Child Abuse & Neglect 34 (2010) 5–9

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Child Abuse & Neglect

Discussion

20 Años Despues De La Convencion De Los Derechos Del Niño: Su

Incorporacion En Las Constituciones De America Latina Y La
Jurisprudencia De Los Tribunales Constitucionales
Alejandro Morlachetti
Abogado. UBA y LL.M. Columbia University, NY. Profesor de la Maestría de Derechos Humanos y coordinador del Programa de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales del Instituto de Derechos Humanos de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de la Plata. Consultor Naciones Unidas

a r t i c l e i n f o

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Received 5 August 2009
Accepted 17 August 2009
Available online 6 January 2010

Introducción

Dos décadas después de la adopción de la Convención de los Derechos del Niño (CDN), la primera reflexión es que todos
los países de la región han ratificado la CDN, siendo el único tratado que ha recibido ratificación universal en América Latina
y el Caribe.
Es importante resaltar que los derechos humanos son universales, inalienables e indivisibles y por lo tanto reconoce a
los niños, niñas y adolescentes como personas titulares de derechos y así los derechos reconocidos en todos tratados de
derechos humanos son plenamente aplicables a niños, niñas y adolescentes.
Sin embargo, en el caso de las personas menores de 18 años la necesidad de un tratado internacional específico
se hacia indispensable, así como la adopción de códigos de niñez y adolescencia en los países, porque a diferen-
cia de las personas adultas, históricamente se han considerado a las personas menores de edad como incapaces
de ejercer sus derechos por si mismos y por lo tanto se les ha negado expresamente su condición de sujetos de
derechos.
Así, pese a que los tratados de derechos humanos y las normativas domesticas de cada país son plenamente aplicables a
niños, niñas y adolescentes, persisten aún numerosos obstáculos que impiden la plena realización de sus derechos, tales como
limitaciones jurídicas y normativas relativas a la edad; la disponibilidad y acceso físico, económico y sin discriminación a los
servicios de salud y la utilización por si mismos de mecanismos de denuncia en caso de situaciones de violencia y violación
de derechos.
Sin dudas, la adopción y masiva ratificación de la Convención de los Derechos del Niño, impulsó sobretodo en la región
de America Latina la promulgación de legislación específica y Códigos de Niñez y Adolescencia en varios países e incluso la
incorporación de la CDN en sus Constituciones.
La gran mayoría de los países de América Latina y Centroamérica han adoptado desde la ratificación de la Convención de
los Derechos del Niño, leyes generales de protección o Códigos de Niñez e Infancia.
Son los casos de Argentina (2005), Bolivia (1999), Brasil (1990), Colombia (2006), Costa Rica (1998), Ecuador (2003),
Guatemala (2003), Honduras (1996), México (2000), Nicaragua (1998), Paraguay (2001), Perú (1992), Republica Dominicana
(2003), Uruguay (2004) y Venezuela (2000) y la reciente adopción de la Ley de Protección Integral de la Niñez y Adolescencia
de el Salvador (marzo 2009).

0145-2134/$ – see front matter © 2009 Elsevier Ltd. All rights reserved.
doi:10.1016/j.chiabu.2009.08.010
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En general, los Códigos y leyes de protección establecen como principio general que la Convención de los Derechos del
Niño es de aplicación obligatoria y/o medio de interpretación de las leyes. Por ejemplo, expresamente en los Códigos y leyes
de Argentina, Colombia, Perú, Republica Dominicana, Uruguay y Venezuela.
La masiva incorporación de la CDN a los ordenamientos jurídicos de los países ha servido también para que los jueces
comiencen a utilizar a la CDN como fundamento y guía para la resolución de casos.
En la actualidad son numerosos los casos en las diferentes instancias judiciales que utilizan la CDN como guía y fundamento
de sus decisiones, en especial en lo relativo al derecho de familia y causas relacionadas con la llamada justicia penal juvenil.
Asimismo, la CDN ha sido recepcionada como parte del derecho aplicable en las decisiones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos.
A modo de ejemplo de esa tendencia positiva de reconocimiento judicial de la CDN, se mencionan en este comentario
algunos de los casos en que los tribunales constitucionales y/o cortes supremas de varios países de la región han utilizado
y reconocido en forma expresa la consideración primordial del interés del niño que la Convención sobre los Derechos del
Niño impone a toda autoridad en la decisión de los asuntos concernientes a niños, niñas y adolescentes.

Constitucionalización de los Tratados de Derechos Humanos

La Internacionalización de los derechos humanos ha significado la asunción por parte del derecho internacional de la
temática de los derechos humanos y de su protección. De esta manera, lo que antes constituía un problema del dominio
exclusivo de cada Estado pasa también a serlo de la comunidad internacional.
Este proceso ha tenido como objetivo fundamental inducir a los Estados a modificar su legislacion interna y sus institu-
ciones nacionales, de manera de asegurar que los derechos humanos sean respetados.
La Conferencia Mundial de Viena sobre Derechos Humanos (1993), dedicó particular atención a este tema, y una de sus
recomendaciones básicas consistió precisamente en urgir a los Estados a que atribuyan prioridad a la incorporación de las
normas internacionales de protección al derecho interno, a las medidas nacionales de implementación de los instrumentos
internacionales de protección, y al fortalecimiento de las instituciones nacionales directamente vinculadas a la vigencia
plena de los derechos humanos y al estado de derecho.
La jerarquía de los diversos instrumentos internacionales en general, y en particular sobre derechos humanos dentro del
ordenamiento jurídico estatal, es una materia a ser determinada fundamentalmente por la propia Constitución de cada país.
Es por tanto la Constitución la llamada a establecer el rango normativo de un tratado, pacto o convenio internacional sobre
derechos humanos, dentro del ordenamiento jurídico interno.
Así, en América Latina y Centroamérica surgió desde mediados de la década del 80 una nueva postura ante la cuestión
clásica de la jerarquía normativa de los tratados internacionales, confirmando la tendencia iniciada por algunas Constitu-
ciones latinoamericanas de dispensar un tratamiento diferenciado a los tratados de derechos humanos y en especial a la
Convención de los Derechos del Niño.
Por ejemplo, en la Constitución de Guatemala (1985), el artículo 46 establece que los tratados de derechos humanos
ratificados por Guatemala tienen preeminencia sobre el derecho interno.
La Constitución de Nicaragua, (1987) declara que toda persona goza de la plena vigencia de los derechos consignados
en los tratados y declaraciones enumerados en su artículo 46, esto es la Declaración Universal de Derechos Humanos, en la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, en los dos Pactos de Derechos Humanos de Naciones Unidas y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Además, en el Art. 71 establece que la niñez goza de protección especial y
de todos los derechos que su condición requiere, por lo cual tiene plena vigencia la Convención Internacional de los Derechos
del Niño y la Niña.
También se ha utilizado la técnica de enumeración en el caso de la Argentina, cuya reforma constitucional de 1994 en el
Art. 75 inciso 22 enumera varios tratados y declaraciones de derechos humanos incluyendo la Convención de los Derechos
del Niño a la cual expresamente le otorga jerarquía constitucional.
Incluso el Art. 75 inc. 23 establece que se debe “legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad
real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los
tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños.”
La Constitución de Venezuela en su Artículo 23 reconoce que los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos
humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno y son de
aplicación inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del Poder Público. Además, el Art. 78 señala que “Los niños,
niñas y adolescentes son sujetos plenos de derecho y estarán protegidos por la legislación, órganos y tribunales especializados, los
cuales respetarán, garantizarán y desarrollarán los contenidos de esta Constitución, la Convención sobre los Derechos del Niño y
demás tratados internacionales que en esta materia haya suscrito y ratificado la República.”
Otro ejemplo de incorporación constitucional, en este caso por la vía de la interpretación se encuentra en la Constitución
de Colombia de 1991, cuyo artículo 93 determina que los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia “prevalecen
en el orden interno”, y que los derechos humanos constitucionalmente consagrados serán interpretados de conformidad con
los tratados de derechos humanos ratificados por Colombia.
En algunos países, el reconocimiento de la jerarquía constitucional de los tratados de derechos humanos, queda ratificado
desde el poder judicial. Es el caso de la Sala Constitucional de Costa Rica que reconoció con base en el Art. 48, que los
instrumentos de derechos humanos vigentes en Costa Rica, tienen no sólo valor similar a la Constitución Política, sino que
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tienen prioridad en tanto otorguen mayores derechos o garantías a las personas (Sentencia Sala Constitucional N◦ 3435-92
y SC 1319-97).
En el caso de México (1999), se aprobó una reforma al Art. 4◦ de la Constitución respecto a los derechos de la Niñez
que establece “que los niños y las niñas tienen derecho a la satisfacción de sus necesidades de alimentación, salud, educación y
sano esparcimiento para su desarrollo integral. Los ascendentes, tutores y custodios tienen el deber de preservar estos derechos.
El Estado proveerá lo necesario para propiciar el respeto a la dignidad de la niñez y el ejercicio pleno de sus derechos. El Estado
otorgará facilidades a los particulares para que coadyuven al cumplimiento de los derechos de la niñez.”
Mas recientemente, en el caso de las Constituciones de Ecuador (2008) y de Bolivia (promulgada en el 2009), se ha
ratificado la tendencia con la incorporación de cláusulas constitucionales expresas de reconocimiento constitucional de los
tratados de derechos humanos.
También, es relevante mencionar que en la Constitución de Bolivia se sanciona expresamente toda forma de violencia
contra las niñas, niños y adolescentes, tanto en la familia como en la sociedad (Art 61). De la misma manera, en la Constitución
de Ecuador se establece que el principio del interés superior de los niños, y sus derechos prevalecerán sobre los de los demás
(Art 48) y que tendrán atención prioritaria los niños, niñas y adolescentes y en especial víctimas de violencia doméstica y
maltrato infantil (Art 47).
En síntesis, la mayoría de las Constituciones de América Latina y Centroamérica reconocen expresamente la relevancia de
la protección internacional de los derechos humanos de la niñez y adolescencia demostrando que la búsqueda de protección
cada vez más eficaz de la persona humana encuentra recepción jurídica tanto internacionalista como constitucionalista.
Esto es de fundamental importancia recordando que la Constitución como norma jurídica, no consiste en un mero con-
sejo o recomendación, hacia los poderes constituidos y los particulares. La Constitución tiene fuerza normativa en toda su
integridad y como norma jurídica que es el fundamento del orden jurídico de un Estado, es el vértice obligatorio e imperativo
de todo el ordenamiento jurídico y político, y vincula y obliga tanto a los órganos del Estado, como a los particulares, en la
relación del Estado con los particulares, y en las relaciones de los particulares entre si.

La Convención de los Derechos del Niño en la Jurisprudencia de los Tribunales Constitucionales de América Latina

En el proceso de garantizar la efectiva vigencia de los derechos humanos, los Tribunales Constitucionales de América
Latina, en muchos casos han recurrido a lo que se dispone en los tratados internacionales sobre derechos humanos, de
manera que una de las características más destacadas de los derechos humanos en América Latina, es el de la progresiva
aplicación por parte de los Tribunales Constitucionales, de los instrumentos internacionales de derechos humanos a los
efectos de su protección en el orden interno.
A continuación se identifican solo algunos de los casos resueltos en las más altas instancias judiciales de varios países de
la región que demuestran la tendencia positiva por parte del poder judicial, y de sus instancias supremas de recepcionar y
decidir casos en base a la Convención de los Derechos del Niño.
En Argentina se ha usado varias veces la CDN como fundamento de resolución de casos ante la Corte Suprema de la
Nación. Así, se ha citado en forma expresa la CDN en tutelas sobre el derecho a la salud, en casos relativos a la adopción,
restitución de menores, impugnación de paternidad y varios casos relativos al derecho penal juvenil y las condiciones de
detención de personas menores de edad. (Amparos contra el Estado Nacional: Campodonico de Beviacqua, 24/10/2000; R.
K.V, 07/03/2006; Verbitsky, Horacio/ CELS (2005); y García Méndez, Emilio s/ causa N◦ 7537, 18/03/2008; entre otros casos).
En un caso relativo al sistema penal juvenil, pero aplicable a cualquier caso futuro y sobre otras materias, la Corte Suprema
destaca especialmente el rol del poder judicial en recurrir a la Convención de los Derechos del Niño como fundamento de
sus decisiones al afirmar que “. . .en la actualidad, el sistema jurídico de la justicia penal juvenil se encuentra configurado por
la Constitución Nacional, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales. . .” y que “. . .es tarea de esta Corte velar porque los tribunales argentinos cumplan
con los estándares a los que está sometida la tarea judicial de acuerdo con los instrumentos internacionales aprobados por el país,
de modo tal que sus fallos puedan resistir el desafío de su impugnación ante instancias competentes para fijar la responsabilidad
del Estado argentino”(Párrafos 22 y 34 Caso M., D.E. CSJN.- 7/12/2005).
En el caso de la Corte Constitucional de Colombia son varios los casos de tutela en defensa de los derechos de la niñez en
el cual se adoptan decisiones conforme a la CDN y al Código de la Infancia y Adolescencia.
Así por ejemplo en la decisión del 6 de octubre de 2008 (Auto N◦ 251 en relación a la sentencia T-025 de 2004) con el
objeto de proteger los derechos fundamentales de los niños, niñas y adolescentes afectados por el desplazamiento forzado
por causa del conflicto armado, y la orden de diseñar e implementar el “Programa para la Protección Diferencial de los Niños,
Niñas y Adolescentes frente al Desplazamiento Forzado”.
También la Corte de Colombia en la importante sentencia T-760 de 2008 en donde reiteró que el derecho a la salud es
fundamental y comprende, entre otros, el derecho a acceder a servicios de salud de manera oportuna, eficaz y con calidad.
Asimismo, en los varios fallos sobre educación señalando las características de obligatoriedad, accesibilidad, igualdad
de oportunidades y permanencia en la educación y que a pesar que la Constitución establece como obligatorio el derecho
entre los cinco y quince años de edad, la Corte señalo que: “. . .El artículo 44 de la Constitución establece que el derecho a la
educación es un derecho fundamental de los niños, e interpretando armónicamente con el mandato del artículo 67 constitucional,
esta Corporación ha señalado que la prestación del servicio público de educación es obligatoria hasta los diez y ocho (18) años
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de edad que legalmente se considera como el transito de la niñez a la adultez.” (Sent. 323/94, 534/97, 108/01). Diciendo por
otra parte, que la Convención de los Derechos del Niño, que hace parte del bloque de constitucionalidad y aprobada por el
Congreso Nacional mediante la Ley 12 de 1991, reconoce el derecho de todos los niños a ser protegidos contra el desempeño
en labores riesgosas o la explotación laboral que obstaculice su educación y desarrollo. (Sent. 108/01.)
También decidió amparar los derechos fundamentales a la educación, a la vida, a la salud y a la seguridad social de
una persona sujeta a protección especial, vulnerados por la entidad demandada y ordenar la inclusión de la menor en un
programa estatal para que no se repita la situación que motivo la acción de tutela. La Corte señaló que de acuerdo con el
artículo 23 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Niños de 1989 ratificada por Colombia, se
deben atender las necesidades del niño impedido y la asistencia que se le preste debe ser gratuita. (Sent. T-282/08).
La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica desde hace varios años ha reconocido a la Convención
de los Derechos del Niño. Así, en un fallo de 1993 sostuvo que “. . . El legislador Constituyente en aras de proteger a la madre y al
menor, creó con rango Constitucional, el Patronato Nacional de la Infancia, convirtiéndola en la Institución rectora, por excelencia,
de la niñez costarricense. Este sentimiento expresado en esta norma, está indudablemente unido también al interés de proteger a
la familia como uno de los pilares fundamentales de nuestra sociedad. Los artículos 51 y 55 preceptan pues, dos de los valores más
arraigados de nuestro pueblo, valores que gracias a la aprobación de la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del
Niño, hoy son compartidos a nivel mundial, existiendo consenso sobre el deber del Estado de proteger siempre, el interés superior
del menor. . .(Sentencia N◦ 227-93).
Recientemente en un presunto caso de abuso sexual resolvió que no se habían observado las garantías del debido proceso
a las partes involucradas y del interés superior del niño conforme el Código de Niñez y la Adolescencia y la CDN en especial
la protección debida por el Art 19 (Enero 2009 - Res. N◦ 2009000961).
En el caso del Tribunal Constitucional de Perú, en casos relacionado con el derecho a la educación se cita expresamente
al Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y a la CDN para analizar las características y contenidos del derecho
a la educación (Expedientes. 4646-2007-PA/TC; N.◦ 4232-2004-AA/TC; 0052-2004-AA/TC).
En el caso de Panamá, el Art. 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, referido al interés superior, también ha
ingresado al bloque de constitucionalidad, mediante una sentencia del Pleno de la Corte“. . .la protección constitucional de
los derechos humanos de los menores, los cuales forman parte de los Derechos Humanos de segunda generación, en nuestra
Carta Fundamental se mencionan de manera general en el artículo 52, pero sin llegar a precisar los principios y derechos que
les asisten en el ámbito procesal. De allí que el artículo 3 de la Convención de los Derechos del Niño representa un complemento
al texto constitucional al establecer que en todas las medidas que se adopten institucionalmente, por autoridades o tribunales,
concernientes a niños, debe prevalecer el interés superior del menor.” (Corte Suprema de Justicia. Sentencia del Pleno, 20 de
marzo de 1996.)
Por ultimo, el Tribunal Constitucional de Chile analizo en profundidad la CDN para la resolución del Requerimiento de
Diputados para que se declare la inconstitucionalidad del número 3◦ del artículo único del Proyecto de Ley modificatorio de
la Ley N◦ 20.084, que establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes (13/06/2007).

La Convención de los Derechos del Niño en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos

En los últimos años, el Sistema Interamericano ha abordado temas relacionados con los derechos de los niños, niñas y
adolescentes, debiendo aplicar la normativa que al respecto establece la Convención Americana de Derechos Humanos y
recurriendo además, en un enfoque integrador y sistemático, a la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre
y a la Convención sobre los Derechos del Niño.
En ese sentido, la Corte Interamericana en la Opinión Consultiva 17 ha afirmado que “La Convención sobre los Derechos
del Niño ha sido ratificada por casi todos los Estados miembros de la Organización de Estados Americanos. El gran número
de ratificaciones pone de manifiesto un amplio consenso internacional (opinio iuris comunis) favorable a los principios e
instituciones acogidos por dicho instrumento, que refleja el desarrollo actual de esta materia. Valga destacar, que los diversos
Estados del continente han adoptado disposiciones en su legislación tanto constitucional como ordinaria, sobre la materia
que nos ocupa; disposiciones a las cuales el Comité de Derechos del Niño se ha referido en reiteradas oportunidades. Si esta
Corte recurrió a la CDN para establecer lo que debe entenderse por niñez en el marco de un caso contencioso, con mayor
razón puede acudir a dicha Convención y a otros instrumentos internacionales sobre esta materia cuando se trata de ejercer
su función consultiva, que versa sobre la interpretación no solo de la Convención sino de ‘otros tratados”.
El sistema interamericano de protección de los derechos humanos, especialmente la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, ha tenido la oportunidad de pronunciarse en repetidas ocasiones sobre los derechos humanos de los niños, niñas
y adolescentes. (Entre otros casos: Caso Bulacio v/s Argentina, Sentencia de 18 de septiembre de 2003, Caso “Instituto de
reeducación del menor” v/s Paraguay, Sentencia del 2 de septiembre de 2004, Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri
Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C N◦ 110, Caso de las Niñas Yean y Bosico
vs. Republica Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005 y los casos de la Comunidad Yakye Axa contra Paraguay.
Sentencia de 26 de marzo de 2006 y de la Comunidad indígena Sawhoyamaxa contra Paraguay. Sentencia de 17 de junio de
2005).
En el caso Villagrán Morales, la Corte se expidió sobre la violación al Artículo 19 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, integrando la CDN y la Convención Americana de Derechos Humanos para una mejor protección de los
derechos de la infancia y de la adolescencia: “Tanto la Convención Americana como la Convención sobre los Derechos del Niño
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forman parte de un muy comprensivo corpus juris internacional de protección de los niños que debe servir a esta Corte para fijar
el contenido y los alcances de la disposición general definida en el artículo 19 de la Convención Americana.”
En Enero de 2009, la Corte Interamericana emitió su pronunciamiento respecto a un pedido de Opinión Consultiva
solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en relación a la protección de niños y niñas para que no
sean sometidos a castigos corporales como método disciplinario en la familia, escuelas y cualquier otro ámbito institucional.
Si bien decidió no adoptar un opinión consultiva respecto del tema, fundamenta esa decisión en que ya existen suficientes
criterios de la propia jurisprudencia de la Corte y también del trabajo realizado por el Comité sobre los Derechos del Niño,
en especial la Observación General 8 con el objetivo de orientar a los Estados acerca de la interpretación de las disposiciones
de la CDN a fin de eliminar la violencia en contra de niños y niñas y que la eliminación de castigos violentos y humillantes
es una obligación inmediata e incondicional de los Estados.
Asimismo, se debe destacar en el ámbito interamericano, como instrumento para la protección de la violencia contra niñas
y adolescentes a la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención
de Belém do Pará), que es el primer tratado internacional que reconoce la violencia contra las mujeres como una violación
a los derechos humanos y en especial la llamada violencia privada y violencia doméstica.
La Convención de Belém do Pará afirma que la violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos
y las libertades fundamentales y limita a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de tales derechos y libertades. En el
Artículo 9 se establece que los Estados tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que
pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, por ser menor de edad o estar en situación socioeconómica desfavorable.

Conclusión

Los derechos de niños, niñas y adolescentes se encuentran plenamente reconocidos y protegidos por los diversos tratados
internacionales de derechos humanos y ha constituido un paso muy importante la incorporación de esos tratados y en especial
de la Convención de los Derechos del Niño en las constituciones de los países de América Latina.
Sin embargo, es necesario tener en cuenta que si bien los derechos humanos pueden estar reconocidos en las convenciones
internacionales, e incluso en las Constituciones de los países, en la práctica su vigencia es retórica en tanto los principios
fundamentales a los que remiten no se concreten en toda su plenitud.
La creciente recepción jurisprudencial de la CDN y del principio del interés superior de la niñez en los tribunales domés-
ticos y la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos es una positiva tendencia que es necesario
consolidar para la plena promoción del pleno ejercicio de los derechos de niños, niñas y adolescentes, el respeto por su
dignidad e integridad física y la efectiva protección contra la violencia, explotación y abusos.
Como afirmara Luigi Ferrajoli, “Hacer verdadera la democracia, tomar en serio los derechos fundamentales tal como vienen
solemnemente proclamados en nuestras constituciones y en las declaraciones internacionales quiere decir hoy poner fin a
ese gran apartheid que excluye a las cuatro quintas partes del género humano.”