Recordemos que el 

fin del proceso civil consiste en satisfacer las pretensiones

que el demandante y el demandado dirigen al Tribunal para tutelar sus derechos
subjetivos e intereses legítimos. El derecho fundamental a la tutela judicial
efectiva se corresponde con la obligación del órgano jurisdiccional de juzgar,
como cometido que le viene atribuido por el Estado, para la resolución de los
conflictos jurídicos intersubjetivos o sociales.

La distribución de la carga de la prueba es de capital importancia, se considera la

espina dorsal del proceso civil.

Aludir a la carga de la prueba nos lleva a interpelarnos: ¿a quién le incumbe

probar un supuesto de hecho?, ¿quién resulta afectado en el proceso por no
aparecer probado determinado hecho? Y, en tal sentido, determinar qué debe
probar cada parte en el proceso para lograr el éxito de sus intereses en
concomitancia con el principio onus probandi.

La regulación básica de la carga procesal se polariza, en el proceso civil, en el art.

217 LEC. Pero, nos preguntamos, ¿resuelve tal precepto las cuestiones que, de
ordinario, se suscitan en función de las particularidades de cada supuesto en
orden a establecer a quien corresponde la carga de probar y esas reglas o
principios posibilitan el efectivo y material ejercicio del derecho a la prueba? o, por
el contrario, ¿pueden surgir interrogantes que pongan en riesgo esa tutela judicial
efectiva?.

La carga de la prueba puede ser definida como la necesidad de las partes de

probar los hechos que constituyen el supuesto fáctico de la norma jurídica que
invocan a su favor a riesgo de obtener una resolución desfavorable a sus
pretensiones y resistencias.

El art. 217.3 LEC dispone que al demandado le incumbe la carga de probar los
hechos impeditivos, extintivos y excluyentes del derecho alegado por el actor.

La validez de la regla general de distribución "inter partes" de la carga de la

prueba (según la cual, "cada parte tiene la carga de probar el supuesto de hecho
de la norma jurídica cuya consecuencia solicita a su favor") no ha sido modificada,
y continúa vigente.

No empero, merced a las críticas vertidas por la doctrina a la distribución del

gravamen probatorio, se ha realizado una labor de perfeccionamiento de la regla
general de distribución, mediante la introducción de diversos matices que la
complementan y que han sido recogidos por el legislador en la LEC, al regular el
criterio de la "disponibilidad y facilidad probatoria" (art.

No empero, merced a las críticas vertidas por la doctrina a la distribución del

gravamen probatorio, se ha realizado una labor de perfeccionamiento de la regla
general de distribución, mediante la introducción de diversos matices que la
complementan y que han sido recogidos por el legislador en la LEC, al regular el
criterio de la "disponibilidad y facilidad probatoria" (art. 217.6), es decir, de la
flexibilización de las reglas de distribución subjetiva de la carga de la prueba
atendiendo a la parte que más probablemente esté en condiciones de aportarla.
Este criterio debe ser tenido en cuenta por el Tribunal, partiendo del caso en
concreto, a través de un activo papel que ha de tener durante el juicio o vista
probatoria.

Del mismo modo, el art. 217 prevé excepciones a la regla general de distribución
del onus probandi, al incluir en su apartado cuarto las especialidades antes
previstas en los derogados arts. 26 de la Ley de Competencia Desleal, y 29 de la
Ley General de Publicidad.

La inseguridad jurídica generada puede abocar a situaciones de franca

indefensión que comprometan seriamente aquel derecho fundamental.

Recordemos que el juez tiene el deber inexcusable de resolver en todo caso los
asuntos de que conozca, atendiéndose al sistema de fuentes establecido, cual
reza el art. 1.7 del CC.

Un dilema: Si el juez o Tribunal, tras una insuficiencia o deficitaria actividad

probatoria, alberga serias dudas sobre los hechos, acerca de su probatura, le es
dable tomar iniciativa para, con estricta observancia de los principios de audiencia,
contradicción y ejercicio del derecho de defensa, someter a la consideración de las
partes la puesta en conocimiento de ello para la reconducción de la distribución de
las reglas de la carga probatoria, desde postulados imbuidos e impregnados por el
carácter tuitivo y dinámico del proceso; o bien debe, en todo caso,
irremediablemente, abstenerse de cualquier iniciativa, con arreglo a un
posicionamiento estático, rígido, propiciando la incertidumbre de las partes acerca
de la deseable aportación de la actividad probatoria que les corresponde con el
riesgo potencial, latente, de la pérdida de una legítima expectativa procesal.

Es decir, acentuar la función orientadora de la actividad probatoria de las partes, a

fin de evitar incertezas derivadas del principio de la libre valoración de la prueba,
propendiendo con ello al incremento del grado de convicción acerca de las
aseveraciones probatorias. Sin duda, la audiencia previa, en el juicio ordinario,
se erige en un escenario idóneo para la concreción de la regla de carga de la
prueba en cada supuesto.

iendo como es rica y prolija la casuística, un supuesto ilustrativo, lo hallaríamos en

sede de asuntos relacionados con responsabilidad médica, en la que se ha hecho
referencia a la necesidad de dinamizar la carga de la prueba, dadas las
dificultades que tienen las partes para probar ciertos hechos, como por ejemplo la
parte demandante al momento de probar la culpa o el nexo causal en la
responsabilidad de los profesionales de la salud. El principio “res ipsa loquitur” y la
observancia de la debida diligencia en términos de “lex artis” no suponen, en
puridad, una inversión de la carga de la prueba.

En efecto, en la sociedad actual proliferan situaciones derivadas de actividades de

riesgo significadamente técnicas, admitiéndose la vía del desplazamiento de la
carga de la prueba al demandado cuando tenga mayor facilidad o
disponibilidad sobre la misma, lo cual no siempre resulta una solución eficiente.

Cabe, pues, plantearse si, abogando por reglas de carga dinámicas/flexibles y

para evitar la sorpresiva aplicación al dictar la resolución, resulta plausible que el
juez o Tribunal indique a las partes las eventuales carencias o deficiencias sin que
con ello pierda su función de neutralidad e imparcialidad.

El juez, destinatario de la prueba, ha de ponderar racional y críticamente el

material probatorio aportado y practicado en el juicio, ordenarlo, desechar el
obtenido en violación de los derechos fundamentales (la prueba prohibida prevista
en los arts. 11.1 LOPJ y 287 LEC).

Es menester, por tanto, articular en algún momento procesal anterior, en cualquier

caso, al dictado de la sentencia, el debate acerca de la aplicación de reglas
flexibles en el supuesto concreto, de tal suerte que la parte que pueda verse
afectada por la inaplicación de las reglas generales sobre la carga de la prueba,
tenga cabal y oportuno conocimiento de ello en un escenario procesal en el que
aún pueda tener la oportunidad de practicar prueba suficiente para demostrar los
hechos cuya carga de prueba se le exige, y, con ello, quedará debidamente
garantizado el derecho a la tutela judicial efectiva de las partes en litigio.

Naturalmente, ello debe venir precedido de la fijación de los hechos

controvertidos con relevancia en cuanto a la fijación del objeto de la
prueba y, por consiguiente, en cuanto a la concreción de los hechos que cada
parte en contienda deba probar si no quiere que la insuficiencia probatoria sobre
los mismos le resulte perjudicial.

Por ello, como apuntan algunas voces de procesalistas muy autorizadas, cabe
propugnar la idoneidad a fin de que, inmediatamente y a continuación de la fijación
de los hechos controvertidos, se indique a las partes, en la medida de lo posible, la
regla de la carga de la prueba que, en su caso, se aplicará al supuesto que se
enjuicie, evitándose con ello situaciones indeseables de incerteza que pudiera
albergar alguna de las partes sobre la carga de la prueba de un determinado
hecho.

El basamento lo hallamos, en cuanto a la fijeza de los hechos controvertidos, en el

art. 281 LEC.

Ni que decir tiene que estarían exentos de prueba aquellos hechos sobre los
cuales las partes en discordia se muestran contestes, es decir, muestran su
conformidad. Tampoco sería menester acreditar lo hechos que resulten
manifiestamente notorios, si bien deben ser alegados, pues rige el principio
dispositivo y de aportación de parte, sin que pueda el juez introducirlos de oficio.
En el ámbito civil, únicamente en el contexto de procesos no dispositivos, ex art.
752 de la LEC se reconoce expresamente la iniciativa probatoria de oficio del juez
o Tribunal.

ampoco cabe soslayar la aplicación del denominado principio de adquisición

procesal, fenómeno en virtud del cual las pruebas practicadas en un proceso
se aprecian con independencia de la parte que las haya propuesto y
aportado. En los procesos en que predomina el principio de investigación de
oficio, tal discusión perdería relevancia.

Resultaría útil y conveniente, de lege ferenda que en el supuesto de que se

considerase que la actividad probatoria desplegada patentice la inadecuación de
las reglas de la carga de la prueba con las que habían orientado las partes su
propuesta de prueba, el juez o Tribunal deba manifestarse al respecto, advirtiendo
de ello, y manifestando cuál es la regla de carga más adecuada al caso concreto,
a efecto de que las partes puedan ejercitar oportuna y tempestivamente una
propuesta de prueba acorde con ello y de igual forma se procederá si se aprecia la
inadecuación de la regla de carga efectuada por las partes al formular sus
conclusiones. ¿Comprometería tal proceder el principio de imparcialidad.?

En el ámbito del proceso penal ha de precisarse, en palabras del Tribunal Supremo, que
la imparcialidad, consustancial al sistema acusatorio, si bien es incompatible por ello con
una actuación inquisitiva y por ello veta al juzgador la realización de los actos
exclusivamente atribuidos a la parte, no lo es con las  previsiones de investigación de
oficio que matizan el principio de aportación de parte. Si bien el acusatorio circunscribe a
las partes la determinación del hecho objeto del proceso, no determina la solución sobre
la aportación de la prueba. Que en juicio oral ésta se confiere a la iniciativa de la parte, no
impide que, a diferencia del proceso civil, en el penal, dada la vigencia del principio de
necesidad, se reconozca un amplio espacio a la iniciativa oficiosa del juzgador para
«la comprobación de cualquiera de los hechos» eso sí «que hayan sido objeto de los
escritos de acusación» tal como proclama el  artículo 729 de la Ley de Enjuiciamiento
Criminal. Y el criterio al efecto no es otro, según ese precepto que el de que «el Tribunal
considere necesarias» esas diligencias. La imparcialidad solamente exige que, en
actuación de tal iniciativa, el juzgador se oriente a la «comprobación» con indiferencia del
eventual resultado y no al parcial favorecimiento que determine exclusión de lo favorable
para una parte y busque solamente lo desfavorable para ella.

Si la norma citada, así entendida, se acomoda a la configuración constitucional del

requisito de imparcialidad, mucho más se acomoda si la iniciativa no lleva a
introducir un nuevo medio no propuesto sino solamente a impedir que la
producción del aportado por la parte no quede sesgada por una inadecuada
práctica, sea por las reticencias del medio, sea por la forma de intervenir las
partes, o sea por cualquier otra causa.

Ello es fiel reflejo de la aproximación que experimentan la mayoría de los países

europeos hacia un modelo de "justicia civil social", que, a través de una mayor
intervención jurisdiccional, pretende que la función del proceso consista en
obtener esa "justicia material" y no una mera "verdad formal".

Se busca con tal planteamiento garantizar el equilibrio entre la función del juez y
las cargas procesales de las partes, de tal forma que el juez cuente con una
facultad que le posibilite efectuar una ponderación de las circunstancias que en
cada caso le permitan hacer una distribución razonable de la carga de la
prueba.

Quienes defienden la tesis de la dinamicidad y flexibilidad en esta materia acuden a una

exégesis espiritualizada amparada en los arts. 429 y 435 de la LEC.