Capítulo 9. Medidas Cautelares

21/4/2020 Lefebvre Lefebvre - Bases de Datos
CAPÍTULO 9
Medidas cautelares
2050 I. Aspectos generales 2055
II. Detención 2075
III. Prisión provisional 2120
IV. Medidas cautelares personales restrictivas de la libertad o de otros derechos 2225
V. Medidas cautelares patrimoniales 2250
VI. Petición de parte 2271
VII. Recursos 2290
VIII. Reconocimiento de resoluciones sobre medidas cautelares en el ámbito de la

Unión Europea 2310
I. Aspectos generales
2055 La necesidad insalvable de invertir cierto tiempo en la tramitación del proceso y la
necesidad de asegurar anticipadamente la eficacia de los pronunciamientos que
contenga la resolución que finalmente recaiga hace ineludible la existencia, en todo
proceso, de medidas anteriores a la firmeza de la sentencia establecidas con dicha
finalidad cautelar.
En el proceso penal, consisten en la privación o restricción de la libertad personal del
imputado (sea investigado o ya encausado (nº 1140 ) o en la limitación de la libre
disposición de sus bienes con la finalidad de impedir la frustración por obra suya del
normal desarrollo del proceso, de otorgar protección a la víctima frente a posibles
reiteraciones delictivas procedentes del mismo y de garantizar, en definitiva, la
efectividad del futuro contenido penal y civil de la sentencia.
Precisiones
La competencia del juzgado de instrucción para la adopción de medidas cautelares se funda en

LECr art.764 , y no puede sostenerse que por la apertura de concurso del encausado aquel
carezca de competencia para adoptar las pertinentes medidas de aseguramiento. A ello no obsta
la competencia del juez encargado de la tramitación del concurso que no puede sustentar una
dejación por parte del juzgador penal en orden al aseguramiento de las responsabilidades civiles
que pudieran derivarse del hecho imputado, cuando así le ha sido solicitado (AP Madrid auto 30-
6-14, Rec apel 351/13 ).
La competencia exclusiva del juez del concurso no desapodera al de instrucción de la facultad de
adoptar medidas cautelares para asegurar la efectividad de una posible sentencia condenatoria
(LECr art.13 y 764 ). También está facultado el juez del concurso para, una vez admitida a
trámite querella o denuncia penal, adoptar medidas de retención de pagos a los acreedores
inculpados que permitan continuar la tramitación del procedimiento concursal, pero siempre que
no hagan imposible la ejecución de los pronunciamientos patrimoniales de la eventual condena
penal (LCon art.189 ). No son, en definitiva, incompatibles las normas de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal con las que disciplinan la competencia del juez del concurso. Por tanto, el
juez instructor es competente para adoptar medidas cautelares aseguratorias de las eventuales
responsabilidades pecuniarias que puedan declararse en el proceso penal, pero una vez
declaradas estas en sentencia firme, la efectividad de su ejecución es competencia del juez del
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concurso, al que toca dar a las resoluciones penales el tratamiento concursal que corresponda (AP
Badajoz auto 22-1-19, rec.apelación 13/18).
2057 Clases
(LECr art.100 , 299 , 763 y 764.1 ; LO 2/1989 art.146)
Las dos grandes clases de medidas cautelares que cabe adoptar en el proceso penal
responden a la dualidad de objetos del mismo:
• Personales. Son las tendentes a asegurar la presencia del imputado (investigado,
encausado -nº 1140 -) en el proceso y a evitar la adulteración de este mediante la
manipulación o destrucción de fuentes de prueba, así como a otorgar en ciertos casos
protección a bienes jurídicos de la víctima.
• Reales o patrimoniales. Son las destinadas a asegurar la satisfacción de las
responsabilidades pecuniarias de todo tipo que puedan derivarse de la comisión de la
infracción penal. Ello incluye tanto las de tipo penal, como el pago de las costas o de la
pena de multa o la efectividad del comiso, como el cumplimiento de las obligaciones
derivadas de la responsabilidad civil.
• Junto a las anteriores aparecen en la legislación procesal penal otras medidas
secundarias de finalidad no enteramente cautelar, como la suspensión en el
ejercicio de cargos públicos o la retención del permiso de conducir vehículos a motor
que llegan a confundirse con previsiones de similar contenido establecidas en la
legislación administrativa (LECr art.384 bis y 529 bis ).
2059 Presupuestos
Los presupuestos de las medidas cautelares en el proceso penal son los mismos que
en cualquier otro tipo de proceso:
a) La apariencia de buen derecho (fumus boni iuris ), que en otros procesos se
refiere al juicio provisional e indiciario favorable al fundamento de la pretensión de
quien interese la adopción de la cautela (LEC art.728.2 ), se traduce en la existencia
de imputación penal o atribución indiciaria, pero fundada, a una persona de la
participación en un hecho punible. El fumus está en los «motivos racionalmente
bastantes» como requisitos de la detención o de la prisión provisional (LECrart.492
y 503.1 ; LO 2/1989 art.216.3ª ) o en los «indicios racionales de criminalidad» de
los que se hacen depender las medidas patrimoniales (LECr art.589 ; LO 2/1989
art.190 ).
b) El riesgo para el buen fin del proceso derivado del transcurso del tiempo que
comprenda su tramitación, durante el cual aquella puede frustrarse por obra del
investigado mediante su ocultación personal o patrimonial o la adulteración de las
fuentes de prueba (periculum in mora ). La medida cautelar tiende a prevenir durante
la pendencia del proceso situaciones que podrían impedir o dificultar la efectividad
de la tutela que pudiera otorgarse en una eventual sentencia estimatoria (LEC
art.728.1 ).
La medida cautelar supone, en este sentido, la restricción de aquellos derechos del
investigado cuyo normal ejercicio pueda suponer la frustración de la finalidad del
proceso y la burla de la eficacia real de las consecuencias jurídicas del delito. Para
ello, su efectividad se refuerza en la vía penal mediante la tipificación de las
conductas tendentes a eludirla, como el quebrantamiento de condena o ciertas
modalidades del alzamiento de bienes (CP art.257.1.2º , 258 y 468 a 471 ).
2061 Rasgos comunes
Las medidas cautelares personales suponen la privación o restricción de derechos

fundamentales de quien todavía no ha sido objeto de condena y se encuentra
amparado por la presunción de inocencia, presentando por ello notables analogías
con las diligencias sumariales de investigación limitativas de dichos derechos,
mientras que las cautelas patrimoniales únicamente afectan al derecho no
fundamental de propiedad mediante la limitación de la libre disposición sobre bienes
concretos. Pese a tan esencial diferencia, ambos tipos de medidas tienen en común
su carácter cautelar, del que derivan algunos rasgos compartidos. Unas y otras
características se concretan en los aspectos que se indican a continuación.
2062 Legalidad
La aplicación de la reserva de Ley orgánica a las medidas cautelares personales es
consecuencia de lo dispuesto con carácter general en Constart.53.2 y 81.1 . Al
ser la libertad, a su vez, presupuesto necesario de otros derechos fundamentales, la
Constitución configura de forma negativa el derecho fundamental a la libertad como
la garantía de no ser privado de ella, salvo en los casos y en la forma dispuestos por la
Ley, de manera que la norma que detalle las condiciones de la privación o restricción
y el procedimiento para adoptarla integra el desarrollo del derecho mismo, por lo que
este puede verse conculcado tanto cuando se actúa bajo la cobertura improcedente
de la Ley como cuando se opera contra lo que la Ley dispone (Const art.17.1 ; TCo
160/1986 ; 241/1994 ; 128/1995 ; 82/2003 ).
Las exigencias de rango y concreción de la Ley reguladora de las medidas
cautelares personales son las mismas que las predicables en el caso de las diligencias
de instrucción con incidencia en los derechos fundamentales (nº 1645 s. ). Por ello,
el requisito de predeterminación normativa no se cumple por las disposiciones de
los convenios internacionales que remiten la regulación de las medidas restrictivas a
la legislación estatal interna, ni en virtud de normas extraprocesales de naturaleza
administrativa que responden a presupuestos y sectores jurídicos ajenos al proceso
penal, como la seguridad ciudadana, la extranjería o la extradición, ni merced a
aplicaciones analógicas de la regulación de otras medidas cautelares distintas,
aunque sean de mayor intensidad que la considerada en el caso concreto (Convenio
Roma 4-11-1950 art.5 ; Pacto internacional de derechos civiles y políticos Nueva
York 16-12-1966 art.9 ; TCo 194/2001 ).
Por ese motivo, en el ámbito de la responsabilidad criminal de las personas
jurídicas , a falta de habilitación legal expresa por medio de Ley Orgánica, no es
posible adoptar medida alguna de aseguramiento de carácter personal respecto del
legal representante de la persona investigada, por cuanto si bien el mismo ostenta
por subrogación los derechos inculpatorios, en muchos casos no estará
personalmente investigado, y por tanto, no puede ser sometido a detención, prisión
provisional ni búsqueda. Todo lo más su incomparecencia podrá motivar la
declaración de rebeldía de la persona jurídica (FGE Circ 1/2011 ).
Cuando se haya procedido a la imputación de una persona jurídica, las medidas
cautelares que podrán imponérsele serán las expresamente previstas en el Código
Penal, que se acordará previa petición de parte y celebración de vista, a la que se
citará a todas las partes personadas (LECr art.544 quáter ).
Precisiones
1) Las fuentes reguladoras de las medidas cautelares personales se encuentran, en LECr
art.490 a 544 ter y 793 y en LO 2/1989 art.200 a 239 .
En relación con el proceso de extradición pasiva, a L 4/1985art.8 a 10 hay que añadir, las
normas de los convenios correspondientes (TCo 222/1997 ; 305/2000 ; auto 277/1997 ).
2) Sobre el régimen de responsabilidad penal de la persona jurídica a raíz de la reforma del
Código Penal operada por LO 1/2015, es muy relevante la FGE Circ 1/2016 . En ella se intenta
clarificar cómo debe ser un programa de prevención de delitos para poder eximir de
responsabilidad penal. El Código Penal exige que los programas sean claros, precisos y eficaces,
conceptos que pueden generar incertidumbre a la hora realizar los programas.
2063 Por el contrario, en el campo de las medidas cautelares reales rige el principio de la
atipicidad, pues a las clásicas cautelas de fianza y embargo (LECr art.589 a 614 ),
se añade la genérica previsión de que el juez puede adoptar mediante auto, y en pieza
separada, medidas cautelares para asegurar las responsabilidades y la remisión a LEC
de todo lo relativo a sus presupuestos y contenido. Ello lleva al sistema de LEC
art.726 y 727 , donde se define la medida cautelar como cualquier actuación,
directa o indirecta, exclusivamente conducente a evitar que la efectividad de la tutela
judicial que pueda otorgarse en una eventual sentencia estimatoria no resulte
impedida por situaciones que puedan presentarse en el curso del proceso y se
establece una enumeración abierta de las mismas.
2064 Jurisdiccionalidad
(LECr art.504.1 , 763 y 764 ; LO 2/1989 art.191 y 215 )
Salvo la detención, todas las medidas cautelares personales y patrimoniales han de

ser adoptadas, según los casos, por el juez de instrucción o por el tribunal de
enjuiciamiento.
La detención, única excepción posible, puede ser practicada por particulares y debe
serlo por la autoridad o los agentes de policía judicial, pero en ambos casos la medida
está preordenada a la puesta de quien la sufre a disposición de la autoridad judicial
de forma inmediata o, en caso de detención policial, dentro de un plazo breve de
tiempo que nunca puede superar, por lo general, el tope máximo de 72 horas (CP
art.163.4 ). La Constitución revela claramente que un aspecto esencial del derecho
a la libertad estriba en la garantía de que la situación de libertad o pérdida
transitoria de la misma por parte de cualquier persona, con la exclusiva excepción del
supuesto de la detención preventiva durante el exiguo plazo de duración de esta, se
encuentra en las manos del juez, de modo que el mandato constitucional es que, más
allá de las 72 horas, corresponda a un órgano judicial la decisión sobre el
mantenimiento o no de la limitación de la libertad (Const art.17.2 y 4 ; TCo
115/1987 ; 71/1994 ).
Por otra parte, en los casos en que el Ministerio Fiscal practique actuaciones de
instrucción o diligencias preprocesales, puede decretar únicamente la detención y
debe interesar de la autoridad judicial la adopción de otras medidas cautelares,
solicitud que en el caso de las diligencias preprocesales supone la incoación de
procedimiento judicial y la automática finalización de la investigación del fiscal (L
50/1981 art.5 ; LECr art.773.2 ; LO 5/2000 art.17 y 28 ).
2065 Sentada la base de que toda resolución judicial que adopte medidas cautelares ha de
contenerse en auto motivado , en el caso de las medidas personales dicha decisión
judicial supone restricción de derechos fundamentales. Por ello se le exige
motivación reforzada, pues esta no solo ha de colmar el deber general inherente a la
tutela judicial efectiva, sino que ha de extenderse a la justificación de la legitimidad
constitucional de la restricción, ponderando las circunstancias concretas que, de
acuerdo con el presupuesto legal y la finalidad constitucionalmente legítima,
permitan la adopción de la decisión (TCo 64/2001 ; 138/2002 ; 179/2005 ):
• La ausencia de motivación de las resoluciones limitativas de derechos
fundamentales lesiona el propio derecho fundamental sustantivo afectado y no el
derecho a la tutela judicial efectiva (TCo 99/2005 ; 142/2005 ).
• El control de la motivación en vía de recurso de amparo es de tipo externo y se

limita a comprobar que la adopción o mantenimiento de la medida ha sido realizado
de forma fundada, razonada, completa y acorde con los fines de la institución.
Determinar la concurrencia y valoración de los antecedentes fácticos justificativos
de la medida cautelar corresponde en exclusiva a los órganos judiciales ordinarios
(TCo 29/2001 ; 142/2002 ). La estimación del citado recurso se limita, por lo
general, a anular las correspondientes resoluciones judiciales inmotivadas y no
implica la automática cesación de la medida, que puede volver a acordarse con la
adecuada motivación por los órganos judiciales ordinarios, pues no incumbe al
Tribunal Constitucional apreciar la concurrencia de los mismos (TCo 272/2000 ;
22/2004 ; 155/2004 ).
2065.1
Precisiones
1) Aunque la motivación reforzada del auto es predicable de la prisión provisional, como medida
cautelar más intensa y gravosa, no deja de ser aplicable a las diversas alternativas de la misma,
como la fianza carcelaria, la libertad provisional o la orden de alejamiento, pues en todas ellas se
imponen condiciones para el disfrute de su derecho a la libertad personal cuyo incumplimiento
puede conducir a la prisión provisional. El menoscabo del derecho a la libertad que ello supone
justifica plenamente la exigencia de motivación reforzada e impide que puedan adoptarse de
manera mecánica como sustitutivas de la prisión provisional (TCo 56/1997 ; 14/2000 ;
169/2001 ).
2) Aunque en LECr y LO 2/1989 , la regulación de esta materia se encuentra en su mayor parte
en la fase de instrucción, cabe la adopción de las medidas cautelares fuera de la misma, como lo
demuestra el hecho de que su solicitud integre parte del contenido de los escritos de acusación y
de que el auto de apertura del juicio oral deba pronunciarse acerca de su mantenimiento,
modificación o revocación (LECr art.781.1 párrafo 3º ; LO 2/1989 art.394 párrafo 2º ). De
igual modo, pueden adoptarse a prevención por el juez que conozca de las primeras diligencias o
acordarse o modificarse por el tribunal de enjuiciamiento durante las fases del proceso atribuidas
a su competencia (LECrart.502.1 y 861 bis.a ; LO 2/1989 art.215 y 301 ).
3) La pendencia de un concurso de acreedores no impide que por parte del juez de instrucción
se acuerden de oficio o solicitud de parte medidas cautelares de carácter real, constante aquel. Y
ello como consecuencia de la preferencia de la jurisdicción penal (al margen de que en el proceso
penal el régimen de adopción de medidas cautelares reales no exige la audiencia a las partes, sin
existir indefensión para aquellas al quedar abierta la vía de recurso). De esta forma, ha de
admitirse la posibilidad del juez instructor de acordar medidas cautelares en garantía de la
responsabilidad civil derivada de delito (LOPJ art.9.3 y 87 ) -competencia no limitada por
ningún precepto y a LCon art.189 , que exige para la adopción de cautelas en concurso, que no
hagan peligrar la ejecución derivada de una posible condena penal- (AP Valladolid auto 16-5-11,
EDJ 101583 ).
2066 Instrumentalidad y proporcionalidad

Las medidas cautelares tienen como finalidad, en sentido amplio, asegurar la eficacia
de la sentencia firme que recaiga en el proceso, evitando el riesgo de que el objetivo
de este pueda resultar frustrado por acción del imputado (investigado, encausado -nº
1140 -). Ello les dota de un carácter exclusivamente instrumental que se aprecia a
través de los siguientes aspectos:
a) Han de adoptarse en el marco de un proceso penal preexistente, aunque la
detención puede constituir un presupuesto previo de la incoación del mismo (LECr
art.497 , 771 , 772 y 797 ; L 50/1981 art.5 ). En cualquier caso y con
independencia del momento en que se produzca, la adopción de cualquier medida
cautelar -en particular, la detención- es origen del nacimiento del status de
investigado para el sujeto pasivo de la misma y de aplicación de las garantías
inherentes al mismo (LECr art.118 , 520 , 767 y 773.2 ).
b) Las finalidades que legitiman las medidas son exclusivamente de tipo cautelar y se
encuentran tasadas legalmente, con mayor rigor en el caso de las personales que
afectan a la libertad (LECr art.503.1.3º , 509 , 530 y 531 ). No cabe adoptar
medidas cautelares con fines punitivos o de anticipación de la pena como medio de

impulso de la instrucción sumarial o de la investigación del delito, ni confundir las
primeras con los medios de ejecución de la sentencia. No se reputan penas la
detención y prisión preventiva y las demás medidas cautelares de naturaleza penal -
CP art.34.1 - (TCo 28/2001 ; 98/2002 ; 191/2004 ).
c) Las medidas han de adoptarse y mantenerse bajo el principio de necesidad
estricta, de manera que han de integrar el único medio posible para alcanzar el fin
que las justifica. La legitimidad de las cautelas solo puede ser valorada en el caso
concreto. El carácter prescindible y la existencia de alternativas menos gravosas
convierten en ilegítima una determinada medida que, en abstracto, puede no serlo al
convertirla en punitiva en cuanto al exceso (LECr art.502.2 , 520.1 , 528 y
531 ; LO 2/1989 art.238 ; LEC art.726.2 ; TCo 108/1984 ; 178/1985 ;
191/2004 ).
d) Por el mismo motivo, tiene lugar su desaparición necesariamente desde la
sentencia firme, pues o se extinguen pura y simplemente si aquella es absolutoria, o
se transforman en medidas de ejecución en caso contrario, sea mediante su abono
para el cumplimiento de la pena o a través de su aplicación a la satisfacción de las
responsabilidades pecuniarias declaradas (LECr art.613 y 983 ; LO 2/1989
art.381 ; CP art.58 y 59 ). Igualmente, tiene lugar su extinción cuando no se
formula acusación contra la persona sometida a ellas y cuando el proceso termina de
forma anticipada mediante sobreseimiento (LECr art.781.1 párrafo 3º ).
Precisiones
Desde el momento en que se incoan diligencias previas ya hay suficientes indicios de

criminalidad para asegurar la responsabilidad pecuniaria, pudiéndose adoptar las medidas en
estudio en cualquier momento y, por supuesto, antes del auto de apertura de juicio oral y aun
antes de la formulación de acusación «formal» (AP Madrid auto 4-2-11).
2067 Temporalidad y mutabilidad

(LECr art.528 , 611 y 612 )
Las medidas cautelares son por esencia provisionales y circunstanciales, por lo que
han de modificarse en función de las circunstancias concurrentes valoradas de nuevo
siempre que las mismas se alteren, sin que sea posible una mecánica remisión a los
presupuestos que inicialmente sirvieron de base para la adopción de la cautela.
Además, la detención preventiva y la prisión provisional son temporales en sentido
estricto. No solo se limita su duración al tiempo imprescindible para alcanzar su fin en
cada caso concreto, sino que esta nunca puede exceder de un máximo infranqueable
señalado directamente por la Constitución o, por mandato suyo, por la legislación
procesal.
2068 Homogeneidad
Las medidas cautelares afectan por lo general a los mismos bienes jurídicos que
pueden verse restringidos por efecto de la sentencia cuya eficacia tratan de asegurar.
Ello hace posible, en unos casos (patrimoniales), su transformación en medidas de
ejecución y, en otros (detención y prisión y privaciones de otros derechos), su abono
para el cumplimiento de la pena definitivamente impuesta. Cuando entre esta y la
medida cautelar no exista homogeneidad, el juez o tribunal debe ordenar que se
tenga por ejecutada la pena impuesta en aquella parte que estime compensada (CP
art.59 ).
2070 Tutela jurídico penal en caso de medidas cautelares personales

El derecho a la libertad afectado por las medidas cautelares personales goza de una
tutela jurídico penal especialmente intensa que se manifiesta a través de la
tipificación como delito de las conductas consistentes en su adopción o
mantenimiento sin la concurrencia de los presupuestos legales o vulnerando el
régimen de plazos y garantías específicamente aplicable.
La detención o prisión de una persona sin mediar causa por delito integra el tipo
agravado de detención ilegal (CP art.167 ). La causa cuya ausencia se contempla
no equivale a la existencia de proceso abierto, sino que se refiere a la simple
existencia de imputación penal por aparente delito como presupuesto básico de la
privación cautelar de libertad, integrada por los motivos bastantes a que se refiere
LECr art.492 y 503 .
En caso de que la privación de libertad inmotivada consista en la adopción de prisión
provisional, el delito de detención ilegal entra en concurso medial con el de
prevaricación judicial (CP art.446 ; TS 4-7-96 , EDJ 5241 ).
Precisiones
1) Es subsumible en el tipo de la detención ilegal la detención policial practicada sin la existencia
de motivos racionalmente bastantes, por breve que pueda ser su duración (TS 10-4-01, EDJ
8253 ; 29-9-03, EDJ 130334 ; 14-4-05, EDJ 71543 ; 5-5-05, EDJ 90186 ; 12-7-05, EDJ
119233 ). Igualmente lo es la detención que se practica con motivo de hechos que de manera
clara e inequívoca son constitutivos de falta contra la propiedad (TS 29-6-04 , EDJ 13208 ; 21-
1-05, EDJ 6997 ).
2) En caso de que la privación de libertad inmotivada consista en la adopción de prisión
provisional, el delito de detención ilegal entra en concurso medial con el de prevaricación judicial
definido en el CP art.446 (TS 4-7-96 , EDJ 5241 ).
3) También se comete prevaricación cuando se imponen al investigado en situación de libertad
provisional condicionamientos y reglas de conducta no previstas legalmente, como lo era en su
momento la prohibición de abandonar el territorio español aplicando el argumento a maiore ad
minus o cuando se decreta una fianza apartándose de los criterios de LECr art.531 y 532 (TS
15-10-99, EDJ 25736 ).
2071 Plazos y garantías constitucionales

Aun existiendo el presupuesto básico de la imputación, la infracción del régimen de
plazos y de garantías constitucionales y legales de la medida cautelar que afecta a la
libertad personal puede encuadrarse penalmente entre los delitos contra las
garantías constitucionales, que entran en juego en los casos siguientes (CP art.530 a
532 y 537 ):
a) Detenciones policiales inicialmente lícitas que devienen delictivas por
incumplimiento de los plazos legales, por exceder dentro de ellos del tiempo
estrictamente necesario o por inobservancia de las restantes garantías de LECr
art.520 (TS 21-7-01, EDJ 29152 ; 22-11-04, EDJ 219343 ).
b) Infracción del deber de información de derechos al detenido y obstaculización o
impedimento del derecho a la asistencia letrada, procurar o favorecer la renuncia al
mismo, que son objeto de tipificación autónoma y agravada (CP art.537 ; TS 10-3-
00, EDJ 4394 ; 11-7-01, EDJ 27594 ).
c) Aplicación de la prisión provisional con omisión del trámite de comparecencia
previa (LECr art.505 ), que en unas ocasiones se incardina en el tipo doloso del CP
art.530 ante lo inconcebible de que el error de prohibición pueda afectar al juez, y
en otras se subsume en el tipo imprudente del CP art.532 por error en las
circunstancias fácticas (TS 12-11-98, EDJ 24844 ; 12-11-04, EDJ 197336 ).
2072 Recursos
(LECr art.501 , 506.1 y 507 ; LO 5/2000 art.41.3)
En materia de medidas cautelares personales existe, salvo en el proceso penal militar,

un régimen específico de recursos, que se resume en la aplicación de las normas
reguladoras de la apelación en el procedimiento abreviado (LECr art.766 ). Su
exposición detallada se remite al estudio del sistema de recursos en nº 2290 s.
II. Detención
2075 En la legislación procesal se utiliza el término detención como equivalente a
ausencia de libertad con al menos con tres significados diferentes:
1) En sentido amplio , como cualquier situación de privación de libertad no derivada
de resolución judicial, que existe siempre que la persona se ve privada de la
posibilidad de autodeterminar por obra de su voluntad una conducta lícita, sin que
entre la libertad y la ausencia de ella sean admisibles zonas intermedias (LO 6/1984
art.1 ; TCo 96/1986 ). Así, pueden considerarse detención situaciones lícitas o
ilícitas que nada tienen que ver con la medida cautelar personal que estudiamos,
como:
- algunas sanciones disciplinarias militares (LO 8/2014 art.15 y 16 );
- el arresto domiciliario del deudor sometido a procedimiento concursal (LO 8/2003
art.1 );
- el internamiento de extranjeros durante el expediente de expulsión (LO 4/2000
art.62 );
- el internamiento de incapaces (LEC art.763 ); o
- la diligencia de identificación en dependencias policiales (LO 4/2015 art.16.2 ;
TCo 341/1993 ).
Dichas situaciones comparten algunos aspectos de su régimen jurídico con la
detención preventiva o detención en sentido estricto. En primer lugar, en ellas son
aplicables en mayor o menor medida las garantías de legalidad y limitación
temporal (Const art.17 ): unas veces de manera indirecta mediante la vigencia en
el control constitucional de los principios que las inspiran (TCo 371/1993 ;
179/2000 ); y otras de manera estricta, como cuando la prohibición de entrada en
territorio español no obedece a la existencia previa de una resolución firme de
expulsión (TCo 179/1999 ). Además, en todos los supuestos referidos se aplica el
procedimiento de «habeas corpus» siempre que la situación de privación de
libertad no obedezca a una resolución judicial (TCo 178/1985 ; 233/2000 ;
263/2000 ; 278/2000 ).
2) Dentro ya de la regulación del proceso penal, se habla de detención como medida
de ejecución de penas privativas de libertad (LECr art.490.3º a 5º y 7º y 500 ). En
tal caso, la detención es puramente instrumental con respecto a la privación de
libertad que significa la pena y el régimen jurídico de la privación de libertad es el
establecido en la legislación penal y penitenciaria y no el aplicable a la detención
cautelar.
3) En sentido estricto, la detención preventiva es la medida cautelar personal
aplicable en caso de imputación de delito a una persona determinada, consistente en
la breve privación de su libertad para ponerla acto seguido a disposición judicial,
previa práctica, en su caso, de determinadas diligencias policiales urgentes de
prevención, a efectos de la adopción de otra medida cautelar o del restablecimiento
del derecho a la libertad en el proceso ya incoado o que con tal motivo se incoe.
2077 Modalidades
En el concepto estricto de detención cautelar caben tres modalidades:
a) Detención por particular es la que puede practicar cualquier persona en caso de

flagrante delito para presentar inmediatamente al detenido a la autoridad judicial
(LECr art.490.1º y 2º y 491 ; CP art.163.4 ) (nº 2095 ).
b) Detención policial es la que deben realizar los agentes de policía judicial ante la
existencia de una imputación de delito, siempre que concurran los restantes
presupuestos legales (LO 2/1986 art.11.1.g ; LECr art.492 ; LO 5/2000 art.17.1 a
4 ). Su concepto es aplicable a la detención por autoridad no judicial , en concreto
por el Ministerio Fiscal (L 50/1981 art.5 ). También pueden practicarla en el ámbito
definido por LO 12/1995 disp.adic.1ª los miembros del servicio de vigilancia
aduanera (TS 10-5-99, EDJ 8572 ) (nº 2080 ).
c) La detención judicial es la acordada directamente por el juez instructor del
proceso, así como la situación, conocida como detención confirmatoria , en la que
permanece el detenido desde su puesta a disposición judicial hasta que recae
resolución acordando su libertad o la aplicación de otra medida cautelar (LECr
art.487 , 497 , 499 y 505 ; LO 2/1989 art.201 y 204 ). Caso similar a la
detención judicial confirmatoria es, en el proceso de menores, la del investigado
desde que es puesto a disposición del Ministerio Fiscal hasta que este resuelve sobre
su puesta en libertad o a disposición del juez de menores con solicitud de medidas
cautelares (LO 5/2000art.17.5 y 28.2 ) (nº 2100 ).
Precisiones
Quedan excluidas del concepto de detención, las inmovilizaciones momentáneas que

inevitablemente lleva consigo la práctica de diligencias de cacheo (TS 6-10-99, EDJ 28082 ) y
examen radiológico voluntario (TS 31-10-01, EDJ 46809 ), así como la identificación en la vía
pública o la realización de controles meramente preventivos de alcoholemia (TCo 174/1999 ;
TS 28-10-02, EDJ 51885 ).
A. Detención policial o por autoridad no judicial
2080 La autoridad y los agentes de la policía judicial tienen la obligación de privar de

libertad a todo presunto autor de delito en caso de riesgo de fuga, dando lugar el
hecho de la detención al simultáneo nacimiento del status legal de imputado
(investigado -nº 1140 -) y del derecho fundamental del detenido a ser puesto en
libertad o a disposición judicial dentro de un plazo preestablecido.
En consecuencia, los presupuestos esenciales de este tipo de detención son (Const
art.17.2 ; LECr art.490.1º, 2º y 7º , 492 , 520.1 y 520 bis ; LO 5/2000
art.17.4 ; LO 4/1981art.16 y 32.3 ):
– la imputación (nº 2082 );
– el riesgo de fuga (nº 2084 ); y
– el plazo legal (nº 2086 ).
2082 Imputación
(LECr art.490 y 492 )
Consiste en la razonable atribución a persona determinada de la participación en un

hecho con caracteres de delito, que puede derivar de tres circunstancias:
a) La flagrancia del delito, cuya consumación puede incluso evitarse por la detención
de quien intente cometerlo en ese preciso momento. En otro caso, para la aplicación
de LECr art.490.2º , que se refiere sin más al delincuente in fraganti, ha de tenerse
en cuenta que el precepto se refiere a la percepción directa de la consumación del
delito por el sujeto activo de la detención, lo que releva a este de la apreciación
racional a que se hace referencia más adelante. Para ello resulta útil el concepto legal
de flagrancia que contiene LECr art.795.1.1ª , salvo en su último inciso

(LECrart.490.1º y 2º y 492.1º ).
b) Una previa resolución judicial que formalice la imputación, como el auto de
procesamiento, lo que exime también a los agentes que practiquen la detención del
deber de examen racional de los presupuestos legales que habilitan la misma
(LECrart.490.7º y 492.2º y 3º ).
c) La apreciación lógica y racional de la imputación realizada en el acto de la
detención, para lo cual se precisa que la autoridad o agente tenga motivos
racionalmente bastantes para creer en la existencia de un hecho que presente los
caracteres de delito y que los tenga también bastantes para creer que la persona a
quien intente detener tuvo participación en él (LECr art.492.4º ). Al respecto, ha de
tenerse en cuenta lo siguiente:
• Hay que estar ante una sospecha razonablemente fundada o indicio
objetivamente solvente y contrastado de la posible existencia de delito. La simple
existencia de una investigación policial y las meras hipótesis sin indicio o sospecha
fundados, que avalen esa posibilidad, no constituyen el presupuesto establecido por
la norma, que exige que los indicios o las sospechas estén fundamentados
necesariamente en hechos concretos y contrastados y no en simples especulaciones
subjetivas o en golpes de intuición, huérfanos de todo sustento objetivo verificable,
que es lo que dota en definitiva de racionalidad a la creencia de la existencia de un
delito a que se refiere el precepto y a la detención que de ella se deriva (TS 21-11-02,
EDJ 59255 ; 26-12-02, EDJ 59241 ; 29-9-03, EDJ 130334 ; 18-11-04, EDJ
192470 ).
• El origen de la apreciación puede ser múltiple y obedecer tanto a motivos de
ciencia , por ejemplo derivados de una prueba pericial, como a criterios de
experiencia nacidos de la actividad diaria en la prevención y reprensión de hechos
delictivos (TS 18-11-04, EDJ 192470 ). También puede derivarse de criterios de
lógica , a través de los cuales deducir la existencia de indicios determinantes o de
datos sugestivos de la existencia de delito, o ser consecuencia de otras actuaciones
practicadas previamente en el curso de la investigación, como en el caso de
declaraciones de coinvestigados o testigos (TS 23-10-01, EDJ 36737 ; 22-2-02,
EDJ 2594 ; 15-6-02, EDJ 23909 ).
• La referencia legal al delito ha de entenderse en sentido estricto, pues no se puede
detener por simples faltas, a no ser que el presunto reo no tenga domicilio conocido
ni de fianza bastante, a juicio de la autoridad o agente que intente detenerle (LECr
art.495 ). En consecuencia, es ilegal la detención cuando el hecho que la motiva
constituye sin ningún género de duda falta y no delito (TS 29-6-04, EDJ 159701 ;
21-1-05, EDJ 6997 ).
Precisiones
Tras la desaparición de las faltas (LO 1/2015 ), las anteriores reflexiones han de entenderse
referidas a los delitos leves.
2084 Riesgo de fuga

(LECr art.492 y 495 )
Para que proceda la detención deben existir indicios para suponer que el investigado
no comparecerá ante la autoridad judicial cuando sea llamado, dato que puede
derivar tanto de la gravedad de la pena señalada por la Ley al delito de que se trate o
cuando la pena sea inferior, de los antecedentes del investigado y circunstancias
https://acceso.qmemento.com/presentarFragmentoMemento.do?nref=7dbdbbdf&producto=UNIVERSAL&idFragmento=A818&marginales_pre… 10/74
del hecho, unidos a la falta de prestación en el acto de fianza bastante ante la

autoridad que intente la detención.
Los condicionamientos de la detención se establecen solo para el caso de que el
detenido se encuentre procesado y en rebeldía, pues en otro caso no se comprende la
necesidad de su detención. Sin embargo, parecen perfectamente aplicables al caso
más frecuente de que la detención por causa de delito sea anterior al inicio del
proceso y no exista previa imputación judicial, en que la privación de libertad no debe
concebirse como automática aun cuando concurran las citadas circunstancias que
permitan evitarla. Así, se obliga a los agentes a la identificación del procesado o
delincuente a quienes no detenga por no estar comprendidos en ninguno de los
números de LECr art.492 (LECr art.493 ), conclusión que se confirma por
LECrart.771.2º y 796.1.2ª y 3ª , al regular la información de derechos y la citación
del imputado (investigado -nº 1140 -) no detenido.
2086 Plazo
(Const art.17.2 y 55 ; LECr art.520.1)
El carácter eminentemente temporal de la medida cautelar que nos ocupa se

consagra en los preceptos constitucionales y ordinarios citados, que, dado el valor
cardinal que la libertad personal tiene en el Estado de Derecho, someten a la
detención de cualquier ciudadano a los criterios de necesidad estricta y de lapso
temporal más breve posible, en consonancia con lo dispuesto en CEPDH art.5.2 y
3 y PIDCP art.89.3 , que exigen que el detenido sea conducido sin dilación ni
demora ante la autoridad judicial
Como regla general , la detención no puede durar más tiempo del estrictamente
necesario para la práctica de las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los
hechos y nunca más de 72 horas, plazo máximo en el cual el detenido debe ser puesto
en libertad o a disposición de la autoridad judicial, pues dichos preceptos
constitucionales, dado el valor cardinal que la libertad personal tiene en el Estado de
Derecho, someten a la detención de cualquier ciudadano a los criterios de necesidad
estricta y de lapso temporal más breve posible, en consonancia con lo dispuesto en
los CEPDH art.5.2 y 3 y PIDCP art.89.3 , que exigen que el detenido sea
conducido sin dilación ni demora ante la autoridad judicial.
Se trata de un plazo único. Ello supone que cuando a la detención policial siga otra
acordada en virtud del mismo hecho por el Ministerio Fiscal, para el cómputo de
aquel han de sumarse ambos períodos de privación de libertad (FGE Circ 1/1989 ).
Precisiones
1) La confusa referencia de LECr art.520.1 a los «plazos señalados en la presente Ley» antes de
referirse al máximo de 72 horas, reproduciendo literalmente el texto constitucional, ha dado pie a
algunos autores para sostener que el plazo ordinario de la detención es el de 24 horas que
todavía se señala en LECr art.496 , y que viene así a reducir el máximo constitucional de 72
horas (Gimeno Sendra).
2) Por el contrario, otros autores estiman, con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, que lo
dispuesto en LECr art.496 ha resultado modificado por la Constitución y por la reforma de
LECr art.520 por LO 14/1983 (TS 11-10-88, EDJ 16824 ; 19-6-99, EDJ 16865 ).
3) En supuestos de detención de menores de edad mayores de 14 años como consecuencia de
una orden europea de detención y entrega, el plazo de 72 horas se reduce a 24, tiempo en el que
el menor ha de ser puesto a disposición del juzgado central de menores, con comunicación a la
autoridad judicial de emisión (L 23/2014 art.50 ).
4) En relación con el plazo legal de detención en espacios marinos, ver nº 2089 .
2086.1 Jurisprudencia Constitucional
Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional sobre los límites temporales de la

detención preventiva la de que sobre ella operan dos plazos, uno relativo y otro
máximo absoluto, aplicándose el que resulte más beneficioso para el detenido en la
hipótesis nada infrecuente de que ambos no coincidan (TCo 224/2002 ;
23/2004 ; 165/2007 y 88/2011 ).
• El primero abarca el tiempo estrictamente necesario para la realización de las
averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos y puede tener una
extensión variable en atención a las circunstancias del caso, que habrán de tenerse
en cuenta para su concreción, en especial el fin perseguido por la medida de privación
de libertad, la actividad de las autoridades implicadas y el comportamiento del
afectado por la medida, pudiendo resultar en su extensión concreta sensiblemente
inferior al segundo (TCo 31/1996 ; 224/1998 ).
• El segundo presenta una plena determinación temporal y está fijado en las 72
horas computadas desde el inicio de la detención, momento que no tiene que
coincidir necesariamente con aquel en el cual el afectado se encuentre ya en
dependencias policiales o se formalice la detención y debe comenzar a computarse
en el mismo momento de la aprehensión física del detenido (TCo 86/1996 ). Su
previsión legal no impide que puedan calificarse como privaciones de libertad
ilegales, las que, aun sin rebasar ese límite máximo, sobrepasen el plazo relativo
necesario para realizar las oportunas pesquisas en esclarecimiento del hecho
delictivo que se imputa al detenido (TCo 224/1998 ).
Desde el momento en que las averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los
hechos finalizaron, no constando la existencia de otras circunstancias, la detención
policial queda privada de fundamento constitucional y en ese instante, que nunca
puede producirse después del transcurso de 72 horas pero sí antes, la policía debe
poner en libertad al detenido o bien dirigirlo al juez competente (TCo 250/2006
y 165/2007 ).
En consecuencia, la vulneración de la Const art.17.2 se produce no solo por
rebasarse el plazo máximo absoluto, cuando el detenido sigue bajo el control de la
autoridad gubernativa o sus agentes una vez cumplidas las 72 horas de privación de
libertad, sino también cuando, no habiendo transcurrido ese plazo máximo, se
traspasa el relativo, al no ser la detención ya necesaria por haberse realizado las
averiguaciones tendentes al esclarecimiento de los hechos, pese a lo cual no se
procede a la liberación del detenido ni se le pone a disposición de la autoridad judicial
(TCo 23/2004 y 88/2011 ).
En tal caso es procedente instar el procedimiento de «habeas corpus» , como
sucede en particular cuando se retrasa la puesta a disposición del detenido por la
razón de solo está prevista una única conducción de detenidos al juzgado de guardia.
Tal circunstancia no puede justificar un alargamiento desproporcionado del período
de detención, una vez declarada la conclusión de las investigaciones policiales,
máxime cuando se había presentado ante el juzgado de guardia una solicitud de
habeas corpus que permitió conocer, una vez remitidas, la conclusión de las
diligencias policiales (TCo 224/2002 ). En el mismo sentido, no cabe afirmar que el
detenido no será puesto a disposición judicial al día siguiente porque solo se realiza
una conducción de detenidos al día, pues los protocolos de colaboración entre los
juzgados y las fuerzas y cuerpos de seguridad no pueden excluir la presentación de
un detenido ante el juez de guardia en horas diversas y durante las 24 horas cuando
las circunstancias así lo aconsejen (TCo 165/2007 ).
2087 Reglas especiales

Existen determinadas reglas especiales que afectan al plazo máximo absoluto de la
detención en los siguientes casos:
a) En el proceso de menores, no puede extenderse en la detención policial más allá

de 24 horas, pasadas las cuales el menor detenido debe ser puesto en libertad o a
disposición de Ministerio Fiscal que, a su vez, dentro del término de 48 horas desde la
detención inicial, debe poner al menor a disposición judicial o acordar su libertad (LO
5/2000 art.17.4 y 5 ; RD 1774/2004 art.3 ).
b) En el caso de delitos relacionados con la actuación de bandas armadas o
elementos terroristas o rebeldes , se permite la prolongación del plazo general de
72 horas durante el tiempo necesario para la investigación y hasta un máximo de
otras 48 horas más. Para ello es necesario que se autorice la prórroga en resolución
motivada del juez competente y previa solicitud razonada de la autoridad que haya
practicado la detención, realizada dentro de las primeras 48 horas del plazo
ordinario. La norma es aplicable en el proceso de menores (LECr art.520 bis.1 ; LO
5/2000 art.17.4 ).
c) En caso de vigencia de los estados de excepción y de sitio, se permite la
detención por un período máximo de 10 días cuando sea necesaria para la
conservación del orden, por existir, cuando menos, fundadas sospechas de que la
persona del detenido va a provocar alteraciones del orden público. La norma resulta
literalmente ininteligible salvo que se aplique con criterios propios del Derecho penal
de autor, incompatibles con nuestro sistema jurídico. Parece que la fundada sospecha
ha de basarse inexcusablemente, en coherencia con el sistema de la LECr, en el riesgo
de reiteración delictiva de hechos ya perpetrados cuando se decreta la detención (LO
4/1981art.16 y 32.3 ).
2089 Régimen jurídico y derechos del detenido

La detención policial es uno de los posibles orígenes de la condición de parte pasiva
del proceso penal y determina la automática aplicación del régimen de garantías del
investigado y en particular del derecho de defensa, que solo pueden ser
exceptuados en la declaración de estado de sitio (Const art.55.1 ; LO 4/1981
art.32.3 ). Su exposición detallada puede verse en nº 440 s.
Para el régimen jurídico de las diligencias policiales de declaración y
reconocimiento del investigado, nos remitimos a lo dicho en nº 1870 s.
Finalmente, el proceso de «habeas corpus » se expone en nº 3705 s.
Precisiones
1) Adicionalmente, al detenido se le ha de informar del plazo máximo legal de duración de la

detención hasta la puesta a disposición de la autoridad judicial y del procedimiento por medio del
cual puede impugnar la legalidad de su detención.
Cuando no se disponga de una declaración de derechos en una lengua que comprenda el
detenido, se le informará de sus derechos por medio de un intérprete tan pronto resulte posible.
En este caso, deberá entregársele posteriormente y sin demora indebida, la declaración escrita
de derechos en una lengua que comprenda.
En todos los casos, se permitirá al detenido conservar en su poder la declaración escrita de
derechos durante todo el tiempo de la detención.
Esta información se facilitará en un lenguaje comprensible y que resulte accesible al investigado.
A estos efectos se adaptará la información a su edad, grado de madurez, discapacidad y
cualquier otra circunstancia personal de la que pueda derivar una limitación de la capacidad para
entender el alcance de la información que se le facilita (LECrart.520.2 y 2 bis ).
2) Ver lo expuesto en el nº 2122 , en relación con la práctica de la detención de la forma menos
lesiva para el detenido, en su aspecto patrimonial, personal y reputacional.
3) En ningún caso pueden ser objeto de detención incomunicada los menores de 16 años (LO
13/2015 ).
4) A los detenidos en espacios marinos , por la presunta comisión de los delitos contemplados en
LOPJ art.23.4.d , les son aplicables los derechos arriba expuestos en la medida en que resulten
compatibles con los medios personales y materiales existentes a bordo del buque o aeronave que
practique la detención, debiendo ser puestos en libertad o a disposición de la autoridad judicial

competente tan pronto como sea posible, sin que pueda exceder del plazo máximo de 72 horas. La
puesta a disposición judicial puede realizarse por los medios telemáticos de los que disponga el
buque o aeronave, cuando por razón de la distancia o su situación de aislamiento no sea posible
llevar a los detenidos a presencia física de la autoridad judicial dentro del plazo indicado (LECr
art.520 ter ).
B. Detención por particulares

(LECr art.490 )
2095 La detención que puede practicar cualquier persona en caso de delito flagrante se
caracteriza por una doble especialidad:
1) Se trata de una facultad, pues la obligación ciudadana de quien presencia la
comisión de un delito termina en la formulación de la denuncia (LECr art.259 ).
2) La existencia de imputación por flagrancia y la rebeldía o fuga del investigado
son los supuestos de aplicación de la medida cautelar que, por otra parte, exige la
inmediata puesta a disposición judicial del detenido, sin práctica de actuación alguna
por el sujeto activo de la detención (LECr art.490.1, 2, 6 y 7 ).
Ambas características son elementos negativos del tipo de detención ilegal (CP
art.163.4 ), debiendo quien la practique justificar que ha obrado por motivos
racionalmente suficientes para creer que el detenido se encontraba en alguno de los
casos citados en LECr art.490 .
Precisiones
Los anteriores preceptos son aplicables en el ámbito de la L 5/2014 (que ha derogado la previa
L 23/1992 ), de seguridad privada, en la que se encomienda a las personas que ejerzan tales
funciones la obligación de poner inmediatamente a disposición de los miembros de las fuerzas y
cuerpos de seguridad a los delincuentes en relación con el objeto de su protección, así como los
instrumentos, efectos y pruebas de los delitos no pudiendo proceder a su interrogatorio (TS 7-7-
98, EDJ 9897 ; 12-6-01, EDJ 15090 ).
Igualmente se aplican cuando la detención se practica por agentes de la autoridad fuera de
servicio (TS 23-6-00, EDJ 16052 ).
C. Detención judicial
2100 La detención judicial confirmatoria es la situación en la que se encuentra la persona

detenida por particular, autoridad no judicial o sus agentes, una vez puesta a
disposición judicial, debiendo el juez, sea o no competente para la instrucción del
proceso, en el plazo máximo de 72 horas ponerla en libertad o sustituir por otra la
medida cautelar de detención (LECr art.497 y 499 ).
El plazo de 72 horas es el mismo que el contemplado en LECr art.505 , de manera
que el juez de instrucción a quien se entregue el detenido debe, dentro del mismo,
acordar la libertad completa del detenido, su libertad provisional sin fianza o
convocar y celebrar la audiencia para la adopción de medidas cautelares.
En caso de falta de competencia del juez para conocer del asunto que motive la
detención, la práctica de las anteriores actuaciones solo debe producirse si dentro
del plazo citado no puede ponerse al detenido a disposición del juez competente,
debiendo interpretarse de forma coordinada lo dispuesto por LECrart.499 y
505.6 .
La vulneración del plazo coloca al investigado en una anómala situación de privación
de libertad, pues no está técnicamente detenido ni en prisión provisional y no puede
subsanarse con la celebración tardía de la audiencia prevista en LECr art.505 y
539 . En tales casos, el juez debe restablecer el derecho a la libertad, sin perjuicio
de acordar acto seguido, aplicando LECr art.539 , la medida cautelar que proceda
conforme a los presupuestos materiales existentes, pues la posibilidad de reforma
establecida en el citado precepto tiene como presupuesto la preexistencia de una
situación acordada de conformidad a la Ley y no puede aplicarse para subsanar una
situación ilegal de partida, al ser evidente que reformar una situación legal en modo
alguno puede equivaler a la subsanación de una situación ilegal (TCo 82/2003 ).
2102 Menor detenido por agentes de policía

(LO 5/2000 art.17.4 y 5 , 28 y disp.adic.1ª )
Similar a la detención judicial confirmatoria es la del menor detenido por agentes de

policía desde que es puesto a disposición del Ministerio Fiscal, que debe, en el plazo
de 48 horas a partir de la detención poner en libertad al detenido o incoar expediente
y poner a aquel a disposición del juez de menores con simultánea solicitud de
medidas cautelares.
Una vez puesto el detenido a disposición del juez , debe celebrarse la comparecencia
legalmente prevista, en la que cabe acordar las medidas cautelares vistas en nº
2182 . El régimen de plazos, ante la ausencia de norma específica en LO 5/2000 ,
es el establecido en LECr art.497 y 505 .
Precisiones
Puede sostenerse que se suceden dos detenciones confirmatorias, ya que a la puesta a

disposición del Ministerio Fiscal por los agentes policiales sigue la entrega al juez del detenido por
el ministerio público. La Ley parece englobar la primera en el marco de la detención policial, pues
el plazo con que cuenta el fiscal para adoptar la decisión pertinente no es autónomo como el
otorgado al juez en LECr art.497 y 505 , sino que se computa desde el momento de la
detención inicial (FGE Circ 1/2000 ).
2104 Decisión judicial sobre la situación del detenido

(LECrart.501 y 506.1 ; LO 2/1989 art.204)
La decisión judicial sobre la situación del detenido se adopta mediante auto , que
puede acordar cualquier otra medida cautelar distinta de la detención o dejarla sin
efecto.
Este último caso no está incluido entre los que cita LECr art.507.1 , por lo que se
plantea si comparte el régimen de recurso de apelación que dicho precepto
establece. La decisión de dejar sin efecto la detención equivale a restablecer la plena
libertad por haberse desvanecido los indicios que motivaron aquella, pues en caso
contrario lo procedente es la aplicación de alguna medida de las referidas en la
norma comentada. No parece en consecuencia que nos hallemos ante una resolución
sobre la situación personal del investigado a las que se alude en LECr art.506.1 ,
pues la expresión implica la vigencia de alguna medida cautelar, por lo que el recurso
procedente contra el auto referido será el de queja (LECr art.218 ).
En los casos de adopción de medida cautelar de prisión , además del recurso de
apelación , se confiere al imputado (investigado o encausado -nº 1140 -) un medio
de autodefensa consistente en la posibilidad de pedir de palabra o por escrito la
reforma del auto (LECr art.501 y 507 ).
D. Supuestos especiales
2110 Las especialidades existentes en la regulación de la detención pueden obedecer a

razones materiales o ser reflejo de un determinado estatuto personal que impone
restricciones a la misma o incluso elimina totalmente cualquier posibilidad de

acordarla, como se expone a continuación.
2112 Razones jurídico materiales

Existen especialidades en la regulación de la detención en supuestos como los
siguientes:
a) Detención incomunicada (LECr art.509 , 510 y 527 ). Como regla general,
se aplica el régimen de la incomunicación común a la prisión provisional (nº 2194 ).
En relación con la detención, debe resaltarse el carácter exclusivamente
jurisdiccional de la medida, con la salvedad siguiente.
En caso de delito relacionado con la actuación de bandas armadas o elementos
terroristas o rebeldes, se regula una especial incomunicación provisionalísima, pues
tras la detención de una persona por dicho motivo y solicitado del juez que decrete
su incomunicación, el detenido queda incomunicado ope legis hasta que el juez
adopte la resolución pertinente, cosa que debe hacer motivadamente en el término
de 24 horas (LECr art.520 bis.2 ).
b) Detención de menores (LO 5/2000 art.17.2 y 3 ). Aparte de las especialidades ya
citadas sobre plazos, la peculiaridad se limita a la presencia en el acto de la
declaración policial de las personas que de hecho o de derecho ejerzan la patria
potestad o guarda del detenido o, en su defecto, de un representante del Ministerio
Fiscal distinto del instructor del procedimiento, así como a las condiciones especiales
de custodia y atención al menor mientras dure su estancia en dependencias
policiales.
c) Detención de militares en servicio activo (LO 2/1989art.205 a 214 ). Sus
especialidades, en procesos penales militares o comunes, se refieren a la forma de
practicarse la detención y al lugar de su ejecución. Así, se ejecuta a través de los jefes
del detenido cuando sea posible y ello no retrase la efectividad de la medida y
siempre que este se encuentre, en el momento la aprehensión, desempeñando un
servicio de armas o dentro de un recinto militar. Durante la estancia en dependencias
policiales el militar debe permanecer separado de los restantes detenidos.
Las restantes normas relativas al lugar de la detención y a la limitación del tiempo de
permanencia en dependencias gubernativas no militares, así como a la imposibilidad
de detener por faltas, no representan especialidad alguna, pues son mero reflejo de la
concepción constitucional del plazo de la detención o de la norma general de LECr
art.495 (LO 2/1989 art.208 , 210 y 214 ).
Tras la desaparición de las faltas (LO 1/2015 ), las anteriores reflexiones han de
entenderse referidas a los delitos leves.
2113 d) Detención en procedimientos de extradición (L 4/1985 art.8 ; L 23/2014

art.50 ). Se estudia en nº 2177 s. , conjuntamente con la medida de prisión
provisional que en ellos puede acordarse. Baste anticipar por el momento las
notables diferencias en el plazo de una y otra norma, pues mientras en la primera se
establece un plazo máximo de 24 horas para la puesta a disposición judicial, la
segunda aplica el término ordinario de 72 horas.
Además, el menor detenido tendrá derecho a la entrevista reservada con su abogado
con anterioridad y al término de la práctica de la diligencia de toma de declaración
(LO 5/2000 art.17.2 ).
e) Detención en la persecución transfronteriza del delito . Se regula, en el ámbito
europeo, en el Convenio deSchengen art.41 s. , conforme a los cuales cuando las
autoridades locales no puedan intervenir con la rapidez suficiente, los agentes que la
realicen podrán retener a la persona perseguida hasta que los agentes de la parte
contratante en cuyo territorio tenga lugar la persecución, a los que deberá
informarse sin demora, puedan determinar su identidad o proceder a su detención.

La persona perseguida podrá ser sometida a un registro de seguridad una vez
aprehendida y se podrán requisar los objetos que estén en posesión de la misma.
El detenido podrá ser interrogado por agentes locales y, si no tuviera la nacionalidad
de la parte contratante en cuyo territorio lo haya sido, será puesto en libertad a más
tardar 6 horas después de la detención, sin contar las horas entre media noche y las 9
de la mañana, a no ser que las autoridades locales competentes hubieran recibido
previamente una solicitud de arresto provisional de cualquier tipo a efectos de
extradición.
2114 Estatuto personal

La imposibilidad de ser detenidos o la limitación de los casos en que cabe la detención
forma parte del estatuto personal de quienes ejercen determinadas funciones
públicas. Aparte de los supuestos de inviolabilidad o inmunidad estudiados al tratar
sobre los límites subjetivos de la jurisdicción penal, a los que es inherente la
imposibilidad de detención (nº 712 s. ), han de citarse ahora los siguientes:
a) Solo pueden ser detenidos en caso de flagrante delito los diputados y senadores
y miembros de los parlamentos o asambleas legislativas de las comunidades
autónomas (Const art.71.2 ; Rgto Congreso art.11 ; Rgto Senado art.22.1 ).
En algunas comunidades autónomas la regla se extiende al presidente y consejeros
del Gobierno autonómico, aunque en otras se limita al presidente del ejecutivo.
b) La misma regla se aplica al Defensor del Pueblo y a sus adjuntos, así como
instituciones y figuras similares de las comunidades autónomas.
c) A la detención por delito flagrante se añade alternativamente en otros casos la
acordada por orden de juez competente, como se contempla en el estatuto personal
de inmunidad de jueces y magistrados y miembros de la carrera fiscal en servicio
activo y de quienes ejercen funciones judiciales o fiscales en el ámbito de la
jurisdicción militar, debiendo darse cuenta inmediata de la detención por el medio
más rápido posible al presidente del tribunal de quien dependa el juez o magistrado o
al superior jerárquico del fiscal (LOPJ art.398 ; L 50/1981 art.56 ; LO 4/1987
art.117 ).
d) No hay que olvidar que en las normas internacionales existen preceptos que
excluyen absolutamente la posibilidad de detención de determinados
representantes de los Estados o de ciertas organizaciones internacionales
(agentes diplomáticos, representantes en misión especial) o limitan la misma a la
detención judicial en casos de delito grave (funcionarios consulares).
III. Prisión provisional
2120 A. Presupuestos y requisitos 2125
1. Imputación 2130
2. Carácter imprescindible y finalidad

constitucionalmente legítima 2140
3. Plazo máximo 2155
4. Supuestos particulares 2177
B. Modalidades 2190
C. Abono de la privación cautelar de libertad 2200
D. Responsabilidad patrimonial del Estado 2210
2122 La prisión provisional es una medida cautelar personal consistente en la privación

de libertad del imputado (sea meramente investigado, sea ya encausado -nº 1140 -)
durante el tiempo estrictamente imprescindible para alcanzar alguno de los fines
constitucionalmente legítimos taxativamente establecidos en la Ley. Dado que el
sujeto a ella ha de presumirse inocente y que la medida es homogénea con la pena
privativa de libertad, ha de concebirse tanto en su adopción como en su
mantenimiento como un instrumento de aplicación excepcional, subsidiaria,
provisional y proporcionada a los fines que constitucionalmente la justifican y
delimitan (TCo 47/2000 ; 29/2001 ; 128/2002 ).
Además de los expuestos con carácter general en nº 2055 s. , los presupuestos
legales y caracteres de la prisión provisional son los que se detallan a continuación,
debiendo advertirse que la excepcionalidad de la medida impone la vigencia del
principio favor libertatis o in dubio pro libertate, en cuya virtud la interpretación y
aplicación de las normas reguladoras de la prisión provisional debe hacerse con
carácter restrictivo y a favor del derecho fundamental a la libertad que tales normas
restringen (TCo 128/2002 ).
Precisiones
1) El régimen jurídico de la prisión provisional se encuentra disperso:

• La vigente regulación básica y principal de la prisión provisional es consecuencia directa del
planteamiento por TCo 47/2000 de autocuestión de inconstitucionalidad. El texto de LECr
responde, por tanto, fielmente a las líneas básicas de la jurisprudencia constitucional sobre la
materia.
• No transmiten la misma impresión de certeza las normas sobre prisión preventiva contenidas
en LO 2/1989 art.215 s. , inspiradas precisamente en la versión de la LECr cuya bondad
constitucional se puso en duda por el máximo intérprete de la Constitución.
• Una tercera regulación de se contiene en LO 5/2000 art.28 , dedicado a la medida cautelar de
internamiento de menores, de naturaleza privativa de libertad análoga a la de prisión
provisional.
• Por último, se disciplina la aplicación de la medida cautelar en los procedimientos de
extradición, junto con la detención preventiva (L 4/1985 art.8 , 10 y 12 ).
2) A la aplicación de las normas reguladoras de la prisión provisional es de aplicación, en caso de
sucesión de normas, el principio de retroactividad de la Ley penal más favorable (TCo
32/1987 ).
3) La prisión provisional, como la detención, ha de practicarse en la forma menos gravosa para el
afectado en su persona, patrimonio y reputación. Quien acuerde la medida, los encargados de
practicarla y de efectuar traslados posteriores, han de velar por el respeto de los derechos
constitucionales al honor, intimidad y propia imagen del preso o detenido, con respeto al derecho
fundamental de libertad de información (LECr art.520.1 ). Se trata con ello de evitar la llamada
vulgarmente como «pena de telediario».
4) Se niega la posibilidad de suspender resoluciones judiciales sobre medidas cautelares de
privación de libertad, como es la prisión provisional en el seno del proceso penal, aunque el
perjuicio que se cause pueda ser irreparable para el afectado, pues en otro caso la suspensión
equivaldría a un otorgamiento anticipado del amparo (TCo auto 94/2010 ; auto 173/2017 ;
auto 18-9-18).
A. Presupuestos y requisitos
2125 Los presupuestos y requisitos de la medida de prisión provisional, con carácter

general, son:
– imputación (nº 2130 ),
– carácter imprescindible y finalidad constitucionalmente legítima (nº 2140 );
– plazo máximo (nº 2155 ); y
– petición de parte (Se expone en otro apartado: nº 2271 ).
Además, es necesario hacer referencia en los supuestos particulares de (nº 2177
s. ):
– extradición;
– proceso de menores; y
– proceso penal militar.
1. Imputación
2130 La prisión preventiva requiere que en el procedimiento conste un hecho con

apariencia de delito castigado con pena cuyo máximo sea igual o superior a los 2
años de prisión y que aparezcan motivos bastantes para creer responsable
criminalmente del mismo a quien haya de sufrirla. Por ese motivo, el detenido o preso
debe ser puesto en libertad en cualquier estado de la causa en que resulte su
inocencia (LECr art.503.1.1º y 2º y 528 ).
2132 Motivos
Dejando a un lado la polémica doctrinal sobre si los motivos bastantes a que se
refiere LECr art.503 son algo o no diverso de los indicios racionales que justifican
el procesamiento en LECr art.384 -el Tribunal Constitucional se refiere a estos
como requisito básico de la prisión preventiva (por ejemplo, TCo 207/2000 ;
94/2001 ; 146/2001 )-, parece claro que dichos motivos representan un plus
sobre los que constituyen base de la detención (LECr art.492 ).
• Porque han de ser valorados exclusivamente por el juez, mediante un examen
necesariamente más detallado de los elementos de hecho existentes para poder
apreciar la concurrencia de los restantes condicionamientos legales (LECr
art.502.1 ).
• Porque los motivos no se refieren a la participación en el hecho del investigado,
sino a la posible responsabilidad criminal de este, lo que puede obligar a integrar en
el espíritu de la medida la valoración de elementos negativos del tipo penal o
tocantes a la culpabilidad, en sentido técnico penal, del investigado. Así, no cabe
adoptar en ningún caso la prisión provisional, cuando de las investigaciones
practicadas se infiera racionalmente que el hecho no es constitutivo de delito o que
se cometió concurriendo una causa de justificación (LECrart.492 y 502.4 ).
2134 Pena igual o superior a dos años de prisión

El requisito penológico es punto de partida para apreciar el riesgo de fuga y excluye
la aplicación de la prisión cautelar cuando la pena señalada por la Ley al delito
imputado no sea privativa de libertad o cuando, en caso contrario, su límite máximo
sea igual o superior a 2 años de prisión. En casos de pluralidad de delitos han de
aplicarse las reglas del concurso y del delito continuado para calcular este límite
penal, solución más técnica que la mera suma (LO 2/1989 art.218 ).
a) Mientras la naturaleza de la pena no admite condicionamiento alguno y ha de ser
siempre privativa de libertad, el límite mínimo de su extensión es objeto, sin
embargo, de diversas excepciones y no limita la aplicación de la prisión en caso de
pena privativa de libertad de duración inferior cuando concurra alguno de los
siguientes supuestos:
– cuando el imputado (investigado o ya encausado -nº 1140 -) tenga antecedentes
penales no cancelados ni susceptibles de cancelación, derivados de condena por
delito doloso (LECr art.503.1.1º );
– en caso de riesgo de fuga cuando, a la vista de los antecedentes que resulten de las
actuaciones, hayan sido dictadas al menos dos requisitorias (nº 4881 ) para su
llamamiento y busca por cualquier órgano judicial en los dos años anteriores (LECr
art.503.1.3º.a );
– cuando la prisión se acuerde para evitar que el investigado pueda actuar contra
bienes jurídicos de la víctima, especialmente si esta es alguna de las personas
citadas por el CP art.173.2 (LECr art.503.1.3º.c );
– en caso de riesgo de reiteración delictiva, cuando de los antecedentes del
investigado y demás datos o circunstancias que aporte la policía judicial o que
resulten de las actuaciones, pueda racionalmente inferirse que aquel viene actuando
concertadamente con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de
hechos delictivos o realiza sus actividades delictivas con habitualidad.
b) El fundamento del límite de 2 años está en que esa es la llave que permite
celebrar el juicio oral en ausencia del investigado (LECr art.786.1 párrafo 2º ) o
aplicar la sustitución de la pena privativa de libertad (CP art.80 y 81 ). El artífice
de la LO 13/2003 , sin embargo, no es coherente con LECr art.786 ni con CP
art.80 y 81 , pues todos ellos se refieren a penas privativas de libertad no
superiores a 2 años (CP) o que no excedan de ese límite (LECr). No se comprende por
ello la referencia de LECr art.503 a la pena de prisión con máximo igual a 2 años,
pues en ese caso parece que el riesgo de fuga del investigado sin antecedentes
penales por delito doloso no tiene porqué existir. La cuestión no es puramente
teórica y especulativa, pues en el Código Penal se señala la pena de prisión con ese
preciso límite máximo en numerosas ocasiones.
2. Carácter imprescindible y finalidad constitucionalmente legítima

(LECrart.502.2 y 503.1.3º ; Convenio Roma 4-11-1950 art.5.1.c )
2140 Solo cabe adoptar la medida de prisión provisional cuando sea objetivamente
necesaria y cuando no existan otras medidas menos gravosas para el derecho a la
libertad a través de las cuales puedan alcanzarse los mismos fines que pueden
justificarla, que se resumen en la necesidad de conjurar ciertos riesgos relevantes
para el proceso o para la ejecución del fallo que pudieran partir del investigado -en
concreto, su sustracción de la acción de la Justicia o riesgo de fuga, la obstrucción de
la instrucción penal y, en un plano distinto aunque íntimamente relacionado, la
reiteración delictiva- (TCo 47/2000 ; 142/2002 ; 191/2004 ; 336/2006 ;
149/2007 ; 150/2007 ; 151/2007 ; 152/2007 y 27/2008 ).
Por otra parte, las exigencias de concreción en la adopción y motivación de la
medida que se desprenden de la doctrina jurisprudencial tienen adecuado encaje en
el mandato de LECr art.502.3 , conforme al cual han de tenerse en cuenta para ello
no solo la entidad de la pena que pudiera imponerse, sino las circunstancias
personales del investigado y las del hecho objeto de las actuaciones, debiendo
expresarse en el auto que acuerde o mantenga la prisión los motivos por los que la
medida se considera necesaria y proporcionada respecto de los fines que justifican su
adopción (LECr art.506.1 ).
Se justifica la adopción de la medida de prisión provisional en los supuestos de:
– riesgo de fuga (nº 2142 );
– peligro de colusión o entorpecimiento del proceso (nº 2147 ); y
– riesgo de reiteración delictiva (nº 2149 ).
2142 Riesgo de fuga

(LECr art.503.1.3º.a)
La primera finalidad que puede justificar la medida cautelar de prisión provisional es

la de asegurar la presencia del investigado en el proceso cuando pueda inferirse
racionalmente un riesgo de fuga.
2143 Valoración
(LECr art.502.3 y 503 )
Para valorar la existencia del peligro de fuga debe atenderse conjuntamente a:

– la naturaleza del hecho;
– la gravedad de la pena que pueda imponerse al imputado (sea aún investigado o
haya sido encausado); y
– su situación familiar, laboral y económica.
A la hora de valorar el riesgo de fuga han de distinguirse nítidamente el momento
inicial de adopción de la medida y aquel otro en que se trata de decidir el
mantenimiento de la misma pasado cierto tiempo, de modo que si cabe admitir su
adopción inicial atendiendo solamente al tipo de delito y a la gravedad de la pena, el
transcurso del tiempo modifica estas circunstancias y por ello en la decisión de
mantenimiento de la medida deben ponderarse inexcusablemente los datos
personales del preso preventivo. Por ello, el mantenimiento de la medida cautelar
atendiendo solo al dato inicial de la gravedad de la pena, sin ulteriores matices,
supone una expresión larvada de un automatismo en la aplicación de la misma
abiertamente contrario a los principios que deben presidir la institución (TCo
128/1995 ; 66/1997 ; 27/2008 ).
Precisiones
1) Entre las circunstancias concretas que han de valorarse cabe citar (TCo 14/1996 ;
60/2001 ; 94/2001 ; 23/2002 ):
- el arraigo personal y familiar del investigado;
- su situación económica, laboral y familiar;
- su edad y estado de salud;
- los medios económicos con que cuente para la presunta fuga, lo que puede por ejemplo valorarse
atendiendo a la recuperación o no de los caudales o fondos sustraídos.
2) En la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos se alude, en este sentido, a
(TEDH 27-6-68 , asunto Neumeister ; 26-6-91 , asunto Letellier ; 26-1-93 , asunto W. C.
Suiza ):
- el carácter del interesado;
- su moralidad;
- sus recursos económicos;
- sus vínculos con el Estado que le persigue; y
- sus contactos internacionales y relaciones con el extranjero.
3) Cuando no se atiende al período de tiempo transcurrido ni se realiza una valoración
singularizada de las condiciones personales del demandante , a pesar de que habían sido
expresamente alegadas por el mismo (casi dos años en prisión, cuenta con arraigo al estar su
domicilio y núcleo familiar en la ciudad, carece de medios económicos para eludir la acción de la
justicia, etc.), sin que exista una motivación específica que aclare las concretas razones que
justifican la persistencia de la medida, estando ausente cualquier razonamiento sobre la
influencia que haya podido tener para ello la situación personal del recurrente o la evolución de la
causa, transcurridos cerca de dos años desde la inicial adopción de aquella, ha de concluirse que
las resoluciones judiciales no expresan las causas de las que podría inferirse, en su caso, la
existencia de riesgo de fuga o incluso el peligro de reiteración delictiva. Por lo tanto, la
genérica enunciación de determinados datos concurrentes en la causa (naturaleza del delito,
posible participación y pena solicitada) no puede entenderse en absoluto como una ponderación
legítima de la limitación de la libertad personal del demandante (TCo 79/2007 ).
4) Se considera innecesaria y desproporcionada la medida de prisión provisional domiciliaria
por ausencia de riesgo de fuga o reiteración delictiva o de destrucción o alteración de pruebas, al
ser el reo de delito de terrorismo por atentado perpetrado 27 años antes. Además no existe
justificación para una medida cautelar como esta que perjudique la situación del penado por otras
causas, que padece cáncer cerebral con metástasis terminal, cuando la imputación que pudiera
efectuarse en el proceso es irrelevante a efectos penológicos, pues la pena refundida que ya
cumple es de 30 años y no podría verse incrementada (AN auto 18-6-14, EDJ 91331 ).
2144 Por otro lado, son dos las circunstancias de naturaleza procesal que han de
sopesarse a efectos de determinar el riesgo de fuga:
a) El estado de tramitación de la causa y la inminente celebración del juicio oral, al

que la Ley atiende especialmente en los casos en que proceda la incoación de
procedimiento de enjuiciamiento rápido. La norma ha de entenderse aplicable
exclusivamente cuando, por razón de la pena aplicable, no quepa celebrar el juicio en
ausencia del acusado y, desde luego, en ausencia de la conformidad ante el juzgado
de guardia (LECr art.795.4 , 801 y 802.1 ; TCo 42/2002 ).
Se trata de un dato ambivalente, pues, por una parte, el paso del tiempo hace avanzar
la instrucción y perfila de la imputación, dotándola de solidez, lo que incrementa la
probabilidad de una efectiva condena y, con ello, el riesgo de fuga; pero no es menos
cierto que en otras circunstancias puede producirse efectos contrarios, cuando el
devenir del procedimiento debilite los indicios que apuntan a la culpabilidad del
acusado en prisión. Además el peligro de fuga se debilita necesariamente por el
propio paso del tiempo y la consiguiente disminución de las consecuencias punitivas
que puede sufrir el preso merced, por ejemplo, al abono de la prisión preventiva (TCo
149/2007 ).
b) La existencia de sentencia condenatoria no firme constituye una apreciación
cualificada de la imputación precisa para acordar o mantener la prisión, que puede
ser acordada incluso en la misma resolución (TCo 62/1996 ; TS 25-2-97, EDJ
1381 ). No obstante, deben valorarse en ese preciso momento todas las
circunstancias concurrentes y no atenderse solo a la gravedad de la pena
concretamente impuesta, pues no es admisible entender que el pronunciamiento de
la sentencia autoriza implícitamente y en cualquier caso la adopción o la prórroga de
la cautela (TCo 144/2002 ; 22/2004 ; 99/2005 ). Por el mismo motivo, se
ordena que el investigado sea puesto en libertad en caso de recurso de casación
contra sentencia absolutoria (LECr art.861 bis.a ).
Sin embargo, se estima que la inminencia del pronunciamiento de sentencia
condenatoria en la que se impone graves penas de prisión y multa es circunstancia
que evidencia un peligro objetivamente previsible de fuga, por lo que el tribunal
sentenciador puede acordar la prisión provisional durante el proceso de deliberación
de la misma (TCo auto 251/2003 ).
Precisiones
La sentencia condenatoria solo constituye una confirmación temporal de los indicios de

culpabilidad apreciados ab initio que resulta todavía inhábil para enervar la presunción de
inocencia del acusado y que no es base suficiente para adoptar ninguna decisión sobre reformas
peyorativas de la situación personal de los afectados que sigue vinculada exclusivamente a la
consecución de alguno de los fines legítimos asignados a la prisión provisional (TCo 50/2009 ).
En ese contexto, en que el automatismo de la existencia de la condena en primera instancia está
constitucionalmente vedado y que lo único que justificaría, en su caso, es la urgencia en la
adopción de la decisión, no se compadece con las exigencias de Const art.17.1 que, tras
adoptarse con carácter urgente la prisión provisional y llevarse a efecto, se negara a los afectados
el derecho a debatir contradictoriamente con las partes acusadoras en una audiencia pública la
concurrencia de alguno de los fines legítimos asignados a la prisión provisional (TCo 91/2018 ;
92/2018 ).
2145 Presunción de riesgo

(LECr art.503)
Se establece una presunción de riesgo cuando hayan sido dictadas al menos dos
requisitorias para el llamamiento y busca del investigado por cualquier órgano
judicial en los 2 años anteriores, sin que en tal caso se aplique el límite penológico
antes estudiado (nº 2134 ), y parece relevar al juez de cualquier otra consideración
al afirmar que, en tal caso, procede acordar por dicha causa la prisión provisional. Sin
duda los antecedentes de anteriores fugas que cita el precepto obligan a primar,
sobre el derecho a la libertad del investigado, el bien jurídico de la realización de la

Justicia penal cuya preservación exige la sumisión del investigado al proceso; pese a
ello, el automatismo con que se concibe la medida cautelar se pone en duda
doctrinalmente, pues aunque la doble requisitoria sea sin duda un indicio poderoso
de riesgo de fuga, su mera existencia no debe imponer la prisión en todo caso cuando
esa presunción resulte contrapesada por otras circunstancias concretas, ya que la
regla de la necesidad estricta no deja de ser aplicable en cualquier caso (LECr
art.502.2 y 3 ).
Por el mismo motivo, el riesgo de fuga justifica la prisión provisional incluso cuando
se han agotado los plazos máximos legalmente establecidos y el imputado (como
investigado o como encausado) deja de comparecer sin motivo legítimo a cualquier
llamamiento judicial (LECr art.504.4 ).
2147 Peligro de colusión o entorpecimiento del proceso

(LECr art.503.1.3º.b)
Cabe también que la medida de prisión provisional pretenda evitar el llamado peligro
de colusión o entorpecimiento del proceso, consistente en la ocultación, alteración
o destrucción de las fuentes de prueba relevantes para el enjuiciamiento.
Es necesario, en primer término, que el peligro sea fundado y concreto y se
excluyen de la consideración como tal el ejercicio del derecho de defensa o la falta de
colaboración del investigado en el curso de la investigación, lo que supone la expresa
proscripción del uso de la medida cautelar como medio de investigación o de
obtención de fuentes de prueba, finalidad de ilegitimidad manifiesta reiteradamente
declarada por el Tribunal Constitucional (TCo 98/2002 ; 179/2005 ).
Por otro lado, para apreciar el riesgo de colusión debe valorarse especialmente la
capacidad del investigado para acceder por sí o a través de terceros a las fuentes de
prueba o para influir sobre otros investigados, testigos o peritos o quienes puedan
serlo. Ha de tenerse en cuenta, como dato objetivo, que el peligro será mayor cuanto
mayor sea la complejidad de la investigación y menos avanzada se encuentre la
misma, pues a medida que esta avance y vaya asegurando las fuentes de prueba será
más difícil la adulteración de las mismas. Por ello se exige que cuando se decrete la
prisión incomunicada o el secreto del sumario, si se levanta la primera o se alza el
segundo antes de concluir el plazo máximo de duración de la prisión, el juez o tribunal
motive la subsistencia del presupuesto de la misma (LECr art.504.3 ).
Además, han de considerarse también los antecedentes del acusado, su conducta
falsaria en el seno del procedimiento antes y después de la detención y su situación
de jerarquía laboral en relación con posibles testigos (TEDH 12-12-91 , asunto
Clooth ; 27-8-92 , asunto Tomassi ).
2149 Riesgo de reiteración delictiva

(LECr art.503.1.3º.c y 2)
Prevenir el riesgo de reiteración delictiva es el tercer fin legítimo de la prisión

provisional, que puede acordarse para evitar que el investigado o encausado pueda
actuar contra bienes jurídicos de la víctima, especialmente cuando esta sea alguna de
las personas a las que se refiere el CP art.173.2 o, más ampliamente, para evitar el
riesgo de que aquel cometa otros hechos delictivos.
Precisiones
Se exige por la jurisprudencia que entre el delito cometido y el que se trata de evitar exista una
cierta homogeneidad y que el segundo tenga al menos la gravedad necesaria para justificar la
prisión provisional (TEDH 12-12-91, caso Clooth ). Ambos requisitos pueden entenderse
recogidos en los preceptos de LECr mediante la mención a las circunstancias y gravedad del
delito, exigencia que además se deduce a sensu contrario de la doble excepción al límite
penológico que la norma hace en estos casos. En todo caso, la gravedad de delito por sí sola no
justifica la adopción y prolongación de la prisión provisional por este motivo y es uno más de lo
datos concretos que habrá que manejar en cada caso.
2150 Violencia doméstica

(LECr art.544 bis y 544 ter )
En el caso particular de la violencia doméstica, la aplicación de la prisión provisional

es por lo general resultado del incumplimiento de una previa orden de alejamiento o
de la adopción de una orden de protección a la víctima.
Respecto a la orden de alejamiento, se contempla expresamente la aplicación de la
prisión provisional ante el incumplimiento de la prohibición de acudir a determinados
lugares o de residir en ellos o de aproximarse a la víctima de alguno de los delitos
enumerados en CP art.57 . Se exige la valoración de la incidencia del
incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias, sin perjuicio de las
responsabilidades que del incumplimiento puedan resultar.
Aunque no cabe dudar de la proporcionalidad en abstracto de la medida cautelar
dada la importancia que revisten los indicados bienes jurídicos de la víctima y la
posibilidad hipotética de que pudieran ser puestos en peligro por acción del
investigado, hay que recordar que la prisión provisional tiene carácter excepcional
también en estos supuestos. Los requisitos exigidos para que la imposición de la
misma resulte constitucionalmente inatacable no varían por el hecho de que se
adopte ante un suceso de violencias habituales en el ámbito doméstico. Ello supone
que se requiere inexcusablemente un peligro cierto y real para los mencionados
bienes jurídicos, cuya existencia no cabe presuponer de manera automática cada vez
que se produzca el quebrantamiento de una orden de alejamiento (TCo auto
233/2004 ; TCo 65/2005 ).
La certeza del peligro es también el presupuesto de la medida cautelar cuando forme
parte del contenido de una orden de protección, que puede dictarse por el juez de
guardia cuando existan indicios fundados de la comisión de un delito contra la vida,
integridad física o moral, libertad sexual, libertad o seguridad de alguna de las
personas mencionadas en CP art.173.2 y resulte una situación objetiva de riesgo
para la víctima que requiera la adopción de la medida.
2151 Delitos imprudentes

Con carácter general, no cabe la prisión para evitar el riesgo de reiteración en delitos
imprudentes y deben valorarse las circunstancias del hecho y la gravedad de los
delitos que se pudieran cometer.
3. Plazo máximo
2155 El mandato de limitación temporal de la prisión provisional se fundamenta a la vez en

exigencias de seguridad jurídica y de evitación de dilaciones en la tramitación del
proceso y tiene por sí solo alcance sustantivo, pues el plazo señalado por el legislador
se integra en la garantía constitucional de la libertad y confiere derecho a ser
puesto en libertad una vez agotado el mismo (Const art.17.4 ; TCo 56/1997 ;
231/2000 ; 305/2000 ; 28/2001 ; 98/2002 ).
La limitación temporal de la prisión cautelar se compone de un doble mecanismo:
a) Durará el tiempo imprescindible para alcanzar cualquiera de los fines legalmente
previstos y solo mientras subsistan los motivos que justificaron su adopción (LECr
art.504.1 y 528 ).
Aunque en Const art.17.4 solo se exige la determinación del plazo máximo de
duración, en el Convenio Roma 4-11-1950 art.5.3 y en el Pacto internacional de
derechos civiles y políticos Nueva York 16-12-1966 art.9.3 se establece el derecho
del preso preventivo a ser juzgado en un plazo razonable o a ser puesto en libertad,
del que se hace eco la LECr. La extensión de ese plazo razonable o imprescindible ha
de ser valorada atendiendo, por un lado, a la duración efectiva de la prisión
provisional y, por otro, a la naturaleza y complejidad de la causa, la actividad
desplegada por el órgano judicial y el comportamiento del investigado, de suerte que
la necesidad de prolongar la prisión a los efectos de asegurar la presencia del
investigado en el juicio oral no obedezca a una conducta meramente inactiva del juez
de instrucción, ni sea provocada por una actividad obstruccionista de la defensa a
través del planteamiento de recursos improcedentes o de incidentes dilatorios,
dirigidos exclusivamente a obtener el agotamiento de los plazos de la prisión
provisional (TCo 206/1991 ; 98/2002 ).
2157 b) Sobre esa base, se establecen unos plazos máximos infranqueables cuya
extensión depende del motivo que justifique la prisión y de la medida de la pena
señalada por la Ley al delito imputado (LECr art.504 ). Se resumen en el siguiente
cuadro explicativo:
Motivo de la Pena señalada al Duración máxima Prórroga (1) (4)
medida delito (4)
Riesgo de fuga Igual o inferior a 3 1 año 6 meses

Reiteración años
delictiva
Superior a 3 años 2 años 2 años
Condena por Mitad de la pena

sentencia no firme efectivamente
impuesta (2)
Entorpecimiento 6 meses No se contempla

del proceso (3)
(1) La prórroga requiere que concurran circunstancias que hagan prever que la causa no
podrá ser juzgada dentro de los plazos iniciales. A tal efecto, cuando la medida de prisión
exceda de las dos terceras partes de su duración máxima, el juez o tribunal que conozca de
la causa y el Ministerio Fiscal comunicarán respectivamente esta circunstancia al
presidente de la sala de gobierno y al fiscal jefe del tribunal correspondiente, con la
finalidad de que se adopten las medidas precisas para imprimir a las actuaciones la máxima
celeridad, gozando la tramitación del procedimiento de preferencia respecto de todos los
demás (LECr art.504.2 y 6 ).
Además, ha de adoptarse en los términos previsto en LECr art.505 , lo parece remitir a la

previa petición de parte acusadora y a la adopción contradictoria de la prórroga.
(2) No es constitucionalmente razonable entender que el dictado de una sentencia

condenatoria lleva consigo, implícitamente, la prolongación automática del plazo máximo
de la prisión provisional hasta el límite de la mitad de la condena impuesta, pues el tenor
literal de LECr art.504 y las generales exigencias de motivación de esta medida cautelar
exigen rechazar esta tesis (TCo 272/2000 ; 121/2003 ; 99/2005 ).
(3) Sin embargo, si antes de expirar el plazo máximo se levantan la incomunicación o el

secreto del sumario acordados, debe motivarse específicamente la subsistencia del
presupuesto de la prisión provisional, lo que es enteramente lógico desde el punto en que

ambas instituciones comparten con ella, en este caso, la misma finalidad (LECr
art.504.3 ).
(4) La LO 15/2003 incorporó a la LECr una disposición adicional segunda conforme a la

cual las medidas cautelares de prisión provisional, su duración máxima y su cesación, así
como las demás medidas cautelares adoptadas en el curso de los procedimientos penales,
deben anotarse en un registro central, de ámbito nacional, que existirá en el Ministerio de
Justicia. Su organización y funcionamiento se remite a normas reglamentarias que se
dictarán a propuesta del Ministerio de Justicia, oídos el Consejo General del Poder Judicial
y la Agencia de Protección de Datos, y que deberán asegurar en todo caso la
confidencialidad del contenido de los asientos.
2159 Reglas de aplicación

Se extractan a continuación las principales disposiciones legales y orientaciones
jurisprudenciales sobre el régimen de plazos de la prisión provisional.
2160 Momento de adopción de la medida

Además del requisito de duración máxima de la medida, su adopción está sujeta a
otro condicionamiento temporal, pues el auto que la acuerde ha de dictarse
observando la exigencia temporal contenida en LECr art.497 y 499 y dentro, por
tanto, del término de duración de la detención judicial confirmatoria. La exigencia
de ratificación del auto en las 72 horas siguientes a su producción desaparece tras
quedar sin contenido el art.516 LECr por LO 13/2003 .
2161 Penas que condicionan la extensión de los plazos

(CPart.61 a 63 )
Salvo en el caso de que la prisión se acuerde o subsista tras sentencia condenatoria

no firme, son las señaladas en abstracto por la ley penal, pero para su determinación
no basta con acudir mecánicamente a la pena típica establecida para el autor de la
infracción consumada, sino que deben tenerse en cuenta todas las circunstancias
objetivamente determinables que influyan de manera automática en el marco penal
del hecho, como son el grado de ejecución imperfecta del delito o la participación
como cómplice del investigado (TCo 9/1994 ).
2162 Pluralidad de delitos imputados

Salvo cuando ya se haya dictado una sentencia condenatoria, cuando sean varios los
delitos imputados no cabe la determinación del plazo máximo de la medida cautelar
teniendo en cuenta cada uno de ellos, ya que este criterio haría depender el límite
temporal de un elemento incierto y conduciría a un resultado superior a todo plazo
razonable (TCo 127/1984 ; 28/1995 ). Esta doctrina se contradice expresamente
por LO 2/1989 art.218 cuando ordena la suma de la duración de las penas para
aplicar sus plazos máximos.
En la LECr, por contra, ha de aplicarse la misma regla que para determinar el límite
penológico de la prisión provisional y acudir a las normas sobre concurso y delito
continuado (CP art.73 s. ).
2164 Cómputo
(LECr art.504.5)
Para el cómputo de los plazos hay que tener en cuenta el tiempo que el imputado
(como investigado o como encausado -nº 1140 -) haya estado detenido o sometido
a prisión provisional por la misma causa. Ello implica que los períodos sucesivos de
prisión provisional no pueden computarse de manera autónoma, pues equivaldría a
privar al plazo legal del carácter de máximo impuesto por Const art.17.4 , pues para
ser verdaderamente tal ha de ser absoluto o, lo que es lo mismo, improrrogable.
En consecuencia, la reinstauración de la prisión decidida por el juez o tribunal ante
la concurrencia de determinadas circunstancias objetivas y predecibles es
absolutamente legítima, pero no puede impedir el derecho a disponer de un plazo
máximo de prisión ni consecuentemente a ser puesto en libertad una vez
transcurrido el mismo (LECr art.539 párrafo 2º ; TCo 146/1997 ; 33/1999 ;
147/2000 ; 16/2005 ).
La acumulación de procedimientos por conexión de delitos determina, por tanto, la
integración en uno solo de los diversos períodos de prisión consumidos en cada uno
de los procesos acumulados (TCo 81/2004 ).
Por otro lado, es irrelevante que en cada uno de los sucesivos períodos la prisión se
haya adoptado en una modalidad diversa, por lo que el tiempo de prisión atenuada o
domiciliaria es computable para integrar el plazo máximo. Aunque a veces se ha
definido como una situación intermedia entre la prisión ordinaria y la libertad es, sin
duda, prisión provisional a efectos constitucionales (Const art.17.4 ; TCo
14/1996 ; 56/1997 ).
2165 Exclusiones
Queda excluido del cómputo el tiempo en que la causa sufra dilaciones no
imputables a la Administración de Justicia, lo que supone que el cómputo de los
plazos máximos de la prisión provisional no tenga un carácter plenamente
automático, dado que sin dejar de ser efectivos y determinados no se consumen por
el transcurso natural del tiempo.
Precisiones
1) Como criterio interpretativo emplea el Tribunal Constitucional el del «plazo razonable »,
ponderando la complejidad de la causa, la actividad desplegada por el órgano judicial y el
comportamiento del recurrente. Se admite que no pueden merecer el calificativo de indebidas
aquellas dilaciones que obedezcan única y exclusivamente a la intencionada conducta de la parte
que la sufra, como la interposición de un dilatorio recurso dirigida exclusivamente a obtener su
indebida puesta en libertad por el mero transcurso de los plazos legales de la prisión provisional
(TCo 206/1991 ). Por el contrario, ha de rechazarse por injustificadamente restrictiva la
interpretación de la expresión «Administración de Justicia» como equivalente al concreto órgano
judicial que decreta la prisión en un procedimiento determinado, lo que impide excluir de su
cómputo los períodos de tiempo aludidos en el anterior apartado (TCo 98/2002 ; 305/2000 ).
2) El período de tiempo que ha de excluirse del cómputo ha de corresponderse exactamente con
la duración de la dilación (TCo 127/1984 ; 28/1985 ).
2166 Coincidencia de la prisión provisional con otra privación de libertad

Cuando se produzca la coincidencia de la prisión provisional con la ejecución de una
pena privativa de libertad impuesta en otra causa o con la de otra prisión cautelar
acordada en otro procedimiento, el curso del plazo no resulta alterado por ello. No
cabe descontar del plazo máximo de la primera el período de cumplimiento de
condena, ni suspender el cómputo de dicho plazo por entender que comienza a
correr el que afecta a la segunda medida, pues la condición de preso preventivo
incide negativamente en el régimen de cumplimiento de la pena y además ello
supondría que el límite temporal de la prisión dependería de un elemento
relativamente incierto, como es el de si el preso se encuentra en la misma situación
de privación provisional de libertad impuesta en otro procedimiento distinto (TCo
305/2000 ).
La anterior doctrina es aplicable con independencia del origen de la medida

cautelar cuya duración máxima se considera, que puede derivar tanto de un proceso
penal sustanciado en España como de un procedimiento de extradición (TCo
16/1999 ; 71/2000 ; 72/2000 ). En relación con la ejecución de las penas
privativas de libertad, el Tribunal Constitucional declara que no es excluible una
lesión de la Const art.17.1 si no se procede tal y como ordenan el Código Penal y la
Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues el precepto solo permite la privación de libertad
solo en los casos y en las formas previstos en la Ley. De modo que no ha de excluirse
que lesione el derecho a la libertad la ejecución de una sentencia penal con
inobservancia de las disposiciones relativas al cumplimiento de las distintas
condenas de pérdida de libertad que pudieran reducir el tiempo de permanencia en
prisión del condenado, en cuanto supongan un alargamiento ilegítimo de esa
permanencia y, por ende, de la pérdida de libertad (TCo 147/1988 y 130/1996 ).
2166.1 El CP art.58.1 antes de su reforma por LO 5/2010 establecía el abono en su

totalidad del tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente en una
causa para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en ella, por lo que carece de
cobertura legal la exclusión para el referido abono del período de tiempo en el que
simultáneamente a la situación de prisión provisional en dicha causa concurre la
situación de penado por otra causa. La descrita de coincidencia entre la prisión
provisional en una causa y la situación de penado en otra, por su frecuencia en la
realidad, no es un supuesto que, lógicamente, pudiera haber pasado inadvertido al
legislador al regular el abono del tiempo de privación de libertad sufrido
provisionalmente para el cumplimiento de la pena o pena impuestas en la misma
causa (CP art.58.1 ), lo que desde la obligada pauta de la interpretación en el
sentido de la mayor efectividad del derecho fundamental y de la correlativa
interpretación restrictiva de sus límites permite entender que, si el legislador no
incluyó ninguna previsión respecto a dicha situación en el CP art.58.1 (en concreto,
el no abono del tiempo en el que simultáneamente han coincidido las situaciones de
prisión provisional en una causa y de penado en otra) fue sencillamente porque no
quiso hacerlo. En todo caso, y al margen de problemáticas presunciones sobre la
intención del legislador, el dato negativo de la no previsión de esa situación es
indudable; y, a partir de él, no resulta constitucionalmente adecuada una
interpretación en virtud de la cual pueda llegarse a una consecuencia sobre el abono
del tiempo de prisión provisional en una causa para el cumplimiento de la pena o
penas impuestas en la misma, regulado en el CP art.58.1 , basada en un dato
ausente de este (TCo 57/2008 ).
2167
Precisiones
1) El Tribunal Supremo valora críticamente la doctrina del TCo 57/2008 y advierte que es
posible percibir en ella una faz no explícita que puede afectar a los principios de seguridad
jurídica, igualdad, proporcionalidad e incluso a la buena fe procesal. Es cierto que el CP art.58
en su redacción anterior a LO 5/2010 no daba respuesta a la posible concurrencia simultánea
de penas y medidas cautelares privativas de libertad que hayan supuesto el ingreso del sujeto en
un centro penitenciario, pero que dicha omisión necesariamente conduzca a un ajuste estricto a la
literalidad del precepto es discutible, de forma semejante a lo que ya sucediera con TCo
237/2005 respecto del LOPJ art.23.4 y la competencia de los tribunales españoles en
materia de justicia universal (TS 10-12-09, EDJ 299772 ).
a. En relación con el principio de seguridad, la doctrina constitucional de la sentencia aplicada
puede afectarle por la ausencia de certeza que genera tal computación a la hora de prever las
consecuencias sancionadoras de los actos punibles, con introducción de un factor aleatorio no
expresamente previsto por el legislador en el CP art.58 ; y por producir idéntica falta de
previsión respecto de la concreta extensión del período de ingreso en prisión que haya de cumplir
quien simultáneamente ostente la condición de reo y de preso preventivo, al hacer depender
dicha duración de una eventual coincidencia -o carencia de la misma- entre dos prisiones, de las
que al menos una sea preventiva o provisional, incluso siempre y cuando hayan sido acordadas en
diferentes procedimientos, lo que a su vez depende de extremos inciertos, como el mayor o
menor rigor con el que se apliquen las reglas de conexidad, el tiempo en que las causas vayan
llegando a sentencia firme, la coordinación entre juzgados, etc. Todo ello, llevado a sus últimos
extremos, puede llegar a producir supuestos en los que no haya de cumplirse pena alguna si el
tiempo pasado en prisión preventiva por una de ellas, computado doblemente, hace inoperante
las condenas finalmente impuestas por las diversas causas que el reo tuviera pendientes y que
hubieran sido objeto de enjuiciamiento y fallo condenatorio. Tal resultado puede provocar de
facto situaciones de impunidad o, incluso, de vaciamiento de las condenas, sin necesitar que haya
existido un período de privación de libertad realmente equivalente a la reducción total de la pena.
b. Por lo que hace al principio de igualdad, porque se ven más favorecidos, gracias a ese efecto
multiplicador, precisamente aquellos reos que más delitos y más largas penas acumulen, frente a
quienes en el extremo opuesto delincan una sola vez y, por no haberse dictado respecto de ellos
medida cautelar restrictiva de la libertad, no obtengan reducción alguna, por este título, de sus
condenas. También pueden ocasionarse consecuencias discriminatorias incluso respecto del
plurirreincidente en sí mismo considerado, ya que serían doblemente computables los períodos
que hubiera pasado en prisión preventiva, pero no los de cumplimiento efectivo de condena, todo
lo cual puede colisionar a su vez con el principio de proporcionalidad de las penas.
2167.1 c. Igualmente, se presenta el riesgo de que, con torcimiento del derecho aplicable, surjan en la
práctica pautas que inciten al decaimiento de la buena fe procesal en favor del fraude de ley.
Así, puede resultar que, en la práctica forense, un investigado con diversos procedimientos
penales por delito abiertos en su contra, en la comparecencia de prisión se mostrara favorable, a
través de su letrado, a la adopción de la medida cautelar personal para obtener de este modo un
adelanto doble del cómputo de pena o bien, una vez acordada la medida, no procediera el letrado
defensor a solicitar con posterioridad la libertad provisional de su defendido, con idéntica y
subrepticia finalidad, pese a poder concurrir los presupuestos que hubieran de abonar el
alzamiento de la medida cautelar.
También podría optarse por interponer múltiples recursos meramente dilatorios y ajenos a la
medida cautelar para prorrogar indebidamente el desarrollo del proceso de quien se sabe
condenado por el abundante material probatorio que lo incrimina y que, de hecho, justifica el
mantenimiento de la prisión provisional, dilatando así en el tiempo la firmeza de la sentencia (en
lugar de optar, por ejemplo, por mecanismos legales como la conformidad), con la perniciosa
finalidad de lograr ese doble cómputo más beneficioso para sus intereses. Podría asimismo
defenderse torticeramente la división de la continencia de la causa, pues al hablar el CP art.58
de varias causas, de nuevo favorecería al sujeto que presuntamente ha cometido varios delitos su
enjuiciamiento y decisión en diferentes procedimientos, en lugar de en uno solo, con idéntica
finalidad de permitirse un ulterior doble cómputo en las penas de prisión impuestas. La misma
línea de desconexión se podría postular para los expedientes de refundición de condenas , al
resultar de facto más beneficioso para el reo el doble o triple abono de la prisión preventiva que la
aplicación de las reglas de limitación de las penas (CP art.76 ). En sentido inverso, dado que el
LECr art.505 solo autoriza a que sea alguna de las partes acusadoras (Ministerio Fiscal y/o
acusaciones particulares) quien interese la medida cautelar de prisión provisional, podría darse
el supuesto de que el ya ingresado en prisión por otra causa no fuera puesto en prisión preventiva
respecto de otra aún pendiente (por no interesar dicha comparecencia la parte procesal
competente, o bien por no acordar tal medida el órgano judicial, pese a resultar procedente) para
evitar que fuesen corriendo los plazos en todas ellas a través del tan citado cómputo múltiple:
sorprendentemente, tal comportamiento favorecería la más pronta puesta en libertad del sujeto
cuanto más peligroso fuera, en abierta oposición a los fines que inspiran la medida cautelar de
prisión provisional.
d. Así las cosas, esta interpretación provoca la creación de facto, de un beneficio penitenciario
no previsto precisamente por el legislador, con clara incidencia en materia de ejecución de
condenas y con efectos incalculables e imprecisos, al quedar el licenciamiento definitivo al albur
del caso concreto, quebrando el principio de legalidad en materia penal y penitenciaria.
e. No obstante, el Tribunal Supremo estima recursos de casación aplicando la doctrina de TCo
57/2008 , haciéndolo por imperativo de la LOPJ art.5.1 (además de la citada de TS 10-12-09,
EDJ 299772 ; 11-2-09 , EDJ 19063 ; 17-3-09 , EDJ 217450 ; 24-3-09 , EDJ 228320 ; 20-
5-09 , EDJ 275999 ; 28-5-09 , EDJ 259271 y 11-6-10, EDJ 145118 ).
2168 2) La doctrina de TCo 57/2008 resulta sin duda afectada por la reforma del CP art.58 en LO
5/2010 (reclamada por TS 10-12-09 , EDJ 299772 ), que dispone que en ningún caso un
mismo período de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa.
• El tiempo de privación de libertad sufrido provisionalmente será abonado en su totalidad por
el juez o tribunal sentenciador para el cumplimiento de la pena o penas impuestas en la causa en
que dicha privación fue acordada, salvo en cuanto haya coincidido con cualquier privación de
libertad impuesta al penado en otra causa, que le haya sido abonada o le sea abonable en ella.
• El abono de prisión provisional en causa distinta de la que se decretó será acordado de oficio
o a petición del penado y previa comprobación de que no ha sido abonada en otra causa, por el
Juez de Vigilancia Penitenciaria de la jurisdicción de la que dependa el centro penitenciario en
que se encuentre el penado, previa audiencia del Ministerio Fiscal.
Sobre estas cuestiones, también se ha pronunciado TCo 35/2014 .
3) Recientemente, tras recordar que la reforma del CP art.58 por LO 5/2010 carece de
efecto retroactivo, el Tribunal Supremo precisa que la doctrina de TCo 57/2008 se ciñe al caso
de simultaneidad entre prisión preventiva y condena y no impide apreciar que la medida
cautelar, desde la perspectiva de la efectiva privación de libertad soportada, supone una
verdadera agravación de la situación del penado, que durante ese tiempo se ve privado de los
derechos, beneficios y recompensas penitenciarias que le serían propios como penado que
cumple condena y de los que queda privado durante el tiempo de la prisión provisional. Ese
verdadero plus o agravación real de su situación en el tiempo de la preventiva prisión coincidente
con la privación de libertad como pena impuesta en otra causa no es compatible con considerar
irrelevante, a efectos de su cómputo liquidatorio, el tiempo de prisión provisional y de ahí que
pueda y deba computarse para restarse en la pena impuesta, aunque aquella se sufriera durante el
tiempo de cumplimiento de una pena de prisión en otra causa.
En definitiva, que la coincidencia temporal de la privación de libertad derivada de prisión en una
prisión preventiva en una causa y de una pena impuesta en otra causa, no excluye el abono de la
prisión preventiva para cumplir la pena que se imponga en la causa en la que se sufrió aquella
prisión preventiva. Pero lo que no dice la TCo 57/2008 es que el tiempo de prisión provisional
sufrido como medida cautelar sea repetidamente computable en las distintas penas impuestas,
es decir una y otra vez el mismo tiempo de medida cautelar en todas las penas que sucesivamente
hayan de cumplirse, restando siempre en cada una de ellas de forma repetida el tiempo que
durara en una de las causas la prisión provisional (TS 11-2-10, EDJ 7839 ; 28-1-11, EDJ
10645 y 6-4-11, EDJ 25858 ).
En todo caso, el sistema de doble cómputo o de doble abono deja de aplicarse para los penados
que se hallen cumpliendo condena con efecto 23-12-2010 (TCo 261/2015 ; 48/2016 ; TS 15-
12-16, EDJ 230184 ; 15-3-18, EDJ 22182 ); y no se aplica desde esa fecha.
4) Por otra parte, para practicar abonos de prisión preventiva en los mal llamados casos de
refundición de condena regulados por el CP art.76 , resulta aplicable por analogía la doctrina
de TS 28-2-06, EDJ 11467 . Por ello, para valorar la incidencia que la doctrina de TCo
57/2008 haya de tener en el máximo de cumplimiento efectivo, las diferentes aplicaciones del
abono han de producirse independientemente del límite máximo de cumplimiento efectivo, lo que
quiere decir que la reducción que comporta el abono no resultará de aplicación sobre ese límite
máximo sino para cada una de las penas inicialmente impuestas, de modo que, si a pesar de ello,
siguieran estas excediendo del referido límite legal, este continuará operando tal y como se previó
en su momento (TS 28-3-11).
5) Sobre estas cuestiones, también se pronuncia el Tribunal Constitucional en sentencias TCo
148/2013 ; 158/2012 ; 92/2012 .
2170 Prórroga
La prórroga requiere una decisión judicial específica que se fundamente en la
persistencia de alguno de los supuestos que legalmente habilitan para acordar la
medida y que se adopte antes de que el plazo inicial haya expirado, pues la lesión en
que consiste el incumplimiento del mismo no se subsana por el intempestivo acuerdo
de prórroga adoptado una vez superado este (TCo 56/1997 ; 234/1998 ;
305/2000 ).
La exigencia de una valoración autónoma de los presupuestos de la prórroga no
excluye la motivación por remisión a anteriores resoluciones, pues la resolución del
órgano judicial por la que se mantiene la prisión antes decretada puede partir de la
fundamentación expresada anteriormente y analizar desde ella si las razones
alegadas en la petición para decretar la libertad justifican o no un cambio en la
apreciación anteriormente expresada o si el mero transcurso del tiempo obliga a
revisar el fundamento o la propia decisión de mantener la privación de libertad (TCo
62/1996 ; 66/1997 ; 304/2000 ).
Precisiones
1) No cabe automatismo en la aplicación de la LECr art.504.2 asumiendo que el dictado de una
sentencia condenatoria lleva implícita la prolongación de la prisión provisional hasta la mitad de
la pena impuesta, pues ello colisiona frontalmente con el carácter excepcional de la prisión
provisional y con las exigencias de motivación específicas de una medida restrictiva de libertad
tan drástica (TCo 333/2006 ). Si bien la sentencia condenatoria puede añadir solidez a la
consideración de la concurrencia de indicios racionales de la comisión de un delito por una
persona, pues consolida la imputación de un delito a persona determinada, que es el presupuesto
habilitante para la adopción de la prisión provisional, no puede desconocerse que, mientras el
recurso contra la sentencia no se haya resuelto, dicho pronunciamiento sobre la culpabilidad del
procesado sigue siendo provisional, de modo que, precisamente por ello, para que el
provisionalmente condenado pueda seguir estando en prisión una vez ha expirado el plazo
inicial, es preciso adoptar una decisión judicial específica que debe ponderar la garantía de la
libertad personal frente a la necesidad del mantenimiento de la situación de prisión provisional
para alcanzar una finalidad constitucionalmente legítima de evitar la reiteración delictiva o
alcanzar la realización de la justicia penal (TCo 27/2008 ).
2) La TCo 50/2009 aclara la doctrina de TCo 62/1996 y 47/2000 . La primera se refería en
este punto a la adopción de una medida de prisión provisional tras una sentencia condenatoria
de quien se encontraba en libertad provisional, mientras que la segunda se limitaba a recoger el
criterio mantenido en la anterior para la situación a que aquella se refería. De este modo ambas
decisiones se sitúan en un plano distinto al de la prórroga de la prisión provisional a que se
contrae el caso presente. Y, en todo caso, debe aclararse que la doctrina sentada en dichas
sentencias no legitima el automatismo de la prisión provisional tras el dictado de una sentencia
condenatoria por delito grave, sino que lo que afirmó TCo 47/2000 es que tal hecho puede
constituir un dato suficiente que justifique razonable y suficientemente la concurrencia de un
riesgo de sustracción a la acción de la justicia, lo que ha de valorarse en el caso concreto.
3) En caso de que la sentencia condenatoria que habilita la prórroga del plazo máximo hasta la
mitad de la pena impuesta sea anulada por quebrantamiento de forma, deja de ser aplicable dicho
límite y renace el plazo originario, de manera que la nueva sentencia debe dictarse dentro del
mismo si persisten los motivos legales o de fondo el investigado continúe sujeto a la medida
cautelar (TCo 206/2000 ).
2171 Nulidad y reiteración

La invalidez del auto de prisión preventiva , acordada en vía de recurso por parte de
un órgano jurisdiccional superior al juez u órgano instructor, no impide que pueda
dictarse un nuevo auto, si concurren las circunstancias precisas para ello.
Respetándose desde luego los presupuestos constitucional y legalmente exigibles, y
en particular su excepcionalidad para conjurar los peligros de riesgo de fuga, de
obstrucción del normal desarrollo del proceso o de reiteración delictiva, la
declaración de nulidad inicial no debe impedir que se dicte un nuevo auto de prisión
pues la libertad «no es un derecho absoluto» (TCo 128/1995 ). Ha de tenerse en
cuenta, en el plano procesal, que los autos referidos a la situación personal del
investigado (nº 1140 ), pese a ganar firmeza, no gozan de la eficacia de cosa
juzgada, por lo que las partes pueden reiterar sus peticiones en este campo obligando
al juzgador a llevar a efecto un nuevo análisis de la cuestión, a pesar de haberse
dictado con anterioridad una resolución firme al respecto, y ello en la medida en que
la prisión preventiva no constituye una situación inmodificable.
De esta forma, anulado el auto de prisión podría dictarse otro, con incorporación, en
su caso, de nuevos datos, argumentos o hechos justificativos de la persistencia de
las causas que permiten acordar esta medida cautelar personal. En este sentido, la
estimación de un recurso de amparo en supuestos de vulneración del derecho a la
libertad no implica en todo caso la puesta en libertad del recurrente, que no ha de
tener lugar si concurre alguna causa que justifique la prisión. La adopción de dicha
decisión corresponde, además, a la jurisdicción ordinaria (TCo 50/2009 ).
4. Supuestos particulares
2177 Extradición
(L 4/1985)
La legislación sobre extradición permite la detención preventiva y la prisión

provisional del futuro extraditado, cautela cuya peculiaridad consiste en que
responde solo a la finalidad de evitar el riesgo de fuga, que ha de valorarse además
en relación con quien no está dispuesto a comparecer ante los tribunales que le
reclaman y para ello ha huido de su territorio o se niega a regresar a él, hurtándose a
la acción de la justicia. En el procedimiento de extradición no se ventila la existencia
de responsabilidad penal y, por ello, no se valora la implicación del detenido en los
hechos que motivan la petición de extradición, ni se exige la acreditación de indicios
racionales de criminalidad, ni son aplicables en bloque las normas materiales y
procesales sobre la prisión provisional previstas en la LECr (TCo 71/2000 ;
16/2005 ).
2178 Procedimiento
(L 4/1985 art.8 y 9 )
La adopción de la medida de prisión provisional en el marco de la extradición debe

realizarse del modo siguiente:
a) La detención preventiva puede solicitarse por el Estado requirente cuando
responda a sentencia condenatoria o mandamiento de detención firmes, en cuyo
caso su solicitud inicia el procedimiento de extradición, o acordarse por el Ministerio
del Interior a instancia del de Justicia tras la presentación por vía diplomática de la
demanda extradicional.
b) Puesto el detenido a disposición del juzgado central de instrucción, este puede
decretar si procede la prisión provisional o acordar la libertad provisional
acompañada de alguna de las medidas alternativas que la Ley contempla para evitar
la fuga (vigilancia a domicilio, orden de no ausentarse de un lugar determinado sin la
autorización del juez, orden de presentarse periódicamente ante la autoridad
designada por el juez, retirada de pasaporte o prestación de una fianza).
c) Sobre plazos máximos de la prisión, la L 4/1985 art.10 párrafo 3º remite a los
establecidos en LECr, no sin antes establecer dos límites temporales peculiares:
• La prisión provisional queda sin efecto si en el plazo de 40 días el Estado que haya
solicitado la detención preventiva no formula demanda de extradición. En caso
contrario, se prorroga la prisión por otros 40 días más.
• Queda sin efecto, exista o no la prórroga, cuando dentro del plazo de 40 días no
recaiga acuerdo gubernativo sobre la continuación del procedimiento de extradición
en vía judicial.
2179 Abierta la vía judicial, se aplican los plazos máximos de la LECr (nº 3658 s. ), para
cuyo cómputo hay que considerar los períodos de prisión provisional anteriores a la
decisión gubernativa, pues todos ellos responden a la misma causa extradicional (TCo
147/2000 ; 16/2005 ).
Además, la entrega del extraditado debe consumarse antes de agotarse el plazo
máximo, sin que pueda sostenerse que solo abarca hasta la decisión judicial de
extradición y que después es meramente instrumental para la entrega del reclamado,
pues la medida cautelar sigue teniendo la naturaleza material de prisión provisional
incluso después de que los órganos judiciales hayan declarado procedente la
extradición y no queda exenta por ello de la exigencia constitucional de plazo máximo
(TCo 147/2000 ).
2180 Ejecución de una orden europea de detención y entrega

(L 23/2014 art.50 , 51 y 53 )
La normativa reguladora de la detención y la prisión provisional para la ejecución

de una orden europea de detención y entrega remite expresamente a la LECr en
cuanto a:
– la duración de la detención policial y judicial (nº 2086 y nº 2100 );
– la celebración de la audiencia del detenido en la que simultáneamente se adoptan
medidas cautelares (nº 2100 y nº 2271 ); y
– las medidas sustitutivas de la prisión provisional (nº 2230 y nº 2237 ).
Sobre el plazo máximo de duración de la prisión provisional, no se establece un
límite expreso ni se remite a la LECr. Sin embargo, no pueden olvidarse los estrechos
márgenes que a la tramitación y ejecución de la orden europea se imponen, ya que
debe adoptarse la decisión en el plazo máximo de 70 días desde la detención,
prorrogable por otros 60 días más por razones justificadas, y ejecutarse dentro de los
10 días siguientes a su adopción (L 23/2014 art.53 y 54 ).
Precisiones
1) Aunque se prevea la suspensión de la entrega hasta la celebración del juicio o el

cumplimiento de la pena cuando la persona reclamada tenga un proceso penal pendiente ante la
jurisdicción española por un hecho distinto al que motive la orden europea (L 23/2014 art.53 ),
ello no autoriza a entender que la prisión provisional adoptada pueda prorrogarse durante el
período de dicha suspensión: el mantenimiento de la medida en esas circunstancias carece de una
expresa cobertura legal y no es constitucionalmente admisible inferirla de la previsión de la
suspensión de la entrega ni de los plazos generales sobre prisión provisional establecidos en LECr,
pues ello supondría desconocer el carácter excepcional de la medida (TCo 95/2007 ).
2) Tampoco cabe aplicar la «prisión provisional diferida », de forma que la prisión provisional no
se haría efectiva en el momento en que se acuerda, sino cuando se hubiera decidido la libertad
del reclamado en el procedimiento penal en virtud del que se hubiera suspendido la ejecución
de la entrega, pues tal figura es contraria a los principios de excepcionalidad y proporcionalidad,
dada su falta de previsibilidad y la objetiva indeterminación de su vigencia temporal (TCo
210/2013 ).
3) La especialidad del tratamiento de la adopción, mantenimiento y duración de la medida
cautelar privativa de libertad, tanto en la L 4/1985 , como en la L 3/2003 , se ha destacado en
la jurisprudencia constitucional (TCo 5/1998 ;71/2000 ; 95/2007 ;210/2013 ). Ello es
extensible a la L 23/2014 -reconocimiento mutuo de resoluciones penales en la UE-.
2181 Inmunidad europea sobrevenida

Respecto de la situación de inmunidad sobrevenida por haber sido elegido miembro
del Parlamento Europeo quien está sometido a situación de prisión preventiva
como investigado en un proceso por delito, se sostiene que -con arreglo al Protocolo
de Privilegios e Inmunidades de la Unión Europea art.9-:
- goza de inmunidad quien en tal situación cautelar ha sido elegido pero no ha podido,
a causa de su situación procesal, cumplir con las formalidades precisas según el
Derecho interno ni desplazarse al Parlamento para tomar parte en la primera sesión
tras las elecciones;
- la inmunidad implica el levantamiento de la medida cautelar de prisión preventiva
para permitir al afectado el desplazamiento al Parlamento Europeo y cumplir las
formalidades precisas;
- si el tribunal interno considera, no obstante, que ha de mantenerse la situación de
privación cautelar de libertad del elegido eurodiputado, debe ponerlo de manifiesto
a la mayor brevedad a la Cámara, con solicitud de que suspenda la inmunidad (TJUE
19-12-19, C-502/19 ).
En aplicación de este criterio, se alcanzan las siguientes conclusiones (TS auto 9-1-
20, causa especial 20907/17):
• Dicho protocolo rige antes del «período de sesiones». Ello supone que el
candidato proclamado por la autoridad nacional como electo, por el sólo hecho de
serlo, goza de inmunidad, incluso, cuando se encuentre en situación de prisión
preventiva en un proceso penal por delitos graves y el órgano jurisdiccional
competente haya denegado el permiso para cumplir las formalidades impuestas por
el derecho nacional tras la proclamación como electo.
• Como regla, todo preso preventivo en tal situación ha de ser puesto en libertad
para cumplimentar los trámites posteriores a la designación como eurodiputado. La
inmunidad lo es de desplazamiento, no de jurisdicción. Se trata de una inmunidad
de configuración autónoma, como tipo conceptual propio de inmunidad y sin
derivación o relación con otras específicas modalidades de inmunidad relacionadas
con el Derecho nacional.
• Con carácter excepcional, esa concreta inmunidad, obtenida desde la proclamación
como electo, es compatible con el mantenimiento de la medida cautelar de prisión
preventiva, siempre que de forma urgente se solicite al Parlamento Europeo que
suspenda la misma. La tramitación a la mayor brevedad del suplicatorio será
indispensable para dar oportunidad al Parlamento citado a que se pronuncie sobre el
levantamiento de la inmunidad que protege a todo parlamentario electo.
• La decisión de mantener en prisión a un europarlamentario ya electo sólo puede
ser el excepcional desenlace de un juicio ponderativo en el que el órgano
jurisdiccional haga balance de los fines del proceso, los derechos a la libertad y a la
participación política del afectado por una medida cautelar y, de modo especial, las
prerrogativas funcionales que son necesarias para el correcto desarrollo de la
actividad del Parlamento Europeo. El mantenimiento de la situación de prisión
preventiva sólo puede ser excepcionalmente justificado por la gravedad de los
hechos imputados y por la persistencia de un evidente riesgo de fuga y de reiteración
delictiva. Exige del órgano jurisdiccional, además de una valoración ajustada al
principio de proporcionalidad, la máxima celeridad en la tramitación del suplicatorio.
• Sin embargo, la causa de inelegibilidad sobrevenida derivada de condena penal
ha de surtir efectos pues supone obstáculo legal para el ejercicio del derecho de
representación que proyecta sobre el afectado una causa de incompatibilidad que le
excluye del Parlamento Europeo (LO 5/1985 art.6 ). La incompatibilidad
sobrevenida da lugar a la sustitución del parlamentario incurso en la causa de
incompatibilidad. La elección deviene nula, una vez declarada por el órgano
competente (la Junta Electoral Central).
• La petición de suplicatorio para su enjuiciamiento no es procedente una vez ha
sido dictada sentencia condenatoria que tiene carácter constitutivo en cuanto al
efecto de anulación del mandato que el afectado recibido del electorado (TCo
144/1999 ).
Precisiones
Adicionalmente, se afirma que, en el Derecho interno español, el alcance de la inmunidad tiene

sus perfiles acotados normativa y jurisprudencialmente. No opera ni en fase de ejecución, ni en
fase de recurso ni, en general, desde que está abierto el acto del juicio oral. Si cuando el electo
adquiere tal condición ya se ha procedido a la apertura del juicio oral , decae el fundamento de la
inmunidad como condición de la actuación jurisdiccional: preservar a la institución parlamentaria
de iniciativas dirigidas a perturbar su libre funcionamiento, lo que no puede ocurrir si la iniciativa
para proceder en el ejercicio de la actuación jurisdiccional es anterior a la elección de los
componentes del Parlamento. En definitiva, quien participa en un proceso electoral cuando ya
está siendo juzgado, aunque finalmente resulte electo, no goza de inmunidad conforme al
derecho nacional. No puede condicionar el desenlace del proceso ni, menos aún, el dictado de la
sentencia.
2182 Proceso de menores

(LO 5/2000 art.28)
En el proceso de menores no existe la prisión provisional, pero se contempla la

medida privativa de libertad consistente en el internamiento del investigado en
centro adecuado.
Para la adopción de la medida cautelar de internamiento se atenderá a la gravedad de
los hechos, valorando también las circunstancias personales y sociales del menor, la
existencia de un peligro cierto de fuga, y, especialmente, el que el menor hubiera
cometido o no con anterioridad otros hechos graves de la misma naturaleza (LO
5/2000 art.28 ).
La duración máxima de la cautela es de 6 meses, prorrogable a instancia del
Ministerio Fiscal, previa audiencia del letrado del menor y mediante auto motivado,
por otros 3 meses como máximo (LO 5/2000 art.28.3 ).
2184 Proceso penal militar

(LO 2/1989art.215 a 229 )
La regulación de la prisión preventiva en el proceso penal militar se inspira en las

normas LECr anteriores a la LO 13/2003 , cuya constitucionalidad cuestionó el TCo
47/2000 .
Presenta las siguientes peculiaridades:
a) Se concibe la prisión como necesaria cuando la pena señalada por la Ley al
presunto delito sea superior a 6 años y en el procedimiento sumarísimo (LO 2/1989
art.216 y 400 ). Estas normas parecen contradecir la naturaleza excepcional y de
estricta necesidad de la medida reiteradamente proclamada por el Tribunal
Constitucional, según el cual la situación ordinaria del investigado en espera de juicio
no es la de hallarse sometido a una medida cautelar, por así deducirse de la efectiva
vigencia en nuestro ordenamiento jurídico de los derechos fundamentales a la
libertad personal y a la presunción de inocencia (TCo 14/2000 ; 128/2002 ).
b) Aunque el riesgo de fuga se recoge como fundamento de la medida cautelar o de
su prórroga en LO 2/1989 art.217 , 218 párrafo 2º y 233 , no aparecen los
demás fines que legitiman desde el punto de vista constitucional la medida cautelar,
por lo que la sospecha de inconstitucionalidad que mereció en su día la antigua
versión de LECr puede afectar a LO 2/1989 art.216.2ª .
c) El precepto recién citado se refiere también al caso de delito castigado con pena
inferior a 6 años , en cuyo caso la prisión preventiva se aplica cuando se considera
conveniente atendidas las circunstancias del delito y las personales y antecedentes
del inculpado o cuando se trate de hechos que revistan gravedad o peligro en
relación con la disciplina o el servicio. La norma presenta dos aspectos claramente
diferenciados. El primero no debe plantear problema de constitucionalidad, pues la
referencia a los antecedentes del investigado parece homologable con LECr
art.503.1.1º , al tiempo que la valoración de las circunstancias personales del
mismo y de las del hecho delictivo (LECr art.502.3 ) permite apreciar la necesidad
de la prisión para el cumplimiento de los fines de la misma compartibles con Const
art.17 . Por el contrario, la referencia a la gravedad o peligro del hecho para la
disciplina y el servicio introduce en la aplicación de la medida cautelar unos matices
de retribución y prevención general muy similares a los derivados de la antigua
referencia a la alarma social, cuya valoración por el Tribunal Constitucional ya se ha

indicado en nº 2182 .
2186 d) Las normas sobre plazos son, por el contrario, más estrictas que las de la Ley de
Enjuiciamiento Criminal. Los tiempos máximos iniciales son de un año o de 6 meses,
dependiendo de que la duración de la pena legalmente señalada al delito sea o no
superior a un año, pudiendo prorrogarse hasta 4 y 2 años, respectivamente. La
aplicación de los plazos ha de basarse, pese a la ausencia en LO 2/1989 de una
norma similar a LECr art.504.1 , en el principio de necesidad estricta y en la
doctrina constitucional sobre el plazo razonable (LO 2/1989 art.218 ).
Contrariamente a LECr art.503 , en LO 2/1989 art.218 no se indica, al establecer
la pena de referencia para los plazos máximos, el límite mínimo de la misma, sino que
simplemente se refiere a «la pena señalada por la Ley». Cuando se comprueba que en
el Libro II del Código Penal Militar nunca se fija un límite mínimo de 2 años y que este
sí constituye su límite máximo en numerosas ocasiones, parece evidente que el
legislador está pensando en este caso en la duración máxima legal de la pena
abstracta.
e) Finalmente, resultan especialmente criticables algunos preceptos como la LO PM
art.231 cuando se refiere a que el investigado llevara en prisión preventiva un
tiempo superior al de la pena que pudiera corresponderle o a que la petición de
pena de la acusación sea inferior al tiempo de prisión sufrido en el momento de
formularse el correspondiente escrito de conclusiones provisionales, pues encierran
una concepción absolutamente desfasada de la prisión provisional en la que late una
idea puramente automática y mecánica de los plazos.
B. Modalidades
2190 En función del lugar y circunstancias de la ejecución de la medida de prisión

provisional pueden distinguirse hasta tres modalidades de la misma:
– prisión ordinaria;
– prisión incomunicada; y
– prisión atenuada.
2192 Prisión ordinaria

(LECr art.511 ; LO 2/1989 art.223)
Es la que se ejecuta mediante el ingreso del imputado (sea encausado o aún

meramente investigado -nº 1140 -) en un establecimiento penitenciario por
mandamiento judicial, donde queda aquel sujeto al especial régimen penitenciario
que para los presos preventivos establece la legislación penitenciaria.
En caso de ser el preso militar en servicio activo o reserva, al igual que para la
detención y con abstracción de la naturaleza militar u ordinaria del proceso en que se
adopte la medida cautelar, esta ha de ejecutarse en establecimiento penitenciario
militar o, en su defecto, en el acuartelamiento, base o buque que designe la autoridad
militar, a la que debe dirigirse el juez o tribunal que la haya acordado (LO
2/1989art.219 a 222 ).
2194 Prisión incomunicada

(LECr art.509 , 510 y 527 ; LO 2/1989 art.224)
La incomunicación consiste en el aislamiento del preso preventivo para evitar que a

causa de su contacto con otras personas relacionadas con él y con el delito imputado
puedan frustrarse las finalidades de la prisión provisional. Su regulación es común a

la detención y a la prisión y se caracteriza por:
1) Los fines que justifican la incomunicación son los mismos que los de la prisión
provisional, con la única diferencia de que en este caso no proceden directamente del
investigado y sí de terceras personas con las que este pueda estar en relación. Así,
puede acordarse para evitar peligro para la vida, la libertad o la integridad física de
una o más personas, o por la necesidad perentoria de una actuación inmediata de los
jueces de instrucción para evitar comprometer de modo grave el proceso penal (esto
es, principalmente, para evitar que se sustraigan a la acción de la justicia personas
supuestamente implicadas en los hechos investigados, que se oculten, alteren o
destruyan pruebas relacionadas con su comisión o que se cometan nuevos hechos
delictivos).
2) La motivación de la incomunicación, dada la excepcionalidad de esta dentro de
una situación también excepcional como la prisión provisional, ha de ser específica y
distinta de la que ampara la prisión provisional y concretar los motivos de la misma.
3) El contenido de la medida se centra en el aislamiento del imputado (investigado o
encausado), que puede ser privado del derecho a realizar o recibir comunicación
alguna (excepto con la autoridad judicial, el fiscal o el médico forense), que no puede
realizar ni recibir comunicación alguna, salvo las concretamente autorizadas por el
juez o tribunal por ser compatibles con la finalidad de la medida (LECrart.510.2 y 3
y 527.c ; LO 1/1979 art.51 ; RD 190/1996 art.19 ). Ello impone la limitación del
derecho de defensa que constituye la esencia de la modalidad de prisión estudiada, y
se concreta (TCo 196/1987 ; 165/2005 ) en lo siguiente:
• La asistencia letrada puede ser de oficio o, al menos, no de la libre elección del
investigado, y, en caso de detención, cabe excluir la entrevista reservada a que se
refiere LECr art.520.6 . Sobre este particular ver lo dicho en nº 440 s.
• Puede limitarse o eliminarse el acceso del incomunicado o/y de su abogado a las
actuaciones, salvo a los elementos esenciales que permitan impugnar la detención.
• La intervención del investigado en la práctica de las diligencias sumariales en que
la Ley así lo prevea está condicionada a que no pueda desvirtuar la finalidad
perseguida con la misma (LECr art.333 , 336 , 448 , 569 y 584 ; TS 4-7-97,
EDJ 6128 ).
• Puede excluirse o restringirse el régimen de entrevista reservada con el abogado.
2195 4) El aislamiento es estrictamente provisional y como regla general único e

improrrogable , pues su duración se limita al tiempo estrictamente necesario para
practicar con urgencia diligencias tendentes a evitar los peligros a que se refiere el
apartado anterior y nunca más allá de 5 días. Sin embargo, en los casos de delito
relativo a la actividad de bandas armadas o de elementos terroristas o rebeldes y
en los de delito cometido organizadamente por dos o más personas, cabe prórroga de
la incomunicación por otro plazo no superior a 5 días. Desaparece por efecto de la LO
13/02015, la posible aplicación de una segunda incomunicación por plazo no
superior a 3 días.
En todo caso, la cesación de los efectos de la incomunicación es automática y
recupera su plenitud el derecho de defensa, sin que quepa aplicar las restricciones
propias de dicha situación a las declaraciones del investigado prestadas fuera de su
límite temporal, que son nulas por contrarias al citado derecho por muy espontáneas
que puedan resultar (TCo 167/2002 ; 7/2004 ).
5) En ningún caso pueden ser objeto de detención incomunicada los menores de 16
años (LO 13/2015 ).
6) La incomunicación es acordada por auto. Cuando la restricción de derechos o la
incomunicación sea solicitada por la policía judicial o por el Ministerio Fiscal se
entenderán acordadas las medidas previstas por LECr art.527.1 que hayan sido
instadas por un plazo máximo de 24 horas, dentro del cual el juez habrá de
pronunciarse sobre la solicitud, así como sobre la pertinencia de acordar el secreto
de las actuaciones . Se exige motivación específica por cada una de las medidas
adoptadas como excepciones al régimen general, debiendo asimismo el juez
constatar las condiciones en que se desarrolla la incomunicación así como el estado
del detenido o preso y el respeto de sus derechos. Los reconocimientos médicos de
la persona a la que se restrinja el derecho a comunicarse con todos o algunos de los
sujetos con quien tiene derecho a hacerlo, han de tener frecuencia de al menos 2
cada 24 horas, según criterio facultativo.
2196 Prisión atenuada

(LECr art.508 ; LO 2/1989art.225 a 229 )
Su característica esencial consiste en que no supone el internamiento penitenciario

del preso, al que se permite cierto grado de libertad. No obstante ello y aunque se ha
calificado en ocasiones como situación intermedia entre la libertad y la prisión, la
prisión atenuada es privación de libertad a todos los efectos y, en particular, para su
cómputo dentro de los plazos máximos de duración de la medida y para aplicarle los
requisitos de duración de la misma, pues lo relevante no es su diferencia con la
prisión ordinaria, sino con la situación de libertad (TCo 14/1996 ; 56/1997 ). Lo
mismo cabe decir del abono para el cumplimiento de la condena (TS 19-10-89, EDJ
18544 ).
Su regulación permite adoptar dos variantes de atenuación de la prisión:
a) La domiciliaria, cuando por razón de enfermedad el internamiento entrañe grave
peligro para la salud del investigado, en cuyo caso el juez o tribunal puede autorizar
que este salga de su domicilio durante las horas necesarias para el tratamiento de su
enfermedad, siempre con vigilancia.
b) La hospitalaria, consistente en el ingreso en un centro oficial para prestar
tratamiento de desintoxicación o deshabituación de sustancias estupefacientes. Se
aplica cuando el investigado esté sometido previamente a tratamiento y el ingreso en
prisión pueda frustrar su resultado, siempre que los hechos objeto del procedimiento
sean anteriores a su inicio. En este caso el investigado no puede salir del centro sin la
autorización del juez o tribunal que haya acordado la medida.
Precisiones
La salida del domicilio para el ejercicio de ocupaciones profesionales del preso, podría
entenderse aplicable al amparo de la Ley 10-9-1931 (GM 11-9-1931), hasta la fecha no
expresamente derogada, por la que se incorporó a LECr art.472 y 473 del Código de Justicia
Militar entonces vigente (L 25-6-1890 ; L 27-9-1890 ), donde sí se prevé expresamente dicha
posibilidad. La jurisprudencia destaca a este respecto la analogía de la prisión atenuada con la
antigua pena de arresto domiciliario y estima que en dicho supuesto el arrestado en domicilio no
incurre en delito de quebrantamiento de condena (TS 14-3-05, EDJ 40646 ).

Se regula la prisión atenuada con mayor flexibilidad, pues aunque se exige que
concurran circunstancias excepcionales no se tasan los supuestos en que procede
aplicarla y se permite la salida del lugar donde se ejecute la medida por motivos
profesionales, religiosos o cualesquiera otros justificados a juicio del juez o tribunal
que haya acordado la medida.
C. Abono de la privación cautelar de libertad

(CP art.58 y 59 ; LO 2/1989 art.85 y 349 ; LO 5/2000 art.27.5 )
2200 La homogeneidad existente entre las medidas cautelares privativas de libertad y las
penas de igual carácter imponen que, una vez impuesta esta, el tiempo de duración de
las primeras sea de abono para el cumplimiento de la pena.
2202 Regla general

La regla general es que la medida cautelar y la pena se hayan producido en el mismo
procedimiento , aunque cabe abono en causa distinta siempre que la medida
cautelar sea posterior a los hechos determinantes de la pena a la que pretenda
abonarse.
No cabe abono de la prisión preventiva en la causa en que se haya acordado en lo que
coincida con cualquier otra privación de libertad impuesta al penado en otra causa y
que le haya sido abonada o le sea abonable en la primera, pues en ningún caso un
mismo período de privación de libertad podrá ser abonado en más de una causa (CP
art.58 ).
El abono sustituye así ventajosamente a las reglas sobre responsabilidad patrimonial
del Estado y se regula con el límite temporal inexcusable para evitar que el reo se
crea acreedor a un saldo positivo o crédito de tiempo abonable para futuros delitos,
con el correspondiente efecto criminógeno inherente a esa sensación de impunidad.
Precisiones
Cabe interpretar pro reo el CP art.58.3 más allá de sus términos literales y entender que ha de
permitirse el abono en caso de hechos delictivos cometidos con posterioridad al ingreso
cautelar en prisión, siempre que en ese momento el reo no tuviera conocimiento de la sentencia
que le absolvió o impuso pena menor a la prisión preventiva sufrida en la causa en la que la prisión
provisional fue acordada, pues solo desde que tal sentencia fue conocida por el interesado cabe
decir que este pudo actuar con el mencionado sentimiento de impunidad que constituye el
fundamento de la limitación establecida en el CP art.58.3 (TS 11-5-00, EDJ 9031 ; 18-12-01,
EDJ 55074 ; 21-7-03, EDJ 80598 ; 20-9-05, EDJ 149448 ).
2204 Reglas particulares

El abono para el cumplimiento de la pena principal reduce también a la extensión
temporal de las penas accesorias, que han de cumplirse necesariamente durante el
tiempo de duración de la pena privativa de libertad de tal manera que extinguida
esta, no pueden extenderse los efectos accesorios más allá de la terminación de la
pena principal (TS 19-12-94, EDJ 24077 ).
Cuando las medidas cautelares sufridas y la pena impuesta sean de distinta
naturaleza, el juez o tribunal debe ordenar que se tenga por ejecutada esta en
aquella parte que estime compensada (CP art.59 ).
La norma ha de interpretarse teniendo en cuenta que no se pueden excluir del abono
las penas privativas de libertad objeto de suspensión condicional para aplicar la
prisión preventiva a la compensación de penas privativas de derechos impuestas
conjuntamente con la pena suspendida (TS 14-7-99, EDJ 17037 ).
Por otra parte, no son medidas cautelares las resoluciones administrativas sobre
situaciones de los funcionarios derivadas de su imputación penal o de la adopción de
medidas cautelares penales (por ejemplo, L 17/1999 art.143 ; L 29/2014 art.92 ;
RDLeg 5/2015art.90.4 y 98.3 ).
Para el cumplimiento de la pena impuesta son también de abono las privaciones de
libertad sufridas por los mismos hechos que determinan la pena, aunque no tengan
naturaleza cautelar penal, como sucede en el caso del arresto domiciliario del
deudor sometido a procedimiento concursal luego condenado por insolvencia
punible (TS 20-7-92, EDJ 8189 ) o de las sanciones disciplinarias militares
privativas de libertad (LO 14/2015 art.14 ; LO 2/1989 art.85 y 349 ).
Lo mismo cabe decir de las penas impuestas en la sentencia anulada por efecto de
la estimación de recurso de revisión, en los casos en que haya de dictarse segunda
sentencia (LECr art.960 ; LO 2/1989 art.335 ).
Precisiones
El reo que se encuentra extinguiendo condena de privación de libertad impuesta por sentencia y,
simultáneamente, en prisión provisional como medida cautelar personal acordada en otra causa,
el tiempo de privación se abona a ambos conceptos: extinción de condena y prisión provisional,
con lo que surte efectos y computa a los efectos de tiempo de cumplimiento y periodo máximo de
prisión preventiva (TCo 102/2008 ).
Este criterio puede resultar afectado por la reforma del CP art.58 (nº 2170 ).
2206 Recursos
Contra las resoluciones sobre abono de prisión provisional cabe recurso de
casación (L 17-1-1901 ; TS 11-5-00, EDJ 9031 ; 22-11-00, EDJ 52676 ; 28-3-01
, EDJ 3167 ). El recurso es el de casación ordinario y no el establecido para
unificación de doctrina en la LOPJ disp.adic.5ª (TS 31-1-07, EDJ 5413 ).
D. Responsabilidad patrimonial del Estado

(LOPJ art.294 )
2210 La absolución o el sobreseimiento libre de la causa por inexistencia del hecho

imputado confieren a quien haya sufrido prisión preventiva por dicho motivo
derecho a indemnización, en aplicación del especial régimen de responsabilidad
patrimonial del Estado.
Precisiones
La LOPJ art.294.1 , ha sido parcialmente invalidado en la expresión referida a la «inexistencia

del hecho imputado» como determinante de la absolución o del sobreseimiento libre, por lo que
a partir de la fecha de publicación en el BOE de TCo 19-6-19 , la doctrina jurisprudencial y
administrativa existente tiene que matizarse y actualizarse en cuanto a que no se exigirá que la
absolución o el sobreseimiento libre se funden en la inexistencia objetiva (ni tampoco subjetiva)
del hecho. No obstante, la exponemos seguidamente, recalcando el efecto que sobre ella tiene la
sentencia citada y la nulidad parcial del citado precepto.
2212 Criterios jurisprudenciales

La responsabilidad patrimonial del Estado en la doctrina de la Sala Tercera del
Tribunal Supremo se analiza en las consideraciones siguientes:
1) Se conceptúa como un supuesto específico de error judicial y similar al derivado
de la resolución del recurso de revisión, por cuanto en ambos casos no es necesaria la
previa declaración ad hoc del error por resolución del Tribunal Supremo, pues puede
suceder y no es infrecuente que los motivos bastantes o indicios racionales de delito
que justifican la prisión provisional en un primer momento se desvanezcan
posteriormente durante el curso del proceso, como lo demuestra la formulación de la
causa de sobreseimiento definitivo que recogen LECr art.637.1º y LO 2/1989
art.246.1º , lo que no significa que en ese momento inicial la decisión judicial fuera
errónea a la vista de la información entonces existente (TS 27-1-89 , EDJ 635 ; 30-
6-89 , EDJ 18560 ; 14-12-89 , EDJ 18562 ).
2) La inexistencia del hecho imputado que integra el presupuesto básico de este
tipo de responsabilidad puede interpretarse en sentido objetivo y subjetivo, de
manera que comprende no solo la ausencia material del hecho delictivo, sino
también la probada ausencia de participación del investigado en un hecho existente,
pero cometido por otras personas. La inexistencia objetiva concurre, por otra parte,
no solo cuando los indicios que motivaron la incoación del proceso y la prisión
preventiva hayan sido imaginarios o irreales, sino también desde el momento en que
se declare la ausencia de cualquiera de los elementos objetivos o subjetivos, entre
ellos el dolo, exigidos por el tipo penal (TCo 98/1992 ; TS 30-6-89; 27-6-00, EDJ
22185 ; 27-4-05, EDJ 76819 ).
La inexistencia concurrirá en los casos en que se compruebe que tales hechos no
existieron en realidad y, también, en aquellos otros en los que se advierta que los
hechos sí se produjeron pero nada tuvieron que ver con el reclamante (CEst Dict
999/2011; 998/2011).
En consecuencia, el hecho cuya inexistencia es la base del sistema no es solo el hecho
en sentido natural, sino también el hecho típico , con lo que parece superada la
antigua doctrina que interpretaba el precepto en sentido contrario y reducía su
operatividad a las cuestiones de hecho, excluyendo de ella los supuestos de
inexistencia de delito, sobre la base de la diferencia entre una y otra cuestión que se
aprecia en LECr art.637 , donde al regular las causas de sobreseimiento libre se
distingue claramente la falta de indicios de haberse perpetrado el delito (causa 1ª), de
los casos de ausencia de tipicidad del hecho (causas 2ª y 3ª). Además, la tesis de que el
hecho referido por LOPJ art.294 es también el hecho típico resulta probada tras la
LO 13/2003 por el texto del art.502.4 LECr , que excluye la adopción de la prisión
provisional cuando de las investigaciones practicadas se infiera racionalmente que el
hecho no es constitutivo de delito o que el mismo se cometió concurriendo una causa
de justificación (TS 15-12-89; 23-1-90).
2214 3) A dichos supuestos no resulta en absoluto equiparable el de absolución por

aplicación del derecho a la presunción de inocencia ante la falta de prueba válida de
cargo o por aplicación del principio «in dubio pro reo », pues lo que se exige en LOPJ
art.294 es la certeza de la inexistencia del hecho o la participación en él del
reclamante, no que esta no haya podido acreditarse en el caso concreto (TS 12-6-99;
1-7-00, EDJ 22225 ). El derecho al resarcimiento no deriva automáticamente de la
anulación de una sentencia penal en vía de recurso de amparo, casación o apelación
por vulneración en ella de la presunción de inocencia (TS 28-9-99, EDJ 28096 ).
4) Para diferenciar los supuestos de los dos apartados anteriores ha de atenderse al
auténtico significado de la resolución pronunciada por la jurisdicción penal, sin que
para ello resulten decisivas las expresiones más o menos acertadas que utilicen la
sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento libre, pues solo a partir del examen
conjunto del relato de hechos probados y de la valoración de las pruebas realizada
por el tribunal penal es posible obtener la conclusión correspondiente (TS 29-5-99 ,
EDJ 18973 ; 5-6-99, EDJ 19650 ; 26-6-99 , EDJ 19743 ; 28-9-99, EDJ
28096 ).
5) No obstante la doctrina expuesta, se han considerado lesivas del derecho a la
presunción de inocencia las resoluciones dictadas en materia de responsabilidad
patrimonial que diferencian entre absolución por haber quedado probada la no
participación en los hechos y la absolución por falta de prueba de tal participación, en
tanto que tal motivación, sin matices, puede sembrar una duda sobre la inocencia del
reclamante.
De esta forma, para determinar si concurre o no la responsabilidad de la
Administración de Justicia no pueden utilizarse argumentos que afecten, aun
indirectamente, a la presunción de inocencia del demandante. Una vez que la
absolución es firme, la siembra de dudas sobre la culpabilidad, incluidas aquellas
respecto de las causas de la absolución, no es compatible con la presunción de
inocencia. Por aplicación del principio in dubio pro reo, ninguna diferencia cualitativa
puede existir entre absolución fundada en una inexistencia de pruebas y absolución

resultante de una constatación incontestable de la inocencia (TCo 19-1-17).
6) Aunque la norma exija sentencia absolutoria o auto de sobreseimiento libre, es
irrelevante a efectos de su aplicación el dictado incorrecto de una resolución de
sobreseimiento provisional (TS 29-5-99 , EDJ 18973 ; 30-6-99, EDJ 18493 ).
Igualmente puede aplicarse en caso de revocación en vía de recurso del auto de
procesamiento o de la resolución que acuerde la prisión cautelar (TS 30-4-90 , EDJ
4551 ; 19-6-90 , EDJ 19331 ; 4-12-90 , EDJ 11098 ).
Se discute en cambio la viabilidad de la reclamación por la vía de LOPJ art.294 en
casos de retirada de la acusación por el Ministerio Fiscal, aunque lógicamente debe
matizarse esta conclusión a la vista de la causa que determine la ausencia de
acusación, que puede evidentemente coincidir con cualquiera de los presupuestos de
aplicación del precepto y debe recogerse concretamente en la sentencia absolutoria
que se dicte (TS 1-12-89 , EDJ 18563 ).
2216 7) El régimen especial de LOPJ art.294 no abarca todos los supuestos de
responsabilidad patrimonial del Estado relacionados con la prisión preventiva, por lo
que su aplicación es compatible con la del sistema general de LOPJ art.292 y
293 , debiendo formularse independientemente ambas reclamaciones (TS 29-3-99
, EDJ 10322 ; 12-6-99, EDJ 19686 ).
La norma que nos ocupa no cubre el caso de que la prisión cautelar sufrida sea de
duración superior a la pena finalmente impuesta o de que esta no sea privativa de
libertad , que debe tratarse a través del régimen general de responsabilidad de LOPJ
art.292 y 293 . Debe considerarse que el simple hecho de que la prisión
preventiva se haya prolongado durante un lapso temporal superior al tiempo de la
condena posteriormente pronunciada no autoriza, a concluir que ha existido
funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, siempre que la duración de
la fase de instrucción hasta la sentencia sea la normal y adecuada a la naturaleza del
proceso y de los hechos imputados y que la prisión preventiva acordada obedezca a
la razonable y provisional apreciación de la concurrencia de indicios racionalmente
fundados de criminalidad. Por el contrario, la duración excesiva del procedimiento
concluido con una absolución o sentencia condenatoria de contenido no privativo de
libertad o privativo de ella de modo principal o accesorio, pero de muy escasa
duración en relación con el tiempo sufrido en prisión preventiva durante el proceso,
puede y debe calificarse de retraso constitutivo de funcionamiento anormal de la
Administración de Justicia, generador del derecho a la correspondiente
indemnización de los perjuicios correspondientes (TS 11-11-93, EDJ 10148 ).
2218 8) La cuantía de la indemnización depende del tiempo de privación de libertad y de

las consecuencias personales y familiares que se hayan producido:
• Debe indemnizarse el perjuicio económico por daño emergente o lucro cesante
efectivamente sufrido que se acredite en cada caso por el reclamante, al tratarse de
un daño individualizado y económicamente evaluable (LOPJ art.292.2 ).
• Para la evaluación del daño moral ha de partirse de la base de que la prisión
supone para cualquiera un grave perjuicio moral y han de considerarse las
circunstancias de edad, salud, conducta cívica, hechos imputados y existencia o no de
antecedentes penales o carcelarios para determinar la cuantía de la compensación
económica adecuada, para lo que también son trascendentes la posibilidad o no de
rehabilitar la honorabilidad perdida y la mayor o menor probabilidad de alcanzar el
olvido social del hecho, secuelas que, evidentemente, no son idénticas en cualquier
caso (TS 20-2-99, EDJ 7546 ; 30-6-99, EDJ 18493 ; 20-1-03 , EDJ 61418). En
consecuencia, la duración de la prisión es uno más de esos factores y no cabe
establecer una correspondencia mecánica entre su duración y la cuantía de la

indemnización (TS 26-10-93, EDJ 9575 ; 16-10-95 , EDJ 5935 ).
En todo caso, es lógico que la prolongación en el tiempo de la privación de libertad
agrave progresivamente dicho perjuicio, de manera que la fijación de idéntica
cantidad por cada día de prisión no parece acertada, pues no es lo mismo estar en
prisión preventiva una semana, un mes o un año. En consecuencia, se debe
incrementar la indemnización progresivamente en lugar de proporcionalmente.
Como criterio orientativo, debe partirse de una cifra inicial razonable, atendiendo a
los eventuales ingresos dejados de percibir (salario mensual medio correspondiente
al oficio del reclamante, a falta de otros datos acreditados) y a la ruptura del entorno
personal y familiar y de un factor de corrección consistente en incrementar la cuantía
inicial en determinado porcentaje cada vez que el tiempo de prisión supere un
determinado número de días. Por ejemplo, la determinación de módulos temporales
de 15 o de 30 días y de porcentajes de incremento del 10%, del 25% o incluso del
50% (TS 20-2-99, EDJ 7546 ; 20-1-03 , EDJ 61418).
Otro posible criterio es el de acudir a la equivalencia entre privación de libertad y
cuantía económica que se establece en la regulación de la pena de multa, aplicado
por la Sala de lo Militar del Tribunal Supremo para valorar el perjuicio moral por
indebida privación de libertad en vía de sanción disciplinaria (TS 3-2-98, EDJ
1876 ).
• La cantidad así señalada devenga intereses en aplicación de las reglas generales de
LGP art.24 (TCo 206/1993 ; 69/1996 ; 113/1996 ), si bien es inexcusable la
reclamación expresa y escrita del acreedor (TS 13-3-99, EDJ 9723 ; 29-3-99, EDJ
9861 ).
9) Todas estas afirmaciones han de revisarse a la luz de TCo 19-6-19 , de forma
que la inexistencia del hecho imputado ya no se considera determinante de la
procedencia de la indemnización, sino la absolución o el sobreseimiento libre, aun no
fundados en tal inexistencia.
De acuerdo con ello, tienen derecho a ser indemnizados quienes hayan sufrido
prisión preventiva y posteriormente sean absueltos (por cualquier causa) o se haya
dictado respecto de ellos un auto de sobreseimiento libre, salvo en el supuesto de
que no se les hayan irrogado perjuicios, lo que prácticamente es imposible de
sostener en caso de haber sufrido prisión injusta. Es decir, a salvo de esta excepción,
todos los demás supuestos de privación indebida de libertad ha de ser indemnizados
(TS 10-10-19, EDJ 704554 ).
2220 Doctrina del Consejo de Estado

Sobre la cuestión en estudio, se han sostenido los siguientes criterios.
1) La retirada de la acusación por parte del Ministerio Fiscal configura o implica
una presunción de la denominada inexistencia subjetiva del hecho, porque si hubiese
indicios racionales de la participación en este investigado, no se habría desistido de
aquella (TS 6-10-06, EDJ 288848 ; 26-1-05, EDJ 13343 ). Sin embargo, el
Consejo de Estado (CEst Dict 817/2007; 858/2008) ha sostenido que el hecho de
que el Ministerio Fiscal retire la acusación contra una persona no supone, al menos
de forma automática, que se reconozca por parte de la acusación pública o del
órgano sentenciador la inexistencia del hecho imputado . En este tipo de supuestos,
cuando la absolución del reclamante deriva directamente de la retirada de la
acusación por parte del Ministerio Fiscal, puede ocurrir que aquella traiga causa de la
inexistencia del hecho imputado, siquiera sea de forma indirecta, lo que ocurrirá
cuando la retirada de la acusación se base, precisamente, en la citada inexistencia
subjetiva (por ejemplo, cuando el Ministerio Público ha declarado que «no existen
indicios de su intervención en los hechos delictivos» -TS 29-5-99, EDJ 80979 -). Sin
embargo, de las actuaciones judiciales y del informe del fiscal puede resultar que la
retirada de la acusación no se haya producido por haber quedado acreditada la
inexistencia del hecho imputado . Es el caso, no infrecuente, en que la retirada se
produce por falta de pruebas de cargo suficientes para acusar a determinada
persona, pues la insuficiencia de la prueba ha de llevar al órgano enjuiciador a una
absolución amparada en el derecho a la presunción de inocencia o en el principio in
dubio pro reo. O, incluso, puede darse el caso de que el tribunal sentenciador, ante la
retirada de la acusación, llegara a la conclusión de que, si bien, a su juicio, existen
pruebas de cargo suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia, la retirada
de la acusación, en virtud del principio acusatorio, le impide dictar cualquier otro tipo
de resolución que no sea la absolución del acusado. Por tanto, la retirada de la
acusación pública, cuando obedece a la insuficiencia de las pruebas practicadas en
instrucción y/o en el juicio oral, no determina que concurra el presupuesto exigido
por LOPJ art.294 (CEst Dict 997/2009; 898/1996).
2222 2) Se exige total precisión de la resolución absolutoria o de sobreseimiento en la

vinculación de la consecuencia procesal con la probada inexistencia del hecho (CEst
Dict 995/2012; 872/2011; 965/2001), basándose la absolución en la indubitada
inexistencia del hecho, objetiva -es decir, no producción del hecho- o subjetiva -
absoluta desvinculación con el mismo del investigado (CEst Dict 908/2006)-, no
meramente en la falta de prueba suficiente de la participación del reclamante en los
hechos delictivos por los que fue procesado (CEst Dict 999/2006), o en la ausencia
de prueba directa de cargo , unida a la imposibilidad de establecer nexos claros y
ciertos entre el hecho típico y la intervención en él del acusado, con la consiguiente
duda razonable al respecto que conduce a la absolución (CEst Dict 996/2010;
922/2012); o en la invalidez de la prueba de cargo por haberse practicado con
lesión de derechos fundamentales (CEst Dict 1228/2007).
3) El Consejo de Estado, eludiendo una interpretación rigorista de LOPJ art.294 ,
ha admitido que resoluciones judiciales distintas de las expresamente mencionadas
en el mismo -sentencia absolutoria, auto de sobreseimiento libre- puedan producir
un efecto indemnizatorio equivalente al de aquellas (CEst Dict 902/2013). No
obstante, para que así ocurra, es estrictamente necesario que quede acreditado que
esa otra resolución -a la que se pretende atribuir el efecto equivalente- se haya
dictado por inexistencia del hecho imputado, atribuyéndose mayor relevancia a
esta exigencia material y pasando a un segundo plano el tipo de resolución en que
dicha inexistencia queda reflejada (CEst Dict 95/2011; 3003/2004).
4) En principio, se rechaza por insuficiente el auto de sobreseimiento provisional
(CEst Dict 1228/2007).
5) La imposibilidad de restitución al propietario de los efectos intervenidos en una
causa penal, por haberse extraviado mientras se encontraban bajo custodia judicial
constituye sin duda un caso de funcionamiento anormal de la Administración de
Justicia, generador de responsabilidad patrimonial del Estado (CEst Dict 94/2007).
6) La doctrina administrativa expuesta de revisarse a la luz de la sentencia TCo 19-6-
19 , de forma que la inexistencia del hecho imputado ya no se considera
determinante de la procedencia de la indemnización, sino la absolución o el
sobreseimiento libre, aun no fundados en tal inexistencia.
IV. Medidas cautelares personales restrictivas de libertad o de

otros derechos
2225 El carácter excepcional y de necesidad estricta de la prisión provisional impone la

existencia de alternativas menos gravosas, que constituyen la regla general en el
ámbito de las medidas cautelares personales y que pueden suponer restricciones a
las libertades de circulación y/o de residencia o a la libre circulación de los bienes con
el objeto primordial de garantizar la presencia del inculpado en el proceso (LECr
art.502.2 ). A ellas se hace referencia a continuación.
A. Libertad provisional
2230 La libertad provisional es la medida cautelar personal consistente en la restricción de

la plena libertad de movimiento del imputado (sea encausado o aún meramente
investigado -nº 1140 -) mediante la imposición de obligaciones y condiciones
tendentes a asegurar su presencia en el proceso.
Tiene en común con la prisión provisional la exigencia de imputación (motivos
bastantes para creer al investigado responsable de un hecho con caracteres de
delito) y se diferencia de ella en la escasa probabilidad de riesgo de fuga y en la
inexistencia de cualquiera de los demás peligros para el proceso o para la víctima
susceptibles de justificar la privación de libertad cautelar.
Para prevenir, no obstante, el escaso riesgo de fuga en principio existente se pueden
imponer al investigado condiciones y obligaciones cuyo incumplimiento permite, al
suponer una intensificación de ese peligro, la consiguiente adopción de la prisión
provisional. Para ello se puede imponer al investigado la prestación de una fianza (nº
2232 ), la obligación de comparecencia periódica o la prohibición de salida de
territorio español (nº 2235 ).
2232 Fianza carcelaria

(LECr art.533)
La fianza que puede imponerse al investigado en libertad provisional como condición

para eludir la prisión provisional consiste en la constitución a disposición del órgano
judicial de una garantía económica de que el investigado no se sustraerá a la acción
de la Justicia en cualquiera de las formas admitidas para las medidas cautelares
reales.
Desde esta perspectiva, la fianza representa una condición para acceder a la libertad,
ya que el hecho de no presentarla determina que el sujeto continúe en prisión o sea
sometido a ella, por lo que, en definitiva, afecta al derecho fundamental a la libertad
personal (TCo 127/1994 ; 158/2000 ; 169/2001 ). Por ello, solo puede aplicarse
en los casos y en la forma previstos por la Ley, compartiendo con la prisión
provisional el presupuesto de la imputación penal y el requisito de la motivación de
su necesidad, de manera que no puede aplicarse de modo automático en defecto de
prisión preventiva (Const art.17.1 ; TCo auto 158/2000 ).
La exigencia de fianza requiere por tanto la existencia de un cierto riesgo de fuga
cuya intensidad, sin ser suficiente para justificar la prisión provisional, dota de
sentido a la adopción de la medida e influye en la concreción de la misma.
Por tanto, la fijación de su calidad y cantidad ha de estar basada en un juicio
concreto de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y de las circunstancias
concurrentes, teniendo en cuenta la naturaleza del delito, el estado social y
antecedentes del investigado y las demás circunstancias que pudieran influir en el
mayor o menor interés del mismo para ponerse fuera del alcance de la autoridad
judicial, pues una medida desproporcionada o irrazonable no sería propiamente
cautelar y adquiriría carácter punitivo en cuanto al exceso (LECr art.531 ; TCo
108/1984 ; 178/1985 ; TS 15-10-99, EDJ 25736 ).
La fianza se destina, por tanto, a responder de la comparecencia del investigado al

llamamiento judicial, por lo que su falta de constitución en el plazo señalado para ello
determina la adopción de la prisión cautelar (LECr art.540 ).
De igual modo, en caso de que no se justifique la incomparecencia y cuando esta no
cese en el término de 10 días se adjudicarán los bienes al Estado y puede acordarse la
prisión provisional del investigado en aplicación de LECr art.503 y 504 (LECr
art.534 a 538 , 541.1º y 542 ).
Precisiones
1) La desaparición del riesgo que en cada supuesto concreto haya determinado la prisión
cautelar no puede conducir a la mutación de esta mediante la exigencia de fianza, sino
simplemente a la puesta en libertad provisional del investigado (TCo 14/2000 ).
2) La fianza se prevé de forma expresa en materia de extradición (L 4/1985 art.8.3 ), no
estando contemplada en el proceso de menores (LO 5/2000 ).

(LO 2/1989 art.234)
En el proceso penal militar la libertad bajo fianza está expresamente excluida ,

peculiaridad que se fundamenta en la doctrina del Tribunal Constitucional, al igual
que otras especialidades del Derecho penal y procesal militar, en la organización
profundamente jerarquizada del ejército, en el que la unidad y la disciplina
desempeñan un papel crucial para alcanzar los fines encomendados a la institución
por Const art.8 . La norma está encaminada a preservar y reforzar, mediante una
mayor severidad para el preso, dichas exigencias específicas de unidad y disciplina,
respondiendo su diferencia con el régimen común de la libertad provisional a la
diferente incidencia y daño que la comisión del ilícito ha de causar en la integridad de
la institución según quien lo haya perpetrado esté o no integrado en ella. El fin así
procurado por la norma no está desprovisto de razón, por lo que la misma no es
contraria al derecho a la igualdad, máxime si se tiene en cuenta que la legislación
procesal militar cuenta, como figura intermedia entre la libertad y la prisión
ordinaria, con la prisión atenuada (TCo 14/1996 ).
Precisiones
La doctrina sentada en dicha sentencia resulta altamente criticable desde el momento en que hoy
en día, como se ha visto, las diferencias entre LECr y LOPM en la regulación de la prisión
atenuada no son tantas como parece, sobre todo cuando el propio Tribunal Constitucional ha
desterrado del ordenamiento jurídico otras peculiaridades del proceso militar normas que no
afectaban al derecho a la libertad y cuya justificación por exigencias de disciplina parecía al menos
tan fundada como la que nos ocupa (TCo 179/2004 ). Aparte de ello, parece olvidar que está
tratando de una medida cautelar personal, pues para justificar la diferencia normativa acude a
criterios claramente retributivos que pueden ser válidos para la pena y el régimen de su ejecución,
pero que resultan muy cercanos al de la alarma social que el propio Tribunal Constitucional ha
rechazado en numerosas ocasiones como fundamento de este tipo de medidas.
2235 Otras obligaciones

Además de la fianza, o en vez de ella, pueden adoptarse otras cautelas para asegurar
la presencia del investigado o encausado (imputado -nº 1140 -) en el proceso que
constituyen restricciones de diverso tipo a la libertad personal y que están sujetas,
por tanto, en su adopción y mantenimiento a las exigencias generales de necesidad y
proporcionalidad (TCo 56/1997 ; 164/2001 ).
a) Obligación de comparecencia periódica y cuantas veces sea llamado el
investigado por el juez o tribunal. Su incumplimiento da lugar al llamamiento
mediante requisitoria y a la declaración de rebeldía, con posibilidad de detención, o a

la prisión preventiva (LECrart.490.7º , 492.1º , 504.4 y 835.3º ; LO
2/1989art.233 y 407.4º ).
b) La prohibición de abandonar el territorio nacional , con retención del pasaporte.
Esta posibilidad se contempla también para el proceso de extradición (L 4/1985
art.8.3 ).
En el procedimiento abreviado seguido por hechos derivados de la circulación de
vehículos a motor, se exige autorización judicial para que el investigado en libertad
provisional que resida habitualmente en el extranjero pueda abandonar el territorio
español, condicionándola a una doble cautela real y personal. Se precisa que estén
suficientemente garantizadas las responsabilidades pecuniarias de todo orden
derivadas del hecho punible y que se preste caución no personal, cuando no esté
acordada fianza de la misma clase, para garantizar la libertad provisional y su
presentación en la fecha o plazo que se le señale. Se exige además la designación de
persona con domicilio fijo en España para la práctica de actos de comunicación y no
parece imprescindible, pese a la mención legal de la prevención contenida en LECr
art.775 , la posibilidad de celebrar el juicio en ausencia, pues si la misma no
concurre y el investigado no comparece, se adjudica al Estado el importe de la
caución y se le declara en rebeldía (LECr art.765.2 y 843 ).
c) En el proceso penal militar, el investigado tiene obligación legal de residencia en
el lugar donde se tramite el proceso, aunque puede ser autorizado judicialmente a
residir en otro lugar cuando concurran razones atendibles y con la obligación de
comparecencia periódica que se le señale (LO 2/1989 art.235 ).
2236
Precisiones
1) La medida cautelar de comparecencia periódica ante el juzgado instructor para garantizar la
libertad provisional debe abonarse para el cumplimiento de pena de prisión. Al margen de la
incidencia que las sucesivas obligaciones de comparecer pudieran llegar a tener en el derecho a la
libre elección de residencia del afectado supone una la limitación provisional de la libertad del
investigado de la que se deriva aquella carga. Y esta se produce por el solo hecho de la adopción
de la medida cautelar, con independencia de que las circunstancias personales del investigado
incrementen o debiliten el grado de aflicción derivado de su cumplimiento. Y por ello existe un
deber legal de compensación de toda restricción anticipada de derechos sufrida con carácter
cautelar (TS 7-1-14, EDJ 16235 ).
2) Se confirma así el criterio conforme al cual, dado que la obligación de comparecencia periódica
ante el órgano judicial es la consecuencia de una medida cautelar de libertad provisional, como tal
puede ser compensada conforme a CP art.59 atendiendo al grado de aflictividad que su
efectivo y acreditado cumplimiento haya comportado (Acuerdo TS Pleno no Jurisdiccional Sala 2ª
19-12-13, EDJ 281327 ).
3) Las comparecencias apud-acta periódicas de personas investigadas en causas penales
deben quedar suspendidas con carácter general durante el tiempo de vigencia del estado de
alarma decretado por el Gobierno.
Sólo en casos excepcionales, cuando entiendan que existen riesgo de ocultación o fuga, los jueces
podrán acordar el mantenimiento de la comparecencia. Para ello, el juez debe comunicarlo al
juzgado de guardia del lugar donde haya de celebrarse la comparecencia y al interesado.
La celebración de este tipo de comparecencias ha de realizarse, en todo caso, evitando si es
posible la presencia física, empleando medios alternativos como llamada telefónica, correo
electrónico o notificación a la representación procesal o defensa del investigado (CGPJ Acuerdo
20-3-20 ).
Acuerdo del CGPJ con motivo de la situación de emergencia sanitaria

debida al COVID-19
(Actum 03/20, Marzo 2020)
Suspensión de comparecencias periódicas de los investigados durante el
tiempo que dure el estado de alarma.
CGPJ Acuerdo 20-3-20

MPP nº 2236
La Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial ha adoptado

un acuerdo relativo a las comparecencias apud-acta periódicas de personas
investigadas en causas penales en el sentido de que deben quedar
suspendidas con carácter general durante el tiempo de vigencia del estado de
alarma decretado por el Gobierno declarado como consecuencia de la
epidemia por coronavirus.
Sólo en casos excepcionales, cuando entiendan que existen riesgo de
ocultación o fuga, los jueces podrán acordar el mantenimiento de la
comparecencia. Para ello, el juez debe comunicarlo al juzgado de guardia del
lugar donde haya de celebrarse la comparecencia y al interesado.
La celebración de este tipo de comparecencias ha de realizarse, en todo caso,
evitando si es posible la presencia física, empleando medios alternativos
como llamada telefónica, correo electrónico o notificación a la representación
procesal o defensa del investigado.
CGPJ Acuerdo 20-3-20
B. Otras medidas
2237 Orden de alejamiento

(LECr art.544 bis)
Con la finalidad preferente de protección a la víctima de cualquiera de los delitos

enumerados en CP art.57 (homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, torturas y
contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho
a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden
socioeconómico), se permite la imposición cautelar al encartado de la prohibición de
residir en determinados lugares o de acudir a ellos o de aproximarse a la víctima o
comunicarse con ella mediante la llamada orden de alejamiento.
Precisiones
Debe tenerse en cuenta en esta materia la publicación de la L 4/2015 , del estatuto de la

víctima del delito. Se incluyen las reglas expuestas en el nº 2282 .
2238 Características
La orden de alejamiento se caracteriza principalmente por lo siguiente:
a) El contenido de las medidas cautelares es, en principio, el determinado para las
correspondientes penas privativas de derechos en CP art.48 . No obstante, los
términos concretos de la prohibición de residencia o estancia -dada la laxitud de
LECr art.544 bis , que se refiere a lugares, barrios, municipios, provincias u otras
entidades locales y comunidades autónomas-, y de la de aproximarse a la víctima y
comunicarse con ella han de graduarse por el juez en atención a la situación
económica del inculpado y los requerimientos de su salud, situación familiar y
actividad laboral, atendiendo especialmente a la posibilidad de continuidad de esta
última.
b) Cabe la adopción de las medidas de alejamiento de oficio, ya que su
incumplimiento por el investigado determina la convocatoria de la comparecencia
para la adopción de la prisión provisional o de otra medida cautelar que implique una
mayor limitación de su libertad personal, para lo cual han de tenerse en cuenta la
incidencia del incumplimiento, sus motivos, gravedad y circunstancias (LECr
art.505 ).
c) La eficacia de la medida requiere de la voluntad de la víctima del presunto delito,
por lo que cuando esta decide reanudar libremente la convivencia con el investigado
(nº 1140 ), ha de entenderse que desaparecen las circunstancias que justificaron la
medida de alejamiento, por lo que esta debe cesar y quedar extinguida, sin perjuicio
de que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener una nueva
medida de alejamiento (TS 26-9-05, EDJ 187655 ).
2239
Precisiones
Hay garantías básicas, irrenunciables, estructurales, esenciales (derecho a no declarar contra sí

mismo, principio de contradicción, exigencias del derecho a ser informado de la acusación que
respecto de la defensa lleva todavía más lejos el principio de contradicción). Su afectación inutiliza
toda la actividad procesal contaminada.
Otras garantías se mueven en un plano legal y no constitucional. Entre estas segundas el alcance
de sus repercusiones es también dispar. La presencia del letrado de la Administración de Justicia
en una diligencia de entrada y registro o la presencia del letrado cuando un detenido presta el
consentimiento para que se acceda a su vivienda o se despliega a ceder una muestra biológica
para comprobación de ADN y registro en la correspondiente base no son exigencias
constitucionales, sino legales.
También constituyen garantías legales la necesidad de que se advierta al testigo de las penas con
que está sancionado el delito de falso testimonio (LECr art.433 ); la prestación de promesa o
juramento (LECr art.706 y 434 ); la incomunicación entre sí de los testigos mientras no
presten su declaración (LECr art.704 ); o la preferencia del intérprete titulado sobre el que
carezca de esa habilitación para actuar como traductor (LECr art.441 y 711 ). La vulneración
de las mismas no aboca a la nulidad de las actuaciones que puedan verse afectadas por la
irregularidad.
Si se trata de una actividad probatoria es exigible que se evalúe en cada caso cómo ha podido
afectar a la fiabilidad esa deficiencia que, de cualquier forma ha de reprobarse (TS 11-4-18, EDJ
42032 ).
2240 Suspensión de cargos públicos

(LECr art.384 bis)
Se impone la suspensión automática de la función o cargo público que ostente la

persona procesada por delito relacionado con la actividad de bandas armadas o
elementos terroristas o rebeldes, siempre que el auto de procesamiento sea firme y
se haya acordado la prisión provisional.
Esta medida se refiere a funciones o cargos públicos con independencia de que sean
o no representativos y supone una restricción del derecho fundamental de acceder a
los mismos (Const art.23.2 ). Al ser este de configuración legal, la norma comentada
puede verse por el legislador como inconciliable con la permanencia del procesado
por estos delitos en el desempeño de funciones o cargos públicos o como
incompatible con la concesión de cualquier permiso de salida de prisión para la
realización de actos concretos que supongan ejercicio de tal función o cargo. En
definitiva, viene a prescribir, en negativo, uno de los requisitos legales para el
ejercicio de una función o cargo público, el de no encontrarse en situación de prisión
provisional como consecuencia del procesamiento por alguno de los delitos citados
(TCo 71/1994 ).
La referencia al procesamiento ha de entenderse que referida, en el procedimiento
abreviado cuando pueda resultar aplicable a esta clase de delitos, al auto de
transformación de las diligencias previas (LECr art.779.1.4ª ; TS 3-5-99, EDJ

9713 ; 30-5-03, EDJ 49532 ).
Precisiones
Se trata de una medida cautelar de naturaleza pública y extraordinaria que no tiene por objeto
conseguir una sujeción personal al proceso o la garantía de los eventuales pronunciamientos
económicos de aquel, sino preservar el orden constitucional impidiendo que las personas que
ofrecen indicios racionales de haber desafiado y atacado de forma grave el orden de convivencia
democrática mediante determinados comportamientos delictivos, entre los que se encuentra el
delito de rebelión, puedan continuar en el desempeño de una función pública de riesgo para la
colectividad cuando concurren además en ellos los elementos que justifican constitucionalmente
su privación de libertad. Se aplica ex lege. En todo caso, la medida se ajusta a la provisionalidad
de los elementos que determinan su aplicación. No vulnera el derecho a la presunción de
inocencia ni el derecho a participar en asuntos públicos (Const art.23 ), respecto del que solo es
aceptable esta restricción mientras se mantengan los legítimos presupuestos de los que se hace
depender la suspensión: imputación formal y provisional de criminalidad y decisión de prisión
provisional del procesado. Por otra parte, la final atribución de otras infracciones penales a los
procesados que resulten de menor lesividad para el colectivo o la modificación de la situación
provisional de prisión, supondría la inmediata reactivación del derecho a representar a los
electores (en cuanto este esté afectado), razón por la que esta medida no puede suponer una
necesaria renuncia al escaño por parte del procesado suspendido (TS auto 9-7-18, núm
20907/17).
2241 Suspensión provisional de empleo o cargo público

(LECr art.519 bis a quater -Proposición de inclusión por LO-)
Con arreglo al contenido propuesto para estos preceptos, la suspensión provisional

de empleo o cargo público solo puede ser decretada cuando concurran los siguientes
requisitos:
1.º Que conste en la causa la existencia de uno o varios hechos que presenten
caracteres de delito sancionado con pena de inhabilitación especial o suspensión
para empleo o cargo público cuyo máximo sea igual o superior a 2 años, o bien con
pena de inhabilitación especial o suspensión para empleo o cargo público de duración
inferior si el investigado (nº 1140 ) tiene antecedentes penales no cancelados ni
susceptibles de cancelación, derivados de condena por delito doloso.
Este límite no es aplicable cuando de los antecedentes del investigado y demás
datos o circunstancias que aporte la policía judicial o resulten de las actuaciones,
pueda racionalmente inferirse que el investigado viene actuando concertadamente
con otra u otras personas de forma organizada para la comisión de hechos delictivos
de esta naturaleza o realiza estas actividades delictivas con habitualidad.
Si son varios los hechos imputados se estará a lo previsto en las reglas especiales
para la aplicación de las penas del Código Penal.
2.º Que aparezcan en la causa motivos bastantes para creer responsable
criminalmente del delito a la persona contra quien se haya de dictar el auto de
suspensión.
3.º Que mediante la suspensión provisional se persiga evitar el riesgo de que el
imputado (sea encausado o aún meramente investigado -nº 1140 -) cometa otros
hechos delictivos de la misma naturaleza prevaliéndose de su empleo o cargo público.
Para valorar la existencia de este riesgo se atenderá a las circunstancias del hecho,
así como a la gravedad de los delitos que se pudieran cometer.
a) Puede decretar la suspensión provisional de empleo o cargo público el juez o
magistrado instructor, el juez que forme las primeras diligencias, así como el juez de
lo penal o tribunal que conozca de la causa.
El auto que acuerde esta suspensión o disponga su prolongación expresará los
motivos por los que la medida se considera necesaria y proporcionada respecto de
los fines que justifican su adopción.

Contra los autos que decreten, prorroguen o denieguen la suspensión provisional de
empleo o cargo público puede ejercitarse el recurso de apelación en los términos
previstos en la LECr art.766 .
b) La suspensión durará el tiempo imprescindible para alcanzar el fin previsto en el
apartado 3.º del punto a) anterior y en tanto subsistan los motivos que justificaron su
adopción. No podrá exceder de un año sí el delito tuviera señalada pena de
inhabilitación especial o suspensión para empleo o cargo público igual o inferior a 3
años, o de 2 años si la pena de inhabilitación especial o suspensión señalada para el
delito fuera superior a 3 años.
No obstante, cuando concurran circunstancias que hagan prever que la causa no
podrá ser juzgada en aquellos plazos, el juez o tribunal podrá acordar mediante auto
una sola prórroga de hasta 2 años si el delito tuviera señalada pena de inhabilitación
especial o suspensión para empleo o cargo público igual superior a 3 años, o de hasta
6 meses si el delito tuviera señalada pena igual o inferior a 3 años (LECr art.505 ).
Si es condenado el investigado, la suspensión provisional de empleo o cargo público
podrá prorrogarse hasta el límite de la mitad de la pena efectivamente impuesta en la
sentencia, cuando esta haya sido recurrida.
Precisiones
Téngase en cuenta que el contenido del precepto desarrollado es consecuencia del trámite
parlamentario durante la X Legislatura de una proposición de Ley Orgánica que persigue la
reforma de Ley de Enjuiciamiento Criminal en lo relativo a la suspensión provisional de empleo o
cargo público. Sin embargo no ha sido objeto de aprobación. Ha decaído. Mantenemos la
exposición por su interés y por la posibilidad de que vuelva a tramitarse en el futuro.
2242 Privación provisional del derecho a conducir vehículos de motor

(LECrart.529 bis y 764.4 )
Su carácter cautelar resulta discutible en la generalidad de los casos, salvo que la

imputación obedezca a imprudencias graves o a delitos dolosos de peligro concreto.
2244 Medidas reguladas en los procedimientos de extradición y de menores

(L 4/1985 art.8.3 ; LO 5/2000 art.28.1)
Como alternativas menos gravosas a la prisión provisional o al internamiento se hace

referencia en la legislación sobre extradición y sobre el proceso de menores a
diversas medidas cautelares hasta ahora no estudiadas, que nos limitamos a
enumerar.
En materia de extradición se cita la vigilancia a domicilio y la autorización judicial
para abandonar un determinado lugar. Junto a ellas cabe adoptar la orden de
presentarse periódicamente ante la autoridad designada por el juez, la retirada de
pasaporte y la prestación de una fianza.
Por otra parte, en el ámbito del proceso de menores se contempla la libertad
vigilada, la convivencia con otra persona, familia o grupo educativo y la prohibición
de aproximarse o comunicarse con la víctima o con aquellos de sus familiares u otras
personas que determine el juez.
V. Medidas cautelares patrimoniales

(LECrart.589 y 764.1 )
2250 El ámbito objetivo de aplicación de las medidas cautelares reales está definido por las
futuras responsabilidades pecuniarias que puedan resultar del proceso, lo que
incluye diversas consecuencias jurídicas del delito de naturaleza tanto penal como
civil. Las primeras son la pena de multa, el comiso de los efectos e instrumentos del
delito y de las ganancias derivadas de él y las costas procesales; la segunda está
constituida por la responsabilidad civil, lo que obliga a distinguir en este campo entre
medidas penales y civiles.
En sentido amplio, también son cautelas reales, pues recaen sobre las cosas, la
ocupación y custodia de los instrumentos y efectos del delito, que tanto pueden
pertenecer al investigado como a tercero. En tal caso, la finalidad de la medida es el
aseguramiento de la prueba y no la de responsabilidad alguna, salvo la de su posible
comiso cuando pertenezcan al investigado dichos efectos, por lo que su estudio se
remite a lo dicho al tratar sobre el cuerpo del delito (nº 1570 s. ). Si los citados
efectos o instrumentos pertenecen legítimamente a tercero, esta medida pierde su
carácter cautelar en sentido económico y se reduce al probatorio, pues la propiedad
sobre los mismos no desaparece por efecto del proceso y han de ser devueltos a su
titular (LECr art.620 , 635 y 844 ).
2252 Aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Civil

A efectos de garantizar las responsabilidades pecuniarias que puedan resultar del
proceso se aplican las normas sobre contenido, presupuestos y caución
sustitutoria de las medidas cautelares establecidas en la LEC. Ello conduce a la
aplicación directa de LEC art.721 , 726 a 728 y 746 y 747 (nº 2502 s. ).
No obstante, hay que precisar que la apariencia de buen derecho y el peligro por
mora procesal (LEC art.728 ), están constituidos en este caso, respectivamente,
por:
- la imputación penal referida a un delito del que pueda derivarse responsabilidad
económica (LECr art.589 ; AP Castellón 27-3-02, EDJ 101802 ; AP Barcelona 29-
1-01, EDJ 98850 ); y
- el riesgo de falta de realización de las eventuales responsabilidades económicas de
todo orden que puedan resultar del proceso (AP Granada 9-2-05, EDJ 84573 ).
Precisiones
No basta la mera interposición de querella, debiendo el juez practicar las actuaciones precisas
para confirmar de modo siquiera indiciario los datos aportados por ella (AP Tarragona 20-3-01,
EDJ 99050 ).
2254 Si a ello se une la supletoriedad general en esta materia de la LEC (LECr art.614 ) y
la diferencia de casi 120 años que separa a los art.589 s. LECr del texto de la LEC,
es comprensible que el clásico eje fianza-embargo esté superado en la actualidad en,
al menos, los siguientes aspectos:
a) La actuación de oficio en la adopción de medidas cautelares reales, en vista de
LEC art.721 , que obliga a limitar la actuación de oficio a las medidas tendentes
cautelares reales de tipo penal.
b) La adopción de las medidas sin contracautela alguna. En LEC art.728.3 se exige
al solicitante de la medida cautelar la prestación de caución suficiente en la forma
determinada por LEC art.529.3 para responder, de manera rápida y efectiva, de los
daños y perjuicios que la adopción de la medida cautelar pueda causar al patrimonio
del demandado.
c) La limitación con que se conciben las medidas, ceñidas a la exigencia de fianza con
embargo subsidiario. En LEC art.726 y 727 se permite la adopción de cualquier
actuación que reúna las características citadas y se enumeran hasta 11 modalidades

de cautela patrimonial.
2256 Por otra parte, debe precisarse que la mención a la caución sustitutoria (LECr
art.764.2 ) ha de entenderse referida solo a medidas cautelares distintas de la
fianza personal, pues la caución puede constituirse en dinero efectivo, mediante aval
solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por
entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro medio que, a
juicio del tribunal, garantice la inmediata disponibilidad, en su caso, de la cantidad de
que se trate (LEC art.529.3 párr 2º ), por lo cual es fácil comprobar que su
contenido es idéntico al de la clásica fianza (LECr art.591 y 592 ).
Precisiones
La remisión a la LEC (efectuada por LECr art.764 ), no lleva consigo el acogimiento pleno e
integral del sistema de medidas cautelares de esta última, de modo que no cabe exigir, por
ejemplo, la necesaria petición de parte para la adopción de las cautelas correspondientes, dada la
incompatibilidad que informa esta norma con el interés público inmanente en el proceso penal.
De esta forma, el reenvío indicado ha de entenderse en sus justos términos, considerándolo como
una remisión a los presupuestos de LEC art.726 -FGE Circ 1/2003 -.
Asimismo, otra matización en relación con la aplicación de la LEC en el proceso penal es que, si
bien no puede excluirse que la adopción de medidas cautelares en este lleve aparejada la
prestación de caución -como ocurre en el proceso civil- tal contracautela no será exigible en el
supuesto de que la medida cautelar se adopte de oficio, limitándose a los casos en los que se
adopte esta a petición de parte.
2258 Responsabilidad de tercero

(LECrart.615 s., 764.2 y 3 y 765.1 ; LO 2/1989 art.195 ; LO 5/2000 art.63)
El estudio de las medidas cautelares se hace pensando en el imputado (investigado o

encausado) como sujeto pasivo de las mismas en cuanto obligado a afrontar la
responsabilidad civil derivada del delito, pero no debe olvidarse que esta puede
imputarse en determinados casos a tercera persona, de forma directa o subsidiaria
(CPart.117 a 121 ).
En tales supuestos, todo lo que se dice para el investigado es aplicable al tercero
responsable civil. Si bien, es requisito imprescindible de la adopción de las medidas
correspondientes la previa audiencia del tercero presuntamente responsable (AP
Castellón 13-1-01, EDJ 98872 ).
2260 Fianza y embargo

(LECr art.589 s.)
El sistema clásico de aseguramiento de las responsabilidades civiles en la LECr y en la

LO 2/1989 , gira sobre el eje fianza-embargo con arreglo a las siguientes
características básicas:
1) La cuantía de la cautela ha de calcularse por exceso sobre el monto estimado de
las posibles responsabilidades pecuniarias derivadas del proceso, debiendo exceder
la cuantía de la fianza, como mínimo, en un tercio al posible importe total de las
mismas. En caso de fianza hipotecaria o pignoraticia, el valor según tasación pericial
de los bienes que la integren ha de ser el doble que el del metálico señalado para la
fianza (LECr art.589 , 593 y 594 ). La cuantía ha de ser declarada suficiente por
el juez o tribunal y puede experimentar variaciones al alza o a la baja en función de las
circunstancias concurrentes en cada momento de la instrucción (LECr art.197 ,
596 , 611 y 612 ).
2) La fianza puede adoptar forma personal, pignoraticia o hipotecaria y prestarse

por el investigado o por tercero (LECr art.591 , 592 y 595 ; LO 2/1989
art.193 ).
3) El embargo es subsidiario de la fianza y solo procede cuando esta no se preste en
el día siguiente al de notificación del auto exigiéndola (LECr art.597 ; LO 2/1989
art.191 ). Para determinar el régimen del mismo ha de integrarse lo dispuesto en
LECr art.597 s. con las disposiciones de LEC art.584 s. (LECr art.614 ). Dicha
lectura conjunta se resume en los siguientes aspectos:
• Previa determinación de la cuantía de las posibles responsabilidades en el auto de
exigencia de fianza, han de concretarse los bienes objeto de embargo, bien por
señalamiento del investigado o persona vinculada al mismo, bien por decisión de
quien practique materialmente la traba. Puede aplicarse la investigación patrimonial
(LECrart.589 y 597 a 599 ; LECart.588 a 590 ).
• Han de tenerse en cuenta las normas sobre inembargabilidad de determinados
bienes y el orden de embargos (LECr art.598 y 610 ; LO 2/1989 art.196 ;
LECart.592 y 605 a 609 ).
• Las normas aplicables al depósito, administración o destino de los bienes
trabados dependen de la naturaleza de los mismos. Se detallan en LECrart.600 a
609 , que deben integrarse con la regulación sobre garantía del embargo y
administración judicial contenida en LECart.621 a 633 .
• Han de aplicarse igualmente las normas sobre evitación del embargo mediante
consignación y la regulación de la tercería de dominio , en caso de traba de bienes
no pertenecientes al presunto responsable civil (LEC art.585 , 586 y 593 a
604 ). Lo mismo cabe decir sobre el reembargo y embargo de sobrante (LEC
art.610 y 611 ).
2261
Precisiones
1) El juego de la anotación preventiva de embargo con la previa prohibición de disponer

anotada en el Registro (frecuentemente adoptada en causas penales como medida cautelar
patrimonial) ha sido problema de dudosa resolución, y así puede verse en la doctrina, en cierto
modo cambiante, mantenida por la DGRN. Sin embargo, tanto la doctrina como dicho centro
directivo parecen inclinarse por la conclusión de que la prohibición de disponer solo impide las
enajenaciones voluntarias del titular registral . La responsabilidad universal patrimonial tiene
una evidente función estimuladora del cumplimiento voluntario y de garantía a priori, en cuanto
que advierte al deudor y asegura al acreedor que su satisfacción se procurará a costa de cualquier
bien de aquel, salvo los estrictamente excluidos por la Ley misma. Esta función quedaría eliminada
si se admitiese la inejecutabilidad de los bienes sujetos a prohibición de disponer. En este sentido,
hay que recordar que la subasta judicial en el ámbito de los procesos de ejecución pertenece al
campo del Derecho procesal y no al del Derecho privado, toda vez que suele reputarse la subasta
judicial como acto procesal de ejecución consistente en una declaración de voluntad del juez,
transmitiendo coactivamente al rematante o adjudicatario, en virtud de su potestad
jurisdiccional, determinados bienes afectos a la ejecución (DGRN Resol 13-4-12; 31-1-13).
2) Las prohibiciones de disponer no son verdaderos derechos reales cuya inscripción perjudique
a terceros adquirentes sino restricciones que, sin atribuir un correlativo derecho al beneficiado
por ellas, limitan el ejercicio de la facultad dispositiva (ius disponendi ) de su titular (DGRN Resol
20-12-29). Tales restricciones no impiden la realización de actos dispositivos forzosos, sino tan
solo los actos voluntarios de transmisión inter vivos, por lo que un bien gravado con una
prohibición de disponer es susceptible de ser transmitido mortis causa (DGRN Resol 25-6-13 ).
Al carecer el Código Civil de una regulación completa de la figura de las prohibiciones de disponer
o enajenar, puede afirmarse que la legislación hipotecaria constituye en esta materia legislación
civil sustantiva (LH art.26 y 27 ). Sus efectos son diferentes según procedan de actos a título
oneroso o gratuito : las prohibiciones voluntarias establecidas en actos a título gratuito tienen
eficacia real y, en caso de incumplimiento, producen la nulidad de los actos dispositivos que las
contravengan (salvo que los constituyentes de la prohibición establezcan un efecto distinto para
el caso de contravención). Por contra, las impuestas en actos a título oneroso no tienen eficacia
real y su infracción solo provoca la obligación de indemnizar los daños y perjuicios causados. Por
ello, su acceso al registro está regulado de diferente forma según se trate de unas u otras (DGRN
Resol 18-12-13 ; 16-6-15). Las adoptadas como medida cautelar en procesos judiciales o
procedimientos administrativos se equiparan a las primeras. Al tiempo, la constitución de una
limitación de esta especie sobre los bienes de un sujeto (al menos en el primer supuesto), no
impide la traba y enajenación del mismo en tales sedes, pues su transmisión, entre vivos, no es
voluntaria sino forzosa.
2262 4) Todo lo relativo a las medidas cautelares reales se tramitará en pieza separada
(LECr art.590 ; LO 2/1989 art.192 ). De este modo, cuando la resolución sobre la
cuestión penal haya sido recurrida, la pieza separada de responsabilidad civil ha de
permanecer en el órgano a quo para la decisión de cuantas cuestiones puedan
plantearse al respecto durante la sustanciación del recurso. En consecuencia, la
decisión sobre la modificación de medidas suscitada mientras se encuentra la causa
en casación compete al tribunal inferior (TS 12-4-04, EDJ 31453 ).
5) Las medidas cautelares no pueden, como regla general, sobrevivir a los indicios de
responsabilidad criminal que les sirven de fundamento, por lo que han de cesar en
caso de absolución o sobreseimiento del proceso por resolución firme. Sin
embargo, aun en dichos casos puede tener cierta eficacia en algunos supuestos
concretos:
• En casos de sobreseimiento o archivo de la causa por rebeldía , la retención de las
piezas de convicción que pertenezcan legítimamente a tercero se mantiene hasta
que se resuelva la acción civil que pretenda entablarse separadamente, para lo cual
ha de acreditarse el ejercicio de la misma dentro del plazo que señale el tribunal
penal (LECr art.635 y 844 ). En el proceso militar, se extiende la regla al
mantenimiento de los embargos decretados en la causa penal (LO 2/1989
art.246.3º y 411 ).
• Pese a recaer sentencia absolutoria, debe hacerse la restitución a su legítimo
propietario de los bienes que, estando retenidos como piezas de convicción, posea el
investigado en virtud de cualquier título jurídico. Así sucede en los casos de
apropiación indebida con el dinero poseído por el administrador investigado y luego
absuelto (TS 28-10-05, EDJ 171722 ).
Ha de tenerse en cuenta también la regulación de la realización anticipada de
efectos judiciales -LECr art.367 quater y 367 quinquies - (nº 1581 s. ).
2266 Otras medidas

Hay que hacer referencia a:
– la intervención de vehículo;
– pensión provisional;
– anotación preventiva de querella;
– decomiso.
Sobre las medidas cautelares administrativas en el ámbito del delito fiscal, ver lo que
se expone en el nº 3489.5 .
2267 Intervención del vehículo

(LECr art.764.4)
La intervención del vehículo puede tener finalidad tanto de medio de investigación

como cuerpo del delito como de cautela real, en cuyo caso se extiende hasta la
acreditación de la solvencia del investigado.
Ello no obsta a que pueda decretarse la traba del automóvil conforme a las reglas
generales, para garantizar posibles responsabilidades civiles o el comiso que en la
futura sentencia pueda recaer sobre el mismo como instrumento del delito (CP
art.385 ).
2268 Pensión provisional

(LECr art.765.1)
En los procesos relativos a hechos derivados del uso y circulación de vehículos de

motor o cuando la responsabilidad civil derivada del hecho esté garantizada con
cualquier seguro obligatorio, cabe el señalamiento de pensión provisional en la
cuantía y duración que resulten necesarias para atender a la víctima y a las personas
a su cargo.
El pago de la pensión se hace por anticipado en las fechas que señale el juez o
tribunal, a cargo del asegurador y hasta el límite del seguro obligatorio, o bien con
cargo a la fianza o al Consorcio de Compensación de Seguros, en los supuestos de
responsabilidad civil del mismo.
Precisiones
La vinculación de la medida con el seguro no debe hacernos olvidar su naturaleza cautelar, que
reclama para su adopción la existencia de imputación penal e impone su devolución en caso de
sentencia absolutoria (AP Zaragoza 1-9-04; AP Granada 22-9-04, EDJ 244517 ).
2269 Anotación preventiva de querella

(CP art.110 y 111 )
Cuando el delito se cometa mediante la realización de negocios jurídicos que hayan

producido un desplazamiento patrimonial contemplado como elemento del tipo
(p.e., estafa o alzamiento de bienes), la responsabilidad civil mediante restitución
requiere la declaración de nulidad de dichos negocios en la sentencia penal.
Cuando estos afecten a bienes inmuebles, la anotación preventiva de querella o de la
incoación del proceso es necesaria para evitar que los bienes objeto de los negocios
jurídicos delictivos puedan pasar inatacablemente a poder de tercero (LH art.34 ).
La doctrina de la DGRN al respecto puede resumirse en las siguientes líneas
esenciales (nº 1526 ):
1) Cuando LH art.42.1 permite pedir anotación preventiva de su derecho a quien
demande en juicio la propiedad de bienes inmuebles o la constitución, declaración,
modificación o extinción de cualquier derecho real se refiere al ejercicio de la acción
de trascendencia real inmobiliaria, siendo indiferente el procedimiento a través del
cual se hace valer aquella y, consiguientemente, el vehículo formal que para ello se
emplee, que puede ser una demanda civil o una querella criminal cuando en esta se
ejercite la acción civil conjuntamente con la penal y ello pueda conducir a que el
tribunal penal declare la nulidad de un título inscrito en el Registro con todas las
consecuencias que lleve aparejada (DGRN Resol 13-11-00 ; 14-11-00 ).
No existe, por tanto, ningún obstáculo para hacer constar por vía de anotación
preventiva el ejercicio en la querella criminal de la acción civil derivada del delito si
esta acción tiene efectiva trascendencia real. Para ello se requiere que del ejercicio
de la acción pueda resultar la nulidad del título en virtud del cual se haya practicado
la inscripción; y que del mandamiento resulte el contenido de la acción civil
ejercitada, o bien que se adjunte al mismo el texto de la querella y que del suplico de
la misma resulte la solicitud que, de estimarse, produciría eficacia real (DGRN Resol
25-3-04; 27-12-04; 25-3-04 ; 27-12-04 ).
2) Cuando se trate de bienes inscritos a nombre de persona distinta del
investigado, solo se permite la anotación preventiva de querella o embargo cuando,
a juicio del juez o tribunal, existan indicios racionales de que el verdadero titular de
los mismos es el investigado, haciéndolo constar así en el mandamiento (LH art.20 ;
LECr art.604 ). Con ello se pretende coordinar la seguridad jurídica y la tutela
judicial efectiva, ya que, a todos los efectos legales se presume que los derechos
reales inscritos en el Registro existen y pertenecen a su titular (LH art.38 ; DGRN

Resol 6-10-05 ; 29-12-05 ).
La L 41/2015 incluye los procedimientos de decomiso en el ámbito de la regla
expuesta de LH art.20 .
3) Los mismos requisitos se aplican en caso de que la anotación pretenda practicarse
en el Registro Mercantil (DGRN Resol 15-11-04 ). No procede, en cualquier caso,
la anotación preventiva en relación con acciones de sociedades anónimas y
participaciones sociales de las de responsabilidad limitada (DGRN Resol 5-10-02 ;
7-10-02 ).
4) Practicada una anotación preventiva de querella por mandamiento judicial no
procede su prórroga por instancia privada del interesado.
Las anotaciones preventivas pueden prorrogarse a instancia de los interesados o por
mandato de las autoridades que las decretaron, siempre que la prórroga sea
anotada antes de que caduque el asiento (LH art.86 , RH art.199 ). Es indudable
que esta alternativa no tiene un carácter indiscriminado o indistinto, sino que debe
utilizarse el medio adecuado a la anotación que se desea prorrogar, por lo que
siempre que se trate de una anotación ordenada por la autoridad judicial es a ella a
quien corresponde ordenar igualmente la prórroga (DGRN Resol 22-10-80 ). La
misma conclusión se desprende al preverse la posibilidad de adoptar de medidas
cautelares (LECr art.764 ), con remisión, en cuanto a su contenido y presupuestos a
la regulación de LEC art.721 s . De ellos resulta, en primer lugar, la competencia
judicial exclusiva para acordar las medidas cautelares y para determinar su
duración, modificación, sustitución o levantamiento; y, en segundo término, que no
cabe la pervivencia de la medida cautelar si el procedimiento se ha archivado. Y
ninguna de estas dos reglas básicas estaría garantizada si el favorecido por la medida
cautelar pudiera disponer de ella libremente y sin que conste cuál es la voluntad del
órgano jurisdiccional respecto de la actuación que se pretenda realizar acerca de la
medida cautelar en cuestión.
La eficacia de las medidas cautelares no puede quedar al arbitrio de una de las
partes litigantes, sino que corresponde al juzgado o tribunal ante el que se esté
sustanciando el procedimiento en cuestión (LEC art.5.1 , 723 , 726.2 ). No
puede prorrogarse una anotación si no se tiene la certeza de que el procedimiento
judicial no ha terminado o suspendido por más de 6 meses (LEC art.731 ), o sin la
certeza de que dichas medidas cautelares no se hayan alzado o modificado (LEC
art.743 s. ). Dichas certezas sólo se alcanzan si los actos que afectan a la medida
judicial se dictan por el mismo órgano ante el que se esté tramitando el
procedimiento. Por ello, toda actuación relativa a las medidas cautelares ya dictadas,
corresponde al juzgado o tribunal que las haya decretado y así, por ello, respecto de
la anotación preventiva de querella (DGRN Resol 17-10-18 ).
2270 Decomiso
(CP art.127 octies)
A fin de garantizar la efectividad del comiso, los bienes, medios, instrumentos y

ganancias pueden ser aprehendidos o embargados y puestos a dispuestos a
disposición de la autoridad judicial desde el momento de las primeras diligencias.
Corresponde al órgano judicial resolver acerca de la realización anticipada de los
indicados bienes o efectos, así como sobre su utilización provisional.
Los elementos patrimoniales indicados, una vez decomisados por resolución firmes,
salvo que deban ser destinados al pago de indemnizaciones a las víctimas, serán
adjudicados al Estado, aplicándose al destino establecido legal o
reglamentariamente.
Precisiones
1) Ver nº 1589 , respecto del régimen de la Oficina de Recuperación y Gestión de Activos.
2) Ver, por razón sistemática, lo expuesto en los nº 3595 s. sobre el Rgto (UE) 2018/1805 ,
sobre reconocimiento mutuo de resoluciones de embargo y decomiso.
VI. Petición de parte
2271 Audiencia previa
(LECr art.505 y 539 )
Para la adopción de cualesquiera medidas cautelares personales distintas de la

libertad provisional sin fianza se aplica el sistema contradictorio, debiendo
acordarse aquellas previa celebración ante el juez o tribunal de la correspondiente
audiencia.
a) Es presupuesto inexcusable para la adopción de dichas medidas cautelares
personales, sea de forma inicial o sucesiva a lo largo del proceso, por lo que se aplica
igualmente para la reforma de la libertad provisional. Su celebración es
independiente de la situación de detención del investigado y debe tener lugar en el
plazo más breve posible dentro de las 72 horas siguientes a la puesta aquel, caso de
estar detenido, a disposición judicial o bien en el momento en que se considere
necesario por el órgano judicial competente la modificación peyorativa de las
medidas cautelares preexistentes.
Cabe, sin embargo, la adopción provisional de oficio de las medidas que resulten
procedentes cuando por cualquier causa no pueda celebrarse la audiencia
inicialmente convocada o en caso de que el investigado se encuentre en libertad
provisional y proceda agravar sus condiciones o reformar la situación. En ambos
casos, debe convocarse la audiencia para dentro de las siguientes 72 horas a la
correspondiente resolución judicial.
b) Por el contrario, no es necesaria la petición de parte para acordar la libertad
provisional sin fianza o para aliviar las condiciones de la libertad provisional, así como
para la prohibición de residencia o de estancia en determinados lugares acordada en
el seno de una orden de protección (LECr art.505.1 , 539 párrafo 5º y 544 bis ).
Precisiones
1) Resulta dudosa la exigibilidad de la audiencia para agravar las condiciones de la libertad
provisional sin imposición de fianza o para reducir la fianza previamente impuesta. Así, mientras
se exige la audiencia para agravar las condiciones de la libertad provisional ya acordada
sustituyéndola por la prisión o libertad provisional con fianza (LECr art.539 párrafo 3º ), el
último párrafo del propio precepto, permite al juez acordar en cualquier momento de oficio y sin
someterse a petición de parte la modificación de la libertad provisional en términos más
favorables al sometido a la medida.
2) Es igualmente discutida su aplicación en los casos de prórroga o mantenimiento de la
situación de prisión provisional tras dictarse la sentencia, cuando esta es objeto de recurso,
habiéndose negado la relevancia constitucional de su omisión en dichos supuestos (TCo
108/1997 ; 22/2004 ).
El incumplimiento de dicho trámite no pasa de ser, por lo general, una mera irregularidad del
procedimiento sin repercusión en los derechos fundamentales del recurrente, a menos que este
acreditase haber padecido indefensión material en razón a no haber dispuesto de aquel turno de
intervención; indefensión que queda enervada de haber podido recurrir contra la decisión de
prórroga. Doctrina aplicable también a otros ámbitos revisores de la prisión provisional, como la
modificación de la fianza necesaria para su evitación (TCo 65/2008 ; 66/2008 ), de acuerdo
con el criterio general que exige la concurrencia de una situación de indefensión material para
que la omisión de un trámite específico de audiencia en el proceso penal tenga relevancia
constitucional (TCo 258/2007 ; 50/2009 ).
3) Cuando la medida de que se trate sea la prisión provisional, el secreto de sumario acordado no
puede suponer un impedimento al abogado del encausado para acceder a los elementos de la
causa precisos para la impugnación de la decisión por la que se acuerde (LECrart.505.3 y
520.2.d ).
2273 c) Al acto ha de convocarse al investigado (nº 1140 ), asistido de letrado, al

Ministerio Fiscal y a las partes acusadoras. Si alguna de estas o el ministerio público
solicita la prisión provisional del investigado o su libertad provisional con fianza,
pueden quienes concurran realizar alegaciones y proponer los medios de prueba
que puedan practicarse en el acto o dentro de las 72 horas de duración de la
detención judicial. Se entiende que las partes civiles carecen de legitimación para
actuar en el trámite que nos ocupa (LECr art.320 y 615 ).
d) El juez o tribunal decide sobre la procedencia o no de la prisión o de la imposición
de la fianza y si ninguna de las partes insta dichas medidas, debe acordar
necesariamente la inmediata puesta en libertad del investigado que esté detenido.
e) Cuando el detenido sea puesto a disposición de juez distinto al que conozca o
haya de conocer de la causa y no pueda ser puesto a disposición de este último en el
plazo de 72 horas, el primero debe proceder a la celebración de la comparecencia.
Una vez que el juez o tribunal de la causa reciba las diligencias, oirá al investigado,
asistido de su abogado, tan pronto como le sea posible y dictará la resolución que
proceda.
f) La audiencia previa que aquí se estudia puede celebrarse simultáneamente con la
que precede a la conclusión de las diligencias urgentes en el procedimiento de
enjuiciamiento rápido y con el procedimiento de adopción por el juzgado de guardia
de la orden de protección y debe convocarse ante el incumplimiento por el
investigado de la orden de alejamiento (LECr art.505.1 , 544 bis , 544 ter y
798 ). Por el mismo motivo, no parece existir obstáculo para hacerla coincidir, si
concurren los requisitos temporales y objetivos para ello, con la comparecencia para
la concreción de la imputación o con la audiencia preliminar (LO 5/1995 art.25 ,
30 y 31 ).

(LO 5/2000 art.28)
En el proceso de menores, la comparecencia para la aplicación de medidas cautelares

tiene como especialidades:
– han de asistir a ella los representantes del equipo técnico y de la entidad pública
de protección de menores para ser oídos sobre la conveniencia de la medida desde la
perspectiva del interés del menor; y
– el plazo para la práctica de prueba se reduce a 24 horas.

(LO 2/1989art.216 s. y 388.3º )
La adopción contradictoria de las medidas cautelares personales es desconocida en

el proceso penal militar, lo que plantea la duda de si cabe la aplicación supletoria de
la LECr por imperativo de LO 2/1989 art.153 y disp.adic.1ª .
El Tribunal Supremo se pronuncia afirmativamente para todos aquellos casos en que
los preceptos de LO 2/1989 tengan paralelo en LECr, como ocurre en la regulación
general de la prisión preventiva durante la fase de instrucción, criterio que deja fuera
de la contradicción en todo caso la peculiar norma de LO 2/1989 art.301 (TS Sala
5ª 22-5-96, EDJ 3349 ).
Por el contrario, en TS Sala 5ª 10-11-97, EDJ 7936 entiende que en Const
art.24.2 no se incluye entre las garantías que consagra el que la prisión no pueda
ser decretada sino a instancia de una parte acusadora ni que tenga que preceder un
trámite procesal contradictorio, por lo que no es necesario proyectar sobre las
normas que regulan la prisión preventiva en LO 2/1989 lo dispuesto por LECr
art.505 y 539 , teniendo los preceptos contenidos en la primera plena vigencia
con independencia de los segundos, pues la extensión del principio acusatorio al
momento de la prisión provisional, siendo sin duda legítima, no viene impuesta por lo
que es esencial a dicho principio y no supone una derogación de LO 2/1989 art.215 a
217 , 220 , 221 , 223 y 388.a .
2277 Orden de protección

(LECr art.544 ter y 544 quater )
Se denomina como orden de protección a las víctimas de la violencia doméstica , un

procedimiento judicial que unifica los instrumentos existentes con ese fin en el
ordenamiento jurídico y permite adoptar simultáneamente medidas de índole
penal, civil y de asistencia y protección social.
1) Su ámbito de aplicación abarca los delitos contra la vida, integridad física o moral,
libertad sexual o libertad o seguridad de las personas mencionadas en CP
art.173.2 , siendo preciso que junto a la existencia de indicios fundados de la
infracción penal exista una situación objetiva de riesgo para la víctima que haga
necesaria la aplicación de alguna de las medidas previstas en el precepto. No se exige
la habitualidad (AP Guadalajara 10-10-03, EDJ 206139 ).
2) La orden de protección puede aplicarse tanto de manera simultánea a la incoación
del proceso penal principal , como una vez incoado este y a modo de incidencia del
mismo. Así resulta tanto de su inclusión dentro del concepto de primeras diligencias
como de la atribución de competencia objetiva, según los casos, al juez de instrucción
en servicio de guardia o al juez o tribunal que conozca de la causa (LECrart.13 y
544 ter.1, 4 y 11 ).
En caso de suscitarse duda sobre la competencia territorial del juez, debe iniciar y
resolver el procedimiento aquel ante el que se haya solicitado la protección, sin
perjuicio de remitir con posterioridad las actuaciones al que resulte competente
(LECr art.544 ter.3 ).
2279 3) La aplicación del procedimiento puede acordarse de oficio, a instancia del
Ministerio Fiscal o a petición de la propia víctima o de persona que tenga con ella
alguna de las relaciones citadas en CP art.173.2 , que puede formularse ante la
autoridad judicial, Ministerio Fiscal, cuerpos de seguridad o servicios administrativos
de atención a la víctima o de carácter social o asistencial.
La sustanciación consiste esencialmente en la convocatoria de una audiencia
urgente que por regla general debe celebrarse durante el servicio de guardia y
siempre dentro de las 72 horas, a la que han de asistir la víctima o su representante
legal, el solicitante, el Ministerio Fiscal y el agresor, asistido, en su caso, de abogado.
La audiencia puede hacer las veces de las previstas en LECr art.505 y 798 o ser
simultánea con el acto del juicio delito leve (LO 1/2015 ), por lo que en este último
caso no es preceptiva la asistencia de letrado (AP Burgos 9-1-04, EDJ 202000 ).
4) Cautelarmente pueden aplicarse las medidas de alejamiento contempladas en
LECr art.544 bis (LECr art.544 ter.4 ).
2281 5) El contenido de la resolución puede ser múltiple y de índole cautelar o

asistencial:
a) Pueden adoptarse medidas cautelares de tipo penal o civil, siempre a petición de
parte (AP Madrid 27-6-05, EDJ 176591 ).
Las primeras, pueden ser cualesquiera de las previstas con carácter general en la
LECr, aplicándose las normas generales en cuanto a su contenido y vigencia.
Las medidas civiles pueden consistir en:
– la atribución del uso y disfrute de la vivienda familiar;
– determinar el régimen de custodia, visitas, comunicación y estancia con los hijos;
– determinar el régimen de prestación de alimentos;
– así como cualquier disposición que se considere oportuna a fin de apartar al menor
de un peligro o de evitarle perjuicios.
Tienen una vigencia temporal de 30 días y si dentro de este plazo se incoa a
instancia de la víctima o de su representante legal un proceso de familia ante la
jurisdicción civil las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los 30 días
siguientes a la presentación de la demanda, en cuyo término deben ser ratificadas,
modificadas o dejadas sin efecto por el juez de primera instancia competente.
Cuando existan menores o personas con capacidad judicialmente modificada que
convivan con la víctima y dependan de ella, el juez debe pronunciarse en todo caso,
incluso de oficio, sobre la pertinencia de la adopción de estas medidas.
Si procede, el juez puede adoptar las medidas complementarias a las solicitadas o
establecidas que fueran precisas siempre que no hayan sido previamente acordadas
por un órgano del orden jurisdiccional civil y sin perjuicio de lo dispuesto en CC
art.158 .
b) La orden de protección puede hacerse valer ante cualquier autoridad y
Administración pública y comprende las medidas de asistencia y protección social
establecidas en el ordenamiento jurídico. A tal efecto, se comunica a las
Administraciones públicas competentes para la adopción de medidas de protección,
sean estas de seguridad o de asistencia social, jurídica, sanitaria, psicológica o de
cualquier otra índole.
6) Si la víctima es mujer que sea o haya sido cónyuge del investigado o haya
mantenido relación análoga de afectividad, aun sin convivencia, podrán aplicarse
además las medidas de protección reguladas en la LO 1/2004art.64 a 67 . Estas
medidas tienen vigencia durante todo el proceso y pueden mantenerse tras la
sentencia definitiva y durante la tramitación de los posibles recursos contra ella (LO
1/2004 art.69 ).
Las citadas medidas pueden consistir en salida del domicilio familiar y prohibición de
volver al mismo; permuta del derecho de uso de la vivienda familiar, de la que sea
copropietario el investigado, concertado con una agencia o sociedad pública;
prohibición de aproximarse a una distancia mínima de la persona protegida y a
cualquier lugar donde esta se encuentre, con uso de instrumentos adecuados para
verificar de inmediato el incumplimiento; prohibición de toda clase de comunicación
con la persona protegida; suspensión de la patria potestad, o de la guarda o custodia,
así como del régimen de visitas, respecto de los menores a que se refiera; suspensión
del derecho a la tenencia, uso y porte de armas.
2282
Precisiones
Adicionalmente a las reglas expuestas, se añaden las siguientes, derivadas de la publicación de la L

4/2015 , del estatuto de la víctima del delito:
a) En los casos en que se investigue un delito de los tipificados en CP art.57 , el órgano
jurisdiccional, cuando resulte necesario para proteger a la víctima menor de edad o con la
capacidad judicialmente complementada, ha de adoptar motivadamente alguna de las medidas
siguientes (LECr art.544 quinquies ):
1. Suspender la patria potestad de alguno de los progenitores, fijando el régimen de visitas en
interés del menor o persona con discapacidad, sus condiciones y garantías.
2. Suspender la tutela, guarda, curatela o acogimiento.
3. Establecer un régimen de supervisión del ejercicio de la patria potestad, de la tutela o de

cualquier otra función tutelar sobre el menor.
4. Suspender o modificar el régimen estancia, relación o comunicación con el no conviviente o
con otro familiar que se encontrara en vigor, cuando resulte necesario para la protección del
menor o persona con discapacidad.
Cuando el desarrollo del proceso ponga de manifiesto la existencia de una situación de riesgo o
desamparo de un menor y en todo caso cuando se hayan adoptado la medida descrita en el
número 2) o 3) anterior, el letrado de la Administración de Justicia lo ha de comunicar a la
Administración que tenga legalmente encomendada la protección de menores, a los efectos
oportunos.
Concluido el proceso, el órgano judicial, valorando exclusivamente el interés de la persona
afectada, ha de ratificar o alzar las medidas adoptadas, pudiendo el Ministerio Fiscal o las partes
afectadas por la medida solicitar su alzamiento o modificación al juzgado de familiar, conforme a
LEC art.770 .
b) Las referencias hechas a los menores se extienden igualmente a las personas con capacidad
judicialmente modificada.
2283 Medidas cautelares patrimoniales

(LECr art.589 s.)
Pese a que se mantiene el sistema de adopción de oficio de las medidas cautelares

reales, la remisión que LECr art.764.2 hace a la aplicación de los presupuestos de
las medidas cautelares establecidas en la LEC obliga a reinterpretar la LECr a la luz
de LEC art.721 , conforme al cual las medidas cautelares no pueden, en ningún
caso, ser acordadas de oficio por el tribunal, sin perjuicio de lo que se disponga para
los procesos especiales, sin que tampoco puedan acordarse medidas más gravosas
que las solicitadas.
Precisiones
Entendemos, con Gimeno Sendra, que la actuación de oficio es posible solo para garantizar
responsabilidades pecuniarias de naturaleza penal , pero no cuando se trata de asegurar la
efectividad de una futura y posible responsabilidad civil. En tal caso, ha de mediar el presupuesto
procesal de la petición de la parte perjudicada o del Ministerio Fiscal, como por otra parte
siempre se ha exigido en LECr art.615 cuando el presunto responsable civil era un tercero no
investigado penalmente (LECrart.108 y 764.2 ).

(LO 5/2000 disp.final 1ª)
Nada se dice sobre medidas cautelares patrimoniales en el proceso de menores, por

lo que se aplican supletoriamente las normas de LECr (nº 2250 s. ).

(LO 2/1989 art.190 , 194 y 195 )
El sistema indicado en nº 2283 es desconocido en este ámbito, inspirado en el

principio clásico de actuación de oficio que dominaba el texto de LECr en la época de
promulgarse la primera y que parece extenderse incluso a los supuestos de
responsabilidad civil de tercero.
VII. Recursos
2290 Es necesario distinguir entre las medidas cautelares personales y reales o
patrimoniales.
Precisiones
Las siguientes consideraciones son aplicables solo al caso de que las medidas cautelares se
acuerden por un juez unipersonal . En caso de adoptarse por el tribunal colegiado competente
para el fallo del proceso, el recurso adecuado es el de súplica (LECr art.236 ; LO 2/1989
art.272 ).
2292 Medidas personales

Como consecuencia de las exigencias de provisionalidad y necesidad estricta de las
medidas cautelares personales, los autos de prisión, libertad y fianza son
reformables de oficio durante el curso del procedimiento para adaptarse a las
circunstancias existentes en cada momento (LECr art.539 ).
Las resoluciones sobre situación personal del investigado (sea encausado o aún
meramente investigado -nº 1140 -) son susceptibles de recurso de apelación en un
solo efecto, que debe tramitarse por las normas aplicables al procedimiento
abreviado (LECr art.766 ). Ello incluye los autos que decreten, denieguen o
prorroguen la prisión, acuerden la libertad provisional o impongan fianza y fijen su
cantidad y calidad (LECr art.507.1 , 518 y 529 ). Parece excluido, por el
contrario, el auto dejando sin efecto la detención, por las razones antes explicadas (nº
2104 ).
2294 En caso de que la resolución impugnada sea un auto de prisión el recurso debe
resolverse en el plazo máximo de 30 días y mediante celebración de vista si el
apelante lo pide. La vista debe tener lugar dentro de los 10 días siguientes a la
recepción de la causa por la audiencia respectiva (LECrart.507.1 y 766.5 ).
2296 En caso de secreto del sumario, no cabe notificar a la parte afectada por tal
declaración los extremos del auto afectados por la misma, pues en caso contrario el
secreto perdería su utilidad. Ante la restricción indudable del derecho de defensa
que ello supone, se dispone que se expresen en el auto los particulares del mismo
que, para preservar la finalidad del secreto, hayan de ser omitidos de la copia que
haya de notificarse y que, en ningún caso, se omitirá en la notificación una sucinta
descripción del hecho imputado y de cuál o cuáles de los fines previstos en LECr
art.503 se pretende conseguir con la prisión. Cuando se alce el secreto del sumario
ha de notificarse de inmediato el auto íntegro al imputado -investigado o encausado-
(LECr art.506.2 ).
Precisiones
1) La LECr art.225.II , 226 y 229.III han de entenderse modificados en ese sentido.

2) Se recoge así la doctrina del TEDH sobre la igualdad de armas en casos similares en TEDH 30-
3-89 , asunto Lamy ; 13-2-01 , asunto Alva ; 9-1-03 , asunto Shishkov ; 18-1-05 , asunto
Kehayov .
3) En todo caso, ha de considerase que la restricción del principio de publicidad que supone la
declaración de secreto de sumario no debe significar la atribución al instructor de la facultad de
omitir la tutela de los derechos fundamentales de los sujetos afectados, sino un instrumento para
asegurar el éxito de la investigación, que debe emplearse con la necesaria cautela y evitar
extenderse más allá de los límites materiales que sean imprescindibles. Conforme a este criterio,
el secreto del sumario autoriza para impedir la publicidad de la situación y resultados de la
instrucción judicial y, por ello, permite al juez no incluir información sobre esos aspectos en las
resoluciones que dicte y que haya de notificar a las partes, pero no autoriza sin más a ocultarles
todos los fundamentos fácticos y jurídicos de aquellas (TCo 16/1999 ; 12/2007 ). El legislador
ha tratado expresamente de conciliar el derecho del investigado a conocer los motivos por los
que se le priva de libertad y la necesidad del Estado de investigar eficazmente los hechos
aparentemente delictivos, pero no por ello cabe omitir en la notificación al detenido elementos
esenciales para su defensa, lo que sin duda genera una situación que vulnera la letra y el espíritu
de la norma fundamental consagrada en la Const art.24.1 , con independencia de que el preso
incomunicado pueda presumir o conocer los hechos que motivaron el auto de prisión, bien por
haber prestado previamente declaración sobre ellos o bien por haberse celebrado la
comparecencia prevista en el LECr art.505 (TCo 143/2010 ).
4) No obstante, la estimación del recurso de amparo en estos casos no conduce a la anulación
del auto que acuerda la prisión provisional ni a la puesta en libertad del demandante de amparo,
pues por una parte es su indebida notificación, no el auto en sí, lo que cuestiona; y por otra de otra
parte, porque en todo caso no corresponde al Tribunal Constitucional la decisión acerca del
mantenimiento o alzamiento de la medida cautelar personal en el proceso penal. Por ello lo
procedente es anular el auto que resuelve la apelación contra el de prisión y retrotraer las
actuaciones al momento inmediatamente anterior al del acto de notificación, para que por el
órgano judicial se proceda a una nueva notificación acorde con las exigencias del derecho
fundamental vulnerado (TCo 333/2006 ; 27/2008 ; 143/2010 ).

(LO 5/2000 art.41.3)
El régimen expuesto en nº 2292 s. es aplicable en lo preciso en el proceso de

menores.
2298 Extradición
(L 23/2014 art.53)
En esta materia se produce una criticable diversidad.

Mientras la L 4/1985 solo admite recurso de reforma contra las resoluciones que
adopten medidas cautelares personales, en la regulación de la orden europea de
detención y entrega se acude, en el mismo caso, al de apelación.

(LO 2/1989art.215 a 223 )
En el proceso penal militar se omite toda referencia al recurso procedente al regular

la prisión preventiva ordinaria cuando esta no derive de una previa detención, lo que
podría inducir a pensar en el de queja en vista de lo dispuesto por LO 2/1989
art.261 y 268 . Sin embargo, parece tratarse de un olvido manifiesto del
legislador, pues se admite la apelación contra los autos que eleven la detención a
prisión, que acuerden o levanten la incomunicación, que concedan o revoquen la
prisión atenuada y que decidan la libertad provisional (LO 2/1989 art.204 , 224 ,
229 y 232 ).
2301 Medidas patrimoniales

El recurso procedente en materia de medidas cautelares reales es el de apelación , si
bien su régimen de tramitación puede variar según el tipo de proceso:
a) En el procedimiento abreviado y en el de enjuiciamiento rápido proceden los
recursos de reforma y apelación regulados con carácter general en LECr art.766 ,
que caben contra todos los autos de los jueces de instrucción o de lo penal no
exceptuados de recurso (LECr art.795.4 ). Contra las resoluciones de tribunales
colegiados debe interponerse el recurso de súplica (LECr art.236 ).
b) En el proceso ordinario por delito y en los procesos penales militares, se
concede específicamente recurso de apelación contra los autos de calificación de la
suficiencia de fianza dictados por el juez de instrucción (LECr art.596 ; LO 2/1989
art.197 ). Además, se aplica el mismo recurso contra el auto en que se acuerde el
aseguramiento de la responsabilidad civil y se fije provisionalmente su cuantía, pero
solo en el proceso militar (LO 2/1989 art.190 ).
En idéntico supuesto, la LECr art.589 no cita el recurso procedente, lo que obliga a
determinar el recurso procedente contra el auto de cuantificación de las posibles
responsabilidades pecuniarias en función del momento y de la forma en que se

adopte dicha resolución:
• Si se enmarca en el auto de procesamiento, el régimen de recursos es el
establecido en LECr art.384 .
• En caso de adoptarse resolución separada exigiendo cautelas reales al investigado
o a tercero o denegando las solicitadas por alguna de las partes, el silencio de la Ley
conduce al recurso de queja (LECr art.218 ; AP Barcelona 27-6-00, EDJ 39679 ;
AP Tarragona 20-3-01, EDJ 99050 ). Este último criterio puede también aplicarse a
los autos de ampliación o reducción de la fianza o de embargo (LECr art.611 y
612 ).
En caso de dictarse las resoluciones correspondientes por tribunales colegiados, el
recurso procedente será el de súplica (LECr art.236 ; LO 2/1989 art.272 ).
VIII. Reconocimiento de resoluciones sobre medidas cautelares

en el ámbito de la Unión Europea
(L 23/2014 art.109 a 142 )
2310 Ha de diferenciarse entre el tratamiento de las resoluciones de medidas alternativas

a la prisión provisional (nº 2312 ) y de las órdenes de protección (nº 2326 ) así
como de las relativas al embargo preventivo de bienes y aseguramiento de pruebas
(nº 2340 ).
2312 Medidas alternativas a la prisión provisional

(L 23/2014 art.1 09 a 120 )
Las resoluciones cuyo régimen de reconocimiento y ejecución se regula por la Ley

referenciada son aquellas adoptadas en un proceso penal por la autoridad
competente de un Estado miembro por las que se imponen a una persona física una
o más medidas de vigilancia en sustitución de la prisión provisional. Tienen por
finalidad mejorar la protección de las víctimas, la seguridad ciudadana y promover la
adopción de resoluciones de libertad provisional en relación con imputados que no
sean residentes en el Estado miembro donde se sigue el proceso penal en su contra.
Se incluyen (L 23/2014 art.110 ):
a) La obligación de la persona de comunicar a la autoridad competente del Estado de
ejecución cualquier cambio de domicilio, en particular para poder recibir citaciones
a comparecer en las diligencias de prueba o vistas en el transcurso de las actuaciones
penales.
b) La prohibición de entrar en determinadas localidades, lugares o zonas definidas
del Estado de emisión o del Estado de ejecución.
c) La obligación de permanecer en un lugar determinado durante el período de
tiempo señalado.
d) La obligación de respetar las limitaciones impuestas en relación con la salida del
territorio del Estado de ejecución.
e) La obligación de presentarse en determinadas fechas ante una autoridad
específica.
f) La prohibición de aproximarse a determinadas personas relacionadas con los
delitos presuntamente cometidos.
g) La inhabilitación para ejercer determinadas profesiones o actividades ligadas con
el delito presuntamente cometido.
h) La obligación de no conducir vehículos de motor.
i) La obligación de depositar una fianza o prestar otra garantía, ya sea en

determinados plazos o en un pago único.
j) La obligación de someterse a un tratamiento de desintoxicación o deshabituación
de adicciones.
k) La prohibición de tenencia y porte de armas o de otros objetos específicos
relacionados con el delito enjuiciado.
Las autoridades competentes para emitir estas medidas son los jueces o tribunales
que hayan dictado la resolución de libertad provisional del investigado en el
procedimiento penal; por otro lado las competentes para reconocer y ejecutarlas son
los jueces de instrucción o los de vigilancia sobre la mujer del lugar donde el
investigado tenga su residencia, respecto a los delitos que sean de su competencia.
2314 Transmisión
(L 23/2014 art.112 s.)
El juez o tribunal competente debe transmitir la resolución a la autoridad

competente del Estado miembro en que concurra alguna de las siguientes
circunstancias:
a) Que el investigado tenga su residencia legal y habitual en el Estado de ejecución y
consienta en regresar a dicho Estado.
b) Que el investigado solicite trasladarse a un Estado distinto del de su residencia y
la autoridad competente de este Estado así lo consienta.
La resolución se debe transmitir a un único Estado de ejecución cada vez.
El juez español ha de mantener la necesaria comunicación, mediante consultas, con
la autoridad competente del otro Estado miembro de la Unión Europea para verificar
la identidad y el lugar de residencia del interesado así como cualquier dato que
conste en el registro de antecedentes penales.
La emisión de la resolución debe acordarse de oficio o a solicitud del Ministerio
Fiscal o del investigado, sin que estas solicitudes tengan carácter vinculante.
En el caso de que previamente se hubieran acordado otras medidas alternativas en
relación con el mismo investigado en otras causas debe seguirse el presente
procedimiento en cada autoridad judicial que conozca de cada una de ellas, así como
si estuviera decretada la busca y captura del investigado a fin de acordar su ingreso
en prisión preventiva.
Sin embargo, si alguno de los jueces o tribunales decide no emitir la resolución sobre
medidas alternativas a la prisión provisional y mantener las medidas de vigilancia
acordadas para que se ejecuten en España o mantener la medida interesada de
prisión preventiva, lo comunicará a la mayor brevedad posible al resto de autoridades
judiciales que estén tramitando la emisión de esta resolución para que suspendan la
tramitación o dejen sin efecto la resolución ya emitida, sin perjuicio de su posible
reanudación o transmisión posterior.
2316 La autoridad judicial, a continuación, debe preguntar al investigado si desea

regresar o permanecer en su Estado de residencia, concediéndole a tal efecto un
plazo máximo de 30 días. En caso de optar por cumplir la medida en otro Estado
distinto se solicitará de la autoridad competente de ese Estado el consentimiento
para la transmisión de la resolución. Si el trámite se sigue en varios órganos
judiciales, el consentimiento prestado en una causa se hace extensivo a las demás.
Cuando la tramitación se lleve a cabo con ocasión de la detención y puesta a
disposición del detenido , el traslado al Ministerio Fiscal y a las partes personadas se
ha de hacer de modo simultáneo a la celebración de la comparecencia, recabándose
entonces el consentimiento del investigado para regresar al Estado de ejecución. El
juez o tribunal debe resolver en el plazo previsto para la regularización de la

situación personal del detenido.
La prestación del consentimiento del investigado también puede hacerse
simultáneamente a cualquier otra audiencia o vista que se celebre durante el
procedimiento.
La resolución debe especificar el plazo por el que debe supervisarse las medidas,
cuya duración máxima viene determinada por la prescripción del delito que motiva la
resolución de libertad provisional, y si es posible su renovación.
Si al tiempo de caducar el plazo de supervisión de las medidas de vigilancia
siguieran siendo necesarias el juez o tribunal emisor debe proceder a informarle al
respecto en el plazo de 5 días desde la recepción de la solicitud de confirmación.
2318 Mientras no haya comenzado la ejecución de la resolución el juez o tribunal puede

retirar el certificado una vez conozca toda la información facilitada por la autoridad
de ejecución sobre el plazo máximo previsto en su Derecho para la supervisión de las
medidas, la necesidad de adaptarlas o sobre la imposibilidad de entregar al
investigado a través de la orden europea de detención y entrega. En el auto de
retirada debe solicitarse al Estado de ejecución que no adopte o supervise medida
alguna.
En tanto en cuanto la autoridad competente del Estado de ejecución no notifique el
reconocimiento de la resolución sobre medidas alternativas a la prisión provisional
que le haya sido transmitida, la autoridad judicial española sigue siendo competente
para la supervisión de las medidas de vigilancia impuestas.
Sin embargo la competencia para la supervisión revierte en el juez o tribunal
competente cuando (L 23/2014 art.119 ):
a) Se retire el certificado y así lo notifique a la autoridad competente del Estado de
ejecución.
b) El investigado traslade su residencia legal y habitual a un Estado distinto al Estado
de ejecución.
c) El juez o tribunal haya modificado las medidas de vigilancia y la autoridad
competente del Estado de ejecución se haya negado a supervisar dichas medidas.
d) Haya transcurrido el plazo máximo señalado por el Estado de ejecución para la
supervisión de las medidas de vigilancia.
e) La autoridad competente del Estado de ejecución decida dejar de supervisar las
medidas de vigilancia y así lo comunique al órgano judicial competente.
El juez o tribunal emisor español es competente para adoptar decisiones ulteriores
en relación con estas resoluciones cuando, de oficio o por notificación de la autoridad
de ejecución, advierta de cualquier incumplimiento por el investigado de una medida
de vigilancia u otra información que pueda dar lugar a la adopción de una decisión
ulterior a la libertad provisional.
En particular en los casos siguientes:
a) La renovación, revisión o revocación de la resolución sobre medidas alternativas
a la prisión provisional.
b) La modificación de las medidas de vigilancia acordadas.
c) La emisión de una orden europea de detención y entrega o de cualquier otra
resolución judicial ejecutiva que surta los mismos efectos (L 23/2014 art.120 ).
2320 Ejecución de la resolución

(L 23/2014 art.121 s.)
El reconocimiento de las resoluciones sobre medidas alternativas a la prisión

provisional no está sujeto al control de la doble tipificación cuando se refiera a
hechos tipificados como algunos de los delitos contenidos en L 23/2014 art.20.1
(nº 190 s. ), siempre que estén castigados en el Estado de emisión con penas o
medidas privativas de libertad cuya duración máxima sea de al menos 3 años.
Solo se puede reconocer esta resolución cuando se de alguna de las siguientes
circunstancias:
a) El investigado tenga su residencia legal y habitual en España, siempre que
consienta en regresar, después de haberle informado de las medidas de que se trata.
b) Las autoridades competentes españolas consientan el traslado de la resolución
sobre medidas alternativas a la prisión provisional para su ejecución en España
cuando el investigado así lo hubiera solicitado en el Estado de emisión.
2322 Procedimiento
(L 23/2014 art.122 s.)
El procedimiento sigue los trámites que se señalan a continuación:

1) El juez competente debe decidir y comunicar a la mayor brevedad posible a la
autoridad del Estado de emisión si reconoce la resolución y si asume la
responsabilidad de la supervisión de las medidas de vigilancia. Esta decisión debe
emitirse en el plazo de 20 días hábiles desde la recepción de la resolución, salvo que
sea necesario un nuevo plazo en cuyo caso lo comunicará junto con los motivos de la
demora y la fijación del nuevo plazo.
En el caso de interponerse un recurso contra la resolución por la que se imponen
medidas de vigilancia, el plazo se amplía otros 20 días hábiles.
2) Si las medidas de vigilancia impuestas son incompatibles con el ordenamiento
jurídico español, el juez debe adaptarlas a las que se apliquen y se han de
corresponder en la medida de lo posible con las dictadas en el Estado de emisión,
pero en ningún caso pueden ser más severas que las inicialmente impuestas.
3) Se puede denegar el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones en los
siguientes casos:
a) Cuando en virtud de su edad, el investigado no pueda ser considerado penalmente
responsable de los hechos en que se basa la resolución, de acuerdo con la legislación
penal española.
b) Cuando no se cumplan las condiciones para la transmisión de una resolución sobre
medidas alternativas a la prisión provisional.
c) Cuando, en el supuesto de que el investigado incumpliera las medidas de
vigilancia, el juez de instrucción o de violencia sobre la mujer se viera obligado a
negarse a entregarlo de acuerdo con lo dispuesto en esta ley sobre la orden europea
de detención y entrega.
4) Si la autoridad competente del Estado de emisión decide renovar, revisar o
retirar la resolución o emitir una orden europea de detención y entrega, el juez
competente debe reconocer esas medidas ulteriores para hacerlas efectivas en
España. En caso de emisión de la orden europea de detención el juez competente
debe comunicar las medidas que estuviera ejecutando al juez central de instrucción
de la Audiencia Nacional.
2324 5) Se puede ampliar el plazo máximo de supervisión de las medidas de vigilancia
previamente fijado por el juez competente atendiendo a las circunstancias del caso y
a lo dispuesto en la ley española, indicando, en su caso, el nuevo plazo máximo de
supervisión.
6) El juez de instrucción o de violencia sobre la mujer debe notificar a la autoridad
competente del Estado de emisión cualquier incumplimiento de una medida de
vigilancia y cualquier otra información que pueda dar lugar a la adopción de una
decisión ulterior.
En los casos de retirada del certificado, el juez competente debe poner fin a la

supervisión de las medidas de vigilancia en cuanto reciba la correspondiente
notificación.
Igualmente, ha de informar sin dilación de cualquier cambio de residencia del
investigado o de la imposibilidad de ejecutar las medidas por no encontrarlo en
España. Así como también del período máximo durante el que se pueden supervisar
las medidas de vigilancia impuestas.
Cuando el Estado de emisión emita una orden europea de detención y entrega, el
investigado debe ser entregado conforme a lo dispuesto en la L 23/2014 .
Siempre que el juez competente haya transmitido varias notificaciones sobre la
misma persona a la autoridad competente del Estado de emisión que requieran la
adopción de una decisión ulterior, y esta no la hubiera adoptado, se ha de requerir a
dicha autoridad para que adopte tal decisión, en un plazo máximo de 60 días.
2326 Órdenes europeas de protección

(L 23/2014art.130 a 142 )
La orden europea de protección es una resolución en materia penal dictada por una
autoridad judicial o equivalente de un Estado miembro en relación con una medida
de protección que faculta a la autoridad competente de otro Estado miembro para
adoptar las medidas oportunas a favor de las víctimas o posibles víctimas de delitos
que puedan poner en peligro su vida, su integridad física o psicológica, su dignidad, su
libertad individual o su integridad sexual, cuando se encuentren en su territorio.
Puede emitirse tanto en relación con medidas impuestas cautelarmente en un
proceso penal como respecto de las penas privativas de derechos, siempre que
consistan en:
a) La prohibición de entrar o aproximarse a determinadas localidades, lugares o
zonas definidas en las que la persona protegida reside o que frecuenta.
b) La prohibición o reglamentación de cualquier tipo de contacto con la persona
protegida, incluidos los contactos telefónicos, por correo electrónico o postal, por fax
o por cualquier otro medio.
c) La prohibición o reglamentación del acercamiento a la persona protegida a una
distancia menor de la indicada en la medida.
Las autoridades competentes para emitirlas y transmitirlas son los jueces o
tribunales que conozcan del procedimiento penal en el que se ha emitido la
resolución adoptando la medida de protección.
La competencia para reconocerla y ejecutarla son los jueces de instrucción y los de
violencia sobre la mujer del lugar donde la víctima resida o tenga intención de
hacerlo, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente. En los casos de
resoluciones de libertad vigilada o medidas alternativas a la prisión provisional la
competencia corresponde al mismo juez o tribunal que ya haya reconocido y
ejecutado aquellas resoluciones.
2328 Requisitos para la emisión de la orden

(L 23/2014 art.133)
Los requisitos para la emisión de la orden son:

a) Que se haya dictado una resolución judicial penal adoptando la medida de
protección, tanto si se trata de medidas cautelares impuestas como de penas
privativas de derechos que, por su contenido análogo, persigan idéntica finalidad de
protección de la víctima.
b) Que la víctima resida, permanezca o tenga intención de hacerlo en otro Estado

miembro de la Unión Europea.
c) Que la víctima solicite la adopción de la orden de protección, por sí misma o a
través de su tutor o representante legal. Se diferencian los procedimientos o trámites
de emisión, transmisión y ejecución.
2330 Emisión
(L 23/2014 art.134)
El procedimiento para la emisión se ajusta a los siguientes trámites:

1.- La autoridad judicial española debe informar a la persona protegida o a su
representante legal de la posibilidad de solicitar que se dicte esta orden a otro
Estado miembro, así como de las condiciones básicas para presentar dicha solicitud.
La autoridad debe aconsejar a la persona protegida que presente su solicitud antes
de salir del territorio del Estado de emisión. La víctima puede formular su solicitud en
el Estado de ejecución.
2.- Previamente debe darse audiencia a la persona causante del peligro, sin
comunicarle en ningún caso la dirección ni otros datos de contacto de la persona
protegida, a menos que ello sea necesario para la ejecución de la medida adoptada.
Si el investigado o condenado no hubiera sido oído en el proceso previamente en
relación con la adopción de la resolución que decretaba medidas de protección, ha de
convocarse a este, al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, a una
comparecencia, que debe celebrarse en el plazo de 72 horas desde la recepción de la
solicitud. El juez o tribunal debe resolverse por auto motivado.
2332 Transmisión
(L 23/2014 art.137)
La orden se puede transmitir, de manera simultánea, a varios Estados de ejecución si

la víctima manifiesta su intención de permanecer en varios de ellos.
La autoridad judicial española que haya emitido la orden tiene competencia
exclusiva para adoptar las resoluciones relativas a:
a) La prórroga, revisión, modificación, revocación y anulación de la medida de
protección y de la orden europea de protección.
b) La imposición de una medida privativa de libertad como consecuencia de la
revocación de la medida de protección, siempre que la medida de protección se haya
adoptado con motivo de una resolución de adopción de medidas de libertad
provisional o de libertad vigilada (L 23/2014 ).
La autoridad judicial española debe informar sin demora a la autoridad competente
del Estado de ejecución de cualquier resolución de modificación de la orden
europea de protección y responder a la solicitud de información que esta pueda
realizar en cuanto a la necesidad de mantener la protección otorgada por la orden
europea de protección en las circunstancias del caso concreto de que se trate. Si en la
medida de protección se incluye en una sentencia o resolución de libertad vigilada y
esta se modifica, la autoridad de emisión procederá sin dilación a prorrogar, revisar,
modificar, revocar o anular en consecuencia la orden europea de protección,
informando a la autoridad competente para su ejecución.
2334 Ejecución
(L 23/2014 art.138 s.)
El órgano jurisdiccional competente que reciba una orden europea de protección

para su ejecución, debe dar audiencia al Ministerio Fiscal por plazo de 3 días y
reconocerla sin más dilación adoptando una resolución en la que imponga cualquiera
de las medidas previstas en el Derecho español para un caso análogo a fin de

garantizar la protección de la persona protegida.
Esta orden debe reconocerse con la misma prioridad que corresponda a estas
medidas en el Derecho español.
La medida de protección que adopte la autoridad competente de ejecución, así como
la que se adopte posteriormente en caso de incumplimiento, deben ajustarse en la
mayor medida posible a la medida de protección ordenada por el Estado de emisión.
El juez debe informar a la persona causante del peligro, a la autoridad competente
del Estado de emisión y a la persona protegida de las medidas que haya adoptado y
de las consecuencias jurídicas de la infracción de tales medidas.
En el auto de reconocimiento deben darse las instrucciones oportunas a las Fuerzas
y Cuerpos de Seguridad del Estado para velar por el cumplimiento de las medidas
recogidas en la orden de protección.
En caso de incumplimiento de alguna de las medidas de protección adoptadas la
autoridad judicial española es competente para:
a) Imponer sanciones penales y adoptar cualquier otra medida como consecuencia
del incumplimiento de esa medida, cuando tal incumplimiento constituya una
infracción penal con arreglo al Derecho español.
b) Adoptar cualesquiera otras resoluciones relacionadas con el incumplimiento.
c) Adoptar las medidas provisionales urgentes para poner fin al incumplimiento, a la
espera, en su caso, de una ulterior resolución del Estado de emisión.
2336 Denegación de reconocimiento de la orden

(L 23/2014 art.140)
La autoridad judicial española denegará el reconocimiento de una orden europea de

protección cuando concurra, además de alguno de los motivos previstos en la L
23/2014 art.32 (nº 194.5 ), alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la resolución no se refiera a alguna de las medidas previstas en este título.
b) Que la medida de protección se refiera a un hecho que no constituye infracción
penal en España.
c) Que la protección derive de la ejecución de una pena o medida que, conforme al
Derecho español, haya sido objeto de indulto y corresponda a un hecho o conducta
sobre el que tenga competencia.
d) Que, conforme al Derecho español, la persona causante del peligro no pueda
considerarse penalmente responsable del hecho o conducta que haya dado lugar a la
adopción de la medida de protección, por razón de su edad.
Cuando la autoridad competente del Estado de emisión modifique la orden europea
de protección, la autoridad judicial española, previa audiencia al Ministerio Fiscal,
modificará las medidas adoptadas, salvo los casos en que aquella modificación no se
ajuste a los tipos de prohibiciones o restricciones previstos en este capítulo o en caso
de que la información transmitida con la orden europea de protección sea incompleta
y no se haya completado dentro del plazo fijado.
2338 Finalización de las medidas adoptadas en ejecución de la orden

(L 23/2014 art.142)
La autoridad judicial española, previa audiencia al Ministerio Fiscal, puede poner fin

a las medidas adoptadas en ejecución de una orden europea de protección:
a) En caso de que la autoridad competente del Estado de emisión haya revocado o
anulado la orden europea de protección, tan pronto como haya recibido la
correspondiente notificación.
b) Cuando existan indicios claros de que la persona protegida no reside ni

permanece en España o ha abandonado definitivamente el territorio español.
c) Cuando haya expirado , con arreglo al ordenamiento jurídico español, el plazo
máximo de vigencia de las medidas adoptadas.
d) En el caso de que no se modifique la medida de protección por las causas
previstas en el artículo anterior. e) Cuando, tras el reconocimiento de la orden
europea de protección, se haya transmitido al Estado de ejecución una resolución
sobre medidas alternativas a la prisión provisional o de libertad vigilada.
2340 Embargo preventivo de bienes y aseguramiento de pruebas

(L 23/2014art.143 a 156 )
Se denominan resoluciones de embargo aquellas que se dirigen a impedir

provisionalmente la destrucción, transformación, desplazamiento, transferencia o
enajenación de bienes que pudieran ser sometidos a decomiso o utilizarse como
medios de prueba.
Pueden adoptarse en relación con cualquier tipo de bien, sea material o inmaterial,
mueble o inmueble, así como con los documentos acreditativos de un título o
derecho sobre ese bien, de los que la autoridad judicial del Estado de emisión
considere que constituyen el producto de una infracción o los instrumentos u objetos
de dicha infracción. También caben en relación con los objetos, documentos o datos
que posteriormente se puedan utilizar como medio de prueba en un procedimiento
penal.
Son autoridades competentes los jueces o tribunales que conozcan del proceso en
el que se deba adoptar la medida, así como los fiscales que dirijan las diligencias de
investigación en las que se deba adoptar una medida de aseguramiento de pruebas
que no sea limitativa de derechos fundamentales. La competencia para emitirlas se
atribuye a los jueces o tribunales que conozcan del proceso en el que se deba adoptar
la medida, así como los fiscales que dirijan las diligencias de investigación en las que
se deba adoptar una medida de aseguramiento de pruebas que no sea limitativa de
derechos fundamentales.
Son competentes para ejecutarlas los jueces de instrucción del lugar donde se
encuentren los bienes o documentos objeto de aseguramiento o las pruebas que
deban ser aseguradas, así como los fiscales para la ejecución de aquellas medidas de
aseguramiento de pruebas que pueden realizar dentro de sus competencias sin
adoptar medidas limitativas de derechos fundamentales. Sin embargo cualquier
cambio sobrevenido de la ubicación del objeto no implica pérdida sobrevenida de la
competencia del órgano que haya acordado el reconocimiento y ejecución de la
resolución transmitida a España.
2342 Emisión y transmisión

(L 23/2014 art.145)
Cuando una autoridad judicial española considere necesaria una medida de embargo
preventivo de bienes o de aseguramiento de pruebas que se encuentren en el
territorio de otro Estado miembro de la Unión Europea, enviará su resolución a la
autoridad judicial competente para que proceda a su ejecución.
Los requisitos de la orden han de ser:
a) Que la misma se haya dictado en un proceso penal por el órgano judicial con la
finalidad de proceder al posterior decomiso de los bienes o para que surtan efectos
como elemento probatorio, o que el Ministerio Fiscal haya adoptado una medida de
aseguramiento de pruebas no limitativa de derechos fundamentales en unas

diligencias de investigación.
b) Que conste indiciariamente en el proceso penal o en las diligencias de
investigación que los efectos cuyo embargo preventivo o aseguramiento se persigue
se encuentran en otro Estado miembro.
2343 Procedimiento
(L 23/2014 art.146)
El procedimiento es el siguiente:
1) Con carácter previo a la emisión puede recabarse de la autoridad competente del
estado de ejecución información suficiente sobre si efectivamente el bien se
encuentra en dicho Estado.
2) La resolución puede acordarse de oficio o a instancia de parte. En el caso de que
durante el proceso penal las partes insten la emisión de la resolución se les debe
solicitar que aporten justificación documental u otro tipo de indicio fehaciente que
evidencie que el bien existe y que se encuentra en el territorio del Estado de
ejecución.
3) Esta resolución se puede transmitir simultáneamente a más de un Estado de
ejecución cuando la autoridad judicial española competente tenga motivos fundados
para creer que los distintos bienes objeto de la resolución se encuentran en distintos
Estados de ejecución.
4) Una vez transmitida la resolución, si la autoridad hubiera limitado la duración del
aseguramiento y recabase alegaciones sobre el levantamiento de la medida, se
dirigirá comunicación a la autoridad de ejecución explicando los motivos para el
mantenimiento de la medida o si ha dejado de ser necesaria. Esta misma
comunicación debe realizarla el Ministerio Fiscal que, en el seno de unas diligencias
de investigación, recibiera el traslado para alegaciones solicitadas por la autoridad de
ejecución. Si esta solicita alegaciones de la autoridad emisora española durante la
tramitación de un recurso interpuesto frente a la resolución en el seno de unas
diligencias de investigación.
5) Cuando en la resolución se haya hecho constar que la cooperación judicial
requerida es la permanencia de los mismos en el Estado de ejecución a la espera de
que se decrete el decomiso de los bienes o la transferencia de los elementos de
prueba a España, la autoridad española de emisión puede remitir al Estado de
ejecución la solicitud de decomiso o transferencia.
2344 Ejecución de la resolución

(L 23/2014 art.150 s.)
Con carácter general, si la resolución se emite por un delito que pertenece a una de
las categorías de delito enumeradas en la L 23/2014 art.20.1 y el mismo estuviera
castigado en el Estado de emisión con una pena privativa de libertad cuya duración
máxima sea, al menos, de 3 años, la autoridad judicial española competente debe
acordar la realización de la medida sin control de la doble tipificación de los hechos.
2345 El procedimiento se ajusta a los siguientes trámites (L 23/2014 art.151 s. ):

1) La decisión de ejecución debe adoptarse inmediatamente y comunicarse sin
dilación a la autoridad judicial de emisión y al Ministerio Fiscal, por cualquier medio
que deje constancia escrita. Las autoridades judiciales españolas deben resolver y
comunicarlo en las 24 horas siguientes a la recepción de la resolución.
2) La autoridad competente que reciba la resolución debe adoptar en un plazo de 5
días las medidas necesarias tendentes a averiguar la localización del bien objeto de
embargo preventivo y dirigir comunicación a la autoridad emisora para que amplíe

cualquier circunstancia relevante para la ejecución de la medida del aseguramiento.
3) La resolución también debe determinar las medidas cautelares que deban
adoptarse para llevar a cabo su ejecución (depósito del bien, su embargo preventivo,
el bloqueo de cuentas bancarias, depósitos, valores u otros títulos valor o activos
financieros, así como la prohibición de disponer del bien o cualquier otra medida
cautelar que pueda acordarse en el proceso penal).
Tres meses antes de que la medida alcance la duración determinada en el auto se ha
de dar traslado a la autoridad competente para que alegue sobre la procedencia de
mantener o levantar aquella.
En el caso de que el objeto del aseguramiento sea un elemento probatorio o un
instrumento o efecto del delito, el juez o fiscal competente deben respetar las
formalidades y procedimientos indicados por la autoridad de emisión siempre que no
sean contrarias al ordenamiento jurídico español.
Estas medidas han de mantenerse hasta que se resuelva definitivamente la solicitud
de transferencia o decomiso cursada por la autoridad judicial de emisión, sin
perjuicio de la adopción de medidas coercitivas complementarias. Sin embargo,
previa consulta a la autoridad de emisión, la española puede imponer condiciones
que limiten la duración o modifiquen la medida (incluyendo destrucción y
realización anticipada de los efectos judiciales); en el caso de proponer dejar sin
efecto o modificar la medida debe comunicarse inmediatamente a la autoridad de
emisión para que alegue lo que estime oportuno.
Si la autoridad de emisión comunica que la medida solicitada ha quedado sin efecto,
esta ha de alzarse sin dilación.
4) La autoridad española puede denegar el reconocimiento de una resolución
cuando concurra alguno de los motivos previstos en L 23/2014 art.32 (nº 194.5 ).
5) En el supuesto de imposibilidad de ejecución de una resolución debe
comunicarse inmediatamente a la autoridad de emisión alegando los motivos que lo
ocasionaron: desaparición de los bienes o pruebas, destrucción de aquellos, o no
haberse encontrado en el lugar indicado en el certificado o no indicarse con
suficiente precisión el lugar en qué habrían de encontrarse.
6) Se puede suspender la ejecución de una resolución transmitida por la autoridad
judicial de otro Estado miembro de la UE en los casos siguientes:
a) Cuando la ejecución pueda impedir el buen desarrollo de una investigación penal
en curso en España, durante el tiempo necesario.
b) Cuando sobre los bienes o pruebas de que se trate se haya dictado una medida
anterior en un procedimiento judicial o administrativo, hasta que se deje sin efecto
esta, siempre que dicha medida tenga prioridad sobre posteriores resoluciones de
intervención de efectos e instrumentos dictadas en causas penales con arreglo al
derecho nacional.

Capítulo 9. Medidas Cautelares

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21/4/2020 Lefebvre Lefebvre - Bases de Datos

II. Detención 2075

III. Prisión provisional 2120

IV. Medidas cautelares personales restrictivas de la libertad o de otros derechos 2225

V. Medidas cautelares patrimoniales 2250

VI. Petición de parte 2271

VII. Recursos 2290

VIII. Reconocimiento de resoluciones sobre medidas cautelares en el ámbito de la

La competencia del juzgado de instrucción para la adopción de medidas cautelares se funda en

2061 Rasgos comunes

Las medidas cautelares personales suponen la privación o restricción de derechos

Salvo la detención, todas las medidas cautelares personales y patrimoniales han de

• El control de la motivación en vía de recurso de amparo es de tipo externo y se

2066 Instrumentalidad y proporcionalidad

medidas cautelares con ﬁnes punitivos o de anticipación de la pena como medio de

Desde el momento en que se incoan diligencias previas ya hay suﬁcientes indicios de

2067 Temporalidad y mutabilidad

2070 Tutela jurídico penal en caso de medidas cautelares personales

2071 Plazos y garantías constitucionales

En materia de medidas cautelares personales existe, salvo en el proceso penal militar,

a) Detención por particular es la que puede practicar cualquier persona en caso de

Quedan excluidas del concepto de detención, las inmovilizaciones momentáneas que

A. Detención policial o por autoridad no judicial

2080 La autoridad y los agentes de la policía judicial tienen la obligación de privar de

Consiste en la razonable atribución a persona determinada de la participación en un

de ﬂagrancia que contiene LECr art.795.1.1ª , salvo en su último inciso

2084 Riesgo de fuga

del hecho, unidos a la falta de prestación en el acto de ﬁanza bastante ante la

El carácter eminentemente temporal de la medida cautelar que nos ocupa se

2086.1 Jurisprudencia Constitucional

Es doctrina consolidada del Tribunal Constitucional sobre los límites temporales de la

2087 Reglas especiales

a) En el proceso de menores, no puede extenderse en la detención policial más allá

2089 Régimen jurídico y derechos del detenido

1) Adicionalmente, al detenido se le ha de informar del plazo máximo legal de duración de la

practique la detención, debiendo ser puestos en libertad o a disposición de la autoridad judicial

B. Detención por particulares

2100 La detención judicial conﬁrmatoria es la situación en la que se encuentra la persona

2102 Menor detenido por agentes de policía

Similar a la detención judicial conﬁrmatoria es la del menor detenido por agentes de

Puede sostenerse que se suceden dos detenciones conﬁrmatorias, ya que a la puesta a

2104 Decisión judicial sobre la situación del detenido

2110 Las especialidades existentes en la regulación de la detención pueden obedecer a

restricciones a la misma o incluso elimina totalmente cualquier posibilidad de

2112 Razones jurídico materiales

2113 d) Detención en procedimientos de extradición (L 4/1985 art.8 ; L 23/2014

informarse sin demora, puedan determinar su identidad o proceder a su detención.

2114 Estatuto personal

2. Carácter imprescindible y ﬁnalidad

3. Plazo máximo 2155

4. Supuestos particulares 2177

C. Abono de la privación cautelar de libertad 2200

D. Responsabilidad patrimonial del Estado 2210

2122 La prisión provisional es una medida cautelar personal consistente en la privación

1) El régimen jurídico de la prisión provisional se encuentra disperso:

2125 Los presupuestos y requisitos de la medida de prisión provisional, con carácter

2130 La prisión preventiva requiere que en el procedimiento conste un hecho con

2134 Pena igual o superior a dos años de prisión

2. Carácter imprescindible y ﬁnalidad constitucionalmente legítima

2142 Riesgo de fuga

La primera ﬁnalidad que puede justiﬁcar la medida cautelar de prisión provisional es

Para valorar la existencia del peligro de fuga debe atenderse conjuntamente a:

a) El estado de tramitación de la causa y la inminente celebración del juicio oral, al

La sentencia condenatoria solo constituye una conﬁrmación temporal de los indicios de