DERECHO PROBATORIO Y FUNCION NOTARIAL

I. EXISTENCIA DEL DERECHO NOTARIAL.

Si el Derecho Notarial es el conjunto de principios y normas que regulan la
organización, función del Notario y lo que produce, entonces, por estricta lógica se
puede hablar de este Derecho como una disciplina jurídica estructuralmente autónoma
diferente a otras ramas del Derecho.

 Nuñez Lagos, explicando la existencia del Derecho Notarial, cita tres hechos
innegables:

 Existe una función pública notarial.-

 Existe el Instrumento Público.-
 Existe una legislación notarial (Derecho Not. Nuñez L. UNAM)
Eso expuesto, coincidiendo con lo también expresado por Argentino Neri, se tiene que
el Derecho Notarial es una realidad jurídica, a su vez,  debido a los siguientes aspectos
que lo destacan:

 Es Positivo, porque esta reconocido por la Ley.

 Es normativo, porque se valora sustancial y formalmente.
 Es genérico, porque rige para todos en cuanto favorezca o afecte por
igual.
 Es autenticador, porque trasunta veracidad o fe pública.  (D. Notarial y
Reg. Weebly)

Si bien el Derecho Civil regula la forma de los actos y contratos, el Derecho Notarial
regula la forma de esa “forma”, exhibiendo lo dicho por Nuñez Lagos: “Es un Derecho
de la “forma de la forma”, es decir, de formalidades “en o para la forma”.-
En corolario de este primer acápite: El derecho notarial es todo un derecho documental,
por  cuanto se refiere a las formas documentales y funcionaristas. Y debemos hacer
hincapié  en que,  por tanto está referido a una clase especial, a los documentos
públicos, y dentro de éstos, a la categoría más típica y restringida: a los instrumentos
públicos.
“Quedan expulsadas así, del derecho notarial, las formas verbales u orales. Las
escritas que no constituyen documento públicos y las públicas intervenidas por
funcionarios que no sean notarios (jueces, funcionarios administrativos,
etc.)”  (Derecho Not. Nuñez L. UNAM)
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II. CONCEPTO DE DERECHO NOTARIAL.
Dicho lo anterior, será importante comprender el Derecho notarial como tal..

La definición que se asuma de ésta, ineludiblemente tiene como referencia las ideas de
los desarrollos históricos de la humanidad, tradicionales y modernos, de carácter
económico, religioso, político e ideológico. Ensayando un extracto, advertimos que unas
dan énfasis al documento, otras a la función, y otras doctrinas al Notario y al
instrumento; por otra parte, la mayoría de las definiciones están referidas a la función
fedante exclusivamente. Veamos:

 El aporte de Rolandino.- La existencia del Derecho Notarial no es reciente sino que se
remonta al siglo XIII con la conceptualización dada por Rolandino como el ente legal
que habría de organizar y disciplinar la ciencia y el arte de la Notaría y a su producción
específica el instrumento público, en tal sentido estableció que la profesión del
notariado es una ciencia y de la Notaría un arte, ciencia de probada previsión por su
postura y arte por ser la instrumentación pública no sólo cuestión de mecánica notarial
sino asunto de creación intelectual.
Rafael Nuñez Lagos: definiendo el Derecho notarial, no dice: “Es el conjunto de
normas jurídicas que regulan la actividad del Notario y de las partes en la formación del
instrumento público” (Derecho Not. Nuñez L. UNAM).
Por su parte Julio Bardallo en la misma lógica, pero incidiendo en la seguridad jurídica
establece: “El Derecho Notarial, es un sistema jurídico que tiene por objeto regular la
forma jurídica y la autenticidad de los negocios y demás actos jurídicos para la
realización pacífica del derecho”. (Delagracia, A., D. Not. Noc, blogspot)
Aisa Riera: “Es aquel complejo normativo que regula el ejercicio y efectos de la
función notarial, con objeto de lograr la seguridad y permanencia a las situaciones
jurídicas a que la misma se aplica”. (Notariado, Monografías)
Para Mengual y Mengual el derecho notarial es aquella rama científica del Derecho
Público que constituyendo un todo orgánico, sanciona en forma fehaciente las
relaciones jurídicas voluntarias y extrajudiciales, mediante la intervención de un
funcionario que obra por delegación del poder público. (D. Notarial; Monografías)
Para Enrique Gimenez Arnau el Derecho Notarial es el conjunto de doctrinas de
normas jurídicas que regulan la función del escribano y la teoría formal del instrumento
público. (Delagracia, A., D. Not. Noc, blogspot)
José María Sanahuja y Soler define el derecho notarial como la parte del
ordenamiento jurídico que, por conducto de la autenticación y legalización de los
hechos que hacen la vida normal de los derechos asegura el reinado de esta última. (D.
Notarial; Monografías)
Guillermo Cababellas puntualiza el derecho notarial como los principios y normas
reguladoras de la organización de la función notarial y de la teoría formal del
documento público. (Notariado, Monografías)
El Tercer Congreso Internacional de Derecho Notarial estableció que: “El derecho
notarial es el conjunto de disposiciones legislativas reglamentarias, usos, decisiones
jurisprudenciales y doctrinas que rigen la función notarial y el instrumento público
notarial”. (Mat. Didact. D. Notarial ccu)
III. OBJETO DEL DERECHO NOTARIAL.
Establecer el objeto del Derecho Notarial, es identificar el “¿Que? o ¿Quién?” sobre lo
que se va a investigar, es la materia o asunto de que se ocupará nuestro estudio.

El notariado es una profesión jurídica que tiene por cometido, asistir a los particulares
para facilitarles la realización espontánea, pacifica del derecho y a cuyo alcance el
ordenamiento jurídico pone a su disposición un conjunto de medios y procedimientos
técnicos que el agente utiliza con método propio, para cumplir su función.

Por ende, para unos el Notario y su conducta — vale decir el notariado — constituyen el
objeto del Derecho Notarial; por cuanto directa o indirectamente sobre ellos recaen
todas las enunciaciones — responsabilidades — contenidas en el conjunto de sus
disposiciones.

Otros tratadistas, no dudan en establecer que el objeto del Derecho Notarial es la

creación del Instrumento Público. (D. Notarial y Reg. Weebly)
Diversas doctrinas agrupan el objeto del Derecho Notarial en posiciones centradas en:      
– El instrumento público notarial                                                                                              
– La Institución notarial

Según Rafael Nuñez Lagos hay dos columnas sobre las que se erige el Derecho
Notarial: – El Notario                                                                                                                             
– -El Instrumento. (Derecho Not. Nuñez L. UNAM)
Al igual que en el Derecho Real, donde existe una relación de persona a cosa, en el
Derecho Notarial hay también una persona — el Notario — y una cosa — el
instrumento público.

El documento sin firma del Notario no corresponde al Derecho Notarial. El documento,

como a cosa en el Derecho Real es elemento esencial, principal y final del Derecho
Notarial.

Siguiendo la misma línea — instrumentalista — Eduardo Couture afirma “el concepto

que se tenga de la fe pública es el concepto que se tendrá de Derecho Notarial”, este
autor destaca la calidad de autenticidad que tiene el documento notarial. (Delagracia,
A., D. Not. Noc, blogspot)
Según el autor Segovia Martínez, “El objeto formal de la función notarial o sea su fin,
es la seguridad, valor y permanencia, de hecho y de derecho, del documento notarial y
de su contenido”. (Función Not. Perú, Monografías)
Welsh Villalba indica que el Derecho Notarial es: “El que tiene por objeto la conducta
del Notario en cuanto es considerado autor de la forma pública notarial”. (Función Not.
Perú, Monografías)
Sin embargo, podemos asumir una posición ecléctica al manifestar que el objeto del
Derecho Notarial es tanto el instrumento público, como aquellos que participan en su
creación. Por cuanto el primero, no se explica sin lo segundo.

La anotada posición, se asume bajo el riesgo de que se nos tache en incurrir al tomar
elementos que hacen ya al Contenido del Derecho Notarial.

 IV. EL CONTENIDO DEL DERECHO NOTARIAL.-

Retomando lo ya expuesto por Nuñez Lagos-, el Notariado estudia la forma de la forma,
es decir, la forma como elemento de validez de los actos. Es por esto que el contenido
del Derecho Notarial es dual veamos:

 Por un lado, cuando se emprende el estudio de la institución del notariado, se lo

hace como consecuencia del interés existente en la regulación de las relaciones
jurídicas que hay entre el notario y el Estado, la sociedad y su gremio, en la
importancia del Colegio de Notarios y en la vigilancia del Estado sobre el
notario como delegado de la fe pública;
  Y cuando estudia al instrumento público notarial, lo hace instaurando reglas o
principios que deben tutelar lo que hemos denominado “forma de la forma”, vale
decir, con esto atañe el estudio de la teoría necesaria para la optima concreción
del documento que contendrá al acto o hecho jurídico, así como su contenido. (D.
Notarial, Campos R.; elsiglodedurango)
Para una mayoría, cuando hablamos del contenido del Derecho Notarial, basta decir:
que la misma es el estudio y regulación  de la actividad del Notario y de las partes
en la creación del Instrumento Público.
Ese conjunto de normas jurídicas en su contenido positivo, se divide en dos categorías
básicas: normas de organización y normas funcionales.
Normas de organización
Las normas de organización están en directa relación con el notario, el funcionario
público estatal, su vinculación con la organización político-administrativa del Estado, su
nombramiento e investidura oficial, su esfera de competencia en la actividad, sus
deberes, derechos y obligaciones, así como el régimen disciplinario a que está sometido.

Normas funcionales
Las normas funcionales abarcan la Teoría General del instrumento público: formación,
jerarquía, tanto constitutiva como probatoria, representación, agrupación protocolar o
independiente, conservación y disponibilidad por la parte interesada. (D. Notarial;
Verdejo P.)
 PRINCIPIOS QUE ESTABLECE LA LEY DEL NOTARIADO
PLURINACIONAL.-
Inicialmente veamos que la Ley del Notariado Plurinacional (LNP) establece sus
principios y fines cuando en su artículo 2 dice:

“I. Los principios que rigen la presente Ley son:

1. Interculturalidad: El servicio notarial se sustenta en el reconocimiento, la expresión

y la convivencia de la diversidad cultural, institucional, normativa y lingüística y el
ejercicio de los derechos individuales y colectivos garantizados en la Constitución
Política del Estado, conformando una sociedad basada en el respeto y la igualdad entre
todos, para Vivir Bien;
2. Servicio a la sociedad: El desempeño del servicio notarial se realiza en el marco de
la atención a la población con calidad y calidez, además de respetar y preservar el
interés colectivo;
3. Integridad: Por el que se asumen y promueven los principios ético-morales de la
sociedad plural e intercultural boliviana ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no seas flojo,
no seas mentiroso y no seas ladrón), suma qamaña (vivir bien), ñandereko (vida
armoniosa), tekokavi (vida buena), ivimaraei (tierra sin mal), y qhapajñan (camino o
vida noble);
4. Neutralidad: El asesoramiento y la actividad notarial tiene como finalidad mantener
la igualdad de las y los interesados por lo que su intervención es neutral, evitando todo
género de discriminación;
5. Legalidad: Por el que las actuaciones del Notariado Plurinacional están sometidas
plenamente a la Constitución Política del Estado y la Ley, se presumen legítimas, salvo
expresa declaración judicial en contrario;
6. Rogación: La actuación de la notaria o el notario se activa siempre a partir de la
solicitud de las o los interesados;
7. Inmediación: Es el contacto directo e inmediato entre las y los interesados, con la
notaria o el notario y el documento o acto jurídico;
8. Cultura de paz: El servicio notarial contribuye a la cultura de paz mediante el
acuerdo sobre la modificación y extinción de relaciones jurídicas sin intervención
jurisdiccional.”
Dejemos claro que estos son, como su mismo texto dice “Principios que rige la
presente Ley”, que como veremos la mayoría son parte del mismo Sistema Notarial
Latino del cual Bolivia es participe, y algunos se asumen como implícitos de ese mismo
sistema.
 1.2.- CLASIFICACIÓN DE LOS PRINCIPIOS NOTARIALES.-
Dentro el Sistema Notarial Latino, se dan variados principios, que a efecto de un
metódico análisis, convengamos en clasificar estos principios con criterios que se
asumirán: en función al instrumento, a la actuación del Notario y al acto notarial:

A).- Clasificación en función al instrumento; B).- Clasificación relacionada a la

actuación de Notario; y C).- Clasificación en relación al acto notarial.
A).- CLASIFICACIÓN EN FUNCIÓN AL INSTRUMENTO:
1.- Principio de Forma.
El principio de forma, supone en la implicación del instrumento, que el notario debe
conocer con fidelidad, cómo se debe exteriorizar la voluntad de los participes,
guardando un concreto cuidado en los requisitos de validez de cada una de las figuras
jurídicas. Es responsabilidad de él por lo tanto la formalización y el conocimiento de
estas.

Figurémonos, se cerniría una colosal inseguridad jurídica si el notario “pudiera dar fe

como quisiera”.
Este principio, la forma, contemplándola de manera general, comprende las múltiples
solemnidades legales del instrumento público, aún las que no afectan a su validez. Pero
en todo caso se traduce en la obligación de ajustarse a preceptos legales y formalidades
expresas; su finalidad es lograr el perfeccionamiento del documento notarial sin
observaciones, ni sujeto a nulidades o anulabilidades.

En nuestra legislación se encuentra establecido en:

LNP Art. 11 Parag. I;

Código Civil: Artículos 491, 492, 493, y 667.
2.- Principio de La Escritura
Este principio se traduce en la necesaria materialización en papel de los actos y hechos
que notarialmente se tome conocimiento a través del lenguaje escrito, garantizando de
esta manera su existencia y contenido.

Nuestro ordenamiento establece que la Escritura debe contener: el encabezamiento, el

cuerpo y la conclusión.

Ley del Notariado Plurinacional: artículos 3 inciso 4); Arts. 52 al 56

Código Civil: 1287 al 1295

3.- Principio de Reproducción.

Este principio consiste en que, siendo que la matriz se integra y archiva en una
colección anual llamada protocolo, el notario expide la reproducción de ésta matriz
mediante copias o testimonios a los cuales les otorga el mismo valor que los originales
(Vale decir que éstos testimonio o copias gozan de allí de la fe derivativa del protocolo).

Ley del Notariado: artículos 19 Inc. e); Arts. 41, 51, 71 y 72, 76, 78 (Negativa de
copia); Art. 79 (Autorización de Copia)

Código Civil: Artículo 1309, 1310 y 1311.

4.- Principio de Publicidad.

En todo caso este principio se refiere al acceso a los instrumentos notariales y su
información, cuyo sendero es de plena libertad para los participes del mismo, mas no a
terceros, que si bien pueden solicitarlos, empero deben hacerlo previa acreditación de
su legitimo interés. En otras palabras ofrece la publicidad del acto que se autorizó o del
hecho que se certificó, que debe ser accesible a las partes, pero mantenerse el secreto
frente a terceros. Asimismo también se asume  por accesión que la calidad de la matriz
es única.
LNP: Arts. 3 Inc. 3; 19 inc. e), 20 Inc. a) y f), y Arts.  44, 45, 52,

5.- Principio de conservación.

Por supuesto cuando hablamos de este principio afincado al instrumento, nos referimos
a la principal característica de los documentos protocolares que es su preservación,
(Documentos protocolares, porque forman parte del protocolo), de cuya matriz el
notario tiene el importante deber de conservar en colección anual foliada, encuadernada
y con sistemático mantenimiento mostrando dicho dador de fe, la diligencia de un padre
de familia. Con este acto de conservación entre otras cosas se ofrece la garantía de
autenticidad y perdurabilidad de los actos, hechos, contratos y negocios jurídicos.-

Ley del Notariado Plurinacional: artículos 3 incs. 5), 6); Art. 18 Inc. c); Arts. 83 al  88;
30, 31, 33, 64, 65, 66, 68 y 70

6.- Principio de Matricidad o Protocolo

La matriz es solo una, y por ello el notario debe brindar la suficiente custodia de estos,
para su cotejo que puede darse en cualquier momento. Pues bien el conjunto de matrices
(que ya dijimos que conforman el protocolo) se guardan, colectan juntamente con los
demás documentos habilitantes de las escrituras o sus anexos.

“Matricidad es el principio en cuya virtud el notario retiene y custodia los documentos

originales que ha autorizado. Protocolo es el principio por el que el notario ha de
custodiar esos instrumentos originales que retiene” (Declaración del Congreso de
Buenos Aires de 1948 sobre la función notarial)
Este principio debe ser aplicado por el Notario en documentos protocolares,
conservándose la matriz y documentos anexos, (En los documentos protocolares se
deben archivar los originales). Lo conforman por tanto, el protocolo compuesto por:
minutas, escrituras públicas (matrices), poderes, protestos y actas de notoriedad.

La conservación de las matrices en protocolo encuadernado fue introducida por la

Pragmática de Alcalá, dada en España por Isabel la Católica en 1503.

Ley del Notariado Plurinacional: artículos 3 inciso 5); Art. 20 Inc. g) y h)

(Prohibición); 12, 30, 31, 33 y 41; y Art. 44 al 51;

B).- CLASIFICACIÓN EN LA APLICACIÓN A LA ACTUACIÓN DE

NOTARIO:
7.- Principio de Legalidad
A través de este principio, de manera fehaciente se tipifica la función notarial y en
seguida implica la obligación de ajustar todos los actos y contratos que las partes deseen
efectuar ante el notario, a los presupuestos de la Ley y a las reglamentaciones
establecidas y vigentes.

Tiene por obvio el entendido el que por parte del notario debe editarse un amplio
conocimiento de las distintas cuestiones jurídicas vinculadas, directa o indirectamente,
con el objeto del acto solicitado. Se corresponde además con la obligación de prestación
de servicios notariales que posee.

Una de las funciones indelegables del notario, indica la obligación de adecuar las
manifestaciones y voluntades de los requirentes, al ordenamiento jurídico.

La fe pública recae únicamente sobre los actos lícitos, por eso el Derecho Notarial, en
este principio, siente asegurados sus presupuestos y su naturaleza intrínseca, ya que los
notarios deben, en cumplimiento de sus deberes, ajustar la verdadera voluntad de las
partes al Derecho, respetando las categorías jurídicas legales vigentes. Para dar
cumplimiento al principio de legalidad, el ministro de fe debe adecuar la voluntad de las
partes, necesariamente, a la ley, manteniendo su esencia.

Constitución Política del Estado, Código Civil, Código de Pdto. Civil, Código Penal,
Código de Pdto. Penal, Código de Comercio, Código de Familia, Ley No. 843, Ley del
Notariado, Ley No. 1817, Reglamentos, Resoluciones y Circulares.

LNP Art. 2 Parag. I., Inc. 5; Art. 11; Art. 19 Inc. c); Arts. 28, 29, 30 y 39;

8.- Principio de Imparcialidad (Neutralidad Art. 2 LNP).-

Este principio es una garantía del orden contractual, los notarios deben actuar en todo
momento (Desde la fase del asesoramiento o responderé) con imparcialidad o
neutralidad, y en forma objetiva, es decir con profesionalidad y equilibrio, sin favorecer
a ninguno de los partícipes que intervengan en los diferentes actos o documentos
celebrados o redactados ante él. Asimismo este principio se extiende a no actuar en
favor de cónyuges, parientes ni en actos propios.
Ley del Notariado: Artículo 2 Parag. I, Inc. 4) y 6)

Código Civil: artículos 471 y 592.

9.- Principio de Profesionalidad – integridad –

“Solamente el notario profesional puede realizar un control de fondo y conferir al
negocio una autenticidad que no sea meramente formal”  (Principios Not., Rodriguez
A.)
“Los componentes públicos son constitutivos de la función notarial, pero sin mengua
de la atención a los intereses privados de los otorgantes. La actuación profesional de
los notarios no es meramente organizativa, sino que incide en el mismo acto o negocio
documentado. La profesionalidad del notario comprende la llamada adecuación
facultativa y sobre todo la que por medio del asesoramiento y del consejo no
institucionales penetra en el mismo negocio documentado y colabora a su
formación” (Principios Not., Rodriguez A.)
Este principio está referido a que el Notario debe ser un profesional del derecho, con
especialización y actualización constantes.

Sumado a esto principal, tiene que ver con la probidad y precisión con la que debe
brindar su servicio a las personas que lo requieran, así como brindar asesoramiento
jurídico.

Ley LNP: Art. 2 inciso 3); Art. 11, Parag. I; Art. 18 Inc. b); Art. 20 Inc. b), c) d) e)
(Prohibición);  Art. 21 al 24;

10.- Principio de Deontología e integridad

Un correcto ejercicio de la función notarial, precisa de la Deontología como elemento
esencial indispensable, sin cuya sujeción se imposibilita la misma.

Puntualicemos: resulta ya insostenible seguir equiparando los términos Deontología,

ética, moral, axiología donde, al margen de su relación dialéctica goza cada una de
autonomía propia.
Una moderna proyección de la deontología notarial, trasciende a la ética y a la moral e
incluye el basamento técnico jurídico de la profesión e inclusive incumbe al personal
auxiliar de las Notarías. Dentro ese orden deontología notarial también se traduce como
el conjunto de competencias profesionales que deben materializarse en la función
pública notarial, destacándose: el nivel de interpretación jurídica, la independencia de
actuación, el lenguaje técnico jurídico, entre otras habilidades que deben sistematizarse
en su actuación fedante en pos de la preservación de la legalidad y la prevención de
futuras litis, situación sobrevenida como consecuencia de una mala praxis jurídica.

El notario debe utilizar toda su habilidad y conocimiento deontológico-teórico-práctico

para dotar al documento notarial de las garantías debidas y de su suficiente idoneidad.

Lo referido, se corresponde con la lógica formativa profesionalizante que debe

distinguir la deontología notarial desde la integración de todos y cada uno de sus
componentes esenciales, sin los cuales su función fedataria perdería su naturaleza
jurídica.

LNP Artículo 2 Inc. 3)¸ Art. 20 Inc. b), c) d) e) (Prohibición);  Art. 21 al 24;

11.- Principio Testimonial

Mediante este principio el Notario, da fe de un documento protocolizable, con el objeto
de acreditar la exigencia, contenido, o valor de ciertos documentos, así como asegurar la
identidad de una persona o dar fe de un acto determinado, o de autenticar una firma.

Pero, así también este principio se considera válido en la evidencia que la función
notarial se refiere también a las actas en contraposición al Principio de Matricidad o
protocolo, donde el notario hacer patente su “función de visu”, es decir, testimoniar
hechos en forma documental o de presencia, que no van a formar parte de su protocolo.
En doctrina, a esta actividad notarial se le denomina testimonios notariales, toda vez que
el notario da fe de hechos evidentes ante él, ya por vía documental o por presencia
notarial física, ante el hecho testimoniado o percibido por los sentidos.

LNP: Arts. 2 Parag. II inc a); 18 inc. i); 19 incs. d) y e)

Código Civil: Artículo 40.

12.- Principio de Autoría o Redacción

Este principio se expresa como idóneo y propio de la actuación notarial, y consiste en
que el documento tiene como autor al notario. Arranca éste principio parte de las
mismas definiciones que del documento público tenemos, cuando estos establecen: que
son documentos públicos los “autorizados por el notario”.

Documento público es pues, ciertamente el documento que hace el notario, que redacta
este, y en el cual narra una serie de hechos. Sin embargo apercibidos de lo dicho por
Nuñez Lagos, también debemos apuntar, que, dentro del documento notarial es
necesario distinguir dos clases de declaraciones:

1. Aquellas que formula el notario.-

2. Aquellas que hacen las personas particulares que intervienen en el
documento.-
En mérito a ambas declaraciones, podríamos decir que: los autores del documento son
tanto intelectuales: las partes o requirentes, y el autor material: el Notario.

Los primeros manifiestan los objetivos, características y motivos del contenido

instrumental, y el segundo es el responsable de la redacción y contenido del documento
con las formalidades para su validez.

Empero, el hecho de que en el documento confluyan ambos tipos de declaraciones-

autoría, no oscurece la realidad de que el autor del mismo en su totalidad es el notario.
Claro que distinguiendo los distintos efectos que tienen las afirmaciones hechas por el
notario de las declaraciones de las partes.-

 Las afirmaciones que hace el notario, se refieren a hechos que él percibe por sus
sentidos, están amparadas por la fe pública, que dota el carácter de prueba legal.-

LNP: artículo 3 inc. 8); Art. 20 inc. p); Arts. 53 al 56; Art. 54 Inc. i); Art. 55 Inc. a);
Art. 60.-
Código Civil 287

13.- Principio de Legitimación

En merito a este principio el Notario Público, debe analizar la aptitud y capacidad para
participar de los sujetos otorgantes, y que si los derechos que ostentan se encuentran
legitimados, es decir, si son sus titulares y no tienen impedimento alguno para realizar
actos de disposición.

O en su caso admite la intervención por sí o mediante apoderado de personas físicas en

el instrumento notarial, identificando claramente a estos.

LNP Art. 62.

14.- Principio de La Fe Pública

Este principio tiene por substancial base la presunción de veracidad que tiene los actos y
contratos faccionados en idóneo apoyo a la seguridad jurídica del estado.

El notario tiene la fe pública para hacer constar y autorizar los actos y contratos en que
intervenga por disposiciones de la ley o a requerimiento de la parte.

Este principio significa que la fe pública es personal e intransferible, el Notario no debe

delegar la misma, la actuación del Notario es autónoma y no depende del Estado.

LNP: artículos 19 Inc. a) y b); Art. 20 Inc. p) (Prohibición); y Art. 30

15.- Principio de Sanción o Autorización

Bajo este principio, el Notario Público autorizará la escritura preventivamente y en su
caso, dentro del término y justificando el cumplimiento de los requisitos legales, la
autorizará definitivamente; no basta que las partes firmen la escritura para que la misma
produzca todos sus efectos, sino que es necesario para tales fines, que el Notario Público
la autorice y sancione con fecha, firma y sello.

El notario, con su firma autentica y da legalidad al instrumento, para que luego se corra
con el tráfico jurídico, confiriéndole así  la calidad de documento publico autentico y
valedero. Es la última operación formal del instrumento que con la firma del Notario se
convierte en instrumento público. Para algunos al autorizar el notario contextualmente
reitera el principio de autoría (Contextualmente dice entonces: “Soy autor”)

LNP: Arts. 19, 28, 29, 30 y 41

16.- Principio de Interpretación

En función de éste principio el Notario a efectos de la calificación notarial y otros, debe
interpretar la intención de las partes, su finalidad, y estos a través del conocimiento de
las disposiciones legales, previendo sus alcances, deducir sus efectos jurídicos.

Establecida en normas jurídicas en general.

LNP. Art. 11 Inc. a) 18 Inc. i); Art. 19 Inc. d); Art. 39 Parg. II.

17.- Principio del Secreto Profesional

Este principio atañe al Notario por ser depositario de la confianza manifestada por las
partes. Ya que este funcionario debe cuidar sigilosamente por ética y moral, no sólo
sobre el contenido del documento, sino sobre la intimidad de los requisitos. Este
principio se extiende a los colaboradores y secretarias.

Estella citado por Marcos Guimera Peraza, respecto del secreto profesional del notario
señala que es el “sigilo o reserva de lo que se conoce por razón del ejercicio de una
profesión u oficio y cuya publicación pueda ocasionar perjuicios a los bienes o intereses
ajenos” (Deontología Notarial)

Marco Guimera Peraza a su vez dice: “puede afirmarse, como regla que debería tener
una general observancia, que este deber sería cumplido por todos, y los secretos de los
particulares quedarían a salvo: es imprescindible que los actos o contratos otorgados por
los particulares sean conocidos por medio de la oficina, registro o funcionario
encargado especialmente por la Ley para darlos a conocer a terceros, y no por ningún
otro medio.” (Deontologia notarial)
LNP: Artículo 3 inciso 2) (Reserva del Servicio Profesional); Art. 18 Inc. d); Art. 20
Inc. a); art. 20 Inc. f) (Prohibición); Art. 61;

17.- Principio de Asesoramiento

Le corresponde al Notario como profesional del Derecho, asesorar a quienes reclaman
su ministerio para que sea redactado el documento notarial que corresponde en cada
caso, así como aconsejarles los medios jurídicos para el logro de sus fines lícitos. Este
asesoramiento es funcional, vale decir que viene como deber o imposición de la función
notarial y por lo tanto no puede cobrar por esta labor, es gratuito.

LNP: artículo 3 inciso 1 (definiciones); Aryt. 11 inc. a) Art. 18 Inc. h) e i); Art. 19 Inc.
d)

C).- CLASIFICACIÓN EN RELACIÓN AL ACTO NOTARIAL:

18.- Principio de Inmediación
Este principio se expresa en la necesaria relación de proximidad entre los participes que
intervienen en el acto notarial. Se desarrolla entre el Notario, las partes intervinientes y
el documento que autoriza, destacándose los aspectos de rogación o requerimiento (ya
que el Notario no actúa de oficio); dicha inmediación se objetiva en la fórmula “Ante
mí” usada por el dador de fe.-

LNP: Artículo 2 Parag. I, inciso 7);

19.- Principio de Notoriedad

Este principio tiene su base en el juicio que realiza el notario para decidir y dejar
constancia en un instrumento público de la notoriedad manifiesta de determinados
hechos o extremos, y toma en cuenta, tanto el juicio que emite por su propia
apreciación, como aquel que emite a partir de documentos que le son suministrados o
declaraciones que le son prestadas por los comparecientes, por los testigos u otros
intervinientes.

En otras palabras se establece este principio en los fundamentos de juicio que debe
imprimir el Notario. En ese orden convengamos en distinguir tres fases: a).- Juicios
sobre la identidad y capacidad de los comparecientes. b).- Juicios basados en el
testimonio de las personas, testigos, peritos y traductores. c).- Juicios por medio de los
documentos idóneos aportados al instrumento.

LNP: artículo 3 inciso 7)

Código Civil: artículos 1145, 1146, 1147 y otros.

20.- Principio de Unidad De Acto/ Acto Sucesivo

La Unidad de Acto, posee natural ligazón con el principio de inmediación, por cuanto
supone la presencia de los sujetos básicos del instrumento notarial en un solo acto, (En
una unidad de tiempo). Vale decir que los sujetos y el notario, permanecen de principio
a fin “En una unidad de tiempo”; así se dá curso a la lectura íntegra del instrumento,
luego firman todos los comparecientes y el Notario. Esta unidad de acto, aun se
verifican imperativamente en actos en esencia solemnes, como el Testamento Notarial.

Diversos notarialistas sostienen, que sin que exista interrupción en el cumplimiento del
rito instrumental, se permita el desdoblamiento del contrato en forma expresa, siendo las
voluntades convergentes, pero que puede desarrollarse en dos actos simultáneos, ni
continuos y en diversidad de circunstancias, es decir que en forma separada pueden
firmar, por ejemplo, un contrato de compraventa, primero los vendedores y luego los
compradores o viceversa, pero ambos siempre en presencia del Notario, aunque sea en
actos separados.

El principio de la unidad de acto, en el actual desarrollo de la función notarial ya ha sido

superado, ante la imposibilidad de su aplicación práctica, por el principio de acto
sucesivo, por lo que su cumplimiento no debiera ser interpretado de una manera estricta
y rigurosa por parte de Jueces y Fiscales.

LNP: Art. 56 inc. g)

Código Civil: Arts. 1126 y 1127, 1131, 1132

 21.- Principio del entorno Voluntario, cautelar, preventivo y de paz social.

 El acto notarial debe desarrollarse siempre en un entorno voluntario, jamás cuando
existen vicios de la voluntad, o cuando no existe acuerdo; en dicho evento – el no
acuerdo- el notario debe excusar su concurso, y más bien pedir a los participes que
concurran a las autoridades jurisdiccionales.-

LA PRUEBA: CONCEPTO, OBJETO y MEDIOS DE PRUEBA.

Concepto.

Se puede definir la prueba como “la actividad de las partes procesales dirigida a
ocasionar la evidencia necesaria para obtener convicción del Juez o Tribunal decisor
sobre los hechos por ellas afirmados, intervenida por el órgano jurisdiccional bajo la
vigencia de los principios de contradicción, igualdad y de las garantías constitucionales
tendentes a asegurar su espontaneidad e introducida en el juicio oral a través de medios
lícitos de prueba”.

De la definición transcrita se desprende que la prueba es esencialmente un acto de parte.

Es, en efecto, a las partes procesales a las que incumbe no sólo introducir en el proceso
unos hechos determinados, sino también su ulterior acreditación mediante el uso de
unos medios de prueba previamente propuestos. Por ello, la L.E.Cr. establece la regla de
que “no podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes,
ni ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas”
(artículo 728).

Objeto.

El objeto o finalidad de la prueba no es otro que formar la convicción del Juez o

Tribunal en lo que respecta a la verdadera existencia de los hechos introducidos en el
debate a través de los escritos de acusación, así como en lo referente a la participación
del acusado en tales hechos.

Por otra parte, esa convicción o certidumbre judicial a cuyo logro propende en último
extremo la actividad probatoria aparece a su vez condicionada por la delimitación de los
hechos objeto de debate a través de los escritos de calificación. Ello significa que el
órgano decisor no puede pronunciarse sobre hechos diferentes de los que constituyen la
acusación; y si de las pruebas practicadas resultara la existencia de nuevos hechos,
diferentes de los planteados por las partes, deberá acordar la suspensión del juicio y la
devolución de la causa al Juzgado instructor de procedencia, al objeto de que éste aporte
los “nuevos elementos de prueba” o practique la “sumaria instrucción complementaria”
a que alude el artículo 746.6º de la Ley.

En otro orden de cosas, existen profundas diferencias entre el objeto de la prueba del
proceso penal y el propio del proceso civil. Así, mientras en este último la prueba debe
recaer estrictamente sobre los hechos controvertidos, en el proceso penal no hay, en
puridad de conceptos, hechos no controvertidos. Ello no obstante, es preciso hacer las
siguientes precisiones sobre este particular:

Por lo que se refiere a los hechos admitidos y confesados, es tajante la L.E.Cr. al privar
de eficacia inculpatoria a la confesión del propio investigado, pues dispone que “la
confesión del procesado no dispensará al Juez de instrucción de practicar todas las
diligencias necesarias a fin de adquirir el convencimiento de la verdad de la confesión y
de la existencia del delito” (artículo 406). La llamada confesión es un elemento
probatorio más, que el Tribunal deberá valorar en conciencia junto con el resto de
pruebas practicadas, así, expresamente, la L.E.Cr. impone al juzgador la obligación de
valorar, entre otros extremos, “lo manifestado por los mismos procesados” a la hora de
dictar sentencia (artículo 741). La conformidad no constituye exactamente una
confesión, sino más bien un allanamiento.

En lo que respecta a los hechos notorios, no existe regla escrita alguna que los excluya
de la necesidad de prueba.

Y por lo que respecta a las presunciones, es llano que la Ley no puede imponer
presunción legal alguna de la que deriven efectos perjudiciales para el reo, por
impedirlo el principio de presunción de inocencia.

Medios de prueba.

Rigen el juicio oral los principios de concentración, oralidad, publicidad, inmediación,

igualdad de partes, verdad material y contradicción.

1. Concentración: Los debates del plenario se continuarán, una vez abierto el juicio oral,
durante todas las sesiones consecutivas que sean necesarias hasta su conclusión.

2. Oralidad: En tanto que en el sumario predomina el principio de escritura, el plenario

se desarrolla por medio de actuaciones orales en su casi totalidad.

3. Inmediación: Es una consecuencia del principio de oralidad. Las pruebas se practican

en el acto del juicio oral ante la presencia del Tribunal.
4. Igualdad de partes: A diferencia del sumario, en el que el Ministerio Fiscal tiene un
cierto predominio, por lo menos hasta el auto de procesamiento, en el juicio oral las
partes acusadoras y acusadas actúan en pie de igualdad, disponiendo de idénticas
posibilidades de intervención.

5. Verdad material. Además de las diligencias de prueba propuestas por las partes, se
practican las que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera
de los hechos que hayan sido objeto del escrito de calificación. El Tribunal examinará
por sí mismo, sin necesidad de que nadie se lo pida, los libros, documentos y papeles y
demás piezas de convicción. El Presidente puede alterar el orden de realización de las
pruebas propuestas por las partes. Finalmente, el Tribunal apreciará en conciencia las
pruebas practicadas en el juicio y las razones expuestas por la acusación y la defensa y
lo manifestado por los mismos procesados para dictar sentencia.

6. Contradicción: En cuanto que es necesaria la presencia de las partes acusadoras y los

defensores del acusado, y de éste, durante todo el desarrollo del juicio oral. La presencia
del Ministerio Fiscal y de los Abogados de las partes viene exigida por la propia
mecánica del sistema, que encomienda a ellos la práctica de los interrogatorios de
testigos y partes y los informes posteriores. La presencia del procesado es también
necesaria; nuestro Derecho no admite, en el procedimiento ordinario, el juicio en
rebeldía.

Los medios de prueba regulados en la Ley de Enjuiciamiento Criminal son: la confesión

de los procesados y personas civilmente responsables, el examen de los testigos, el
informe pericial, la prueba documental y la inspección ocular.

a) Confesión: La L.E.Cr. no da reglas para el desarrollo del interrogatorio del

procesado; ha de acudirse, por lo tanto, como supletorias a las normas relativas a la
indagatoria.
b) Prueba de testigos: Se comenzará con el examen de los testigos propuestos por el
Ministerio Fiscal, a continuación se practicará la prueba testifical ofrecida por la
acusación particular y actor civil, y por último, la de la defensa del procesado y
responsables civiles.

Los testigos que hayan de declarar en el juicio oral permanecerán, hasta que sean
llamados a prestar sus declaraciones, en un local a propósito, sin comunicación con los
que ya hubiesen declarado, ni con otra persona.

Hallándose presente el testigo mayor de catorce años ante el Tribunal, el Presidente le

recibirá juramento en la forma establecida en el artículo 434.

El Presidente preguntará al testigo acerca de las circunstancias expresadas en el primer

párrafo del artículo 436, después de lo cual la parte que le haya presentado podrá
hacerle las preguntas que tenga por conveniente. Las demás partes podrán dirigirle
también las preguntas que consideren oportunas y fueren pertinentes en vista de sus
contestaciones.

El Presidente, por sí o a excitación de cualquiera de los miembros del Tribunal, podrá

dirigir a los testigos las preguntas que estime conducentes para depurar los hechos sobre
los que declaren.

El Presidente no permitirá que el testigo conteste a preguntas o repreguntas capciosas,

sugestivas o impertinentes.

El Presidente podrá adoptar medidas para evitar que se formulen a la víctima preguntas
innecesarias relativas a la vida privada que no tengan relevancia para el hecho delictivo
enjuiciado, salvo que el Juez o Tribunal consideren excepcionalmente que deben ser
contestadas para valorar adecuadamente los hechos o la credibilidad de la declaración
de la víctima. Si esas preguntas fueran formuladas, el Presidente no permitirá que sean
contestadas.

Contra la resolución que sobre este extremo adopte, podrá interponerse en su día el
recurso de casación si se hiciere en el acto la correspondiente protesta.

En este caso, constará en el acta la pregunta o repregunta a que el Presidente haya

prohibido contestar.

En los careos del testigo con los procesados o de los testigos entre sí no permitirá el
Presidente que medien insultos ni amenazas, limitándose la diligencia a dirigirse los
careados los cargos y hacerse las observaciones que creyeren convenientes para ponerse
de acuerdo y llegar a descubrir la verdad.

No se practicarán careos con testigos que sean menores de edad salvo que el Juez o
Tribunal lo considere imprescindible y no lesivo para el interés de dichos testigos,
previo informe pericial.

c) Informe pericial: Los peritos podrán ser recusados por las causas y en la forma
prescrita en los artículos 468, 469 y 470.

La sustanciación de los incidentes de recusación tendrá lugar precisamente en el tiempo

que media desde la admisión de las pruebas propuestas por las partes hasta la apertura
de las sesiones.

Los peritos que no hayan sido recusados serán examinados juntos cuando deban
declarar sobre unos mismos hechos y contestarán a las preguntas y repreguntas que las
partes les dirijan.
Si para contestarlas considerasen necesaria la práctica de cualquier reconocimiento
harán este acto continuo, en el local de la misma audiencia si fuere posible.

En otro caso se suspenderá la sesión por el tiempo necesario, a no ser que puedan
continuar practicándose otras diligencias de prueba entre tanto que los peritos verifican
el reconocimiento.

d) Prueba documental: El Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos,

papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los
hechos o a la más segura investigación de la verdad.

e) Inspección ocular: Para la prueba de inspección ocular que no se haya practicado

antes de la apertura de las sesiones, si el lugar que deba ser inspeccionado se hallare en
la capital, se constituirá en él el Tribunal con las partes, y el Secretario extenderá
diligencia expresiva del lugar o cosa inspeccionada, haciendo constar en ella las
observaciones de las partes y demás incidentes que ocurran.

Si el lugar estuviese fuera de la capital, se constituirá en él con las partes el individuo

del Tribunal que el Presidente designe, practicándose las diligencias en la forma
establecida en el párrafo anterior.

En todo lo demás se estará, en cuanto fuere necesario, a lo dispuesto en el título V,

capítulo I del libro II.

PROPOSICIÓN, ADMISIÓN O DENEGACIÓN; PRUEBA ANTICIPADA;

PROPOSICIÓN EN EL ACTO DEL JUICIO; PRUEBA ACORDADA “EX
OFFICIO”.
Proposición.

Dispone la L.E.Cr. respecto al procedimiento ordinario por delitos graves que: “El
Ministerio Fiscal y las partes manifestarán en sus respectivos escritos de calificación las
pruebas de que intenten valerse, presentando listas de peritos y testigos que hayan de
declarar a su instancia.

En las listas de peritos y testigos se expresarán sus nombres y apellidos, el apodo, si por
él fueren conocidos, y su domicilio o residencia; manifestando además la parte que los
presente si los peritos y testigos han de ser citados judicialmente o si se encarga de
hacerles concurrir” (artículo 656).

Cada parte presentará tantas copias de las listas de peritos y testigos cuantas sean las
demás personadas en la causa, a cada una de las cuales se entregará una de dichas
copias en el mismo día en que fueren presentadas. Las listas originales se unirán a la
causa. Podrán pedir además las partes que se practiquen desde luego aquellas
diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar
en el juicio oral, o que pudieren motivar su suspensión (artículo 657).

Admisión o denegación.

Presentados los escritos de calificación, o recogida la causa de poder de quien la tuviere

después de transcurrido el término señalado en el artículo 649, el Letrado de la
Administración de Justicia dictará diligencia teniendo por hecha la calificación, y
acordará pasar la causa al ponente, por término de tercer día, para el examen de las
pruebas propuestas (artículo 658).
Devuelta que sea la causa por el Ponente, el Tribunal examinará las pruebas propuestas,
e inmediatamente dictará auto admitiendo las que considere pertinentes y rechazando
las demás.

Para rechazar las propuestas por el acusador privado, habrá de ser oído el Fiscal si
interviniere en la causa.

Contra la parte del auto admitiendo las pruebas o mandando practicar la que se hallare
en el caso del párrafo tercero del artículo 657, no procederá recurso alguno.

Contra la en que fuere rechazada o denegada la práctica de las diligencias de prueba

podrá interponerse en su día el recurso de casación, si se prepara oportunamente con la
correspondiente protesta (artículo 659).

En cuanto las actuaciones se encontraren a disposición del órgano competente para el

enjuiciamiento, el Juez o Tribunal examinará las pruebas propuestas e inmediatamente
dictará auto admitiendo las que considere pertinentes y rechazando las demás, y
prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada.

Contra los autos de admisión o inadmisión de pruebas no cabrá recurso alguno, sin
perjuicio de que la parte a la que fue denegada pueda reproducir su petición al inicio de
las sesiones del juicio oral, momento hasta el cual podrán incorporarse a la causa los
informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y las partes
estimen oportuno y el Juez o Tribunal admitan (artículo 785).

Prueba anticipada.
Ya hemos dicho que en materia probatoria la regla general es la de que el Tribunal tan
solo puede fundamentar su sentencia en la prueba practicada bajo su inmediación en el
juicio oral (artículo 741).

Pero, en no pocas ocasiones, deviene imposible practicar la prueba en el juicio bajo la

inmediación del Tribunal decisor.

En tales supuestos, se hace necesario que el Juez de Instrucción o, incluso la policía

judicial, actuando “a prevención” del Juez proceda al aseguramiento de la prueba, bien
practicándola directamente bajo la inmediación del Juez, bien asegurando las fuentes de
prueba para poder trasladarlas en su día a órgano jurisdiccional de enjuiciamiento.

De lo anterior se infiere que el aseguramiento de la prueba es una actividad del Juez de

Instrucción.

Tales actos, aun cuando se practiquen dentro de la instrucción, se diferencian

claramente de los actos instructorios o de investigación, porque se manifiestan aptos
para desvirtuar la presunción de inocencia. Son, pues, auténticos actos de prueba, pero
practicados por el Juez de Instrucción y custodiados bajo la fe pública judicial.

Ahora bien, para que tales actos de aportación fáctica se conviertan en actos de prueba,
es preciso que cumplan con todo un conjunto de requisitos y de garantías, que son los
siguientes:

Material: La Irrepetibilidad del hecho.

Característica común a todos estos actos de prueba, tanto la anticipada como la

preconstituida es su irrepetibilidad con respecto al futuro y adecuado trámite normal de
su práctica, que, ha de suceder en el juicio oral. Se trata, pues, de actos que, por la
fugacidad del objeto sobre el que recaen, no han de poder ser reproducidos el día de la
celebración del juicio oral.

Así, si un testigo o perito insustituible se encuentra en peligro de muerte o ha de

ausentarse en el extranjero, la L.E.Cr. adorna su declaración con todo un conjunto de
garantías de contradicción e igualdad entre las partes y ello con el objeto de que tales
declaraciones, que podían practicarse con meros actos investigatorios, se transformen en
auténticos actos de prueba y puedan ser valorados por el Tribunal sentenciador
(artículos 448 y 476 en relación con el artículo 467.2). Pero, si se tratara de un testigo
que puede comparecer el día de la celebración del juicio oral, el Tribunal debe disponer
su comparecencia e interrogatorio público por las partes en la vista.

El Tribunal Supremo afirma que, como regla general, las diligencias sumariales no
poseen valor probatorio alguno y que no son actos de prueba sumarial anticipada la
inspección ocular practicada por la policía, ni los reconocimientos fotográficos en la
policía salvo que se ratifiquen mediante la diligencia de reconocimiento “en rueda”.

Subjetivos: la independencia y contradicción y su posible excepción en la prueba

preconstituida.

En segundo lugar, los actos de prueba instructora requieren, de un lado, la intervención

del Juez de Instrucción y, de otro, la posibilidad de contradicción.

La necesidad de la concurrencia del primer requisito es evidente, si se tiene en cuenta

que la prueba exige siempre la inmediación de un órgano dotado de imparcialidad e
independencia, lo que plenamente tan solo acontece con la Autoridad Judicial.
En cuanto a la del segundo, hay que recordar que la prueba exige contradicción e
igualdad de armas, razón por la cual, la L.E.Cr. desde siempre admitió la posibilidad de
contradicción en la declaración sumarial de testigos con peligro de muerte o de ausencia
(artículo 448) o en el incidente de “recusación de los peritos”.

Pero la doctrina jurisprudencial no exige que la contradicción efectivamente se

produzca, sino tan sólo que se posibilite.

Supuestos legales de prueba anticipada.

Prueba anticipada en la fase sumarial.

Supuestos de prueba anticipada en la fase sumarial nos encontramos en la L.E.Cr. con

referencia a la prueba testifical cuando dispone que:

Si el testigo manifestare, al hacerle la prevención referida en el artículo 446, la

imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse del territorio nacional, y también en
el caso en que hubiere motivo racionalmente bastante para temer su muerte o
incapacidad física o intelectual antes de la apertura del juicio oral, el Juez instructor
mandará practicar inmediatamente la declaración, asegurando en todo caso la
posibilidad de contradicción de las partes. Para ello, el Letrado de la Administración de
Justicia hará saber al reo que nombre abogado en el término de veinticuatro horas, si
aún no lo tuviere, o de lo contrario, que se le nombrará de oficio, para que le aconseje
en el acto de recibir la declaración del testigo. Transcurrido dicho término, el Juez
recibirá juramento y volverá a examinar a éste, a presencia del procesado y de su
abogado defensor y a presencia, asimismo, del Fiscal y del querellante, si quisieren
asistir al acto, permitiendo a éstos hacerle cuantas repreguntas tengan por conveniente,
excepto las que el Juez desestime como manifiestamente impertinentes.
Por el Letrado de la Administración de Justicia se consignarán las contestaciones a estas
preguntas, y esta diligencia será firmada por todos los asistentes.

La declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad

judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los
mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible
la práctica de esta prueba (artículo 448).

En caso de inminente peligro de muerte del testigo, se procederá con toda urgencia a
recibirle declaración en la forma expresada en el artículo anterior, aunque el procesado
no pudiese ser asistido de Letrado (artículo 449).

En la fase del juicio oral.

Cabe la práctica de prueba en la fase del juicio oral antes de iniciarse las sesiones del
mismo. La L.E.Cr. dispone que podrán pedir además las partes que se practiquen desde
luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se
puedan practicar en el juicio oral, o que pudieren motivar su suspensión (artículo 657,
párrafo 3º).

Proposición en el acto del juicio.

El Ministerio Fiscal y las partes manifestarán en sus respectivos escritos de calificación

las pruebas de que intenten valerse, presentando listas de peritos y testigos que hayan de
declarar a su instancia.

En las listas de peritos y testigos se expresarán sus nombres y apellidos, el apodo, si por
él fueren conocidos, y su domicilio o residencia; manifestando además la parte que los
presente si los peritos y testigos han de ser citados judicialmente o si se encarga de
hacerles concurrir (artículo 656).

Cada parte presentará tantas copias de las listas de peritos y testigos cuantas sean las
demás personadas en la causa, a cada una de las cuales se entregará una de dichas
copias en el mismo día en que fueren presentadas. Las listas originales se unirán a la
causa (artículo 657).

No podrán practicarse otras diligencias de prueba que las propuestas por las partes, ni
ser examinados otros testigos que los comprendidos en las listas presentadas (artículo
728).

Se exceptúan de lo dispuesto en el artículo anterior:

1º. Los careos de los testigos entre sí o con los procesados o entre éstos, que el
Presidente acuerde de oficio, o a propuesta de cualquiera de las partes.

2º. Las diligencias de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal
considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido
objeto de los escritos de calificación.

3º. Las diligencias de prueba de cualquiera clase que en el acto ofrezcan las partes para
acreditar alguna circunstancia que pueda influir en el valor probatorio de la declaración
de un testigo, si el Tribunal las considera admisibles (artículo 729).

Podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las

diligencias practicadas en el sumario, que, por causas independientes de la voluntad de
aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las
víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial
protección (artículo 730).

Y por lo que respecta al procedimiento abreviado, la L.E.Cr. establece que, el Juicio

oral comenzará con la lectura de los escritos de acusación y de defensa. Seguidamente, a
instancia de parte, el Juez o Tribunal abrirá un turno de intervenciones para que puedan
las partes exponer lo que estimen oportuno acerca de la competencia del órgano judicial,
vulneración de algún derecho fundamental, existencia de artículos de previo
pronunciamiento, causas de la suspensión de juicio oral, nulidad de actuaciones, así
como sobre el contenido y finalidad de la pruebas propuestas o que se propongan para
practicarse en el acto. El Juez o Tribunal resolverá en el mismo acto lo procedente sobre
las cuestiones planteadas. Frente a la decisión adoptada no cabrá recurso alguno, sin
perjuicio de la pertinente protesta y de que la cuestión pueda ser reproducida, en su
caso, en el recurso frente a la sentencia.

El “contenido y finalidad de las pruebas propuestas o que se propongan para practicarse

en el acto” comprende en realidad tres supuestos diferentes:

De un lado, las pruebas que, habiendo sido inicialmente propuestas en los escritos de
calificación, fueron denegadas por el Juez o Tribunal en el auto sobre admisión de
pruebas (artículo 785.1).

De otro, los “informes, certificaciones y demás documentos que el Ministerio Fiscal y

las partes estimen oportuno y el Juez o Tribunal admitan (artículo 785.1, último
párrafo).

Finalmente, en los supuestos de no presentación de escrito de defensa en el trámite

seguido ante el Juzgado de Instrucción, la L.E.Cr. dispone que “ la defensa sólo podrá
proponer la prueba que aporte en el acto del juicio oral para su práctica en el mismo”
(artículo 784.1, párrafo 3º). Aquí caben, en realidad, dos posibilidades:

Que la defensa comparezca al acto de la vista oral con las pruebas de que intente
valerse.

Que esas pruebas hayan sido solicitadas ante el propio órgano de enjuiciamiento con
anterioridad al momento de la vista oral. La defensa que no presentó escrito de
calificación podrá interesar previamente que se libren las comunicaciones necesarias,
siempre que lo haga con antelación suficiente respecto de la fecha señalada para el
juicio (artículo 784.1, párrafo 3º).

V. Prueba acordada “ex officio”.

A diferencia de lo que ocurre en el procedimiento civil, el proceso penal aparece

marcado por la exigencia de la búsqueda o averiguación de la verdad material. En
efecto, no cabe olvidar figuras como la proposición de oficio de medios de prueba
prevista en la L.E.Cr., que faculta al Juez o Tribunal para llevar a efecto las diligencias
de prueba no propuestas por ninguna de las partes, que considere necesarias para la
comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de
calificación (artículo 729.2º). Por la misma razón el Tribunal puede acordar de oficio
los careos de los testigos entre sí o con los procesados o entre éstos (artículo 729.1º) o
examinar por propia iniciativa los libros, documentos, papeles y demás piezas de
convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura
investigación de la verdad (artículo 726).

Algunos autores consideran que las facultades concedidas a los Tribunales de acordar de
oficio la práctica de pruebas no propuestas por las partes contradice el principio
acusatorio porque su ejercicio “convierte al Tribunal en acusador o defensor según que
la prueba acordada sea de cargo o de descargo”, perdiendo el Tribunal su “imparcialidad
objetiva”.

LAS PRUEBAS OBTENIDAS CON VIOLACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES.

La Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que “no surtirán efecto las pruebas
obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades
fundamentales” (artículo 11).

La doctrina viene diferenciando los conceptos de prueba ilícita y prueba prohibida. El

primero, engloba todo supuesto de prueba cuya obtención haya existido vulneración de
normas legales, cualesquiera que sean su rango y valor; la prueba prohibida, no es sino
la practicada con específica violación de las normas constitucionales que tutelan los
derechos fundamentales y libertades públicas.

Tales derechos y libertades son, naturalmente, los contenidos en el Título I de la

Constitución. Como ejemplos de prueba prohibida cita Gimeno Sendra los siguientes:

La obtenida con vulneración de los derechos a la integridad, a la libertad o a la

intimidad.

La entrada y registro en domicilio o lugar cerrado practicada fuera de los casos

permitidos por la ley.

La intervención y grabación de comunicaciones con vulneración del derecho al secreto

de las mismas.
La declaración del imputado que, con vulneración del derecho constitucional de defensa
es interrogado en calidad de testigo, sin expresa información, por tanto, de los derechos
que le asisten.

En cuanto a los efectos de la prueba prohibida o vulneradora de derechos

fundamentales, existen dos teorías al respecto:

La teoría directa, a tenor de la cual la prohibición de valoración debe circunscribirse al

acto probatorio inconstitucional estrictamente considerado, pero no a otras pruebas
obtenidas en el curso del proceso.

La teoría indirecta o refleja, conforme a la cual la nulidad de un determinado acto

probatorio comporta la nulidad de cuantas pruebas deriven del mismo. Esta teoría,
parece ser la adoptada por el legislador español.

Las consecuencias de la prueba prohibida se limitan a la prohibición de su toma en

consideración como prueba de cargo, incluyendo en su caso, y de seguirse la teoría
indirecta o refleja, los actos probatorios derivados de la misma.

LA PRUEBA PRODUCIDA IRREGULARMENTE.

En el concepto de prueba irregularmente obtenida debe incluirse, desde una perspectiva

amplia, toda aquella practicada con infracción de normas legales, sean éstas de la
naturaleza que sean.

Las irregularidades procesales en la formación de la prueba no escapan al régimen

general que en materia de nulidad de actuaciones previsto en la Ley Orgánica del Poder
Judicial, que dispone que “Los actos procesales serán nulos de pleno derecho en los
casos siguientes:

1º. Cuando se produzcan por o ante tribunal con falta de jurisdicción o de competencia
objetiva o funcional.

2º. Cuando se realicen bajo violencia o intimidación.

3º. Cuando se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa
causa, haya podido producirse indefensión.

4º. Cuando se realicen sin intervención de abogado, en los casos en que la ley la
establezca como preceptiva.

5º. Cuando se celebren vistas sin la preceptiva intervención del secretario judicial.

6º. En los demás casos en los que las leyes procesales así lo establezcan” (artículo 238).

Fuera de tales casos, por tanto, las irregularidades cometidas en la práctica y obtención
de pruebas habrán de reputarse irrelevantes o, cuando menos, subsanables. Lo que
sucede, es que en estos casos la infracción de derechos fundamentales se genera a partir
de la vulneración sustancial de normas procesales cuya reparación únicamente puede
llevarse a cabo mediante la correspondiente declaración de nulidad de lo actuado y, por
lo general, su ulterior repetición conforme a Derecho.
Especial interés merece la determinación del momento procesal en que los órganos
jurisdiccionales hayan de pronunciarse sobre la eventual nulidad de la prueba
practicada.

En la fase de juicio oral, la apreciación de la ilicitud de las pruebas practicadas puede

verificarse en alguno de los siguientes momentos:

En el trámite de admisión de las pruebas propuestas.

Dentro del procedimiento abreviado, el órgano decisor puede considerar la validez de

las pruebas propuestas en el debate o audiencia preliminar.

Por descontado, la validez o nulidad de las pruebas practicadas puede y debe

examinarse en el momento de dictar sentencia. La apreciación de ilicitud o irregularidad
puede dar lugar a consecuencias diversas:

Si la prueba de cargo viciada o irregular es determinante en orden a la apreciación de la

culpabilidad o inocencia del acusado, procede un pronunciamiento absolutorio, a menos
que el defecto obedezca a la omisión esencial de normas de carácter procesal, en cuyo
caso, y por imperativo del artículo 238 de la L.O.P.J., deberá declararse la nulidad de lo
actuado y la retroacción del procedimiento a la fase en que se observó la irregularidad.

La existencia de la llamada prueba prohibida determina la exclusión de dicha prueba,

pero ello no impide que pueda dictarse un fallo condenatorio.