Unidad 4

1 //Escenario
Escenario27
Lectura fundamental
Fundamental

Nociónde
Etapas y régimen
un plan de
legal
comunicación
de los
estratégicaestatales
contratos

Contenido

1 Noción del contrato administrativo

2 Elementos no esenciales de los contratos administrativos

3 Ejecución de los contratos administrativos

4 Régimen legal de los contratos estatales

Palabras clave: noción, contrato administrativo, contratos públicos, acuerdos administrativos.

1. Noción del contrato administrativo
Antes que nada es preciso recordar lo que significa el papel del derecho administrativo en las
relaciones por las cuales surge el vínculo del contrato administrativo. Es claro que en este tema en
concreto el derecho trata de regular las relaciones que entre el Estado y los particulares y todo lo que
se derive de unos acuerdos ya pactados entre dichas partes o de unos derechos que tiene el Estado
frente a todos y cada uno de los individuos de una sociedad, ya que tiene que garantizar una serie
de derechos inherentes al pueblo. Además de que se trata de un Estado social de derecho regulado
por una constitución política y una serie de normas que cada vez va más a la luz del desarrollo de una
sociedad.

En Colombia, este tipo de relación tiene varios nombres, es decir que no hay una sola definición
para los contratos administrativos. Así mismo, se debe tener en cuenta que no hay una sola armonía
legislativa ni doctrinaria, por lo que a este tipo de contratos se les puede denominar de la siguiente
manera:

• Contratos administrativos

• Contratos del Estado

• Contratos públicos

• Acuerdos administrativos

Siguiendo lo expuesto y según el artículo 1137 del Código Civil, el contrato administrativo se puede
definir como “un acto de declaración de voluntad común, productor de efectos jurídicos, entre un
órgano estatal en ejercicio de la función administrativa y un particular u otro ente público estatal o
no”.
El objeto de dicho contrato por lo general es el de crear obras y servicios públicos, pero siempre
teniendo en consideración que estos, así como los demás contratos en el ámbito jurídico, tienen unos
elementos inherentes al mismo, como:

• Sujetos: el ente u órgano estatal deberá tener competencia y debe existir capacidad jurídica del
contratante.

• Voluntad: elemento esencial de los contratos.

• Objeto: lícito.

• Causa: lícita.

• Forma.

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Teniendo los elementos esenciales de los contratos administrativos, y si se reúnen todos aquellos
para configurar la validez de los mismos, se puede entrar a hablar sobre cómo se perfecciona dicho
contrato, es decir, cómo este se llega a configurar en el mundo jurídico y a adquirir validez normativa.

Lo primero que de be haber es la manifestación reciproca de voluntad. Como bien se explicó

en puntos anteriores, ambas partes deben tener voluntad a la hora de celebrar un contrato
administrativo.

También debe haber una notificación o comunicación fehaciente de la aceptación por parte de la
administración en forma escrita o instrumental de la autorización o aprobación del contrato por otro
órgano administrativo o por el legislativo. La autorización se refiere a la remoción de los límites que el
orden jurídico impone. Por su parte, la aprobación toca la temática acerca del acto administrativo de
control que se produce con posterioridad al dictado del acto probatorio.

Existen dos tipos de procedimientos en los contratos administrativos:

• Procedimiento pre-contractual: previo al contrato de formación o preparación.

• Procedimiento contractual: durante la ejecución.

Estos contratos tienen 4 fases:

1. Formación del contrato.

2. La celebración del contrato.

3. La ejecución.

4. La terminación del contrato.

Un contrato termina de dos maneras: normalmente o anormalmente. La terminación del contrato

ha tenido una gran importancia en los últimos años: la Ley 446 de 1998 dio gran importancia .

Cuando el contrato termina de manera anormal, debe liquidarse para establecer cuál fue el
incumplimiento y calcular el grado de responsabilidad. Esta liquidación es una de las cláusulas
presuntas; se debe tener en cuenta la vigencia de los contratos para dicha liquidación así como la
vigencia del contrato, ya que si las partes no convinieron en este, la liquidación será de 4 meses.

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 Después de ese término podrá también liquidarse hasta el término del vencimiento de la caducidad
para el ejercicio de la acción contenciosa, es decir, 2 años.

Para entrar un poco más en la definición de quién pueden contratar con el Estado y cuáles son los
contratos que se derivan con la administración se debe entrar a hablar sobre el artículo 82 de la
Ley 489/98 y las unidades administrativas especiales.

Según estos parámetros los que son jurídicamente capaces de contraer negocios con el Estado
son:

1. Las personas naturales que tienen la posibilidad de obligarse por sí mismas y sin el ministerio o
autorización de otra persona.

2. Las personas jurídicas, cuya capacidad se limita al desarrollo de su objeto social.

3. Los consorcios y las uniones temporales, figuras utilizadas como un instrumento de cooperación
entre empresas que requieren asumir una tarea económica particularmente importante. Esto les
permite a las empresas distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que
se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos y mejorar la disponibilidad de equipos,
según el caso, pero conservando su independencia jurídica.

4. Sociedades proyecto o asociaciones futuras.

Pueden ser sujetos de relaciones contractuales con el Estado o pueden llegar a convenir o celebrar
contratos los que actúan de forma directa, porque tienen funciones propias, ya sea el alcalde, que
tiene funciones asignadas; algunos gerentes que actúan en representación legal; ordenadores de
gasto, ya que pueden comprometer el presupuesto en materia contractual; y los funcionarios de
Estado, dependiendo su competencia y capacidad.

En este punto es necesario hablar de algunas de las entidades a las que el Estado les ha otorgado
personería jurídica y que pueden llevar contratos con el Estado, como:

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 • Senado y Cámara: son algunas de las entidades a las que se les asigna un presupuesto y
contratan a nombre de cada una de ellas.

• La Fiscalía General de la Nación: la rama jurisdiccional habilitó a la Fiscalía para ejercer algunas
de las actividades que requieren de un presupuesto de la Nación, entendiendo que dicha entidad
se encarga de la investigación y posterior juzgamiento de algunos de los procedimientos en
Colombia. Así que esta entidad requiere de algunos recursos y de relaciones contractuales
posteriores.

• Algunas personas jurídicas: como las cooperativas en donde el Estado tienen aportes; las
instituciones de utilidad común sobre el Estado tienen también alguna participación, como las
asociaciones de municipios y las áreas metropolitanas.

Por otra parte, los contratos administrativos se pueden clasificar de la siguiente manera:

• Típicos: su objeto directo, de forma conjunta o separada, es la ejecución de obras; gestión

de servicios públicos; realización de suministros; concesión de obras públicas; consultoría;
asistencia y servicios.

• Naturaleza administrativa especial: están vinculados al giro o tráfico específico de la

administración contratante, por satisfacer de forma directa o inmediata una finalidad pública
de la específica competencia de aquélla o por declararlo así una ley. Estos contratos se rigen
preferentemente por normas propias.

• Privados: los contratos de compraventa, donación, permuta, arrendamiento y demás negocios

jurídicos análogos sobre bienes inmuebles, propiedades incorporales y valores negociables,
así como los referidos a contratos de seguros, bancarios y de inversiones, y los contratos que
tengan por objeto la creación e interpretación artística y literaria y los de espectáculos.

• Mixtos: contratos con varios elementos propios de distintos tipos de contratos administrativos.
De forma expresa se establece que cuando un contrato administrativo contenga elementos
correspondientes a otro u otros contratos administrativos de distinta clase, se atenderá, para su
calificación y aplicación de las normas que lo regulan, al carácter de la prestación que tenga más
importancia desde el punto de vista económico.

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Con estas premisas, el TRLCAP se estructura sistemáticamente en:

• Libro I: una parte general que comprende una serie de normas comunes a toda la contratación
pública (competencias y órganos de contratación, objeto y precio de los contratos, tramitación
del expediente, procedimientos y formas de contratación, etc.).

• Libro II: una parte especial de aplicación a cada uno de los contratos administrativos típicos,
así llamados precisamente por venir recogidos explícitamente en la ley, sin perjuicio de que las
administraciones públicas puedan concluir otras clases de contratos no recogidos expresamente
en dicha norma.

A su vez, los contratos administrativos típicos se pueden clasificar en:

• De obras

• De gestión de servicios públicos

• De suministro

Como ya quedó establecido, la administración pública podrá celebrar además de contratos de

naturaleza pública, los denominados contratos de derecho privado. Es importante diferenciarlos al ser,
por ejemplo, un contrato de suministro distinto al de uno de compraventa. De ahí que haya en la ley y
jurisprudencia una comparación que los distingue de la siguiente forma:

• Subjetivo: son los que celebra la administración pública, o los que esta concluye obrando como
poder público.

• Del servicio público: celebrados por la administración con el fin de asegurar o garantizar los
servicios públicos.

• De la jurisdicción: aquellos que cuando sean juzgados correspondan o se apliquen a la

jurisdicción contenciosa administrativa.

• Calificación legislativa: la ley expresamente determina que el contrato es de índole

administrativa si existe una norma legal.

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 • Mutabilidad del contrato: permite que existan cambios en los contratos administrativos y se
justifican modificaciones en sus cláusulas done predomine el bien común y el interés público. En
los contratos privados no es posibles dichos cambios.

• Limitación de libertad contractual: el ente público deberá cumplir con toda la normatividad y las
leyes que se dispongan para dicho contrato, lo que limita la libertad contractual y la arbitrariedad
en los mismos.

2. Elementos no esenciales de los contratos administrativos

Así como existen algunos elementos cuya ausencia hace que el contrato se anulo y su existencia
pueda estar comprometida, la ley también establece algunos elementos que no están dentro de
dichos contratos, pero que igual son importantes, ya que las partes deben tener en cuenta hasta qué
punto están dispuestos a negociar y hasta dónde llega su libertad contractual sin vulnerar el objeto, los
elementos o la esencia del contrato. Estos elementos son:

• Plazo: el plazo puede ser convenido entre las partes sin ningún tipo de restricción. Muchas veces
se basa en la naturaleza misma del contrato que se va a celebrar, a veces se fijan plazos breves,
teniendo en cuenta la obra que se realizará. Por ejemplo, se fija un plazo para la construcción
de una obra pública, en donde los contratistas muchas veces conocen el plazo correspondiente
que se debe pactar para entregar dicho proyecto; si se exceden, opera la figura de derecho
administrativo sancionador, siendo esta una excepción que se pactan dentro de los plazos de la
administración.

• Conmutabilidad: los contratos de la administración se clasifican como conmutativos, ya que

los gravámenes o provechos se conocen desde el principio, es decir, desde el momento de la
celebración del contrato. Los gravámenes son muy importantes, pues deben ser conocidos por
las partes, son inherentes a la contratación pública y van de la mano de principios como el de
justicia, equidad e igualdad de la administración.

• Intransferibilidad: la administración está sujeta a la vigilancia de la idoneidad de los contratantes

cuando se trata de un contrato de la administración, ya que en principio no es transferible a
otras personas.

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 • Garantías: se pueden pactar garantías entre las partes o las que la ley señala. Hay libertad, y su
fin es el de garantizar el cumplimiento contractual.

• Sanciones: la misma ley es la que se encarga de sancionar a los que incumplen los términos del
contrato y de formalizar la pena o represión. La misma administración tiene dicha facultad si
dispone de las sanciones unilateralmente.

• Licitación: la administración pública permite libremente conocer quiénes podrán celebrar

contratos con ellos y prestar así unos servicios básicos o públicos o realizar obras. Esto bajo unos
principios básicos de conveniencia e idoneidad, ya que el fin de la licitación es buscar lo más
conveniente para el Estado mismo, garantizar una buena prestación de los presupuestos de la
Nación y una garantía al interés público.

3. Ejecución de los contratos administrativos

Dentro de las facultades de la administración está la de poder prorrogar algunos de los contratos. Los
principios básicos de la autonomía de la voluntad e igualdad jurídica de las partes quedan subordinados
en el contrato administrativo que se pacte y, por ende, puede decirse que la libertad de las partes
queda circunscripta o limitada por la norma que fija el procedimiento para elegir al contratista, la
aprobación o autorización legislativa o administrativa y la subordinación del objeto al interés público,
como lo establece el Título II del capítulo V de la Ley de Adquisiciones y Contrataciones de la
Administración Pública (LACAP).

El contratista no tiene, en principio, la libertad de disentir respecto de las condiciones del contrato,
solo puede aceptarlas o rechazarlas, prevaleciendo siempre el interés público sobre los intereses
privados. En consecuencia, las prerrogativas de la administración se manifiestan en la desigualdad
jurídica en relación a sus contratistas y en las cláusulas exorbitantes del derecho común.

Entre esas prerrogativas están:

• Ius variandi: la administración puede modificar las condiciones del contrato hasta un punto
racional.

• Posibilidad de mayores penalidades al contratista que incumpla con sus obligaciones.

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Así que al establecer las condiciones de cumplimiento del contrato y de la prórroga del mismo, se
tiene que regular lo relativo a la responsabilidad por las omisiones a las cláusulas contractuales; a
la imposición de multas por mora; a la exigibilidad de seguro contra riesgos por la obra que se va a
realizar; y el ajuste de los precios por razones de variación en los costos.

4. Régimen legal de los contratos estatales

Para el cumplimiento de los fines del Estado y de las garantías que este debe otorgar a toda la
sociedad, es sumamente necesario el aprovisionamiento de los bienes y servicios por parte de los
órganos públicos mediante la contratación y, desde luego, por los contratos que este celebra.

Luego, el objeto de los contratos no es otro que la adquisición de bienes y servicios tendientes a
lograr los fines del Estado en forma legal, armónica y eficaz. Para lo cual se expidió el Estatuto de la
Contratación Publica en Colombia, el cuerpo de normas que regulan la actividad precontractual y
contractual.

Pero antes de entrar a revisar dicha normatividad, es necesario abordar el régimen jurídico de la
contratación estatal que abarca todo lo que envuelve una norma en la actualidad y que sin duda es
importante resaltar. Por ello, el régimen es igual al conjunto de normas dentro del esquema legal y se
divide en tres:

• El liberalismo clásico: no había contratación administrativa, sino que se regulaba entre el Estado
y los particulares (Libro IV del Código Civil Colombiano).

• Intervencionismo del Estado.

• Estado social de derecho.

A continuación se presenta la definición de cada una de las etapas a través de un resumen de los
acontecimientos más importantes que las definieron que explican por qué hoy hacen parte de un
desarrollo legal y normativo para la contratación administrativa en Colombia.

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 4.1. Liberalismo clásico

En esta etapa la contratación administrativa no era nombrada, los contratos se suscribían entre los
particulares. La Ley 163 de 1896 era la primera norma que trataba el aspecto de la contratación
en aspecto cultural, ya que estableció lo que se denominaba como la comisión gubernamental y
comisiones de suministros, empréstitos y expropiaciones. Dicha comisión regulaba las operaciones
de crédito. Todo tipo de contratos a nombre del Gobierno que pasaban los $3.000 podían ser
cuestionadas a través de recursos corrientes, y si no eran apelados estos pasaban a una consulta o
recurso en el Consejo de Estado, que definía si los contratos iban a ser bien efectuados o no.

Otra de las normas de esta etapa es la Ley 4 de 1995, que introduce los contratos de obra y la
cláusula penal pecuniaria en dichos contratos. Esta ley hace énfasis en el castigo al contratista que
incumpliera dicha relación contractual.

Por otro lado, la Ley 110 de 1912 o del Código Fiscal Nacional crea la licitación. Esta se entiende como
el procedimiento solemne, que se sustrae de todos los procedimientos corrientes y que el Estado
permite usarlo para lograr mejores propuestas; el que reúna los requisitos, ya sea de circunstancias
económicas, como oferta y demanda, se le otorga o adjudica el contrato. Cuando el Código Fiscal
Nacional crea por primera vez la Licitación, lo hizo con el ánimo de aplicarlo al contrato de obras
públicas.

Otra de las novedades la aporta la Ley 53 de 1909, la primera que propuso oportunidades en el
derecho administrativo: “La cláusula de la caducidad administrativa”. Esta norma deja claro que los
contratos de obra celebrados debían contener dicha cláusula.

Hoy esta cláusula es muy distinta, pero representó grandes avances en lo que tiene que ver con las
repercusiones jurídicas. Dese entonces, una de las peores consecuencias que le puede ocurrir a la
parte contratista es que se genere o se configure dicha caducidad.

4.2. Intervencionismo del Estado

La Ley 167 de 1941 fue de gran importancia en esta etapa de clasificación de los contratos
administrativos; fue decisoria para la Constitución de 1886, pues la Corte Suprema de Justicia
empezó a hablar sobre las controversias en materia de los contratos administrativos. Más
exactamente, fue el artículo 254 el que les atribuyó a todas las entidades o instituciones públicas
la cláusula de caducidad de algunos de los contratos, como obras públicas, prestación de servicios,
operaciones de crédito público y de empréstitos y de suministros.

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El decreto 351 de 1955 fue el primer estatuto nacional de compras, que solucionó el tema de la
anarquía que existía en todos los entes del Estado en materia de compras; se crearon las cotizaciones
y el comité de compras para ciertos contratos de la administración de la época. Más adelante se
hablaría en terminologías más avanzadas con la creación del primer estatuto de empréstito de
operaciones de crédito, donde se establecieron las distintas fases de los procesos de empréstitos,
operaciones y los debidos procedimientos para obtener el crédito público interno con bancos
nacionales y el banco mundial, así como empréstitos internacionales.

En 1960 se expide el decreto legislativo 550 y se habla por primera vez de los contratos
interadministrativos, los cuales se debían regular por el Código Civil colombiano y por su régimen de
contratación civil. Ese mismo año se le atribuyo a la Contralaría todo el poder sobre la Constitución y
la aprobación de los contratos que celebraba el Estado.

Por lo tanto, el intervencionismo del Estado fue bastante notorio, ya que aparecieron conceptos que
nunca fueron tenidos en cuenta y hubo una gran influencia de las entidades gubernamentales en al
control de la contratación en Colombia.

4.3. Estado social de derecho

Esta etapa inicia en 1964, con la dificultad y el entorno controversial que giraba alrededor de los
contratos administrativos en Colombia: había aún vacíos que no eran fáciles de llenar, las normas,
los conceptos y la aplicación no eran claros, lo mismo en la responsabilidad de las institucionales.
Así pues, en este año se le atribuyó a la justicia contenciosa el conocimiento de los juicios de
responsabilidad civil extracontractual del Estado; que hasta ese entonces eran conocidas por la
administración pública y la justicia ordinaria. En consecuencia, se le atribuyeron varios puntos
importantes a dicha justicia, como el régimen de competencias, la problemática petrolera y minera, y
problemas agrarios.

De igual manera, en ese mismo año se crea el estatuto sobre obras públicas, y luego se consagran el
decreto reglamentario 518 de 1965 y una norma que modificó la Ley 36 de 1966. Estos dictámenes
definieron las obras públicas con los siguientes elementos:

1. Son de trabajo público.

2. Tienen como base un bien de carácter inmueble.

3. Son de interés general.

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Después de tratar obras públicas, el Estado se enfocó en realizar ajustes a las normatividades que
ya había definido, pero que estaban creando ciertos vacíos jurídicos. Una de las normas que aportó
avances significativos fue el decreto 222 de 1998, donde se orientó el desarrollo de las entidades
públicas nacionales, se fomentó la caducidad administrativa y se recobró lo que se dio a conocer en la
etapa de intervencionismo del Estado. La caducidad fue el punto importante en dicho decreto , pero
también se clasificaron los contratos administrativos y los contratos privados con dichas cláusula de
caducidad.

Por su parte, la Ley 80 de 1993 promovió lo que fue la constituyente de 1991, que innovó e incentivó
el rescate del poder legislativo con su artículo 150 al expedirse un estatuto en materia de contratos.

Otra de las condiciones de la Ley 80/93 fue reunir el marco conceptual de todas aquellas normativas
dispersas en varios decretos, leyes, resoluciones etc., en un solo estatuto para todo el país. Se dio
entonces, la universalización normativa, es decir, el establecimiento en un solo texto en materia de
contratos administrativos, pasando por encima de la autonomía de las entidades territoriales.

La universalización acabó con los códigos fiscales; la misma Ley 80/93 dice que todas las entidades
públicas deberán expedir estatutos orgánicos, pero desarrollar la ley de acuerdo a su propia actividad.
Esto quiere decir que, por ejemplo, cada municipio debe tener un propio estatuto que debe delinearse
de acuerdo con la Ley 80/93.

En matera de la responsabilidad contractual, dicha ley reunió los tipos de responsabilidad que antes
no estaban definidos; habló muy claramente de responsabilidad penal y estableció unos tipos muy
bien definidos. Además, precisó los sujetos responsables y estableció los efectos de la responsabilidad
penal.

En resumen, la Ley 80/93 es la suma de todos los avances que se requerían desde el inicio de
una Colombia con vacíos jurídicos sumamente notorios, pero se han conservado unos problemas
sumamente graves que. Por ahora, dicha reglamentación ha conservado los avances técnicos,
legales y procedimentales de muchas de las grandes leyes que aún son aplicables; ha conservado
e incorporado principios administrativos inherentes a un Estado social de derecho: el principio de
buena fe; el principio de error común; el enriquecimiento sin causa; el abuso del derecho; el principio
de legalidad e interés general. Principios que siempre debe recoger un código fundamental para el
bienestar y orden de sus ciudadanos.

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Referencias
Colombia Compra Eficiente. Manuales guías y documentos tipo. Recuperado de https://www.
colombiacompra.gov.co/manuales-guias-y-pliegos-tipo/manuales-y-guias

Congreso de la República. (16 de julio de 2007). [Ley 1150 de 2007]. DO: 46.691. Recuperado de
http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1150_2007.html

Congreso de la República. (28 de octubre de 1993). [Ley 80 de 1993]. Régimen de la contratación

estatal. DO: 41.094.

Contraloría General de la Nación. Contratación estatal. Recuperado de: file:///C:/Users/Downloads/

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Ministerio de Relaciones Exteriores de Colombia. Guía de procesos para contratación publica.

Recuperado de www.Cancillería.gov.co

Rodríguez, L. (1998). Derecho Administrativo General y Colombiano. Bogotá, Colombia: Editorial

Temis.

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 INFORMACIÓN TÉCNICA

Módulo: Derecho Administrativo II

Unidad 4: Contratos administrativos
Escenario 7: Noción y régimen legal de los contratos
estatales

Autor: Gabriel Ricardo Duarte Contreras

Asesor Pedagógico: Juan Felipe Marciales Mejia

Diseñador Gráfico: Nicolás Jiménez O.
Asistente: Ginna Quiroga

Este material pertenece al Politécnico Grancolombiano.

Prohibida su reproducción total o parcial.

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