518
b) Fallo de la CPJI sobre el asunto del río Oder 519
5. El ciclo hidrológico 520
6. La codificación del derecho de los cursos de agua para
usos distintos de la navegación 522
a) Curso de agua 522
b) Curso de agua internacional 524
c) Utilización y participación equitativa y razonable de
un curso de agua 524
d) Obligación de no causar daño sensible 526
e) Otros derechos y obligaciones del proyecto 527
i) La obligación de cooperar 527
ii) Relación de los usos entre sí 528
iii) Nuevas medidas proyectadas 528
C. Régimen del Río de la Plata 529
1. La navegación 529
a) Los tratados de la República 530
2. El tratado del Río de la Plata y su frente marítimo 532
a) Navegación 532
b) Otros aspectos del Tratado en cuanto al río 533
i) El Protocolo Sáenz Peña-Ramírez como antecedente 533
ii) Cuestiones de jurisdicción 533
iii) Las obras nuevas 534
iv) Lecho y subsuelo 535
v) Islas 535
vi) Contaminación, pesca, investigación científica 536

vii) La Comisión administradora 36
c) El frente marítimo 536
i) El límite lateral 536
ii) Los recursos vivos 537
iii) La contaminación 537
iv) La investigación científica 537
v) La Comisión técnica mixta 455
d) Solución de controversias 537
3. La hidrovía Paraguay-Paraná (Puerto de Cáceres-Puerto
de Nueva Palmira) 538
D. La protección internacional del medio ambiente 540
2. Pequeña historia 542
a) Primer período: la protección de los recursos
individuales 542
b) Segundo período: la protección del medio ambiente 543
c) Tercer período: el medio ambiente en relación con el
desarrollo humano 544
d) Cuarto período: la protección sistémica del ambiente
humano 546
3. La soberanía y el derecho de los Estados sobre los espacios
comunes y sus recursos 546
a) El patrimonio común de la Humanidad 546
b) El interés común de la Humanidad 547
4. Principios y mecanismos jurídicos de protección del
medio ambiente 549
b) Status de los principios en el derecho internacional
general 550
c) El Principio 21: un “principio de principios” 550
i) Parámetros del Principio 551
ii) El Principio 21 en el derecho internacional
general 552
iii) Algunas consecuencias del Principio 21: el Principio
de Prevención. Corolarios y mecanismos 554
iv) Desarrollo del Principio 21. El interés de la Comunidad

Internacional 557
d) El uso sustentable 558
e) ¿Quién es el sujeto pasivo de las obligaciones asumidas
por los Estados en espacios comunes? 559
Capítulo 21: El derecho del mar 563

1. Breve reseña histórica 563
2. La codificación 564
3. La Convención de Montego Bay de 1982 565
a) Espacios sometidos a la soberanía o control de
los Estados 566
i) Aguas interiores 566
ii) El mar territorial. Extensión 567
iii) La zona contigua 571
iv) Los estrechos internacionales 573
v) Las aguas archipelágicas 575
vi) La zona económica exclusiva 577
vii) La plataforma continental 582
Capítulo 22: Los espacios comunes internacionales en el derecho

del mar 587
A. El alta mar 587
2. Libertades del alta mar 587
a) La libertad de navegación 588
b) La libertad de tender cables y tuberías submarinos 589
c) La libertad de construir islas artificíales, instalaciones,
estructuras 589
d) La libertad de pesca 590
i) Los mamíferos marinos 591
ii) Las especies compartidas 591
e) La libertad de investigación 594
3. Poder de policía en alta mar 594
a) Represión a cargo de cualquier Estado 594

i) Transporte de esclavos 595
ii) Piratería 595
iii) Tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias
sicotrópicas 595
b) Competencias particulares 595
i) Emisiones no autorizadas de radio y televisión desde
alta mar 595
ii) El derecho de visita 596
iii) Derecho de persecución 596
4. Protección y preservación del medio marino 597
a) Obligación general de los Estados y responsabilidad 597
b) Principio 21 de Estocolmo 598
B. Los fondos marinos y oceánicos más allá de las jurisdicciones
nacionales (la Zona) 599
2. Régimen establecido para la Zona
en la Convención del Mar 601
a) Sistema de exploración y explotación 601
b) La Autoridad 602
i) La Asamblea 602
ii) El Consejo 603
iii) La Empresa 603
iv) La Secretaría 603
c) Sala de Controversias de los Fondos Marinos y
Oceánicos 604
d) Régimen establecido por el Acuerdo relativo a la Parte XI
de la Convención del Derecho del Mar 604
C. Solución de controversias sobre la interpretación y aplicación de
la Convención de las Naciones Unidas sobre Derecho del Mar 607
2. Procedimientos obligatorios 607
a) La regla general 608
i) La declaración de aceptación de un tribunal
competente 608
ii) Los tribunales competentes 608
b) Limitaciones a la regla de jurisdicción obligatoria 608

c) Las limitaciones facultativas 609
d) La conciliación obligatoria 609
e) Sala de Controversias del Tribunal de Derecho del Mar 610
f) Conclusión 610
Sexta parte: La comunidad internacional organizada
Capítulo 23: Las organizaciones internacionales 611

A. Conceptos generales 611
2. Origen y evolución 612
3. Clasificación 614
4. Personalidad 615
5. Toma de decisiones 617
6. El funcionariado internacional 618
a) Lealtad a la Organización 618
b) La justicia administrativa 619
B. La Sociedad de Naciones 620
1. Orígenes 620
2. Fines 621
3. Estructura 621
a) La Asamblea 621
b) El Consejo 622
c) La Secretaría 622
4. Significación y realizaciones 623
C. La Organización de las Naciones Unidas 625
2. Generalidades de la Carta 626
a) Propósitos 627
b) Principios 627
c) Modificación de la Carta 628
d) Miembros 629
3. Organos 630
a) El Consejo de Seguridad 630
i) Responsabilidad primordial 630
ii) Miembros y votos. El veto 630
iii) Resoluciones y poderes 630
iv) Procedimiento en casos de controversias 631
b) La Asamblea General 637
c) La Corte Internacional de Justicia 638
d) El Consejo Económico y Social 639
e) El Consejo de Administración Fiduciaria 640
f) La Secretaría General 641
Capítulo 24: Seguridad colectiva 643

A. La ONU y el mantenimiento de la paz y seguridad
internacionales 643
1. Procedimiento en casos de controversias (Capítulo 6
de la Carta) 643
2. Acción en casos de amenazas a la paz, quebrantamientos
de la paz o actos de agresión (uso de la fuerza en la seguridad
colectiva) 643
i) En el Consejo de Seguridad 643
ii) En la Asamblea General 646
B. Acuerdos regionales 647
2. El sistema interamericano. Antecedentes históricos 648
a) El Congreso bolivariano de Panamá 648
b) Otras tentativas 649
c) Washington, 1889 649
d) Las conferencias interamericanas 650
e) Intermedio entre conferencias 650
f) El procedimiento de consultas 651
g) Conferencia sobre los problemas de la guerra y de
la paz (México, 1945) 652
h) La IX Conferencia en Bogotá. Redacción de la Carta de
la OEA 652
ÍNDICE GENERAL 849
i) Carta de la OEA 653

i) Estructura 653
ii) La reunión de consulta de los Ministros de Relaciones
Exteriores 654
iii) El Consejo Permanente 654
iv) La Secretaría General 654
v) Otros organos 654
vi) Miembros 655
j) Sistema de seguridad colectiva 655
i) Relaciones del sistema de seguridad de la OEA con el
de la ONU 656
ii) Legítima defensa 657
k) La cooperación en la Carta de la OEA 657
i) Las reuniones cumbres 658
C. El fenómeno de la integración. La integración
latinoamericana 658
1. La integración latinoamericana 659
a) La ALALC y la ALADI 659
b) El Mercosur 660
i)' Estructura 662
ii) Miembros 663
iii) Estados asociados al Mercosur 663
iv) La normativa 663
v) Solución de controversias 664
2. La integración europea 664
i) Desarrollos posteriores 665
ii) Estructura 666
La Comisión 666
Parlamento europeo 666
El Consejo de la Unión europea 667
El Consejo europeo 668
El Tribunal de Justicia 668
d) Conclusión 668
[
Séptima parte: El individuo en el derecho internacional
Capítulo 25: La personalidad internacional del individuo 671

2. El planteo 672
3. Personalidad activa del individuo 673
a) En el derecho internacional general 674
b) En el derecho convencional 674
i) En el campo de los derechos humanos 675
ii) El derecho interno de las organizaciones
internacionales 676
4. Personalidad pasiva. La responsabilidad penal
del individuo 678
a) Cuando el individuo actúa a título personal 682
i) La piratería en alta mar 682
ii) Trata de esclavos 683
iii) Tráfico de estupefacientes 683
iv) Interferencias ilícitas con la aviación internacional 683
v) Terrorismo internacional 683
b) Cuando actúa como órgano del Estado 684
i) Antes de la Primera Guerra Mundial 684
ii) Nüremberg y Tokio 685
iii) Los principios de Nüremberg 686
iv) Los crímenes de Nüremberg (artículo 6) 688
v) El proyecto de código de crímenes contra la paz y
seguridad de la Humanidad 689
vi) Los crímenes internacionales del Tratado de Roma
de 1998 689
Genocidio 689
Crímenes contra la Humanidad 690
Crímenes de guerra 690
Agresión 691
5. El derecho humanitario 691
a) Las cuatro convenciones de Ginebra de 1949 692
b) Los dos protocolos de 1977 693
ÍNDICE GENERAL 851
Capítulo 26: Nacionalidad y extranjería 697

A. La nacionalidad 697
1. Definición 697
2. Nacionalidad y supremacía personal 697
3. El derecho internacional y el interno en materia de
nacionalidad 698
a) La nacionalidad es dominio reservado del Estado 698
b) La relación real y efectiva del nacional
con el Estado 699
4. Clases de nacionalidad 701
a) La nacionalidad de origen: el ius soli
y el ius sanguinis 701
b) La naturalización 702
i) Formas de adquirir la naturalización 702
ii) La naturalización por matrimonio 702
5. Pérdida de la nacionalidad 703
6. La apatridia 704
7. La doble o múltiple nacionalidad 705
7. Nacionalidad de las personas morales 706
a) Apariencia y realidad en las personas morales 707
8. Nacionalidad de buques, aeronaves y naves espaciales 709
9. La nacionalidad en el derecho argentino 710
a) Argentinos nativos 710
b) Argentinos por naturalización 711
B. Los extranjeros 712
1. Situación jurídica 712
a) Definición. Derechos civiles y políticos 712
b) Admisión 713
c) Expulsión 713
d) Derechos y deberes de los extranjeros 714
i) El tratamiento a extranjeros 715
ii) La protección diplomática 716
iii) Expropiaciones y nacionalizaciones 717
iv) Los convenios de garantías de inversión 718
e) El régimen de los pasaportes 719
f) La extradición 720
g) Protección de minorías 720

h) El asilo 721
i) El asilo político 722
ii) El asilo diplomático 722
Capítulo 27: La protección internacional de los derechos humanos 725

2. El sistema de las Naciones Unidas 726
a) Los pactos 728
i) El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos 729
El Comité de Derechos Humanos 729
El Protocolo facultativo del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos 731
ii) Otros tratados 732
Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito
de Genocidio 732
Convención Internacional sobre la Eliminación de
todas las formas de Discriminación Racial 733
Convención sobre todas las Formas de Discriminación
contra la Mujer 734
Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes 734
Convención de los Derechos del Niño 736
iii) La aplicación del Sistema 736
3. El sistema europeo 739
a) El Consejo de Europa 739
b) La Convención europea 740
i) La Comisión Europea de los Derechos Humanos 741
ii) El Tribunal Europeo de Derechos Humanos 743
iii) La reforma del procedimiento 744
iv) La Organización para la Seguridad y la Cooperación
en Europa 746
4. El sistema interamericano 747
a) La Comisión Interamericana de Derechos Humanos 749
b) La Corte Interamericana de Derechos Humanos 754
c) Otros tratados del Sistema Interamericano de Protección

de los Derechos Humanos 757
5. El sistema africano 758
Anexos
Anexo 1: Resolución 56/83 aprobada por la Asamblea
General. Responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos 765
Anexo 2: Prevención del daño transfronterizo resultante
de actividades peligrosas 785
Anexo 3: Proyecto de principios sobre la asignación
de la pérdida en caso de daño transfronterizo resultante
de actividades peligrosas 793
Bibliografía 799
Indice 823

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segunda edición

1. Derecho Internacional Público. I. Título

© Copyright 1999, by Víctor P. de Zavalía S.A.

Diseño de tapa: Guadalupe de Zavalía

El Comité Nacional para el seguimiento del programa del Decenio de

Escribir, en nuestros días, un libro de enseñanza dei derecho interna­

interno argentino) y en el 16 (Inmunidad de jurisdicción del Estado y de

El Derecho Internacional Público

Hay muchas definiciones, algunas diferentes de otras sólo en mati­

La introducción del concepto de “comunidad internacional” nos

1 Las definiciones podrían agruparse en rres categorías:

Pero sabemos que comunidad y derecho van siempre juntos, no existe

Así, una ley creada de acuerdo con el procedimiento que establece la

En lo personal, desconfiamos de las definiciones. De todos modos, es

el derecho interno surge de varios elementos, aunque principalmente de

Actúan en el plano internacional, aunque carentes de personalidad

El campo del derecho internacional se ha ampliado enormemente

les como en el caso de la piratería. Aparecieron luego las organizaciones

4. Características del derecho internacional

7 En particular, de la Unión Soviética y de la antigua Yugoslavia.

avanza en su estudio. Se dice que el derecho internacional es como un

Este es un mecanismo del derecho en general, según el cual la conduc­

Lo que estos individuos hacen compromete al grupo, o lo que es lo

8 Principios de derecho internacional público, Buenos Aires, 1965, p. 88.

La lejanía de una comunidad, no personificada en un Estado como

a) Las funciones legislativas: creación de normas por los tratados y

Como consecuencia del proceso de institucionalización de la comuni­

como solían ser denominados antes, tratados-leyes) que han proliferado

La costumbre crea normas generales, a través de la práctica uniforme ob­

normas básicas fueron costumbres internacionales antes mismo de que

b) Las funciones ejecutivas y administrativas

Comenzaron a prestarse estos servicios primero por las llamadas

Hoy en día, hay gran cantidad de órganos de la familia de las Nacio­

c) Las funciones judiciales

Existe un pequeño núcleo de jurisdicción obligatoria de la Corte

Hay otros tribunales internacionales permanentes, como la Corte de las

Luego, los Estados pueden resolver sus disputas mediante el arbitra­

11 Ver Julio Barboza, “Traspaso de la jurisdicción obligatoria de la Corte Permanente

la Resolución Pacífica de Disputas, que es fundamentalmente una lista

d) Los Estados como sujetos y como órganos del DIP: la autotutela

Aunque el uso de la fuerza armada está actualmente prohibido en el

En suma, mientras el derecho interno tiene órganos centrales para

12 Kelsen, op. cit., p. 88.

e) Derecho de subordinación y derecho de coordinación

5. Derecho internacional general y derecho internacional particular

Se llama “derecho internacional general” al que conforman las normas

Kelsen incluye dos especificaciones respecto a esta nomenclatura. En

Las obligaciones de los tratados reconocen su fundamento de validez

14 Kelsen, Principios de derecho internacional público, Buenos Aires, 1965, p. 162.

1. Desde la organización del Estado moderno hasta el Congreso de Vierta

La evolución de la comunidad internacional tiene un concepto clave:

Sin embargo, ya algunas entidades territoriales alcanzaron a formarse

La consolidación del poder monárquico en varias de las unidades

b} El derecho internacional de esta etapa

1 A Manual of International Lato, Londres, 1960, Cuarta edición, T. I, p. 4. (Traduc­

Una expresión jurídica de este concepto es la cláusula del Tratado de

iv) Otros desarrollos del derecho de gentes

do se consolidó la institución de la actividad diplomática, se instituyó

Luego de que Grocio intentara desterrar de la legalidad a las guerras

2. Del Congreso de Viena a la Primera Guerra Mundial

El artículo 6 del Tratado de París de 1815 establece la intención de sus

ran juzgadas las más saludables para el reposo y la prosperidad de los

El cambio es radical, porque significa una relativización de la sobe­

Tetrarquía y Pentarquía. La Santa Alianza

Escribir, en nuestros días, un libro de enseñanza dei derecho interna

Hay muchas definiciones, algunas diferentes de otras sólo en mati

Este es un mecanismo del derecho en general, según el cual la conduc

Como consecuencia del proceso de institucionalización de la comuni

La costumbre crea normas generales, a través de la práctica uniforme ob

Hoy en día, hay gran cantidad de órganos de la familia de las Nacio

Luego, los Estados pueden resolver sus disputas mediante el arbitra

1 A Manual of International Lato, Londres, 1960, Cuarta edición, T. I, p. 4. (Traduc

El cambio es radical, porque significa una relativización de la sobe

En tal sentido, ejerció presiones: no reconocimiento de regímenes polí

Se siguió utilizando la presión política (demostraciones navales, blo

La guerra de Crimea de 1853 y la franco-prusiana de 1870 enfrenta

nacional de Salud Pública. Las Comisiones fluviales, anexas a los trata

Tampoco fue efectivo su sistema de sanciones descentralizadas y libra

de reconstrucción y fomento, o Banco mundial), la UIT (telecomunica

1945 causó una división de la sociedad internacional en bandos ideoló

Notablemente, este derecho clásico autorizaba la guerra y se preocu

Entre la forma y la materia, el positivismo voluntarista elige la prime

satisfaga igualmente sus intereses similares o comunes. No incluye den

En el orden internacional, llega Kelsen a la conclusión de que la cos

Sostiene que todo uso presupone principios jurídicos y que el dere